Defensora General Adjunta Fuero Contencioso Administrativo y Tributario Dra. Graciela Elena Christe Defensor General Adjunto Penal, Contravencional y de Faltas Dr. Luis Esteban Duacastella Arbizu
ISSN 1853-5828
Revista Institucional de la defensa pública de la ciudad autónoma de buenos aires . año 6. número 9 - JULIO 2016
Defensor General Dr. Horacio Corti
Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016
Revista Institucional de la
Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Patrimonio Cultural en la Ciudad de Buenos Aires Derechos culturales, Cultura del derecho.
ISSN 1853-5828
Revista Institucional de la
Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Publicación propiedad del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina. Edificio Dr. Arturo Enrique Sampay, México 890 (1097) CABA. El contenido y las opiniones vertidas en cada uno de los artículos son de exclusiva responsabilidad de sus autores.
Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016
Revista Institucional de la Defensa pública de la ciudad autónoma de buenos aires
Director DR. Horacio Corti
Coordinadora del número Dra. Mariana Beatriz Pucciarello
Defensor General Dr. Horacio Corti Defensora General Adjunta Fuero Contencioso Administrativo y Tributario Dra. Graciela Elena Christe Defensor General Adjunto Penal, Contravencional y de Faltas Dr. Luis Esteban Duacastella Arbizu Fuero Contencioso Administrativo y Tributario Defensoría ante la Cámara de Apelaciones Nº 1 Dr. Fernando Lodeiro Martínez Defensoría ante la Cámara de Apelaciones Nº 2 Dra. Mariana Beatriz Pucciarello Primera Instancia Defensoría Nº 1 Dra. Alejandra Lorena Lampolio Defensoría Nº 2 Dr. Pablo A. De Giovanni (I) Defensoría Nº 3 Dra. María Lorena González Castro Feijóo Defensoría Nº 4 Dra. Cecilia Gonzalez de los Santos Defensoría Nº 5 Dr. Ramiro Joaquín Dos Santos Freire Defensoría Nº 6 Dr. Javier Indalecio Barraza Fuero Penal, Contravencional y de Faltas Defensoría ante la Cámara de Apelaciones Nº 1 Dr. Gustavo Eduardo Aboso Defensoría ante la Cámara de Apelaciones Nº 2 Dr. Emilio Antonio Cappuccio Primera Instancia Defensoría Nº 1 Dra. Patricia Beatriz López Defensoría Nº 2 Dra. Silvina Noemí Nápoli Defensoría Nº 3 Dra. María Andrea Piesco Defensoría Nº 4 Dr. Sebastián Zanazzi Defensoría Nº 5 Dr. Francisco J. Malini Larbeigt Defensoría Nº 6 Dra. Marcela María Amelia Paz
Defensoría Nº 7 Dr. Marcelino N. Civitillo Defensoría Nº 8 Dr. Matías Becerra (I) Defensoría Nº 9 Dra. Andrea Demarco (I) Defensoría Nº 10 Dra. María Florencia Zapata Defensoría Nº 11 Dra. Mariana Salduna Defensoría Nº 12 Dr. Federico Enrique Stolte Defensoría Nº 13 Dra. Paula Lagos Defensoría Nº 14 Dr. Sergio J. Pistone Defensoría Nº 15 Dr. Miguel Talento Bianchi Defensoría Nº 16 Dra. Gabriela Marquiegui Mc Loughlin Defensoría Nº 17 Dr. Diego Calo Maiza (I) Defensoría Nº 18 Dr. Juan Ignacio Cafiero Defensoría Nº 19 Dra. Bibiana Marys Birriel Moreira Defensoría Nº 20 Dra. Marina Recabarra Defensoría Nº 21 Dra. María Lousteau Defensoría Nº 22 Dr. Christian Federico Brandoni Nonell Defensoría Nº 23 Dra. Claudia Analía Rodríguez Defensoría Nº 24 Dra. María Laura Giusepucci Secretaría General de Acceso a la Justicia Dr. Mauro Riano Secretaría General de Administración Lic. Jorge Costales Secretaría General de Coordinación Técnica Dr. Javier José Telias Secretaría General de Asistencia a la Defensa Dra. Marcela Millán Secretaría General de Planificación Dr. Francisco M. Talento
índice
7
EDITORIAL
ARTÍCULOS
13
Los bienes culturales como bienes jurídicos y su protección Mariana Pucciarello
35
Hacia una pragmática de los derechos culturales: cuestiones de marcos. Laura Clérico y Martín Aldao
73
Los nuevos abordajes de la cuestión patrimonial y su incidencia en la Ciudad de Buenos Aires Mónica S. Capano
101
Apuntes en torno al reparto de competencias ambientales y la protección del patrimonio urbanístico Guillermo F. Treacy
123
Patrimonio cultural, gobiernos locales y sociedad civil. Pedro Delheye
133
El patrimonio histórico cultural como condicionante social de la salud mental Alejandra Petrella y María Julia Feierherd
141
Memoria y vida democrática Angela Rosalía Mora y Víctor Rodolfo Trionfetti
153
Apuntes sobre la participación barrial en El cuidado del patrimonio Ricardo Castañeda
167
De los derechos culturales a la ley de centros culturales Diego Fidel
179
El patrimonio arqueológico en las ciudades Sandra Guillermo
189
La protección de bienes culturales: procesos colectivos brasileños. Ada Pellegrini Grinover
199
La protección jurídica del Patrimonio Cultural: el rol del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires. Mariana Pucciarello
209
Apuntes sobre el régimen de protección del empedrado porteño Guillermo Scheibler
225
La protección penal del patrimonio cultural. Antecedentes de la Ley Nacional Nº 25743. Rol activo del Ministerio Público Fiscal: Resolución PGN Nº 81/10. Eduardo R. Taiano y Eliana A. Carballo
245
Relevamiento de causas judiciales relacionadas con la protección del patrimonio cultural de la CABA Catalina Crespo y María Victoria Alonso
293
Reflexiones en torno a la judicialización de la protección del patrimonio cultural de la CABA María Victoria Alonso
ANEXO
313
Galería Fotográfica
329
Programa de Bienes Culturales -MPD CABA-
333
resolución dg Nº 1002-15
EDITORIAL Horacio Corti Defensor General de la CABA
1. Cultura, como todos los conceptos más básicos, posee una diversidad muy profunda de significados. Sin embargo, en la historia del concepto hay un punto de quiebre significativo, cuando a fines del siglo XIX se contrapuso a la idea de cultura en singular —en cuanto cualidad distintiva de las sociedades occidentales respecto de las sociedades llamadas primitivas— la idea de culturas en plural. Cada sociedad tiene su cultura, su forma particular de ser en el mundo, dicho muy latamente, de abordar los problemas que la realidad plantea. En la tradición antropológica norteamericana, para dar un ejemplo, el hito simbólico se encuentra en el desarrollo intelectual de Franz Boas.1 Ese cambio de significación —conjugado, por supuesto, con una multiplicidad de factores, desde la reacción posterior a la Segunda Guerra Mundial en términos de Derechos Humanos hasta los procesos de descolonización— es el que está en la base del concepto de los Derechos Culturales. 2. Los Derechos Culturales, como se muestra en varios trabajos de este número, están consagrados en el derecho internacional de los Derechos Humanos, cuya práctica ha profundizado en su concepto. Entre otros documentos ocupa un lugar destacado la “Observación General Nº 21”, del Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. También están consagrados en la Constitución de nuestra Ciudad (art. 32) y desarrollados en una enorme legislación local, tan variada como su objeto. Aquí se inicia un camino de ida y vuelta, un bucle conceptual. Porque aquel derecho internacional está en el corazón de una cultura, la cultura de los Derechos Humanos. Es esa cultura la que está, a su vez, en la base de nuestra visión sobre la Defensa Pública. Defensa Pública desde la cultura de los Derechos Humanos en resguardo de esos mismos derechos. 3. Centros culturales, patrimonio histórico, políticas públicas artísticas, políticas de museos y archivos, cultura callejera popular, identidades y tradiciones multiculturales, creación y recreación del espacio público. En la Ciudad de Buenos Aires, hay una multiplicidad de actividades, de instituciones y de géneros que hacen a nuestra vida cultural: teatros, ferias, recitales, performances, fiestas, marchas, milongas, murgas, murales, celebraciones, museos… la lista es inabarcable. 1- Stocking Jr., G. W., “Franz Boas and the culture concept in historical perspective”, en American Antropologist, Vol. 68, Nº 4, 1966, p. 867.
4. Hay una perspectiva múltiple que siempre asumimos al conceptualizar los derechos en el ámbito de nuestra Ciudad y que son aplicables a los Derechos Culturales. En primer lugar, se encuentra la óptica del derecho a la inclusión social, que es uno de los marcos que ofrece nuestra Constitución porteña (art. 17). Esta, reconociendo que una de las marcas más ásperas de la estructura social es la profunda exclusión social, genera un Derecho Humano a la inclusión con el correlativo deber del Estado de remover la exclusión social y sus causas. Se trata, claro, de una perspectiva más profunda sobre los derechos económicos, sociales y culturales, que se construye cuando el derecho constata las realidades efectivas existentes. Ya no se trata solo de la igualdad, sino de esta dada la existencia empírica de una exclusión social estructural. Y resulta claro que la remoción de la exclusión social requiere de la redistribución de recursos (ver punto 54. “Informe del Relator Especial sobre la extrema pobreza y los Derechos Humanos”, Philip Alston, A/69/267). En nuestra ciudad, como en toda la sociedad argentina, la exclusión también se verifica en el ámbito de la cultura. En segundo lugar, desde el punto de vista urbano. Nosotros tenemos que ver el derecho desde la óptica de la vida en una ciudad, con todas sus problemáticas singulares. El marco de esta comprensión es el Derecho a la Ciudad, que complementa nuestra visión desde la perspectiva de la inclusión. Y es claro que la propia Constitución reconoce cómo la exclusión social está inscripta en el propio territorio de la Ciudad, así la división norte/sur, con diferencias que deben ser removidas (art. 18). Y desde este ángulo es que también deben verse los Derechos Culturales como un elemento más de la vida urbana y del Derecho a la Ciudad. En tercer lugar, la participación. La Constitución de nuestra Ciudad va más allá del tradicional modelo representativo del texto constitucional federal (ya también trastocado gracias a la Reforma de 1994, al incluir instituciones de la democracia semidirecta como la iniciativa y la consulta populares) y dispone que nuestro gobierno sea una democracia participativa (art. 1°). Esto se irradia, luego, a todas las instituciones, que se ven ahora bajo una nueva luz, más allá de la idea de representación. Y esto también incide en los Derechos Culturales. Y, en cuarto lugar, el acceso a la justicia, que es el derecho que guía la función constitucional de la Defensa Pública. Además de asegurar el derecho de defensa y el debido proceso en materia penal, la Defensa Pública en la Ciudad es el órgano institucional encargado de asegurar el acceso a la Justicia de todas las personas, sin discriminación, en todas las áreas del derecho y respecto de todos los derechos consagrados. Es una función activa, imprescindible para que las razones económicas no sean obstáculo para que todos puedan acceder a la tutela judicial de sus derechos, cualesquiera sean estos: civiles, laborales, políticos, económicos, sociales y culturales.
Los Derechos Culturales, entonces, los interpretamos en el plural encuentro del derecho a la inclusión social, el Derecho a la Ciudad, la democracia participativa y el derecho de acceder a la Justicia. 5. Los Derechos Culturales, como todos los derechos en el actual constitucionalismo, plantean desafíos al derecho procesal en sus diversos aspectos, desde la legitimación hasta los efectos de las sentencias. Paralelamente, hay una extensa experiencia sobre los Derechos Culturales en nuestro Poder Judicial, que involucra tanto aspectos procesales como sustanciales. Entre otros casos, que también son referenciadas en esta revista, cabe destacar la controversia en su momento suscitada por la exposición de León Ferrari realizada en el Centro Cultural Recoleta. Caso de interés pues, a través de una acción judicial, se pretendió que se dejara sin efecto una política cultural del Gobierno de la Ciudad.2 6. Es indudable que el Ministerio Público de la Defensa tiene un rol fundamental que cumplir en la tarea de asegurar el acceso a la justicia respecto de los Derechos Culturales. Ya hay una experiencia realizada. Y sobre esa base tenemos la vocación de profundizar ese camino. En ese sentido, se ha creado un programa sobre Derechos Culturales de carácter específico con el objeto de abordar la cuestión de manera interdisciplinaria. 7. Todos estos aspectos, aquí solo mencionados, son tratados en los diversos ensayos de este número, con un fuerte contenido interdisciplinario y coordinado por la Dra. Mariana Pucciarello, defensora de cámara del fuero Contencioso, Administrativo y Tributario. Como los restantes números de esta revista, este es una forma de expresar el compromiso del Ministerio Público de la Defensa con la cultura de los Derechos Humanos y de relacionarnos con otras instituciones, tanto públicas como de la sociedad civil, a fin de generar encuentros y debates que, en definitiva, coadyuven a garantizar los derechos establecidos en la Constitución de nuestra Ciudad. 8. Todo ello es lo que pretendemos sintetizar en el lema de este número: Derechos culturales, cultura del derecho.
2- “Asociación Cristo Sacerdote y otros contra GCBA”, expediente Nº 14194/1, Sala I, sentencia del 27 de diciembre de 2004.
ArtĂculos
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Revista Institucional de la Defensa pública
artículos
Mariana Pucciarello*
Los bienes culturales como bienes jurídicos y su protección
Introducción La naturaleza e importancia de los bienes culturales excede el campo de lo jurídico.1 Sin embargo, creemos que la disciplina jurídica puede contribuir eficazmente a su protección y, en definitiva, a la generación de valores públicos que enriquezcan la vida en sociedad más allá de consideraciones económicas o meramente instrumentales.2 Cabe tener presente que el abordaje tradicional de la protección de estos bienes (fundamentalmente de los que integran el patrimonio histórico urbano) se ha realizado de manera preferente desde el derecho ambiental y mediante normas urbanísticas referidas al ordenamiento territorial del espacio urbano a fin de que se respeten determinados usos. * Mariana Pucciarello Abogada (UBA). Estudios de posgrado Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Bolonia. Diploma de Estudios Avanzados (Universidad de Castilla - La Mancha). Defensora ante la Cámara de Apelaciones en lo CAyT de la CABA. Ex Fiscal de Primera Instancia ante el mismo fuero.
1- Su importancia es fundamental en la generación de valores compartidos que permitan “reconocerse sin conocerse” como parte de una misma sociedad, ver ZAGREBELSKY, G., Fondata sulla cultura. Arte, scienza e costituzione; Giulio Einaudi Ed.; Torino, 2014, p. 4. 2- FISS, O., El derecho como razón pública, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 265.
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Esta concepción exige ser completada con la noción de bienes culturales con el objeto de ofrecer una tutela más amplia que permita conservar además de inmuebles, bienes muebles y bienes inmateriales. La necesidad de contar con un concepto amplio e integrador de bienes culturales se hizo sentir con fuerza con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y, como tal, comenzó a utilizarse en los foros internacionales en los años 50. A partir de ese momento, distintos instrumentos internacionales se han ocupado de precisar su alcance y de diseñar medidas de protección y de goce de esos bienes.3 Este proceso ha sido replicado dentro de los procesos legislativos de carácter nacional, acompañado por la creación de organismos especializados en su gestión. El trabajo que aquí se presenta da cuenta del pasaje de la noción de patrimonio histórico a la de bien cultural y sus consecuencias, precisa su contenido y reseña los principales instrumentos internacionales y nacionales que regulan este tipo de bienes. Asimismo se señala la insuficiencia de medios eficaces para su tutela y se propicia la acción colectiva como instrumento procesal idóneo para su defensa en sede judicial.
3- GONZALEZ-VARAS, I., Conservación de bienes culturales. Teoría, historia, principios y normas, Cátedra, Madrid, 2008, p. 46. El autor precisa: “La difusión internacional del concepto de bien cultural ha sido ampliamente favorecida por la Unesco, de acuerdo con sus líneas culturales de actuación. La Unesco reconoce que el significado de algunos bienes culturales alcanza una relevancia internacional de ‘Patrimonio Mundial, Cultural o Natural’ (conocidas en España como ‘Patrimonio Cultural de la Humanidad’) que significan a diversos monumentos, ciudades, conjuntos o lugares históricos u obras excepcionales, como testimonios irreemplazables, cuya pérdida o deterioro empobrecería al conjunto de la humanidad.
1. Los bienes culturales El concepto de “bien cultural” se ha desarrollado sobre todo en el ordenamiento internacional, que lo utiliza en numerosos acuerdos y convenciones.4 El derecho a la preservación de los bienes culturales es uno de los Derechos Humanos —específicamente integran el plexo de derechos económicos, sociales y culturales— y, como tal, ha sido reconocido por diversos instrumentos internacionales. La importancia de los DESC para la vida humana es creciente, y constituyen un campo de particular relevancia para la concreción del principio de igualdad, reconocido en todos los instrumentos de Derechos Humanos desde 1789.5 En efecto, los derechos relativos al trabajo, a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la educación y al goce de los beneficios de la libertad cultural —entre otros— forman con los derechos civiles y políticos un conjunto indivisible e interdependiente, de modo que se robustecen mutuamente.6 En esta interpretación, mediante los DESC se satisfacen necesidades básicas para lograr una vida con dignidad.7 Por fortuna la doctrina ha avanzado en la equiparación de estos derechos con otros 4- ROLLA, G., Bienes culturales y constitución, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, número 2 enero-abril 1989, Madrid. 5- BOBBIO, N., Igualdad y libertad, Paidós, Barcelona, 1993. 6- La noción de interdependencia e indivisibilidad de los Derechos Humanos es un tópico de la literatura en la materia. Sobre el tema puede verse: NIKKEN, P., “La protección de los Derechos Humanos: haciendo efectiva la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, vol. 52, 2010, p. 55; esp. pp. 66, 70, passim. 7- PISARELLO, G., Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Trotta, 2007.
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artículos
Derechos Humanos, fundamentalmente en cuanto a su exigibilidad. Son muchas las voces que se han alzado en este sentido, desvirtuando mitos que atentaban contra la posibilidad de reclamo efectivo de estos derechos en los foros competentes. La principal oposición a la exigibilidad de estos derechos siempre ha sido su caracterización como prestaciones de contenido económico frente a los derechos civiles y políticos, que se presentaban como derechos de “abstención” por parte del poder político.8 Sin embargo, actualmente se acepta con mayor frecuencia que todo derecho social tiene al menos algunos aspectos justiciables y que, reunidas ciertas condiciones, no son menos tutelables judicialmente que los demás derechos.9 El derecho al disfrute de la cultura ha sido consagrado expresamente por el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, aunque sin definir el contenido del concepto “cultura”.10 Una aproximación a este concepto puede hallarse en la Declaración Universal de la Unesco sobre Diversidad Cultural (2001),11 que en su 8- Detrás de esta idea se encuentra una premisa implícita: la inmunidad a las invasiones del Estado no implica ningún derecho sustancial a los recursos estatales. Esta premisa es rebatida, entre otros, por HOLMES, Stephen Y SUNSTEIN, Cass; El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011, p. 56 y ss. 9- ABRAMOVICH, V. Y COURTIS, C., El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 80. Los autores dan cuenta de numerosos ejemplos jurisprudenciales en los que ha avanzado la justicia argentina en el reconocimiento de derechos laborales, previsionales, a la salud, a la educación, al agua, derechos de los pueblos indígenas, etc. (p. 93 y ss.). 10- http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm (fecha de consulta: 26/02/2015). 11- http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13179&URL _DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html (fecha de consulta: 26/02/2015).
preámbulo define que como cultura “debe ser considerado el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”. Este documento, de relevante valor para nuestra materia, consagra a la diversidad cultural como patrimonio de la humanidad, además de reconocerla como factor de desarrollo. También se consagra a los derechos culturales como el marco propicio para la diversidad cultural y al Patrimonio Cultural como fuente de creatividad. Como tal debe ser transmitido a las generaciones futuras.12 Otro instrumento internacional de relevancia para el tema es la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (2005)13 que ,aunque no define el concepto “cultura”, opta por un juego de asociaciones y distingue diversos ámbitos relacionados con aquel: las expresiones culturales, las industrias culturales, las políticas culturales, la interculturalidad, complementariedad de los aspectos económicos y culturales del desarrollo, principio de acceso equitativo, etc.14 12- Artículo 7 – El Patrimonio Cultural, fuente de la creatividad Toda creación tiene sus orígenes en las tradiciones culturales, pero se desarrolla plenamente en contacto con otras culturas. Esta es la razón por la cual el patrimonio, en todas sus formas, debe ser preservado, realzado y transmitido a las generaciones futuras como testimonio de la experiencia y de las aspiraciones humanas, a fin de nutrir la creatividad en toda su diversidad e inspirar un verdadero diálogo entre las culturas. 13- http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001429/142919s.pdf (fecha de consulta: 26/02/2015). 14- La Convención fue ratificada por la República Argentina en 2008, http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=42597&URL _DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html (fecha de consulta: 26/02/2015).
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En esta conceptualización también debe considerarse a la Observación General N° 21 del Comité de DESC (2009),15 que sobre el derecho de toda persona a participar de la vida cultural mantiene el concepto de la Declaración antes mencionada, aunque destaca que se trata de una noción dinámica que se ve enriquecida por otros documentos de la Unesco y por la Declaración de Friburgo sobre los Derechos Culturales (2007). Esta declaración aclara que la cultura “abarca los valores, las creencias, las convicciones, los idiomas, los saberes y las artes, las tradiciones, instituciones y modos de vida por medio de los cuales una persona o un grupo expresa su humanidad y los significados que da a su existencia y a su desarrollo” (art. 2°).16 Desde esta perspectiva se ha señalado que “en principio, la cuestión relativa a la protección del Patrimonio Cultural puede verse como una derivación al derecho a un ambiente sano, pero también como una exigencia del derecho de las personas a acceder a los bienes culturales, en tanto forman parte del acervo histórico y artístico”.17 Por ello, la protección del patrimonio desde el punto de vista jurídico es abordada en relación con el ambiente, con la educación y con la cultura, aunque también posee derivaciones menos conocidas como las que se proyectan al ámbito tributario en procura de aliviar las obligaciones fiscales de quienes tienen alguna restricción al dominio derivada de la protección de estos bienes. 15- http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm (fecha de consulta: 26/02/2015). 16- http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/14session /A.HRC.14.36_sp.pdf (fecha de consulta: 26/02/2015). 17- TREACY, G., “La protección del Patrimonio Cultural y el medio ambiente” en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXXI-371, p. 68.
Para finalizar esta conceptualización es útil citar la fórmula que la legislación italiana ha encontrado para definir a los bienes culturales como aquellos que constituyen un testimonio que posee valor de civilización. Se ha dicho que esta concepción es omnicomprensiva y que el juicio de relevancia del bien en cuestión debe ser el fruto de una apreciación técnico-discrecional.18
2. El tránsito de la noción de patrimonio histórico al concepto de bien cultural y sus consecuencias. Como quedó dicho al inicio, tradicionalmente se abordó la protección del patrimonio histórico desde el derecho ambiental y mediante normas urbanísticas referidas al ordenamiento territorial del espacio urbano, a fin de que se respeten determinados usos, en particular en el caso de bienes inmuebles. Esta protección exige ser complementada con la noción de bienes culturales, no solo a fin de ofrecer una tutela más amplia tanto de bienes muebles como inmuebles y bienes intangibles, sino también a fin de ajustar los mecanismos legales ya previstos, que en muchos casos no logran sus objetivos. La adopción de la expresión “bienes culturales” como superación del concepto de “bienes de interés artístico o histórico” no constituye un cambio formal o meramente semántico. Por el contrario, cambia “la visión del régimen de la propiedad y la relación que se instaura entre las situaciones de pertenencia y la función social de tales bienes”.19 18- VOLPE, G., Manuale di Diritto del Beni Culturali, CEDAM, Padova, 2012, p. 123. 19- ROLLA, G., op. cit., p. 167.
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artículos
Desde el Derecho, la primera forma de ver el tema se concentró en las limitaciones administrativas al derecho de propiedad. El interés público y la función social de estos bienes justificaban la imposición de restricciones al derecho de dominio.20 Este enfoque reducía la salvaguarda del interés público a la aplicación de prohibiciones y restricciones del derecho real de dominio sobre estas cosas, facultad especialmente evidente en el caso de bienes de propiedad privada. La doctrina destacaba la necesidad de distinguir entre bienes de propiedad privada y de propiedad pública y dentro de estos, bienes del dominio público y del dominio privado del Estado, por presentar distinciones en su situación. Esta concepción presentaba el inconveniente de carecer de un concepto único y abarcador de este tipo de bienes. Más tarde se trató de reconducir el tema hacia la figura más general de la propiedad funcionalizada, de acuerdo a la cual “el valor cultural propio de estos bienes consentiría a la ley a imprimir al derecho de propiedad una orientación funcional particular estableciendo específicas cargas a sus formas de disfrute”.21 Actualmente la doctrina admite con naturalidad el cambio del eje gravitacional de la titularidad al ejercicio del derecho: la función social del bien constituye el fundamento legitimador del particular régimen de estos bienes. La doctrina admite que “en base a esa necesidad de armonizar y conciliar el interés particular con el deber de colaboración social, representado por la función social, se ha producido una proliferación de normas que modalizan el ejercicio de la propiedad en base a dotar de estatutos 20- Un pormenorizado estudio de las limitaciones a la propiedad privada en interés público puede verse MARIENHOFF, M., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. 21- ROLLA, G., op.
cit., p. 169
específicos a determinados bienes de especial relevancia social”.22 Se trata entonces de realizar un esfuerzo sistemático que permita englobar, dentro de un mismo género, bienes culturales declarados o presuntos, pertenecientes a distintas especies que deberían formar parte de una disciplina legal unitaria, no exenta de especialidades adecuadas a la tipología concreta del bien objeto de cada norma. De este modo quedan incluidos dentro de la categoría, entre otros, bienes de interés relativo a la historia de la civilización y bienes con valores estéticos y paisajísticos. Contar con una categoría unitaria permite establecer las bases para su protección frente al deterioro, la pérdida o la expoliación, promover su enriquecimiento mediante nuevas aportaciones y facilitar su difusión, así como el acceso a los mismos para su estudio y su conocimiento por la comunidad. Esta “unicidad” no impide considerar que “[t]ales bienes conforman una ‘noción abierta’ cuyo ámbito y contenido evoluciona y se adapta a los nuevos criterios sociales, si bien en atención a otras disciplinas ‘metajurídicas’. No obstante esa amplitud, se hacen distinciones en razón de la necesidad de especializar y adaptar su régimen jurídico para adecuarlo a las características de cada tipo y concretar su régimen y control. A tal efecto, el tratamiento y protección se adaptan y especializan porque cada tipo de bien está expuesto a distintos peligros ya que el tiempo, el deterioro, la ruina o la pérdida afectan de modo diferente al inmueble y al cuadro o escultura, por lo que se exigen licencias de obras previas en un caso o el control del mercado del arte, en otro. En tal sentido, es interesante la 22- OROZCO PARDO, G. y PÉREZ ALONSO, Esteban, La tutela civil y penal del patrimonio histórico, cultural o artístico, McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 34.
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perspectiva del artículo 9º de la Constitución Italiana, pues de su interpretación deduce la doctrina que los bienes con un interés estético paisajístico se deben considerar incluidos dentro de la categoría de bienes culturales. Se trata de un ‘bien colectivo no patrimonial’ a preservar del desarrollo tecnológico y que es accesible al ‘goce de todos’; en virtud de ello se supera el concepto ‘academicista’ de cultura, vinculado a la idea de desenvolvimiento del espíritu humano y su civilización, y superando así la visión estática, cristalizada, de la evolución humana que se deduce de una concepción historicista (…) La unión de ambos conceptos, bien y cultura, entendida esta como actividad cualificada que se proyecta sobre sus productos, supone que el jurista se encuentra con realidades materiales o inmateriales, que tienen un especial relieve desde el punto de vista jurídico debido a la función social que sobre ellas se proyecta”.23 En esta línea se enrola el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que en su artículo 14 establece que el ejercicio de los derechos individuales no puede afectar al ambiente o a los derechos de incidencia colectiva. Esta norma se vincula con el artículo 240 del mismo cuerpo que establece que el ejercicio de los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva y que debe conformarse con las normas del Derecho Administrativo y que —asimismo— no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales y el paisaje. “La norma plantea una hipótesis en que entren en conflicto derechos individuales y derechos de incidencia colectiva y parece establecer una suerte de preeminencia de estos últimos, que no deben 23- OROZCO PARDO, G. y PÉREZ ALONSO, E., op. cit., pp. 51/2.
ser afectados por el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes”.24
3. Componentes estructurales de los bienes culturales La doctrina administrativista clásica, en particular la italiana, relacionaba este tipo de bienes con restricciones administrativas al derecho de propiedad. Para este enfoque es relevante la titularidad dominial del bien en cuestión y así encuentra diferencias entre los bienes de propiedad privada sometidos a estas restricciones y los bienes del dominio público y del dominio privado del Estado, que pueden ser sometidos a otro tipo de regulaciones. Esta posición tiene el inconveniente de dificultar una noción unitaria de bienes culturales. Por ello la doctrina más moderna prescinde de la diversa titularidad del bien, para centrarse en la capacidad de realización del interés público. Desde este punto de vista el bien cultural trasciende la mera propiedad funcionalizada, para ser caracterizada por sus componentes estructurales autónomos, que son la inmaterialidad, la socialidad y la publicidad.25 a. Inmaterialidad: el bien cultural no está representado por el objeto material, sino por la función inmaterial del progreso del conocimiento y del perfeccionamiento de la personalidad del individuo. Es el valor de lo que la cosa expresa más que el bien material que le sirve de soporte. b. Socialidad: los bienes cumplen una 24- TREACY, G., El Estado en el nuevo Código Civil y Comercial: proyección del nuevo código en las relaciones jurídicas de carácter público, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, en prensa, 2015. 25- ROLLA, G., op.cit., p. 170.
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artículos
específica función de naturaleza social y cultural. Su peculiaridad no viene dada por el valor de la cosa en sí sino por el interés que la colectividad manifiesta por su tutela. Por ello la inclusión en el catálogo de bienes de interés cultural no tiene naturaleza constitutiva sino meramente declarativa. c. Publicidad: las intervenciones de los poderes públicos se dirigen a asegurar el disfrute social del bien, es decir la posibilidad de que sean utilizados para fines de estudio, de perfeccionamiento cultural o de simple disfrute estético. El legislador en su discrecionalidad, puede graduar su aprovechamiento en función de las características concretas de los bienes y de sus condiciones de conservación. Pero no puede negar a la comunidad la posibilidad de disfrutar de los valores culturales expresados por determinados bienes. La doctrina hace notar que la normativa que tutela este tipo de bienes es insuficiente, en el sentido de que apunta a la mera conservación y a la limitación de su comercialización, pero descuida la caracterización “en positivo” de la función social de los mismos. Por ello efectúa dos importantes señalamientos: a. la protección del Patrimonio Cultural no puede ser realizada directa y exclusivamente por los poderes públicos sin el compromiso de los particulares, en primer lugar de los que son propietarios de los bienes en el caso de que tengan un soporte material; b. tampoco debe olvidarse el impacto económico que tiene la intervención de los poderes públicos en el sector de los bienes culturales. El Patrimonio Cultural debería valorarse no solo porque constituye el testimonio material de la vitalidad histórica de un pueblo, sino también en la medida que representa
un recurso susceptible de generar positivos efectos económicos y sociales en cuanto fuente de trabajo y de industrias relativas al entretenimiento y al conocimiento.
4. Democracia participativa y bienes culturales Debe recordarse que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece un plus cualitativo sobre el modelo de organización de gobierno contenido en la Constitución Nacional: el artículo 1 de aquella establece que sus instituciones serán organizadas bajo el principio de la democracia participativa. Ello se traduce en la previsión de numerosas instancias de participación popular, no siempre debidamente concretadas. Esta participación debería acompañarse de instituciones adecuadas, que conjuguen profesionalismo y dinamismo a la hora de proteger el Patrimonio Cultural. La ausencia de mecanismos participativos suficientes atenta contra la concepción republicana de la política que, por oposición a la liberal, sostiene que “el proceso de formación de la opinión y de la voluntad política en el espacio público y en el parlamento no obedece a las estructuras de los procesos de mercado, sino a las estructuras propias de una comunicación pública orientada al entendimiento”.26 Esta ausencia también imposibilita el “Derecho a la Ciudad” entendido como una propuesta tendiente a evitar que la ciudad se convierta en una mercancía al servicio exclusivo de los intereses de la acumulación de capital. La expresión fue acuñada en la década del sesenta por Henri Lefebvre, quien realizó una contrapropuesta política para reivindicar la posibilidad 26- HABERMAS, J., La inclusión del otro. Estudios de teoría política, Paidós, Barcelona, 1999, p. 237.
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de que la población volviera a ser dueña de la ciudad. En ese sentido, propuso un programa de acción política que permitiera a los habitantes de una ciudad apoderarse de sus espacios urbanos y recuperar para ellos mismos la facultad de participar en la vida de la ciudad.27 No obstante ello, “la libertad de hacer y rehacer nuestras ciudades y a nosotros mismos es, como quiero demostrar, uno de nuestros Derechos Humanos más preciosos, pero también uno de los más descuidados”.28 Este descuido tiene sobre los bienes culturales un efecto destructivo, atento que —particularmente en épocas de expansión económica— la industria de la construcción puede avanzar sin freno. O mejor dicho, sin adecuarse a las reales necesidades de la gente. Y esto vale tanto para la preservación de los bienes culturales (particularmente los inmuebles que forman parte del patrimonio histórico) como para la adecuada respuesta al problema de la crisis habitacional que afecta a un sector importante de la población.29
5. Técnicas legislativas utilizadas para identificar bienes culturales Las técnicas legislativas más utilizadas para individualizar tales bienes se vertebran en tres tipos: 27- LEFEBVRE, H., El derecho a la ciudad, Barcelona, Ed. Península, 1978. 28- HARVEY, D., El derecho a la ciudad, http://www.fadu. uba.ar/mail/difusion_extension/090522_bol.pdf (fecha de consulta: 26/02/2015). 29- En ese sentido se ha señalado que “Sería lógico que un acelerado desarrollo de la construcción es, de alguna manera, proporcional al crecimiento de la población. Sin embargo, la deducción no vale para la región metropolitana de Buenos Aires, donde lo que se construye no son viviendas sino objetos de especulación como pueden serlo la Bolsa, el oro o los fondos comunes de inversión”, MASSUH, G., El robo de Buenos Aires. La trama de corrupción, ineficiencia y negocios que le arrebató la ciudad a sus habitantes, Sudamericana, Buenos Aires, 2014, p. 70.
a. realizar un elenco descriptivo de características de tales bienes, de suerte que la concurrencia de una o varias de ellas implica de inmediato la aplicación de la normativa sobre Patrimonio Cultural. Por ejemplo, citar bienes en función de su antigüedad, valor, pertenencia a un inmueble, una época o corriente artística, un autor, etc. Esta técnica se utiliza en la normativa comunitaria europea a efectos de exportación de bienes fuera de la Unión. Esto significa que un bien que, a priori no está catalogado dentro de una categoría especial puede ser objeto de tratamiento análogo por vía de su relevancia cultural según el criterio aplicable. b. la notificación o declaración formal de la pertenencia del bien a una categoría específica, “bien de interés cultural” o su inclusión en catálogo o inventario merced a un procedimiento incoado de oficio o a instancia de un interesado. Así se forman catálogos oficialmente creados que identifican y registran bienes relevantes por distintas razones y quedan sujetos a un régimen jurídico específico legalmente establecido. c. el control del tráfico jurídico de tales bienes, de tal suerte que los sujetos que intervienen en los actos de transmisión, vendedor, comprador, subastador, comerciante, notario, registrados, funcionario o cualquier otro, deben comunicar dicho acto a la Administración para su control y autorización. Por tanto, se controla el tráfico y se prevén medidas frente a la conducta ilícita: tanteo, retracto y expropiación; siendo esta una técnica “previa” de identificación.
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El problema estriba en saber si los bienes de valor cultural son solo aquellos identificados por una de estas técnicas, o cabe incluir en este concepto aquellos que no están formalmente declarados como tales y, por tanto, decidir si las leyes protectoras de los mismos solo afectan a los incluidos en categorías legales específicas. Lo más acertado parece ser que la conducta del propietario o poseedor del bien debe adecuarse a criterios de diligencia y conservación en base, no a una declaración formal, sino a los imperativos de conducta que la función social le impone como consecuencia de la naturaleza del bien. En razón de ello, puede afirmarse que el concepto de bienes culturales descansa sobre criterios extrajurídicos, relativos a valores inherentes a la idea de cultura en cuanto acervo de conocimientos, bienes y principios del pasado y presente de una comunidad, por lo que se debe admitir como una categoría abierta, flexible y amplia, graduándose en función de la relevancia de los valores que cada bien representa de las clases incluidas en el concepto.
6. Normas constitucionales que tutelan el Patrimonio Cultural - Constitución Nacional: El antiguo artículo 67 inciso 16 (actual art. 75 inc. 18) conocido como “cláusula del progreso” daba sustento a la intervención estatal en defensa de la cultura nacional antes de la reforma de 1994. Así fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case “Cine Callao” (Fallos 247:121, 1960). También el artículo 75, inciso 19 —en su actual numeración— proporcionaba elementos al poder público para la promoción de la cultura. Pero sin duda la reforma de 1994 introducida en este artículo, en tanto hace
referencia al “desarrollo humano” y al dictado de leyes que protejan “la identidad y pluralidad cultura, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”, refuerzan la actividad de los poderes públicos en la defensa del Patrimonio Cultural, cuyo contenido abarca numerosas y variadas expresiones de la actividad humana que merecen protección por considerarse constitutivas de la fisonomía distintiva del país. Por último, es insoslayable la referencia al artículo 41, que pone en cabeza de las autoridades la adopción de medidas tendientes —entre otras cosas— a la preservación del patrimonio natural y cultural, dentro del marco de un ambiente sano. Es evidente que se sigue un concepto amplio de ambiente, entendido como el conjunto de elementos naturales o transformados por la persona humana o creados por ella, que permiten el nacimiento y desarrollo de organismos vivos. Ello no es otra cosa que la cultura.30 - Constitución de la Ciudad de Buenos Aires: La norma fundamental porteña otorga al patrimonio histórico y natural una protección importante. El artículo 27 pone en cabeza del Estado local la política de gestión y planeamiento urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural que contemple su inserción en el área metropolitana. Debe instrumentar un proceso participativo y permanente que promueva “la preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora” (inciso 2º). Por otra parte el artículo 32, dedicado a cultura, destaca que la Ciudad distingue y promueve las actividades creadoras. En lo que aquí interesa, es pertinente citar el último párrafo de la 30- SABSAY, D.,y ONAINDIA, José M., La Constitución de los argentinos, Buenos Aires, Errepar, 1994, pp. 142/3.
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norma que dispone: “Esta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios”.
7. Instrumentos internacionales Además de los instrumentos mencionados en el punto 2, se destacan los siguientes: - Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado (1954),31 adoptada luego de los dos conflictos armados devastadores que tuvieron lugar en el siglo XX. La convención busca excluir de las zonas de enfrentamientos bélicos a los bienes “que tengan gran importancia para el Patrimonio Cultural de los pueblos”. - Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural (1972)32 adoptada bajo los auspicios de la Unesco, con jerarquía supralegal por haber sido ratificada por la Argentina.33 En cuanto al Patrimonio Cultural (la distinción obedece a que la convención también se ocupa del patrimonio natural), la convención caracteriza tres objetos de protección: los monumentos, los conjuntos y los lugares.34 31- http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13637&URL _DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html (fecha de consulta: 26/02/2015). 32- http://whc.unesco.org/archive/convention-es.pdf (fecha de consulta: 26/02/2015). 33- Ley N° 21.836, http://www.unesco.org/culture/natlaws/ media/ pdf/argentina/argentina_law21836_6_07_1978_spa_ orof.pdf (fecha de consulta: 26/02/2015). 34- La Convención define estos bienes en su artículo 1° de este modo: son monumentos las obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos que tengan un valor universal excepcional desde
- Convención sobre defensa del patrimonio arqueológico, histórico y artístico de las Naciones Americanas (1976),35 cuyo objeto es la identificación, registro, protección y vigilancia de los bienes que integran el Patrimonio Cultural de las naciones americanas para: a) impedir la exportación o importación ilícita de bienes culturales y b) promover la cooperación entre Estados americanos para el mutuo conocimiento y apreciación de los bienes culturales.36 - Carta de Atenas (1931),37 referida a la conservación del patrimonio artístico y arqueológico de la humanidad. Crea una Oficina Internacional de Museos y da lineamientos para la conservación del patrimonio. - Carta Internacional sobre Conservación y Restauración de Monumentos y Sitios (Carta de Venecia, 1964)38 que otorga precisiones sobre la noción de monumento y lugares monumentales. el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia; son conjuntos los grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia y son lugares, las obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico. 35- http://www.unesco.org/culture/natlaws/media/pdf/guatemala /guatemala_convention16_10_1979_spa_orof.pdf (fecha de consulta: 26/02/2015). 36- Menciona como bienes culturales: monumentos, objetos, fragmentos de edificios desmembrados y material arqueológico, pertenecientes a culturas americanas anteriores a los contactos con la cultura europea, así como los restos humanos, la fauna y la flora, monumentos de la época colonial, bibliotecas y archivos , incunables, manuscritos, libros y otras publicaciones, entre otros (art. 2°). 37- http://www.unesco.org/culture/natlaws/media/pdf/guatemala/ guatemala_carta_de_atenas_1931_spa_orof.pdf (fecha de consulta: 15/7/2015). 38- http://www.icomos.org/charters/venice_sp.pdf (fecha de consulta: 15/7/2015).
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A raíz de lo dispuesto por esta carta, la Unesco propuso la creación del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (Icomos), que es una organización no gubernamental de estructura internacional que agrupa a profesionales especialistas, expertos e instituciones que trabajan por la conservación, protección y valoración de los monumentos, conjuntos y sitios de valor patrimonial.39 - Normas de Quito (1967)40 que aluden especialmente al patrimonio histórico americano, adoptadas bajo los auspicios de la OEA. - Carta Internacional para la Conservación de Ciudades Históricas y Áreas Urbanas Históricas (Carta de Washington, 1987), texto que define “los principios, objetivos, métodos e instrumentos de actuación apropiados para conservar la calidad de las poblaciones y áreas urbanas históricas y favorecer la armonía entre la vida individual y colectiva en las mismas, perpetuando el conjunto de los bienes que, por modestos que sean, constituyen la memoria de la humanidad”.41 - Carta Encíclica Laudato Si del Papa Francisco (sobre el cuidado de la casa común)42 referida al cuidado del medioambiente en general y que, en particular, menciona a la contaminación y el cambio climático, la cuestión del agua, la pérdida de biodiversidad, el deterioro de la calidad de la vida humana y la degradación social, la inequidad planetaria, la debilidad de las reacciones, el destino común de los bienes y la ecología cultural. 39- http://www.icomos.org.ar/historia/ (fecha de consulta: 15/7/2015). 40- http://icomoschile.blogspot.com.ar/2007/09/quito-entredos-cartas-1967-y-1977.html (fecha de consulta: 15/7/2015). 41- http://www.international.icomos.org/charters/towns_sp.pdf (fecha de consulta: 15/7/2015). 42- www.vatican.va (fecha de consulta: 15/7/2015).
8. Normas legales A continuación se enumeran algunas de las normas más importantes que tutelan el Patrimonio Cultural, sin pretensión de exhaustividad. a) Leyes nacionales - Ley N° 12. 665 Crea la “Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos”. Recientemente se ha dictado la Ley N° 27.103 que modifica esta norma y transforma a la mencionada comisión en la “Comisión Nacional de Monumentos, Bienes y Lugares Históricos”. La Comisión posee funciones variadas, como la superintendencia de los bienes protegidos en concurrencia con autoridades locales cuando correspondiere, la gestión de un registro de estos bienes, establecer criterios de selección, intervenir con carácter previo a toda modificación del estatus jurídico del bien protegido, actuar con carácter previo a toda intervención sobre los bienes tutelados, establecer “áreas de amortiguación” alrededor de cada bien cuando correspondiere, entre otras funciones. - Ley N° 25.743 sobre “Tutela, Defensa y Custodia del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico”. - Ley N° 25.675 “Ley Nacional del Ambiente”. Ofrece lineamientos aplicables tanto al patrimonio natural como al cultural y una exhortación al poder político para preservar, conservar y recuperar la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales. Se establece un Sistema Federal Ambiental y un Consejo Federal de Medio Ambiente (Cofema). - Ley N° 25.197: Mediante esta norma se crea un régimen registral del Patrimonio Cultural, a cargo de un Registro Nacional de Bienes
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Culturales dependiente de la Secretaría de Cultura de la Nación. La norma define como bienes culturales a “todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el testimonio de la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histórico, artístico, científico o técnico excepcional”. - Ley N° 14.80043 El artículo 2° de esta ley prevé que en caso de demolición de salas teatrales “el propietario de la finca tendrá la obligación de construir en el nuevo edificio un ambiente teatral de características semejantes a la sala demolida”. - Ley N° 25.75944 sobre preservación de bienes y patrimonios culturales, cuyo artículo 1 señala que debe resguardarse en orden a su importancia vital “el patrimonio antropológico, histórico, artístico y cultural”. b) Leyes locales - Ley N° 1.227. Su articulado presenta una noción abierta de Patrimonio Cultural al caracterizarlo como “el conjunto de bienes muebles e inmuebles, ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes” (art.2). Los bienes que reúnen estas características pueden ser catalogados como parte del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. - Ley N° 2.176. Es reglamentaria del artículo 32 de la Constitución local referido a 43- B.O. 30-1-59, www.infoleg.gov.ar (fecha de consulta: 15/7/2015). 44- B.O.7-7-03, www.infoleg.gov.ar (fecha de consulta: 15/7/2015).
cultura. En ella se considera que la Ciudad de Buenos Aires asume a la cultura como “prioridad estratégica y como política de Estado”. La norma considera que constituye cultura “el conjunto de manifestaciones, representaciones, procedimientos y modalidades de la creatividad humana, individual y colectiva, que incluye lo acumulado, aprendido y permanentemente enriquecido, que determina la singularidad de una sociedad y/o comunidad, las diversidades que la integran como totalidad histórica, situada en un espacio definido y abarca los modos de vida, las formas de vivir en sociedad y/o comunidad, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”. La ley enumera algunas disciplinas que deben ser atendidas en especial por la política cultural de la Ciudad, considera beneficiarios de la cultura a todas las personas más allá de su residencia y asimismo consagra el acceso “universal, equitativo e inclusivo a la cultura” a la que considera como parte integrante de los Derechos Humanos. - Ley N° 70 sobre “Sistemas de gestión, administración financiera y control del sector público de la Ciudad”. - Ley N° 2.930 por medio de la cual se aprobó el “Plan Urbano Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires”. - Ley N° 123 Esta norma aprueba el “Procedimiento técnico administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”. - Ley N° 3.538 Incorpora al catálogo de patrimonio histórico de la CABA al edificio correspondiente al Hospital “José Tiburcio Borda”, emplazado en la Fracción B de la Manzana 23, Sección 16, Circunscripción 3, comprendida por las calles Brandsen, Perdriel, Amancio Alcorta y Dr. Ramón Carrillo, respecto de los inmuebles que se describen en la norma. Asimismo en esa disposición, su artículo 3° define el alcance de la
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protección ambiental acordada y las obligaciones emergentes de ella. Por su parte, el artículo 6° de la Ley en cita dispone incorporar “al Atlas del Código de Planeamiento Urbano los planos 5.4.3.4 33 “Hospital Neuropsiquiátrico José T. Borda” y 5.4.3.4 34 “Hospital Neuropsiquiátrico Dr. Braulio Moyano”. El artículo 7º ordena al Poder Ejecutivo asentar “las catalogaciones establecidas por los artículos 1° y 2° en la Documentación Catastral correspondiente”. - Ley N° 449. Aprueba el “Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad de Buenos Aires”, cuya Sección 10 está dedicada a la protección patrimonial. - Ley N° 5.240. Relativa a los centros culturales, los define como el “espacio no convencional y/o experimental y/o multifuncional en el que se realicen manifestaciones artísticas de cualquier tipología que signifiquen espectáculos, funciones, festivales, bailes, exposiciones, instalaciones y/o muestras con participación directa o tácita de los intérpretes y/o asistentes. En dichos establecimientos pueden realizarse charlas, talleres, clases y/o cualquier actividad de carácter formativo relacionado con todas las manifestaciones tangibles e intangibles del arte y la cultura”. - Ley N° 1.777, Ley Orgánica de Comunas. En su artículo 3º inciso f prevé la obligación de “preservar, recuperar, proteger y difundir el patrimonio y la identidad cultural de los distintos barrios”. - Ley N° 4.806 relativa a la protección del adoquinado de calles con valor patrimonial, habilita a las juntas comunales a elaborar un catálogo. - Ordenanza N° 52.257/97. Crea el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales (CAAP), órgano que conforme lo previsto en el Código de Planeamiento Urbano (CPU) dictamina sobre el valor patrimonial de los bienes inmuebles que se remiten a su consulta.
- Ordenanza N° 14.089 texto ordenado por Ordenanza N° 34.421, y modificatorias, que aprueba el Código de la Edificación. - Ley N° 4.830. Tutela de manera preventiva los bienes que se encuentren en proceso de catalogación.
9. Abordaje procesal de la defensa del Patrimonio Cultural La caracterización actual del Patrimonio Cultural permite sostener que su defensa puede realizarse desde el punto de vista de los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto un bien colectivo, conforme surge de la tipología efectuada por la CSJN en el caso “Halabi”. En estos casos “se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos subjetivos, sino un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario destacar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto éste sería el titular lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno”.45 El artículo 41 de la Constitución Nacional reconoce el derecho a un ambiente sano y pone en cabeza de las autoridades la adopción de medidas tendientes a la protección de este derecho 45- Caso “Halabi” (2009), Fallos 332:111; www.csjn.gov.ar (fecha de consulta: 26/02/2015).
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como también a la “preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica”, mientras que su artículo 43 permite tutelar al ambiente como un derecho de incidencia colectiva por la vía de la acción de amparo. El artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires también se refiere a esa acción como la idónea para tutelar el ambiente y el patrimonio histórico de la ciudad. Esa norma confiere una amplia legitimación a “cualquier habitante” así como a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos. Estos lineamientos permiten sostener que existe una garantía del Estado en cuanto a la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural, que los vecinos pueden participar en la definición del patrimonio urbano y su protección y que la vía del amparo es un medio judicial idóneo para tutelar este derecho de incidencia colectiva. La Ley de Amparo de la Ciudad de Buenos Aires (2.145)46 contenía en su artículo 27 una regulación de los amparos colectivos. La norma preveía una amplia publicidad de la acción, con la consiguiente posibilidad de participación de otros interesados en el proceso (incluso de amicus curiae), la publicación de las medidas cautelares, los efectos respecto de acciones individuales que tramitaran por causas similares, los efectos de la cosa juzgada y la creación de un registro de juicios colectivos. La norma fue vetada en esta parte por el Poder Ejecutivo local, por lo que no se halla vigente.47 No obstante ello, en el fuero CAyT local ya existía el Registro de Juicios Colectivos, el cual había sido creado por Acuerdo Plenario N° 5/05 de la Cámara de Apelaciones. Su función es la de 46- BOCBA 2.604 del 12-1-07, www.cedom.gov.ar (fecha de consulta: 26/02/2015). 47- Decreto 2.018/006, BOCBA 2.580 del 5-12-06, www. cedom.gov.ar (fecha de consulta: 26/02/2015).
permitir acumular o conectar causas comunes o conexas. La falta de regulación es un escollo a superar mediante la adecuación de los procesos que los tribunales realicen merced a sus facultades ordenatorias, en el caso de acciones colectivas, a fin de no frustrar derechos. Sin embargo, pocas veces los tribunales adecuan de manera expresa el proceso del amparo individual, que es el único subsistente en la Ley N° 2.145, a las particularidades que presentan las acciones colectivas. No es menos cierto que pocas veces los demandantes solicitan dicha adecuación. Por su parte, los tribunales rara vez detectan esta falencia adecuando las reglas procesales en lo pertinente. Tampoco lo hace el Ministerio Público Fiscal, a cuyo cargo se encuentra el control de legalidad del proceso. Esta situación constituye un problema en el efectivo ejercicio del derecho, en especial porque no hay mecanismos que prevean oportunidades de participación a quienes no son parte actora al inicio del proceso.48 Aun así, es oportuno recordar que, tal como lo ha advertido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si no existen reglas legales que rijan los procesos colectivos, no debería haber inconvenientes para derivarlas de los instrumentos constitucionales e internacionales vigentes.49 48- FISS recuerda que las acciones colectivas, cuyo principal cometido es la idea de nombrar un procurador general privado que represente los intereses de una pluralidad de personas afectadas por la misma situación, surgió como alternativa a que sólo los funcionarios estatales pudieran accionar en defensa del interés público. Ver al respecto FISS, O., op. cit., p. 172. 49- Al respecto, en el caso “Halabi”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo notar la ausencia de regulación del amparo colectivo, situación que también se verifica —como ya se ha observado— en el orden local. Ante ello, el Tribunal sostuvo que “[e]se presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se
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Otro problema que se plantea en este tipo de procesos es la limitación probatoria. En efecto, el texto del artículo 9 de la Ley 2.145 es el siguiente: “Artículo 9°.- MEDIOS PROBATORIOS: Solamente serán admisibles los siguientes medios probatorios: Documental. Informativa. Testimonial, con un máximo de hasta tres (3) testigos. Reconocimiento judicial. La prueba pericial solo será admisible en forma excepcional cuando las circunstancias del caso lo justifiquen a fin de dictar sentencia y siempre que su producción sea compatible con la naturaleza sumarísima de la acción de amparo. En estos casos, los/as Jueces/zas deberán recurrir prioritariamente a organismos públicos o instituciones nacionales, provinciales o de la Ciudad, con acreditada experiencia en la materia específica. En ningún caso procederá la prueba confesional”. La limitación de la prueba pericial se presenta como el principal obstáculo para la defensa de los bienes culturales, dado que la identificación de los mismos no siempre es una tarea sencilla. La interdisciplinariedad es una característica de esta identificación, circunstancia que determina que lejos de ser excepcional, la prueba pericial resulte habitualmente necesaria y múltiple. Pongamos como ejemplo la identificación de una obra de arte. Aunque no son los únicos aducen vulnerados. Ha expresado el Tribunal al respecto que basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias” (Considerando 15).
“hay cuatro tipos de estudios que se pueden realizar de una obra de arte, imprescindibles para actuar según criterios objetivos: a) estudio histórico-artístico; b) estudio tecnológico. Materia y técnica de ejecución; c) estudio etiológico (de las causas) de las alteraciones; d) estudio ambiental sociológico del contexto actual”.50 El objetivo del primero es obtener una definición aproximada de la obra en estudio, determinar su estado y precisar cómo es en la actualidad y cómo era y las transformaciones sufridas en el intervalo de estos estadios. El estudio tecnológico tiende a revelar la estructura técnica y composición material de la obra, las alteraciones sufridas por esta estructura, sean intencionales o sean producto de la alteración de los materiales, así como las consecuencias históricas y estéticas que suponen estas alteraciones. El estudio etiológico de las alteraciones “tiene como finalidad por una parte, establecer o narrar cronológicamente los acontecimientos que provocaron las transformaciones en la obra, tales como intervenciones —de restauración o no— o los provocados por el paso del tiempo y, por otra parte, explicar cómo se manifiestan estas alteraciones: su origen y proceso”.51 Por último, la profundización de los contextos ambientales y socioculturales por los que haya pasado la obra ayudará a completar los estudios anteriores. Estos estudios se apoyan en el análisis de datos de distinta naturaleza. En este tipo de obras hay que tener presente que “comprender el tipo de obra en la que se va a trabajar, sus 50- MACARRON M., Ana M. Y GONZALEZ MOZO, A., La conservación y la restauración en el siglo XX, Tecnos, Madrid, 2011, p. 63. 51- MACARRON M., ANA M. Y GONZALEZ MOZO, A., Íbid., p. 63.
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características materiales y su estado de conservación es esencial para el buen desarrollo de un proceso de conservación o restauración. Los objetos no pueden entenderse si no se estudian su origen y evolución. Esto solo se consigue con una labor previa de documentación. La conservación preventiva comienza por el conocimiento de los materiales constitutivos y la forma en que han sido utilizados”.52 El ejemplo permite ilustrar el necesario apoyo pericial que da sustento a este tipo de causas. Este apoyo no se limita a la etapa del proceso en sí, sino que frecuentemente también es necesario en la etapa de preparación del proceso, a fin de poder articular debidamente la defensa del bien en cuestión. Otro problema relevante de los procesos colectivos es el análisis de la representatividad de quien pretende ejercer la defensa del bien.53 Ya hemos hecho referencia a la amplitud que se reconoce a la legitimación activa en este tipo de causas, reconocimiento que deriva de interpretaciones jurisprudenciales. Sin embargo, también resultaría necesario un análisis de tipo cualitativo. Esta exigencia es considerada en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica aprobado en 2004. Allí se establece: “En el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como: a. la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b. sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de 52- Idem, p.64. 53- Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló como uno de los aspectos a evaluar a los fines de la admisión formal de las acciones colectivas es la verificación de “la idoneidad de quien pretenda asumir su representación”, esto es, la representación del grupo o colectivo afectado (causa “Halabi”, Considerando 20).
los miembros del grupo, categoría o clase; c. su conducta en otros procesos colectivos; d. la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; e. el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de esta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase”. Cabe destacar que el Código Modelo establece que el Ministerio Público se encuentra legitimado para iniciar acciones colectivas. Lo que no se aclara es qué rama del Ministerio Público, por lo que en la Ciudad de Buenos Aires podría postularse que las tres ramas que lo integran se encuentran legitimadas para hacerlo. Sobre la legitimación del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio Público Tutelar (en los casos en los que se encuentren involucrados los sujetos que habilitan su actuación), no caben dudas. Distinta es la situación del Ministerio Público de la Defensa, que interviene acompañando profesionalmente al sujeto legitimado. La intervención autónoma del Ministerio Público de la Defensa no está prevista en las normas de la Ciudad, salvo para el caso de interposición de la acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 18 de la Ley N° 402). En este último caso, la norma citada no hace referencia alguna al requisito de “pobreza” previsto en general para los casos de intervención de la Defensa Pública. Tampoco podría hacerlo, ya que esta norma se refiere a un supuesto de actuación autónoma de esta rama del Ministerio Público, es decir, no se ejerce el patrocinio de ningún otro sujeto. Aunque ajena al objeto de este trabajo, esta hipótesis de actuación autónoma constituye un buen ejemplo de cómo por vía legislativa podrían admitirse casos en los cuales un interés público prevalente justifica que intervenga el Ministerio Público de la Defensa, sin necesidad de verificar la situación
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de pobreza prevista en el artículo 45 inciso 2° de la Ley N°1903. Por último, es relevante el alcance que se dará a la cosa juzgada. Es sabido que “el fundamento próximo de la cosa juzgada es la seguridad y la paz jurídica, lo que implica que una discusión no se prolongue indefinidamente o que vuelva a entablarse y avance un proceso acerca de asuntos ya definidos firmemente por la jurisdicción y que se eviten resoluciones y sentencias contradictorias o que se reiteren injusta o irracionalmente sentencias con el mismo contenido respecto de los mismos sujetos. La cosa juzgada, además de una característica de la jurisdicción y una exigencia de la tutela judicial efectiva constituye, asimismo, una exigencia de seguridad jurídica”.54 Es precisamente en el ámbito de la cosa juzgada donde se presentan características diferenciadas en los procesos colectivos. La intervención de las partes afectadas en estos procesos puede no darse desde el principio, por lo que el derecho de defensa debe ser garantizado de forma diferente al del proceso bilateral contradictorio tradicional. El alcance de la sentencia entonces constituye un punto de máximo interés en este tipo de acciones. La doctrina ha sistematizado tres formas de resolver la extensión de la cosa juzgada en los procesos colectivos: a. “la ley da efecto obligatorio general a la sentencia colectiva siendo irrelevante su resultado (pro et contra), generalmente previéndose instrumentos de difusión y opción de exclusión (opt out); 54- ARMENTA DEU, T., “Acciones colectivas: los recaudos para aprobar un acuerdo. La cosa juzgada y ejecución de sentencia”, en Procesos colectivos. I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Buenos Aires 6-9 de junio de 2012, OTEIZA,E., (Coord), Buenos Aires, 2012, p. 268.
b. la ley da efecto obligatorio general a la sentencia tan solo si el grupo triunfa: preclusión unilateral (one-way preclusion) en la terminología del sistema nortemericano o cosa juzgada secundum eventum litis en la terminología del civil law; c. la ley da efecto obligatorio general a la sentencia, salvo si fuere absolutorio por falta de pruebas (secundum eventum probationem). Los países de América han ido incorporando algunas de tales soluciones”.55 Todos estos temas tienen escaso tratamiento en los procesos nacionales y locales, por ello deben formar parte del planteo inicial de un proceso colectivo a fin de que los tribunales “ajusten” el proceso vigente a las necesidades de la acción colectiva que se inicia.56
10. Insuficiencia del sistema de protección de los bienes culturales en la Ciudad de Buenos Aires: algunos casos jurisprudenciales. El juego armónico de las normas locales permite sostener que la protección del patrimonio histórico genera afectaciones al dominio, entre las cuales podrían mencionarse las siguientes: expropiación, restricciones derivadas de la catalogación de bienes, medidas de fomento, etc. 55- PEREIRA CAMPOS, S., Los recaudos para aprobar un acuerdo, la cosa juzgada y la liquidación y ejecución de sentencia en los procesos colectivos en América, en Procesos colectivos, op cit. 56- No debe perderse de vista que el proceso colectivo se ha considerado el adecuado para el enjuiciamiento de políticas públicas sobre bienes colectivos, ver al respecto PELLEGRINI GRINOVER, A., “Procesos colectivos y bienes culturales”, en este mismo volumen.
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La medida más utilizada es la catalogación de bienes, prevista por el Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad.57 En esta catalogación intervienen no solo el Poder Ejecutivo, sino también órganos asesores como el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales58 y, finalmente, el Poder Legislativo, que mediante una ley cataloga al bien en cuestión. Debido a que la catalogación del patrimonio histórico no se ha realizado de manera completa, se han generado numerosos conflictos que se han visto reflejados en los tribunales locales. También constituye una falla grave del sistema que en los casos de catalogación provisional, el Poder Ejecutivo pueda revertirla discrecionalmente mientras la Legislatura no se haya expedido sobre su catalogación definitiva. De esta manera se interrumpe el proceso de catalogación que prevé el CPU. A título ilustrativo, pueden mencionarse los siguientes casos judiciales, vinculados con la protección del patrimonio histórico urbano, que tramitan o tramitaron por ante el fuero CAyT de la Ciudad y otro ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.59 a. Causa “Basta de demoler y otros c/ GCBA s/ amparo” (expte. N° 45646/0):60 Se trata de una acción promovida por la ONG actora a fin de proteger una capilla construida entre fines del siglo XIX y principios del XX existente en el 57- Art. 10.1.4 y ss. del CPU 58- Creado por Ordenanza Nº 52.257 de 1997. 59- Una reseña pormenorizada de los casos relativos a la protección del Patrimonio Cultural de la CABA puede encontrarse en el artículo realizado por ALONSO, M. y CRESPO, C. en este mismo volumen. 60- http://consultapublica.jusbaires.gob.ar (fecha de consulta: 26/2/2015).
predio de la Iglesia Nuestra Señora de las Victorias, emplazada en el centro de la Ciudad en una zona de gran valor inmobiliario. La capilla forma parte de un conjunto arquitectónico completado por un convento y la iglesia principal. Los dueños del inmueble (Iglesia Católica Argentina) pretendían modificar esta capilla (demolerla, según los actores) para construir un edificio de dos subsuelos de cocheras y ocho pisos de oficinas, lo cual desfiguraría la estructura original del complejo histórico. El 28-12-12 fue dictada una medida cautelar de no innovar sobre el inmueble. El expediente continúa en trámite. b. Causa “Frondizi, Marcelo y otro c/ GCBA s/ amparo” (expte. N° 45995/0): Se trata de una acción iniciada a fin de impedir que la construcción del nuevo Centro Cívico de la Ciudad, modifique, altere o destruya el inmueble y el predio en el que se encuentra ubicado el hospital de salud mental “J. T. Borda”, que fue catalogado dentro del CPU. En el mes de octubre de 2012 se dictó una medida cautelar por medio de la cual se suspendió la construcción, que ya se encontraba adjudicada a una empresa contratista. La causa se encuentra en trámite.61 Cabe memorar que la cautela dispuesta protegía un taller de oficios que funcionaba dentro del predio del hospital, el cual fue demolido sin autorización judicial. La acción generó el repudio de los trabajadores del hospital, de los internos y del público en general, situación que finalizó con graves incidentes desencadenados 61- http://consultapublica.jusbaires.gob.ar (fecha de consulta: 26/2/2015).
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a partir de la intervención de la Policía Metropolitana.62 c. Causa “Asociación para la defensa del patrimonio histórico argentino c/ GCBA s/ amparo” (Expte. N° 27907/0): En esta causa se discutió el alcance de la protección del teatro “El Picadero”, en el pasaje Enrique Santos Discépolo. Las partes llegaron a una solución conciliatoria y quedó sin efecto la medida cautelar que suspendía las obras en el inmueble. d. Causa “Pusso, Santiago y otros c/ GCBA y otros s/ amparo” (Expte. N° 26089/0): Se trata de una acción que tramitó para impedir la demolición del inmueble sito en Montevideo 1244/50, en el que funcionó durante un tiempo la Defensoría del Pueblo de la Nación. El inmueble es un petit hotel típico de la zona, que da marco a una fisonomía arquitectónica del barrio donde se encuentra ubicado —de gran valor inmobiliario— y que iba a ser demolido para la construcción de viviendas. Durante el transcurso de la acción, que tuvo amplia participación, se dictó la ley de protección cautelar del inmueble y el pleito finalizó con un acuerdo conciliatorio. e. Causa “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA y otros s/ amparo” (Expte. N° 1772/0): En la causa se discutió la protección del inmueble sito en la Av. Juan B. Alberdi 2476 (“Casa Millán”) que iba a ser demolido. En primer lugar fue dictada una medida cautelar a fin de impedir esa demolición, aunque finalmente esta se llevó a cabo. La 62- http://www.clarin.com/ciudades/Graves-incidentes-Borda -detenidos-heridos_0_908909291.html (fecha de consulta 26/2/2015).
sentencia estableció una suma en concepto de daño moral colectivo en la inteligencia de que este daño “está íntimamente relacionado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos de identidad de los ciudadanos, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equivalentes a las simples molestias, dificultades o perturbaciones que pueden llegar a producir un incumplimiento contractual”.63 En cumplimiento de esa condena, recientemente se dispuso la transferencia de una suma de dinero a la Defensoría del Pueblo, a fin de que lo destine a preservación, difusión y recuperación de los bienes culturales.64 f. Causa “Campoy María Jerónima y otros contra GCBA sobre Amparo”, (Expediente Nº G21-2013/0). La causa tenía por objeto la declaración de nulidad del acto administrativo por conducto del cual se autorizó la demolición del inmueble sito en la calle Mansilla 3845, el cual forma parte del conjunto arquitectónico constituido por la Iglesia Nuestra Señora de Guadalupe y sus edificios adyacentes ubicados en el barrio de Palermo. En enero de 2013 se obtuvo una resolución cautelar favorable que ordenó no innovar respecto de la situación del inmueble, y fue confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero en el mes de diciembre de 2013. Recientemente, (06/02/2015) el magistrado de grado dictó sentencia definitiva, haciendo lugar a la acción de amparo y 63- http://consultapublica.jusbaires.gob.ar (fecha de consulta 26/2/2015). 64- http://www.defensoria.org.ar/wpnoticiasphp/noticias.php? id=6351 (fecha de consulta: 28/8/2015).
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declarando la nulidad del acto administrativo que autorizó la demolición del inmueble protegido.65 El expediente se encuentra en trámite. g. Causa “Zorrilla, Susana y otro c/ E.N.P.E.N. s/ expropiación-servidumbre administrativa” (Z. 39, XLVI R.O.): El caso tramitó ante el fuero CAyT federal por estar involucrado el Estado Nacional, no obstante lo cual es aquí citado por constituir un buen ejemplo de falta de acción suficiente del poder público y privado en la tutela del patrimonio histórico, así como de las restricciones al dominio impuestas a los propietarios de un inmueble de valor histórico. Se trata de una demanda por expropiación irregular de un inmueble de valor histórico, artístico y cultural que fuera propiedad del escritor, político, periodista y militar Lucio V. Mansilla. La propiedad, de estilo neo renacentista italiano, fue construida entre los años 1870 y 1880, y constituye uno de los pocos solares históricos que quedan dentro de la ciudad, por lo que fue incluida mediante la Ley Nº 25.317 entre los monumentos históricos nacionales. Su estado de abandono y la inoperancia de la gestión del Patrimonio Cultural, tanto por parte de sus dueños privados como por parte del Estado fue puesta de manifiesto en el fallo. El caso se resolvió haciendo lugar a la demanda.
Consideraciones finales Si bien el concepto de bienes culturales es relativamente novedoso dentro del mundo jurídico, lo cierto es que en la actualidad posee amplio reconocimiento tanto a nivel internacional como nacional. No obstante ello, la gestión de estos bienes y su defensa presenta dificultades relacionadas con distintas causas: fondos públicos insuficientes, escasos mecanismos administrativos, presión de los mercados en búsqueda de bienes de cotización creciente (inmuebles, obras de arte, antigüedades, etc.), insuficiente conocimiento de la sociedad en general, falta de articulación del sector público con el privado, entre muchas otras. Desde el punto de vista jurídico, no caben dudas sobre su inclusión en el campo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por ello, tampoco caben dudas sobre las posibilidades de su exigibilidad, incluso en sede judicial. En este caso, es la acción de amparo colectivo la que se presenta como la más idónea desde el punto de vista procesal, atento el carácter colectivo e indivisible que generalmente presentan estos bienes. La ausencia de una norma que regule este tipo de acciones es una de las dificultades que la defensa de estos bienes presenta en sede judicial, aunque no obstante esta falencia, los tribunales, de todos modos, asumen estos casos y jurisprudencialmente van delineando los contenidos de la acción.
65- http://consultapublica.jusbaires.gob.ar/ (fecha de consulta: 26/2/2015).
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Laura Clérico y Martín Aldao*
Hacia una pragmática de los derechos culturales: cuestiones de marcos.**
I. Introducción
* Laura Clérico Docente universitaria (UBA), Investigadora del Conicet. Martín Aldao Docente universitario (UBA, Universidad Nacional de Avellaneda), Investigador del Conicet. **Agradecemos a Mariana Pucciarello por habernos entusiasmado a escribir sobre el tema y a Federico De Fazio por la lectura, comentarios, críticas y sugerencias.
Los derechos culturales son frecuentemente pronunciados cuando se apela a la combinación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin embargo, en comparación se encuentran subdesarrollados. Este subdesarrollo reconoce varios motivos.1 No es objeto de este trabajo explorar las razones o sinrazones de este subdesarrollo. El objetivo es trazar algunas líneas desde las que se puede desarrollar una pragmática de los derechos culturales que contiene: a) la estructura de los derechos culturales, b) los tipos de obligaciones que generan esos derechos, c) los exámenes para evaluar el cumplimiento de esas obligaciones y, determinar, en su caso, una violación a un derecho cultural. Como en la “Teoría de los Derechos Fundamentales” interpretamos que la discusión sobre problemas referidos a los derechos, en este caso, los derechos culturales, supone trabajar con los elementos estructurantes que exponemos en el cuadro siguiente. La teoría estructural de los derechos fundamentales persigue, por lo menos, dos objetivos. Por un lado, se trata de clarificar 1- Ver, por ejemplo, Symonides, ‘Cultural Rights: A Neglected Category of Human Rights’, 158 Int’l Social Science J (1998) 595; Stamatopoulou, Elsa, Cultural Rights in International Law, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007.
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los conceptos de los derechos. Por el otro, sirve para estructurar el propio argumento sobre derechos. Esta teoría ofrece una estructura en la cual tiene lugar una discusión sobre la sustancia de los derechos fundamentales.2 Por las razones que exponemos en relación con las disputas sobre el concepto de lo “cultural”, “cultura”, nos parece que una teoría estructural de los derechos es la más adecuada para encarar los desafíos necesariamente deliberativos y abiertos que requiere la disputa sobre el contenido de los derechos culturales.
II. Estructura de los derechos culturales Cuando hablamos de un “derecho a algo”, entonces, en más o menos, presuponemos cuatro elementos estructurantes:3 el titular o los titulares (a)
el o los destinatarios o sujetos obligados (b)
el objeto-prestación de los derechos (C) las garantías de protección (G) Cuadro Nº 1. Elaboración propia.
El sujeto titular del derecho es un individuo o un conjunto de individuos, que podría ser un colectivo. En los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos se encuentra el sujeto titular bajo el enunciado “toda persona”. En 2-Por ello, algunos autores prefieren caracterizarla como una “teoría marco”, v. MÖLLER, K., “Balancing and the structure of constitutional rights” I•CON, Volume 5, Number 3, 2007, pp. 453–468. 3-ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1994. [Alexy, R. (2007), Teoría de los derechos fundamentales. 2. ed. (trad. Carlos Bernal Pulido), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales]. Madrid, 1994.
forma explícita el Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité de DESC) confirma que se refiere tanto al sujeto individual como al sujeto colectivo.4 El sujeto obligado es múltiple, es el Estado nacional, el Estado provincial, el Estado municipal, una persona de derecho público (b). En el ámbito de protección interna de los derechos podría ser el sujeto obligado incluso una empresa, una fundación, un particular. El objeto del derecho es el contenido o materia del derecho. Del contenido de ese derecho surgen para el sujeto obligado dos tipos de obligaciones, las obligaciones de no-intervención (obligaciones negativas) y las obligaciones de hacer (obligaciones positivas) (C). Para prevenir el incumplimiento de las obligaciones o para reparar la violación al derecho en caso de incumplimiento entran en juego las garantías. Es decir, los medios de protección del derecho, en el caso, la acción de amparo, la medida cautelar, la acción de hábeas data, el control de constitucionalidad, el control de convencionalidad, entre otros (G). Las garantías reparadoras y/o preventivas pueden ser también garantías políticas, sociales, económicas y culturales. Sin embargo, lo que no puede faltar es la existencia de garantías administrativas y judiciales eficaces. Estas garantías se pueden resumir bajo el rótulo “acceso a la justicia”.5 Hasta aquí, la estructura de los derechos culturales. 4- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 21 (2009), párr. 9: “En otras palabras, una persona puede ejercer los derechos culturales: a) individualmente; b) en asociación con otras; o c) dentro de una comunidad o un grupo.” 5- Esta tutela judicial hay que pensarla en su dimensión individual y en su dimensión colectiva. Advertimos que tanto en el ámbito interno como regional (Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en adelante SIDH) se encuentran desarrollos “de estándares sobre los mecanismos de tutela judicial tendientes a garantizar el litigio colectivo y especialmente, en relación con
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III. La determinación del contenido de los derechos culturales: sobre las definiciones. Cinco elementos para pensar el contenido de los derechos culturales. Existen diversas usinas de producción de contenidos sobre los derechos culturales, sobre la “cultura”. Una de esas usinas, que combina lo que surge de la filosofía política y las traducciones que de ello hacen las dogmáticas de los Derechos Humanos y los Comités y Relatores de Naciones Unidas, sostiene que “cultura” no solo abarca la protección de las expresiones culturales como expresiones artísticas, literarias, etc., sino que también abarca la cultura como forma o estilo de vida. Otra usina de producción son las interpretaciones que surgen del texto de las diversas normas sobre los derechos culturales. Las fuentes normativas son variadas. Los contenidos pueden surgir en forma expresa o implícita de los textos constitucionales (nacionales, provinciales), normas nacionales, provinciales, locales; de los estatutos de entidades civiles, etc. el alcance de la obligación de los Estados de proveer este tipo de procedimientos de reclamo” [Comisión Interamericana de Derecho Humanos, El acceso a la justicia como garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2007, párr. 328]. No es objeto de este trabajo explorar esta doble dimensión del acceso a la justicia en materia de derechos culturales. Sin embargo, es fundamental pensar, por ejemplo, la suficiencia de los servicios de acceso a la justicia para aquellos sectores de la sociedad que se encuentran en situaciones estructurales de desigualdad respecto del acceso a la justicia. En estos casos, “la CIDH ha destacado la obligación estatal de proveer servicios legales gratuitos y de reforzar los dispositivos comunitarios al efecto, a fin de facilitar a estos sectores sociales en situación de desventaja y desigualdad, el acceso a instancias judiciales de protección, y a información adecuada sobre los derechos que poseen y los recursos judiciales disponibles para su tutela” [Id., párr. 9]. En el ámbito local, la misión del Ministerio Público de la Defensa y la Asesoría Tutelar debe interpretarse en clave de posibilitar el acceso real a la justicia para exigibilidad de los derechos culturales de los colectivos en situación de desigualdad estructural.
Por ejemplo, el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), se refiere al derecho de toda persona a participar o tomar parte en la vida cultural. Este derecho es caracterizado como un derecho “inclusivo”6 e “interdependiente”7 de otros derechos. Contiene tres componentes principales interrelacionados: a) la participación en la vida cultural;8 b) el acceso a la vida cultural,9 y c) la contribución a la vida cultural.10 Lo característico de este derecho es que en mayor o menor medida siempre nos toparemos con alguna referencia a la “cultura”, la “vida cultural”, la “participación cultural”, entre otros. Ocurre que la norma aplicable al caso puede llegar a incluir enunciados referidos a qué se entiende por “cultural”, “patrimonio cultural”, “participación en la vida cultural”, entre otras. Estas definiciones pueden ser arcaicas y responder a lo que “una” comunidad cultural entendía por esos términos y en desmedro, tal vez, de otras comunidades culturales que se vieron excluidas de participar efectivamente en esas disputas. Por ello, es importante mantener la alerta que nos suministra la faz expresiva y participativa de los derechos culturales. El propio Comité de DESC en la Observación General Nº 21 de 200911 (en adelante, OG Nº 6- V. párr. 2 OG, Nº 21. 7- OG Nº 21, párr. 2. 8- Id. párr. 15. 9- Id. párr.15. 10- Id. párr. 15. 11- En la Observación General 21, el Comité se refiere específicamente al párrafo 1 a) del artículo 15, participar en la vida cultural, en conjunción con los párrafos 2, 3 y 4, en cuanto se refieren también a la cultura, la actividad creadora y el desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones culturales, respectivamente. En la Observación General Nº 17
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El concepto de cultura no debe entenderse como …
Cultura es un concepto … “amplio e inclusivo que comprende todas las expresiones de la existencia humana.” “La expresión ‘vida cultural’ hace referencia explícita al carácter de la cultura como un proceso vital, histórico, dinámico y evolutivo, que tiene un pasado, un presente y un futuro.” “como un proceso interactivo a través del cual los individuos y las comunidades, manteniendo sus particularidades y sus fines, dan expresión a la cultura de la humanidad. Ese concepto tiene en cuenta la individualidad y la alteridad de la cultura como creación y producto social.”
una serie de expresiones aisladas o compartimientos estancos.
Cuadro Nº 2. Sobre la base de la OG Nº 21 del Comité de DESC.
21) advierte expresamente sobre el carácter dinámico del tema: “se han formulado en el pasado diversas definiciones de ‘cultura’ y en el futuro habrá otras. En todo caso, todas se refieren al contenido polifacético implícito en el concepto de cultura”.12 Luego se inclina por una doble estrategia, por un lado, bosqueja en sentido amplio lo que interpreta por cultural y, luego, lo que a su entender no debe ser. A su vez, el Comité no define qué es la cultura, sino lo que comprende: “… entre otras cosas, las formas de vida, el lenguaje, la literatura escrita y oral, la música y las canciones, la comunicación no verbal, los sistemas de religión y de creencias, los ritos y las ceremonias, los deportes y juegos, los métodos de producción o la tecnología, el entorno natural y el producido por el (2005), se refirió al derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora, consagrado en el párrafo 1c) del artículo 15. El Comité fue criticado por haber demorado la producción de una Observación General sobre derechos culturales que recién logra en 2009: Stamatopoulou, Elsa, Cultural Rights in International Law, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2007. 12- Párrafos 10-12, con referencias a pie de página a diversas definiciones de cultura y a Rodolpho Stavenhagen, “Cultural rights: A social science perspective”, en H. Niec (coord.), Cultural Rights and Wrongs: a collection of essays in commemoration of the 50th anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, París y Leicester, Unesco Publishing e Institute of Art and Law.
ser humano, la comida, el vestido y la vivienda, así como las artes, costumbres y tradiciones, por los cuales individuos, grupos y comunidades expresan su humanidad y el sentido que dan a su existencia, y configuran una visión del mundo que representa su encuentro con las fuerzas externas que afectan a sus vidas. La cultura refleja y configura los valores del bienestar y la vida económica, social y política de los individuos, los grupos y las comunidades.” En este sentido hay que interpretar que realiza una enumeración no taxativa, meramente ejemplificativa, y se inclina por lo que en la dogmática de los derechos fundamentales se identifica como la teoría amplia del antecedente de hecho del derecho.13 Otra forma de desarrollar el contenido de un derecho es pensar en elementos estructurantes. Desde hace un tiempo los Relatores de Naciones Unidas que se dedican a DESC14 y el Comité de DESC proponen cuatro elementos para el contenido de los derechos: accesibilidad, adaptabilidad, aceptabilidad, disponibilidad; y en forma reciente, se ha agregado otro elemento: idoneidad.
13- V. en Alexy, R. Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit. 14- TOMASEVSKY, K. “Human rights obligations: making education available, accessible, acceptable and Adaptable”, en: Referencias, Año 6 N° 26, abril 2009.
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Elemento
Contenido ejemplificativo respecto al derecho a participar de la vida cultural
Accesibilidad
“consiste en disponer de oportunidades efectivas y concretas para que los individuos y las comunidades disfruten plenamente de una cultura que esté al alcance físico y financiero de todos, en las zonas urbanas y en las rurales, sin discriminación.16 Es fundamental a este respecto dar y facilitar a las personas mayores, a las personas con discapacidad y a quienes viven en la pobreza acceso a esa cultura. Comprende también el derecho de toda persona a buscar, recibir y compartir información sobre todas las manifestaciones de la cultura en el idioma de su elección, así como el acceso de las comunidades a los medios de expresión y difusión.”
Aceptabilidad
“implica que las leyes, políticas, estrategias, programas y medidas adoptadas por el Estado Parte para el disfrute de los derechos culturales deben formularse y aplicarse de tal forma que sean aceptables para las personas y las comunidades de que se trate. A este respecto, se deben celebrar consultas con esas personas y comunidades para que las medidas destinadas a proteger la diversidad cultural les sean aceptables.”
Adaptabilidad
“se refiere a la flexibilidad y la pertinencia de las políticas, los programas y las medidas adoptados por el Estado Parte en cualquier ámbito de la vida cultural, que deben respetar la diversidad cultural de las personas y las comunidades.”
Disponibilidad
“es la presencia de bienes y servicios culturales que todo el mundo pueda disfrutar y aprovechar, en particular bibliotecas, museos, teatros, salas de cine y estadios deportivos; la literatura, incluido el folclore, y las artes en todas sus manifestaciones; espacios abiertos compartidos esenciales para la interacción cultural, como parques, plazas, avenidas y calles; dones de la naturaleza, como mares, lagos, ríos, montañas, bosques y reservas naturales, en particular su flora y su fauna, que dan a los países su carácter y su biodiversidad; bienes culturales intangibles, como lenguas, costumbres, tradiciones, creencias, conocimientos e historia, así como valores, que configuran la identidad y contribuyen a la diversidad cultural de individuos y comunidades. De todos los bienes culturales, tiene especial valor la productiva relación intercultural que se establece cuando diversos grupos, minorías y comunidades pueden compartir libremente el mismo territorio.”
Idoneidad
“se refiere a la realización de un determinado Derecho Humano de manera pertinente y apta a un determinado contexto o una determinada modalidad cultural, vale decir, de manera que respete la cultura y los derechos culturales de las personas y las comunidades, con inclusión de las minorías y de los pueblos indígenas. El Comité se ha referido en muchas ocasiones al concepto de idoneidad cultural (o bien aceptabilidad o adecuación cultural) en anteriores observaciones generales, particularmente en relación con los derechos a la alimentación, la salud, el agua, la vivienda y la educación. La forma en que se llevan a la práctica los derechos puede repercutir también en la vida y la diversidad cultural. El Comité desea recalcar a este respecto la necesidad de tener en cuenta, en toda la medida de lo posible, los valores culturales asociados, entre otras cosas, con los alimentos y su consumo, la utilización del agua, la forma en que se prestan los servicios de salud y educación, y la forma en que se diseña y construye la vivienda.”
Cuadro Nº 3. Sobre la base de la OG Nº 21 del Comité de DESC.15
15-Véase la Observación General Nº 20 (2009).
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Hay dos características que merecen ser destacadas desde una perspectiva igualitaria de los derechos. El carácter expresivo-inclusivo y procesual del concepto “cultura”, lo “cultural”. ¿La finalidad? No excluir desde la propia definición de lo cultural aquellos colectivos no pertenecientes a los grupos dominantes desde los que se define “cultura”, lo “cultural”. Con esto queremos decir que el proceso de definición de “cultura” es abierto, plural, diverso. Requiere de una escucha atenta y descentrada de los lugares dominantes desde los que se la define.16 Para que la “participación” en los derechos culturales se haga carne, entonces los colectivos que reclaman por ese derecho deben tener voz efectiva en la definición de lo que entienden por “cultura”.17 Y esa escucha debe ser aún más 16- Sobre estudios empíricos acerca de las condiciones de permeabilidad que hacen posible esa apertura, v. CARDINAUX, N.; CLÉRICO, L.; RONCONI, L.; ALDAO, M.; “Hacia la reconstrucción de un perfil de juez/a permeables a las demandas de identidad de género: el caso del contencioso administrativo tributario de la Ciudad de Buenos Aires”, Revista Ambiente Jurídico, Manizales (Colombia). 2013; CARDINAUX, N.; VITA, L.; ALDAO, M., CLÉRICO, L.; “Condiciones de posibilidad para la exigibilidad judicial del derecho a la vivienda en el ámbito local”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2013; y, en general, HOEKEMA, A., “Conflictos Multiculturales y Jueces Nacionales: Una Visión General”, en: Themis 57. Revista de Derecho. 17- Aquí subyace implícita la concepción de igualdad como reconocimiento. En otro trabajo sostuvimos que la igualdad como reconocimiento proviene de la filosofía continental, con más precisión de la fenomenología de la conciencia, y busca resolver el problema de la formación de la subjetividad apuntando a los déficits que, en términos de acceso a los recursos simbólicos, fracturan a la sociedad en subjetividades dominantes y dominadas. Desde esta perspectiva, la naturalización del estado de cosas vigentes y la obturación de los intereses de aquellos que no pertenecen a los grupos dominantes se traduce en la legitimación de las desigualdades de status dentro de la sociedad y el aumento de la brecha entre unos y otros. De este modo también se produce un círculo vicioso en el cual las desigualdades de reconocimiento no pueden ser alteradas por el principio de igualdad formal, ni tampoco por el de igualdad material, reforzando las dificultades de acceso de todos aquellos que no encajan en el molde del hombre blanco occidental a las instancias de participación política, que, de nuevo, son a su vez las únicas que permitirían modificar esta estrecha comprensión
cuidadosa, cuando el reclamo sobre el derecho cultural es realizado por colectivos en situación de desigualdad estructural, comunidades indígenas, afrodescendientes, es necesario que los integrantes de esos colectivos sean escuchados efectivamente. Esto último se relaciona, a su vez, con el último elemento para pensar los derechos culturales: idoneidad. Accesibilidad se refiere a la proximidad geográfica y financiera para posibilitar el ejercicio real del derecho. Adaptabilidad requiere sensibilidad, permeabilidad al contexto. Aceptabilidad apunta a la inclusión de los colectivos afectados en el proceso de diseño, la toma de decisiones. Disponibilidad apunta a las posibilidades reales en clave de cantidad, lo que incluye generar nuevas posibilidades pero, a su vez, no destruir las existentes. Lo novedoso es la inclusión del elemento de idoneidad. Este se crea a fuerza de interpretaciones que surgen de otras observaciones generales sobre DESC. La idoneidad sugiere que los derechos culturales son asimismo derechos transversales. Son derechos que abren las puertas para las interpretaciones no esterotipadas de otros derechos. Reconoce que existen diversos lugares no-dominantes desde los que se interpreta el derecho al agua, a la alimentación, a la tierra, a la vivienda. Esos lugares son diversos y plurales. de la justicia. Lo que define a esta perspectiva es su creencia en que es la transformación de los patrones de representación cultural lo que permitiría resolver las injusticias sociales. En este sentido proponen la revaluación de subjetividades no respetadas y de sus producciones culturales, el reconocimiento y valoración de la diversidad cultural, entre otros. A su vez, ven en aquellos grupos de status con menor respeto, estima y prestigio, respecto al resto de la sociedad, el objeto de la afectación, y buscan la solución del problema de la igualdad a través de la revaluación de las valoraciones de status y, en sus versiones más radicales, la puesta en cuestión de los criterios en los que se asientan estas evaluaciones: CLÉRICO, Laura; ALDAO, Martín, Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como redistribución y como reconocimiento, Revista “Estudios Constitucionales”, julio 2011; FRASER, N. (2006) “Justicia social en la era política de la identidad. En FRASER, N. y HONNETH, A. ¿Redistribución o reconocimiento?: Un debate político-filosófico, Morata, Madrid, 2006.
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Acceso a la tierra y territorio no tiene el mismo significado para un varón blanco con trabajo formal de clase media acomodada que reside en un centro urbano que para integrantes de comunidades indígenas que viven en El Impenetrable chaqueño. Esto implica escuchar sus necesidades e intereses desde otros patrones culturales que no responden al dominante del “hombre blanco occidental de clase media”.18 Por último, pensar el derecho en clave de estos cinco elementos estructurantes, permite a su vez, pensar en qué parte del contenido del derecho falló el Estado cuando no cumplió con sus obligaciones de no-intervención o de hacer positivo. Ayuda así a delimitar con precisión el problema normativo objeto del reclamo, como también el objeto de la pretensión, la dirección de la línea argumentativa, el decisorio y las medidas reparatorias.
IV. Obligaciones que surgen de los derechos culturales: contenido, modalidad de cumplimiento. Los derechos culturales presentan como cualquier otro derecho una doble dimensión en cuanto a su contenido. Son derechos de no-intervención como así también derechos de prestación-positiva. Esta doble dimensión es aún más clara si se tiene en mira el 18- Como advierte la Corte IDH al receptar lo dicho por la Comisión en el caso “Xakmok Kasek”, esto implica escuchar a los representantes de la Comunidad cuando agregan que “[l] a visión mercantilista del valor de las tierras, que es entendida únicamente como medio de producción para generar ‘riquezas’, es inadmisible e inaplicable cuando se aborda la cuestión indígena, pues supone una visión limitada de la realidad, al no contemplar [la] posibilidad de una concepción distinta a nuestra manera ‘occidental’ de ver las cosas del derecho indígena; sostener que solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, significaría hacer ilusoria la definición de que el Paraguay es un Estado pluricultural y multiétnico, echando por tierra los derechos de miles de personas que habitan el Paraguay y l[o] enriquecen con su diversidad”. Caso “Comunidad Xákmok Kásek v. Paraguay”, 2010, párr. 148.
tipo de obligación que genera para el Estado, entre otros sujetos obligados: obligaciones de no-intervención o no-hacer y obligaciones de hacer positivo. Como derecho de no-intervención es necesario que el Estado se abstenga de hacer algo (por ejemplo, “no injerencia en el ejercicio de las prácticas culturales y en el acceso a los bienes culturales”). Como derecho de prestación positiva es necesario que el Estado genere las condiciones sociales, económicas, culturales, para que los individuos puedan ejercer los derechos (por ejemplo, “asegurarse que existan las condiciones previas para participar en la vida cultural, promoverla y facilitarla y dar acceso a los bienes culturales y preservarlos”). En el primer caso, el sujeto obligado tiene obligaciones de abstención, con lo que incumple con su obligación si interviene arbitrariamente. En el segundo caso, el Estado tiene obligaciones de hacer positivo, con lo que incumple si omite o realiza algo en forma insuficiente. IV.1. Contenidos de las obligaciones (hacer, no-hacer), obligaciones reforzadas. Modelo para completar. En el lenguaje de las Observaciones Generales sobre DESC, se habla de obligación de respeto, obligación de protección y obligación de realización o cumplimiento. El criterio de clasificación tiene en cuenta el contenido de la obligación: hacer (obligación positiva) o nohacer (obligación negativa). En algunas constelaciones de casos las obligaciones, por ejemplo, de respetar y de proteger aparecen interrelacionadas, con lo que es difícil pensarlas de manera estática como formas puras de obligaciones de no-intervención y obligaciones de hacer, respectivamente. Al respecto, sirve nuevamente como ejemplo la Observación General Nº 21 del Comité de DESC. Veamos:
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Tipo de obligaciones
Ejemplos de obligaciones a la luz de los contenidos de los derechos culturales
La obligación de respetar requiere que los Estados partes se abstengan de interferir, directa o indirectamente en el derecho.
No obstar al ejercicio del derecho a elegir libremente la propia identidad cultural, pertenecer o no a una comunidad y que la elección sea respetada. Queda incluido el derecho a no ser objeto de forma alguna de discriminación basada en la identidad cultural, de exclusión o de asimilación forzada, así como el derecho de toda persona a expresar libremente su identidad cultural, realizar sus prácticas culturales y llevar su forma de vida.19 No obstaculizar el acceso al Patrimonio Cultural y lingüístico y al de otras personas. No obstaculizar o intervenir en la participación de los individuos o colectivos en los procesos importantes de adopción de decisiones que puedan repercutir en su forma de vida y en los derechos culturales.
La obligación de proteger exige que los Estados adopten medidas para impedir que otros actores (terceros) interfieran con el derecho. En varios casos, las obligaciones de respetar y proteger las libertades, el Patrimonio Cultural y la diversidad están interrelacionadas.
Respetar y proteger el Patrimonio Cultural en todas sus formas, en tiempos de paz o de guerra, e incluso frente a desastres naturales.20 Respetar y proteger en las políticas y los programas medioambientales y de desarrollo económico el Patrimonio Cultural de todos los grupos y comunidades, en particular de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados.21 Respetar y proteger la producción cultural de los pueblos indígenas, con inclusión de sus conocimientos tradicionales, medicamentos naturales, folklore, rituales u otras formas de expresión.22 Promulgar y hacer cumplir leyes que prohíban la discriminación sobre la base de la identidad cultural, así como la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, teniendo en cuenta los artículos 19 y 20 del PIDCyP y el artículo 4° del Pidesc. Regular la responsabilidad que recae sobre el sector empresarial y otros actores no estatales en cuanto al respeto de ese derecho.23
La obligación de cumplir24 requiere que los Estados Partes adopten las medidas adecuadas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias, de promoción y de otra índole, destinadas a la plena realización del derecho.25
Obligación de facilitar el derecho de toda persona a participar en la vida cultural tomando una gran variedad de medidas positivas, entre otras, de tipo financiero, que contribuyan a la realización de este derecho.26 Para cumplir con la obligación de promover, los Estados deben adoptar medidas eficaces a los efectos de una enseñanza y toma de conciencia adecuadas con respecto al derecho de participar en la vida cultural, especialmente en las zonas rurales o en las zonas urbanas pobres o en relación con la situación concreta de las minorías y los pueblos indígenas, entre otros. La obligación de cumplir exige a los Estados Partes disponer todo lo necesario para hacer realidad el derecho a participar en la vida cultural cuando los individuos o las comunidades, por razones que estén fuera de su alcance, no puedan hacerlo por sí mismos con los medios de que disponen.27 Deben establecer en sus estrategias y políticas nacionales, indicadores y parámetros apropiados, con estadísticas desglosadas y cronogramas, que les permitan supervisar eficazmente la implementación del derecho de toda persona a participar en la vida cultural, así como evaluar el avance progresivo hacia la plena realización de ese derecho.28 En su calidad de miembros de organizaciones internacionales tales como la Unesco, la OMPI, la OIT, la FAO, la OMS y la OMC, los Estados Partes tienen la obligación de adoptar todas las medidas posibles para asegurar que las políticas y decisiones de esas organizaciones en el campo de la cultura y en ámbitos conexos sean compatibles con las obligaciones que les impone el Pacto.29
Cuadro Nº 4. Sobre la base de la OG Nº 21 del Comité de DESC.
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19-Esto implica, por ejemplo, la obligación de “abolir la censura de actividades culturales que hubieran impuesto a las artes y otras formas de expresión. Abolir las barreras u obstáculos puestos al acceso a diversos intercambios de información y a participar en ellos, así como a tener acceso a los bienes y servicios culturales”. 20-Párr. 50: el Comité enumera en forma no-taxativa obligaciones que “incluyen el cuidado, la preservación y la restauración de sitios históricos, monumentos, obras de arte y obras literarias, entre otras cosas”. 21-Párr. 50: el cumplimiento de esta obligación requiere prestar “especial atención a las consecuencias adversas de la globalización, la excesiva en la privatización de bienes y servicios y la desregulación en el derecho a participar en la vida cultural”. V., al respecto, Fraser, N., Escalas de justicia. Barcelona, Herder, 2008; en: http://w2.bcn.cat/bcnmetropolis/arxiu/es/ pageb69f.html?id=21&ui=181; y recientemente el Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas para los Derechos Culturales que alerta sobre la lógica mercantilista de la globalización económica en la determinación de los patrones culturales de las niñas y los niños y los jóvenes a través de la publicidad comercial en las escuelas. Justifica que los Estados deben cumplir con la obligación de garantizar y regular (limitar) el ingreso de publicidad en las escuelas públicas y privadas, v. Relatora Especial en la esfera de los derechos culturales, octavo informe temático (A/69/286), www.ohchr.org/SP/Issues/derechosculturales/Paginas/ SRCulturalRightsIndex.aspx 22-En este sentido el Comité precisa que esta obligación incluye la de protegerlos de que entidades estatales o privadas o empresas transnacionales exploten ilícita o injustamente sus tierras, territorios y recursos. La jurisprudencia de la Corte IDH sobre derechos de las comunidades indígenas puede ser leída asimismo a la luz de esta obligación. 23-Párr. 73. 24-La obligación de cumplir se suele subdividir en las obligaciones de facilitar, promover y proporcionar, párr. 51. 25-Véanse las Observaciones Generales Nº 13 (1990), párrs. 46 y 47; Nº 14 (2000), párr. 33; Nº 17 (2005), párr. 28, y Nº 18 (2005), párr. 22. 26-El Comité suministra en el párr. 52 una larga lista de ejemplos de cómo se concretiza las obligaciones de facilitar, entre otros: “a) adoptar políticas para la protección y promoción de la diversidad cultural y facilitar el acceso a una variedad rica y diversificada de expresiones culturales mediante, entre otras cosas, medidas que apunten a establecer y apoyar instituciones públicas y la infraestructura cultural necesaria para la aplicación de dichas políticas, así como medidas encaminadas a lograr una mayor diversidad mediante la radiodifusión pública en lenguas regionales y minoritarias; b) adoptar políticas que permitan a quienes pertenecen a diversas comunidades culturales dedicarse con libertad y sin discriminación a sus propias prácticas culturales y las de otras personas y elegir libremente su forma de vida; c) promover el ejercicio del derecho de asociación de las minorías culturales y lingüísticas en pro del desarrollo de sus derechos culturales y lingüísticos; d) otorgar ayuda financiera o de otro tipo a artistas y organizaciones públicas y privadas, como academias científicas, asociaciones culturales, sindicatos y otras personas e instituciones dedicadas a actividades científicas y creativas; e) estimular la participación de científicos, artistas y otras personas en actividades internacionales de investigación científica o cultural, como simposios, conferencias, seminarios y talleres; f) adoptar medidas o establecer programas adecuados para apoyar a las minorías o a otras comunidades, entre otras, las comunidades de migrantes, en sus intentos por preservar su cultura; g)tomar medidas adecuadas para corregir las formas estructurales de discriminación, a fin de que la representación insuficiente de ciertas comunidades en la vida pública no menoscabe su derecho a participar en la vida cultural; h) adoptar medidas adecuadas para crear las condiciones que permitan una relación intercultural constructiva entre personas y grupos sobre la base de la comprensión, la tolerancia y el respeto mutuos; i)tomar medidas adecuadas para realizar campañas públicas a través de los medios de difusión, las instituciones educacionales y otros medios disponibles, con miras a erradicar todo tipo de prejuicios contra personas o comunidades en razón de su identidad cultural.” 27-Esta obligación implica, entre otras: “a) La promulgación de legislación adecuada y el establecimiento de mecanismos efectivos que permitan a las personas, individualmente, en asociación con otros o dentro de una comunidad o grupo, participar efectivamente en los procesos de adopción de decisiones, reivindicar la protección de su derecho a participar en la vida cultural, y reclamar y obtener una indemnización si se han infringido sus derechos; b) programas destinados a preservar y restablecer el patrimonio cultural; c) la incorporación de la educación cultural en los programas de estudios de todos los ciclos, con inclusión de historia, literatura, música y la historia de otras culturas, en consulta con todos aquellos a quienes concierna; d) el acceso garantizado de todos, sin discriminación por motivos de posición económica o cualquier otra condición social, a museos, bibliotecas, cines y teatros, y a actividades, servicios y eventos culturales.” 28-Párr. 71. 29-Párr. 75.
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La enumeración ejemplificativa del contenido de las obligaciones refuerza la idea central de este apartado. Las obligaciones son, en suma, de dos tipos: de hacer positivo y de no hacer. Asimismo, el detalle de las obligaciones surge de diagnósticos que recoge el Comité de DESC a fuerza de discusión de los informes que presentan los Estados. Esos diagnósticos revelan que existen colectivos, poblaciones, que no se encuentran en igualdad de condiciones para el ejercicio de los derechos culturales. Esto implica que el Estado debe prestar especial consideración a cómo sus acciones u omisiones —y/o de los particulares— impactan en esas situaciones de desigualdad. Entonces cuando respeta, protege, cumple, promueve, garantiza, favorece, debe considerar en qué situación o estado se encuentran las mujeres, los niños, las personas de edad avanzada, las personas con discapacidad, las minorías, los migrantes, los pueblos o comunidades indígenas, las personas que viven en la pobreza.30 30-Este diagnóstico no fue ajeno para el constituyente del 94. Los constituyentes de 1994 receptaron —en forma expresa o implícita— diagnósticos en varias partes de la Constitución reformada. En este trabajo identificamos, por lo menos, dos. Del juego interpretativo de los incisos 23 y 17 del artículo 75 CN surge que no existe igualdad real de oportunidades para el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los IIDH, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos, las personas con discapacidad y los pueblos o comunidades indígenas. Para solucionar esta desigualdad que opera de hecho, determina que el Congreso Nacional debe legislar y promover medidas de acción positiva. Dos conclusiones intermedias: primero, el carácter abstracto con que suelen ser reconocidos los derechos (piénsese por caso en el encabezado del art. 14 CN “todos los habitantes”) es martillado por la desigualdad de hecho del art. 75 inc. 23 CN. Si bien todos los habitantes tienen derechos culturales, los colectivos del art. 75 inc. 23 se encuentran en peores condiciones para gozarlos de forma efectiva. Segundo, el diagnóstico es la desigualdad fáctica en el goce efectivo de los derechos. La Constitución local es aún más enfática en la determinación de colectivos que se encuentran en desigualdad de condiciones para el ejercicio de los derechos. Todo ello permite sostener que las obligaciones de
Por último, la enumeración de ejemplos de obligaciones como respetar, proteger y cumplir fue realizada a la luz de la interpretación que el Comité de DESC realiza sobre los derechos culturales y como fruto de su experiencia, lo que le permite tener una visión panorámica. Esta enumeración ejemplificativa debe ser interpretada en el ámbito interno (nacional, provincial, local) como un piso y no como un techo. El cuadro requiere ser complementado con las obligaciones más específicas en materia de derechos culturales que surgen de normas de fuente interna (CN, normas federales y nacionales, constituciones provinciales y de la CABA, normas provinciales y locales, entre otras). IV.2. Modalidad de cumplimiento de las obligaciones que surgen de los derechos Si tenemos en cuenta el momento en el cual se deben cumplir las obligaciones de hacer positivo y de no intervención (en suma, de respetar, proteger y cumplir), y si leemos el artículo 2.1. del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, podemos distinguir dos tipos de obligaciones: a. Las que son impostergables y de cumplimiento inmediato (para ponerlas respetar, proteger y cumplir implican obligaciones estatales reforzadas, cuando los colectivos afectados se encuentran en una situación de desigualdad estructural [sobre la inclusión de la desigualdad estructural en el examen de igualdad, ver entre otras, Añón, Ma. José, “Principio antidiscriminatorio y determinación de la desventaja”, en: Isonomía, México, 2013]. El constituyente bosquejó un diagnóstico e identificó el camino por donde deben transitar las soluciones: las medidas de acción positiva. En suma, las obligaciones estatales que surgen de los derechos culturales requieren ser leídas desde la perspectiva de los colectivos que se encuentran en desigualdad de hecho [ALDAO, M.; CLÉRICO, L.; “La igualdad desenmarcada: a 20 años de la reforma constitucional argentina de 1994”, en: Revista Electrónica del Instituto Gioja, año VIII, N°13, Facultad de Derecho UBA, Buenos Aires, 2014].
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en términos llanos, obligaciones ya, que no pueden esperar). En palabras del Comité, por ejemplo, “el Pacto impone a los Estados partes la obligación inmediata de garantizar que el derecho conferido en el párrafo 1 a) del artículo 15 sea ejercido sin discriminación, de reconocer las prácticas culturales y de abstenerse de injerirse en su disfrute y realización”.31 b. Las obligaciones de cumplimiento progresivo, que implican, a su vez, la prohibición de no-regresión. Es decir, las obligaciones expresas y continuas de adoptar medidas deliberadas y concretas destinadas a la plena realización del derecho de toda persona a participar en la vida cultural”.32 Implican un empezar a andar, la continuación de ese andar, la no-interrupción y regresión de ese andar, lo que requiere —sin demora— adoptar medidas concretas para la adecuada protección y el pleno ejercicio de los derechos culturales. El carácter vinculante de las obligaciones de desarrollo progresivo surge claramente de su contracara, es decir, cuáles son los efectos si el Estado incumple con esa obligación por aplicar medidas regresivas. Como sostiene por ejemplo, el Comité: “al igual que en el caso de los demás derechos reconocidos en el Pacto, no es posible tomar medidas regresivas en relación con el derecho de toda persona a participar en la vida cultural”.33 31- Véase la Observación General Nº 20 (2009). 32- Párr. 45 con referencias a las Observaciones Generales Nº 3 (1990), párr. 9; Nº 13 (1999), párr. 44; Nº 14 (2000), párr. 31; Nº 17 (2005), párr. 26, y Nº 18 (2005), párr. 20; y a los Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párr. 21. 33- Párr. 46 con referencias a las Observaciones Generales Nº 3 (1990), párr. 9; Nº 13 (1999), párr. 45; Nº 14 (2000), párr. 32; Nº 17 (2005), párr. 27, y Nº 18 (2005), párr. 21.
Esta clasificación arroja, por lo menos, dos interrogantes. El primero se refiere a las razones de esta clasificación, a su surgimiento. El segundo, a un problema epistemológico, como establecer si una norma sobre derechos constitucionales contiene una obligación de cumplimiento inmediato o de cumplimiento de desarrollo progresivo. Respecto del primer interrogante, la respuesta se encuentra en la historia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la disputa por su exigibilidad. Esta disputa se trasladó en algún sentido a la interpretación del Pacto Internacional de DESC. Varios Estados pugnaban por la interpretación del Pacto en un sentido no-vinculante. Es decir, el Pacto reconoce derechos pero de ahí no se seguirían obligaciones para el Estado sino solo indicaciones para el desarrollo de políticas públicas. En suma, esos Estados eran presa del aguijón de la programaticidad con la que se predicaba la validez devaluada de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Otros Estados escaparon a ese aguijón, sin embargo, sostenían una postura intermedia. El Pacto solo obliga a los Estados a cumplir con las obligaciones que surgen de los contenidos mínimos de los DESC, más allá de eso depende de las políticas discrecionales de los Estados. La tercera postura es la que sostiene el Comité de DESC y la dominante en la dogmática actual de los DESC, pues se basa sobre una interpretación de buena fe del DESC: todas las obligaciones del pacto son vinculantes. La posición se divide en los siguientes pasos argumentativos, de elaboración propia:34 34- A los efectos de este trabajo alcanza con la enumeración de estos pasos. Cada paso requiere ser justificado y ha generado una abundante cantidad de trabajos que tienen en común sostener los DESC como derechos vinculantes que generan obligaciones exigibles en sede administrativa o judicial aunque difieran en otros puntos, entre otros, v. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2002.
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a. El Pacto de DESC genera obligaciones para los Estados. b. Esas obligaciones tienen como contenido obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. c. Los Estados tienen la obligación de cumplirlas (es decir, el Pacto es vinculante en sentido fuerte). d. Algunas de esas obligaciones son de incumplimiento inmediato. e. Otras obligaciones son de cumplimiento progresivo. f. Todas las obligaciones del pacto son vinculantes y exigibles aunque difieran en cuanto al momento del cumplimiento. El segundo interrogante se refiere a cómo identificar si una norma sobre derechos culturales establece una obligación de cumplimiento inmediato o de cumplimiento progresivo. Esta es una tarea de interpretación y de justificación de la interpretación. El punto de partida es la interpretación del texto de la ley (aunque el argumento semántico no sea excluyente de otros), el argumento de los precedentes, de la dogmática juega un papel importante como así también todos los otros cánones de la interpretación.35 En especial, en el ámbito de los Derechos Humanos, juega la interpretación dinámica (que concibe la Convención como un “instrumento vivo”), un papel preponderante, como así también, la interpretación de acuerdo con el objeto y fin del Tratado, la interpretación que busca darle un “efecto útil” al Tratado.36
Desde hace varios años, el Comité de Derecho Económicos Sociales y Culturales ha levantado el guante de la misión interpretativa de su mandato a través de sus Observaciones Generales. Estas son el fruto de “abundante experiencia sobre el tema examinando informes y dialogando con Estados partes” y con “representantes de organizaciones internacionales y de la sociedad civil a fin de preparar la presente Observación General”.37 Nuevamente aquí debemos hacer una advertencia. El Comité está realizando interpretación de las normas del Pidesc. Está estableciendo pisos y no techos. Esto quiere decir que en el ámbito interno quien emprenda la tarea de interpretar las obligaciones debe tener a la OG Nº 21 como piso y no techo. En el caso de Argentina, existen obligaciones inmediatas que exceden al piso fijado por el Comité. Estas son exigibles, los Estados (nacionales, provinciales, locales), no se pueden amparar en la OG Nº 21 para limitar la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones. Deben cumplir con las obligaciones del Pacto y con las más precisas que surgen de las normas de fuente interna. Un claro ejemplo se encuentra en el articulo sobre educación de la Constitución de la CABA.38 Se establece una obligación de cumplimiento inmediato que consiste en garantizar educación a partir de los 45 días de vida. Esta obligación supera la contenida en el Pidesc. Esta última no es un argumento válido para incumplir con la obligación precisa que surge de la Constitución de la CABA.
35- V. AGUILÓ, REGLA, J., “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, en: HENAO, Juan Carlos, Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo, Univ. del Externado, Bogotá, 2013, pp. 217-249 (224).
37- Párr. 5. Así estas interpretaciones no son el mero resultado de un ejercicio intelectual que el Comité realiza entre sus miembros, sino también el fruto de un proceso dialógico con diversos actores relevantes que operan en la esfera internacional y de cara a las realidades en materia de DESC que le toca evaluar.
36-Ver al respecto, Burgorgue-Larsen, Laurence, “El contexto, las técnicas y las consecuencias de la interpretación de la Convención Americana de los Derechos Humanos”, en: Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1, Universidad de Talca,
Chile, 2014, pp. 105-161.
38- Ver, referencias al caso sobre vacantes para el nivel inicial, en el apartado V.1 de este trabajo.
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Para el Comité las obligaciones que son de cumplimiento inmediato en materia de derechos culturales tienen que ver con posibilitar los niveles mínimos esenciales de cada DESC,39 en términos generales son, según OG Nº 3: • La obligación de garantizar que los derechos serán ejercidos sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2 del Pidesc). • La obligación de empezar a andar, de dar pasos: la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2 Pidesc) en aras de la plena realización de los derechos. • La obligación de garantizar vías institucionales de exigibilidad: la provisión de recursos administrativos, judiciales efectivos. • La obligación de garantizar niveles esenciales o mínimos para cada uno de los derechos. Ese mínimo es definido en la OG Nº 21, primero, con una fórmula general: “Así, pues, de conformidad con el Pacto y otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos y de protección de la diversidad cultural, el Comité considera que el párrafo 1 a) del artículo 15 del Pacto conlleva, por lo menos, la obligación de crear y promover un entorno en el que toda persona, individualmente, en asociación con otros o dentro de una comunidad o grupo, pueda participar en la cultura de su elección.”40 39- Existen acaloradas disputas acerca de cómo determinar el contenido mínimo o esencial o central de los derechos. V. el análisis de YOUNG, K., “The Minimum Core of Economic and Social Rights”, 33 YALE J. INT. LAW 113, 2008, YOUNG, K., Constituting Economic and Social Rights, OUP, Oxford, 2012. 40- Párrafos. 55, 23 y refuerzo en párr. 67: “Los Estados Partes deben tomar sin demora las medidas necesarias para garantizar, en forma inmediata, al menos el contenido mínimo de las obligaciones básicas ... Muchas de estas medidas, como las destinadas a garantizar la no discriminación de jure, no requieren necesariamente
Y luego, con ejemplos desagregados de las obligaciones que este implica, “lo cual incluye las siguientes obligaciones básicas de aplicación inmediata”, según OG Nº 21, párr. 55: a. Tomar medidas legislativas y cualesquiera otras que fueren necesarias para garantizar la no discriminación41 y la igualdad entre los géneros en el disfrute del derecho de toda persona a participar en la vida cultural. b. Respetar el derecho de toda persona a identificarse o no con una o varias comunidades y el derecho a cambiar de idea. c. Respetar y proteger el derecho de toda persona a ejercer sus propias prácticas culturales, dentro de los límites que supone el respeto de los Derechos Humanos, lo que implica, en particular, respetar la libertad de pensamiento, creencia y religión; la libertad de opinión y expresión; la libertad de emplear la lengua de su preferencia; la libertad de asociación y reunión pacífica; y la libertad de escoger y establecer instituciones educativas. d. Eliminar las barreras u obstáculos que inhiben o limitan el acceso de la persona a su propia cultura o a otras culturas, recursos financieros. Aunque puede haber otras para las cuales se necesiten recursos, estas medidas son en todo caso esenciales para cumplir el contenido mínimo. Dichas medidas no son estáticas, por lo que los Estados partes están obligados a avanzar progresivamente hacia la plena realización de los derechos contemplados en el Pacto y, en lo que concierne a la presente observación general, del derecho consagrado en el párrafo 1a) del artículo 15”. 41- El Pacto impone a los Estados Partes la obligación inmediata de garantizar que el derecho conferido en el párrafo 1 a) del artículo 15 sea ejercido sin discriminación, de reconocer las prácticas culturales y de abstenerse de injerirse en su disfrute y realización. Y esto se ve reforzado porque el Estado no puede alegar margen de discrecionalidad alguno para el cumplimiento de esta obligación inmediata: Los Estados Partes, (…), deben adoptar en forma inmediata las destinadas a garantizar el acceso sin discriminación de toda persona a esa vida (párr. 66).
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sin discriminación y sin consideración de fronteras de ningún tipo. e. Permitir y promover la participación de personas pertenecientes a minorías, pueblos indígenas u otras comunidades en la formulación y aplicación de las leyes y las políticas que les conciernan. En particular, los Estados Partes deben obtener su consentimiento previo libre e informado cuando corra peligro la preservación de sus recursos culturales, especialmente aquellos asociados con su forma de vida y expresión cultural. Una lectura detenida de la enumeración de obligaciones de cumplimiento inmediato arroja como resultado que no se trata solo de obligaciones de respeto (no-intervención), sino de obligaciones de protección y de cumplir, fomentar, garantizar (obligaciones de hacer positivo). A esta enumeración que surge de la interpretación de la norma de fuente internacional, hay que agregar, como se insistió arriba, las que surgen de la interpretación de normas de carácter interno.42 Más allá de las obligaciones de cumplimiento inmediato, los Estados siguen teniendo obligaciones vinculantes y exigibles (que surgen de los derechos culturales): obligaciones de desarrollo progresivo. El lenguaje del Comité de DESC habla de obligaciones que no admiten demoras, de obligaciones que requieren de medidas necesarias para permitir el ejercicio de los derechos, de obligaciones de desarrollo progresivo. Esto nos conecta con el punto siguiente de este trabajo, cómo se aplican las normas de derechos culturales que establecen obligaciones de cumplimiento inmediato por un lado y, por el otro, cómo se 42-Ver por ejemplo, este ejercicio en relación con el derecho a la salud, en: RONCONI, Liliana M., “Derecho a la salud: un modelo para la determinación de los contenidos mínimos y periféricos”, en Salud colectiva, 8(2), Universidad de Lanús, Provincia de Buenos Aires, (2012), pp.131-149.
aplican las que establecen obligaciones de desarrollo progresivo.
V. Las normas sobre derechos culturales como reglas y principios Los derechos culturales están expresados en enunciados normativos. Es importante recordar este punto.43 De lo contrario se pierde de vista que se está trabajando con normas. ¿Cuál es la estructura de las normas sobre los derechos culturales? La respuesta a este interrogante nos permite distinguir cuando hablamos de una obligación de ejecución inmediata en comparación con la de una obligación de desarrollo progresivo. Esta pregunta es, asimismo, de suma importancia para determinar la forma de aplicación de las normas de los derechos culturales. Asimismo, ayuda para determinar la forma de evaluación de una violación al cumplimiento de una obligación que surge de una norma de derechos culturales. No podemos obviar el tema. Las normas de Derechos Humanos presentan una doble estructura: en parte son reglas y en la otra parte son principios.44 En ambos casos son exigibles. Difieren en cuanto al modo de su aplicación.
43-Ver esta advertencia en, DE FAZIO, F., “Sistemas Normativos y Conflictos Constitucionales: ¿Es Posible Aplicar Derechos Fundamentales Sin Ponderar?”, en: ISONOMÍA Nº 40, abril 2014, pp. 197-226, http://www.isonomia.itam. mx/docs/isonomia40/num40/40.%208.pdf; DE FAZIO, F.; ALDAO, M. “Los derechos sociales fundamentales en Nino: Una línea fértil para la metodología jurídica”, en: DOXA, Nº 38, 2015, pp. 301-318. 44- La justificación de la distinción entre reglas y principios puede verse en: ALEXY, R., Zum Begriff des Rechtsprinzips”, en: Rechtstheorie, Beiheft 1, Berlín, 1979; DWORKIN, R., Taking Rights Seriously, Bloomsbury Nueva York, , 1997, Cap. II; SIECKMANN, J., Regelmodell und Prinzipienmmodelle des Rechtssystems, Nomos Baden-Baden, 1990.
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V.1 Los derechos culturales como reglas. Modo de aplicación: subsunción. Las reglas establecen lo que debe ser (solución normativa) y lo que se debe hacer (norma para la acción) en el supuesto que se dé el caso genérico descripto en la primera parte de la norma. Por ejemplo, la regla que establece la obligación de los conductores de vehículos de circular por la derecha en la carretera, fija que si se está circulando con un vehículo, se lo debe hacer por la derecha. Esta regla da una solución normativa definitiva para todos los supuestos que caigan en la descripción del caso genérico que contiene la norma. Lo que diferencia a las reglas45 de los principios es que las primeras son normas que establecen sus condiciones de aplicación de manera cerrada en su supuesto de hecho. Si se da en el caso el supuesto de hecho (vehículo que circula por la calle) se sigue la consecuencia (conducir por el lado derecho de la carretera). Las reglas se aplican de modo de “todo o nada” siempre y cuando sus supuestos de hecho estén dados. Si existe una norma en el ordenamiento jurídico que obligue a circular por el lado derecho de la carretera; y al mismo tiempo existe otra que obligue a circular por la izquierda, la resolución del conflicto de reglas arroja como resultado que una de las dos no es válida, en nuestro caso la que obliga a circular por la izquierda.46 45- Una norma se comporta como regla cuando presenta un contenido determinado para decidir el caso. Esto ocurre cuando en la norma aparece determinada la conducta que está ordenada, prohibida o permitida en forma definitiva. ALEXY, R, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/Main, Suhrkamp Verlag, 1986, cap. 1 [en español, Teoría de los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, op. cit.]. 46- Los ejemplos de normas de Derechos Humanos que son reglas y de aplicación absoluta son: la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud, de servidumbre, trabajo forzado y trata de personas, la prohibición de desaparición forzada de personas. La regla contenida
En relación con los derechos culturales una clara violación del cumplimiento de una obligación de observación o de ejecución inmediata está dada en el caso “Sarayaku c. Ecuador” resuelto por la Corte IDH.47 El caso se puede reconstruir bajo la discusión del cumplimiento o no de la obligación inmediata “permitir y promover la participación de personas pertenecientes a minorías, pueblos indígenas u otras comunidades en la formulación y aplicación de las leyes y las políticas que les conciernan. En particular, los Estados partes deben obtener su consentimiento previo libre e informado cuando corra peligro la preservación de sus recursos culturales, especialmente aquellos asociados con su forma de vida y expresión cultural.” En el caso la Corte IDH condena a Ecuador porque, con la aquiescencia y protección del Estado, una empresa petrolera realizó el desbroce de senderos y sembró cerca de 1400 kg de explosivo pentolita en el bloque 23, que incluye el territorio Sarayaku. El caso se refiere a la en el Art. 1 de la Conv. Internacional sobre Protección contra la Desaparición Forzada de Personas establece [1. Nadie será sometido a una desaparición forzada], fija que cualquier acción que implique desaparición forzada [Art. 2. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “desaparición forzada” el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley], está definitiva y estrictamente prohibida. Esto implica que la prohibición es absoluta y en ningún caso se admite excepciones [Art. 1.2: “En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la desaparición forzada de los conductores de vehículos de circular por la derecha en la carretera”]. Esta regla da una solución normativa definitiva para todos los supuestos que caigan en la descripción del caso genérico que contiene la norma. 47- Corte IDH, Caso “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”, 27/6/ 2012, párr. 245 y 248.
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responsabilidad internacional por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del artículo 21 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. Por un lado, da por comprobado un riesgo claro, que correspondía al Estado desactivar, con lo que se trata de una violación al derecho a la vida e integridad de las personas.48 Por el otro, se violó la obligación de consulta previa. La Corte IDH estableció que para que la exploración o extracción de recursos naturales en los territorios ancestrales no impliquen una denegación de la subsistencia del pueblo indígena como tal, el Estado debe cumplir con las siguientes salvaguardias: i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; ii) la realización de un estudio de impacto ambiental; y iii) en su caso, compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales (…), según lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de quiénes serían los beneficiarios de tal compensación según sus costumbres y tradiciones. (…) La Corte sostiene que “la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene, en general, un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que (…) deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (…), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad
pluralista, multicultural y democrática”.49 La Corte IDH concluyó que no se efectuó un proceso adecuado y efectivo que garantizara el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku antes de emprender o de autorizar el programa de prospección o explotación de recursos que existirían en su territorio: los actos de la empresa petrolera no cumplen con los elementos mínimos de una consulta previa. En definitiva, el Pueblo Sarayaku no fue consultado por el Estado antes de que se realizaran actividades propias de la exploración petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural. Por último consideró que la falta de consulta al Pueblo Sarayaku afectó su identidad cultural, por cuanto no cabe duda que la intervención y destrucción de su Patrimonio Cultural implica una falta grave al respeto debido a su identidad social y cultural, a sus costumbres, tradiciones, cosmovisión y a su modo de vivir, produciendo naturalmente gran preocupación, tristeza y sufrimiento entre los mismos.50 Otra norma de derechos culturales que tiene carácter de regla es la referida a la provisión de medios administrativos y judiciales efectivos para la exigibilidad del derecho. La omisión del Estado al respecto configura una clara violación al derecho. Otra norma —esta vez relacionada con el acceso a la educación—, es la referida a garantizar educación inicial a partir de los 45 días de vida en el ámbito local. El trabajo con esta norma con carácter de regla, permite ilustrar el método de la subsunción por el que se aplican las reglas. La subsunción consiste en encastrar el caso particular en una pauta general. Aplicar el derecho consistiría en determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia
48- Id. párr. 248.
50- Id. párr. 220, el resaltado nos pertenece.
49- Id. párr. 159 y ss.
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normativa para el caso individual en debate. La estrategia argumentativa del actor se describiría en las siguientes etapas: a. Reconstruir cuál es la situación (incluye hechos, datos, historias de vida) objeto del relamo. b. Identificar la norma aplicable, interpretarla y justificar por qué es adecuada para dar respuesta a la situación planteada. c. Argumentar que la situación reclamada encaja en la descripción que hace la norma. d. Y, entonces, se sigue la conclusión que prevé la norma. La subsunción no es un acto mecánico y cada una de las etapas argumentativas requiere ser justificada. Precisamente en la justificación de estas etapas radica, en parte, la solvencia de la estrategia argumentativa. En el caso de exigibilidad de vacantes51 para el nivel inicial a partir de los 45 días de vida de la niña o niño en el ámbito de la CABA, el art. 24 de la Constitución local establece: “[l]a Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine [...]”. Así el art. 24 de la Constitución de la CABA establece con claridad las condiciones de aplicación de la norma: si se trata de niñas y niños a partir de los 45 días de vida (agregamos cuyos padres o tutores quieran enviarlos al jardín maternal), entonces la norma establece la obligación expresa e indelegable del Gobierno de la CABA de asegurar y financiar la educación pública, laica y gratuita. 51- “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP. 23.360/0, Juzgado Nº 3 del CAyT de la CABA, Juez G. Treacy.
El carácter de regla del derecho a tener vacantes se fortalece si se realiza una interpretación del art. 24 de la Constitución de la CABA en relación con el plexo normativo en el que se encuentra inserto (argumento sistemático, de coherencia normativa). La norma constitucional aparece complementada por la Ley Nº 114, cuyos artículos 27, 28 y 29 se refieren específicamente al derecho a la educación. Entre otros aspectos de ese derecho, el Gobierno de la Ciudad se compromete a garantizar el acceso gratuito a los establecimientos educativos de todos los niveles (art. 27 inc. a). Para el fortalecimiento del carácter de regla de la norma se suma un argumento de igualdad: la falta de cumplimiento de esta obligación para el nivel inicial afecta a niñas y niños provenientes de familias en estado de pobreza e indigencia provocando (o aumentando) la exclusión por razones socioeconómicas (en violación a la manda de los arts. 75 inc. 23 CN y 11.2 de la CCBA). “En efecto, la carencia de establecimientos de educación inicial en número suficiente para satisfacer la demanda educativa, perjudica más a las familias de escasos recursos, que previsiblemente no contarán con los medios para enviar a sus niños a otro tipo de establecimientos pagos”.52 Así, la norma del art. 24 de la CCABA es regla. Y dimos muy buenas razones de por qué lo es: un argumento que toma en cuenta la letra de la norma, otro argumento que posiciona la norma en similares (coherencia), otro que considera cómo impacta la falta de cumplimiento de la obligación estatal en forma adecuada y suficiente para aquellas personas que se encuentran en las peores condiciones (argumento de igualdad). Por ello, a renglón seguido el actor debe argumentar por qué los hechos, la situación de 52- “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA”, Considerando 7 de la sentencia.
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falta de vacantes, encajan bajo las condiciones de aplicación de la norma del art. 24 CCABA. La norma (reconstruida) establece que: si se trata de niños y niñas a partir de los 45 días de vida, que quieran asistir al nivel inicial, tiene que haber vacantes suficientes en establecimientos públicos. Entonces, alcanza con alegar y demostrar casos puntuales de niños y niñas que aún no tienen vacantes y que tienen más de 45 días de vida. Aquí también se podría trabajar el caso en clave estructural. Por ejemplo, identificar la cantidad de jardines maternales públicos y contrastarlos con la cantidad de niñas y niños de la CABA hasta 3 años de edad. No todos asistirán al jardín maternal pues esto depende del plan de vida de los padres. Sin embargo, la prueba debe seguir con informes que demuestren varios aspectos. Primero, la lista de niñas y niños de esas edades que esperan vacantes. Estas pueden surgir de la propia Secretaría de Educación del Gobierno de la CABA, de un relevamiento del actor luego de haber consultado las escuelas que tienen jardines para la primera infancia, que arroje como resultado la cantidad de niñas y niños en lista de espera. Asimismo, se podría trabajar con los datos del censo respecto de la cantidad de niños entre 45 días y 3 años que viven en la CABA. Segundo, se presentan informes acerca de la cantidad de jardines maternales privados arancelados existentes en la CABA. Esto demuestra que existe una práctica de enviar a los niños al jardín maternal (por razones múltiples, entre otras, laborales de los padres); con lo que de existir los jardines maternales públicos estos también generarían las condiciones para satisfacer el derecho a la vacante de las niñas y los niños en la primera infancia. Tercero, se podrían agregar historias de vida de parejas, mujeres o varones jefas y jefes de hogar que relatan con sus palabras “cómo se las arreglan” para dejar a las niñas y niños bajo el cuidado de alguna persona mientras salen a trabajar, y
cómo la posibilidad de vacantes suficientes cambiaría para mejorar sus vidas y la de sus niñas y niños. El relato es un recurso potente pues permite recuperar las voces concretas de las afectadas y afectados desde sus lugares cotidianos de vivencia. Cuarto, se trata de presentar informes de variada procedencia (organismos gubernamentales, organismos de protección internacional de los derechos de las niñas y los niños, entre otros), que demuestren las ventajas en términos cognitivos y sociales de aquellos que asistieron desde temprana edad a centros educativos. Una vez presentada la situación y justificado el encastre, el juez debe interpretar si los hechos son o no subsumibles bajo el art. 24 CCABA. Esto es lo que ocurrió en el caso de las vacantes para el nivel inicial. Por ello, el juez concluyó en su sentencia que se violó la obligación de garantizar educación para ese nivel.53 Así, se sigue que el Estado de la CABA debe hacer algo para cumplir de forma adecuada y suficiente con su obligación. En este lugar adquiere relevancia todo el trabajo relacionado con los “remedios” para lograr determinar los medios para que el Estado local cumpla de manera adecuada y suficiente con sus obligaciones. Es decir, genere las vacantes en establecimientos públicos. Así, la estrategia argumentativa del actor sostiene que cuando se trata de garantizar el derecho a la educación de las niñas y los niños a partir de los 45 días de vida, ese derecho es regla y no acepta consideraciones de otros principios que admitan la falta de cumplimiento de la obligación de garantía de vacantes suficientes. La omisión o insuficiencia de acción estatal que implica insuficiencia de vacantes para el jardín maternal está prohibida y en forma definitiva.
53- “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP. 23.360/0, Juzgado Nº 3 del CAyT de la CABA, Juez G. Treacy.
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La regla contiene, en este caso, una obligación definitiva, esto quiere decir, que en el contenido de esta regla ya se han tenido en cuenta las razones que podrían haber jugado en contra de lo ordenado por el Derecho Humano en cuestión (el argumento de dar prioridad condicionada a otros derechos, etc.) y, por lo tanto, ya es un deber definitivo (no admite ponderación alguna), que debe ser aplicado mediante el juego del encastre. V.2. Los derechos culturales como principios. Modo de aplicación: la ponderación. La exigibilidad de las obligaciones que surgen de los derechos culturales no se agota en cuanto a su exigibilidad porque en parte sean de desarrollo progresivo. Como sostuvimos a lo largo de este trabajo, las normas sobre derechos culturales presentan en parte la estructura de principios, más allá de su contenido como reglas. “Principio” como norma exigible, que genera para los sujetos obligaciones vinculantes.54
54- COURTIS, C. (comp.) Ni un paso atrás: La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Del Puerto, Buenos Aires, 2006. El Comité de DESC habla de la obligación de desarrollo progresivo de los derechos culturales. Por un lado, se refiere a que la realización “progresiva” de los derechos consagrados en el Pidesc “impone a los Estados partes la obligación expresa y continua de adoptar medidas deliberadas y concretas destinadas a la plena realización del derecho de toda persona a participar en la vida cultural.” La obligación de desarrollo progresivo no implica discrecionalidad estatal para determinar cuándo empezar, tampoco admite la interrupción arbitraria, impone la obligación de la adecuación de las medidas hacia la realización de los derechos culturales. Por el otro lado, advierte sobre la contracara de la progresión: la regresión. Aquí podemos hablar de un estándar consolidado para evaluar el cumplimiento de las obligaciones de desarrollo progresivo: la prohibición de regresión arbitraria. Por último, la obligación estatal que surge de los derechos culturales implica en el caso concreto evaluar si ese accionar estatal es o no suficiente para permitir la realización del derecho.
Si se trata de evaluar una violación que cae en el contenido de los derechos culturales como principio, entonces se aplica el examen de proporcionalidad.55 Por fin llegamos así al objeto precisado de este apartado: dar pistas acerca de cómo evaluar si la afectación a los derechos culturales implica o no una violación cuando el contenido en cuestión se encuentra más allá del umbral de su contenido básico o central.56 Dicho examen contiene criterios para determinar si en el caso concreto se ha permitido que el derecho afectado se realice lo más ampliamente posible de acuerdo con las posibilidades ju rídicas y fácticas. • En la primera etapa se examina si las medidas adoptadas por el Estado son idóneas para fomentar el fin estatal legítimo (test de idoneidad). • En la segunda etapa se pregunta si la restricción pudo haber sido evitada; es decir, si se pudo haber logrado el mismo estado de cosas perseguido pero por medios menos restrictivos a los derechos en cuestión (test de necesidad o de medios alternativos). • En la tercera etapa se examina la relación entre la intensidad a la restricción al derecho y la importancia de la satisfacción de los derechos que el Estado persigue a 55- En el contexto del examen de proporcionalidad ver ALDAO, M. “La ponderación en el contexto del Estado Constitucional de Derecho”, en BEADE, G. y CLÉRICO, L. Desafíos a la Ponderación. Externado, Bogotá, 2011; BERNAL PULIDO, C. “La racionalidad de la ponderación”, en Revista Española de Derecho Constitucional, N°77; y CLÉRICO, L., Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Nomos, Baden-Baden, 2001. 56- Sobre el contenido básico o central, v. CLÉRICO, L., Las otras caras de los derechos sociales: las obligaciones iusfundamentales y la desigualdad estructural, op. cit.; y RONCONI, L., “El derecho a la salud: entre reglas y principios”; PARRA VERA, O., “El contenido esencial del derecho a la salud: algunas propuestas y debates”, en Clérico/Ronconi/Aldao, Tratado de Derecho a la Salud, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013.
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través de la medida que fue atacada por falta de justificación (test de proporcionalidad en sentido estricto).57 Estos tres (sub)exámenes permiten establecer si una restricción a un derecho cultural — por acción u omisión— está o no justificada en forma suficiente a la luz del derecho vigente. Para ello nos detendremos primero en la preparación de los elementos del examen de proporcionalidad. Luego, el trabajo se bifurcará en tres caminos paralelos: el examen de proporcionalidad cuando la violación se produce por exceso de intervención (prohibición de exceso); el examen de proporcionalidad cuando la violación se produce por omisión o acción insuficiente (prohibición de insuficiencia); el examen de proporcionalidad cuando la violación se produce por retroceso en un contenido del derecho ganado (prohibición de retroceso).58 La prohibición de regresión arbitraria es un supuesto del conocido examen de proporcionalidad. Los otros supuestos se refieren al examen de proporcionalidad como prohibición de exceso y al examen de proporcionalidad como prohibición de insuficiencia u omisión.
57- S. el examen de proporcionalidad (Untermaßverbot) cuando la restricción al derecho se produce por omisión o insuficiencia: Arango, 2001; Clérico, 2007; 2011; Florián 2013. 58- Con todo, la bifurcación podría incluir otro camino: la afectación a los derechos culturales debe ser evaluada también a través del prisma de la igualdad. Este punto no será tratado en este trabajo pues encuentra su desarrollo en: CLÉRICO, L.; ALDAO, M. (2011): “Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como redistribución y como reconocimiento”, Revista Estudios Constitucionales, Santiago/Chile, julio 2011 y en: http://www.scielo.cl/pdf/ estconst/v9n1/art06.pdf
V.2.1. El examen de proporcionalidad como prohibición de exceso. La discusión sobre los principios59 ha adquirido especial relevancia desde mediados del siglo XX por varias razones. Aquí nos limitamos a señalar una que se refiere al objeto de nuestro trabajo. El reconocimiento robusto de derechos en las Constituciones, que aumenta la potencialidad de los conflictos entre derechos, siendo poco plausible pensar que el derecho que termina ganando el conflicto en concreto “excluye” al otro derecho, cosa que ocurriría si los derechos fueran solo reglas. La solución del conflicto, por ejemplo, entre la libertad de expresión artística y el derecho a la honra, se resuelve en la dimensión del peso o importancia en el marco de la argumentación,60 de la ponderación.61 Sería poco plausible decir que el derecho a la honra quedó excluido definitivamente porque de acuerdo con las circunstancias relevantes del caso concreto el peso de la libertad de expresión artística desplazó al derecho a la honra. Así, los principios son argumentos normativos que hablan a favor de la solución que mejor proteja a ese principio; no pierden su validez si al final de la argumentación (ponderación) resulta que el peso de los argumentos normativos a favor de uno de ellos no logró sobreponerse a los embates presentados por el principio en conflicto.62 59- CARBONELL, M. y GARCÍA JARAMILLO, L. El Canon Neoconstitucional. Externado, Bogotá, 2010. 60- Dworkin, R. Taking Rights Seriously, Cambridge, H.U.P. 1977, MORESO, J. y VILAJOSANA, Introducción a la Teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, p.90. 61- ALEXY, R. “Zum Begriff des Rechtsprinzips”, Rechtstheorie Beiheft 1 (1979) y Derecho Sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007. 62- De ahí que algunos sostengan que la diferencia entre las reglas y los principios pase por la diferencia en su
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La libertad de expresión cultural, como principio, es un argumento normativo63 que pugna por la permisión de todas las expresiones posibles y sin límites. Pero justamente el marco de la posibilidad va a estar determinado en parte por otros principios que, como argumentos normativos, también pugnan por alcanzar el mayor grado de realización posible, por ejemplo, el derecho a la honra. La determinación de la debida medida de realización de un principio en un caso concreto, relativa a las exigencias de un principio opuesto, es la ponderación. Los principios son así “mandatos de optimización”, que exigen ser realizados en la mayor medida posible.64 Las posibilidades están determinadas por consideraciones fácticas y por la consideración de los principios en conflicto. Esta propuesta se acerca bastante al trabajo argumentativo cotidiano de los tribunales constitucionales y de protección internacional de Derechos Humanos cuando resuelven conflictos entre derechos.65 Y también está contenida en la siguiente variante del examen de proporcionalidad cuando el derecho cultural se ve afectado por una acción excesiva.66 Según OG Nº 21: validez. Las reglas valen en forma definitiva. En cambio, en el caso de los principios la validez es prima facie (Alexy, 2007) o pro tanto (Jansen, 1998) o requerida reiteradamente (Sieckmann, 1990; 2006). 63- Los principios funcionan como argumentos normativos para normas, cuya función consiste en fundamentar o justificar normas con razones para la acción normativa. Sieckmann 1990, 2006. 64- ALEXY, R. op. cit. 2007. 65- V. CLÉRICO, L., “Principios”, en: Pereda, Carlos (Ed.), Diccionario de Justicia, Ed. Siglo XXI, México D.F, 2016. 66- En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ofrece varios ejemplos de aplicación de examen de proporcionalidad como prohibición por exceso: el TEDH condenó a Turquía por violación a los derechos de los kurdos, v. “Ulusoy y otros c. Turquía”,
“En algunas circunstancias puede ser necesario imponer limitaciones al derecho de toda persona a participar en la vida cultural, (...) Esas limitaciones deben perseguir un fin legítimo, ser compatibles con la naturaleza de ese derecho y ser estrictamente necesarias para la promoción del bienestar general de una sociedad democrática, de conformidad con el artículo 4 del Pacto. En consecuencia, las limitaciones deben ser proporcionadas, lo que significa que se debe adoptar la medida menos restrictiva cuando haya varios tipos de limitaciones que puedan imponerse (...)”.67 Veamos las etapas y los pasos argumentativos del examen de proporcionalidad tomando como ejemplo el caso referido a la negativa de los padres de someter a su bebé a campañas estatales de vacunación obligatoria porque ese tratamiento no se condice con el plan de vida elegido por esa familia de acuerdo con una determinada cultura. Este caso fue resuelto recientemente por la Corte Suprema de la Nación Argentina.68 El primer paso del examen es determinar con precisión el problema que debe ser resuelto. Este paso incluye los siguientes elementos preparatorios del examen de proporcionalidad en cualquiera de todas sus variantes: a. La determinación de la restricción al derecho, en el caso en cuestión, los padres del niño, en 03/05/2007; “İrfan Temel y otros v. Turquía”, 03/03/2009; “Güzel Erdagöz v. Turkey”, 21/10/2008; y “Kemal Taşkın y otros v. Turkey”, 02/02/2010. S. un análisis de estos casos desde la perspectiva de los derechos culturales, en: TEDH, Cultural rights in the case-law of the European Court of Human Rights (2011), en: http://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_ cultural_rights_ENG.pdf 67- Id. párr. 19. 68- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas”.
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adelante V., interpretaban, adoptando una perspectiva desde el modelo homeopático y ayurvédico (sobre la base del principio constitucional de autonomía aplicado a la vida familiar), que la vacunación obligatoria implicaba una violación al derecho a determinar el plan de vida para la respectiva familia (P1). Aunque el caso no fue planteado como un supuesto de afectación de derechos culturales de los padres, no cabe duda que estamos en presencia del elemento de aceptabilidad/idoneidad referido en oportunidad de trabajar los elementos estructurantes del contenido del derecho. Los derechos culturales implican tener en cuenta, en toda la medida de lo posible, los valores culturales asociados, entre otras cosas, con la forma en que se prestan los servicios de salud. b. El acto u omisión que provoca la restricción al derecho, en el caso surge por la implementación de una acción estatal, la vacunación obligatoria. Este es el medio estatal (M). c. El derecho que se busca promover. El Estado a través de la vacunación obligatoria (M) busca promover el derecho a la salud de los niños, (P2) (“la no vacunación del menor lo expone al riesgo de contraer enfermedades, muchas de las cuales podrían prevenirse mediante el cumplimiento del plan nacional de vacunación”), con lo que también busca promover un bien público, la salud colectiva (“reducir y/o erradicar los contagios en la población”). Ese derecho suele ser identificado también como fin legítimo.69 69- Es decir, un fin que no esté prohibido por la Constitución de forma definitiva. La pregunta acerca de la “legitimidad” del fin o del medio alberga diversos problemas. Sin embargo, cuando se la trabaja como pregunta previa del examen de proporcionalidad, solo logra adquirir la calidad de un examen del límite a la limi ta ción de los derechos independiente en los casos “claros”. En estos casos, se logra una decisión
Para establecer si ese accionar está justificado se somete la justificación a un examen de proporcionalidad, que incluye el de idoneidad, el de medios alternativos menos lesivos y el de proporcionalidad en sentido estricto. El examen de idoneidad vuelve la mirada sobre la relación entre la medida estatal y el derecho o fin que este busca promover. Este examen viene exigido por el derecho que se siente afectado (P1). Así, desde el punto de vista del derecho limitado se plantean varios interrogantes. Si el afectado tiene que soportar una restricción a su derecho (P1), por lo menos, se espera que el medio (la vacunación obligatoria) pueda fomentar el logro del fin o de los derechos promovidos (evitar enfermedades prevenibles para los niños) (P2). De lo contrario las razones que tratan de justificar esa restricción se desvanecen desde el punto de vista empírico.70 El afectado había intentado desafiar la relación de sin ponderación. Este punto conforma otro eslabón de la estrategia del deslinde, que analicé en otro trabajo. La determinación de cuáles fines se encuentran prohibidos en forma definitiva requiere una interpretación cuidadosa de la norma de derecho fundamental que se encuentra afectada para establecer si ésta prevé causales de restricción definitivamente excluidas. v. CLÉRICO L. 2001, op. cit. Excurso cap.1; Bernal Pulido, 2003, op. cit., pp.688-700; CIANCIARDO, J. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, MOLLER, K. “Proportionality: challenging the critics” International Journal of Constitutional Law, 10 (3); 2012. KLATT, M.; MEISTER, M., “Proportionality—a benefit to human rights? Remarks on the I·CON controversy”, en I•CON (2012), Vol. 10 Nº 3, pp.690-691. 70- El principal punto de este examen es la pregunta sobre la comprobación de la relación de fomento entre la vacunación obligatoria (medio, M) y el fin estatal (derecho a la salud de los niños y la población P2). Esa relación puede ser considerada tomando como relevantes diversos aspec tos: uno cuantitativo, otro cualitativo y otro probabilístico: YI, Zoonil, Das Gebot der Verhältnismäßigkeit in der grundrechtlichen Argumentation, Frankfurt/M., Berlín, Berna, Nueva York, París, Viena, 1998; CLÉRICO, L, op. cit, 2001, BERNAL PULIDO, C. “Estructura y límites de la ponderación”, en Doxa, 2003 y BERGMANN ÁVILA, H. Theory of Legal Principles, Springer, 2007.
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promoción de la vacunación obligatoria en general y en el caso particular. En el caso particular de su hijo, alegaba que se presume que se generan ciertos peligros para V. y para terceros, en caso de no vacunárselo conforme a la normativa nacional. Sostiene que estas suposiciones no conectan directamente con la situación concreta de su hijo, en general, ni con ninguna situación de emergencia sanitaria o epidemiológica nacional. Agrega que la situación de salud de su hijo es óptima. Esta argumentación reclama un examen de idoneidad en concreto e intensivo. Por el contrario, la Corte parece contentarse con la posibilidad abstracta del fomento del fin para dar por no derribada la idoneidad del medio seleccionado por el legislador. Para ello sostiene la plausibilidad de la relación entre la vacunación y la prevención y erradicación de enfermedades. Se basa en un informe reciente de la Organización Mundial de la Salud sobre “vacunas e inmunización”: “A excepción del agua limpia, ningún otro factor, ni siquiera los antibióticos, ha ejercido un efecto tan importante en la reducción de la mortalidad...”.71 En suma, la vacunación es tenida por idónea para promover los derechos alegados por el Estado. Se podrá discutir sobre el resultado de este examen en concreto. Esta discusión girará en torno a la relación empírica de fomento entre la vacunación y la promoción de la salud de los niños. Estas discusiones no implican ponderación. El segundo (sub) test del examen de proporcionalidad, el test de necesidad, examina la restricción del derecho a través de un examen de medios alternativos. Se examina si la justificación a la restricción al derecho afectado es excesiva si: a) pudo haberse evitado o b) restringido en menor medida, a través de un medio alternativo 71- “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas”, CSJN, 12/06/2012, Considerando 13) del caso.
menos lesivo. Se trata también —en forma predominante— de un análisis de la relación empírica entre la medida estatal y el derecho restringido. La diferencia con el de idoneidad, es que esa relación empírica es comparada con otras alternativas. La estructura del examen del medio alternativo menos lesivo presenta así, por lo menos, tres elementos y dos comparaciones: supone, como el examen de idoneidad, (a) una relación de la medida estatal y el derecho o fin promovido, aunque más compleja ya que indica: más de un medio idóneo—sin comparación de medios no puede llevarse a cabo el examen—. (b) la comparación es doble: los medios alternativos se comparan con la medida estatal implementada en relación con el fomento del fin estatal (examen de medios alternativos respecto de la idoneidad), y en relación con la intensidad de la afectación del derecho (examen de medios alternativos que menos limitan al derecho). Respecto de la idoneidad de los medios al ternativos basta con que sean tan idóneos como la medida estatal implementada. No se requiere que los alternativos sean los más idóneos entre los posibles. Se trata de una versión de la idoneidad con una pauta de comparación fija que se exige como mínimo. Los medios alternativos deben fomentar el fin en los sentidos relevantes (según el caso, cuantitativo, cualitativo, probabilístico) en que fue examinado el medio establecido en el examen de idoneidad y respecto del fin o los fines perseguidos por el legislador. Como resultado, puede comprobarse, que el medio alternativo en comparación con el establecido no es igualmente idóneo, es igualmente idóneo o más idóneo. A su vez, el medio alternativo debe evitar la restricción o implicar una menor restricción para los derechos afectados y posibilitar así un fomento mayor o mejor de su realización desde el punto de vista empírico (evitando o disminuyendo
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la restricción).72 Respecto de la menor afectación del derecho restringido, esta puede ser: a) total, cuando un medio alternativo fomenta el fin perseguido por el Estado pero no restringe al derecho afectado. Por ejemplo, en el caso, el medio alternativo menos lesivo sería el que alegaban los padres del niño: la no-vacunación (en adelante, M4); sin embargo, M4 no parece ser tan idóneo como el seleccionado por el Estado, la vacunación obligatoria (M1). Habrá sido por ello que la Corte no consideró a M4 expresamente como un medio alternativo. b) parcial: cuando un medio restringe al derecho afectado aunque lo hace en menor medida que el medio seleccionado por el Estado, por ejemplo, un plan de vacunación que contenga menor cantidad de vacunas (M2) a las del plan atacado (M1). Este tipo de estrategia argumentativa puede, en el caso concreto, ser aún más pormenorizada. Por ejemplo, en relación con el caso bajo estudio, el análisis de medio alternativo menos lesivo se puede realizar distinguiendo cada una de las vacunas que conforman el plan obligatorio.73 Así, esta estrategia argumentativa pudo haber desafiado la justificación alegada por el Estado. Por el contrario ni el afectado ni la Corte Suprema transitaron este camino argumentativo pormenorizado. La Corte presenta la conclusión de un examen de medios alternativos menos lesivos en tanto sostiene que ninguno de los posibles alternativos 72- CLÉRICO, L. 2001, op. cit. cap. 2. 73- El plan obligatorio (M1) estaría conformado por nueve vacunas que buscan evitar enfermedades prevenibles, Toller/ Fernández Santander/D’Elía, (2012) proponen examinar la necesidad de cada una de ellas en relación con los fines de la ley (la probabilidad del contagio y la gravedad de la enfermedad que se trata de prevenir). Aún las estrategias argumentativas más pormenorizadas del examen de medios alternativos, demuestran que priman los argumentos sobre la relación empírica entre el fomento del derecho promovido y la posibilidad de evitar la restricción al derecho por medios alternativos.
derriban la justificación de la restricción al derecho del afectado, porque ninguno de ellos es tan idóneo como el plan de vacunación obligatoria: “(…) en conclusión, de lo que se trata en el caso es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño, lo que sin duda se traduce en optar por la mejor alternativa posible con el fin de asegurar al menor un presente cierto y contenedor que disminuya daños futuros irreversibles en lo que respecta a su salud. En este sentido, la no vacunación del menor lo expone al riesgo de contraer enfermedades, muchas de las cuales podrían prevenirse mediante el cumplimiento del plan nacional de vacunación. Asimismo, la circunstancia de que el resto de las personas sea vacunado reduce las posibilidades del niño de contraer enfermedades. Justamente, la sumatoria de vacunas en todas ellas es la que previene las graves enfermedades que podrían contraerse si todos imitaran la actitud de los actores.”74 Esta conclusión habla de comparación con alternativas, la Corte nos debe sin embargo, el sustento empírico de esta conclusión, por más plausible que suene. La tercera etapa del examen de proporcionalidad se refiere al examen de proporcionalidad en sentido estricto. Cuando se llega a esta tercera etapa del examen de la justificación de la restricción al derecho, queda comprobado que el conflicto entre derechos no pudo ser evitado por una medida estatal alternativa menos lesiva. El punto central del examen de proporcionalidad, en sentido estricto, es examinar la justificación acerca de cuál de los derechos en conflicto debe cargar con la restricción en concreto. Esta idea puede ser resumida en la ley de la ponderación propuesta por Alexy: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un 74- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas”, considerando 22, cursiva agregada.
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principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.75 Un medio idóneo y necesario puede ser, sin embargo, excesivo si el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin esta tal o derecho que el Estado busca promover (que pretende justificar la intensidad de la restricción iusfundamental) no sobrepasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal no es proporcional en sentido amplio. El centro de este examen está dado por la relación de peso de los argumentos que hablan a favor y en contra de la restricción al derecho afectado. Esto supone: • La determinación de la intensidad de la restricción al derecho afectado, en nuestro caso, el principio de autonomía familiar respecto a cómo quieren proteger la salud del niño (P1). • La determinación del peso abstracto del derecho afectado, nuevamente en nuestro caso el principio de autonomía (P1). • La determinación del peso abstracto y el concreto de los derechos y fines que busca promover el Estado por medio de la medida estatal, en nuestro caso, la salud de los niños y la salud de la población en general (P2) por medio de la vacunación obligatoria (M1). • La determinación del grado e importancia de realización del derecho o fin estatal promovido (P2). • La ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados y el grado e importancia de realización de los derechos o fines promovidos. 75- ALEXY, R. Theorie der Grundrechte, Ed., Frankfurt a.M, 1994, p.146.
• La reformulación de la solución de la colisión en una regla-resultado de la ponderación para la resolución de casos semejantes futuros. El primer paso de este examen supone la determinación con precisión del problema que debe ser resuelto y que puede implicar la colisión entre, por lo menos, dos normas iusfundamentales o que se refieren a bienes colectivos constitucionales (una de esas normas es la que justifica el fomento del fin, la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental afectado por la implementación del medio), que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias del caso de forma completa. Un paso adelante en la realización de uno depende de la disminución de la realización del otro (es decir, de su restricción), y a la inversa. En tren de recapitular lo planteado sobre el caso: por un lado, el principio del derecho a la salud interpretado desde la perspectiva (autonomía familiar) de los padres del niño V (P1); por el otro, el derecho a la salud del niño y la salud pública (P2). Para la Corte se trata de un “conflicto de intereses”.76 El segundo paso se refiere a la búsqueda exhaustiva de reglas-resultados de la ponderación vinculantes prima facie para la solución de la colisión sin ponderación. Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderaciones, que fueron reformulados en una regla (llamada en otro trabajo regla-resultado de la ponderación), según la siguiente fórmula: “Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”.77 La consideración de las reglas76- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas“, considerando 18. 77- ALEXY, R. 1994, op.cit., p. 79-83.
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resultados de la ponderación conforma un caso de la aplicación de precedentes. La referida aplicación resuelve el caso de colisión sin ponderación. En el caso de la vacunación obligatoria, no se encontraba a primera vista un precedente que pudiera resolver el caso sin ponderación. Si no existen en la red reglas-resultados de la ponderación aplicables al caso por resolver o las existentes resultan incorrectas, entonces se pasa a la aplicación del procedimiento de la ponderación para examinar la justificación de la solución a la colisión.78 El tercer paso está así conformado por la ponderación entre los principios colisionantes. En este contexto no resulta plausible la solución a través de una suerte de prioridad absoluta de uno de los dos principios. El peso del principio depende también, aunque no exclusivamente, de las circunstancias del caso (lado concreto de la ponderación). Sin embargo, tampoco se presenta como una ponderación totalmente libre que implique que en algunos casos la balanza se inclinará, por ejemplo, hacia el derecho a la autonomía familiar y, en otros, a la promoción del derecho a la salud de los niños y a la salud pública. Desde el comienzo la ponderación está fuertemente orientada por reglas que pugnan por determinar la intensidad de la restricción y peso de la autonomía familiar, por un lado, y de la salud, por el otro, e independientemente de las particularidades del caso concreto (lado abstracto de la ponderación). El cuarto paso se refiere a la determinación de la intensidad de la restricción al derecho en abstracto. El grado de realización de un principio responde a una formulación positiva. En cambio el grado de restricción es el grado de no-realización: el grado en que no puede realizarse a causa de la restricción que le produce la 78- V. CLÉRICO, L., Die Struktur, cap. 3. I.2 hasta I.2.5.
realización del principio que colisiona con él. Así, el grado de restricción formula la relación entre la restricción (la no-realización) de un principio y su posible realización total. Entre estos dos extremos se puede hablar de restricciones: insignificantes, más o menos leves, medias, intensivas, muy intensivas e intensivas en forma extrema. Esta caracterización del grado de restricción (o del grado de realización) de un principio se mueve en un plano conceptual-analítico. Se trata así de la comparación entre una restricción total y parcial; o, visto desde el otro punto de vista, de una realización total y parcial. Con la idea de precisar, se habla de un “criterio de extensión”: cada una de las restricciones en la escala incluye a la siguiente y expresa una mayor restricción y así sucesivamente. Por ejemplo, la obligación de vacunarse por vía oral o a través de un pinchazo en el brazo o en la parte superior de la pierna implica una restricción menor que la de someterse a una intervención quirúrgica. En principio suena plausible. Sin embargo, no siempre la extensión en general, significa la misma intensidad de la restricción en particular. Por ejemplo, los padres de V., no se negaban a que su hijo fuera tratado si su salud lo requería, con lo que no se hubieran negado a una intervención quirúrgica en caso de necesidad. Sin embargo, consideraban la vacunación obligatoria como una restricción muy intensiva al plan de vida familiar de acuerdo con su perspectiva de medicina ayurvédica. Se considera así que una valoración en concreto es inevitable para determinar la intensidad de la restricción iusfundamental en el caso, pues variables como la perspectiva argumentable de quien padece la restricción, la duración de la restricción o la urgencia en la satisfacción de un grado mayor de realización del derecho pueden jugar un papel importante. Sin embargo, esa intensidad puede estar también determinada en parte y desde el comienzo
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por argumentaciones que no dependen de las circunstancias concretas del caso individual y que con frecuencia tienen que ver con la relación entre el principio restringido y otros principios. Por ejemplo, en el caso, el derecho a la autonomía, a determinar y elegir el propio plan de vida, se relaciona con la protección del derecho a la integridad familiar. En especial, en la práctica constitucional argentina, la autonomía entendida como la libertad para elegir un plan de vida tiene un peso tal que lleva a sostener que la restricción a ese derecho debe ser vista con especial cautela. Al respecto, todos los argumentos disponibles en el marco de la argumentación jurídica pueden ser alegados; es decir, argumentos que provienen de la dogmática, de precedentes, prácticos en general, empíricos,79 formales. Nuevamente aquí aparecen los “casos” —no ya para resolver la colisión de derechos sin ponderación—, sino para identificar qué tan intensiva es la restricción del derecho en cuestión. Si en casos similares la restricción fue justificada como muy intensiva, por qué no aplicar esos casos y sus justificaciones para fundamentar que, en el presente, también se trata de una restricción intensiva. Nos podemos preguntar entonces, si la Corte realizó consideraciones sobre la restricción al derecho de autonomía familiar en relación con casos anteriores. La Corte sostuvo que no se encontraba en tela de juicio “la prerrogativa de los progenitores de decidir para sí el modelo de vida familiar (art. 19, CN), sino el límite de aquélla”. Sin embargo, la Corte no se detuvo a examinar qué tan intensiva podía ser en abstracto o en concreto la restricción a esa prerrogativa. Por la argumentación que sigue, se podría conjeturar que se la determinó entre insignificante o leve. El quinto paso trata de la determinación del peso abstracto del derecho afectado. Esta 79- ALEXY, R., 1994, op. cit., pp. 144, 149/150, 267.
interpretación está orientada por argumentaciones que no proceden del caso concreto y se puede determinar por: (i) la justificación mediante la fuerza de los intereses, (ii) la justificación del peso del principio mediante la conexión con otros principios, (iii) la justificación mediante sentencias anteriores.80 La conexión que otorga un peso abstracto alto a un principio adquiere sentido en el marco de una determinada práctica constitucional y/o práctica regional de protección de los Derechos Humanos. Así en Estados con democracias constitucionales los principios que otorgan un peso abstracto alto a otros con los que están conectados son, por ejemplo, el principio de protección y respeto de la dignidad, el de autonomía, el principio democrático, el de especial protección a grupos desaventajados por desigualdad estructural (por ejemplo, mujeres, niños, ancianos, pueblos originarios, personas en situación de discapacidad). La determinación del plan de vida suele ser un derecho que en abstracto es especialmente considerado por su relación con el principio de dignidad y el de tomarse la persona en serio. La Corte en el caso sostiene que se debe “recordar que el resguardo de la privacidad de cada individuo es un ámbito de incuestionable tutela por parte de nuestra Constitución (…)”.81 No cabe duda que el principio de autonomía advierte sobre la importancia de su peso más allá de las circunstancias en concreto. Este principio según la Corte “le reconoce al individuo un ám80- El peso abstracto se justifica como contenido de una deci sión que es fruto de una ponderación anterior en el mar co de un procedimiento argumentativo. El peso no se le atribuye por la mera autoridad de quien toma la decisión, si no por las características del procedimiento deliberativo. Esta distinción debe ser tenida en cuenta como un argumento para la imputación de un peso abstracto distinto; según la legitimidad discursiva del resultado de la solución. 81- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas“, Considerando 9.
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bito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden, la moral pública o los derechos de terceros. Es decir, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos — incluso públicos— están protegidos por el art. 19, y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo”. 82 Incluso el tribunal extiende la importancia de este principio al ámbito de la autonomía familiar: “el derecho a la privacidad83 —por definición propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a dos o más personas que integran un núcleo familiar erigiéndose en el derecho a la privacidad de ese grupo (art. 11, inc. 2, CADH). En ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendrá
82- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas“, Considerando 9. 83- Martín Aldao advierte que la Corte en este caso usa “privacidad” en forma ambigua, en algunas partes parece referirse a “intimidad” (más cercana al 18 CN) y en otras partes a “autonomía” (art. 19 CN). Sobre esta distinción v. el caso “Bazterrica” sobre tenencia de estupefacientes para fines de consumo personal, Fallos 308: 1392 (29/8/1986), en especial, considerando 8 del voto de la mayoría: “(…) La referida norma [Art. 19 CN] impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan solo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones”, y considerandos 19 y 22 del voto de Petracchi; además, Nino, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1991.
como límite lo dispuesto por el art. 19, CN”.84 Más aún, en cada cita la Corte insiste (en el caso) en que esa autonomía puede ser limitada: “no se encuentra discutida en autos la prerrogativa de los progenitores de decidir para sí el modelo de vida familiar (art. 19, CN), sino el límite de aquélla”.85 Esto dependerá del peso y la importancia de los derechos en colisión; en este caso, del derecho a la salud de los niños.86 Así, en el sexto paso se trata de determinar el peso abstracto del principio contrario. Aquí también se aplican los mismos tres criterios expresados en el paso quinto. En el caso se trata del derecho a la salud de un niño en su primera infancia, por ello, juega un papel fundamental la especial protección a grupos desaventajados por desigualdad estructural (por ejemplo, mujeres, niños, ancianos, pueblos originarios, personas con discapacidad).87 El peso abstracto del derecho a la salud de un niño sería para la Corte muy alto.88 Esto se desprende de las siguientes afirmaciones que basa, a su vez, sobre argumentaciones desarrolladas en fallos anteriores sobre los derechos de los niños: “en determinados casos, el derecho a la privacidad familiar antes referido resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como sujeto vulnerable y necesitado de protección —art. 75, inc. 23, CN— tutelado por un régimen cuya nota 84- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas“, Considerando 10, cursiva agregada. 85- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas“, Considerando 23, cursiva agregada. 86- Sobre el derecho a la salud de los niños, v. Beloff, M. y otros, “La protección del derecho a la salud de niños y niñas”, en: CLÉRICO, RONCONI, ALDAO, Tratado de Derecho a la Salud, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013. 87- V. caso “Kimel vs. Argentina”, Corte IDH, 2008. 88- V. Beloff, M. [et.al.], op.cit.
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característica es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego (…). Y respecto del derecho a la salud: habla de que se encuentra “especialmente reconocido” en la Convención sobre Derechos del Niño y en la normativa interna. Ahora bien ese especial reconocimiento, está desde el comienzo apuntalado porque el Estado debe hacer algo que resulte “efectivo” para que ese derecho pueda ser ejercido. Por ello, el séptimo paso trata de determinar la importancia de realización del derecho promovido. Recordemos que la importancia de la realización se establece comparando la realización conseguida por la implementación de la acción estatal (vacunación obligatoria) con la que se lograría de realizarse, en este caso, lo reclamado por los padres (la no-vacunación). Desde el comienzo la importancia de esta realización viene especialmente protegida. No basta con hacer algo, ese hacer debe ser efectivo,89 “adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, requeridas a tal fin”.90 En el caso ese accionar estatal debe estar amparado por la “mayor certidumbre” respecto del logro del estado de casos que se busca alcanzar. Por eso, entre el estado de cosas logrado por medio de la vacunación obligatoria, que el Tribunal interpreta como muy alto; y el que se lograría con la no-vacunación,91 surgiría que se le imputa al 89- Sobre la importancia del examen de idoneidad en la proporcionalidad por acción insuficiente u omisión, ver siguientes apartados en este trabajo. 90- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas”, Considerando 17: “Que la citada Convención … señala como objetivo primordial el de proporcionar al niño una protección especial en términos de concretos derechos, libertades y garantías, a las que los Estados deben dar ‘efectividad’, adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, requeridas a tal fin.” 91- Se descarta el medio de inmunización alternativa porque no fue acompañado en concreto por los padres como un medio igual de idóneo pero menos lesivo, ver, apartado
grado de realización alcanzado una importancia muy alta y su no-realización sería muy grave. Así, cobra sentido cuando la Corte se refiere a “determinados casos”, por ejemplo, en este caso: “(…) cabe señalar que, en determinados casos, el derecho a la privacidad familiar antes referido resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como sujeto vulnerable y necesitado de protección —art. 75, inc. 23, CN— tutelado por un régimen cuya nota característica es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego.92 El octavo paso se refiere a la ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados (ponderación propiamente dicha). Este paso está orientado por el procedimiento de la ponderación, el cual establece que: “Cuanto mayor es el grado de no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.93 Se trata de una relación entre grados de realización o afectación e importancia de la realización de dos (o más) principios. Este determina que para justificar debidamente una no-realización o no-satisfacción muy grave de un derecho no basta con que la realización del principio colisionante sea poco importante, débil. Así, quien realiza una ponderación debe preguntarse si se tuvo en cuenta el peso abstracto y el peso concreto de los principios que colisionan y la intensidad en abstracto y en concreto de la restricción a los derechos del afectado, de modo de no exigirle, además, tolerar una restricción insoportable. sobre sub-examen de medios alternativos menos lesivos. 92- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas”, Considerando 15. 93- ALEXY, R., 1994, op. cit., pp. 146, 267, 270 y ss., p. 316 y ss., pp. 319, 324, 409, 423 y ss., p. 468 y ss.
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Por ello, la importancia y peso abstracto de los principios pretenden influir en el resultado de la ponderación. Sin embargo, esta pretensión puede verse relativizada por la consideración que merecen las circunstancias especiales del caso: el peso concreto de los principios colisionantes, la intensidad de restricción concreta de los principios colisionantes, la duración de la restricción al derecho, la posibilidad de haber evitado la restricción al derecho por un medio alternativo,94 el carácter (in)soportable de la restricción al derecho para el afectado,95 la urgencia que requiere la satisfacción del derecho96 o el grado de intensidad con la que se controla la ponderación realizada por el legislador legitimado democráticamente o por el tribunal preopinante.97 En este sentido, la faz concreta de la ponderación en el examen de proporcionalidad en sentido estricto representa una suerte de “instancia falibilística irrenunciable”.98 En 94- Este punto conecta con lo que surge del examen de medios alternativos menos lesivos. 95- Ver, caracterización de la prohibición de “exigir lo insoportable”, en: CLÉRICO, El examen de proporcionalidad, cap. 3; BEADE, G., “El carácter deontológico de la ponderación”, en Beade/Clérico (ed.), Desafíos a la ponderación, Univ. del Externado, Bogotá, 2011, pp. 253-297 (293); ALDAO, M., “La ponderación en el estado democrático de derecho: del conflicto de intereses a la verificación de la vigencia de los derechos fundamentales”, en: Beade/Clérico, op. cit, pp. 467-484 (480). 96- ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, p. 466; Arango, R., Der Begriff der sozialen Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 2001, pp. 226, 227, 238, 239. Este punto se ve aplicado con claridad en el caso “Campodónico de Beviacqua” sobre amenaza de interrupción de la entrega de un medicamento en un caso de enfermedad grave de prestación urgente.
todo caso se trata de la aplicación de la regla de la argumentación de saturación de todos los argumentos posibles. En esta etapa se trata en definitiva de determinar, en términos simples, si los argumentos que hablan a favor del derecho fundamental colisionante (derecho a la salud de los niños y la salud pública) son más pesados que los que hablan a favor de una mayor realización del derecho limitado (autonomía familiar). La ponderación culmina cuando se ha agotado el sopesamiento de los argumentos que hablan a favor y en contra del peso de los principios y de la intensidad de la restricción a la luz de las circunstancias del caso concreto.99 Por ello, una restricción grave al derecho a la salud de los niños (si no se implementara la acción estatal: la vacunación obligatoria) que por ahora es la que otorga “mayor certidumbre” sobre la prevención y erradicación de enfermedades evitables, no puede ser justificada por la importancia leve, moderada de la autonomía familiar. Recién, con la reconstrucción argumentativa ensayada en este trabajo, se entiende cuando la Corte sostiene en términos más categóricos: “puede concluirse que el obrar de los actores en cuanto perjudica los derechos de terceros, queda fuera de la órbita del ámbito de reserva del art. 19, CN; y por lo tanto se trata de comportamientos y decisiones sujetas a la interferencia estatal la que, en el caso, está plasmada en el plan de vacunación nacional”.100 Por ello es especialmente importante tomar en consideración el peso y la intensidad de
97- Sobre intensidad de control (leve, medio, intensivo) de una medida estatal sobre restricción a un derecho, v. SÁNCHEZ BRÍGIDO, R.; ELÍAS, S., Tipos de control diferenciado de constitucionalidad.
99- Este mandato supone la perspectiva del juez. Sin embargo, desde la perspectiva del actor la estrategia argumentativa puede llevarlo a evitar plantear expresamente algún argumento, sin perjuicio de haberlo considerado.
98-ALEXY, R., Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp, Frankfurt/ Main, 1995, p. 69.
100- CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas”, Considerando 14.
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restricción y de realización de los derechos en abstracto, pues determinan el tipo de razones que se exigen en concreto para dar por justificada o no la limitación al derecho. Así, por ejemplo, la argumentación de la Corte se podría reconstruir según este esquema diciendo que: si se considera el peso abstracto alto del derecho a la salud de los niños, la realización lograda alta y el carácter grave de su no-realización, no basta con que del otro lado se encuentre el derecho a la autonomía familiar que si bien es atendible, parece haber perdido peso en el caso concreto porque los afectados no lograron atacar la falta de idoneidad de la vacunación obligatoria o su posible evitabilidad a través de un medio alternativo igual de idóneo pero menos lesivo. En suma, la vacunación obligatoria no es desproporcionada (excesiva) a la luz de los derechos que busca promover y de los que afecta.101
101- El último paso excede el caso concreto. Gira en torno a la reformulación del resultado de la ponderación como regla aplicable para solucionar casos semejantes futuros. Aquí proponemos la siguiente reconstrucción de la regla que surge del caso “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas“ del 2012: si se trata de la negativa de los padres a que un niño en su primera infancia no sea sometido al plan de vacunación obligatoria para prevenir enfermedades evitables, entonces la restricción al derecho a la autonomía familiar de los padres no es excesiva si (i) la vacunación obligatoria promueve el derecho a la salud de los niños y la salud pública; (ii) no existen medios alternativos igual de idóneos pero menos lesivos pues en el caso no fue demostrado que los posibles alternativos fueran igual de idóneos que el plan de vacunación obligatoria; y (iii) la restricción al derecho a la autonomía familiar es plausible pues se trata de evitar un perjuicio concreto a la salud de los niños y a la salud pública. Para la Corte esta regla debería ser vinculante, salvo que justifique que el caso bajo análisis es diferente al problema y circunstancias relevantes del caso “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas“ o que si bien similar la regla es incorrecta. Para el afectado (perspectiva del actor) la regla vuelve a dar pistas para encarar como desafiar las debilidades (o en su caso fortalezas) argumentativas del fallo y así planificar su estrategia argumentativa.
V.2.2 El examen de proporcionalidad como prohibición de regresión arbitraria El examen de proporcionalidad como prohibición de regresión arbitraria, entra en juego, cuando una acción estatal implica volver atrás sobre un contenido ganado para los derechos culturales. Las OG del Comité de DESC hablan de un examen para detectar el incumplimiento de la prohibición de regresión arbitraria. Por ejemplo, en relación con el derecho a la salud establece: “Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”.102 En relación con los derechos culturales el Comité de DESC establece: “Al igual que en el caso de los demás derechos reconocidos en el Pacto, no es posible tomar medidas regresivas en relación con el derecho de toda persona a participar en la vida cultural. En consecuencia, si se tomase deliberadamente una medida de este tipo, el Estado Parte tiene que probar que lo ha hecho tras un cuidadoso examen de todas las opciones y que la medida está justificada teniendo en 102- OG Nº 14 párr. 32 con cita de OG Nº 3 párr. 9; OG 14 párr. 32; OG 15 párr. 19; OG Nº 16 párr. 42). V. UPRIMNY, R.; GUARNIZO, D., “¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana” en FERRER MAC-GREGOR, E.; ZALDÍVAR, A. (coords.), Homenaje a Héctor Fix Zamudio, UNAM, México, 2008.
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cuenta la totalidad de los derechos reconocidos en el Pacto”.103 A primera vista en el supuesto de regresión el problema no radica en una omisión estatal a secas sino en una acción estatal que implica dejar de hacer algo. Para ponerlo en términos metafóricos: implica “pisar” el freno y “accionar” luego la marcha atrás. Implica sin duda un accionar.104 103- Id. párr. 46. 104- La interrupción de una prestación o la derogación de una norma que tenían por contenido una prestación implica una acción, lo que se ataca es que esa acción no implique otra acción suficiente o adecuada que posibilite el ejercicio del derecho en igual medida que la acción interrumpida. Sin embargo, puede ocurrir que se interrumpa y que luego se haga algo, pero insuficiente. Así la interrupción y la acción siguiente implican en conjunto una acción insuficiente o, según el caso, defectuosa. Bajo esta constelación se pueden reconstruir algunos casos de la prohibición de regresión arbitraria, según la cual una reglamentación del legislador (o, en su caso, del Ejecutivo) no puede empeo rar el alcance del derecho fundamental ganado a causa de la reglamentación. Ahora bien, si el Estado interrumpe sin más, entonces se trata de una limitación por exceso a una posición de derecho fundamental ganada. En este caso el derecho se comporta como un derecho de no-intervención (cfr. Alexy, R., Theorie der Grundrechte, p. 436). Eleva la pretensión de que no se haga algo, es decir, que no se interrumpa. En estas constelaciones se aplica prima facie el mandato de prohibición por exceso. En relación con las obligaciones constitucionales que el principio constitucional del Estado Social le genera al legislador y al Ejecutivo en sentido general, Hesse enumera como contenidos ganados: el derecho de protección del trabajador, el derecho de trabajo por un tiempo razonable, la ayuda o asistencia social, el derecho de seguro social, el derecho de convenios colectivos. Según Hesse, una regresión en el sentido de borrar los contenidos esenciales del Estado social queda descartado desde el punto de vista constitucional. En este contexto habla de una “prohibición de regresión”, v. Hesse, K., Grundzüge des Verfassungsrechts, Heidelberg, 1995, pp. 8687, § 6 II. En el ámbito de protección internacional, se suele hacer referencia a la prohibición por regresión arbitraria cuando se trata del examen de las limitaciones de derechos de prestaciones positivas, v. Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas Nros. 3, 12, 13 y 14 y ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed Trotta, Madrid, 2002, pp. 96-116; CARBONELL, M., “La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli”, en: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho
Por lo general, además, la regresión viene anunciada por varias acciones estatales (leyes, decretos, resoluciones) que implican modificaciones o derogaciones de normas que garantizaban determinados niveles de realización de los derechos sociales. En suma, la regresión parece acontecer sobre posiciones de derechos fundamentales ganadas.105 Así la pregunta es si la acción de regresión – supresión de posiciones de derechos fundamentales garantizadas a través de normas– está justificada o no a la luz de los Derechos Humanos. Para el afectado, esta regresión se traduce como una pregunta acerca de si este accionar estatal no restringe su derecho en exceso. En este sentido los derechos culturales cumplen asimismo una función de derecho de no-intervención, se comporta formalmente como un derecho de defensa. Por ello, en este supuesto, hay que someter a esta acción interruptiva a un examen de proporcionalidad por acción excesiva. En otros dos supuestos, sin embargo, se trata de la aplicación del mandato de prohibición por acción insuficiente o defectuosa, toda vez que la acción regresiva viene seguida de alguna otra medida que implica una prestación, con lo que se estaría evaluando si ese accionar complejo es suficiente: a. cuando se da la supresión de la prestación (regresión) pero seguida de la aprobación de otra norma o acto que tiene como meta posibilitar la realización del derecho de prestación afectado; b. cuando se da la supresión de la prestación, pero sin embargo existen otros medios de la Universidad Iberoamericana 34 (2004), pp. 301-333 (328 ss.). COURTIS, C., (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2006. 105- V. OG Nº 12, párr. 48.
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(prestaciones), que siguen vigentes en el ordenamiento jurídico y que elevan la pretensión de posibilitar la realización del derecho de prestación positiva. La argumentación del afectado girará, seguramente, en torno a la fuerte restricción producida a su derecho a causa de la regresión y la consecuente acción insuficiente, defectuosa. Para ello puede completar con las circunstancias del caso el siguiente esquema argumentativo. Se trata de demostrar que la acción de interrupción genera una restricción al contenido ganado de los derechos. Así, el estado de retroceso/regresión en la satisfacción del derecho surge de comparar el: • estado de satisfacción del derecho antes de la implementación de la medida, • estado de satisfacción durante la implementación de la medida (progreso), • estado que se produce por la interrupción de la medida (retroceso). Demostrado en concreto el retroceso, entonces se le corre al Estado la carga de la prueba y de la justificación agravada.106 El retroceso frente al nivel de protección alcanzado se debe presumir en principio inconstitucional, y, a su vez, está sometido a un control judicial estricto. Para que la presunción de inconstitucionalidad pueda ser derrotada el Estado tiene que demostrar y justificar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo del derecho social afectado. Asimismo, debe demostrar que el retroceso se ha aplicado tras el exa106- COURTIS, C., Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Ed del Puerto, Buenos Aires, 2006; ARANGO, R., “La prohibición de retroceso en Colombia”, pp. 153-172, en Courtis, op. cit; UPRIMMY, R. y GUARNIZO, D., “¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana”, op. cit.
men más exhaustivo de todas las alternativas posibles, es decir, que no pudo ser evitado. Probablemente la estrategia argumentativa del Estado sea también tratar de demostrar que se sigue garantizando un contenido igual o similar al anterior pero que solo han cambiado los medios. Estas argumentaciones deben ser puestas a prueba, con lo que el medio que se examinará será la interrupción de la acción y la subsiguiente acción que es atacada por insuficiente. Si bien el medio escogido por el Estado devela un medio de accionar complejo, los elementos del examen, son los del mandato de prohibición por acción insuficiente o por defecto. Así en el examen de idoneidad se pregunta, si el medio seleccionado por el Estado, la interrupción (equivalente a la supresión de la prestación) (M1) en conexión con la nueva norma (o en relación con el supuesto “b” en relación con los otros medios ya existentes) (M1’, M1’’) fomentan la realización del derecho a la salud (P1). Cuando los tres medios en conexión (M1, M1’, M1’’) no logran fomentar P1, entonces el medio escogido no es idóneo y la medida es desproporcionada en sentido amplio. Además, hay que examinar si el Estado realizó el esfuerzo de tratar de evitar el retroceso (M1) a través de otros medios alternativos. Por su parte en el examen de proporcionalidad en sentido estricto se tendrá en cuenta la siguiente comparación entre el avance en el contenido del derecho que se logró encontrándose vigente e implementado el medio suprimido, con el estado de avance (o retroceso) que se pretende lograr con M1, M1’, M1’’. Esta comparación arrojará la intensidad de restricción o intervención al derecho del afectado. Esta intensidad será aún más grave tanto más esta diferencia se acerque a la garantía del contenido del mínimo existencial de los derechos —constelaciones que suelen abundar en sociedades caracterizadas por una fuerte exclusión
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social—. En estos supuestos el examen de proporcionalidad debe ser sumamente cuidadoso y se justifica —como se argumentó en anteriores apartados— partir de la presunción107 de inconstitucionalidad de la regresión que corre la carga de la argumentación y de la justificación agravada al Estado. En 2008 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) resuelve un caso que puede ser interpretado en términos de la prohibición de regresión arbitraria ya que la comparación con el estado previo a la situación que origina el reclamo resulta fundamental para calibrar la intensidad del examen y determina las cargas de la argumentación.108 En el caso, una familia de origen iraquí alquilaba un departamento en un suburbio de Estocolmo y si bien se encontraba lejos de su país de origen, podía ver programas y contenidos de aquel a través de una antena satelital previamente instalada en el departamento. Esta situación se mantuvo sin cambios desde fines de 1999 hasta la segunda mitad del 2003, momento en que los nuevos propietarios del inmueble les exigen la remoción de la antena alegando riesgos para las personas y las cosas, y fundándose en una cláusula del contrato de alquiler que impide a los locatarios realizar modificaciones en el inmueble. Los inquilinos oponen su derecho a la libre comunicación. Finalmente 107- En este sentido, v. OG Nº 14 párr. 32: “Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”. 108- TEDH, Caso “Khurshid Mustafa y Tarzibachi c. Suecia” App. 23883/06, del 16/12/2008.
la Corte de Apelaciones correspondiente decide la controversia en favor de los propietarios. Se verifica así el retroceso en el goce de los derechos culturales de los reclamantes producido por la sentencia judicial.109 La verificación del retroceso implica, entonces, una inversión de la carga de la argumentación sobre el Estado, al que le toca justificar la razonabilidad de la medida que produce el retroceso. Respecto de la idoneidad de la medida, el Tribunal entiende que el Estado logra demostrar que la medida era conducente a la protección de los derechos de los propietarios, aunque no realiza un escrutinio intenso, ya que resulta suficiente con la mera posibilidad de que produzca el efecto buscado.110 El siguiente paso consiste en analizar la necesidad de la medida. Para esto, junto a M1, que es el retiro de la antena, el Tribunal analiza tres opciones, M2 consistiría en la instalación de la antena en otro lugar, M3 el acceso a los contenidos culturales por otros medios, y M4 la instalación de un servicio de internet que permita a los reclamantes acceder a la misma información, ninguna de las cuales ha sido de109- Si bien no es inmediatamente relevante para nuestra argumentación, vale la pena señalar dos argumentos del Estado, rápidamente descartados por el TEDH que resultan interesantes para la comprensión del alcance de los derechos culturales. En primer lugar el Estado alega que no ha realizado acción alguna, y por ende no puede ser tenido por responsable de la situación. Ante esto el Tribunal señala que tanto la garantía de los Derechos contenidos en la Convención en general, así como también la protección efectiva del derecho a la libertad de información en particular, pueden y suelen requerir acciones positivas por parte de los Estados (par.31). En segundo lugar el Estado alega que se trata de un conflicto entre particulares y por ende excluido de la competencia del Tribunal, a lo cual este responde que lo que se esta analizando no es el contrato firmado entre particulares, sino la sentencia, proferida por el Estado sueco, que pondera los derechos de propiedad de los locadores y el derecho a la libertad de expresión de los reclamantes (par.33). 110- Par. 37 y 38.
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mostrada por el Estado, al que le corresponde la carga de la argumentación.111 Aun cuando ya ha sido demostrada la falta de razonabilidad de la medida en sentido amplio, el Tribunal analiza el peso de los principios involucrados en el caso concreto. Los derechos involucrados son, por un lado, la libertad de recibir información112 y por el otro, la protección del derecho de propiedad de los propietarios.113 Ahora bien, señala el Tribunal, si bien en abstracto ambos derechos son equivalentes, en el caso concreto el derecho de los reclamantes es mayor en tanto, al tratarse de migrantes, la posibilidad de ver contenidos en árabe y farsi conecta, además, con la preservación de su identidad cultural. En lo que hace a la intensidad de la intervención sobre el primer principio, esta es considerada grave por el Tribunal ya que la sentencia judicial no solo estaría privando a los reclamantes de contenidos culturales que no resultan accesibles por otros medios, sino que además lo habría obligado a mudarse a otro barrio más lejano, con los consiguientes perjuicios en términos de transporte para los adultos y de adaptación de los tres menores de la familia. Por el otro lado, la importancia de protección del segundo principio resulta leve, en tanto, en primer lugar, resulta probado que la instalación de la antena no constituía un peligro real y cierto para la construcción; y en segundo lugar, las razones estéticas aducidas por los propietarios no resultan significativas considerando el estado concreto del inmueble. De todo lo cual se sigue que la medida estatal que produce un retroceso en el goce de los derechos culturales no se encuentra justificada.
111- Par.45. 112- Par. 44. 113- Par. 46.
V.2.3. El examen de proporcionalidad como prohibición de insuficiencia u omisión En todos los casos, los derechos culturales se ven afectados por la insuficiencia en el cumplimiento de las obligaciones estatales. De ello se infiere entonces, que el grado de realización del derecho afectado (grado de protección, grado de promoción), no es indistinto, sino que el Estado deberá seleccionar un medio dentro de los medios suficientes.114 Así, del resultado del examen de proporcionalidad siempre debe surgir el accionar estatal suficiente. En algunos casos ese mandato definitivo puede tener un contenido alternativo pero suficiente (medio suficiente); en otros para cumplir con ese mandato definitivo el medio es definitivo y definido (medio necesario).115 En suma, la determinación del grado de cumplimiento mandado u ordenado se refleja en la prohibición de insuficiencia (con sus tres partes: mandato de idoneidad, mandato del medio alternativo como el más adecuado o el mejor, mandato de proporcionalidad en sentido estricto). El examen de insuficiencia indica cuándo es violado un derecho fundamental de prestación 114- Suficiente no es igual a (contenido) mínimo. Los derechos a acciones positivas del Estado son principios como los derechos de no-intervención. Es decir, elevan la pretensión de ser realizados en la mayor medida fáctica y jurídica posible. En este sentido, tanto la prohibición de insuficiencia como su par, la prohibición de exceso, son formas de determinación del contenido de los derechos fundamentales y más allá de su contenido mínimo que, por lo general, se determina (se aplica) como regla. Sobre la aplicación del derecho a la salud como regla, v.: RONCONI, L., “El derecho a la salud: entre reglas y principios”; Parra Vera, O., “El contenido esencial del derecho a la salud: algunas propuestas y debates”, en: Ronconi/Clérico/Aldao, op. cit. 115- Por ejemplo, el respeto a la diversidad cultural de una etnia discriminada en el marco de un sistema escolar exige, como medio definitivo y necesario, la enseñanza bilingüe o intercultural para los miembros de la comunidad.
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positiva.116 Existe violación cuando el estado de partida (el estado de cosas que resulta de una omisión o una acción insuficiente por parte del Estado, atacado mediante una acción judicial) no es suficiente en relación con la intensidad de interferencia (d) el derecho fundamental colisionante (ya sea derecho de defensa o derecho de prestación), es decir, podría hacerse más para promocionar el derecho a prestación positiva, dado que el derecho colisionante no es interferido arbitrariamente, pero no se hizo. En “D.H. c. República Checa”117 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos verifica si las medidas tendientes a satisfacer el derecho a la educación de los niños romaníes por parte del Estado checo son suficientes y pueden, además, garantizar la diversidad cultural. El Tribunal concluye que las acciones estatales en materia educativa violan el derecho a la igualdad de los niños romaníes, porque en los hechos los segregan remitiéndolos a las escuelas especiales. En el caso se trata de la exclusión en los hechos de los niños de etnia romaní a la escuela con currículum normal o estándar. Los datos estadísticos demuestran que la mayor parte de los niños y niñas romaníes en ese Estado se encuentran escolarizados en establecimientos especiales, que a la postre los ponen en desigualdad de condiciones. La medida estatal cuestionada consiste en 116- Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1997 suministran ejemplo de violaciones por omisión a los DESC; disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/ Publications/training12sp.pdf, p.123. 117 - TEDH, D.H. c. República Checa (no 57325/00). 13.11.2007. Sobre diversos tipos de casos sobre discriminación contra niños y niñas romaníes en materia de derecho a la educación, v. Farkas, L., Report on discrimination of Roma children in education, Comisión Europea, 2014; y: a su vez, la hoja informativa del TEDH sobre derechos de los niños, en especial, el apartado referido a los niños y niñas romaníes en relación con el derecho a la educación: http:// www.echr.coe.int/Documents/FS_Childrens_ENG.pdf
un examen psicopedagógico estándar, a primera vista “neutral”, que se le toma a todas las niñas y niños antes de ser escolarizados. El resultado de este examen define si el niño o la niña es escolarizado en el sistema escolar “normal” o estándar o en la rama especial para niños con dificultades de aprendizaje. El problema radica en que ese examen estándar discrimina en forma sistemática a las niñas y niños de etnia romaní.118 El tribunal establece que los Estados pueden establecer un examen psicopedagógico.119 No obstante, el problema radica en que la medida estatal no resulta suficiente a la luz del examen de proporcionalidad en sentido estricto. Esto es así por cuanto, en primer lugar, el peso de proteger la identidad cultural del grupo étnico (discriminado históricamente), es considerado sumamente alto por el tribunal,120 mientras que la preservación del margen de acción estatal para configurar el sistema educativo nacional es medio en tanto debe prima facie ser respetado, pero debe ceder en caso de verificarse efectos discriminatorios.121 Por otro lado la intensidad de la intervención sobre el derecho a la educación, conectado en este caso con el de respeto de la identidad cultural, es sumamente alta, puesto que hace más intensa la posición de desventaja que ya tienen los niños romaníes por pertenecer a una étnica históricamente discriminada.122 Es que en el caso concreto, existen estadísticas que demuestran que en la práctica, el examen psicopedagógico redirige a los niños romaníes a las escuelas especiales por no tomar en cuenta sus especificidades cultura118 -Par. 185 y ss. y 198. 119 -Par. 205 y ss. 120 -Par. 182. 121-Par. 198 y 199. 122-Par. 207.
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les e idiomáticas. Es precisamente la situación estructural de grupo en desventaja lo que, en este caso, hace desproporcionada la intervención sobre el derecho, y por ende insuficiente la medida estatal.123 La insuficiencia del medio escogido por el Estado tiene que ver a su vez con la deficiencia o defecto. El Estado aplica a todos los niños y niñas un examen estándar que a primera vista parece ser neutral. Sin embargo, ese examen no toma en cuenta características propias de la forma de vida de los niños y niñas de cultura romaní. Esto hace que no se examinen aptitudes y habilidades que los niños romaníes desarrollan en su primera infancia debido a la forma en que viven. Estas aptitudes y habilidades serían funcionales y equivalentes a las de los otros niños y niñas. La formulación de exámenes sensibles al contexto cultural de los niños y niñas romaníes permitiría valorar conocimientos previos que como a los otros niños les permite la matriculación en las escuelas comunes. La aplicación del examen estándar, supuestamente neutral, es insuficiente, arroja como resultado una discriminación estructural en perjuicio de los niños romaníes, incumpliendo los estándares de adaptabilidad, aceptabilidad e idoneidad.124 El Estado tiene un mejor medio (examen de medios alternativos) para respetar los derechos culturales y la educación de los niños romaníes. La formulación de exámenes sensibles a la vida cultural de los niños romaníes, logra el fin de promover el derecho a la educación y, a su vez, evita la discriminación estructural. En suma, el TEDH concluyó que el Estado violó el derecho a la educación de los niños y niñas romaníes y 123-Añón, Ma. José, “Principio antidiscriminatorio y determinación de la desventaja”, en: Isonomía, México, 2013, en: http://www.scielo.org.mx/pdf/is/n39/n39a5.pdf 124- Ver cuadro en sección III.
que debía implementar medidas tendientes a evitar la discriminación estructural.125
VI. Conclusiones Más allá de los casos puntuales analizados a lo largo de este trabajo, lo que nos parece realmente relevante es la construcción y difusión de herramientas argumentativas. En este trabajo reconstruimos ciertos marcos y estructuras argumentativas que permiten desarrollar una pragmática de los derechos culturales que contiene: a) elementos para determinar el contenido de los derechos culturales, b) los tipos de obligaciones que generan esos derechos, c) los exámenes para evaluar el cumplimiento de esas obligaciones y, determinar, en su caso, una violación a un derecho cultural.
125-Sobre los remedios y la potencialidad de la sentencia del TEDH para impulsar cambios estructurales en la materia, ver, SMEKAL, H,, ŠIPULOVÁ, K, “DH v Czech Republic Six Years Later: On the Power of an International Human Rights Court to Push through Systemic Change”, Netherlands Quaterly of Human Rights, 2015.
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Mónica S. Capano*
Los nuevos abordajes de la cuestión patrimonial y su incidencia en la Ciudad de Buenos Aires “La palabra es antigua, la noción es atemporal” André Chastel1
* Mónica S. Capano Licenciada en Letras (UBA). Máster en Políticas Públicas (Georgetown University). Directora Nacional del INAP. Ex Presidenta de la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la CABA .Vocal de la Comisión Nacional de Monumentos, Lugares y Bienes Históricos. Asesora de las Cámaras de Senadores y de Diputados de la Nación en temas de patrimonio histórico.
El vicio profesional anclado a mi carrera de grado, las Letras, no deja de acicatearme cada vez que reflexiono sobre la cuestión patrimonial con preguntas como: ¿Qué múltiples significados, qué asociaciones encierra una palabra que, con una recurrencia impensable solo hace algunos años, suele ser noticia en los medios y motivo de debate de la agenda pública, amén de desatar encendidas controversias? Anticipo que intentar una respuesta entraña tanto problematizar algunos tópicos naturalizados que configuran un arraigado y extendido sentido común, como plantear una serie de elementos provocadores que pueden colaborar en una operación de deconstrucción. Para mi análisis, parto de un supuesto básico: toda relación con los bienes culturales está 1-André Chastel, (París, 15 de noviembre de 1912 Neuilly sur Seine, 18 de julio de 1990) fue un historiador del arte. Fue un gran especialista en el Renacimiento italiano, si bien estudió intensamente también el arte de Francia.
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mediada por el conflicto, la desigualdad y los juegos de poder que surgen a la luz de la constante construcción de hegemonías y contrahegemonías, tal como señala Eunice Ribeiro Durham.2 El debate actual sobre lo que se entiende por cultura implica una verdadera ruptura con el paradigma tradicional de una visión estática, unívoca, esencialista, y focaliza en que se trata de una construcción plural y en proceso, en ocasiones entendida como una práctica significante, dinámica y transformadora (García Canclini,3 Williams,4 1997) inserta en ejercicios de poder, atravesados por relaciones desiguales y formas variadas de politización de la cultura (Wright).5 Como bien señalan Crespo, Losada y Martín6 “política y cultura así como cultura y economía se intersectan y conforman un entramado complejo”. Lo que lleva a Rotman7 a plantear, en el caso de los bienes patrimoniales, que la dimensión político-ideológica es co-constitutiva. La Carta de México en Defensa
2-DURHAM, E. R., Cultura, Patrimonio, Preservación. Alteridades, año 8, Nº. 16, Departamento de Antropología, UAM, México, 1998, pp. 131-136. 3-GARCÍA CANCLINI, N., “La cultura extraviada en sus definiciones y Diferentes desiguales y desconectados”, en: Diferentes, desiguales y desconectados. Mapas de la interculturalidad, Gedisa, Barcelona, 2004. 4-WILLIAMS, R., Marxismo y Literatura, Editorial Península, Barcelona, Editorial Península, 1997. 5-WRIGHT, S., La politización de la cultura. En: BOIVIN, Mauricio, ROSATO, A y ARRIBAS, V., Constructores de otredad. Una introducción a la antropología social y cultural, Antropofagia, Buenos Aires, 2004, pp. 128-141. 6-MARTÍN, A y CRESPO, C., LOSADA, F (ed.), Patrimonio, políticas culturales y participación ciudadana, Antropofagia, Buenos Aires, 2007. 7-ROTMAN, M.,Observaciones sobre condiciones actuales del patrimonio: orientaciones e intervenciones complejas. En: Cuadernos NAUI Vol. 3, Nº. 5, ju l –dez 2014. www http://naui.ufsc.br/files/2015/06/
del Patrimonio Cultural8 define al Patrimonio Cultural de un país como “El conjunto de los productos artísticos, artesanales y técnicos, de las expresiones literarias, lingüísticas y musicales, de los usos y costumbres de todos los pueblos y grupos étnicos del pasado y del presente”, lo que produce un giro copernicano sobre todo en cuanto considera los hechos del presente dentro de la categoría de patrimonio. La tarea que vengo encarando desde el Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas, ubicado en la Ciudad de Buenos Aires y con antenas en las distintas comunas, se basa en la definición del patrimonio como construcción social, histórica, cambiante, percibida, resignificada, o ignorada, y se afirma en la importancia capital de los contextos, el valor del uso, el sentido de pertenencia, la habitualidad, y la habitabilidad. El patrimonio, en tanto construcción social, se da en un determinado tiempo, o sea es histórico, y puede ser percibido, resignificado, ignorado en otro momento con las implicancias que esto tiene en cuanto a la ratificación del carácter histórico y cambiante que lo identifica. Este posicionamiento rechaza la vieja definición de legado, acervo: algo inmutable —en general material—, universal, atemporal, que pasa sin transformaciones de generación en generación —desde donde cobra sentido la idea de “conservación”— o de patrimonio/tesoro, objeto, basado en la esencialización, la reificación, la fetichización. Problematizo, por lo tanto, la simplificación del patrimonio como objeto, tesoro histórico y estético, para ingresar en una concepción más amplia que incluye el contexto físico, social y cultural, y el reconocimiento del valor de uso del patrimonio, todo ello como referente y 8-Unesco, Carta de México en: ipce.mcu.es/pdfs/1976_Carta_ Mexico.pdf (consultada noviembre 2015)
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comprensión del sentido de pertenencia y de identidad de una comunidad. Aclaro que, al referirme a “identidades culturales”, las considero no inherentes, no definidas ni estáticas, sino dinámicas, fluidas, construidas situacionalmente, en lugares y tiempos particulares. Las identidades —siempre múltiples— se negocian constantemente en la medida en que se mantienen o reinventan conexiones y relaciones sociales porque no hay una cultura definida, consensual, “auténtica”, ahistórica.9 En el nuevo paradigma, como he señalado ut supra, el patrimonio se aleja cada vez más de las definiciones tradicionales que lo ligan a acervos y herencias, es decir bienes materiales escasos, a los que se estima valiosos y excepcionales, pertenecientes a un pasado estático y clauso, y que deben ser preservados de manera de mostrarlos refractarios al paso del tiempo. De ahí que otro interrogante no deje de acicatearme: ¿qué distancia media entre lo que filosofamos en torno del patrimonio y la proyección que su explotación y disfrute tienen para la sociedad real? En base a lo expresado, recurro al concepto de “hecho social total” acuñado por Mauss10 para arrojar algo de luz a la comprensión del hecho patrimonial. Para Mauss, el don es un hecho total, porque la realidad social es concebida como totalidad dinámica en la que se mueven los seres humanos, las cosas, y los primeros a través de las últimas. “Los hombres y las cosas se imbrican, se prolongan unos en otros y entran, en definitiva, en el mismo baile simbólico que da cuerpo al vínculo social”,11 de 9-WRIGHT, op. cit. 10-MAUSS, M., Ensayo sobre el don. Formas y función del intercambio en las sociedades arcaicas, Katz. Buenos Aires, 2009 [1925] [1969] 11-KARSENTI, B., Marcel Mauss: el hecho social como totalidad, Editorial Antropofagia, Buenos Aires,2008 [1994].
ahí que “hecho social total” se refiera a aquellas situaciones en las que “se expresan a la vez y de golpe todo tipo de instituciones: las religiosas, jurídicas, morales y económicas […] a las cuales hay que añadir los fenómenos estéticos a que estos hechos dan lugar, así como los fenómenos morfológicos que estas instituciones producen”. Es que los objetos materiales, tanto los calificados como “tecnología”, como los considerados “arte” son parte de sistemas simbólicos o categorías culturales cuyo alcance sobrepasa esos límites empíricos, y cuya función más que la de representar es la de organizar y constituir la vida social”12, o sea que serán interpretados según la axial expresión de Marcel Mauss, a la que hice alusión: “hechos sociales totales”. Los bienes patrimoniales son bienes de naturaleza económica, moral, religiosa, mágica, política, jurídica, estética, fisiológica, “son extensiones morales de sus propietarios, los que, a su vez, son parte inseparable de totalidades sociales y cósmicas que trascienden su condición de individuos”.13 Es que, como bien afirma Martín:14 “ya sean tan efímeros e intangibles como la celebración de una fiesta, tan perceptibles y materiales como un edificio, algunos bienes son considerados dignos de atención y cuidado por el valor y el significado que las instituciones e instancias competentes le atribuyen desde el presente”. 12-GONÇALVES, J. R. S., Teorías antropológicas e objetos materiais. En: Antropologia dos objetos: coleçôes, museus e patrimonios, Instituto do Patrimonio Histórico e Artístico Nacional, Rio de Janeiro, 2007, pp 13-42. 13-GONÇALVES, J. R. S., O espírito e a materia: o patrimonio en quanto categoría de pensamento. En: Antropologia dos objetos: coleçôes, museus e patrimonios, Instituto do Patrimonio Histórico e Artístico Nacional, Rio de Janeiro, 2007, pp. 107-137. 14-MARTÍN, A, op.cit.
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El patrimonio es un hecho social total en la medida en que comprende arquitectura, gastronomía, música, religión, rituales, técnicas, estéticas, reglas jurídicas, moralidad. Dimensiones que, desde el punto de vista nativo, no aparecen como categorías independientes. Mónica Rotman15 considera que “las cuestiones involucradas en la problemática patrimonial son amplias, profusas y complejas”, al punto que define al patrimonio como “categoría omnicomprensiva”. En el mismo sentido, Pedro Delheye16 señala: “definir el concepto de Patrimonio Cultural significa entrar en un terreno complejo. El término es polisémico, se modifica y amplía permanentemente”. Lo señalado explica en parte que, en la actualidad, el patrimonio sea objeto de análisis y reflexión por parte de disciplinas que no lo habían tenido en cuenta hasta el momento. Como señala Choay17 “las puertas del dominio patrimonial fueron forzadas”. Es que un grupo cada vez mayor de personas —organizadas en colectivos o individualmente— pasó a interesarse en el campo del patrimonio pero no en su vertiente jurídico-burocrática, como era usual hasta las últimas décadas del siglo pasado. Es, justamente, en este marco teórico donde puede entenderse que Gonçalves califique al patrimonio como ambiguo. La ambigüedad aparece como elemento definitorio de la propia naturaleza del patrimonio.18 Con ello, el autor 15-ROTMAN, M., 2014, op. cit. 16-DELHEYE, Pedro, El Patrimonio Cultural y los gobiernos locales. En: Icomos 40 años, Icomos Argentina, Buenos Aires , 2014. 17-CHOAY, F., A alegoria do patrimonio, Estação Liberdade, São Paulo, 2001. 18-GONÇALVES, J. R. S., Ressonāncia, materialidade e subjetividade: as culturas como patrimonios. En: Horizontes Antropológicos. Vol. 11, N°23, Porto Alegre, 2005.
intenta señalar que el patrimonio ostenta un carácter inexplicable, expresa una totalidad difusa ya que es un concepto que fluctúa en el tiempo y en el espacio, y que, además puede ser entendido como mediador entre pasado y presente, público y privado, visible e invisible. De ahí que la misma Rotman19 se refiera a la “abarcabilidad” del patrimonio: “las demarcaciones se oscurecen, los límites se vuelven difusos, los criterios se tornan ambiguos y los contenidos se dilatan”, lo que prosigue en aumento y comporta una creciente complejidad que se traduce en el supuesto de que “todo puede ser patrimonio”, lo que ha dado en llamarse “inflación patrimonial”. Chagas20 también sostiene que “el patrimonio se dilató al punto de transformarse en un terreno de fronteras imprecisas, en un terreno brumoso y con un nivel de opacidad peculiar”. Es necesario señalar que cada proceso de patrimonialización entraña una selección: no todo puede ser activado patrimonialmente, quizás con la idea de que lo escaso es más valioso. Los bienes culturales son como una cantera de la que se seleccionan y activan solo algunos. Y ese proceso de activación patrimonial, como señala Prats, no lo hace quien quiere sino quien puede. Son justamente las intervenciones oficiales del Estado —en sus distintos niveles— aún enmarcadas en el viejo paradigma, las que detentan el poder simbólico de nominar, facultad del Estado,21 que, en el caso del patrimonio, se realiza a través de la figura de una declaratoria, operatoria mediante la cual se activa como patrimonio a expresiones de una herencia cultural “común” que se 19-ROTMAN, M. 2014. op. cit. 20-CHAGAS, M., Casas e portas da memoria e do patrimônio. En: Questāo. Porto Alegre: v. 13, Nº. 2, p. 207224, jul./dez 2007. 21-BOURDIEU, P., Sobre el Estado. Cursos en el Collège de France, Anagrama, Barcelona, [1989-1992]2015.
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busca preservar para las generaciones futuras, soslayando, en la gran mayoría de los casos, las apropiaciones diferenciales de los diferentes grupos sociales que tienen diversas formas de representar y opinar sobre la herencia común.22 De ahí que Arantes23 señale “o patrimonio é uma realidade instituída pelo Estado”, y que, en la práctica, la preservación active criterios, concepciones y valores defendidos por técnicos y especialistas, por lo cual “as decisôes das instituiçôes de preservaçāo podem estar em desacordo –e nāo raramente estāo –com os valores vigentes locais”, lo que vuelve ineludible el conflicto. Llegado el momento de hablar del Estado, surge otra arista de la problemática, y es la de sopesar la capacidad de un Estado para hacer frente al cuidado, valorización, mantenimiento y acondicionamiento de tantos edificios protegidos, lo que, además, implica eximirlos de cargas impositivas. Gran parte de los actores sociales que se involucran en la defensa del patrimonio siguen colocando toda la responsabilidad en el Estado, sin ver que, la única forma de hacerlo sustentable es si existe una responsabilidad concurrente con la comunidad. De ahí que encontrar la expropiación como única vía para evitar la desaparición de un bien muestra, al menos, muy poca creatividad. Expropiar un bien por parte del Estado no debe ser una práctica corriente sino aplicada a casos en los que se reúnan enormes consensos. Por otra parte, es sin duda, el carácter ambiguo del patrimonio el que permite que convivan distintas perspectivas como la vieja cuestión de querer recuperar los bienes en su estado original, o, en cambio, las posiciones actuales más proclives a acompañar el cambio de época, entendiendo que las modificaciones de pautas de vida, normas, gustos y necesidades obligan a 22-MARTÍN, A. op. cit. 23-ARANTES, A., “O patrimonio e seus usos: a dimensāo urbana”. En: Habitus. V. 4, Nº 1, Goiana, 2006, pp. 425-435.
explorar nuevos usos que hagan sustentable al patrimonio, o la postura radicalizada que lleva a transformar totalmente un lugar y aceptar la distancia que existe entre su estado original y el presente —Confitería Richmond—. Es que sobrevive una vieja disputa, cuyos coletazos aún dividen las aguas en lo relativo a la preservación: por un lado, la posición de Viollet-le-Duc, quien se abocó a restaurar construcciones medievales (1863), buscando ir mucho más allá de una reparación y llegando a extremos de recuperar el inmueble en un estado tal de originalidad y terminación que puede no haber existido nunca. Por otro, la posición de Ruskin, cuyos textos de 1849 y 1853 establecen que el problema no es la muerte de un edificio sino quitarle su alma a través de sucesivas restauraciones. Para Ruskin, el destino de todo monumento es desaparecer “lo que pretendemos llamar restauración es la peor forma de destrucción (…) restaurar aquello que fue grande o hermoso en arquitectura es imposible, tan imposible como resucitar un muerto”. De ahí que el patrimonio se debata entre los conservacionistas —mantener y conservar dejando de lado lo que no sea auténtico u original—, y los proyectos de los desarrollistas urbanos — modernizar, demoler, valorizar—. El lugar desde el que abordamos el hecho patrimonial nos lleva a transitar por un camino intermedio, esa aurea mediocritas tan difícil de lograr para los romanos, y que quizás, ofrezca la única solución viable: proteger al patrimonio es pensarlo en su refuncionalización, aceptando cambio de usos y adaptándolo a las necesidades de la vida actual, ya que ambos extremos conspiran contra el patrimonio. Malraux, ante el apabullante patrimonio francés, sostuvo que los monumentos deberían tener un carácter episódico y selectivo, aunque estableciendo un balance entre las expresiones de la cultura elitista y las más populares.
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Lo que aparece actualmente como ineludible es que los procesos de patrimonialización o activación patrimonial se construyan en base a negociaciones entre distintos agentes Estado, mercado, movimientos sociales.24 Desde el Observatorio, se ha puesto como condición sine qua non acompañar solamente las experiencias en que haya un claro involucramiento de la comunidad, porque creemos que, desde una diversidad de agencias, la ciudadanía ha ido desarrollando un proceso de empoderamiento en temas urbanos. En efecto, el Observatorio rechaza el modelo paternalista de la ONG que, a modo de consultora, aparece como la protagonista central de los reclamos y las presentaciones judiciales. En su lugar, se viene privilegiando la figura del “acompañamiento”, de esta forma vecinos/as, comuneros, miembros de organizaciones civiles comparten talleres en los que, a la par que se les muestra un camino ya recorrido, que les evita el eterno “empezar de cero”, se van analizando en conjunto las mejores estrategias en virtud del caso/problema planteado. El resultado es que los distintos actores barriales aparecen en el centro, aportando, además del conocimiento en profundidad del propio territorio, un creciente nivel de participación y toma de conciencia. Se les “va haciendo el ojo” en lo que consideramos una verdadera militancia patrimonial. Llegado el caso, han sido estos/as vecinos/as —la mayoría conocidos en las instancias del mismo reclamo— quienes han hecho sus presentaciones por vía judicial con el asesoramiento legal gratuito de figuras como la de Pedro Kesselman, un voluntario de lujo de la cuestión patrimonial, quien patrocinó las causas de la venta de los predios de la Sociedad Rural, del estacionamiento en el Parque Las Heras y de la Casa de Carriego. En otros casos, el Observatorio ha contado con la excepcional ayuda de la que fuera la Unidad Especial Temática de Patrimonio
que funcionaba en jurisdicción de la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires, a la que me referiré ut infra, que acompañó la lucha contra el desmantelamiento del adoquinado en Palermo, o contra la demolición de la casa de la calle Mansilla —temas que se tratan in extenso en otro artículo—. El aumento de la litigiosidad en temas patrimoniales ha involucrado a otros/as letrados como en la fábrica de vinagres Hüser, en la Confitería Richmond, en los 36 Billares, etc. En el Observatorio, pensamos que, desde la óptica de la participación ciudadana y poniendo el acento en el proceso y no en el resultado concreto, se puede hablar de metas alcanzadas: la militancia patrimonial no suele estar plagada de éxitos contabilizables, aunque sí de desarrollos y avances en la concientización y la visibilización. Es indudable que, a nivel vecinal, han proliferado organizaciones que luchan por sus identidades y memorias, construyendo un activismo que está en deuda con experiencias como la de Queremos Buenos Aires, Basta de Demoler, SOS Caballito, las “Escuelas urbanas” de la Fundación Talleres de Investigación y Acción Urbana (TIAU) o las “Tertulias del patrimonio” y los “Talleres del carromato imaginario” del Observatorio. Concluimos que la única manera de que el patrimonio alcance sustentabilidad es con una decidida participación de la comunidad. Debo señalar que aquello que Prats llama “activación patrimonial” es, ni más ni menos, que una puesta en escena de distintas versiones de la historia y de la identidad social. O sea la coyuntura por la cual distintos actores sociales, con recursos y poder desiguales, discuten y negocian los criterios de selección, atribución y condiciones de la acción patrimonial. Lo que Arantes25 refuerza al decir: “la selección de aspectos de la cultura para conformar patrimonio presupone
24-García Canclini, op. cit.
25-ARANTES, A. op. cit.
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una operatoria intencional sobre la atribución de significado, sobre la creación de valor”. El nuevo paradigma de la cuestión patrimonial, al que vengo aludiendo, se sostiene en la definición del patrimonio como una construcción social. En esto coinciden numerosos autores: Arantes, Gonçalves, Barrere, Rotman, Martín, Vernières como señalé al principio. De ahí que Rosas Mantecón26 afirme que “la construcción del patrimonio es una operación dinámica, enraizada en el presente a partir del cual se reconstruye, selecciona e interpreta el pasado. No se trata del homenaje a un pasado inmóvil, sino de la invención a posteriori de la continuidad social en la que juega un papel central la tradición”. Esta investigadora coincide también con lo que hemos señalado: el valor patrimonial que se le asigna a un bien siempre se hace desde una posición de presente. Lo que ocurre es que el sentido común ha tendido y tiende a congelar el patrimonio en el pasado, y a sostener —lo que se escucha en la boca de no pocos/as “especialistas”— que un bien es patrimonializable en la medida en que se mantiene auténtico y original. De esta forma, se concibe al patrimonio como “archivo del pasado”, parafraseando lo que Gubern27 afirma respecto de la memoria. Así: “[se] anulan tanto las agencias políticas como las especificidades históricas y culturales con que los sujetos de la memoria recrean los sentidos de la historia”. En cambio, pensar que el patrimonio siempre es construido, valorado o negado desde un presente permite comprender que el hecho patrimonial pueda ser reconocido, resignificado o ignorado a lo largo de los años, o que su percepción varíe de acuerdo a las consideraciones 26-ROSAS MANTECÓN, A., op.cit. 27-GUBERN, R., “Las manos de la memoria”. En: Desarrollo Económico, vol. 36, N° 141, Instituto de Desarrollo Social, Buenos Aires, 1996.
de distintas sociedades o hacia el interior de los diversos grupos que las componen, con las implicancias que estas aseveraciones tienen en cuanto al carácter dinámico y cambiante que le imponen al patrimonio. Resultan esclarecedoras las palabras de Walter Benjamin: “articular históricamente lo pasado no significa conocerlo tal y como verdaderamente ha sido. Significa adueñarse de un recuerdo tal y como relumbra en el instante de un peligro”.28 Queda expuesta la tensión pasado y presente, tensión que remite al concepto de memoria, que, a su vez, se contrapone con el de historia.29 De ahí, el interesante aporte de Susana Stoker,30 “el pasado debe ser articulado por el presente para ser memoria”, lo que perfectamente puede ser trasladado al patrimonio. Es ilustrativo recurrir a las analogías para entender mejor el hecho patrimonial; en efecto, podemos vincularlo, ya sea con un palimpsesto o con una etimología. En el primero de los casos, porque diversas capas de significados se van superponiendo, aunque, habilitando la posibilidad de combinar lecturas diacrónicas y sincrónicas. La salvedad es que esas especies de capas geológicas no están dadas apriori sino que “son los actores quienes las crean y acotan sus límites”;31 “las capas son activas construcciones políticas abiertas al presente, no ciclos objetivos y cerrados de una vez y para siempre”, porque “las capas no son homogéneas porque están permeadas por disputas internas, sujetas a constante reformulación según alianzas e intereses coyunturales”. 28-Citado por A. Isla, 2003. 29-Para esta tensión cfr. Halbawchs y sus trabajos sobre memoria colectiva. 30-STOKER, Susana, Captive Women: Oblivion and Memory in Argentina. U of Minnesota, Minneapolis, 2002, p. 236. 31-STOKER, op. cit.
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En el segundo caso, el de la etimología, porque el significado original está siempre ahí, abajo, aun tapado por muchos otros; a pesar del tiempo transcurrido y de las polisemias, esa base supérstite amplía la comprensión semántica del concepto que se presenta a nuestra actual comprensión. Como señalé ut supra en distintos párrafos, esta perspectiva de abordaje del hecho patrimonial problematiza la idea de acervo, de legado: algo inmutable —en general material— que pasa sin transformaciones de generación en generación. Y es justamente por ello que el nuevo paradigma pone en entredicho los tradicionales valores asignados al patrimonio, como ser: la originalidad, la autenticidad y la excepcionalidad, al tiempo que reivindica, como supuesto básico, la agencia de distintos actores sociales, los que siempre desde su presente, convierten determinados bienes culturales en bienes patrimoniales o les niegan esa condición. Lo que nos lleva a la necesidad de evaluar también los usos contemporáneos de la noción de patrimonio, las negociaciones de sentido y los conflictos de poder. El giro en el concepto de Patrimonio Cultural superó en los últimos 30 años la visión monumentalista, la de excepcionalidad —edificios suntuosos, obras de arte de la arquitectura—, y giró a la incorporación de nociones como las de “patrimonio vivo” (García Canclini, 1994), o “viviente” (Hernández, 2001), “patrimonio intangible”, “inmaterial” (Unesco 1989, 1997) o simbólico representado por el folklore y la cultura popular. En este contexto, aparece como una rémora la idea patrimonio/ tesoro, donde la valoración de los recursos está en función de su tamaño, originalidad, antigüedad, monumentalidad, pintoresquismo, tradicionalismo, escasez, excepcionalidad. Rosas Mantecón32 señala que, 32-ROSAS MANTECON, A. op. cit.
recién a fines de la década de 1880, las ciencias sociales iniciaron una reflexión teórica sobre el Patrimonio Cultural en las ciudades. Sin embargo, el viejo paradigma patrimonial sigue constituyendo el sentido común del patrimonio, arraigado, inclusive, en la gran mayoría de quienes se declaman especialistas en patrimonio y que siguen encasillando, en compartimentos estancos —qua “categorías” aunque se solapen y no resulten exhaustivas ni excluyentes—, hechos sociales totales, que son reducidos a las etiquetas de monumentos, residencias históricas, obras de arte, árboles y sepulcros, tomados solo en tanto objetos materiales que no dan cuenta de su ínsita dimensión inmaterial: la carga simbólica que los hace patrimoniales. De esta forma, en el mejor de los casos, las agencias estatales encargadas del patrimonio consideran la existencia de un patrimonio material disociado y contrapuesto a uno inmaterial e intangible —prácticas, rituales, festividades, creencias, etc.—, o se refieren al Patrimonio Cultural como diferenciado del natural, perdiendo, en la rigidez de las categorizaciones, la inescindible completitud del hecho social, al que apuntan las actuales figuras, como la de “paisaje”: un paisaje integral e integrado que siempre remite a las tradiciones y los saberes de los pueblos que lo habitan y que lo han constituido y modificado a lo largo del tiempo. Lo que hemos dicho nos lleva a afirmar que hablar de patrimonio o de políticas públicas patrimoniales implica el desafío de romper un sentido común naturalizado, lo que nos conduce, sin solución de continuidad, a la consideración de una dimensión política inherente al patrimonio y que es la que da cuenta del conflicto y la lucha por el sentido, siempre presentes en el hecho patrimonial. En síntesis, se trata de empezar a poner en limpio que no discurrimos por las “quietas” aguas de la cultura —entendida como un
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inocuo pasatiempo al que nos dedicamos cuando se han terminado los problemas— sino que nos embarcamos en un mar proceloso, en el que las dinámicas patrimoniales entrañan “expresiones, saberes y producciones de diversos sectores sociales históricamente alterizados y subalternizados en nuestro país”.33
Existe una controversia acerca de cuándo se empieza a hablar de patrimonio: Gonçalves señala que sus referencias pueden encontrarse en la misma Antigüedad; Prats, en cambio, lo define como una construcción propia de la Modernidad. En realidad, ambos autores llegan a una posición conciliadora, ya que concluyen que, tal como se la ha venido conociendo en el paradigma tradicional, el patrimonio es una construcción de la Modernidad ligada a los Estados Nación. Como afirma Hall:34 “las culturas nacionales en que nacemos se constituyen en una de las principales fuentes de identidad” que pueden parecer universales y normativas pero que son una resultante de dos siglos de emergencia de los Estados Nación. Es circa 1870, el momento en que se intensifican construcciones históricas en las que la invención de tradiciones —invención en el sentido de descontextualización y recontextualización de elementos extraídos de la realidad— llevó a idealizar ciertos actores en calidad de héroes y a silenciar otros. Es también tiempo de afirmación de nacionalismos que van a transformar y a modificar los sistemas simbólicos entre los individuos. Tradiciones y nacionalismos
que dan paso a un ente abstracto al que “todos” deben fidelidad: el Estado. En el siglo XIX surge la preocupación por construir conocimiento en instituciones que empiezan a albergar distinto tipo de objetos: los museos, entre los cuales los históricos ocupan un espacio central. La aparición de la institución museística se produce en el marco de unas incipientes ciencias sociales que, en las postrimerías del siglo, reflexionan sobre la cultura desde un planteo de refuerzo de una “homología que fusionaba y naturalizaba las relaciones entre Estado e identidad nacional”. Junto con el ejército y el territorio, el patrimonio o lo que es su sinónimo, el acervo de una cultura nacional —el imaginario nacional: símbolos patrios y objetos evocativos— fue parte constitutiva y determinante del Estado Nación, basado en una ideología nacionalista promovida por las elites intelectuales y las clases dirigentes. De esa forma, la consolidación de un proyecto nacional significó la construcción de una hegemonía de valores y símbolos que implicó invisibilizar y negar la agencia de diversos sujetos y sectores subalternizados. La visión idealizada de la Nación se erigía sobre la construcción de imaginarios compartidos —como había afirmado Ernest Renan—35 lo que garantizaba una hegemonía cultural que, en realidad, buscaba legitimar intereses y valores. Tal como señala Anderson,36 se trata de “comunidades inventadas”, una ficción que ubica a los Estados Nación como entidades culturales homogéneas y esencializadas, visión que empezó a resquebrajarse por las contrahegemonías provenientes de los reclamos y las luchas de los actores no incluidos. De este modo, surgen procesos de disyunción
33-CRESPO, C., MOREL, H. y ONDELJ, M. (comp.) La política cultural en debate, Ciccus, Buenos Aires, 2014.
35-RENAN, Ernest, ¿Qué es una nación? / Cartas a Strauss, Alianza, Madrid 1987.
34-HALL, S. y du GAY, P. (comp.), Cuestiones de identidad cultural, Amorrortu, Buenos Aires, [1996] 2003.
36-ANDERSON, B. Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y difusión del nacionalismo, FCE, México, [1983] 1993.
Surgimiento de las políticas patrimoniales
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entre Estado y Nación: la identidad nacional deja de considerarse una entidad estable y cerrada, y se empieza a hacer visible su compleja y conflictiva heterogeneidad interna. En la actualidad, es innegable que las políticas culturales se caracterizan por el rol histórico ejercido por las instituciones estatales y por las acciones gubernamentales y, en forma creciente, por la incorporación de las prácticas y formas de producción de agentes no estatales, que ejercen sus agencias en tanto disfrutan de dichas prácticas y sus respectivos productos culturales. Como señala el mismo Gonçalves, el patrimonio no es algo natural, ni es un fenómeno social universal, no se produce en todas las sociedades y épocas. Es un artificio ideado por alguien en un contexto dado, lo que lo hace históricamente cambiante. Podría decirse que el cambio de paradigma de la cuestión patrimonial, al que vengo aludiendo, se produce en un contexto histórico signado por la caída del Muro de Berlín, la guerra desatada en territorios de la ex Yugoslavia, los conflictos en las áreas descolonizadas de Asia y África, y la apertura democrática en América del Sur luego del ciclo de las sangrientas dictaduras. En este marco, surge como fenómeno que minorías, hasta entonces silenciadas, emergen enfrentando sus relatos y sus memorias a las “neutras” historias oficiales, disputando espacios públicos y resignificando, también, un patrimonio declarado universal aun cuando no las representaba. En Argentina, el patrimonio reconocido como un valor universal fue acuñado a principios del siglo XX y gestionado, desde 1938, por la entonces Comisión Nacional de Museos y de Lugares Históricos, que, a pesar de la fecha de su creación, nace con una mirada puesta en el proyecto de país pergeñado por la Generación del Ochenta, como un instituto del incipiente Estado Nación. Esta protocomisión —previa a la
sanción de la Ley Nº 12.665 en 1940 que da marco legal a un paradigma patrimonial anclado en el siglo anterior— ya mostraba uno de los caracteres que la definirían durante toda su existencia: el ser subsidiaria de la Academia Nacional de la Historia37 haciendo evidente “el protagonismo teórico, doctrinario e institucional de conspicuos académicos de número que, en dicho período, tuvieron capacidad de influir en las políticas nacionales sobre determinación y preservación del patrimonio histórico”. En la composición inicial de la Comisión se destacan “historiadores profesionales como Levene y Ravignani”.38 Como en el resto de Occidente, hasta el drástico cambio producido al promediar la década de 1880, la problemática patrimonial permaneció restringida a cuestiones legislativas —las declaratorias patrimoniales nacionales se efectuaban y se efectúan por leyes del Congreso Nacional o decretos del Poder Ejecutivo Nacional—, vinculada a funciones gubernamentales y atendida exclusivamente por especialistas –restauradores, arqueólogos y arquitectos, que reemplazan a los historiadores del siglo XIX y de la primera etapa del XX. De esta forma, las disciplinas ligadas al pasado y la carga objetual se vuelven responsables de catalogar, proteger, conservar, restaurar un patrimonio que instituyen qua expertos. Como señala Sariego, a la tradición de arqueólogos, arquitectos y restauradores se opuso la de antropólogos y sociólogos con casi nulos puentes entre ellas y sin que los últimos hayan 37-De esta forma, la Comisión Nacional compartió con la Academia el mito de la Nación “civilizada”, blanca y europea sobre cuya base construyó el patrimonio nacional argentino. Tal como señala Ana María Gorosito Kramer en El patrimonio aborigen y los patrimonios oficializados. En: C. Crespo et alii (ed.) Patrimonio, políticas culturales y participación ciudadana. 38- DE MASI, O., Algunos rasgos de la actuación de don Enrique Udaondo. Comisión Nacional de Museos, de Monumentos y Lugares Históricos, Buenos Aires, 2012.
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desplazado a los primeros de las agencias oficiales donde están subrepresentados. Cfr. el listado de delegados/as de la Comisión Nacional en las provincias, de sus asesores/as, y hasta de la publicación conmemorativa de los 40 años de Icomos.39 La histórica composición de la misma Comisión Nacional es una muestra de ello, no así la de la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos Aires, su homónima a escala urbana. Este sesgo en el patrimonio, con fuerte predominio de la arquitectura y la restauración, ha tenido como consecuencias inclinar la balanza a favor de la materialidad —el comúnmente llamado patrimonio material—, que ha sido considerado como escindido del inmaterial o intangible. Así se da, en esta concepción, una sobrevaloración de lo estático e inmutable asociado al pasado. Cabe señalar que, dentro de la antropología urbana, el patrimonio no fue tópico de interés ya que la ciudad fue considerada desde la perspectiva de los sujetos sociales, y no desde la de la producción social del espacio y del sentido. Sin embargo, en los últimos años ha habido un replanteo: la ciudad ya no es vista como un mero espacio en el que transcurre la vida social, o sea un contenedor de lo social, sino como artífice de esa misma realidad, o sea un territorio históricamente construido en el cual tienen lugar procesos sociales y culturales que son parte de la misma experiencia de vida de sus habitantes. Las ciudades, desde esta perspectiva, aparecen como un elemento activo en la configuración de los procesos sociales y culturales. Volviendo al relato histórico, los albores del siglo XX van a ser el locus de los debates en torno a la conformación de un “patrimonio nacional”, 39-En todos los casos la preeminencia de arquitectos/as es llamativa.
con raíces en la Colonia y consolidado en torno a los fastos del Centenario de la Revolución de Mayo —1910, y centrado en “la clasificación y conservación de bienes ligados estrechamente a las tendencias de la nueva historia, lideradas en esos años por Ricardo Levene”, la llamada “historia oficial”, la de una comunidad imaginada:40 blanca, europea, católica y “civilizada”. De ahí que, aún hoy, en los catálogos de la actual Comisión de Monumentos, de Lugares y Bienes Históricos, no figuren referencias a los pueblos originarios —salvo el Pucará de Tilcara, cuya jurisdicción pertenece a la Universidad de Buenos Aires— a los afrodescendientes —solo la Capilla de los Negros de Chascomús—, y que, en los documentos, se siga hablando de “acuerdos patrióticos” o de la tarea patriótica que realizan sus miembros. Sin embargo y pese a los fuertes vínculos con las distintas academias de Historia, que hemos señalado, se tendió a despolitizar el patrimonio y negar, de esta forma, lugar para el conflicto y la disputa por el sentido, lo que se repitió en los países occidentales como una matriz. Por medio de un tropos retórico —la sinécdoque— se estableció la parte por el todo. Es que el patrimonio de una clase social dominante fue impuesto como hegemónico al resto de los sectores sociales que constituían los distintos Estados Nación. Se construyó la ficción de un Patrimonio Cultural común que se instituyó a través del mismo Estado. Mientras las clases dominantes contaron con tiempo ocioso y medios materiales y simbólicos para imponer un patrimonio de piedra y cal, construido con recursos nobles y duraderos, y desarrollar, en consecuencia, dispositivos para su preservación, los sectores sociales más vulnerables, en cambio, carecieron de la capacidad para imponer sus propios patrimonios 40-ANDERSON, B., op. cit.
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culturales. De ahí que los sectores populares aparezcan escasamente representados en las declaratorias: no pudieron, en la mayoría de los casos, ni registrar, ni acumular bienes ni exhibir su historia. Es frecuente que, de esta última, no quede constancia escrita:41 “La producción cultural de las clases más pobres no se archiva […] la memoria popular es una memoria corta porque depende de la memoria de las personas”.42 Esto es una muestra de las tensiones y las complejas articulaciones que se producen al interior de lo que hoy denominamos patrimonio. De ahí que Chagas43 se refiera a estos mecanismos como “especie de dispositivo ilusionista” que busca crear una pseudoarmonía, opacar tensiones y eliminar diferencias, elecciones, conflictos y atribuciones de valor a los bienes culturales. Y si esta visión responde a un viejo y obsoleto paradigma de la cuestión patrimonial, puesto en discusión en todos los centros de estudio que están construyendo conocimiento, sin embargo goza de muy buena salud en la gran mayoría de las agencias estatales argentinas encargadas de su protección. Estos institutos públicos, en líneas generales, centran sus preocupaciones en el reconocimiento y conservación de los monumentos, por lo que el acento está puesto tanto en las disposiciones legales de declaración, tutela y conservación, como en las técnicas de la restauración, y en los catálogos de edificaciones, en los manuales de mantenimiento de edificios históricos. Para no mencionar los libros/objeto que, como una postal congelada y sin la presencia de los actores sociales que en sus relaciones entre ellos y los objetos van co-construyendo el hecho 41-JULIANO, D., El lenguaje de los tangos: sobre estructuras y culturas subalternas. En : Historia y fuente oral. Gedisa, Barcelona, 1991, pp. 125-141. 42-DURHAM, E. R. op. cit. 43-CHAGAS, M., 2007 op. cit.
patrimonial, sin las marcas del paso del tiempo ni las tensiones que son inherentes al patrimonio, han ocupado varios años de gestión. Aún hoy un análisis de los proyectos de declaratorias de la Comisión Nacional de Monumentos, de Lugares y Bienes Históricos muestra que, casi en su totalidad, las fundamentaciones descansan en las referencias históricas y en los documentos que versan sobre los detalles de construcción de los edificios a proteger, precisando estilos arquitectónicos pero no dando cuenta ni del entramado de las relaciones sociales que lo originaron, ni de las que pautan el devenir de su uso/usos, ni de las prácticas generadas a su alrededor. Es un patrimonio de productos y no de procesos. En consecuencia, insistiendo en la definición del patrimonio como una construcción social, histórica y cambiante, afirmamos que es un constructo que depende de actores públicos y privados que son quienes establecen sus límites, siempre borrosos. Llegado este punto, el carácter difuso, ambiguo, complejo y abarcativo del patrimonio se vuelve evidente, lo que nos lleva a repensarlo también “como estrategia, como recurso de confrontación y de demanda” de los grupos sociales que han estado sub- representados en los imaginarios nacionales y que hoy “bregan y disputan por su reconocimiento, valorización y legitimación”. En este contexto, es de fundamental importancia tener en claro que hay un escenario en el que se mueve una multiplicidad de actores con agencia. Lo que antes quedaba en manos de especialistas, hoy se abre a la comunidad, ya que solo la participación desde el territorio puede asegurar la sustentabilidad del patrimonio mediante una operatoria de apropiación. La preservación es también un hecho social, de ahí que planteemos, ante los recursos siempre escasos, la necesidad de consolidar consensos y negociar, conscientes de la existencia del conflicto y de la confrontación de intereses.
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Usos del patrimonio Por otra parte, dentro de las nuevas perspectivas que se abren al patrimonio aparece la de tener en cuenta el valor del uso, lo que lleva a incluir, en el abordaje del patrimonio, una perspectiva económica. Es decir, la valoración que hacen de los activos patrimoniales quienes consumen los servicios que producen. Un objeto patrimonial puede tener un uso directo de consumo. Por ejemplo, un edificio patrimonial, destinado a uso residencial, que genera, debido a su valor patrimonial, una renta mayor —por ejemplo, un departamento en el Barrio Los Andes en Chacarita, o en el Estrugamou, en Retiro—. También, se da la posibilidad de un uso directo de no consumo, cuando surge un beneficio por uso distante: es el caso de quienes se benefician de la vista sobre activos patrimoniales: v. gr. quienes viven frente al Mercado de Abasto y disfrutan, sobre todo de noche, las vistas de la fachada de la calle Corrientes; o quienes lo hacen en la torre de la calle Garay, promocionada como “la historia a sus pies”, dada la vista del Casco Histórico a que accede. Otro es el uso indirecto —similar a una externalidad— cuando el valor de una propiedad aumenta por su cercanía a un bien patrimonial —v.gr. los linderos y vecinos de la casa y el estudio de Virasoro— , o los inmuebles que están en un área de protección histórica (APH). Los llamados “valores de no uso” son los servicios económicos más intangibles. Es que la mera existencia de un bien patrimonial constituye un valor para determinadas personas, aun cuando no tengan la intención de consumir directamente los servicios que ese bien genera. Existe, también, el valor de opción que consiste en la posibilidad de consumir los servicios provistos por el activo patrimonial en el futuro. También se contempla, en este apartado, el interés por legar
el patrimonio a las generaciones futuras por parte de quienes poseen estos bienes. No es menos importante el llamado “valor filantrópico” que alude a los beneficios en relaciones públicas o en “buena imagen” que obtienen quienes invierten en patrimonio, aunque no lo usen. También existen, obviamente, valores socioculturales que resultan difíciles de conceptualizar y más de medir en el campo de la economía. Son los valores estéticos que representan el beneficio que genera a los miembros de una comunidad estar en presencia de un objeto que consideran bello; los valores espirituales que se relacionan con la asociación que los individuos y las comunidades hacen de edificios o lugares con el culto religioso o el recuerdo de sus antepasados; los valores sociales que aparecen cuando los componentes del patrimonio potencian, dentro de las comunidades, relaciones que son valoradas —lugares de reunión, de interacción social que realzan los actos que en ellos se realizan por su condición patrimonial: las tertulias en la Ideal, o los encuentros en la Manzana de las Luces que ha realizado el Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas—. Los cruciales valores simbólicos que se dan cuando el patrimonio evoca valores comunitarios, por ejemplo los murales de la Grafa que conmemoran las luchas obreras y los/as trabajadores desaparecidos. También, los valores históricos cuando el patrimonio está asociado a hechos de la historia local nacional o universal de lo que huelgan ejemplos en el Casco Histórico porteño, y en distintos barrios. Llegado este punto, no podemos no referirnos al mercado cuyos mecanismos funcionan de manera muy limitada y en excepcionales circunstancia en la preservación de bienes patrimoniales urbanos. Es que los valores de uso de consumo del patrimonio urbano no suelen ser muy apreciados en nuestro mercado inmobiliario. Es cierto que existen turistas y otro tipo de
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consumidores/as que, al valorar la condición patrimonial de los predios, están dispuestos a pagar tarifas mayores —v. gr. en el Palacio de los Patos—. Se empieza a observar un fenómeno de fuerte inversiones privadas en los cascos históricos para su rehabilitación para el turismo y la recreación. Rotman44 señala que “el mercado en su continua búsqueda de maximización de la acumulación está contribuyendo a poner de moda el patrimonio”, lo que explicaría el aumento de referentes patrimoniales y la valoración del patrimonio en términos de ganancia/beneficio económico aunque se lo muestre como desideologizado y despolitizado. En este marco, hay que señalar los inevitables procesos de gentrificación —la Quebrada de Humahuaca o el Pelourinho—, destino que parece aguardar también al Distrito de las Artes de La Boca con sus nefastas consecuencias sobre las poblaciones anfitrionas. Respecto del valor del uso al que se refiere la Carta de Burra de 1999, quizás la Ciudad de Buenos Aires muestre casos muy paradigmáticos, ya que la inveterada costumbre de sus habitantes de sentarse a tomar “un cafecito”, hace que los bares y cafés hayan sido los espacios donde más se ha evidenciado la tensión en relación con la conservación del valor del uso. Marc Augé, quien hiciera famoso el concepto del “no lugar”,45 ha escrito un delicioso ensayo,46 Elogio del café de París, donde señaló, entre otras cosas, “sentados en la mesita de un café se oscila entre la nostalgia y la expectativa de una sorpresa”. Me detengo en la frase, porque muchas veces, mientras defendíamos a la Richmond o a 44-ROTMAN, M., 2014, op. cit.
las “Brujas”,47 se nos tildó de nostálgicos/as. Por eso, y en virtud de un vicio profesional, hago un paréntesis en la referencia a los cafés para adentrarme en la etimología de esta palabra con la que, habitualmente, se busca denostar a quienes defendemos el patrimonio. Nostalgia es una palabra mestizada históricamente porque, aunque formada mediante dos raíces griegas —la de nostos que significa retorno, y la de algos, dolor— es un constructo del suizo alemán del siglo XVII, en el que se la acuñó para aludir a una enfermedad relacionada con la añoranza y el decaimiento.48 Es que nostalgia alude a la relación con un territorio —construcción cultural que excede lo geográfico—, a la vinculación con el suelo natal, a la binaria oposición de arraigo/desarraigo. La Odisea es el poema de la nostalgia, el de un Ulises que busca “volver y regresar” a su patria, y, en ese regreso, “salvar”, y sentirse en su propia tierra solo al haber sido reconocido, porque allí tiene su identidad. Lo que me lleva a afirmar que hacen bien en achacarle nostalgia a nuestra militancia patrimonial en la medida en que, de esa forma, se está haciendo confluir territorio, memoria, identidad y salvación. Volviendo a Augé, él ve en los cafés “el tranquilo transcurrir del tiempo”, de un tiempo moroso que, en la Ciudad, se multiplica en los cientos de reductos de encuentro que la han hecho famosa. Lamentablemente, en nombre de un anodino “progreso”, año a año, cierran o desaparecen los bares notables de Buenos Aires: La Coruña, Queen Bess, en algunos casos no sin conflicto. Algunas veces nos sorprende un final feliz: el Bar Británico, El gato negro, Los Galgos,
45-AUGÉ, M., Los “no lugares” espacios del anonimato. Una antropología de la sobremodernidad, Gedisa, Barcelona, 1993.
47-Las centenarias formaciones belgas de la Línea A del subterráneo porteño.
46-AUGÉ, M., Entrevista publicada en Clarín Cultura, 19 de octubre de 2015.
48-CASSIN, B., La nostalgia. Ulises, Eneas, Arendt, Nueva Visión, Buenos Aires, 2014.
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o Los 36 Billares que han conservado su función gastronómica en el marco de una intervención respetuosa y acorde a los términos de la Escuela de Il Restauro, destacándose Los Galgos porque su venta, restauración y reapertura no produjo, como es usual, un proceso de gentrificación de sus habitués. En el caso de Los 36 Billares, en cambio, se verifica, al menos en la planta baja, un fuerte recambio de la clientela. El caso del cine Grand Splendid, ha devenido una de las librerías más destacadas a nivel mundial: se ha conservado el edificio en toda la magnificencia de sus detalles pero ya no hay escenario ni butacas: se ha perdido la magia de su uso original. El caso de la emblemática confitería Richmond es lamentable: pese a su protección y las demandas presentadas por numerosos ciudadanos/as, las que incluyeron inventarios y prohibiciones de desguace del mobiliario y la colección de mesas de billar, se ha convertido el salón de arañas y boiserie en un anodino despacho de ropa deportiva: una máquina Nespresso provee, a tres mesitas aisladas y sobrevivientes, de un café en medio de zapatillas y remeras, después de obtener un ticket en caja. También lamentamos el desmantelamiento de los famosos coches belgas que circulaban en la Línea A del subterráneo de Buenos Aires: a punto de cumplir 100 años y ser los coches más antiguos en uso, las autoridades de la Ciudad fueron renuentes a conservar algunas formaciones con finalidad turística para los días festivos. Sacadas de circulación han sido abandonadas a la intemperie. El hermetismo con que se guarda la información sobre su destino o sobre la “puesta en valor” de algunas unidades no condice con el entusiasmo de una enorme cantidad de personas que se volcó a los andenes a despedirlas al grito de “las Brujas no se van” creyendo que, de esa forma, lograrían torcer la voluntad del Gobierno porteño que, insensible, las había condenado de antemano para alimentar algún asado.
Concluimos que la mayor parte de los valores del patrimonio no se construyen en el mercado sino en otras esferas de las relaciones sociales, lo que es dable observar en relación con la conservación del patrimonio urbano: la libre operatoria de los mercados inmobiliarios hace que el nivel de preservación resulte menor al deseado por la comunidad. De ahí, que afirmemos que distintos trabajos, más nuestra propia constatación y experiencia en el Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas, brindan numerosos testimonios de cómo Buenos Aires y Argentina vienen perdiendo, al igual que la región, la batalla por la preservación del patrimonio. Hasta hace poco tiempo, lo que peligraba, ante el incremento del valor de la tierra era el patrimonio inmueble privado, de escala barrial; hoy la problemática se ha extendido a los bienes inmuebles públicos y hasta los espacios al aire libre. Ejemplos: la casa de Carriego, la casa de Alfonsina Storni, los coches de la Línea A de subterráneos, a los que nos hemos referido ut supra. Frente a este panorama desolador, casos virtuosos de reutilización, como el palacio donde actualmente funciona la Auditoría General de la Nación, o de eximia intervención como el Palacio del Congreso Nacional o el Ministerio de Agricultura. El gran problema a enfrentar es la especulación inmobiliaria en una ciudad como Buenos Aires donde ha habido un aumento exponencial del valor de la tierra. De ahí, la posible venta de parte del Asilo de Ancianos del Pilar o la del Tiro Federal, lo que implica, en ambos casos, un desguace de monumentos históricos nacionales. Lo desarrollado nos obliga, partiendo del actual estado del arte de la cuestión patrimonial, y del creciente peligro que acecha al patrimonio en una metrópolis como Buenos Aires, a pensar reformas para su abordaje, como por ejemplo: a. Ver qué valor —ya sea mágico, económico, simbólico, artístico, histórico, científico, afectivo o cognitivo— puede justificar
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una preservación: no alcanza con el peligro de destrucción. b. Abrir a la participación de la comunidad, involucrar más actores con fuertes y crecientes agencias de diversa composición porque “un pueblo solo preserva aquello que ama. Un pueblo solo ama aquello que conoce” (Ecomuseu, 2004).49 c. Pensar que la sustentabilidad del patrimonio se alcanza mediante la revitalización de usos tradicionales o la adjudicación de nuevos usos de probada demanda social. El riesgo está en que la resignificación hecha desde el lugar del poder, recordemos la frase de Prats:50 “No activa patrimonialmente quien quiere sino quien puede” culmine en la “antropofagia de los significados de la memoria y el patrimonio”. d. Relación entre lo público y lo privado. La construcción de torres en la calle Luis María Campos casi esquina Olleros, aunque no demande demoler la vieja mansión construida en la barranca51 y catalogada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, sin embargo desnaturaliza lo que significa el patrimonio, al dejarla encorsetada en medio de dos edificios, más allá de la destrucción de uno de los pocos tramos de las barrancas del Río de la Plata que se conservan. Una vez terminada la obra, solamente quienes ingresen al nuevo complejo podrán seguir siendo observadores y, por ende, disfrutar de un patrimonio que se sustrae, así, a la mirada social, como si fuera un cuadro robado de 49-Ecomuseu quarteirão cultural do Matadouro, Disponible en: www.quarteirao.com.br.
2004.
50-PRATS, Ll. Antropología y patrimonio, Barcelona, Ariel, [1997] 2004. 51-En lo que fue parte de la estancia de José Hernández.
un museo y preservado en un lugar secreto como parte de una colección clandestina: en efecto, se eliminan las funciones sociales, ya que, arrancadas las mismas de la esfera pública, son instaladas en el ámbito privado. De ahí que la cuestión patrimonial nos obligue a pensar en categorías que a veces son contrapuestas y la mayoría de las veces se articulan dialécticamente: propiedad y posesión, preservación y destrucción, peligro y valor, público y privado, refuncionalización y resignificación. En la Ciudad de Buenos Aires tenemos —o teníamos— un valiosísimo patrimonio urbano con distintos centros históricos en viejos barrios —Caballito, Floresta, Flores—, amén de aquellos que constituyen el Casco Histórico o lo rodean — San Telmo, Constitución, Montserrat, La Boca—. Lo que está ocurriendo y que padecen la mayoría de las grandes ciudades es el fenómeno de obsolescencia que vive el patrimonio edificado. Por un lado, la obsolescencia funcional de edificios y espacios públicos surge cuando estas estructuras ya no cumplen las funciones para las que fueron diseñadas originalmente —hospitales, bancos, escuelas—. Las mansiones de familias tradicionales, como el Palacio Errázuriz, el Palacio Paz, el Anchorena o el de Adela Harilaos de Olmos cambiaron su destino familiar. Mientras, en los barrios más céntricos —especialmente Constitución y parte de Montserrat— se produjo una tugurización; antiguas residencias divididas y convertidas en hoteles y pensiones para habitantes de bajos ingresos, en los barrios del norte, los suntuosos edificios se convirtieron en museos o sedes de ministerios. La obsolescencia es visible en hospitales como el Rivadavia, que han quedado muy rezagados en virtud de las nuevas tecnologías, o las viejas bibliotecas —como la Biblioteca Nacional de la calle México— que no pueden albergar los voluminosos archivos o las
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nuevas tecnologías. Las estaciones ferroviarias, los conventos e iglesias y hasta el mismo zoológico porteño, sobre el que se sigue debatiendo una función que ya no cumple ni puede cumplir son casos paradigmáticos. A esa obsolescencia funcional se suma, en muchos casos, la física ya que es el deterioro de las estructuras e instalaciones de los edificios, lo que les impide encarar las funciones para las que fueron diseñados —v. gr. las viejas escuelas porteñas, cuyo estado es el resultado de falta de mantenimiento o la consecuencia de efectos del clima o de actividades urbanas— como las vibraciones que dañaron la iglesia de San Ignacio. Además, existe una obsolescencia económica, cuando se considera no rentable mantener determinados usos, por ejemplo, un edificio centenario emplazado en un terreno que ha aumentado de valor: las presiones para demolerlo y construir un inmueble, destinarlo a funciones más rentables, es muy común sobre todo en los distritos históricos o en el centro. La Casa Suiza, con su sala de teatro, y su emblemático valor político, fue demolida para dejar lugar a un edificio de oficinas. El desafío es mejorar los niveles de preservación y hacer sostenible las inversiones y el esfuerzo. Algunas alternativas: a. Involucrar a todos los actores sociales en forma simultánea garantizando un amplio apoyo para las acciones y no ser irracionales, buscando soluciones en la expropiación de edificios por parte del Estado para utilizarlos como centros culturales. El Estado no debe ser el único garante de la preservación porque no se termina sosteniendo el bien. Hay que abrir paso a la creatividad y no seguir adjudicando usos que no permiten sustentabilidad. b. Priorizar el uso rentable del bien o satisfacer una demanda social, por ejemplo,
viabilizar un cine en lugares donde no lo hay, pero intentando que sea rentable, porque pretender que un viejo cine de barrio conserve una sala de 1500 plateas resulta utópico e inviable.52 No hay que desalentar la inversión privada y consensuar usos. c. Recuperar un enfoque integral de preservación, en lo que se refiere a monumentos y entorno: trabajar sobre la figura de paisaje cultural urbano, rescatar la noción de patrimonio ambiental urbano —Arantes—,53 que abre una perspectiva de integración entre la conservación y el planeamiento urbano. d. Procurar un cambio de actitudes frente al patrimonio, lo que no es sencillo ni siquiera desde dentro de las instituciones dedicadas a su preservación. Es urgente explorar formas de gestión compartidas, en las que se valorice la inserción en la vida cotidiana y se accione de modo práctico y efectivo, ya que existe una responsabilidad concurrente entre la sociedad civil y los distintos niveles del Estado. e. Reconocer la singularidad de las áreas preservadas como artefactos y repositorios de sentidos y prácticas en el contexto más amplio de las ciudades.
52-La posición intransigente de algunos vecinos en relación con el amparo sobre el Gran Urquiza, un noble edificio pero en el que el cine y el teatro ya habían sido reemplazados hace largo tiempo por una agencia de autos y un supermercado, no permite arribar a un resultado viable para el propietario y la comunidad. A diferencia del Gran Urquiza, el San Juan, con menos visibilidad, fue salvado por la Legislatura de la Ciudad a instancias de un estudio hecho por el Observatorio. 53-ARANTES, 2006, op.cit.
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La falsa disyuntiva entre el patrimonio material y el inmaterial Hasta la década del setenta, la Unesco definió el campo de aplicación de sus convenciones a partir de una visión muy restringida del patrimonio, limitado a su dimensión física. Recién en 1972, empezó a señalarse en los documentos que la noción de cultura comprendía aspectos inmateriales, reemplazando una vieja concepción arqueológica por una más antropológica. Fue entonces cuando se introduce, por primera vez, en una convención mundial un debate que ya circulaba en la academia: “concebir los elementos materiales del Patrimonio Cultural como soportes de un saber, de una práctica y de un conjunto de representaciones colectivas que conferían identidad a los pueblos”.54 A pesar de lo cual, recién en 1989, mediante las recomendaciones elaboradas ese año sobre la salvaguardia de “la cultura tradicional y popular”, las disposiciones jurídicas empiezan a modificarse. Entonces se determinó que: “los diferentes significados atribuidos a determinados elementos hacían que objetos similares se convirtieran en los vehículos de significaciones divergentes, en virtud de que las tradiciones culturales son, ante todo, un conjunto de significados acumulados”.55 De esta forma, un palacete de la Avenida Alvear o la Sinagoga de la calle Libertad no varían de otras residencias o templos solo por sus materiales, estilo o diseño sino en virtud de los significados que los miembros de una determinada cultura les confieren, lo que los convierte en hechos culturales,56 ya que, en ellos, están contenidas prácticas, 54-MILLÁN, S., Cultura y patrimonio intangible: contribución de la Antropología En: Patrimonio cultural y turismo Cuaderno 9, Conaculta, México, 2004.
creencias, representaciones e ideas que van modificándose, inclusive sincrónicamente al interior de cada grupo social, y, sobre todo, diacrónicamente con el paso del tiempo. Los aportes de la lingüística y las nuevas corrientes de la antropología fueron dejando en claro que, así como las palabras “que encierran una dimensión tangible, los objetos son elementos culturales en la medida en que expresan conceptos o significados que pueden ser sumamente abstractos, sin ninguna dimensión tangible”.57 Es que, sin esa dimensión simbólica que hace que las representaciones deban ser comprendidas e interpretadas, los objetos patrimoniales se limitarían, en el mejor de los casos, a ser piezas de contemplación artística. Cabe señalar que la Carta de Venecia, ya en 1964, al introducir el concepto de “significación cultural”, daba cuenta que la noción de monumento histórico se extiende: “no solo a las grandes creaciones, sino también a las obras modestas que, con el tiempo, han adquirido una significación cultural”.58 De esta forma, se introduce la cultura como un entramado de significados. Sin embargo, en Argentina como en muchas otras legislaciones nacionales, el monopolio lo sigue ejerciendo el patrimonio material. El mejor ejemplo es la remozada Ley N° 12.665 —sancionada en enero de 2015 como Ley N° 27.103— que muestra esta centralidad en las categorías patrimoniales que enumera, lo que ha provocado que los aspectos intangibles de la cultura sean omitidos, ignorados o, en el mejor de los casos, relegados a un segundo plano. Se niega así “el creciente reconocimiento del aspecto desempeñado por los aspectos inmateriales en las sociedades y las culturas”, conservándose una visión
55-MILLÁN, íbid.
57-MILLÁN, íbid.
56-Para una mayor comprensión, ver la noción de Mauss, “hecho social total”.
58-Icomos 1964 Carta de Venecia www.icomos.org/charters/ venice_sp.pdf (fecha de consulta: abril de 2010).
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arqueológica y monumentalista del patrimonio. Al hacerlo, las instituciones estatales acallaron las expresiones de diversidad cultural, sacrificándolas en el altar del “patrimonio nacional”, que debía ser un elemento aglutinador y homogeneizador. En esta operatoria, se silenciaron voces y el discurso patrimonial se centró en un ejercicio de poder hegemónico, con lo que las agencias patrimoniales estatales se convirtieron y convirtieron al patrimonio legitimado en un “aparato ideológico del Estado”.59 Es que los Estados Nación necesitaban una unidad cultural, de ahí que construyeran una hegemonía en la que la identidad nacional, la historia oficial y el patrimonio nacional forjaron las tradiciones inventadas a las que se refiere Hobsbawm,60 y las comunidades imaginadas señaladas por Anderson.
El Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas Nacido en 2010, en el marco de una creciente toma de conciencia por parte de la ciudadanía de lo que, en líneas generales, se llama “Derecho a la Ciudad”, el Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas se constituyó como un ámbito de debate desde el cual analizar un entramado de cuestiones urbanas y patrimoniales que, vistas en su integralidad y no aisladamente, permiten encarar soluciones novedosas a problemáticas que, sin ser actuales, aparecen en toda su intensidad y como de difícil solución en el corto plazo (inundaciones, transporte, espacios verdes, especulación inmobiliaria, recolección de basura, servicios tercerizados). 59-ALTHUSSER, L., Ideología y aparatos ideológicos de estado, Nueva Visión, Buenos Aires, [1964] 1988. 60-HOBSBAWM, Eric y RANGE, T. (eds.), La invención de la tradición, Editorial Crítica, Barcelona, [1983] 2002.
El Observatorio pretende ser una herramienta de co-construcción de un discurso que dé cuenta de la dimensión política de toda práctica cultural, en este caso, las intervenciones urbanas y patrimoniales. El desafío que nos planteamos fue el de interpelar una hegemonía que ha naturalizado una concepción de ciudad y de patrimonio vinculada a las necesidades y valoraciones de determinados sectores sociales, que ha ignorado la producción de los actores subalternos y el invalorable aporte de sus repertorios simbólicos para la constitución de esa cultura plural, diversa, históricamente cambiante y dinámica a la que llamamos “porteñidad”. Partiendo de una consideración integral del patrimonio que no reconoce sino valor analítico a las clasificaciones —tangible/intangible, natural/cultural—, el Observatorio viene poniendo en discusión el entramado conceptual que ha invisibilizado el inherente conflicto y la urdimbre de relaciones sociales que lo condicionan. De ahí que el propósito principal del Observatorio de Políticas Urbanas y Patrimoniales de la CABA sea el de relevar información en forma sistemática, dando la voz a actores que han permanecido, hasta ahora, al margen de la toma de decisiones en materia urbana y patrimonial, como consecuencia de una histórica apropiación diferente y desigual de la herencia cultural. Es justamente esta desigualdad en su constitución y apropiación la que nos obliga a observar el patrimonio como un espacio de lucha material y simbólica entre las clases, las etnias y los grupos, según lo señalado por García Canclini. Como construcción social, el patrimonio está sujeto al cambio y es sumamente dinámico. Como espacio de disputa económica, política y simbólica está atravesado por la acción de agentes como el Estado, el sector privado, los movimientos sociales que, en su propia interacción, van generando contradicciones en el uso del patrimonio que es necesario reconocer.
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Así pues, el Observatorio desarrolla, mediante la implementación de una serie de antenas en cada una de las 15 Comunas, un modelo de gestión participativa, de modo que sean los mismos vecinos y vecinas de la Ciudad quienes, desde su propia mirada, vayan conformando un mapeo que establezca qué bienes deben ser preservados mediante un proceso de activación patrimonial y cuáles necesitan de una urgente intervención para su preservación y salvaguarda. Se propende a un trabajo interdisciplinario y participativo que, además de articular fuertemente con la comunidad, vincule de manera constante al Observatorio con actores estatales locales —Comunas, Poder Legislativo, Judicial y Ejecutivo— y nacionales. Por lo expresado, el Observatorio de Políticas Urbanas y Patrimoniales se constituye en un medio idóneo para la implementación de acciones que, desde la comunidad, permitan la visibilización de la cuestión patrimonial y coadyuven a su salvaguardia y puesta en valor, cuestiones que atiende desde un fuerte presupuesto democrático que lo constituye en una herramienta virtuosa y novedosa de monitoreo y evaluación desde el territorio. Este marco teórico forma parte de la propuesta fundacional del Observatorio, la que fue enriquecida en forma dinámica a través de una constante retroalimentación con los vecinos/as a través de dispositivos como los talleres de “El carromato imaginario”, de lo que doy cuenta en varias líneas de investigación que vengo plasmando con la Lic. Cristina Sottile. Como ya señalé, el nacimiento del Observatorio ha estado fuertemente determinado por un contexto de época y de territorio: los albores del siglo XXI en la Ciudad de Buenos Aires, tiempos que coinciden con la entrada del patrimonio en la agenda pública debido al ingreso de los bienes culturales en el marco del mercado de la cultura. Cuando un bien cultural, construido
colectivamente y que da cuenta de la memoria e identidad de una comunidad, ingresa al mercado, es tasado según un valor adjudicado por quienes lucran con él: empresas turísticas, inmobiliarias, de construcción u otras. El valor del bien, en dinero, no guarda ninguna relación con el valor que puede tener para la comunidad que lo construye y reconstruye con sus prácticas cotidianas. Hemos visto que la preservación de los bienes considerados patrimoniales es relativamente nueva en la historia de la humanidad. En el siglo XIX, y bajo la idea de preservar elementos pertenecientes a pueblos que se presumían en vías de desaparición debido a la ineludible acción del “progreso”, se fundan los principales museos de la cultura europea-occidental. Se establecen entonces líneas de acción en el sentido de “guardar” y “conservar” aquellos objetos provenientes de culturas exóticas y preservar los sitios de donde provenían para mantenerlos intocados e inmodificables para las generaciones futuras. A principios del siglo XX, luego de la primera Guerra Mundial, se advierte que el patrimonio, además de ser afectado por la acción del tiempo o el vandalismo, puede sufrir modificaciones o hasta perderse debido a la acción humana de urbanización, la investigación arqueológica o histórica, realizadas sin normativas de preservación, o las restauraciones mal encaradas, y, sobre todo, como consecuencia de conflictos bélicos prolongados; así, en 1931,61 se produce el primer documento en el que se pretende delinear una acción internacional llevada adelante por expertos en los temas tratados, que promueva la protección y la restauración de objetos de valor histórico y arqueológico ubicados en museos o en excavaciones, las excavaciones mismas, y las 61- Carta para la Restauración de Monumentos Históricos. Conferencia Mundial de Cooperación Intelectual y Oficina Internacional de Museos, 1931.
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construcciones, incorporando monumentos históricos nacionales. En la Carta de Burra62 aparece, por primera vez, la expresión “sitio de significación cultural”, se amplía la responsabilidad sobre los mismos a “propietarios, administradores y custodios”, y se considera motivo para la conservación el hecho de que dichos sitios “enriquecen la vida de un pueblo”, siendo además “referentes históricos” y “expresiones tangibles de la identidad”. Se hace referencia no al sitio o al artefacto en sí mismo, sino que involucra a la red social que lo produjo o produce, y que lo incluye en sus prácticas /o representaciones, actuales o pasadas. Estos documentos, de carácter internacional y elaborados en distintos momentos históricos, conforman la base para las definiciones actualmente aplicadas en relación al patrimonio, ampliando el concepto, desde la valorización de los objetos per se, a la concepción actual, que hemos presentado y que pone el acento en lo relacional, y en la referenciación con la identidad/es y la memoria/as, y en el definitivo involucramiento y activa participación de distintos actores para su definición y preservación. Es, justamente, a través de la Unesco que se han emitido sucesivos documentos en los que se asigna a distintos lugares o expresiones la calidad de Patrimonio de la Humanidad, ampliándose esta valoración no solo a los productos culturales, sino a sitios naturales por su paisaje único y también a elementos patrimoniales intangibles —tales como el tango, declarado Patrimonio Cultural Intangible de la Humanidad; o los cuentos relatados en la Plaza Central del Mercado de Marruecos—. Las declaraciones mundiales obligan a formular políticas locales globales en vista a la preservación de los bienes, los que, frecuentemente, debido a la visibilidad que le
otorga ser patrimonio mundial ven amenazada su integridad por el incremento del turismo con todas sus externalidades negativas —carga, basura, deterioro ambiental, polución sonora, etc.—, incluidas las avanzadas comerciales que deberían encuadrar sus acciones dentro de normativas específicas63 dispuestas por el Estado para evitar, entre otros males, los procesos de gentrificación a los que hemos aludido anteriormente. Según las recomendaciones de la Unesco/ Iccrom,64 dichas normativas deben estar dirigidas a la conservación, el seguimiento y la evaluación del bien cultural en cuestión. Es dable destacar que estas declaratorias entrañan, por parte de los países huéspedes, fuertes compromisos vinculados a la asistencia y a la capacitación. No puede desconocerse que estos dispositivos internacionales se dan en un marco de inequidad en cuanto a la distribución de recursos y de conocimientos. La alerta es no subordinar los sitios a la mera explotación comercial, que produce en su accionar la paradojal consecuencia de destruir o modificar seriamente aquello que es fuente de interés para el visitante, lo que vulgarmente llamamos “matar a la gallina de los huevos de oro”. En lo que hace a la tarea que en defensa del patrimonio porteño vienen encarando distintas organizaciones, es auspicioso que, muy recientemente, en febrero de 2016, el Dr. Aurelio Ammirato, a cargo del Juzgado CAyT N° 10 de la Ciudad de Buenos Aires, expresara que “los procedimientos que el ordenamiento jurídico establece para identificar y proteger los inmuebles
62-Carta del ICCOMOS Australia para Sitios de Significación Cultural, 1979 (Actualizada en 1981, 1988 y 1999).
64-Iccrom: Centro Integral de Estudios para la Conservación y Restauración de Bienes Culturales-1956
63-Unesco1998: Declaración de México sobre políticas culturales. Unesco 2001: Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural. Unesco 2003: Convención para la salvaguarda del Patrimonio Cultural inmaterial.
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cuyo valor histórico debe ser preservado no estarían concluidos y se encontrarían en curso de realización, de manera tal que no existiría aún un registro definitivo; y esta situación —cuya consecuencia es la falta de certeza sobre el conjunto de bienes a preservar— configura el peligro en la demora. Por tanto, a efectos de cumplir con el imperativo constitucional y legal de proveer adecuado resguardo a los bienes en cuestión, y de tal manera evitar la posible afectación del patrimonio histórico, resulta procedente hacer lugar a la medida cautelar solicitada”. De esta manera se respondía al amparo presentado por las instituciones “Basta de Demoler”, “SOS Caballito” y la “Fundación Ciudad”, frente al peligro que se cernía sobre el patrimonio de la Ciudad ante la caducidad de la Ley N° 2548, el 31 de diciembre de 2011. Dicha ley protegía los inmuebles anteriores a 1941, estableciendo un procedimiento mediante el cual el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales (CAAP) debía pronunciarse ante los posibles valores patrimoniales del bien en cuestión antes que el Gobierno de la Ciudad entregara permisos de obra o demolición. Se obtuvo una medida precautelar que mantuvo la vigencia de la ley. Ante este fallo, el Gobierno de la Ciudad y la Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo de la Universidad de Buenos Aires (FADU) suscribieron un convenio para la realización de tareas de asistencia técnica que concluyeran con el inventario definitivo de edificios de valor patrimonial anteriores a 1941. Lo llamativo es que la evaluación se limitó a 75.600 edificios, cuando el universo es de 134.000 inmuebles, identificados por el propio Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Mientras la FADU terminaba su inventario por comunas y lo sometía al CAAP, recién en 2014, empezaron a entrar en la Legislatura para su tratamiento los primeros listados de bienes tratados por el CAAP en 2008. Como se impone
un tratamiento de doble lectura, recién a fines de 2015, la Legislatura sancionó las leyes que protegieron unos pocos inmuebles del total de los 134.000 anteriores a 1941. Los años transcurridos hicieron que muchos inmuebles fueran desestimados en comisiones legislativas antes de la primera lectura, y otros entre la primera y la segunda en razón de su obsolescencia y estado de deterioro,65 obviamente debido al estado de indefensión en que sus propietarios dejaron a los inmuebles durante los siete años que duró el procedimiento. El informe de la FADU habilita un verdadero “genocidio” patrimonial, ya que refleja todo tipo de arbitrariedades, empezando por el universo recortado sobre el que actúa, o por la incorporación de criterios no presentes en la Sección 10 del Código de Planeamiento Urbano —v. gr. el del estado de conservación—, o por la ausencia de trabajo de campo. Predominaron variables extra patrimoniales como la densidad, las alturas de los edificios vecinos o de la manzana —aunque se tratara de la calle paralela—, o la cercanía a una “potencial” estación de subterráneo. Además, el criterio histórico testimonial que impone el Código no fue considerado, ni el equipo contó con profesionales que pudieran dar cuenta, desde sus disciplinas, de todas aquellas facetas que hacen al patrimonio y que exceden la mirada de la arquitectura, como hemos señalado en este trabajo. Cabe destacar que el fallo del Dr. Ammirato —Juzgado CAyT N° 10—66 cita a las personas interesadas a presentar sus argumentos, lo que supone el avance en el tratamiento de la cuestión 65-Entre ellos, el emblemático Hotel Metropol de la calle Bmé. Mitre, condenado por sus dueños a una total obsolescencia, que logró ser salvado a último momento en la misma sesión de la Legislatura. 66-Secretaría 19. Exp. N° 43501/0 caratulado: ASOC BASTA DE DEMOLER Y OTROS C/ GCBA S/ AMPARO”
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patrimonial por parte de la Justicia. De esta forma, el juez podrá tener información de primera mano acerca de la manera en que se procedió a confeccionar y a convalidar el inventario. Es que ya no hay espacio para pensar en una preservación sin acceso, o limitada a los especialistas, sino que se deben interrelacionar patrimonio, identidad y conservación;67 se define la conservación como el uso racional, rentable y sustentable del patrimonio, para mejorar el bienestar de las poblaciones y los ecosistemas de los cuales forman parte. El último concepto incorpora la calidad de vida, y, en el Congreso de Patrimonio, Turismo y Desarrollo Sostenible de 2012, se enuncia: “Es necesario avanzar en la comprensión y aplicación del desarrollo sostenible conformado por tres componentes: medio ambiente, sociedad y economía. El bienestar, en estas tres áreas, está entrelazado y no es independiente. El paradigma de la sostenibilidad rechaza el argumento de que las pérdidas en los ámbitos ambiental y social son consecuencias inevitables y aceptables del desarrollo económico”.68 Llegado este punto, no podemos sino recordar el plexo normativo que, en la Nación y en la Ciudad, enmarca nuestro accionar tanto en la Constitución de una jurisdicción como en la de la otra, se da cuenta de este derecho al patrimonio, como derecho de cuarta generación, colectivos y difusos, los que, obviamente, deben necesariamente ser garantizados por ambos Estados. 67-MOLINARI, R. et al. 2001 Odisea del Manejo: Conservación del Patrimonio Arqueológico y Perspectiva Holística. II Congreso Virtual de Antropología Arqueología. Octubre 2000. www.naya.org.ar Aunque en este documento se hace referencia al patrimonio arqueológico, la perspectiva holística utilizada para proponer metodologías de manejo permite hacer la extrapolación a otros tipos de patrimonio. 68-Dado que la Argentina forma parte de la Unesco, tanto sus recomendaciones como normativas en temáticas, en este caso patrimoniales, deben ser tomadas en cuenta a la hora de gestionar y legislar.
Existe abundante letra legal y constitucionalmente jerarquizada, como para abordar la problemática patrimonial desde el punto de vista de la calidad de vida, la identidad y la memoria. Sin embargo, a pesar de un plexo normativo que fuera de avanzada, en la actualidad esto parece ser insuficiente debido, tanto a interpretaciones falaces, o a errores en su implementación, como a la falta de penalidades, o el no cumplimiento de los plazos estipulados, lo que ha colocado a la CABA en una emergencia patrimonial que, es necesario atender en forma urgente, mediante mecanismos que permitan contrarrestar la ausencia de una política proactiva e integral de preservación, conservación y salvaguardia.
Un epílogo a manera de provocativa recomendación Como corolario de este paneo por teorías y prácticas, junto con el agradecimiento, no solo por la invitación a escribir, sino sobre todo, por emprender el desafío de hablar sin tapujos sobre la cuestión patrimonial en la Ciudad, hago un llamado a la necesidad de contar, dentro del Poder Judicial, más específicamente, dentro del Ministerio Público de la Defensa, con un acompañamiento que nos permita defender con herramientas idóneas nuestro Derecho a la Ciudad. La vieja Unidad Especial Temática de Patrimonio de la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires empezó a dibujar un trayecto en este sentido. Es que contar con recursos profesionales que analizaban el caso en primera instancia, aunque fuera solo desde las disciplinas del derecho y la arquitectura, nos permitía a las organizaciones y a los/as vecinos/as, partir de un planteo serio de la problemática. En la actualidad, debemos presentar los casos gracias al
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aporte voluntario de letrados/as, arquitectos/as, antropólogos/as etc. El desafío es retomar esa Unidad o una instancia semejante, que cuente con asesores/as que respondan a las diversas disciplinas que hoy se involucran en la cuestión patrimonial y que, lo que sería óptimo, pueda seguir todos los casos sin derivarlos a las distintas Defensorías que, acuciadas por temas de resolución más urgente en la medida en que están involucrados los sectores más vulnerables de la Ciudad, no encuentran la forma de abordar esta temática que es compleja y resulta novedosa. Este artículo ha pretendido construir una mirada provocadora y problematizadora del hecho patrimonial que permita entender que, históricamente, fue la necesidad de justificar la unidad política de un territorio, lo que llevó a sostener una cultura homogénea y ancestral, sin cambios ni fisuras, “uniforme en sus significados”. Para ello, las instituciones encargadas del patrimonio nacional seleccionaron y recortaron una única versión de la historia. De esta forma, mediante una operación hegemónica se transformó en todo lo que era una parte, se silenciaron memorias, y las ruinas y monumentos consagrados permitieron armar “una genealogía que convertía a la historia en algo tangible y funcional, de tal manera, la historia patria venía a ser, antes que la arqueología, un recurso del poder, al lado del mapa, el censo y el museo”. 69 Trabajar con hechos culturales amplía nuestra mirada en tiempos en que es la propia diversidad lo que debe ser salvaguardado. Como sostenía Malraux, el Patrimonio Cultural puede ser concebido como un museo imaginario cuyas piezas están hechas de significados que se distribuyen en el tiempo y en el espacio. O sea que admiten infinitas posibilidades. 69-VÁSQUEZ LEÓN, L., El leviatán arqueológico: antropología de una tradición científica en México, CIESAS, México, 2003.
Dejar abiertas esas posibilidades que son las puertas forzadas del patrimonio es correr un riesgo, es cierto. Es lo que Carlos Fortuna70 llama el peligro de la memoria porque “si el tiempo es un lugar, el pasado es una tierra distante”, esa tierra que, como dijimos, se va construyendo desde la nostalgia, la que, como en el caso de Ulises, exige enfrentar pruebas y vencer obstáculos. Es que el patrimonio es una aventura que merece ser vivida.
70- FORTUNA, CARLOS, Las ciudades y las identidades: patrimonios, memorias y narrativas sociales. En: Alteridades 8(16), 1998, pp. 61-74.
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Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016
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Guillermo F. Treacy*
Apuntes en torno al reparto de las competencias ambientales y la protección del patrimonio urbanístico I. Introducción El propósito de este trabajo es analizar el reparto de competencias ambientales y sus relaciones con la protección del Patrimonio Cultural.1 En particular, nos concentraremos en el patrimonio urbano, esto es, el conjunto de bienes de valor arquitectónico, estético o urbanístico, en tanto integran el Patrimonio Cultural del país, y al que se refiere —juntamente con el patrimonio natural— el artículo 41 de la Constitución Nacional (CN). Desde luego, el Patrimonio Cultural es un concepto más amplio, pues abarca no solo los bienes materiales, sino también los inmateriales. En este trabajo nos ocuparemos de un tipo de bienes materiales: los inmuebles que
* Guillermo F. Treacy Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Federal. Ex Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Docente universitario (UBA y UNPaz).
1-Este artículo se relaciona con un proyecto de investigación sobre el impacto del Código Civil y Comercial en la protección de los bienes culturales, que se lleva a cabo en el ámbito de la Facultad de Derecho de la UBA, dirigido por el autor. El equipo de investigación está integrado por Victoria Alonso, Augusto Demacópulo, Lautaro Furfaro, Patricio Kenny, Santiago Peña, Mariana Pucciarello y Gonzalo Semeria. Algunas de las ideas que aquí aparecen fueron discutidas en distintas reuniones grupales mantenidas en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”.
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conforman el patrimonio arquitectónico, estético o edilicio de las ciudades, haciendo particular referencia a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Como es sabido, la Argentina es un Estado federal, de modo que existe una articulación entre las competencias del Estado central y las que corresponden a los Estados provinciales o a la Ciudad de Buenos Aires. El criterio central de reparto de competencias está contenido en el artículo 121 CN, en tanto establece que las provincias conservan todo el poder no delegado en la Nación. Aun cuando en la práctica el deslinde de competencias no es tan sencillo, en especial ante la presencia de facultades concurrentes, debe subrayarse que en materia ambiental la cuestión presenta matices de mayor complejidad, en particular a la luz del artículo 41 CN. El patrimonio urbano, constituido como se dijo, principalmente por inmuebles con valor histórico, arquitectónico o paisajístico, se encuentra comprendido dentro de la noción de Patrimonio Cultural a la que se refiere el artículo 41 segundo párrafo CN, a cuya preservación deben propender “las autoridades”. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los recursos naturales, donde los problemas derivados de su protección pueden involucrar a más de una jurisdicción, los bienes del patrimonio urbano, están relacionados, en principio, con el ámbito territorial en el cual se encuentran. Por lo tanto, en las cuestiones relativas a su protección es menester establecer el papel que cumplen las regulaciones que dicten las autoridades locales. Pero tales regulaciones, y la fiscalización de su cumplimiento, pueden en ocasiones ser dictadas también por el Estado federal, situación que puede generar conflictos. A fin de abordar los aspectos que plantea el tema propuesto, nos referiremos al encuadre constitucional de los bienes culturales;2 a su 2-Para referirnos a estos bienes, hablaremos indistintamente
conceptualización y a las autoridades que tienen competencia en cuanto a su tutela.
II. Patrimonio Cultural y derecho de propiedad: entrecruzamientos. Teniendo en cuenta la premisa de este trabajo —el patrimonio urbano y su protección— un punto de partida del análisis es el derecho de propiedad, ya sea de los particulares o de los Estados nacional, provinciales o municipales. La Constitución Nacional garantiza el derecho a usar y disponer de la propiedad “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (art. 14 CN), a lo que se añade su carácter “inviolable” (art. 17 CN), derecho que se complementa con la consagración específica que contienen normas de tratados internacionales. Debe remarcarse que las leyes reglamentarias de los derechos deben ser razonables, esto es, pueden restringir el derecho siempre que lo hagan de forma razonable, sin alterar su sustancia (art. 28 CN); dentro de esos límites, las leyes pueden condicionar el ejercicio del derecho por parte de su titular y prohibirle determinados comportamientos. Así, existen normas de rango infralegal, como el Código Civil y Comercial, que en su Título Preliminar establece que el ejercicio abusivo de un derecho no puede ser amparado legalmente.3 En esa misma línea, el artículo 14 de dicho cuerpo legal establece que “la ley no ampara el de “bienes culturales”, “bienes del Patrimonio Cultural” o “patrimonio urbano”, para contraponerlos al “ambiente natural” o “patrimonio natural”. Aunque las expresiones no son sinónimas, todas se refieren a la temática que abordaremos en este trabajo, donde pondremos énfasis en los bienes inmuebles que lo componen. 3-Ver art. 10º del Código Civil y Comercial. Ello está recogido ahora como principio general en materia de ejercicio de los derechos, y su antecedente inmediato es el artículo 1071 del Código Civil recientemente derogado.
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ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. De este modo, las restricciones fundadas en la protección del ambiente y de los derechos de incidencia colectiva pueden válidamente limitar los poderes del propietario. En conexión con ello, la Convención Americana de Derechos Humanos, que posee jerarquía constitucional, establece: “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social” (art. 21.1; lo destacado no es del original). Más allá de los límites generales a todos los derechos, que deben provenir de leyes en sentido formal, la Constitución impone otros límites específicos al ejercicio del derecho de propiedad, a fin de evitar que su ejercicio no resulte abusivo. Como se señaló anteriormente, las normas de protección ambiental constituyen un límite a los derechos del propietario. El ya mencionado art. 41 CN establece el derecho al ambiente sano y, específicamente, el deber de las autoridades de adoptar medidas para su protección, para la utilización racional de los recursos naturales, para la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y para la información y educación ambientales. La misma norma prevé que el Estado federal dicta leyes de presupuestos mínimos en materia ambiental, mientras que las provincias o la Ciudad de Buenos Aires pueden mejorar el marco de protección. Tal cometido se ha cumplido, principalmente —y, según creemos, parcialmente—, a través de la Ley de Política Ambiental Nacional N° 25.675.4 En esta 4-La Ley contiene disposiciones que pueden parecer aplicables al ambiente natural solamente. Sin embargo, entre sus objetivos se encuentra “asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas” (art. 2° inc. a de la Ley).
se define el presupuesto mínimo como “toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental” (art. 6°). Por otra parte, la propia Constitución Nacional, al prever la protección del ambiente como uno de los bienes colectivos susceptibles de tutela a través de la acción de amparo, garantiza una protección reforzada de estos bienes (art. 43 CN, segundo párrafo). Esto revela que existe un interés social —en los términos de la Convención Americana de Derechos Humanos—, reconocido constitucionalmente en la protección del ambiente, que puede funcionar con perfecta validez como límite al ejercicio del derecho de propiedad. Pero además, existen disposiciones de normas internacionales, de jerarquía supralegal, que protegen el Patrimonio Cultural. En tal sentido, y sin propósito de exhaustividad, cabe destacar la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada bajo los auspicios de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco, 1972).5 En ella se definen los bienes que conforman el patrimonio mundial, tanto cultural como natural. Dentro del Patrimonio Cultural se distinguen: monumentos, conjuntos y lugares. La nota común entre ellos es que deben tener un “valor universal excepcional” desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia. Por otra parte, pueden existir bienes que, aun sin haber sido catalogados como de “valor universal”, deben ser objeto de especial tutela en razón de su importancia para una Nación o para las comunidades más pequeñas donde se hallan emplazados. En un Estado federal, ello tiene 5-Fue aprobado por Ley N° 21.836 y se encuentra en vigor para nuestro país desde el 23 de noviembre de 1978. De conformidad con el artículo 75 inciso 22 primer párrafo CN, tiene jerarquía superior a las leyes.
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relevancia debido a que pueden verse afectados diferentes órdenes de competencias. A nivel nacional, la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos ha definido el patrimonio histórico cultural y natural como “el conjunto que integran, de un modo armónico e inseparable, los bienes de interés histórico o histórico-artístico y el ámbito natural rural o urbano que han dejado los hombres en la Argentina en su trayectoria histórica como aporte a las generaciones futuras. La permanencia material de ese legado conforma la base concreta que da continuidad y armonía al desarrollo social y espiritual de la Nación, reafirmando su identidad cultural”.6 Este plexo de normas establece las bases para limitar el derecho de propiedad en función de la atención de intereses colectivos, como la protección del ambiente. Tratándose de bienes culturales ubicados en ciudades, dicha protección se vincula con el Derecho Urbanístico y la regulación de los usos del suelo, que son de carácter local. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, las normas vigentes en esta materia son el Código de Planeamiento Urbano y el Código de Edificación, que contemplan medidas para la identificación de bienes culturales y su protección. Estas normas se vinculan con expresas previsiones de la Constitución de la Ciudad que se refieren al derecho a gozar de un ambiente sano (art. 26 CCABA) y exigen que la política de planeamiento y gestión del ambiente urbano se plasme en un ordenamiento territorial y ambiental de carácter participativo, el cual, entre otros aspectos, debe promover “la preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, 6-Véase: Disposición interna N° 5/91 del 21/10/91 de la ex Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos. Esta caracterización puede complementarse con la contenida en la Ley N° 25.197, a la que nos referimos en la Sección IV de este trabajo.
arquitectónico y de la calidad visual y sonora” (art. 27 inc. 2 CCABA). Asimismo, cabe señalar que la Ley Fundamental local menciona a la acción de amparo como garantía para la protección del ambiente y del “Patrimonio Cultural e histórico de la Ciudad”, entre otros intereses colectivos (art. 14 segundo párrafo CCABA). En suma, el derecho de propiedad puede ser objeto de límites, entre los que se encuentran los derivados de la necesidad de proteger el ambiente cultural. Esto último obliga a una ponderación entre aquel derecho y el derecho a la protección de los bienes culturales, que se deriva del artículo 41 CN. Dicha ponderación debe ser realizada, en principio, por el legislador —tanto nacional como provincial o de la Ciudad de Buenos Aires—, sin perjuicio de que los tribunales nacionales o locales puedan revisar la razonabilidad de ese juicio de ponderación.
III. Las normas constitucionales en materia ambiental En nuestro país, el reparto de competencias entre los distintos órdenes de gobierno parte de la premisa de que las provincias conservan los poderes no delegados al Estado federal (art. 121 CN). Por su parte, la Ciudad de Buenos Aires tiene facultades propias de legislación y jurisdicción (art. 129 CN), de modo que no surgen en principio limitaciones explícitas del texto constitucional que le impidan ejercer competencias en materia ambiental en un pie de igualdad con las provincias.7 7-Sin embargo, debe recordarse que la Ley N° 24.588 establece que “la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires [ ]”, es decir, establece un principio inverso al del artículo 121 CN. Dependerá del Congreso, entonces, establecer los alcances de tal autonomía, aunque no hay obstáculos para que dicho órgano le reconozca una autonomía tan amplia como la que gozan las provincias.
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La tutela al ambiente tradicionalmente era abordada desde la perspectiva del poder de policía. Problemáticas como la que hoy llamamos contaminación ambiental eran examinadas desde la perspectiva de esta competencia estatal —en este caso, en materia de salubridad—, cuyo ejercicio estaba reservado en principio a las provincias.8 Con la reforma constitucional de 1994 la materia ambiental pasó a tener una regulación específica. Sin duda existe una dimensión ambiental en la Constitución, ya que el artículo 41 CN contiene posibilidades de desarrollo a través de la normativa infraconstitucional, que plantean distintos desafíos al examinar el reparto de competencias. También debe conjugarse esta norma con el artículo 75 inciso 19 CN, que faculta al Congreso a “dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. El diseño constitucional acarrea una multiplicidad de fuentes normativas relacionadas con la protección ambiental. Tanto la Nación como las provincias pueden ejercer competencias legislativas en esta materia. Al mismo tiempo ello plantea cuestiones desde el punto de vista de la organización administrativa: tanto la Nación como las provincias tienen instituciones u organismos encargados de la fiscalización y control del cumplimiento de las normas ambientales. 8-En tal sentido, el precedente “Los Saladeristas Podestá” resuelto por la Corte Suprema en 1887 (Fallos 170:273) se examinó la legislación provincial que reglamentaba el ejercicio de una industria en tutela de la salud pública —estableciendo las condiciones para que los establecimientos fueran inocuos y regulando los que eran insalubres— no violaba derechos adquiridos ni el derecho de propiedad de los titulares de un permiso de fecha anterior, cuya autorización fue retirada en virtud de la nueva normativa. Es decir, la cuestión “ambiental” apareció aquí en forma indirecta, relacionada con la tutela de la salud pública.
Por otra parte, el artículo 41 CN también tiene implicancias en materia jurisdiccional. Es decir, si se considera la materia ambiental como propia del poder de policía, la aplicación judicial de tales normas correspondería a los tribunales locales. La cuestión, como veremos, es más compleja. Por lo tanto, el deslinde de competencias ambientales debe ser abordado desde la perspectiva de las competencias legislativas, administrativas y judiciales. En este capítulo haremos una descripción de los lineamientos centrales de tal reparto, para luego referirnos a la situación del patrimonio urbano, a la luz de tales normas. III.1. Dos paradigmas de protección ambiental En lo que sigue, examinaremos el reparto de competencias ambientales. Antes de la reforma constitucional de 1994 no existían normas ambientales de nivel constitucional, de modo que el título que habilitaba a ello era la potestad de reglamentación de los derechos constitucionales —que puede ser ejercida por el Estado federal o por las provincias—; a partir de ello, en algunos casos podía prevalecer la regulación federal. El panorama se hizo más complejo luego de la reforma. III.1.1. El paradigma anterior a 1994 Como anticipamos, antes de 1994, lo relativo a la protección ambiental podía ser abordado desde la perspectiva del poder de policía, en particular, el que se ejerce en materia de salubridad. La competencia, en cabeza del Poder Legislativo (nacional o provincial, según correspondiera) de reglamentar derechos constitucionales, se podía traducir en la posibilidad de introducir límites al ejercicio de los derechos a fin de tutelar bienes como la seguridad, la salubridad,
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la moralidad o los intereses generales de la sociedad.9 En tal sentido, era razonable reconocer al Congreso de la Nación la potestad de regular la materia ambiental, cuando se tratara de problemáticas que abarcaran más de una jurisdicción. De otro modo, correspondía reconocer que la regulación era conservada por cada provincia (actual art. 121 CN). Un ejemplo de ello puede verse en la Ley Nº 24.951, dictada en 1991, esto es, con anterioridad a la reforma constitucional. Allí se estableció una regulación acerca de la generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos peligrosos. Los criterios para aplicar dicha norma federal son los siguientes: a) que se trate de residuos generados o ubicados en lugares sometidos en jurisdicción nacional; b) que se trate de residuos que, ubicados en una provincia, estuvieran sujetos al traslado fuera de ella; c) que se trate de residuos que, aunque generados en una provincia, pudiesen afectar a personas o el ambiente más allá de las fronteras de ésta; d) cuando las medidas higiénicas o de seguridad que se dispongan tuvieran una repercusión 9-En principio, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitía ese poder estatal de reglamentar derechos constitucionales cuando mediaba alguna de estas finalidades: la moralidad, la seguridad o la salubridad públicas. Ejemplos de este criterio restringido de poder de policía son los precedentes “Plaza de Toros” (Fallos 7:152; 1869); “Los Saladeristas Podestá” (Fallos 31:273; 1887); “Hileret” (Fallos 98:24; 1903); “Nogués Hnos. c/ Provincia de Tucumán” (Fallos 98:52; 1903). En cambio, a partir del precedente “Ercolano” (Fallos 136:161; 1922) donde la Corte admitió que la finalidad de proteger los intereses económicos generales podía constituir una finalidad válida que permitía restringir derechos constitucionales. En esa línea amplia, inaugurada en “Ercolano” debe incluirse el precedente “Cine Callao” (Fallos 247:121; 1960), donde era admitida la finalidad de “prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en mediana o gran escala”, haciendo referencia al hecho de que la ley cuestionada tendía a asegurar la defensa del “patrimonio artístico nacional”.
económica sensible tal que resultare aconsejable uniformarlas en todo el territorio nacional. Según puede advertirse, la solución normativa sigue de cerca la cláusula comercial de la Constitución (actual art. 75 inc. 13 CN), que era el fundamento para justificar la atribución de competencia al Estado federal. De este modo, se respetaba la cláusula que reserva a las provincias el poder no delegado al Estado federal (actual art. 121 CN), de particular aplicación en materia de poder de policía. Por lo demás, y en consonancia con ello, la ley invita a las provincias y a los municipios, dentro de sus competencias, a dictar normas análogas para el tratamiento de residuos peligrosos. Es decir, la materia aparece como de competencia local, salvo que se trate de una situación encuadrada en alguno de los supuestos que contempla la ley federal. No hay estrictamente complementariedad, sino que cada norma (federal o local) rige en su respectivo ámbito. Desde luego, cuando la norma aplicable era una norma federal, su aplicación correspondía a los tribunales federales (actual art. 116 CN). III.1.2. El paradigma introducido con la reforma constitucional de 1994 En cuanto ahora interesa, el art. 41 CN establece en su tercer párrafo, que “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. Esta cláusula se complementa con el artículo 75 inciso 19 CN, que atribuye competencia al Congreso para “dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. El esquema previsto en la norma constitucional parece sencillo: la Nación dicta leyes de
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presupuestos mínimos de protección ambiental y las provincias pueden dictar legislación complementaria, “sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. En una primera lectura, la materia presenta alguna semejanza con la cláusula de los códigos de fondo (art. 75 inc. 12 CN), al menos en lo que respecta al reconocimiento de la competencia de las jurisdicciones locales (salvo que se verifique algún motivo por el cual deban conocer los tribunales federales). La diferencia con la cláusula de los códigos radica en que el poder de legislar sobre esas materias compete exclusivamente a la Nación, mientras que en materia ambiental existe un sistema descentralizado: tanto la Nación como las provincias pueden dictar normas. En otras palabras, las provincias no podrían dictar normas en temas que han sido objeto de regulación en los códigos civil, comercial, penal, minería y trabajo y seguridad social, pues han renunciado a esa facultad (art. 126 CN). En cambio, con arreglo al artículo 41 CN la Nación tiene la atribución exclusiva de dictar normas de presupuestos mínimos, pero también las provincias tienen competencia para dictar normas complementarias, que mejoren la protección que prevé la norma nacional. Por lo tanto, la legislación nacional sería el piso, que puede ser elevado por las normas locales. Esta situación en el plano legislativo ha sido descripta como de “concurrencia complementaria”.10 Por otra parte, en materia administrativa la ejecución de la normativa ambiental estará a cargo de organismos locales, excepto que se verifiquen los presupuestos para que la cuestión deba quedar regulada por normas federales, como sucede cuando el recurso tiene carácter interjurisdiccional. 10- ESAIN, J. A., “Competencias legislativas entre la Nación y las provincias en materia ambiental”, en Revista de Derecho Público 2009-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 35 y ss. esp. p. 43.
En cuanto a la jurisdicción, debe prestarse atención al hecho de que las normas de presupuestos mínimos, juntamente con las normas locales complementarias, serán en principio aplicadas por los tribunales provinciales. El artículo 41 CN establece que ese complejo normativo no implica alterar las jurisdicciones locales. Aun así, es posible que precisamente por la interjurisdiccionalidad del recurso, deban conocer los tribunales federales.11 Este es el marco constitucional en el que se dicta la Ley General del Ambiente N° 25.675, norma general dictada por el Congreso para regular los presupuestos mínimos, en la que define “toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer las condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable” (art. 6°). Existe un núcleo —el de los “presupuestos mínimos”— de competencia nacional, mientras que el dictado de normas complementarias es propio de las provincias, concurriendo así los dos niveles de autoridad al dictado de normas en esta materia. Desde ya, el criterio de la Ley N° 25.675 está en consonancia con el reparto de competencias que se deriva del artículo 41 CN. La ley prevé además la existencia de organismos interjurisdiccionales
11-El artículo 7° de la Ley N° 25.675 sienta el principio de que la competencia en materia ambiental corresponde a los tribunales ordinarios (esto es, provinciales), pero que “[e] n los casos en que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”. Un ejemplo de la aplicación de este criterio de atribución de la competencia federal es el caso “Mendoza”, en la resolución del 20/06/2006 (Fallos 326:2316).
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—el Cofema—,12 y cada jurisdicción puede prever sus propias autoridades de ejecución de la normativa ambiental. Al propio tiempo, pueden crearse organismos interjurisdiccionales para la atención de problemas ambientales específicos.13
IV. La conceptualización de los bienes del patrimonio urbano Hemos señalado que los bienes del patrimonio urbano integran el Patrimonio Cultural y como tales, se encuentran contemplados en el artículo 41 CN. En la Ciudad de Buenos Aires, el artículo 27 de la Constitución local se refiere al “ambiente” como una de las políticas especiales que deben perseguir las autoridades locales. Estos bienes pueden ser tanto del dominio público como de los particulares, tanto inmuebles como muebles. La Ley N° 25.197 define a los bienes culturales como “todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el 12-Se trata del Consejo Federal de Medio Ambiente, organismo constituido en virtud de un convenio entre todas las jurisdicciones, y que fue ratificado por la Nación a través de la Ley N° 25.675 (Anexo I). El propósito de este organismo es la coordinación de la política ambiental tendiente al desarrollo sustentable (art. 23 de la ley citada), con funciones en el desarrollo del ordenamiento ambiental, coordinando entre los distintos niveles de gobierno, y concertando los diferentes intereses sectoriales de la sociedad entre sí y con la Administración Pública (art. 9°). 13-Un ejemplo de ello es la Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR), , de la que forman parte los Gobiernos de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se trata de un ente creado por la Ley N° 26.168 (a la que adhirió la Provincia mencionada por Ley N° 13.642 y la Ciudad Autónoma por la Ley N° 2217), cuya función es la regulación, control y fomento respecto de las actividades industriales, la prestación de servicios públicos y cualquier otra actividad con incidencia ambiental en la cuenca, pudiendo intervenir administrativamente en materia de prevención, saneamiento, recomposición y utilización racional de los recursos naturales (art. 5° primer párrafo de la Ley N° 26.168).
testimonio de la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histórico, artístico, científico o técnico excepcional”, añadiendo que “el universo de estos bienes constituirá el Patrimonio Cultural argentino” (art. 2°). Dicho cuerpo legal caracteriza a los “bienes culturales histórico-artísticos” como “todas las obras del hombre o conjuntas del hombre y la naturaleza, de carácter irreemplazable, cuya peculiaridad, unidad, rareza y/o antigüedad les confiere un valor universal o nacional excepcional desde el punto de vista histórico, etnológico o antropológico, así como las obras arquitectónicas, de la escultura o de pintura y las de carácter arqueológico” (art. 2°). Una norma de relevancia en el ámbito local es la Ley N° 1227, que es el marco legal para la investigación, preservación, salvaguarda, protección, restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En ella se define al Patrimonio Cultural como “el conjunto de bienes muebles o inmuebles, ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes” (art. 2°). Como puede verse, se trata de bienes que presentan alguna característica que los hace singulares y permite asignarles un valor especial, por razones históricas, artísticas o simbólicas. En definitiva se trata de productos de la cultura. La relevancia de estos bienes en el desarrollo sustentable de las sociedades ha llevado a consagrar un principio general de tutela preferente: in dubio pro monumento. Este principio se desprende de la Convención de la Unesco de 1972 a la
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que hicimos referencia con anterioridad. En su preámbulo se hace notar las amenazas de destrucción del Patrimonio Cultural y natural —no solo por causas tradicionales, sino por la evolución de la vida social y económica— y dado que la protección nacional es a menudo insuficiente para su protección, hace referencia a la importancia de su conservación “cualquiera sea el país al que pertenezcan”. En función de ello, los Estados parte se comprometen a adoptar políticas tendientes a la protección y conservación eficaces y a revalorizar el Patrimonio Cultural situado en su territorio y en las condiciones adecuadas a cada país (art. 5º). Si bien el régimen de la Convención prevé un sistema de listas a los fines de la identificación del patrimonio que se considere de “valor universal excepcional” (art. 11). Sin embargo, tales listas no son taxativas y no dispensan a los Estados de la adopción de medidas de protección (art. 12).14 El juego de estas disposiciones hace que adquiera gravitación este principio, originado en el Derecho Internacional, y que se articula con las normas nacionales —constitucionales y legales— que tienden a la protección del patrimonio tanto natural como cultural. La cuestión que aquí se plantea se relaciona con la competencia para la protección de este patrimonio, teniendo en cuenta el carácter federal de nuestro país y, en particular, a la luz de la amplia tutela con que cuentan estos bienes a la luz del artículo 41 CN.
14-Textualmente la norma establece: “El hecho de que un patrimonio natural o cultural no se haya inscripto en una u otra de las dos listas de que tratan los párrafos 2 y 4 del artículo 11 [esto es, la Lista del patrimonio mundial o la Lista del patrimonio mundial en peligro] no significará en modo alguno que no tenga un valor universal excepcional para fines distintos de los que resultan de la inscripción en estas listas”.
V. La articulación entre la Ley N° 25.675 y la protección del ambiente urbano ¿Se aplica la Ley N° 25.675 al patrimonio urbanístico? Para responder este interrogante es menester recordar que dicha ley es reglamentaria —como norma de presupuestos mínimos— del artículo 41 CN, el cual se refiere, entre otros aspectos, a la preservación del patrimonio natural y cultural. Así y todo, nada obstaría a que con base en esta norma y en el artículo 75 inciso 19 último párrafo CN, el Congreso dictara también una ley de presupuestos mínimos, específica para la protección del Patrimonio Cultural. Cabe observar que la Ley N° 25.675, al referirse al bien jurídicamente protegido, establece como objetivo de la política ambiental nacional el de “asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas” (art. 2° inc. a de la Ley; lo destacado no es del original). Es posible sostener que las disposiciones de dicha norma resultarán de aplicación en cuestiones vinculadas con el patrimonio histórico, arquitectónico o estético de las ciudades, sin perjuicio de la existencia de normas específicas en esta materia. Ello es importante desde dos puntos de vista. Por un lado, porque dicha normativa de presupuestos mínimos contiene una serie de principios que serán de insoslayable aplicación también en materia urbanística. Así, los principios de congruencia, prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad y de cooperación pueden ser aplicables al abordaje de los problemas de preservación del patrimonio urbano.15 15-En rigor, algunos de estos principios parecen más
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Los principios de la política ambiental, aplicables al patrimonio urbanístico, permiten sostener la necesaria complementación de la actuación de organismos nacionales y locales en la protección de tales bienes. En efecto, el principio de solidaridad exige una actuación coordinada entre la Nación y las provincias en este punto; mientras que el principio de subsidiariedad apunta al deber del Estado Nacional de colaborar y complementar la tarea de los particulares en la preservación y protección del ambiente,16 aun cuando se trate de bienes que estén situados en el territorio de una provincia. Pero ello debe hacerse sin dejar de tener en cuenta que la responsabilidad primordial es de los Estados provinciales o de los municipios, cuyas facultades de legislación en materia urbanística son aplicables cualquiera sea el titular de los bienes. Por otro lado, la norma contiene algunos lineamientos procesales de aplicación por las provincias, aun cuando la materia procesal es en principio de derecho local. En tal sentido, principios como el de prevención y el precautorio tienen un amplio margen de aplicación en materia urbanística, por ejemplo frente a amenazas de demolición de inmuebles que puedan integrar el patrimonio. Al haber sido habilitado el Congreso por el constituyente para dictar normas de presupuestos mínimos, ello también puede incluir disposiciones procesales (que en principio son dictadas por las provincias), que podrán tener relacionados con los recursos naturales, al menos a la luz de las definiciones que la ley contiene. Tal parece ser el caso de los principios de solidaridad y de cooperación, a los que se define con una referencia expresa a los recursos naturales o a los sistemas ecológicos compartidos. 16-Este es el principio de subsidiariedad, consagrado en la Ley, que juega en la relación del Estado Nacional con los particulares. Al referirse a la “preservación y protección ambientales”, creemos que ello puede extenderse a los recursos del ambiente cultural, como lo serían los del patrimonio urbano.
aplicación en materia de protección del ambiente urbano por parte de las jurisdicciones locales. Solo a título de ejemplo, las normas sobre daño ambiental (art. 27 y ss. de la ley) son plenamente adaptables a los problemas de preservación urbanística —aun cuando las provincias o la Ciudad de Buenos Aires podrían superar ese piso, mediante normas complementarias—. También son de interés las disposiciones de corte procesal, relativas a la actuación de los jueces en esta materia. Se establecen principios como el de acceso irrestricto a la justicia en materia ambiental, la facultad de los jueces de ordenar e instruir el proceso a fin de probar los daños ambientales teniendo en miras el interés general y la potestad de dictar medidas cautelares en cualquier estado del proceso, sea a pedido de parte o de oficio (art. 32 de la Ley). Tratándose de la protección de bienes del patrimonio urbano, creemos que estas disposiciones pueden tener una aplicación fructífera en supuestos en que se vean afectados bienes de carácter cultural, en particular inmuebles cuyo valor patrimonial y deber de conservación no haya sido reconocido por el órgano competente. Sin perjuicio de que la Ley N° 25.675 pone el énfasis en los recursos naturales y los ecosistemas que se ponen en riesgo por la actividad del hombre, también hay posibilidades de extender sus disposiciones a la protección urbanística, al menos hasta tanto no se dicte una norma de presupuestos mínimos específica para esta materia. Como ya hemos observado, la vigencia de la Ley N° 25.675 no obsta a la aplicación de normas específicas, como lo son las normas de ordenamiento territorial, de carácter local, y que pueden complementar las disposiciones de aquella. Será tarea de los operadores jurídicos conjugar la aplicación de unas y otras, teniendo en cuenta que existe una opción del constituyente por
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conferir una protección reforzada, no solo a los recursos naturales, sino también a los de carácter cultural.
VI. El deslinde de competencias en materia de protección de bienes culturales
VI.1. Una cuestión previa: dominio y jurisdicción federal, provincial y municipal Para abordar las competencias que la Nación y las provincias tienen respecto del Patrimonio Cultural —referido tanto a bienes inmuebles como muebles—, es menester tener en cuenta los conceptos de dominio y de jurisdicción. El Código Civil y Comercial define al dominio como “el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley” (art. 1941). Al igual que los particulares, también el Estado (nacional, provincial o municipal) puede ser titular del derecho real de dominio sobre bienes, que integrarán su dominio privado. El Código enuncia estos bienes en el artículo 236. Paralelamente a ellos existen bienes que están librados al uso público y que conforman el dominio público. Tradicionalmente se ha considerado que la caracterización de estos bienes, estableciendo cuáles tendrán la calidad de “públicos” y cuáles serán “privados”, corresponde a la Nación, y que se trata de una cuestión sustantiva que debe ser regulada en el código de fondo.17 En esta línea, el Código Civil y 17-MARIENHOFF, M., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 154, cita la opinión coincidente de Villegas Basavilbaso. Recuerda que Diez, por el contrario, considera que lo atinente al dominio público debe
Comercial vigente, al igual que su predecesor, contiene una enunciación de los bienes del dominio público (art. 235). Estos bienes se caracterizan por un régimen jurídico específico, tipificado por las notas de inenajenabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (art. 237). Cabe señalar que la afectación de un bien estatal al uso público exige una decisión expresa del Estado. Así lo hace el artículo 235 del Código Civil y Comercial respecto de algunos bienes, tales como el mar territorial (inc. a); las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y playas marítimas (inc. b); los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, incluyendo las aguas subterráneas (inc. c); las islas del mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o de los ríos, arroyos, lagos o lagunas navegables, excepto que sean de propiedad de los particulares (inc. d); el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina (inc. e); los documentos oficiales del Estado (inc. g) y las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos (inc. h). En los casos del denominado dominio público artificial —previsto en el artículo 235 inciso f—,18 es necesario un acto de afectación al dominio público; obviamente, también será posible desafectarlo de dicho régimen, si ya no resulta conveniente a ese destino.19 ser regulado en una ley de Derecho Público. 18-Esta norma menciona “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comunidad común”. 19-La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “los bienes del dominio público del Estado general, de
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Por otra parte, se encuentra el concepto de jurisdicción, que se refiere al ejercicio de las atribuciones inherentes al poder público en relación con las personas y las cosas que se encuentran dentro de su territorio, con independencia de quién sea su dueño. Esto implica el sometimiento de ellas a las leyes del Estado, a sus tribunales y al poder de policía. Por consiguiente, las nociones de dominio y jurisdicción corren por carriles distintos.20 El Estado federal puede ejercer su jurisdicción sobre bienes de dominio provincial, y las provincias y los municipios también pueden ejercerla sobre bienes de dominio federal, tal como lo establece expresamente el artículo 75 inciso 30 CN. VI.2. El deslinde del dominio federal, provincial y municipal. Para establecer el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes del dominio público y los Estados particulares y de los municipios, son los de uso público, sea por su naturaleza o por su afectación o destino a un servicio de utilidad pública, y estos últimos mientras dure esa afectación o destinos (artículos 2337 a 2342, 2344, 2640, 2645, 2646 y nota, Código Civil) [citas omitidas]; y el Estado Nacional, los Estados provinciales y los municipios pueden, en consecuencia, dentro de sus facultades constitucionales y legales, afectar los bienes privados de las personas de existencia visible a un uso o servicio público, sea aceptando y consagrando por un acto dentro de sus atribuciones, el ofrecimiento que el propietario particular haga de su bien para el servicio de utilidad colectiva, sea expropiándolo dentro de las normas de la Constitución y de la ley (Constitución Nacional, art. 14 cláusula séptima, art. 17, arts. 2337 a 2348, 2511 y 2512, Código Civil, Ley Nº 189)” (Fallos 147:178). 20-Germán Bidart Campos señala que “el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdicción; puede haber dominio sin jurisdicción, y así en materia de ríos las provincias tienen el dominio de los que corren por su territorio, sin perjuicio de la jurisdicción federal del Congreso con respecto a la navegación y el comercio interprovincial” (BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, Tomo 1, EDIAR, Buenos Aires, 1998, pp. 449/450; (lo destacado es del original).
privado, el Código remite a la Constitución Nacional, a la legislación federal y al Derecho Público local (art. 237). Este aspecto es relevante a los fines de hacer un deslinde de las competencias. La Constitución Nacional provee algunas pautas. Así, en el artículo 4° menciona las tierras de propiedad nacional cuya venta o locación integra el Tesoro Nacional. En consonancia con ello, también el artículo 75 inciso 5°, se refiere al uso o enajenación de tierras de propiedad nacional, mientras que el inciso 18 usa la misma expresión (tierras de propiedad nacional) en relación con su colonización. Es decir, la Ley Fundamental da por sentado que existen tierras de propiedad del Estado Nacional. También se prevé la existencia de tierras de propiedad provincial, también en relación con planes de colonización (art. 125 CN). El criterio de deslinde dominial entre la Nación y las provincias es, en principio, el lugar de situación de los bienes. Joaquín V. González decía que las provincias “tienen jurisdicción propia originaria, que se aplica al derecho a crear sus gobiernos y a la propiedad del territorio sobre el cual lo ejercen”.21 En otras palabras, según este autor las provincias ejercen su dominio sobre los bienes raíces situados dentro de sus límites territoriales, salvo que la Nación los haya adquirido de la provincia o de los particulares.22 El autor 21-GONZÁLEZ, J. V., Manual de la Constitución Argentina (1853-1860). Actualizado por Humberto Quiroga Lavié, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 641 y ss. 22-Esta última afirmación podía ser sostenible para algunos autores, a la luz del texto originario del artículo 67 inciso 27 CN, conforme al cual la Nación ejercía una legislación exclusiva en los territorios adquiridos por compra o cesión en las provincias. En la actualidad, con arreglo al vigente artículo 75 inciso 30 CN, el hecho de que se trate de un “establecimiento de utilidad nacional” (y, por lo tanto, propiedad del Estado Nacional) no obsta a que las provincias ejerzan sus poderes de policía y tributación, siempre que no interfieran con los fines del establecimiento.
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defendía su tesis con base en una serie de argumentos constitucionales. Aunque algunas normas han sido modificadas luego de la reforma de 1994, creemos que en esencia mantienen su validez. Así, recordaba que la Ley Fundamental establecía: 1) el carácter nacional de todos los territorios que quedaran fuera de los límites asignados a las provincias;23 2) que es necesario el consentimiento de las legislaturas locales para la cesión del territorio donde haya de establecerse la Capital de la República o donde haya de establecerse una nueva provincia;24 3) asigna competencia al Congreso para ejercer una legislación exclusiva sobre el territorio de la Capital y demás lugares que adquiriese por compra o cesión en cualquier provincia para instalar fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos útiles.25 23-Así lo establece el artículo 75 inciso 15, conforme al cual corresponde al Congreso “arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno de los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias” (lo destacado no es del original). La redacción de la norma es idéntica a la del anterior artículo 67 inciso 14. Según puede verse, la cláusula se relaciona con el régimen de los territorios nacionales (el último de ellos fue Tierra del Fuego, convertido en provincia en 1990), pero de allí se extrae que los territorios fuera de los límites provinciales pertenecían a la Nación. 24-Aquí la referencia normativa son los artículos 3° y 13 de la Constitución Nacional. De ello se infiere que el territorio ubicado dentro de los límites de una provincia pertenece a ésta, a menos que la Legislatura local acepte realizar una cesión del territorio en favor de la Nación. 25-Tomado del texto del artículo 67 inciso 27 de la Constitución histórica. En la actualidad la norma tiene una redacción distinta, ya que el artículo 75 inciso 30 se refiere a la competencia del Congreso para dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional. Se adopta así la denominada tesis “finalista”, de modo que no excluye las competencias provinciales y municipales en materia de policía y tributación, en tanto no interfieran con esas finalidades. Así y todo, el argumento de Joaquín V. González sigue siendo válido, en cuanto a que el dominio
VI.3. Jurisdicción nacional sobre bienes situados en las provincias Hemos visto que el dominio de los bienes situados en las provincias no obsta a que el Estado Nacional pueda ejercer ciertas competencias sobre ellos, que constituyen lo que se denomina la jurisdicción.26 En consonancia con ello, la Ley N° 18.310 se refiere a la jurisdicción nacional sobre las tierras adquiridas en las provincias, aclarando que aquella “solo es exclusiva en los casos de cesión dentro de los procedimientos constitucionales que producen la desmembración del territorio con pérdida del dominio eminente; o en los casos de transmisión por compra o en otra forma legal de lugares destinados a fines de defensa nacional”. Es importante observar que la norma respeta el principio de integridad territorial de las provincias, conforme al cual su desmembramiento solo podría suceder con arreglo a lo que prescribe el artículo 13 CN.27 Sin embargo, aun en tales casos, la ley citada prevé que en los lugares adquiridos por la Nación para establecimientos de utilidad nacional imperará la jurisdicción y la legislación nacionales sobre tales establecimientos, aunque estén ubicados en las provincias, es de la Nación, sin perjuicio de reconocer las competencias legislativas locales, dentro de ciertos límites. 26-Resulta ilustrativo el concepto de Pedro Frías: “el dominio se ejerce sobre las cosas; la jurisdicción, sobre las relaciones” en FRÍAS, Pedro J., Derecho Público Provincial, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 323). 27-De conformidad con este principio, es requisito indispensable la conformidad de la provincia interesada (expresada a través de su Legislatura) para que una parte de su territorio pase a la jurisdicción nacional. En tal caso se produciría una “federalización” de una porción del territorio provincial. En sentido análogo, este principio puede inferirse del artículo 3°, que también exige la conformidad de las Legislaturas de la/s provincia/s involucradas, en ese caso, para el establecimiento de la Capital de la República.
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“únicamente en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional destinados a servir objetos expresamente encomendados al gobierno federal por la Constitución y leyes nacionales” (art. 2°). En todo lo demás, la ley mantiene la jurisdicción provincial, “en tanto no interfiera directa o indirectamente en las actividades normales que la utilidad nacional implique” y ello “siempre que no hubieren hecho renuncia expresa de ese poder mediante el procedimiento establecido en la respectiva Constitución provincial” (art. 3°). La Ley, dictada en 1969 bajo un gobierno de facto, fue declarada parcialmente inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en un período en el cual el Alto Tribunal preconizaba la denominada tesis exclusivista —en oposición a la finalista—, conforme a la cual la legislación que el Congreso dictaba sobre los establecimientos de utilidad nacional era “exclusiva y excluyente”, de modo que las provincias no podían ejercer sus potestades en esos lugares.28 Exponer las vicisitudes de la interpretación jurisprudencial del anterior artículo 67 inciso 27 CN excedería el propósito de este trabajo. Basta aquí señalar que la literalidad del texto29 permitía sostener un criterio exclusivista, que con la reforma de 1994 ya no podría tener cabida. En la actualidad, con arreglo al artículo 75 inciso 30 CN, el criterio es la no interferencia: las provincias conservan sus competencias en materia de poder de policía y tributación en tanto no interfieran con el cumplimiento de los fines específicos de 28-Por ejemplo, en los precedentes de Fallos 281:407 y Fallos 281:433. 29-El artículo 67 inciso 27 CN, vigente con anterioridad a la reforma de 1994, disponía: “Corresponde al Congreso: [ ] Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación, y sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional” (lo destacado es nuestro).
los establecimientos de utilidad nacional. En esa inteligencia, las normas de la Ley N° 18.310 resultan compatibles con la Ley Fundamental. La posibilidad de que el Estado nacional ejerza su jurisdicción sobre bienes de titularidad de las provincias se ve con claridad en relación con ciertos bienes del dominio público provincial, como lo son los ríos, los mares (hasta cierta distancia) o los recursos naturales. En estos supuestos, la Nación podría invocar ciertos títulos como la cláusula comercial (art. 75 inc. 13 CN) —con el amplio alcance que le ha dado la jurisprudencia—30 o la cláusula ambiental (art. 41 CN). En materia de bienes con valor arquitectónico o artístico, creemos que podría invocarse la protección del Patrimonio Cultural, al que hace referencia el artículo 41 CN, y el artículo 75 inciso 19 último párrafo CN, que habilita al Congreso legislar en materia cultural y, en particular, en lo relativo al patrimonio artístico. Estas normas habilitan al Congreso al dictado de normas en materia de protección de bienes culturales, pero creemos que puede 30-En Fallos: 154:104, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que el vocablo comercio usado por la Constitución Americana, igual al de nuestro inc. 12 del art. 67 (actual inc. 13 del art. 75), ha sido interpretado en el sentido de comprender, además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la Nación, la conducción de personas y la transmisión de telégrafos, teléfono u otro medio, de ideas, órdenes y convenios (122 U.S., 347). También ha dicho, en ese orden de ideas, que el control del transporte, como elemento esencial del comercio, incluye no solo el relativo a la propiedad en cualesquiera de sus manifestaciones, tranvías, camiones, telégrafos, teléfonos, buques, aviones, ómnibus, etc. sino también las personas y las relaciones jurídicas derivadas del mismo transporte cuando éste tiene lugar entre habitantes de diferentes estados (Fallos: 188:27). En el antes citado precedente de Fallos: 154:104, el Alto Tribunal ha declarado que el derecho a reglar el comercio interjurisdiccional asignado en forma exclusiva al Poder Legislativo de la Nación “es tan extenso y absoluto, que se convierte para el Congreso en el deber de vigilar que el intercambio entre los estados y la transmisión de las ideas por cualquier clase de sistema, desde el correo a caballo hasta la telefonía, no sea obstruida de un modo innecesario por la legislación de los Estados (Cooley, Derecho Constitucional, Reglamentación del Comercio, p. 60)”.
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sostenerse que el ejercicio de tal competencia es concurrente con las provincias.31 VI.4. Jurisdicción local sobre bienes nacionales En el caso de los bienes culturales, objeto de este trabajo, no cabe duda de que las provincias —y podrían incluirse los municipios, dentro del marco de autonomía reconocida por el derecho público de la provincia de que se trate— la cuestión se enmarca en el antes mencionado artículo 75 inciso 30 CN. Aun cuando el titular de los bienes sea el Estado Nacional, existe un margen reconocido constitucionalmente para que las provincias y municipios ejerzan sus poderes de policía y tributación. En efecto, los bienes siguen formando parte del territorio provincial, a menos que la provincia los haya cedido o vendido al Estado Nacional, con intervención de la Legislatura provincial, de modo tal que quede claro que ello importa un desmembramiento o abandono de jurisdicción por parte de la provincia. En tal hipótesis, si la autoridad local establece ciertos criterios de protección urbanística sobre bienes que son “establecimientos de utilidad pública” (v.gr. una universidad nacional situada en un edificio con valor arquitectónico), el criterio está dado por el test de la no interferencia que establece el mencionado artículo 75 inciso 30 CN. En otras palabras, un hospital nacional, una universidad nacional, que desarrollen sus actividades en un inmueble de valor histórico o arquitectónico, bien pueden estar sujetos a restricciones de tipo urbanístico locales, en la medida en que no afecten el cumplimiento de los fines específicos de tales establecimientos. 31-El título para el ejercicio de tal competencia es el poder de policía, de naturaleza local (art. 124 CN), que puede referirse a la protección urbanística y de los bienes culturales.
VI.5. La situación en la Ciudad de Buenos Aires Si bien es un sujeto de la relación federal, al igual que las provincias, la definición de sus competencias, por imperativo constitucional, es condicionada por la ley que garantiza los intereses del Estado federal mientras Buenos Aires sea capital de la República. El artículo 129 CN prevé que la Ciudad tenga facultades propias de legislación y jurisdicción, que sus habitantes elijan directamente al jefe de gobierno y que se dicte un estatuto organizativo. En virtud de esto último, se convocó a una convención estatuyente, que dictó la hoy vigente Constitución de la Ciudad. Allí se establecen los límites de la Ciudad, de modo que los bienes situados en ella que no pertenezcan a los particulares, pertenecen al Estado. Es aquí donde aparece un problema de deslinde, ya que es necesario distinguir si pertenecen al Estado nacional o al Estado local. Lo que en las provincias sería claro —pues la regla es que los bienes que no sean de propiedad de los particulares, pertenecen a la provincia— en la Ciudad de Buenos Aires puede merecer una respuesta más matizada, teniendo en cuenta la garantía de los intereses del Estado federal que establece el artículo 129 CN. En función de dicha disposición constitucional el Congreso dictó la Ley N° 24.588. Teniendo en cuenta lo que ella establece, hay que distinguir entre aquellos bienes de dominio de la Nación y los que son de dominio de los particulares. En cuanto a los primeros, el artículo 3° provee un criterio que es clave: “Continuarán bajo jurisdicción federal todos los inmuebles sitos en la Ciudad de Buenos Aires, que sirvan de asiento a los poderes de la Nación, así como cualquier otro bien de propiedad de la Nación o afectado al uso o consumo del sector público nacional” (lo destacado no es del original).
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La enumeración coloca bajo jurisdicción federal los bienes que son de titularidad del Estado Nacional, pero también otros bienes afectados a su uso o consumo.32 Aquí el interrogante es si el legislador ha considerado que estaba colocando esos bienes bajo la jurisdicción exclusiva y excluyente del Estado federal, o bien si sobre ellos queda algún margen para el ejercicio de las potestades de policía y tributación de la Ciudad de Buenos Aires. Creemos que el análisis es algo más complejo que el que podría hacerse con base en el artículo 75 inciso 30 CN —que expresamente reconoce tales potestades a las autoridades locales sobre los establecimientos de utilidad nacional—. En efecto, la Ciudad de Buenos Aires era, antes de 1994, un territorio federalizado, cedido por la provincia de Buenos Aires para la instalación de las autoridades federales, con arreglo al procedimiento del artículo 3°. En ese territorio funcionaba una entidad autárquica de base territorial, que era la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo intendente era nombrado por el Poder Ejecutivo y cuyo Poder Legislativo correspondía al Congreso de la Nación. La última regulación dictada para el gobierno local fue la Ley N° 19.987, dictada bajo un gobierno de facto. Con la reforma constitucional de 1994, se le reconocieron a la Ciudad facultades propias de legislación y jurisdicción, así como el derecho del pueblo a elegir a su jefe de gobierno. Ahora bien, dada la garantía de los intereses del Estado federal, ¿subsiste la federalización de la Ciudad prevista en el artículo 3° CN? La doctrina sostiene que, si bien esta última disposición constitucional 32-Suponemos que, en relación con estos últimos, no necesariamente deben ser de propiedad del Estado Nacional. Así, podría quedar bajo jurisdicción federal un inmueble que fuera alquilado para instalar una repartición federal (v.gr. la AFIP o la ANSeS alquilan un inmueble para establecer oficinas).
se refiere a la federalización del territorio donde se establezcan las autoridades nacionales, dicha característica debe armonizarse con el artículo 129 CN, que asegura a la Ciudad un “régimen de gobierno autónomo”, limitando así las competencias federales. Por lo tanto, debe entenderse que el territorio de la Capital Federal no está federalizado, sino que está sujeto a la jurisdicción federal y “únicamente en lo que atañe a los intereses que en él inviste el Estado federal, en razón de residir allí el gobierno federal y estar situada también allí la Capital Federal”.33 La Ley N° 24.588 establece respecto de esta nueva entidad un principio inverso al que la Constitución consagra respecto de las provincias: estas conservan todo el poder no delegado a la Nación (art. 121 CN); en cambio, en el ámbito de la Ciudad, la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno local, y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus atribuciones (art. 2° de la Ley N° 24.588). La validez de esta norma ha sido aceptada en sede judicial,34 aunque la 33-V. BIDART CAMPOS, G. cuya opinión seguimos, en su Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. La Reforma Constitucional de 1994, Tomo VI, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 539 y ss. Este autor también señalaba, a modo de verificación empírica de su criterio, el hecho de que el constituyente había previsto explícitamente la intervención federal de la Ciudad —al igual que está prevista para las provincias—, lo cual revelaba que, además de ser autónoma, su territorio no está federalizado. También han rechazado la tesis de que se trataba de un territorio federalizado: HERNÁNDEZ, A. M., La Ciudad de Buenos Aires, en Hernández, Antonio María (coordinador), Derecho Público Provincial, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, esp. pp. 617618. 34-En el caso “Gauna” (Fallos 320:875), la Corte Suprema de Justicia de la Nación advirtió que “la delimitación concreta de competencias entre la Nación y la Ciudad de Buenos Aires no fue realizada por el constituyente de 1994”, observando que la Ley N° 24.588 “vino a esclarecer los aspectos conflictivos de la relación Nación-ciudad” y que, en tal sentido, esa normativa era directamente reglamentaria
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doctrina se ha expresado críticamente al respecto.35 Creemos que el artículo 129 CN no obsta a reconocer a la Ciudad de Buenos Aires un estatus equivalente al de una provincia, pero aquí el dato legislativo es insoslayable: será necesaria una reforma legislativa de la Ley N° 24.588 que permita avanzar en la construcción de la autonomía de la Ciudad en términos compatibles con la directriz constitucional. Mientras tal reforma no se realice es posible utilizar el criterio finalista como test, en un doble sentido. Por un lado, debería examinarse si determinada facultad que la Nación intentare conservar hace a “los intereses del Estado federal”. En otras palabras, el constituyente ha hecho un encargo al legislador ordinario, pero al hacerlo le ha indicado una pauta a seguir: las facultades que la Nación se reserve son aquellas relacionadas con los intereses federales en juego, derivados del hecho de que la Ciudad sigue siendo capital de la República. Otra posibilidad interpretativa es considerar que los establecimientos donde se asientan las autoridades del Estado federal constituyen “establecimientos de utilidad nacional” en los términos del artículo 75 inciso 30 CN, en tal caso, la Ciudad puede ejercer sus poderes de policía e imposición, en tanto no interfieran con el cumplimiento de los fines federales de tales establecimientos. De esta manera, ambos enfoques serían convergentes: la garantía del artículo 129 CN. Además, interesa destacar a los fines de este trabajo, el Alto Tribunal recordó que la ley “establece como regla que la Nación conserva todas las atribuciones no otorgadas por la Constitución Nacional o la ley de garantías a la ciudad (arts. 1° y 2°), atribución constitucional directamente compatible con el nuevo carácter de la Ciudad de Buenos Aires” (Considerando 10; lo destacado no es del original). 35-V. BIDART CAMPOS, op. cit., Tomo VI, p. 539; HERNÁNDEZ, Antonio María, op.cit., p. 618; DE LA RÚA, Jorge, “El nuevo status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 1994-E-1122.
de los intereses del Estado federal implica dotarlo de las atribuciones necesarias para ejercer sus competencias constitucionales. Por lo tanto, con prescindencia del dominio (público o privado) de la Nación sobre determinados bienes ubicados en la Ciudad, aquella se ha reservado el ejercicio de la jurisdicción sobre tales bienes. Pero creemos que ello no obstaría al ejercicio de la jurisdicción local en materia de policía y tributación, en tanto no interfiera con las actividades y finalidades que se desarrollan en tales bienes. Por lo tanto, las autoridades nacionales pueden disponer sobre ellos y definir su régimen jurídico; tales decisiones deben prevalecer sobre las que adopte la autoridad local y eventualmente, en caso de conflicto, estarán sujetas a la revisión de los tribunales federales. A contrario sensu, es posible sostener que los bienes cuyo dominio no fue reservado por la Nación en base a la Ley N° 24.588, pasaron al dominio de la Ciudad Autónoma.36 VI.6. Observaciones acerca de las competencias legislativas Desde el punto de vista legislativo, la protección de los bienes culturales aparece como una competencia concurrente: la Nación, las 36-Puede ser útil comparar el criterio de la Ley N° 24.588 con el que siguió el legislador al provincializar el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur por Ley N° 23775. Esta última estableció que “pasarán al dominio de la nueva provincia los bienes inmuebles situados dentro de sus límites territoriales que pertenezcan al dominio público o privado de la Nación, con excepción de aquellos destinados actualmente a un uso o servicio público nacional, y de todo otro cuya reserva se establezca por ley de la Nación dictada dentro de los tres años de promulgada la presente” (art. 15). La Ley N° 25.588 no indicó qué bienes pasaban a la Ciudad Autónoma, sino que utilizó una técnica distinta: estableció que ciertos bienes continuarían bajo jurisdicción federal, de modo que se puede inferir que los no incluidos pasaban al dominio de la Ciudad.
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provincias y la Ciudad Autónoma tienen competencia para legislar sobre la materia ambiental. Sin embargo, en lo que respecta a los bienes culturales está pendiente un camino a recorrer, pues la preservación del Patrimonio Cultural, al igual que el patrimonio natural, debiera ser objeto de una ley de presupuestos mínimos. Si bien hemos visto que la Ley N° 25.675 podría cumplir esta función, lo cierto es que contiene referencias más apropiadas al ambiente natural. Pero algunas de sus disposiciones, tanto relativas a aspectos sustantivos como a los de carácter procesal, también podrían funcionar como presupuestos mínimos para la protección de los bienes culturales. Hasta tanto no se dicte una norma específica que siga el modelo de concurrencia complementaria para la protección del Patrimonio Cultural, será necesario coordinar el ejercicio de las competencias de las jurisdicciones involucradas. Otro aspecto relevante radica en establecer a qué autoridad le compete disponer que un determinado bien sea objeto de protección patrimonial. Como veremos seguidamente, la calificación (o catalogación) de un bien a los fines de su protección en el marco de las Leyes Nº 12.665 (modificada por su similar N° 27.103) y Nº 25.197 implica una serie de restricciones que pueden disponer las autoridades administrativas. En otras palabras, se trata de un régimen jurídico de carácter público que impone ciertas limitaciones sobre el derecho de propiedad. Sin ingresar aquí en la cuestión de cuál sea la entidad de tales limitaciones —y, en particular, si por ellas corresponde indemnizar al titular del bien— creemos que aquí juega en toda su intensidad el principio de legalidad: para someter a un bien a un régimen especial de protección por su valor histórico, artístico, arquitectónico, es necesario el dictado de una ley formal.37 Puede ser 37-Nos hemos referido a esta cuestión en la Sección II de
que dicha ley emane del Congreso (como sucede cuando los bienes ingresan al sistema de protección de las Leyes N° 12.665 y 24.197), pero también podrían dictarla las Legislaturas locales. En cualquier caso, se trata de límites al derecho de propiedad que deben ser impuestos por ley formal, en especial cuando se incluya un bien que pueda ser propiedad de los particulares.
VII. Los bienes culturales y las competencias administrativas Además de las normas legales que se han dictado en esta materia, debe advertirse que su aplicación se encuentra a cargo de órganos administrativos. En lo que sigue esbozaremos las dependencias que, a nivel nacional y de la CABA, tienen competencias relacionadas con la preservación de estos bienes; pero en general las distintas jurisdicciones poseen normas de tipo urbanístico relacionadas con esta problemática. A nivel nacional, el Ministerio de Cultura tiene competencia para “dirigir las políticas de conservación, resguardo y acrecentamiento del Patrimonio Cultural de la Nación” (art. 23 sexies inciso 9° de la Ley de Ministerios y sus modificaciones). En el ámbito de esa cartera funciona como organismo desconcentrado la Comisión Nacional de Monumentos, Lugares y Bienes Históricos, creada por Ley N° 12.665 (modificada por su similar N° 27.103).38 este trabajo, al referirnos al principio de que las restricciones a los derechos fundamentales deben provenir de una ley formal (arts. 19, 14, 17, 28, entre otros CN). Jesús González Pérez también se ha referido al principio de legalidad y su proyección al ámbito urbanístico (v. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “Principios generales del Derecho urbanístico”, en Régimen de la Administración Pública N° 92, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, mayo de 1986, p. 38. 38-La denominación original era Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos, conforme
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Esta última cumple funciones relevantes en lo que respecta a la protección del patrimonio histórico, tanto de carácter técnico como consultivo. Como veremos seguidamente, sus atribuciones reflejan un modelo de la coordinación de competencias, más que el establecimiento de presupuestos mínimos. Así, la Comisión Nacional ejerce una supervisión inmediata sobre los monumentos, lugares y bienes históricos nacionales y demás bienes protegidos en concurrencia con las autoridades locales, cuando estos pertenezcan al dominio público provincial o municipal (art. 1° ter inc. a de la Ley). También se prevé la posibilidad de establecer “áreas de amortiguación” en el entorno de los monumentos, “coordinando con la autoridad local las restricciones urbanísticas que correspondan” (art. 1° ter inc. g de la Ley). Asimismo, se le reconocen funciones consultivas, mediante la propuesta al Poder Ejecutivo de declaratoria de monumentos, lugares y bienes históricos nacionales (art. 1° ter inc. b; o de adquisición de bienes pertenecientes a particulares para su ingreso al dominio del Estado Nacional (art. 1° ter inc. m). También puede asesorar al Congreso de la Nación, a pedido de este, mediante un dictamen no vinculante, respecto de los méritos históricos, artísticos, arquitectónicos, industriales o arqueológicos del monumento, lugar o bien sometido a opinión (art. 1° ter inc. d). Otra función relevante es la de intervenir con carácter previo y vinculante en toda transacción, transferencia de dominio, gravamen u otra modificación del estatus jurídico de un bien protegido (art. 1° ter inc. k); intervenir con carácter previo y vinculante, aprobar o rechazar, y supervisar toda intervención material sobre los bienes protegidos (art. 1° ter inc. l). También tiene a su cargo tareas de difusión (mediante publicaciones; o participando a la Ley N° 12.665.
en congresos, seminarios, encuentros, etc.) (art. 1° ter incs. n y o). La Comisión también aplica un régimen sancionatorio especial, tendiente a la protección de los bienes comprendidos en la Ley (art. 8°). Las competencias de la Comisión se relacionan tanto con los bienes de propiedad estatal (y en este caso, del Estado nacional, provincias o municipios) como con los de los particulares; todos ellos pueden ser bienes protegidos en los términos de la Ley. Por otra parte, aquel órgano tiene la función de dictaminar o emitir recomendaciones; esto es, funciones de carácter consultivo, dirigidas tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo. Entre las funciones más trascendentes se encuentra la necesaria intervención de este organismo tanto para las modificaciones de la situación jurídica de los bienes, como para autorizar actividades que impliquen alteraciones materiales de estos. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, las acciones relacionadas con la protección del Patrimonio Cultural se encuentran en el ámbito del Ministerio de Cultura. Con arreglo a la Ley de Ministerios de la Ciudad (Ley N° 5460), a dicha cartera le corresponde “diseñar e implementar políticas, normas, proyectos y obras que tengan por objeto el desarrollo y preservación del patrimonio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como de su infraestructura cultural” (art. 22 inc. 4°). En forma coherente con ello, la Ley N° 1227 establece el marco para la investigación, preservación, salvaguarda, protección, restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la CABA. Es decir, esta norma funciona como “ley marco” y es parcialmente reglamentaria del artículo 32 de la Constitución local, conforme a la cual se “garantiza la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural, cualquiera sea
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su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la Ciudad y sus barrios”. Dicha ley establece un órgano de aplicación y un órgano asesor permanente.39 Un aspecto a tener en cuenta es que el Patrimonio Cultural de la Ciudad está integrado por los bienes que declare la Legislatura y por los registrados en organismos de la Ciudad, pero también por aquellos que hayan sido declarados por la Comisión Nacional de Monumentos, Lugares y Bienes Históricos (art. 9° inc. a de la Ley N° 1227). La ley asigna al órgano de aplicación local la función de “ejercer la superintendencia del conjunto de bienes que conforman dicho Patrimonio Cultural” (art. 9° inc. f). Por su parte, como hemos visto, la Comisión Nacional tiene funciones de “supervisión inmediata” sobre los bienes protegidos (art. 1° ter inc. a de la Ley N° 12.665). En cualquier caso, las normas respectivas prevén la coordinación de las acciones de protección que lleven a cabo las distintas jurisdicciones 39-Con arreglo al Decreto N° 312/GCBA/2006 el órgano de aplicación es la Secretaría de Cultura; el continuador institucional de dicha Secretaría es el actual Ministerio de Cultura. En cuanto al órgano asesor, la ley asigna tal función a la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos Aires, que había sido creada por la Ordenanza N° 41081. Cabe advertir que existen dependencias específicas dentro del Ministerio mencionado con funciones de aplicación de la Ley. Concretamente, la Subsecretaría de Gestión Cultural, tiene entre sus responsabilidades diseñar políticas para la preservación de las áreas de Protección Histórica, entender en las políticas de conservación del casco histórico y su patrimonio arqueológico; diseñar y formular políticas y planificar acciones para promover, rescatar, preservar, actualizar, rehabilitar y conservar el Patrimonio Cultural de la Ciudad de Buenos Aires; diseñar y formular políticas, planificar acciones y administrar los museos y el patrimonio museístico de la Ciudad. Dentro de esta Subsecretaría se encuentra la Dirección General de Patrimonio, Casco Histórico y Museos, con responsabilidades primarias en materia de Patrimonio Cultural e histórico de la Ciudad (conf. organigrama vigente, aprobado por el Decreto N° 363/ GCBA/2015).
(art. 1° ter inc. a de la Ley Nacional N° 12.665 y art. 9° inc. c de la Ley local N° 1227). Ahora bien, los distintos órganos de la Administración con competencia en la materia pueden proponer y disponer medidas de protección de estos bienes. En cuanto a su reconocimiento, hemos sostenido que ello es materia del Congreso o de la Legislatura. En efecto, la declaración de un bien como integrante del Patrimonio Cultural importa someterlo a un régimen jurídico especial, de carácter público. Hemos visto que la Comisión Nacional de Monumentos, Lugares y Bienes Históricos tiene, entre otras, la función de intervenir en forma obligatoria cuando se van a realizar actos de disposición de un bien protegido o cuando se pretenden realizar modificaciones materiales sobre este. Tales restricciones al derecho de propiedad, a nuestro entender, deben ser consagradas mediante una ley en sentido formal. Ello sin perjuicio de que la autoridad administrativa cuente con facultades para actuar preventivamente ante la amenaza de un bien que puede tener valor patrimonial, aun cuando tal valor no haya sido reconocido formalmente. En tal sentido, la legislación urbanística puede ser clave para prevenir eventuales daños (v.gr. al otorgar permisos de obra).
VIII. Consideraciones finales En lo que se refiere a los bienes culturales el esquema de protección parte de la base de que la Nación y las jurisdicciones locales tienen competencias concurrentes. Desde el punto de vista legislativo, podría sostenerse —con base en el artículo 41 CN— que el Estado federal podría dictar normas de presupuestos mínimos, como competencia exclusiva, y que las provincias o la
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Ciudad de Buenos Aires podrían dictar normas complementarias. Debe advertirse también que, la catalogación de un bien cultural como protegido en el marco de las leyes que hemos examinado, implica la sujeción a un régimen jurídico especial de Derecho Público, que exige el dictado de una ley formal. En los hechos, los distintos niveles de gobierno han dictado sus propias leyes, lo que genera la necesidad de coordinar entre las distintas jurisdicciones la forma en que se supervisarán las políticas de protección de los bienes culturales. Ello no es objetable, en la medida en que se cumpla el objetivo de tutela, que viene impuesto constitucionalmente. Pese a que las normas dictadas a nivel nacional sobre bienes culturales —en particular las Leyes Nº 12.665 (modificada por su similar N° 27.103) y Nº 25.197— no responden a la idea de “presupuestos mínimos” de protección, hemos visto que es posible acudir a las disposiciones de la Ley N° 25.165 de Política Ambiental Nacional, que contiene algunos principios sustantivos y lineamientos procesales para la protección ambiental que resultan trasladables a los bienes culturales. Sin embargo, la principal vía de protección de estos bienes estará dada por el diseño de instrumentos para reglar las competencias de las distintas jurisdicciones, ya sea en general o en relación con un bien en especial. Ello puede ser insatisfactorio, pero debe tenerse en cuenta que, en cualquier caso, deberá preferirse la norma que proteja en mayor medida el bien de que se trate. En todo caso, el ejercicio de las respectivas competencias no debe redundar en perjuicio de la preservación del bien, sino que el principio in dubio pro monumento debe proyectar sus consecuencias en este ámbito, frente a las actividades estatales o de los particulares que puedan afectar su integridad o su conservación.
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Pedro Delheye*
Patrimonio Cultural, gobiernos locales y sociedad civil.
* Pedro Delheye Arquitecto (UNLP). Ha realizado posgrados en instituciones nacionales e internacionales. En la actualidad, es Asesor Consulto de la Comisión Nacional de Monumentos y de Lugares y de Bienes Históricos. Coordinador Académico del Programa de Posgrado en Gestión y Políticas Culturales en UNLP; Delegado del Fondo Nacional de las Artes. Presidente de la Fundación Ciudad de La Plata. Docente universitario. Ha publicado numerosos artículos en diarios y revistas. Panelista y expositor en congresos y seminarios nacionales e internacionales. Desde septiembre de 2015 es presidente de Icomos.
El paradigma de ciudad en Argentina y en América Latina se ha caracterizado por los lineamientos de ordenación territorial impuestos por el capitalismo del siglo XIX y XX en la región. Las ciudades y los tejidos urbanos son resultantes del orden económico y social que entiende el desarrollo en términos de producción y beneficio. Esta lógica se ha impuesto históricamente a los intereses y derechos de los ciudadanos y ciudadanas y ha condicionado directamente la composición urbana, convirtiendo a la ciudad en un tejido fragmentado e insocial. De esta manera, los centros urbanos fueron extendiendo sus límites de manera desordenada y guiados por el mercado y la especulación inmobiliaria en algunos casos, y por la pobreza estructural en otros. Como en los albores de la Revolución Industrial, las ciudades en nuestra región muestran importantes contradicciones: fragmentadas, con sectores con alto nivel de infraestructura y equipamiento, y planteadas por el mercado como lugares seguros y preferentemente aislados que contrastan con el crecimiento de periferias ausentes de cualquier nivel de planificación, sin los servicios necesarios y privados de los componentes indispensables para la construcción de la vida urbana.
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Los barrios privados y las torres-fortalezas son ejemplos de este criterio antiurbano: se erigen como sitios inexpugnables para quienes no habitan en ellos. Sectores de nuestra clase media y alta deciden autosegregarse a los efectos de obtener el más preciado y difícil de los servicios, el de la seguridad propia y la de su familia. Las opciones educación y salud privadas solo requieren un desembolso económico. Estas fórmulas de marginación urbana rechazan la génesis de la ciudad: la diversidad de las formas de la ciudadanía democrática y repudian el espacio público al cual ven como contaminante a sus propios intereses; la calle, la plaza, el parque, el barrio, son ámbitos degradados, sucios y violentos. Asimismo, necesitan crear una estructura propia de servicios y equipamientos para evitar la comunicación con el exterior: espacios diseñados desde una lógica exclusiva de consumo, que excluyen y maltratan a quien no puede acceder al hecho comercial. No cualquiera puede ingresar a sus brillosos espacios, que imponen con su brutal escenografía una manera de vestirse y comportarse a la que pocos acceden e inhiben a los sectores populares, para quienes no han sido pensados. El antropólogo francés Marc Augé los ha denominado no lugares: centros comerciales y cinematográficos, hoteles, gimnasios, impersonales y anónimos. De esta manera, las ciudades pierden o delegan en nuevas centralidades su carácter de ámbito natural de intercambio de vínculos, de convivencia plural, democrática y solidaria. Los gobiernos locales, por inacción, por ausencia de liderazgo o por connivencia con el poder económico, han incumplido su misión rectora, debiendo recuperar su papel fundamental en los procesos de desarrollo y planificación, asegurando la participación de todos los sectores y el cuidado del Patrimonio Cultural y ambiental. Revertir los procesos de deterioro urbano requiere que el Estado municipal o local asuma su rol estratégico, ampliando, a su vez, los consensos que
permitan generar políticas de desarrollo territorial con los distintos sectores de la sociedad civil. En un artículo aparecido en el diario El País, el urbanista catalán Jordi Borja expresa: “El urbanismo es una dimensión de la política, de lo colectivo, y se posiciona en un espacio conflictual de intereses, valores y necesidades. Se manifiestan los privilegios y las exclusiones, el conflicto entre clases y grupos, entre los beneficios privados y los derechos de ciudadanía. Son las fuerzas sociales y sus expresiones políticas las que orientan el urbanismo y manifiestan valores, demandas y aspiraciones. Las instituciones políticas lo traducen en programas políticos según los intereses a los que responden”. En este contexto, el espacio público —síntesis para denominar los ámbitos de carácter colectivo— de sociabilización, de encuentro y movilidad, se ha trasformado en un ámbito hostil y carente de solidaridad, donde la ausencia de normas (reales o percibidas) y de controles alientan la infracción y la trasgresión, al no tener las mismas un costo en el sistema social. Los centros históricos de muchas ciudades se encuentran vandalizados, abandonados y desplazados por estas nuevas centralidades que reconstruyen pactos de convivencia en suburbios diseñados para una clase social que, tal lo expresado en párrafos anteriores, puede costearse en forma privada la educación, la salud y la seguridad. Este proceso de movilidad impuesto provoca una migración negativa desde centros históricos hacia los asentamientos privados, exponiendo a los primeros a convertirse en receptores de formas informales de comercio, trabajo y hábitat.1 1-En 2014, Icomos Argentina junto a otras entidades presentaron en La Plata el documento denominado Pacto por la Ciudad, donde se solicitaba la generación de consensos con los partidos políticos y los clubes de futbol de la región, a los efectos de encontrar una solución a la vandalizacion del centro de la ciudad. http://www.icomos.org.ar/pactopor-la-ciudad/
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En la reciente encíclica Laudato Si’, sobre el cuidado de la casa común, en la que el Papa Francisco expresa su pensamiento en torno a la defensa de un desarrollo sustentable e integral y de una manera elocuente nos habla de “los descartados de la sociedad”: “En algunos lugares, rurales y urbanos, la privatización de los espacios ha hecho que el acceso de los ciudadanos a zonas de particular belleza se vuelva difícil. En otros, se crean urbanizaciones “ecológicas” solo al servicio de unos pocos, donde se procura evitar que otros entren a molestar una tranquilidad artificial. Suele encontrarse una ciudad bella y llena de espacios verdes bien cuidados en algunas áreas “seguras” pero no tanto en zonas menos visibles, donde viven los descartables de la sociedad (2015)”. No solo la pérdida, la degradación o la urbanización de los espacios de sociabilización como las plazas, parques y paseos han perjudicado la calidad de vida urbana. También se han retraído hasta casi desaparecer los espacios que han sido pensados y construidos por el sector asociativo y desplazados por este nuevo equipamiento dictado por las leyes de mercado. En este sentido y tal como lo afirma Borja, el rechazo a la homogeneización cultural que trae consigo la globalización forma parte de los actuales procesos urbanos (Borja, 2013: 38). En Argentina y en la región, las organizaciones de la sociedad civil sin fines de lucro que construyen y consolidan espacios de identidad, de solidaridad, educación, salud, tienen una tradición histórica. Surgen en el siglo XIX y se desarrollaron como una fórmula de autogestión ciudadana que implicó un modelo de intermediación ante las autoridades públicas, con el objetivo de suplir las necesidades de infraestructura y servicios que el país demandaba o que determinado colectivo requería. La aparición de la política de Estado de la década de 1940
ubica a estas entidades en un rol diferente, de necesaria articulación con las políticas públicas. Si pensamos en el recorte de lo cultural o de lo patrimonial, tuvieron gran presencia y cumplieron un rol fundamental en la construcción de vínculos solidarios, interacción ciudadana o de prestación de servicios. Los clubes de barrios, las sociedades de fomento, las bibliotecas populares y los teatros vecinales han sido fundamentales al momento de consolidar la identidad barrial y el sentido de pertenencia comunitario. En 1966, la Organización de las Naciones Unidades para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco) establece la “Declaración de los Principios de la Cooperación Internacional”, donde anuncia que toda cultura tiene una dignidad y un valor que deben ser respetados y protegidos y que todo pueblo tiene el derecho y el deber de desarrollar su cultura. Se abre de esta manera la puerta a una nueva protección jurídica: los denominados derechos colectivos. Se establece esta nueva categoría que legitima la acción y participación de la comunidad en tanto sujeto colectivo y no individual, en la defensa de derechos básicos del ser humano: la defensa de la identidad, de la memoria, y la protección y salvaguarda de los bienes culturales y naturales que son propios de su devenir histórico y que deben trascender a las futuras generaciones. A su vez, el Derecho a la Ciudad y a la gestión de su cultura y específicamente a su patrimonio, como nuevas categorías jurídicas, obliga a reflexionar sobre los nuevos límites que esto posibilita para una sociedad que descree de la política como sujeto transformador. “La participación ciudadana se reinstaló con fuerza como concepto en la comunidad académica y política a partir de la década del ochenta y, en especial, en la década del noventa. Su auge tuvo lugar en el mismo momento en que se acrecentó el desprestigio de lo político. Si bien esto
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puede parecer contradictorio, lo que sucedió puede tener que ver con que el nuevo concepto de participación hacía referencia a la participación de actores no tradicionales en la toma de decisiones, inscriptos en organizaciones sociales que no se relacionaban con los aparatos u orgánicas partidarias. Así surgió también el concepto de “organización no gubernamental”, teñido de una cierta valoración como espacio no contaminado de intereses” (Bernazza, 2009). En la actualidad, en las sociedades democráticas, la participación de las entidades del sector civil es —o debería ser— un aspecto esencial en el momento de planificar el desarrollo de una comunidad. Su colaboración es un requisito imprescindible para el Estado en el momento de la toma de decisiones e implica una manera de entender las políticas públicas a partir de la construcción de consensos y de aunar intereses diversos que apunten a la recuperación de la habitabilidad perdida en los espacios urbanos. “En estos procesos de cambio también conviven las viejas y nuevas demandas sociales de inclusión y visibilidad en su reconocimiento como actores, incorporados en una sociedad civil más plural y aparentemente menos organizada, pero más informada y conectada en un escenario local de fragmentación territorial, con políticas públicas que tienen poca incidencia en cerrar la brecha de exclusión, frente a las aún altas tasas de pobreza e informalidad laboral. En este marco de una más afianzada cultura cívica, informada y activa en la participación y responsabilidad ciudadana por entornos urbanos que respeten identidades barriales y ámbitos inclusivos amigables de desarrollo humano, siguen siendo válidas las demandas de derechos a participar de nuevos espacios reconocidos de articulación municipios-sociedad civil. La gobernabilidad local política necesita de amplios consensos sociales, que impulsen políticas públicas sostenibles, para
una mayor gestión democrática en las ciudades. La viabilidad para desarrollar una gestión participativa depende también de las capacidades de los gobiernos locales para lograr acuerdos y compromisos estratégicos con y entre los actores relevantes de la ciudad” (Braun 2006). En este mismo contexto, el derrumbe del paradigma del Patrimonio Cultural asociado exclusivamente a las expresiones de la alta cultura y a los hechos significativos de la historiografía oficial, ocurrido en las últimas décadas y propiciado por las Ciencias Sociales (Antropología, Sociología, Historia), ha dado lugar a procesos de reconocimiento y valoración de saberes no institucionales. El actual concepto de patrimonio requiere, a su vez, de una ciudadanía comprometida con el proceso de patrimonialización que se inicia en el reconocimiento de las prácticas y bienes que merecen ser protegidos. Incorpora, también, aspectos materiales e inmateriales, vinculándose con la comunidad, el desarrollo sustentable y la implementación de políticas centradas en la conservación y en el uso social de los bienes y las expresiones de carácter patrimonial. Según lo establece la “Declaración de Budapest sobre patrimonio mundial”, en el marco del equilibrio adecuado y equitativo entre conservación, sustentabilidad y desarrollo, es factible generar desarrollo sustentable desde una perspectiva integral de la conservación que abarque al mismo tiempo el campo ambiental, el productivo y la protección del Patrimonio Cultural (Unesco, 2002). García Canclini expuso las tensiones que se debaten en torno al patrimonio en su texto “Usos sociales del Patrimonio”: “Repensar el patrimonio exige deshacer la red de conceptos en que se halla envuelto. Los términos con que se acostumbra a asociarlo; identidad, tradición, historia, monumentos, delimitan un perfil, un territorio, en el cual “tiene sentido” su uso. La mayoría de los textos que se
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ocupan del patrimonio lo encaran con una estrategia conservacionista, y un respectivo horizonte profesional: el de los restauradores, los arqueólogos, los historiadores; en suma, los especialistas en el pasado. Sin embargo, algunos autores empiezan a vincular el patrimonio con otras redes conceptuales: turismo, desarrollo urbano, mercantilización, comunicación masiva. Estos términos son mencionados casi siempre como adversarios del patrimonio: desafíos o agresiones exteriores que proceden de universos distintos. Aquí partiremos de la hipótesis opuesta. Nos parece que estas referencias recurrentes son el síntoma de una relación fundamental entre el patrimonio y lo que suele considerarse ajeno a su problemática. Muchas de las dificultades que obstaculizan la teorización y la política cultural en esta área provienen de una inadecuada ubicación del patrimonio en el marco de las relaciones sociales que efectivamente lo condicionan” (García Canclini, 1993). Sin embargo, estos nuevos conceptos y definiciones, surgidos en los organismos multilaterales y enriquecidos en las instituciones académicas, no han desarrollado en nuestro país la necesaria praxis en los ámbitos donde debería enlazarse: los distintos municipios y el gobierno de la CABA. Es justamente en el ámbito local donde esta perspectiva cobra sentido. La ciudad constituye el escenario en el que se produce y concreta la articulación con la sociedad civil y su territorio, es el sustrato donde se identifican los bienes y las expresiones culturales relevantes para la ciudadanía. Nuestra normativa nacional (Ley Nº 12665), así como la política desarrollada desde el Poder Ejecutivo en relación al Patrimonio Cultural, en especial la pomposa Comisión Nacional de Monumentos, se ha caracterizado solo por proteger los monumentos históricos, vinculados a los grandes acontecimientos de la historia, a los ejemplos arquitectónicos de la alta burguesía y a los edificios de la Iglesia. La política
pública nacional en relación a lo local y a las manifestaciones que son parte del devenir de las comunidades es un tema pendiente, así como el rescate del patrimonio de culturas que han sido invisibilizadas u olvidadas en la historia oficial. Asimismo, el desarrollo inmobiliario de la primera década del siglo XX, unido a un poder político excesivamente contemplativo, modificó el perfil de muchas ciudades en nuestro país provocando la pérdida de atributos materiales e inmateriales que la destrucción del patrimonio urbano genera, causando daños irreversibles en la configuración de lazos sociales e identitarios y desconociendo, asimismo, el potencial que el mismo aporta en los planes para el desarrollo humano y sustentable. En este sentido, en la “Recomendación sobre el paisaje urbano histórico” la Unesco establece el siguiente concepto: “El patrimonio urbano, material e inmaterial, constituye un recurso capital para mejorar la habitabilidad de las zonas urbanas y para fomentar el desarrollo económico y la cohesión social en un contexto de cambio mundial. El futuro de la humanidad depende de la planificación y la gestión eficaces de los recursos, por lo que la conservación se ha convertido en una estrategia de conciliación sostenible del crecimiento urbano y la calidad de vida” (Unesco 2011). La falta de una visión estratégica en relación con la manera en que debía desarrollarse este crecimiento y la ausencia de una mirada crítica de las propias instituciones del Estado, de las universidades y aun de los colegios profesionales, se ha contrapuesto con la formación de una conciencia crítica por parte de los vecinos y vecinas que se organizan y salen con firmeza a defender lo que consideran derechos básicos del ser humano, el derecho a la ciudad, a la identidad y a la memoria y a la calidad de vida de todos sus habitantes. De igual manera a lo que está sucediendo en la Ciudad de Buenos Aires y en otras
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ciudades del país, el trabajo de la ciudadanía, organizado tanto en asociaciones civiles como en asambleas, ha permitido, en algunos casos a través de presentaciones ante la Justicia, poner coto al desmadre patrimonial y ambiental que cierta clase dirigente promueve de manera irresponsable” (Delheye, 2013). La participación de la sociedad civil en los temas vinculados al desarrollo local y la preservación del patrimonio propiciaron la aparición de nuevos agentes patrimoniales, no tradicionales en la toma de decisiones ni en la formulación de los saberes académicos, amparados en el desprestigio de las instituciones tradicionales y del sector político. “En años recientes, la expansión demográfica, la urbanización incontrolada y la depredación ecológica suscitan movimientos sociales preocupados por rescatar barrios y edificios, o por mantener habitable el espacio urbano. En la ciudad de México se produjeron avances extraordinarios en la organización y participación popular, luego de los sismos de septiembre de 1985: agrupamientos vecinales inventaron formas inéditas de solidaridad y elaboraron soluciones colectivas, poniendo en primer lugar la reconstrucción de sus viviendas de acuerdo con su estilo de vida, pero planteando también asumir críticamente “el valor histórico del centro” de la ciudad en relación “con todos los servicios necesarios”. Sin embargo, esta preocupación no es compartida masivamente. La organización y las movilizaciones se empequeñecen en cuanto pasa la crisis. También en la distribución de los intereses por el patrimonio, los temas prioritarios de los diversos sectores, advertimos el desigual uso de la ciudad. Es comprensible que las clases populares, atrapadas en la penuria de la vivienda y en la urgencia por sobrevivir, se sientan poco involucradas en la conservación de valores simbólicos, sobre todo si no son los suyos. Aun respecto de su propio capital cultural, los sectores
subalternos manifiestan a veces una posición vacilante o tibia, como si interiorizaran la actitud desvalorizadora de los grupos dominantes hacia la cultura popular. Solo algunas capas medias y populares, especialmente afectadas por el agravamiento de la situación, van profundizando su conciencia colectiva. Nuevos movimientos, desde los populares urbanos hasta los ecologistas, empiezan a cambiar lentamente la agenda pública y ensanchan el debate sobre el patrimonio”. (García Canclini, 1993). En la Ciudad de Buenos Aires, distintas organizaciones vecinales que empezaron a ocuparse del medio ambiente y la defensa del espacio público fueron incorporando demandas relacionadas con el patrimonio urbano, entendiendo que la defensa de lo que fuera una de las características distintivas de la Reina del Plata: una rica y variada arquitectura, obra de notables arquitectos europeos, emplazada en el centro porteño y replicada en múltiples identidades en las geografías barriales, era la defensa de una calidad de vida, hoy amenazada por la especulación inmobiliaria y el aumento del valor de la tierra. Así surgieron las pioneras Queremos Buenos Aires, Los amigos del Lago de Palermo, para dar lugar a SOS Caballito, Salvar a Floresta, Basta de Demoler, Proteger Barracas, las que se fueron visibilizando en la defensa del llamado “patrimonio plebeyo” que contrastaba fuertemente con la excepcionalidad monumental en la que se centraba y centra el accionar de las agencias estatales encargadas de la preservación. En 2010, da sus primeros pasos el Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas, que plantea, como novedad, un trabajo en red, que nuclee al resto de las organizaciones en un ámbito de debate desde el cual analizar un entramado de cuestiones urbanas y patrimoniales que, vistas en su integralidad y no aisladamente, permitan encarar soluciones novedosas a problemáticas
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que, sin ser actuales, aparecen en toda su intensidad y como de difícil solución en el corto plazo, —inundaciones, transporte, espacios verdes, especulación inmobiliaria, recolección de basura, servicios tercerizados—. El desafío es lograr interpelar una hegemonía que ha naturalizado una concepción de ciudad y de patrimonio vinculada a las necesidades y valoraciones de determinados sectores sociales, que ha ignorado la producción de los actores subalternos y el invalorable aporte de sus repertorios simbólicos para la constitución de esa cultura plural, diversa, históricamente cambiante y dinámica a la que llamamos “porteñidad”. De esta forma, el Observatorio relevó información en forma sistemática, dando la voz a actores que habían permanecido, hasta el momento, al margen de la toma de decisiones en materia urbana y patrimonial, como consecuencia de una histórica apropiación diferente y desigual de la herencia cultural” (Capano, 2012). Paradigmático es el caso de La Plata, ciudad que se enorgullece de ser un ícono urbanístico con una sólida tradición cultural, valores que obstinadamente se empeñó en destruir. El desguace urbano y patrimonial ocurrido en los últimos diez años encontró a las instituciones del Estado municipal y provincial, a la Universidad Nacional y a los clubes de fútbol como sus principales efectores, unidos a un mercado inmobiliario impiadoso. Fueron pocas las instituciones que alzaron su voz durante este festival de construcciones, ausencias de infraestructuras y carencia de planificación; la mayoría de estas vinculadas a las asociaciones civiles, como el caso de Defendamos La Plata, y a vecinos y vecinas que se organizaron y salieron con firmeza a salvaguardar el valor esencial de la ciudad: la calidad de vida de todos sus habitantes (Delheye, 2013). En La Plata, entre el 18 y el 20 de abril de 2013 se realizaron las Segundas Jornadas de Patrimonio y
Desarrollo,2 días después del terrible temporal que asoló a la ciudad, que tuvo como consecuencia graves daños materiales y, peor aún, numerosas pérdidas humanas. En este duro contexto, Icomos Argentina expresó su posición y señaló la responsabilidad de los distintos estamentos del Estado por la falta de una política de previsión y planificación territorial donde el crecimiento desmedido quedó en manos casi exclusivamente de los sectores inmobiliarios. El texto presentado en esa ocasión, conocido como Recomendación La Plata surgió con un ambicioso propósito: tener un documento propio que a todos los que luchamos por el cuidado y conservación del Patrimonio Cultural nos sirva como herramienta para exigir al poder público el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades. Ese trabajo se desarrolló a partir de la participación de especialistas y representantes de Icomos de todas las regiones del país, incorpora sus experiencias y los aportes de los documentos internacionales en nuestro territorio, lo cual le otorgó la legitimidad de ser un texto federal. A pocos meses de difundido este documento, la histórica ciudad de Salta aprobó una nueva ordenanza basada en el mencionado texto para proteger su valioso Patrimonio Cultural. Otras ciudades de la provincia de Salta e inclusive la ciudad de Jujuy han mostrado interés en el trabajo mencionado y sus resultados. En este contexto, una entidad de la sociedad civil como Icomos plantea a partir de este documento la necesidad de una política estratégica, en relación al patrimonio natural, cultural y ambiental, enmarcada en un plan de desarrollo sustentable, que habilite la integración y concertación de todos los sectores y la participación 2-Ver también para mayor información: http://www.icomos. org.ar/3ras-jornadas-latinoamericanas-de-patrimonio-ydesarrollo/
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activa de la comunidad en el diseño del territorio. Situación que manifiesta la necesidad de la configuración de un nuevo planteamiento del sector, donde el Estado debe retomar una visión estratégica según lo explicita la Recomendación (Icomos, 2013). Entender la dimensión territorial de las políticas culturales y patrimoniales es el desafío que deberán afrontar los gobiernos locales, implicando para ello tanto a la declamada recuperación del espacio público como al fomento a la participación ciudadana en la elaboración un nuevo modelo de gestión plural democrático y participativo, que estimule el desarrollo sustentable local. En abril próximo, una nueva edición del encuentro de Patrimonio y Desarrollo se desarrollará en la ciudad de La Plata, ocasión que permitirá actualizar este documento y generar un espacio de reflexión e intercambio de conocimiento y experiencias.
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Alejandra Petrella y María Julia Feierherd*
El patrimonio histórico cultural como condicionante social de la salud mental Introducción
Alejandra Petrella Jueza de Primera Instancia en lo CAyT titular del Juzgado N°12. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesora de grado y posgrado. Autora de numerosas publicaciones, entre otras: Salud Mental y Salud Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Un nuevo abordaje desde el Derecho Administrativo Constitucional. Ediciones RAP, Buenos Aires, 2016. María Julia Feierherd Prosecretaria Coadyuvante Juzgado CAyT N° 12. Especialista en Administración de Justicia.
El derecho a la salud mental se encuadra en el plexo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de manera sistémica, ello implica que los derechos se imbrican unos con otros, por lo que podemos sostener que para gozar de él, es necesario acceder a otros que lo tornen posible. El análisis propuesto en este artículo, importa una vinculación entre el Patrimonio Cultural —como ámbito vital— y la salud mental; toda vez que el reconocimiento del propio espacio en el que se habita constituye un determinante social que hace al concepto que la define. Así, entendemos por salud mental un proceso de etiología multifactoral en el que el espacio y la composición social hacen al reconocimiento del propio ser, resultan condicionantes interesantes a considerar a la hora del nuevo abordaje interdisciplinario que proponen tanto la Ley Nacional de Salud Mental cuanto los Tratados de Derechos Humanos. Va de suyo que para mantener una vida digna —y en ese marco, mentalmente sana—, es necesario acceder a un hábitat adecuado. De esta manera, el entorno en el que vive un ser humano no está dado simplemente por el ambiente, y dentro de este, por una vivienda en condiciones; sino también por un ámbito
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cultural y/o un patrimonio urbano al que todos puedan acceder ya que el conglomerado del reconocimiento al lugar en el que vivimos hace al Derecho a la Ciudad. De tal derecho todos pueden gozar, máxime, a nivel local en el que la Constitución establece en su capítulo “Políticas Especiales” que se prevé la protección al ambiente y al Patrimonio Cultural (arts. 26 a 30 y 32 último párrafo), así como el derecho a la salud en general y a la salud mental en particular (arts. 20 y 21). El reconocimiento al derecho al hábitat urbano así como al patrimonio histórico, arquitectónico y/o cultural de la propia ciudad, hace a nuestra identidad; y ello a nuestra salud mental. Soy en tanto “soy en determinado entorno en el que me reconozco”.
I. Algunos conceptos La Organización Mundial de la Salud define a la salud mental como “un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer una contribución a su comunidad”. De conformidad con los nuevos paradigmas, y en virtud del modelo social de discapacidad desarrollado en la Convención de las Personas con Discapacidad, el art. 3° de la Ley Nacional de Salud Mental va más allá y, reconoce a la salud mental “como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los Derechos Humanos y sociales de toda persona…”. Es decir, ya no se trata solamente de estar
sano, sino que se establece expresamente que para poder gozar de este derecho deben garantizarse muchos otros. Así, la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales tiene dicho que el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano, sino que entraña libertades y derechos. Entre las libertades, figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, y entre los derechos, figura aquello relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel de salud posible. Por su parte, el derecho a la identidad cultural se relaciona con diversas categorías a las cuales una persona o grupo de personas pertenece, relacionadas con la nacionalidad, religión, costumbres, clases, razas, que hacen que cada persona sea quien es, no solo por ella misma sino en su relación con la sociedad en la que vive. En la Declaración de México sobre Políticas Culturales de la Unesco, la comunidad internacional declaró que, en su sentido más amplio, la cultura y por ende la identidad cultural como parte de la misma, puede considerarse “como el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o un grupo social. Ella engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales al ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias, y que la cultura da al hombre la capacidad de reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamente humanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos los valores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma conciencia de sí mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propias realizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lo trascienden”.
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Respecto del patrimonio arquitectónico y urbano, se ha sostenido que dado que el mismo está constituido por todo aquel rasgo del entorno que posibilita la identificación del individuo con su comunidad, su doble sentido de continuidad de la cultura común y de construcción de esa misma cultura; abrevan en la construcción mental que cada sujeto de derecho formula de su entorno. Resultando así un condicionante de su vida social, a la vez que un factor que influye en el proceso de la salud mental. Es decir, que el patrimonio histórico urbanístico es parte de esta identidad cultural; la forma, la forja y le imprime características propias de cada lugar, que hacen no solo a la historia de una ciudad sino también a la historia de cada habitante de ese lugar. Integra la construcción de “uno mismo”. Por ello, el patrimonio histórico nos dará claves de lo que fuimos, de lo que somos y de lo que seremos, teniendo en cuenta la mayor o menor protección jurídica que se le otorgue al mismo. El entorno en el que se vive constituye un gran incentivo o un gran enemigo en materia de salud mental. Su influencia constituye objeto de análisis no solo para la ciencia médica sino incluso resulta un tema de actualidad, toda vez que el ámbito vital condiciona el cotidiano colectivo.1 Desde esta perspectiva, se propone una visión integradora a fin de dar a los valores urbanos arquitectónicos y culturales que conforman nuestro entorno vital, el valor suficiente —desde la preservación legal— rescatando no solo su valor intrínseco sino también el que presentan como elemento condicionante de la salud mental.
1- Por caso, el diario El país de España, ha sacado un artículo sobre el particular en el pasado mes de enero de 2015: http:// elpais.com/elpais/2015/01/09/eps/1420822676_026896.html.
II. El ambiente, el patrimonio urbanístico y la salud mental en el texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El capítulo segundo de la Constitución de la CABA regula las normas atinentes al derecho a la salud. El art. 20 señala expresamente la vinculación entre salud y otros derechos, entre ellos el derecho a la cultura y al ambiente, al disponer que: “Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”. El capítulo cuarto regula las normas relativas a la protección al ambiente. El art. 26 dispone que: “El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y definirlo en provecho de las generaciones presentes y futuras...”. Por su parte, el art. 27 establece que: “La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrado a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: … 2) la preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora…”. El capítulo sexto refiere a la cultura, y su art. 32 señala en la última parte: “Esta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios”. Mucho antes de sancionado el texto constitucional local, la Convención Internacional sobre Patrimonio Cultural y Natural Mundial de París
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del 16/11/72 (Ley Nº 21.836/1978, “Convención de Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural”, iniciativa de la Unesco) ya incluía en el Patrimonio Cultural a las obras arquitectónicas y de escultura, —en fin, a todo aquello que tenga valor para el arte, la historia o la ciencia—. La doctrina ambientalista es conteste en tal sentido y podrían citarse infinidad de trabajos que así lo consideran (por ejemplo, Pereiro de Grigaravicius María, Daño Ambiental en el Medio Ambiente Urbano, LL2001,-D-1372; Bidart Campos Germán, Patrimonio histórico cultural, acción de amparo, intereses difusos. Legitimación procesal, ED, 161,577; Cafferata Néstor, La defensa del patrimonio histórico cultural, JA 2004-III, fascículo Nº1; Pigretti, Eduardo, El Derecho Ambiental como revolución social político jurídica, LL Nº187 del 28/09/04; entre otros).
III. Salud mental, identidad y Patrimonio Cultural . Ahora bien, ¿por qué se hace este cruzamiento? simplemente porque en el marco de la pérdida de identidad que a veces supone una patología mental, quedan en el camino una serie de derechos conexos y a recuperar, por caso, el derecho a la cultura, al ambiente, a nuestro propio lugar de pertenencia. La Ley Nacional de Salud Mental, como hemos indicado anteriormente, estipula en su art. 3° que la salud mental es un proceso determinado por diversos componentes, vinculados a la concreción de los distintos Derechos Humanos y sociales. Por su parte, la Ley Nº 448 en su artículo 2º, establece que “La garantía del derecho a la salud mental se sustenta en: (…) El reconocimiento de la salud mental como un proceso determinado histórica y culturalmente en la sociedad, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de
construcción social, y está vinculada a la concreción de los derechos al trabajo, al bienestar, a la vivienda, a la seguridad social, a la educación, a la cultura, a la capacitación y a un medio ambiente saludable. La salud mental es inescindible de la salud integral, y parte del reconocimiento de la persona en su integridad bio-psico-sociocultural y de la necesidad del logro de las mejores condiciones posibles para su desarrollo físico, intelectual y afectivo…”. De ese modo, ambas normas disponen expresamente la obligación de los Estados de garantizar a todas las personas con padecimiento mental, la concreción efectiva de sus derechos, entre ellos, el derecho al ambiente, a la cultura, al patrimonio histórico. Es que no puede dejarse de lado que la identidad cultural, y por ende el patrimonio urbanístico que forma parte de la misma, resultan ser derechos fundamentales que deben ser reconocidos a todas las personas. Ello por cuanto la identidad cultural hace a la identidad de cada uno, a su historia y a sus costumbres. La premisa básica es que la salud mental y la cultura, entendida esta es su sentido más amplio, forman una identidad inseparable, y hacen al sistema de Derechos Humanos. Es necesario comprender la dimensión cultural del hombre y los pueblos como parte integrante de los citados Derechos Humanos y a estos, como una instancia imprescindible e inescindible en la protección y promoción de la salud mental. No puede perderse de vista que la cultura, en cualquiera de sus manifestaciones, favorece lazos sociales que conjuran los estigmas, los estereotipos y el paternalismo, y que las capacidades creativas de los usuarios de los servicios de salud mental los transforma en hacedores culturales con derecho propio. Los valores de una comunidad, sus usos y costumbres, sus espacios de referencia en el
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orden mítico, artístico y arquitectónico; son parte de una trama de identidad (una trama cultural) sin la cual la salud mental de las personas que componen dicha comunidad es impensable. El concepto apunta, también a esferas que existen en un orden que trasciende cualquier determinismo ligado a mecanismos psicofísicos, por lo que se inserta en la esencia del hombre. Esa dimensión, que es nodal para la vida misma y su permanente creación, es también propia de la cultura. Sin identidad cultural no hay sujeto, no hay responsabilidad sobre el propio destino, ni salud; por cuanto todo el proceso de maduración humano se da a través de los signos, símbolos, usos y costumbres identificatorios, generados y sostenidos a través de la experiencia cultural-comunitaria. Sin responsabilidad y sin adueñamiento de dichos valores culturales, se produce la alienación, la despersonalización, el vacío del ser que, abreva luego en los consultorios de psicoterapia e incluso es materia de debate en ámbitos académicos dedicados al estudio de la salud mental. El reconocimiento como sujetos, dueños de un destino común al de nuestros prójimos, es lo que la psicología y la psiquiatría, y los grupos de ayuda que trabajan en el terreno de la salud mental, tratan de fomentar a través de su praxis, con el fin de sanar ese “vacío de ser”, esa soledad de referentes que la gran urbe propicia en su forma anónima (a-culturada) de generar vínculos. Los rasgos de identidad que se reconocen a través de la dimensión cultural son esenciales y, como tales deben ser percibidos y jerarquizados. La importancia de la cultura viva, que late y así crea la singularidad de un pueblo —y por lo tanto, de las personas que lo constituyen—, merece despertar de ciertas rigideces en cuanto a su significado que, en forma lamentable pero extendida, merman su riqueza al homologar única y exclusivamente a la actividad artística
(arquitectónica, literaria, etc.), generando una comprensión parcial del término. Se separa así a la palabra cultura de la trama viva dentro de la cual nace. Por caso, el fenómeno de la aculturación en la salud mental2 adquiere cada vez más relevancia a poco que se advierta que muchas veces la pérdida de la identidad cultural configura una pérdida del yo generadora de diversas patologías. Por ende, podemos considerar que la falta de conexión entre el reconocimiento del patrimonio histórico cultural y la salud, pueden confluir en un factor de riesgo social en cuanto a la afectación al derecho a la salud mental. Es que sin protagonía es impensable la cultura y es imposible la salud, sobre todo la salud mental. La responsabilidad que ello implica es un valor digno de promoción para salvaguardar la identidad, esa identidad de creación permanente que es la vida misma; a diferencia de la identidad rígida y alienada de sus raíces —que fomenta la deshumanización de un mundo lejano a la escala esencial de los habitantes que lo constituyen—. En definitiva, el hombre y su entorno vital como condicionante social de la salud mental.
IV. La obligación del Estado en su rol de garante de Derechos Humanos Como hemos descripto anteriormente diversas normas locales se refieren expresamente a la protección de los derechos a la salud, al ambiente y a la protección del patrimonio urbanístico. 2-Ver FAJARDO, M. (MIPGROUP), PATIÑO, M. I. (MIPGROUP), PATIÑO, C. (MIPGROUP) Departamento de Investigaciones de MIPGROUP Revista Iberoamericana de Psicologíapsicología: Ciencia y Tecnología (1): 39-50, 2008 Estudios Actuales sobre Aculturación y Salud Mental en Inmigrantes: Revisión y Perspectivas, http://www.Mipgroup.Es/ articulo1.Pdf. Fecha de consulta: 23/05/2016.
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En el campo internacional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Ley Nº 13.313) en su art. 12.2.c establece que los Estados parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, debiendo adoptar medidas que aseguren la plena efectividad de ese derecho, entre ellas, las necesarias para el mejoramiento en todos sus aspectos del medio ambiente. También alude a ello la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre. Cabe señalar aquí también los tratados en cuanto se refieren a los principios de la tutela judicial efectiva (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre —arts. 11° y 18—; Declaración Universal de Derechos Humanos — arts. 8° y 25.1—; y Convención Americana sobre Derechos Humanos —arts.5.1 y 8.1—). En este punto, y por la vía de la internalización de los Pactos a nuestro derecho (art. 75 inc. 22 de la CN), hoy resulta obligación del Estado Nacional y de los Estados provinciales garantizar la protección ambiental. Este criterio fue receptado por la Carta Magna nacional e incluso profundizado por la Constitución de la CABA. Asimismo, la Constitución de la Ciudad incorpora como Capítulo IV, del Título Segundo “Políticas Especiales”, el derecho al ambiente, que debe relacionarse con el art. 104 CCABA —el que establece las atribuciones y facultades del Jefe de Gobierno, entre las cuales se encuentra la de preservación ambiental (inc. 27), de ordenamiento territorial (inc. 22), la ejecución de obras y servicios públicos conforme el Plan Urbano Ambiental (inc. 23)—; así como el deber de disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público (art. 105, inc. 6). De lo expuesto, se desprende que el Estado, de acuerdo a los derechos reconocidos en la Constitución local y teniendo en cuenta los
compromisos asumidos a nivel internacional, se encuentra obligado a garantizar el goce de tales derechos y, para ello, debe asumir un rol activo que se traduce en la implementación de políticas públicas que tiendan al máximo nivel de disfrute posible de estos. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos, en su Observación N° 3, ha sostenido que la obligación del Estado no consiste solo en respetar los derechos previstos en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sino que debe garantizar el efectivo goce de los mismos. Más específicamente, ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad”.
V. Conclusiones Somos conscientes que lo que aquí se propone puede resultar aún de difícil asimilación. Todo proceso de cambio cultural y social requiere de un tiempo para su maduración. La propia Ley Nacional de Salud Mental propicia un cambio de paradigma sumamente resistido todavía por los propios operadores de la salud y del derecho. Entonces, avanzar más allá de la propia ley, como podría significar comprender a la salud mental en un contexto de identidad en el marco del propio patrimonio histórico cultural en el que el individuo vive y se integra, puede resultar lejano e inasequible. Sin embargo, la lucha por los derechos a veces requiere adelantarse a los tiempos y plantear nuevas hipótesis de trabajo, nuevas líneas de investigación todavía propuestas en trazos gruesos pero que convocan al lector al debate, al
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pensamiento distinto, al planteo con honestidad intelectual de lo que implican los nuevos paradigmas. La salud mental ya no es un concepto médico estático, es dinámico en cuanto importa un proceso. Ese iter está multicondicionado y cada elemento refiere a otro y a otro, resultando tanto el derecho a la identidad cultural cuanto el derecho a la salud mental, condicionantes inescindibles como integrantes de la construcción identitaria. La propuesta refiere a repensar el Derecho a la Ciudad como concepto integral, que abarca los derechos al reconocimiento de una identidad propia y a un hábitat adecuado. Para que ello resulte viable, la ciudad debe preservar la salud mental de sus habitantes y el Patrimonio Cultural —arquitectónico y/o histórico— en el que habitan. Máxime, a la luz de la actual normativa en salud mental —que considera a esta como un proceso psicobio social— ya que el individuo con padecimientos psíquicos debe ser integrado al hábitat que todos compartimos. Conforme lo expuesto no caben dudas que el derecho a la salud comprende el derecho a gozar de un ambiente sano y de una identidad cultural. La coexistencia de un orden constitucional ambiental y un orden constitucional económico, además de obligar a una armonización de valores y objetivos que se sitúa perfectamente en la línea del desarrollo sostenible, no impide que el primero de dichos órdenes tenga una estructura interna discernible, de la que resulta la habilitación de potestades públicas de intervención desde determinados principios, entre los que se destacan los de previsión y racionalidad, con relación a cuantos objetos sean relevantes para la calidad de vida ambiental.3
3- Confr. PAREJO, A. L., Manual de Derecho Administrativo, Ed. Ariel, Madrid 3, 1994, p. 612.
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Referencias: Declaración de México sobre las políticas culturales. Conferencia mundial sobre las políticas culturales, México DF, 26 de julio, 6 de agosto de 1982. “Conclusiones del Congreso de Preservación del Patrimonio Arquitectónico y Urbanístico Americano de Buenos Aires de 1980”, en Protección del patrimonio Arquitectónico. Conservar el pasado para construir nuestra historia y diseñar el futuro, Uslenghi Alejandro, en “Quince años. Quince fallos. Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario”, Edit. Jusbaires, CABA, septiembre 2015. CSJN “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, 24/10/2000. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Ximenes Lopes vs. Brasil”, 04/07/2006.
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Ángela Rosalía Mora y Víctor Rodolfo Trionfetti*
Memoria y vida democrática “No es al hombre al que hay que salvar, sino al espacio que reúne a los hombres, y es el espacio que nos reúne la única garantía contra el totalitarismo”. Hannah Arendt
Introducción
* Ángela Rosalía Mora Abogada (UBA). Especialista en Administración de Justicia (ISEJUS-UBA). Docente universitaria. Víctor Rodolfo Trionfetti Abogado (UBA). Especialista en Administración de Justicia (ISEJUS-UBA). Juez Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Docente universitario.
La Ciudad de Buenos Aires, como las demás megalópolis de Latinoamérica, carga con importantes desafíos en materia de conservación de la memoria y defensa de su Patrimonio Cultural. Este trabajo busca establecer la conexión de aquel desafío, con los riesgos que provoca la pérdida de la memoria colectiva y del Patrimonio Cultural debido al sistema neoliberal. En este sentido, procuramos exhibir que a pesar de la vehemente defensa que hace la Constitución porteña de nuestra memoria y del Patrimonio Cultural, los riesgos del fracaso de ese proyecto constitucional son inmediatos. Sin pretender agotar el amplísimo marco conceptual que sirve de soporte a nuestra exposición, intentaremos abordar a modo exploratorio, la problemática de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto del Patrimonio Cultural y de la memoria. Eludiremos ser exhaustivos con términos como “cultura” y “memoria” en la inteligencia de que el magma de significados que
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estos insinúan pueda construirse a través de la lectura del texto que ofrecemos, aunque conscientes de que esa opción —razones de espacio nos lo indican— nos priva de caminar otros recorridos mucho más fértiles y provocadores.
1. La autonomía del autómata y la democracia participativa Feierstein concibe a la modernidad “… como un conjunto de tecnologías específicas (y situadas en tiempo y espacio) de destrucción y reconstrucción de relaciones sociales, pero lo suficientemente amplio como para tener diversas (y aun contradictorias) manifestaciones. Son características teórico políticas del sistema de poder de la Modernidad la potencial o real instalación de un procedimiento funcional a la nueva tecnología del poder cuales son las prácticas sociales genocidas que, según Zygmunt Bauman, si bien no son inevitables, al menos son lógicamente probables. En el esquema de análisis teórico y político el sistema de poder de la Modernidad presenta tres ejes contradictorios, que a su vez generan tres nudos de problemáticas: 1) la cuestión de la igualdad; 2) la de la soberanía y, 3) la de la autonomía. Con la hegemonía de la lógica del mercado, el concepto de autonomía comienza a ser entendido ya no como un “darse a sí mismo la ley” en función del bien común, sino como una realización incondicionada del propio deseo (…) El hedonismo de esta concepción se vincula fuertemente con la lógica del neoliberalismo. Ser autónomo pasa a ser entendido, entonces, como “hacer lo que se me plazca’ ”.1 1-FEIERSTEIN, D., El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 2007, pp. 111 y ss.
Según Feierstein, las relaciones sociales son transformadas en un mercado de sensaciones, donde se privilegia el “yo” y su deseo por sobre el “otro”, quien deja de existir como un fin en sí mismo.2 Por ello, el neoliberalismo no puede ser confrontado y debatido como una teoría económica, sino como un discurso hegemónico, vanguardia de un modelo civilizatorio.3 El neoliberalismo es una síntesis, una condensación que expresa los presupuestos y valores de una sociedad liberal moderna en torno al ser humano, a la riqueza, la naturaleza, la historia, el progreso, el conocimiento y la “buena vida”. Esa “buena vida” sin proyecto colectivo repercute en el desinterés de la protección del Patrimonio Cultural y de la memoria, al inhibir la posibilidad de que un sujeto realmente autónomo, que tenga las herramientas necesarias para eludir observar —como si se tratase de un paisaje natural—, las relaciones desiguales que lo interpelan diariamente. Dedicado a un minúsculo campo de preferencias, ese sujeto, al mismo tiempo contribuye con su miopía existencial a la pérdida de las referencias culturales y urbanas, en donde pueda ser lúcidamente consciente de los itinerarios de su tiempo. Ese sujeto, está en el mundo solo eyecto y sin proyecto; no percibe ni el genocidio por goteo que importan la desigualdad y la pobreza y es indiferente a la desaparición de las marcas y referencias que lo dotarían de memoria y lo alertarían sobre el peligro de repetir los macabros caminos que transitaron sus antepasados.
2-Ibid. 3-Cfr. LANDER, E. “Ciencias Sociales: saberes coloniales y eurocéntricos”, en La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales, Edgardo Lander (compilador); Clacso, Ediciones Ciccus, Bs. As., 2005; p. 15 y ss.
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2. Memorias de la Ciudad de Buenos Aires Buenos Aires es una ciudad entre cuyas características está la de ser emblema de los legados de la Modernidad, de esos aspectos que tanto llaman la atención a filósofos como Berman, que llegaron a identificar a las ciudades como escenarios donde se desenvuelve el torbellino de la vida social.4 En la posmodernidad se agrega un nuevo aspecto, la alienación como un fenómeno que comprende tanto a los sujetos como al propio espacio urbano y es el resultado principal de la propalación de la llamada cibercultura,5 cuyo emblema 4-Berman cuenta que “todos los hombres y mujeres del mundo comparten hoy una forma de experiencia vital —experiencia del espacio y del tiempo, del ser y de los otros, de las posibilidades y los peligros de la vida— a la que llamaré Modernidad. Ser modernos es encontrarnos en un medio ambiente que nos promete aventura, poder, alegría, crecimiento, transformación de nosotros mismos y del mundo y que al mismo tiempo amenaza con destruir todo lo que tenemos, lo que sabemos, lo que somos. Los ambientes y las experiencias modernas cruzan todas las fronteras de la geografía y la etnicidad, de las clases y la nacionalidad de la religión y la ideología: en este sentido, puede decirse que la modernidad une a toda la humanidad. No obstante, esta unión es paradójica, es una unión de la desunión: nos arroja a un remolino de desintegración y renovación perpetuas, de conflicto y contradicción, de ambigüedad y angustia. Ser modernos es ser parte de un universo en el que, como dijo Marx, “todo lo que es sólido se evapora en el aire”. BERMAN, Marshall, “El beso de la muerte” en Revista Nexos, mayo de 1985; puede accederse en http://www.nexos.com.mx/?p=4481 (fecha de consulta, 12 de julio de 2015). 5-Levy evalúa que el crecimiento del ciberespacio no determina automáticamente el desarrollo de la inteligencia colectiva, solamente facilita un entorno propicio y agrega que en la órbita de las redes digitales interactivas puede verse toda clase de nuevas formas de aislamiento y sobrecarga cognitiva (estrés de la comunicación y del trabajo en la pantalla), de dependencia (adicción a la navegación y a los juegos virtuales), de dominación (refuerzo de los centros de decisión y de control, dominio casi monopólico de potencias económicas sobre importantes funciones en la red, etc.), e incluso con la tontería colectiva (rumores, conformismo de red o comunidades virtuales, amontonamiento de datos vacíos
lo constituyen las enormes antenas y cables de reproducción hasta el infinito de comunicaciones interpersonales mediadas, que coronan los edificios y rascacielos cual crestería de estilo plateresco. Esas comunicaciones se dan en soledad, a través de pantallas y filtradas por sofisticadas y poderosas empresas que registran nuestros hábitos, gustos, tendencias y también los construyen. Este contexto nos inspira para repensar las normas constitucionales locales que se vinculan a la problemática de la memoria en el paisaje urbano y que tienen nexos, no solo con el derecho al hábitat sino también, en particular, con la protección del Patrimonio Cultural.
3. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, línea de defensa de la memoria y el Patrimonio Cultural. Al momento de diseñarse las instituciones jurídicas locales, tuvieron lugar profundas reflexiones con amplios y apasionados debates en el seno de la Convención Constituyente redactora de la Constitución porteña. Uno de esos debates se produjo en ocasión de redactar el artículo 27. El producto de esas discusiones resultó en una norma de avanzada: “La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: 1. La preservación y restauración de los procesos ecológicos esenciales y de los recursos naturales que son de su dominio. 2. La preservación y restauración del de información). LEVY, Pierre; Cibercultura. La cultura de la sociedad digital, Anthropos. Barcelona, 2007, p. 14.
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patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora.(…)” (lo destacado nos pertenece). También de inevitable mención, por el tema que nos convoca, es el Capítulo Sexto de la ley fundamental local, pues aborda lo relativo a la política particular sobre cultura. Allí se destaca el artículo 32 de la CCABA al prescribir que “La Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras. Garantiza la democracia cultural; asegura la libre expresión artística y prohíbe toda censura; facilita el acceso a los bienes culturales; fomenta el desarrollo de las industrias culturales del país; propicia el intercambio; ejerce la defensa activa del idioma nacional; crea y preserva espacios; propicia la superación de las barreras comunicacionales; impulsa la formación artística y artesanal; promueve la capacitación profesional de los agentes culturales; procura la calidad y jerarquía de las producciones artísticas e incentiva la actividad de los artistas nacionales; protege y difunde las manifestaciones de la cultura popular; contempla la participación de los creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la evaluación de las políticas; protege y difunde su identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones. Esta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la Ciudad y sus barrios” (lo destacado nos pertenece). Apreciamos que las normas evocadas presentan un programa constitucional robusto, con claras políticas especiales destinadas a su acatamiento por los poderes constituidos y que involucran la participación de los habitantes en la elaboración, desarrollo y ejecución de tales políticas. La democracia participativa, forma política de la Ciudad (art. 1, CCABA) tiene un nexo inescindible con las políticas de desarrollo cultural que
promueven la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural y de la memoria. Por eso resulta importante neutralizar las prácticas de vaciamiento de la autonomía individual y colectiva, y de la memoria que propone el sistema neoliberal. Desafortunadamente, el programa constitucional descripto, como veremos, se encuentra interferido por una visión reglamentarista ilegítima6 y por prácticas burocráticas ausentes de control democrático, republicano y participativo que terminan por diluir la fuerza legal de las normas fundamentales mencionadas.
4. Normas e instrumentos internacionales destinados a la protección de la memoria y el Patrimonio Cultural. En el ámbito internacional encontramos normas obligatorias y softlaw que contienen importantes directrices en materia de protección de la memoria y del Patrimonio Cultural. El primer lugar, por su importancia en razón de integrar el bloque de constitucionalidad federal, lo tiene el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece, como obligación de los Estados Partes, el reconocimiento del derecho de toda persona a participar de la vida cultural (art. 15.1.a, Pidesc). Pero además, existen instrumentos que sin ser obligatorios, contienen pautas orientadoras aprobadas y seguidas por la comunidad internacional, tal es el caso de la Carta de Atenas de 1931, resultado de las conclusiones y pareceres del primer Congreso de Arquitectos y Técnicos de Monumentos Históricos. La Carta de Atenas constituye un 6-Es ilegítima porque infringe normas y principios constitucionales impidiendo la puesta en valor de la axiología constitucional.
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documento de particular interés pues tiene por objeto definir pautas para la restauración de monumentos históricos, y subordina el interés privado al derecho de la colectividad en materia de preservación de bienes culturales e históricos. Por su parte, la Carta de Venecia del año 1965 toma importancia al ahondar el concepto de monumento histórico y remarcar el carácter interdisciplinario de la conservación y restauración de monumentos. La Carta de Venecia dio nacimiento en 1965 al Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (Icomos), organización no gubernamental de alcance internacional y principal asesor de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco) en el área de conservación de monumentos. El Icomos cuenta con comités nacionales en más de ochenta países, incluso en el nuestro. El primer documento producido por el Icomos —conocido como Normas de Quito— de 1974, merece nuestra atención porque aborda el tema de la conservación vinculado especialmente con las cuestiones culturales iberoamericanas. Señala la importancia de la declaración y registro oficial de los bienes culturales para que estén amparados por un régimen de excepción con protección legal; define la noción del término “puesta en valor” de un bien histórico o artístico como equivalente a habilitarlo en las condiciones objetivas y ambientales que, sin desvirtuar su naturaleza, resalten las características y permitan su óptimo aprovechamiento; en particular indica que la puesta en valor consiste en poner “en productividad una riqueza inexplotada mediante un proceso de revalorización que lejos de mermar su significación puramente histórica o artística, la acrecienta, pasándola del dominio exclusivo de minorías eruditas al conocimiento y disfrute de mayorías populares”. Las Normas de Quito abordan la relación entre los monumentos y el turismo, describen el interés social y la acción cívica como subordinantes de los
intereses privados que pueden ocluir, bajo la excusa de lo que se denomina “la fiebre del progreso”, el disfrute de bienes culturales. De la misma manera que los anteriores instrumentos, es indispensable mencionar la Carta de Burra, cuyo objetivo es proveer una guía para la conservación y gestión de los sitios de significación cultural y, entre sus destinatarios están aquellos que prestan asesoramiento, toman decisiones o realizan trabajos en los sitios de significación cultural. La Carta de Burra se complementa con guías que abordan el concepto de significación cultural, la noción de política de conservación, los procedimientos para llevar a cabo estudios e informes y aspectos éticos vinculados con la materia. Cabe citar también la Carta Internacional para la Conservación de Ciudades Históricas y Áreas Urbanas, adoptada por la Asamblea General del Icomos de 1987. Este documento hace énfasis en la necesidad de contar con planes de conservación de las ciudades y barrios históricos, planes que deben estar precedidos por estudios multidisciplinarios y que deben definir las acciones a realizar en los ámbitos jurídicos, administrativos y financieros. Podemos ver en los documentos nombrados la necesidad de destacar que el aspecto cultural subordina el aspecto jurídico-económico cuando se trata de bienes culturales y patrimonio histórico. También es plausible citar la Carta de Nueva Orleans de 1991 pues este instrumento intenta resolver los aspectos vinculados a la conservación conjunta de bienes culturales de tipo mueble e inmueble, es decir, el tratamiento de inmuebles patrimoniales que conservan dentro de sí bienes muebles de tal carácter. Otro documento de gran relevancia es el Documento de Nara sobre Autenticidad, producto de la conferencia organizada por Icomos en 1994 y que toma como referencia la Convención sobre
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la Protección del Patrimonio Cultural y Natural de la Unesco. La importancia del Documento de Nara reside en que examina el tema de la autenticidad de los bienes culturales y su íntima conexión con las acciones de conservación, pues estas responden al valor que se atribuye a un determinado bien patrimonial histórico o cultural. En ese sentido, la atribución de tales valores está subordinada en gran parte a la calidad de fuentes de información disponibles sobre ellos, y a la capacidad de entenderlas y de debatirlas participativamente. Por fin, para dar una síntesis que no es completa pero sí suficiente para establecer el panorama internacional, cabe mencionar la 14ª Asamblea General del Icomos, realizada en Zimbabwe, en octubre de 2003 y que ratificó la Carta Icomos que establece los Principios para el Análisis, Conservación y Restauración de las Estructuras del Patrimonio Arquitectónico, llamada Carta de Zimbabwe. Entre los principios y criterios generales enunciados se puso énfasis — como ya lo habían hecho otros documentos— en que para la conservación, consolidación y restauración del patrimonio arquitectónico se requiere un tratamiento multidisciplinario. En particular se establece que “…el valor del patrimonio arquitectónico no reside únicamente en su aspecto externo, sino también en la integridad de todos sus componentes como producto genuino de la tecnología constructiva propia de su época. De forma particular, el vaciado de sus estructuras internas para mantener solamente las fachadas no responde a los criterios de conservación”. Nuestro país ha receptado numerosas disposiciones y convenciones internacionales que tienen por fin salvaguardar el Patrimonio Cultural y las expresiones culturales. A modo de ejemplo, mencionamos la Ley N° 21.836 que aprobó la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural acordada por la Unesco en 1972 o la Ley N° 25.568
por la cual se ratificó la Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas.
5. El laberinto y sus escombros En el ámbito de la CABA el marco legal para la investigación, preservación, salvaguarda, protección, restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PCCABA) lo establece la Ley N° 1227 que dispone, asimismo, que las leyes específicas que sancione la Legislatura de la Ciudad referidas a esta materia, deben ajustarse al marco que aquella establece (cfr. art. 1°, Ley N° 1227). Pero esto solo ocurre en apariencia, pues la Ley N°1227 termina subordinándose al Código de Planeamiento Urbano (CPU) y lo que representa un problema, tal como examinaremos seguidamente. En efecto, la Ley N° 1227 en su art. 2° delimita el concepto de PCCABA, como el conjunto de bienes muebles e inmuebles, ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes. Esos bienes son de carácter histórico, antropológico, etnográfico, arqueológico, artístico, arquitectónico, urbanístico, paisajístico, y científico, así como el Patrimonio Cultural viviente, sin perjuicio de otros criterios que se adopten en el futuro (cfr. art. 3º, Ley N°1227). No obstante lo discutible que resulta referirse a un bien como dotado de “significación intrínseca”, en general podemos conceder que el amplio carácter que comprende el PCCABA denota
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indudablemente, al menos en este aspecto, una respuesta legislativa para tutelar una extensa gama de bienes. Así, el art. 4° de la Ley N° 1227 establece, a modo enunciativo, las categorías de bienes que integran el PCCABA, pudiendo observarse que las de “sitio o lugar histórico” (inc. a), “monumento” (inc. b) y “colecciones y objetos en museos, bibliotecas y archivos” (inc. h), ingresan en los contornos que propone el debate del presente proceso. De acuerdo con la ley bajo análisis, el órgano de aplicación es la Secretaría de Cultura (art. 6°). Aquí surge una de las primeras paredes del sospechoso laberinto con el que normativamente se regula el tema. Observamos que el art. 7º de la Ley N°1227 dispone “… la Secretaría de Cultura pondrá en ejecución las acciones tendientes a la protección de los bienes integrantes del PCCABA en todo el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En los casos previstos para los bienes sujetos a catalogación conforme a las disposiciones del Código de Planeamiento Urbano, la Secretaría de Cultura podrá proponer su catalogación en forma indistinta con la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano. Sin perjuicio de la concurrencia antes señalada, esta última conservará todas las facultades que dicho Código le atribuye como Órgano de Aplicación de las normas de Protección Patrimonial en su Sección 10”. La subordinación del régimen de la Ley N° 1277 al CPU termina por reducir la autonomía de gestión del área cultural y expandir la de medio ambiente y planeamiento urbano. Esta situación exige analizar la cuestión desde el CPU, porque en definitiva, el art. 7º de la Ley N° 1227, en su última parte, termina consagrando la intervención de la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano y del Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales (CAAP) bajo las reglas del CPU, en donde estas
últimas ofician como filtros de toda propuesta de catalogación proveniente de la Secretaría de Cultura. Las prioridades definen los intereses triunfantes. El CPU y sus modificaciones son normas de orden público (1.3.1) y todos los organismos (que incluye la Secretaría de Cultura) deben aplicar los decretos que dicte el Poder Ejecutivo, a propuesta de la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano aclarando o interpretando las disposiciones del CPU (1.3.2.). Con ello, queda exhibido el carácter subordinante del área de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano sobre otras áreas, y esto incluye a la Secretaría de Cultura y su capacidad de gestión sobre el patrimonio histórico. Ello se constata con mayor nitidez en lo dispuesto por el art. 10.1.1 del CPU que dispone: “el Gobierno de la Ciudad planificará y llevará a cabo las acciones, proyectos y programas particularizados, referidos a la protección patrimonial, en todos los edificios, lugares u objetos que las normas contenidas en el presente Código así lo prescriban”. La Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano es el órgano de aplicación de las normas de Protección Patrimonial con todas las atribuciones que el presente Código prescriba, reemplazando en dichos casos a la Comisión de Preservación de Áreas Históricas (cfr. arts. 1.3.2, 10.1.1.1. y concordantes del CPU). El procedimiento de protección de los bienes culturales y, específicamente, de los inmuebles históricos, es alambicado y con varios puntos ciegos. Quien se proponga racionalizar las diferentes normas que se yuxtaponen en la materia, se encontrará con un problema difícil de resolver. Esta confusión, casual o adrede, en todo caso expresa una clara violación del principio republicano porque ante tanta telaraña reglamentaria el control republicano se dificulta sustantivamente.
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Si analizamos el tema de la preservación y protección de los bienes culturales tanto desde la competencia de los órganos —desde el procedimiento aplicable—, como desde el contenido o el objeto de la protección, todos esos caminos nos llevan a la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano, que tiene un rol central en materia de protección del patrimonio histórico. La Secretaría de Cultura parece ser un convidado de piedra. En cuanto a la obligación de proteger, el art. 10.1.2 CPU, en su último párrafo, establece que “los espacios y bienes sujetos a obligación de proteger serán declarados como tales dentro del catálogo respectivo, elaborado por la Secretaría, y aprobado por el Jefe de Gobierno. El PE deberá remitir la catalogación al PL para su intervención dentro de un plazo de diez (10) días”. Advertimos, entonces, que para estar protegido un determinado bien debe estar catalogado; para que esté catalogado deberá ser (i) declarado como bien a proteger dentro del catálogo respectivo elaborado por la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano (no figura la Secretaría de Cultura), (ii) el Poder Ejecutivo debe aprobar la catalogación, (iii) este debe remitir la catalogación a la Legislatura, (iv) la que debe declarar al bien —previamente catalogado— como protegido en razón de las competencias que se establecen en los incisos 7 y 8 del art.81 de la CCABA. Por su parte el art. 10.1.3.2 (Protección Especial) establece los distintos niveles particulares de protección e intervención que puede tener un bien catalogado (protección edilicia y protección ambiental), que en algunos casos incluye las fachadas y muros exteriores de los edificios que están incluidos en áreas con valor cultural. Es importante recalcar que la norma prescribe que toda “catalogación requerirá el dictado de los niveles particulares de protección e intervención”. En materia de inmuebles que poseen valor
patrimonial, la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano es el área encargada y competente para elaborar el registro de bienes catalogados en todo el ámbito de la Ciudad (cfr. art. 10.1.6, CPU). Incluso la norma antes citada establece “…cualquier propietario de un inmueble que posea valor patrimonial, oficialmente reconocido o no, podrá requerir su catalogación y el dictado de normas APH particulares para la parcela de que se trata, las que integrarán un Convenio Urbanístico celebrado con el objetivo de salvaguardar dicho patrimonio”. Este Convenio, elaborado por la Secretaría, debe ser suscripto entre el propietario y el Jefe de Gobierno (para el caso de bienes del dominio de particulares) y elevarse al Poder Legislativo para su aprobación o rechazo. La catalogación es uno de los aspectos centrales en esta materia. El tema, si bien es considerado en muchos artículos del CPU, encuentra tratamiento específico en el art. 10.3 y sus desagregados. El CPU establece que la catalogación constituye un instrumento de regulación urbanística para los edificios con necesidad de protección patrimonial, y de particularización del alcance de la normativa, respecto de la calificación urbanística asignada al mismo (art. 10.3.1, CPU). Puede decirse entonces que, la catalogación resulta, junto con otras herramientas, una forma de poner en valor las pautas constitucionales en la materia, en particular las del último párrafo del art. 33 de la CCABA. Sin embargo, esa herramienta resulta menguada en su eficacia y eficiencia, por no decir neutralizada, en razón de una serie de aspectos normativos, que por vagos y susceptibles de influencias ajenas al interés público, vuelve incoherente el propósito de la catalogación que desvía la finalidad de las normas constitucionales sobre esta materia. Reiteramos que uno de los problemas del sistema de protección reside en la nula participación
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de la Secretaría de Cultura en la integración del catálogo, debido al rol preeminente de la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano. Esta situación es contradictoria con las competencias y responsabilidades primarias que la Ley de Ministerios otorga al Ministerio de Cultura, que debe diseñar e implementar las políticas, planes y programas tendientes a preservar y acrecentar el acervo cultural y diseñar e implementar políticas, normas, proyectos y obras que tengan por objeto el desarrollo y preservación del patrimonio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como de su infraestructura cultural (cfr. incisos 1 y 4 art. 22, Ley N° 4013). Un aspecto que tampoco es menor es la terminología que el CPU utiliza. Así, encontramos entre muchos, el siguiente léxico y frases: a) “el listado”, que sería el documento previo a la existencia del catálogo; b) “la modificación preventiva del Catálogo”, trámite en el que interviene la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano, que previa consulta —no se sabe si vinculante o no— con el CAAP, eleva la modificación preventiva para consideración del Poder Ejecutivo que, a su vez debe remitirlo al Poder Legislativo; c) “niveles de catalogación”; d) “la inclusión firme en el Catálogo” vs. “la inclusión firme en listado”, que aparentemente serían cosas distintas; e) “recatalogación”; f) “procedimiento de revisión del Catálogo”; g) “exclusión o reducción del nivel de protección de un bien catalogado”; h) “inclusión de un bien no catalogado”. No parece ser un léxico para la transparencia. La importancia de la inclusión o exclusión de un bien inmueble en el Catálogo reside, sobre todo, en que establece fuertes restricciones a su eventual modificación o alteración, incluso lo limitan como objeto de oferta y demanda en el mercado inmobiliario; además, con la catalogación preventiva se debe denegar cualquier pedido de obra o de demolición (art. 10.3.3, CPU).
El escenario descripto hasta aquí intentó mejorarse con la Ley N° 25487 sin embargo no se logró ningún cambio positivo real. Esta norma intentó ofrecer una respuesta puntual para la protección del patrimonio histórico de la Ciudad, cuyo foco eran los inmuebles de propiedad pública o privada. Así, esas normas instrumentaron el denominado procedimiento de Promoción Especial de Protección Patrimonial (PEPP). El art. 2° de la Ley N° 2548, según las modificaciones introducidas por la Ley N° 3680/10, establece: “…instruméntase el procedimiento de Promoción Especial de Protección Patrimonial (PEPP) hasta el 31 de diciembre de 2011 para los siguientes inmuebles de propiedad pública o privada que: a) se encuentren incluidos en el inventario de la Subsecretaría de Patrimonio Cultural del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la categoría ’Edificios Representativos’, y cuyo valor patrimonial no haya sido evaluado al momento de la publicación de la presente Ley. b) Se encuentren emplazados en cualquier parte del territorio de la Ciudad, cuyos planos hayan sido registrados antes del 31 de diciembre de 1941 o, en su defecto, cuyo año de construcción asentado en la documentación catastral correspondiente sea anterior a dicha fecha”. Por su lado, la Ley N° 3056, como se indicó, modificó los arts. 3º y 4º de la Ley N° 2548 que quedaron redactados de la siguiente forma: “Artículo 3°.- El procedimiento de PEPP referido en el Artículo 2° de la presente Ley deberá aplicarse para los casos en que dichos inmuebles: a) requieran Permisos de Obra de acuerdo al Artículo 2.1.1.1 del Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires; b) requieran 7-La Ley 2548/07, fue modificada por las Leyes 3056/09 y 3680/10. La Ley N° 3056/09 modificó los arts. 2, 3 y 4 de la Ley N° 2548; a su vez, la Ley N° 3680/10 volvió a realizar modificaciones al art. 2° de la Ley N° 2548. Todo ello en menos de dos años.
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Aviso de Obra de acuerdo al Artículo 2.1.1.2 del Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires en los ítems: —Limpiar o pintar fachadas. —Ejecutar o cambiar revestimientos, revoques exteriores o trabajos similares. —Cambiar el material de cubierta de techos. —Instalar vitrinas y toldos sobre la fachada en la vía pública. Artículo 4°.- Toda solicitud presentada para los casos señalados en el Art. 2° ante la Dirección General de Registro de Obras y Catastro, o el organismo que la reemplace, deberá cumplir con el siguiente procedimiento: a) la solicitud será girada a la Dirección General de Interpretación Urbanística —o el organismo que la reemplace— en un plazo no mayor a cuarenta y ocho (48) hs. b) la Dirección General de Interpretación Urbanística —o el organismo que la reemplace— deberá presentar la solicitud ante el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales en la primera reunión posterior a la recepción de la misma. c) El Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales deberá expedirse, resolviendo si el inmueble al que refiere la solicitud posee o no valor patrimonial. d) Si el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales resuelve que el inmueble posee valor patrimonial, deberá denegarse la solicitud y deberá darse inicio al proceso de catalogación, según lo prescripto por la Sección 10 del Código de Planeamiento Urbano. e) Si el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales resuelve que el inmueble no posee valor patrimonial, la solicitud deberá seguir el trámite preestablecido y el inmueble quedará liberado de toda restricción. f) Si el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales no se expide en el plazo de cuarenta y cinco (45) días corridos contados a partir del ingreso de la solicitud en la Dirección General de Registro de Obras y Catastro, el inmueble quedará liberado de toda restricción. g) La Dirección General de Interpretación Urbanística —o el organismo que
la reemplace— deberá informar a la Dirección General de Registro de Obras y Catastro —o el organismo que la reemplace— sobre lo resuelto por el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales” (el destacado nos pertenece). La extensa cita que antecede hace patente la función definitivamente desmesurada, incontrolable y poco republicana del CAAP, con potestad absoluta para determinar si poseían o no valor patrimonial los inmuebles con planos registrados anteriores a 1941; la Ley N° 3056 le otorgó carácter vinculante a las decisiones de la CAAP, tanto para denegar la solicitud de intervención de fachada, demolición, etc., como para liberar al inmueble de toda restricción. Y “toda restricción” aquí quiere decir, sin ambages, arrojar el inmueble al mercado inmobiliario. Todo el sistema importó una violación al art. 84 de la CCABA. Las mencionadas leyes delegaron el deber de los representantes del pueblo de declarar monumentos, áreas y sitios históricos (art. 81.7, CCABA), y por lo tanto, de preservarlos y protegerlos, en una Comisión integrada —entre otros— por quienes podrían tener intereses inmobiliarios incompatibles con los valores culturales e históricos en juego.
6. Conclusión Entendemos que la decisión sobre el Patrimonio Cultural y la memoria de la Ciudad debe estar libre de todos aquellos grupos y corporaciones que tienen intereses creados, especialmente inmobiliarios y que muchas veces se presentan bajo el ropaje de ONGs o asociaciones edulcoradas de buenos propósitos. Consideramos que la Secretaría de Cultura, la Auditoría General de la Ciudad y el Defensor del Pueblo deberían involucrarse institucionalmente en forma coordinada y eficiente en la defensa del Patrimonio Cultural y la memoria, garantizando la real
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difusión y participación de la comunidad en decisiones que afectan bienes colectivos de carácter cultural y la memoria e identidad colectivas. Nuestro pasado y nuestra identidad dependen de marcas, lugares, testimonios, documentos y también de nosotros y de nuestro interés. Esas referencias nos alimentan, nos previenen, nos corrigen y mantienen nuestras utopías. Nada mejor que Rosa Chancel para expresar esto: “La fecha exacta de mi nacimiento es esta, pero mis recuerdos datan de quince o veinte años antes. Alcanzan, además, algunos de ellos, a otro continente y otra latitud, y en esas cualidades radica su profundidad: no son recuerdos de hechos lejanos en mí, sino que yo misma era ya un hecho en ellos. En ellos pues consisto: vengo de su lejanía”.8 (el destacado nos pertenece)
8-CHANCEL, R., Desde el amanecer, Brughera, Barcelona, 1981.
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Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016
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Ricardo Castañeda*
Apuntes sobre la participación barrial en el cuidado del patrimonio
A modo de prólogo “Todo depende del color del cristal con que se mira”. Ramón de Campoamor
* Ricardo Castañeda Arquitecto. Miembro de la “Antena Palermo” del Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas. Coordinador de la Comisión de Cultura y Patrimonio del Consejo Consultivo de la Comuna 14, Palermo.
“El barro se ensancha hasta perderse de vista. Solo en los bajíos ha quedado el reflejo del agua prisionera (…)” .1 Fue al descubrir que el arroyo Maldonado complicó la huida de Sobremonte chapaleando en el barro. Ese suelo que hoy pisamos. El mismo que alojó alguno de los pantanos que describen Mujica Láinez y otros escritores en épicos cuentos y relatos. Fue al comprender que la implantación de la barranca del río, resistiendo los avances de la Ciudad, también responde a la desembocadura de ese arroyo cuyo aspecto hoy asimilaríamos a los del Delta. Fue al imaginar que aquel Camino del Bajo que hoy es la Avenida del Libertador se hacía intransitable por las sudestadas y crecientes que fueron 1-MUJICA LÁINEZ, M., Misteriosa Buenos Aires, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1950.
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erosionando la barranca desde la pulpería de Tabac, a la altura de la penitenciaría, hasta las barrancas de Belgrano. Y por lo anterior que las carretas desviaban en esos puntos por Chavango, hoy Av. Las Heras, y por el Camino de las Cañitas, hoy Luis María Campos, para cruzar el arroyo por el precario puente del Camino del Alto, la actual Av. Santa Fe. Fue al entender que su condición de frontera con “la provincia” durante tanto tiempo, le otorgó a Palermo su identidad marginal. Grabada en los suburbios tangueros como “El Tambito” y “Lo de Hansen”, en los escenarios deportivos, tanto en el hipódromo como en los primeros partidos de cricket y de futbol. O en la elevación en globo aerostático de los pioneros de la aviación. Fue en definitiva, que encadenando datos de la historia de este querido Palermo asimilé que las nuevas necesidades de la Ciudad, sumadas a los cambios tecnológicos y a las costumbres urbanas, no debían borrar los rastros de ese barrio que nos dio origen e identidad. Que debemos intentar compatibilizar las nuevas necesidades y hasta la voracidad inmobiliaria con la preservación de edificios, lugares y paisajes que alojaron no solo a nuestros antepasados sino también a nuestras primeras historias.
Fundamentación El presente trabajo procura brindar un aporte al abordaje de la defensa del patrimonio urbano, desde la óptica de la participación vecinal y de las organizaciones barriales. Lo hacemos desde la acotada experiencia llevada a cabo a partir del año 2012 por la Comisión de Cultura y Patrimonio del Consejo Consultivo de la Comuna 14 y de la “Antena Palermo”, del Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas.
Una de las cosas que aprendimos en este trayecto del camino, es que existen numerosas y valiosas experiencias de otros actores sociales que fueron quedando en el olvido. Muchos movimientos espontáneos generados en defensa de distintas agresiones al patrimonio se desarrollan siguiendo sus sabios impulsos y de manera intuitiva. No está en su naturaleza el estudio y la asimilación de episodios anteriores. Producen su propia experiencia, generan creativas respuestas, superan obstáculos y concluyen cuando logran lo que se propusieron. O se agotan ante las dificultades para conseguirlos. Transmitir el aprendizaje acumulado tal vez aumentaría la eficiencia de quienes emprenden estos caminos. Nos proponemos dejar el registro de algunas experiencias que puedan aportar a otras organizaciones que los recorran.
Itinerario de acciones, revisando lo que hicimos. En este período realizamos acciones procurando distintos grados de protección del patrimonio del barrio y logrando, en algunos casos, los objetivos que nos habíamos propuesto. A veces las acciones parecen únicas e irrepetibles, aunque el paso del tiempo pareciera decantarlas como luchas valiosas que no se destacan de reclamos similares. Por el contrario, en otras experiencias vemos que resulta de interés revisarlas para intentar extraer aprendizajes.
Casa de Carriego Vistos los daños sobre la Casa de Carriego como bien cultural, no sé qué ha sido peor, si
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el resultado o el procedimiento para que esto ocurriera. Porque no tengo dudas, luego de analizar las cuestiones de derecho y probatorias, que la obra proyectada es una obra inauténtica. Con el propósito de acercar a la “gente”, se destruye la singularidad de la Casa de Carriego; que por otro lado no es un hospital o un centro de exposiciones, sino un discreto museo y biblioteca temática. Pero lo es en un contexto barrial y urbanístico. (Del fallo del juez Trionfetti). En septiembre de 2012, vecinos de los edificios linderos de la “Casa de Carriego” nos hicieron llegar su inquietud ante su posible demolición. Con esa información realizamos una primera investigación y recurrimos al Observatorio de Patrimonio para asesorarnos. Realizamos laberínticas gestiones ante las autoridades del Gobierno de la CABA que nos convencieron del desinterés por el destino del edificio. Ante esta convicción, y con la Casa todavía en pie, convocamos a la realización de dos abrazos de los vecinos en los que se resolvió presentar un amparo gracias al ofrecimiento del Dr. Pedro Kesselman.2 Acordamos que los amparistas deberían ser un vecino de los linderos, uno de la Comisión de Patrimonio del Consejo Consultivo de la Comuna 14, un integrante de la Junta Comunal y uno del Observatorio de Patrimonio. Por esa época supimos que la Secretaría de Cultura gestionaba la licitación que, bajo un título inocuo, escondía la demolición del viejo edificio y la construcción de otro insípido y “moderno”, banalizando la historia de Carriego y la del barrio. El amparo fue rechazado en primera instancia 2- “CHARLON, Marcelo Alejandro y otros contra GCBA sobre Amparo (art 14 CABA)” Expte Nº 46324/0
y pasó casi un año, en ese lapso se realizó la cuasi demolición, hasta que finalmente logramos darle visibilidad en la prensa para que la Justicia aceptara el recurso presentado y detuviera los trabajos. A partir de allí observamos la atípica presencia del juez Víctor Trionfetti, que de forma sistemática e implacable, fue abordando los aspectos que dieron inicio a las obras y a través del testimonio de funcionarios del Gobierno de la CABA se fue poniendo en evidencia la desidia o incompetencia que llevó a esta situación. Paralelamente, desde el Observatorio presentamos un proyecto de ley para la protección del inmueble. Mientras tanto, continuó la actividad de vecinos, artistas, centros culturales y distintos actores para proteger la casa y visibilizar la situación, y en los últimos meses impedir su intrusión. Organizamos mateadas, lectura de poesías, clases de tango, una radio abierta, testimonio de vecinos históricos, muestras de fotos y textos alusivos y la pintura de un mural. Participaron decenas de artistas de distintos géneros, representantes de murgas, teatro comunitario y cientos de vecinos. La movilización del barrio tuvo su premio con el impecable fallo en primera instancia del juez Trionfetti, quien expuso la improvisación y altanería con que se trata el patrimonio, y ordenó la reconstrucción de lo dañado. También dispuso elevar las actuaciones al fuero penal para que investigue si hubo delito en el accionar de los funcionarios del Gobierno. Actualmente, mientras los abogados de la Ciudad dilapidan nuestros recursos utilizando cuanto vericueto legal encuentran para retrasar el cumplimiento del fallo, la impericia con que se interrumpieron los trabajos condena a los vecinos a daños y humedades; y al barrio a condiciones de suciedad e insalubridad extremas.
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Adoquines de Palermo
El adoquinado de las calles de Palermo es Patrimonio de la Comuna 14 Cuando los antiguos caminos de Palermo comenzaron a transformarse en calles de nuestro incipiente barrio, fueron cubiertos con adoquines. Los primeros adoquines entraron a Buenos Aires como lastre en los barcos cuando Argentina comenzó a ser exportador de granos. Probablemente fueron tallados por los presos de las islas Británicas. Su valor histórico y documental es incalculable. Sus rastros nos cuentan la historia de la ciudad y dicen quiénes somos y de dónde venimos. Forman parte de la identidad y patrimonio cultural de nuestro barrio. Al eliminarlos estamos modificando su entorno y peculiar paisaje. Además, permiten la filtración y eliminación de las aguas cuando llueve, ayudando a impedir las inundaciones. Es por esto que desde la Comisión de Cultura y Patrimonio del Consejo Consultivo declaramos los adoquines de nuestras calles de Palermo Patrimonio Histórico y Paisajístico de la Comuna 14, objeto de protección y salvaguarda. Palermo, Abril de 2013. Comisión de Cultura y Patrimonio Consejo Consultivo Comuna 14 - PALERMO
Los primeros adoquines llegaron a Argentina como lastre en los barcos ingleses que transportaban nuestras exportaciones de granos y carnes saladas hacia Europa. A fines del siglo XIX, cuando comenzó a adoquinarse masivamente la ciudad, los fletes se hacían con veleros, y por eso necesitaban un lastre pesado. Más tarde se utilizó el granito de Tandil y Olavarría.
Por otra parte, gran parte del pavimento con adoquines realizado en esa época, fue hecho por las empresas de tranvías a caballo. Esta era la exigencia del Concejo Deliberante de la Ciudad, ya que al aprobar los permisos de tendido de vías sobre calles de tierra o en mal estado, las compañías tenían que adoquinarlas a nuevo. El empedrado, además de su valor histórico, es un regulador natural de la velocidad de los automóviles, contribuye al control de las inundaciones por su capacidad de absorción del agua de lluvia y al ahorro energético —ya que su inercia térmica es muy inferior a la del asfalto— lo que disminuye las temperaturas nocturnas de la ciudad, con el consiguiente ahorro de energía para refrigeración. El pavimento granítico constituyó una de las mejores inversiones de la Ciudad, que ha sido amortizado después de tantos años de utilidad. Si bien es cierto que está hecho para otras exigencias de transporte vehicular y que ha sufrido el maltrato de las obras de las empresas de servicios públicos, sigue vigente el concepto de construcción del suelo para nuestras vías de tránsito. No obstante, en los últimos años se intensificó el ritmo en el que los adoquines son tapados con asfalto, gracias a la prioridad que le otorga el gobierno de la CABA a las obras realizadas por sus empresas amigas. En Palermo, la organización del barrio en torno a esta cuestión, tal vez sea la experiencia más significativa de los distintos tipos de acción participativa que hemos abordado. Comienza recogiendo el malestar del barrio, ante lo cual propusimos una declaración que fue aprobada por el Consejo Consultivo, difundida y elevada a la Junta Comunal. En este contexto, la Sociedad de Fomento de Palermo Viejo realiza una convocatoria para juntar firmas en defensa de los adoquines de la zona de su plaza, de la que participamos, junto a otras organizaciones y numerosos vecinos.
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A raíz de la firma del petitorio por más de 700 vecinos entendimos que deberíamos interponer un amparo y como último intento de conseguir patrocinio letrado concurrimos a la Unidad Especial Temática de Patrimonio Urbano (UET), de la Defensoría General de la CABA. Allí, nos encontramos con que ya estaban evaluando el pedido de otro grupo de vecinos para proteger un tramo de la calle Nicaragua, por lo que los pedidos se unificaron. Presentamos el amparo3 e incorporamos un relevamiento parcial de la zona a proteger, por lo que se amplió el pedido a toda la Comuna. La acción determinó la orden de paralización de las obras en todo Palermo, aunque con débiles argumentos. Con la certeza de que solo habíamos ganado tiempo, iniciamos con el Observatorio de Patrimonio y Políticas Urbanas la confección de un proyecto de ley, que a esa altura ya abarcaba a todas las Comunas. La negociación legislativa erosionó la potencia del proyecto, pero finalmente se sancionó la Ley N° 4806 que establece la protección de un inventario que debe ser confeccionado por las Comunas. A partir de allí comienza una etapa de requerimiento de los mecanismos previstos por la ley, que son incumplidos por la Junta Comunal, y la laboriosa negociación calle a calle que aún hoy continúa en plena disputa.
Como suele suceder, la experiencia comienza con el pedido de auxilio de vecinos, alarmados por el cerco de obra en el edificio anexo a la antigua Capilla de Guadalupe.
Comenzamos a reunirnos, a juntar firmas para peticionar que no se demoliera la casa y a evaluar cómo continuar. Estábamos en eso cuando comienzan a demoler. Recurrimos entonces a la UET de la Defensoría General de la Ciudad, que recientemente había comenzado a funcionar. A través de ella acordamos negociaciones extra judiciales con el Gobierno de la Ciudad. Las obras se paralizaron mientras nos reuníamos y analizábamos la información suministrada, que indicaba falsamente que todos los permisos habían sido otorgados de acuerdo con los mecanismos correspondientes. El primer indicio de que esto no era así nos lo dio el ofrecimiento a realizar un “Museo Pastoral” dentro del nuevo edificio, a cambio de aceptar la reanudación de las obras. Mientras analizábamos la documentación y buscábamos posibles irregularidades, propusimos que el museo fuera “barrial”, y que la Comuna participara en su diseño y curaduría. La propuesta fue aprobada por los funcionarios, sin participación aparente de los propietarios. Para ese entonces la búsqueda de información pública y el pedido de informes demostraron que el edificio había sido descatalogado de manera ilegal, por lo que interrumpimos las negociaciones. Con el patrocinio de la Defensoría interpusimos un amparo4 que resultó exitoso y, posteriormente, la sentencia en primera instancia nos dio la razón. Es necesario destacar dos aspectos que interpretamos útiles para otras acciones. Por un lado, la Defensoría acompañó a los vecinos, nos informó a tiempo, fuimos escuchados e incorporó las demandas en las presentaciones del proceso legal.
3- TRAVI, Federico y otros c/ GCBA s/ amparo, Expte. a 20782-2013/0
4- CAMPOY María Jerónima y otros C/GCBA S/AMPARO” Expte. A21 – 2013/0
Edificio Mansilla 3845, anexo a la antigua Capilla de Guadalupe.
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Por otro lado, resultó muy significativo que el propietario —supuestamente gestor inmobiliario del proyecto— prácticamente no interviniera en el desarrollo de las negociaciones. Fue citado ya comenzado el procedimiento judicial, y tuvo una participación poco más que simbólica; convalidó el fallo en primera instancia por “curiosos” defectos formales en la apelación ante la Cámara. O sea, es el Gobierno de la CABA el que asume la defensa de los intereses de un privado.
Medrano al 1300 Se trata de una cuadra construida a principios del siglo XX con muy pocas intervenciones y que presenta un recorte urbano característico de esa época. Teníamos trabajos avanzados para incorporar el edificio al Catálogo Patrimonial del barrio cuando, desde el Observatorio, advertimos que existía un proyecto de protección de toda la cuadra que, en caso de ser rechazado, permitiría su destrucción en manos de la voracidad inmobiliaria. Convocamos, entonces, al barrio a firmar un petitorio para presentar en la Legislatura. La cuadra fue declarada de “interés cinematográfico” con la participación de reconocidos directores y guionistas entre los que se encontraban Pablo Trapero, Ana y Miguel Cohen, y Coco Blaustein. Participamos de las sesiones y logramos la protección de este maravilloso recorte de la ciudad de principios del siglo pasado.
indignación vecinal y elaboramos una declaración que fue aprobada por el Consejo Consultivo y elevada a la Junta Comunal. Aunque lo realizado tal vez tuviera alguna incidencia para que la poda de este año se efectuara en otoño, no hemos podido profundizar nuestra propuesta mediante otras acciones.
El Arbolado Público de Palermo es Patrimonio de la Comuna 14 El barrio de Palermo es uno de los más arbolados de Buenos Aires, lo que le otorga un carácter ambiental que lo beneficia y refuerza su identidad. Desde los orígenes de nuestro barrio como orilla de la ciudad recostada sobre el río y el arroyo Maldonado, el desarrollo urbanístico de Palermo siempre contó con su arbolado como un componente esencial. Centenarias arboledas de tipas, plátanos, jacarandás y otras especies, dan cuenta de una identidad barrial que entendemos debe ser conservada, protegida e incrementada. Es por esto que desde la Comisión de Cultura y Patrimonio del Consejo Consultivo declaramos las arboledas públicas de Palermo como parte del Patrimonio Paisajístico de la Comuna 14, objeto de protección y salvaguarda. Palermo, Noviembre de 2012 COMISIÓN DE CULTURA Y PATRIMONIO Consejo Consultivo Comuna 14
Buzones
Arboledas de Palermo A partir de la poda indiscriminada y fuera de temporada de las tipas de Honduras y Coronel Díaz, en noviembre de 2012, nos sumamos a la
Buenos Aires tuvo los primeros buzones en el año 1858. Eran apenas seis y se ubicaban en las plazas Lorea, Montserrat (hoy desaparecida), Del Parque (actual Lavalle), Del Temple (actual
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Suipacha), Miserere y en el Paseo de Julio (actual Av. Leandro N. Alem). Cada tarde, un empleado realizaba la recolección a caballo. Eran en realidad cajas de madera y en 1868 fueron cambiados por modelos metálicos. La ciudad llegó a tener más de 3200 buzones. Algunos desaparecieron con los cambios del dibujo urbano, como con el ensanche de calles. Otros, sufrieron choques o incendios. La carta fue quedando relegada ante el auge de la telefonía celular, Internet y el correo electrónico. También influyó la creciente oferta de correos privados y mensajerías. En el 2004 se calcula que todavía quedaban 402 viejos buzones en la Capital y hoy son apenas 125. La Sociedad de Fomento de Palermo Viejo (Sofopavi) que tuvo una activa participación en la vida de Palermo durante más de 25 años, tenía pendiente pintar el buzón que usaba Jorge Luis Borges. Retomar esa iniciativa nos permitió replicarla desde el Observatorio en otros lugares de la ciudad. Realizamos la pintura de varios buzones en otros barrios y vamos a mantener estas convocatorias. Las intervenciones pusieron nuevamente de manifiesto la necesidad, el deseo de participación y el compromiso de los ciudadanos con el cuidado de nuestro patrimonio.
Conclusiones provisorias
Entre lo mejor y lo posible, intervenciones
graduando las
La Comisión comenzó a funcionar simultáneamente con el inicio de las Comunas. Dimos los primeros pasos con ánimo colaborativo y
de complementación con los organismos del Gobierno de la Ciudad y nuestra Junta Comunal. Sistemáticamente nos remitieron al kafkiano laberinto de la burocracia administrativa, nos ignoraron como organización y nos convencieron de su desinterés por una relación que beneficiara a ambos. Si bien iniciamos nuestra actividad con la defensa del edificio anexo a la primitiva Iglesia de Guadalupe, rápidamente nos llegaron iniciativas para muchos otros predios. Indicios de que se preparaba una demolición en la Casa de Carriego, carteles de venta en edificios históricos, poda de centenarias arboledas, asfalto sobre nuestros adoquinados, nos pusieron ante la evidencia de la disparidad de fuerzas a las que nos enfrentábamos. Comprendimos que podíamos realizar solo alguna de las acciones con cierta profundidad. En otras, la mayoría, debíamos conformarnos con abordarlas de manera creativa, visibilizándolas y contribuyendo a su incorporación en la agenda barrial como problemas pendientes. El establecimiento de prioridades, la formulación de reclamos por etapas y la resignación ante algunos temas que no podíamos abordar se constituyó tal vez en el principal desafío que enfrentamos en ese momento. La elección de las intervenciones a las que dedicaríamos mayores esfuerzos estuvo determinada por distintos criterios: los valores simbólicos del edificio, la sensibilidad social percibida y los casos en que las falencias legales en los procedimientos administrativos, auguraban mayor vulnerabilidad y, por lo tanto, posibilidades de éxito. Por otra parte, el abordaje de los temas de patrimonio contribuía a otro de nuestros objetivos: el acercamiento entre vecinos y el afianzamiento de la cohesión social. De esa forma se potenciaban las reivindicaciones patrimoniales y las actividades artísticas que
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les daban visibilidad. Por las mateadas, milongas, pinturas de murales, radios abiertas y festivales artísticos desfilaron en estos tres años más de 300 artistas, 4.000 personas e incalculables participantes de redes sociales y medios de comunicación. La práctica definió niveles crecientes para abordar los temas: Declaración: breve párrafo en el que fijamos nuestra posición sobre algún tema, lo encuadramos históricamente y solicitamos a la autoridad correspondiente alguna acción concreta. Esta acción la llevamos a cabo con el adoquinado del barrio y las arboledas, entre otros casos. Movilización vecinal: se realiza una convocatoria para reflexionar sobre algún tema. En algunos casos se incluyó la recolección de firmas o la realización de alguna actuación artística. Así comenzaron y se sostuvieron en el tiempo acciones que se fueron profundizando; y otras más puntuales, como la defensa de la cuadra en Medrano al 1300, el encuentro en la ex Penitenciaría —rememorando el fusilamiento del General Valle y sus compañeros— o la producción de un mural en homenaje a Evaristo Carriego. Iniciativas ante la Comuna: consistió en juntar firmas y elevar pedidos ante la Junta Comunal. En nuestro caso, el procedimiento resultó inviable por la actitud de nuestro Jefe Comunal quien ignoró y obturó todo movimiento vecinal reiteradamente. Falaces y arbitrarios argumentos para desconocer al Consejo Consultivo, decenas de notas sin contestar o desconociéndonos como interlocutores y amenazas a las instituciones que nos daban apoyo, fueron las respuestas a la organización ciudadana. Presentación de proyectos de ley: Es un privilegio y una conquista producto de nuestro trabajo, a través del Observatorio de Patrimonio. Logramos la aprobación de proyectos por la defensa del empedrado y la catalogación de la cuadra de Medrano al 1300.
Amparos Judiciales: es la instancia más complicada por la necesidad y dependencia del patrocinio legal. Algunos de ellos fueron los de defensa de adoquines y el edificio anexo a la antigua Iglesia de Guadalupe con patrocinio de la Defensoría General, y el de la Casa de Carriego y Parque Las Heras con el del Dr. Pedro Keselman. El sentido y la repercusión del amparo judicial aumenta exponencialmente en la medida en que es acompañado por las otras instancias antes mencionadas No obstante el resultado favorable de estos cuatro amparos, es necesario aclarar que en tres de ellos el fallo de los jueces castiga el incumplimiento de los procedimientos por parte de los funcionarios, y no aluden a la justicia de los argumentos patrimoniales. Violaciones burdas de las especificaciones de las propias licitaciones, emisión de documentos por parte de organismos sin atribuciones para ello, y distintas violaciones de los procedimientos legales son los recursos por los que logramos detener o corregir las obras. Como Cappone, el Gobierno no es condenado por la destrucción del ambiente, el patrimonio o la memoria, sino por el incumplimiento de procedimientos legales. Los actores, todos unidos ¿triunfaremos? Si tiene validez tipificar algunos casos, podemos decir que suelen individualizarse en estas acciones distintos actores. Sin que exista ninguna garantía, la articulación entre ellos puede, sumando sus cualidades, potenciar las acciones. Por el contrario, cuando prevalecen intereses personales o algún sector intenta capitalizar las acciones, repercute en el desgaste y el desprestigio de la acción. El vecino de proximidad: o grupo de vecinos cercanos al edificio en riesgo. Tiene una fuerte
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conexión vivencial con la importancia histórica, patrimonial y paisajística. En algunos casos participan de la generalizada resignación ante la voracidad inmobiliaria, alimentada por la falta de conocimiento de los derechos y herramientas de protección con que se cuenta. Son los primeros en detectar el riesgo y, en general, son quienes alertan sobre las posibles consecuencias. Las Asociaciones o Asambleas para la defensa de lugares determinados: son el resultado de la evolución y organización de vecinos por una determinada reivindicación. En algunos casos, alcanzaron un altísimo grado de eficiencia, llegando a institucionalizar la cogestión de esos espacios. Las Organizaciones No Gubernamentales: tienen cierto conocimiento de la legislación y las herramientas de defensa del patrimonio. Generalmente, reconocen su origen en experiencias exitosas en los roles definidos anteriomente. El aprendizaje adquirido y la organización los estimuló a colaborar con nuevas situaciones. Aunque de manera limitada, tienen la capacidad de movilizar a la prensa, interponer amparos o proponer cambios en la Legislatura. Los patrocinantes jurídicos: son determinantes a la hora de apostar por la vía legal. Los honorarios profesionales para interponer un amparo resultan inaccesibles para una organización barrial, dadas la delicada investigación para fundamentarlo histórica y jurídicamente, sumado a la laboriosa tarea de confección y seguimiento procesal. Algunos pocos abogados resignan sus honorarios y realizan la tarea como aporte a la comunidad. En ese punto aparece muy clara la importancia de las Defensorías Públicas. La Prensa: es indudable que en esta época la repercusión periodística le otorga a cualquier acción una trascendencia que la potencia. Por tanto, este es un actor que no debe dejar de abordarse, aunque es notoria la dificultad para lograr su participación.
Diario Págìna 12, 11 de mayo de 2014
Siempre en contra, el rol del Gobierno de la Ciudad En un contexto de relativa bonanza económica, en el que los voraces desarrolladores inmobiliarios ponen en la mira a nuestros viejos edificios, deberían ser la normativa vigente y los organismos oficiales los encargados de frenar la destrucción del Patrimonio, adecuándolo a las nuevas necesidades de la ciudad y respetando la historia e identidad del barrio. El mandato constitucional del cuidado del Patrimonio es función del Poder Ejecutivo de
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la CABA. Por lo menos hasta que se haga realidad la democracia participativa y se comparta la toma de decisiones tanto con las Comunas como con las organizaciones barriales. La normativa vigente parte de ese supuesto, y aunque insuficientemente, otorga a los organismos estatales herramientas para ejercer la protección. Lejos de ejercer el cuidado del patrimonio, el Ejecutivo de la Ciudad siempre aparece enfrentado a quienes lo defienden. Desde la descatalogación de propiedades de manera ilegal, hasta la demolición y abandono de la Casa de Carriego. Pasando por el asfaltado sobre las calles adoquinadas y el absurdo de representar a las autoridades de una orden religiosa para acallar los reclamos vecinales opuestos a la demolición de un edificio histórico. En cada caso en que intervinimos el gobierno de la Ciudad ejerció su poder a favor del lobby inmobiliario. De encargado de proteger, a actor principal de la destrucción. El invento del “catálogo preventivo” “El Ejecutivo reglamentó de manera inconstitucional la Ley Nº 4806 de Adoquinado quitando a la Comuna la facultad de elaborar el Catálogo Provisorio que establece la Ley” Un mañoso recurso que ha aplicado la Subsecretaría de Planeamiento es la invención de un Catálogo “Preventivo o Provisorio”. Lo diferencia del “definitivo” en que, supuestamente, podría incorporar o excluir propiedades a su arbitrio como autoridad de aplicación del Código de Planeamiento Urbano (CPU). Este segundo Catálogo es un invento falaz. El CPU establece un solo Catálogo de Registro de Bienes Patrimoniales al que pueden
incorporarse propiedades con carácter preventivo o firme. Ese catálogo solo puede ser modificado con intervención del Poder Legislativo y cumpliendo requisitos muy claros que establece el artículo N° 10.3.4 del CPU. Se le reservan a la Subsecretaría ciertas funciones, pero de ninguna manera la facultad de descatalogar. Por el contrario, le impone la obligación de protección del bien mientras se tramita la catalogación firme. En la mayoría de los pocos casos judicializados encontramos que las propiedades protegidas se retiran del catálogo aplicando el recurso descripto en el párrafo anterior. El fallo en primera instancia de la propiedad anexa a la original Iglesia de Guadalupe lo describe claramente, al anular la resolución que la descataloga: “(…) En tales condiciones, el acto impugnado presenta graves y manifiestos vicios en los términos de las normas reseñadas (…) por lo que corresponde hacer lugar a la demanda y en consecuencia declarar la nulidad de la resolución 78 SECPLAN-2012 en todos sus términos, en atención a los vicios señalados(…)”. Si tenemos en cuenta que los casos judicializados son muy pocos, y que en muchos se verifica esta misma argumentación, nos vemos inducidos a pensar en su uso generalizado, y en cientos de obras que se desarrollan gracias a él. Vale reiterar que no se trata de un error de interpretación, sino de un argumento sistemático que otorga la facultad de sacar del catálogo a una propiedad de forma ilegal. Y ahora… ¿quién podrá defendernos? El recorrido de estos años deja algunos aprendizajes y certezas.
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Una tiene que ver con la necesidad de alguna institución que permita canalizar las iniciativas de vecinos y organizaciones. El componente fundacional que todos tenemos dentro nos induce a la tentadora idea de proyectar la creación de algún organismo a medida de nuestras necesidades. Sin embargo, contamos con la evidencia de una institución existente. Con rango constitucional, pensada para facilitar la participación vecinal y la descentralización de propuestas y decisiones. Hablamos de las Comunas y en particular de sus Consejos Consultivos, previstos en la Constitución de la Ciudad, con una defectuosa y tardía puesta en funcionamiento y víctimas de una sistemática ofensiva para vaciarlas de contenido. Pese a que existe una numerosa legislación que regula e impulsa el funcionamiento de las Comunas; diferentes medidas, arteras decisiones del Poder Ejecutivo de la Ciudad, o el simple desconocimiento cercenan el fortalecimiento de esta institución, que no solo podría favorecer la defensa del Patrimonio, sino que está obligada a hacerlo. Las Comunas, los vecinos y la defensa del Patrimonio. En otro trabajo de esta publicación5 se detallan las normas constitucionales que tutelan nuestro patrimonio. Ampliaremos aquí esa información con algunas de las normas que describen el papel que se les adjudica a nuestras Comunas y a sus vecinos en esa importante función. Mencionamos solo las normas relacionadas con nuestros trabajos. Suponemos que una revisión exhaustiva arrojaría resultados más vastos. 5-Ver PUCCIARELLO, M., “La protección jurídica del patrimonio cultural: el rol del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires”, en esta misma publicación.
A pesar de la clara intención del Poder Ejecutivo de la CABA de neutralizar el mandato constitucional de instrumentar una democracia participativa, descentralizando funciones como el cuidado del Patrimonio en las Comunas, organizaciones barriales y los ciudadanos, es numerosa la Legislación que avanza en ese sentido. De manera contundente podemos citar la Ley N° 1777 —Ley Orgánica de Comunas— que al definir las finalidades de las Comunas determina, en su Artículo 3º, inciso f, la obligación de “preservar, recuperar, proteger y difundir el Patrimonio y la identidad cultural de los distintos barrios.” Por otra parte, son varias las leyes que ratifican, a las Comunas, roles importantes en el cuidado del Patrimonio, mientras disposiciones posteriores del Ejecutivo, con la burda aquiescencia de los jefes comunales que le responden, transforman a las Comunas en un pasivo espectador que brinda “cobertura legal” al accionar centralizado del Ejecutivo. Esto puede verificarse en la Ley de Adoquines trabajada por el Observatorio de Patrimonio y que después de intensas negociaciones terminó en la promulgación de la Ley N° 4806, que otorga a la Junta Comunal la facultad de elaborar un catálogo. Como veíamos antes, el Poder Ejecutivo la reglamenta, la modifica de manera inconstitucional y quita a la Junta Comunal la facultad mencionada, y de este modo la relega a una pasiva participación formal, mientras es el Ejecutivo quien define a su antojo las calles a proteger. También el Código de Planeamiento Urbano, en su Sección 10, dedicada a la Protección Patrimonial, otorga a las Comunas (Sucesoras de los Centros de Gestión y Participación) un rol importante en la difusión del Catálogo de Bienes Patrimoniales. Sus artículos 10.3.3 y 10.3.4 establecen la obligación de hacerlo, así como de realizar anualmente convocatorias —incumplidas
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sistemáticamente— referidas a las modificaciones del catálogo. La participación ciudadana también es contemplada por la legislación e ignorada en los hechos. El antiguo Concejo Deliberante a través de la Ordenanza N° 52257/97 creó el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales. En el artículo 2º establece sus funciones, entre las que destaca, la obligación de acordar con los sectores involucrados los lineamientos fundamentales para la protección de inmuebles. Juguemos a la Comuna, la participación como ficción. Lejos de lo previsto por ese marco normativo, las Comunas presentan hoy un sombrío panorama en el que el maquillaje simula apenas una participación formal, mientras el Ejecutivo mantiene una férrea centralización de recursos y decisiones. Las Comunas no solo no se ocupan del cuidado de su patrimonio, sino que se transforman en un dique para la participación vecinal en los temas de su interés. Solo como ejemplo, la realidad en nuestra Comuna 14 muestra: • Un Consejo Consultivo desconocido por la Junta Comunal y a instancias de su Jefe Comunal. • La Creación de un Consejo Consultivo inerte, estéril y subordinado al Jefe Comunal. • Un Jefe Comunal que actúa a espaldas de sus propios compañeros de junta. • La obstrucción sistemática de la participación vecinal; ignorándola y banalizando lo previsto en la Constitución. • La participación como ficción. Se propicia una participación “espontánea”, en detrimento de la orgánica y se ignoran las
propuestas que no coincidan con los proyectos sometidos a debate. • Se generan reuniones con horarios y modalidades restrictivas, a las que solo terminan concurriendo personas afines a las autoridades. Se registran cambios de horarios y lugares de reunión sin aviso previo. • Un incumplimiento de la obligación de promoción de las Comunas. A diez años de la sanción de la Ley de Comunas, y a casi cuatro de su puesta en marcha, son muy pocas las personas que conocen su funcionamiento y no existe ni difusión ni planes para realizar capacitación de los ciudadanos. • No solo no se estimula la participación vecinal como obliga la Constitución y la ley, sino que obtura por desgaste las situaciones en que esta surge de manera espontánea. Sería necesario el reconocimiento del Consejo Consultivo y la regulación de la Junta Comunal para permitir la condición de control y no de dependencia del segundo sobre la primera.
Líneas de acción Pasando en limpio los apuntes precedentes y sumando otros, aparecen líneas de acción que tal vez pueda ser útiles de explorar. Estímulos para el cuidado de bienes patrimoniales Las propuestas que conocemos resultan insuficientes o inadecuadas para el cuidado efectivo de los edificios. Sería necesario desarrollar mecanismos que garanticen que los aportes económicos que se realicen terminen en obras concretas para el mantenimiento de las propiedades.
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Creemos que nada puede superar a la conformación de una alianza con los propietarios para que sean ellos mismos quienes encuentren el modo más conveniente de cuidar su propiedad, a dejarla deteriorada e incorporarla como terreno a la especulación inmobiliaria. Desde el otorgamiento de créditos blandos o desgravaciones impositivas, hasta programas de reparación de fachadas, deberían ser revisados todos los mecanismos a la luz de las dificultades que hoy obstaculizan su efectividad. La función existe pero no se cumple
Registro del patrimonio por Comuna
La confección de un registro por cada Comuna puede ser una herramienta muy valiosa. La posibilidad de los vecinos de ver reflejada su participación en la determinación de los bienes a proteger puede generar un gran estímulo. No solo para realizar ese trabajo, sino también en su compromiso con el cuidado posterior. Aunque depende de recursos y un grado de participación que hoy no parece ser suficiente, creemos que vale la pena considerarlo.
Debería realizarse la revisión del cumplimiento de las funciones de los organismos encargados del cuidado del Patrimonio. Toda la legislación vigente contempla organismos oficiales encargados de hacerlo. Es indudable que esa función inicial se ha desvirtuado, y son ellos mismos los que propician su destrucción. Una revisión de la Sección 10 del Código de Planeamiento Urbano arrojaría, con toda seguridad, incumplimiento múltiple de las responsabilidades allí definidas. El camino es complejo, pero solicitar la participación de la Auditoría de la Ciudad es un claro punto de partida. Facilitar el apoyo jurídico Si bien la solución de fondo vendrá por el cumplimiento de las funciones del Ejecutivo, es evidente la urgencia de la intervención a través de la vía judicial, que debería estar garantizada para evitar pérdidas irreparables.
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Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016
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Diego Fidel*
De los derechos culturales a la Ley de Centros Culturales
Introducción
*Diego Fidel Abogado (UBA). Diplomando en Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A cargo del Departamento de Información Institucional, MPD-CABA.
En el presente artículo desarrollaremos una de las facetas de los derechos culturales, exponiendo el marco regulatorio tanto del derecho internacional como del ámbito nacional y específicamente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para abordar finalmente una parte del transitar de la cultura porteña que culminó con la sanción de la Ley de Centros Culturales en el mes de diciembre del año 2014. Las tragedias sucedidas en República Cromañón y Beara constituyen un capítulo ineludible, por lo que se intentará explorar sus diversas consecuencias jurídicas. Entendemos que el debate sobre el alcance del término cultura puede ser encarado desde muy diversas ópticas, permitiendo enfoques desde la antropología u otras disciplinas de las ciencias sociales, el patrimonio cultural tangible e intangible o la diversidad cultural, entre muchos otros. Acotaremos el universo de análisis a la faceta cultural relacionada con la producción cultural y artística, localizado en la CABA. Realizadas estas aclaraciones, comenzamos con la exposición.
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Los derechos culturales en el derecho internacional Durante el transcurso del siglo XX se han cristalizado en el ámbito de la comunidad jurídica internacional diversos instrumentos que reconocen, garantizan, promueven y protegen a los Derechos Humanos.1 La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU) los define como los “derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos Derechos Humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles”.2 Utilizando esta definición como punto de partida, es posible determinar características de los Derechos Humanos (DDHH) tales como la universalidad,3 1-“Muchos filósofos e historiadores del Derecho consideran que no puede hablarse de Derechos Humanos hasta la Modernidad en Occidente. La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto de debate durante los siglos XVI, XVII y XVIII. Habitualmente se dice que los Derechos Humanos son producto de la afirmación progresiva de la individualidad y, de acuerdo con ello, que la idea de derechos del hombre apareció por primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema del Antiguo Régimen. Siendo esta la consideración más extendida, otros autores consideran que los Derechos Humanos son una constante en la historia y hunden sus raíces en el mundo clásico”, en Legislación y Cultura, compilación y síntesis a cargo de Susana Pereira,s/d. 2-En línea: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/Whatare HumanRights.aspx> 3-No se trata de una discusión cerrada, sino que existe un importante debate en relación al alcance de los Derechos Humanos y sus orígenes. Es posible diferenciar entre aquellas teorías que defienden la universalidad de los Derechos Humanos, en contraposición con el relativismo cultural, que “afirma la validez de todos los sistemas culturales y la imposibilidad de cualquier valoración absoluta desde un marco externo, que en este caso serían los Derechos Humanos
la inalienabilidad, la interdependencia y la indivisibilidad. Los DDHH como tales comprenden obligaciones a los Estados se les imponen el deber de respetarlos, protegerlos y realizarlos, entendiendo respetar como la abstención de interferir o limitar el disfrute de los DDHH por parte de los individuos; proteger como la exigencia de que los Estados impidan la transgresión de los DDHH contra individuos y grupos; y realizar como el deber de adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los DDHH básicos. Una primera clasificación de los DDHH podría determinar dos grandes grupos: los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948, tal vez la piedra angular en el desarrollo de los DDHH, no efectúa esta distinción de derechos.4 Este instrumento normativo reconoce universales”, en Legislación y Cultura , compilación y síntesis a cargo de Susana Pereira, s/d. Sin embargo, sostiene la Oficina del Alto Comisionado para los DDHH que “todos los Estados han ratificado al menos uno —y el 80 por ciento de ellos cuatro o más—de los principales tratados de Derechos Humanos, reflejando así el consentimiento de los Estados para establecer obligaciones jurídicas que se comprometen a cumplir, y confiriéndole al concepto de la universalidad una expresión concreta”. 4-La distinción entre derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales “apareció en el contexto de la intensificación de las tensiones de la Guerra Fría entre el Este y el Oeste. Las economías de mercado del Oeste solían hacer más énfasis en los derechos civiles y políticos, en tanto que las economías de planificación centralizada del bloque oriental destacaban la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales. Eso dio lugar a la negociación y aprobación de los pactos: uno de derechos civiles y políticos y otro de derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, esa rígida separación se ha abandonado y se ha producido un restablecimiento de la arquitectura original de la Declaración Universal. En los últimos decenios, los Tratados de Derechos Humanos, como la Convención sobre los Derechos del Niño o la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, han integrado todos los derechos” (Conceptos clave sobre los DESC ¿Son los derechos económicos, sociales y
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explícitamente que toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.5 De esta manera es posible advertir que desde el inicio del desarrollo de los DDHH se reconoce a los derechos culturales, otorgándoles las características presentadas previamente y generando las obligaciones estatales a fin de lograr su efectivo cumplimiento. Annamari Laaksonen sostiene que en “la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el acceso a la cultura constituye uno de los rasgos centrales, así como uno de los elementos fundamentales a la hora de traducir los derechos culturales en políticas, junto con el derecho a la cultura”.6 Posteriormente, en el año 19667 el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales reconoció el derecho de toda persona a participar en la vida cultural, y entre las medidas que los Estados Parte en el Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figuran las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. Asimismo, establece que los Estados se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. De esta manera se profundiza lo regulado por la Declaración Universal y se culturales fundamentalmente diferentes de los derechos civiles y políticos? En línea: http://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/ AreESCR fundamentallydifferentfromcivilandpoliticalrights.aspx 5- Art. 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 6- Annmari Laaksonen, “Derechos culturales, políticas y participación”, en Seminario Internacional: La formación en gestión y políticas culturales para la diversidad cultural y el desarrollo. Girona, del 30 de agosto al 2 de septiembre de 2004. Elisenda Belda, Alfons Martinell, Toni Vilà (Eds). Documenta Universitaria. 7- Su entrada en vigor fue el 3 de enero de 1976, de conformidad con su art. 27.
avanza al establecer obligaciones para los Estados Parte a fin de garantizar el pleno ejercicio de este derecho y la libertad para la actividad creadora. Por otra parte, cristaliza los derechos de autor al reconocer a las personas el beneficio de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por aquellas producciones científicas, literarias o artísticas que fueran de su autoría. Los derechos culturales fueron acogidos por los diferentes sistemas de protección internacional de los DDHH. En el ámbito americano, el Pacto de San José de Costa Rica establece que los Estados Parte se comprometen a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos culturales (entre otros derechos), en la medida de sus recursos disponibles, así como el Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos), ambos coinciden en lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales previamente citado. En palabras de Annmari Laaksonen, “hace ya bastante tiempo que la creatividad, el ocio y la cultura ocupan un lugar importante en la lucha en pos de los Derechos Humanos, pero el derecho a la autodeterminación cultural o los propios derechos culturales han constituido, durante mucho tiempo, una dimensión ‘subdesarrollada’ de los Derechos Humanos (…) El derecho a participar en la vida cultural es, sin duda, menos vital para la integridad física que las necesidades humanas básicas, pero el hecho de posicionar a los derechos culturales en situación de prioridad junto a otros Derechos Humanos supondría afirmar que el derecho a la autodeterminación cultural o al disfrute de la creación no pertenece a los económicamente menos favorecidos”. Al igual que con el alcance del derecho a la libertad de expresión, es posible observar una doble dimensión de los derechos culturales, por un lado desde el punto de vista individual y por
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otro desde el punto de vista colectivo. Es decir, se debe garantizar a los individuos la posibilidad de ejercer libremente la actividad creadora artística y cultural, y también debe respetarse el derecho de la sociedad a acceder a la cultura y gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones y conocer los resultados de la actividad creadora de los individuos.
Los derechos culturales en el ordenamiento positivo argentino En la reforma constitucional del año 1994 se incorporaron con tal jerarquía una serie de instrumentos internacionales, entre los que encontramos la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Pacto de San José de Costa Rica y el Protocolo de San Salvador ya mencionados. Es decir que el alcance de los derechos culturales desarrollados en el acápite anterior por estos instrumentos internacionales se encuentran en la cúspide de la pirámide kelseniana. A nivel nacional, a instancias del Ministerio de Cultura se encuentra en proceso de debate un proyecto de Ley Nacional de la Cultura, cuyo objetivo consiste en dar un marco legal para las políticas culturales federales. Haciendo un poco de historia, en el año 1940 se sancionó la Ley Nº 12.655, que constituye una de las primeras leyes referidas al Patrimonio Cultural Argentino. Por medio de esta ley se creó la Comisión Nacional de Museos, de Monumentos y Lugares Históricos. En 1999 se aprobó la Ley Nº 25.197, que tiene por objeto la centralización del ordenamiento de datos de los bienes culturales de la Nación. Define como bienes culturales a todos aquellos
objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el testimonio de la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histórico, artístico, científico o técnico excepcional. El universo de estos bienes constituirá el patrimonio cultural argentino. Con el transcurso de los años, todas las provincias fueron sancionando su ley de Patrimonio Cultural. En 2003, se sancionó la Ley Nº 25.750 de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales, conocida como “Ley Clarín”. Se dispuso que el Estado Nacional preservará especialmente: a) el patrimonio antropológico, histórico, artístico y cultural; b) las empresas dedicadas a la ciencia, tecnología e investigación avanzada que resulten fundamentales para el desarrollo del país; c) actividades e industrias de relevante importancia para la defensa nacional; d) el espectro radioeléctrico y los medios de comunicación. Sin embargo, en el artículo siguiente se reguló únicamente la propiedad de los medios de comunicación, que deberá ser de empresas nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras hasta un máximo del 30% del capital accionario. Es decir, bajo el título de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales, se impidió que los acreedores externos reclamen el pago o la entrega de acciones, especialmente diseñado de acuerdo con las necesidades de algunos conglomerados mediáticos que en aquel momento tenían deuda en divisas. ¿Tuvo esta ley la intención de preservar bienes y patrimonios culturales o acaso el título formal de la “Ley Clarín” miente? En la jurisdicción local la Constitución de la CABA promueve de manera amplia el alcance de los derechos culturales y dispone en su art. 32 que la Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras.8 Asimismo, establece que 8-Garantiza la democracia cultural; asegura la libre expresión artística y prohíbe toda censura; facilita el acceso a los bienes
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se garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios. En consonancia con esta directriz constitucional, la Ley CABA Nº 2.176 tiene por objeto promover los derechos culturales previstos en el art. 32 de la Constitución de la CABA y ordenar el marco legal y los principios rectores de las políticas culturales. Define a la cultura como el conjunto de manifestaciones, representaciones, procedimientos y modalidades de la creatividad humana, individual y colectiva, que incluye lo aprendido, acumulado y permanentemente enriquecido, que determina la singularidad de una sociedad y/o comunidad, las diversidades que la integran como totalidad histórica, situada en un espacio definido y abarca los modos de vida, las formas de vivir en sociedad y/o comunidad, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias. Asimismo, reconoce a los habitantes de la CABA el derecho de acceso universal, equitativo e inclusivo a la cultura y, en consonancia con la normativa citada, dispone que el derecho a la cultura integra los DDHH, que son universales, indisociables e interdependientes y dispone que la cultura se asume como prioridad estratégica y como política de Estado, determinando así una serie de principios rectores en la materia. De esta manera, es posible concluir que los culturales; fomenta el desarrollo de las industrias culturales del país; propicia el intercambio; ejerce la defensa activa del idioma nacional; crea y preserva espacios; propicia la superación de las barreras comunicacionales; impulsa la formación artística y artesanal; promueve la capacitación profesional de los agentes culturales; procura la calidad y jerarquía de las producciones artísticas e incentiva la actividad de los artistas nacionales; protege y difunde las manifestaciones de la cultura popular; contempla la participación de los creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la evaluación de las políticas; protege y difunde su identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones.
derechos culturales se encuentran ampliamente consagrados, en tanto se observa su regulación en materia internacional y nacional, ya sea en el ámbito federal como en el local. A continuación abordaremos la temática desde la óptica del desarrollo fáctico cultural en la CABA y el alcance de los derechos culturales en este ámbito territorial.
Antecedentes de la Ley de Centros Culturales. Las tragedias de República Cromañón y Beara. La cultura y la producción cultural es quizás una característica central en el desarrollo de la CABA; la propuesta cultural de cada día es prácticamente inabarcable, ya sea de grandes producciones como de producciones independientes. En cualquiera de las ramas del arte es posible destacar artistas que se han formado y se han desarrollado en el ámbito de esta Ciudad, prácticamente desde su fundación hasta los días actuales. No es nuestra intención realizar un análisis histórico ni sociológico relativo al devenir cultural de la CABA, pero sí destacaremos la normativa específica y algunos sucesos nodales en esta materia. Uno de los primeros antecedentes normativos en ella es el Decreto Nº 5959-MCBA/44, el cual establece en su art. 1º que los clubes, asociaciones, y demás instituciones similares, cualquiera que sea su naturaleza, que además de sus actividades ordinarias realicen reuniones, actos o espectáculos de carácter público, cobrando o no entrada, quedan sujetos a la inscripción prevista en el art. 176 de la Ordenanza del 9 de diciembre de 19109 9-Art. 176: Para la celebración de cualquier otro género de espectáculos o diversiones no previstas en la Ordenanza General de Teatros, ya sea en sitios cerrados o al aire libre, el D E resolverá sobre las condiciones que deberán reunir los locales propuestos, exigiendo en ellos las disposiciones
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(Ordenanza General de Teatros). Asimismo, el art. 4º exceptúa de gestionar la habilitación a los clubes, asociaciones e instituciones similares que no realicen reuniones, actos o espectáculos públicos (o que solo lo hagan en una proporción que no exceda de cinco reuniones por año calendario).10 Este Decreto fue reglamentado por la Resolución MGGC Nº 878/06, es decir, más de sesenta años después de su sanción. Surge de los Considerandos de tal Resolución que una gran cantidad de clubes y asociaciones que desarrollan actividades deportivas, sociales, educativas y culturales en los diferentes barrios de la CABA en el marco del Decreto Nº 5959/44, lo que motivó la sanción de esta Resolución, la cual desarrollaremos más adelante. La Ordenanza Nº 24.654, publicada en octubre de 1969, establece dos tipos de locales: local de música, canto y variedades, y locales varios con licencia accesoria de música, canto y variedades. Por medio de esta Ordenanza se actualizaron las disposiciones que regulaban el funcionamiento de los locales en que se ejecuta música y canto hasta después de las 24 horas y se realizaban números vivos o variedades. En materia de teatros independientes, la Ordenanza Nº 42.546 de 1987 determinó las condiciones de habilitación de los Teatros Independientes. Tal como sostuvimos previamente, la propuesta cultural en la CABA a lo largo de su historia contó con un sinnúmero de espacios con ofertas culturales, grandes establecimientos como el Teatro Colón, el Gran Rex, el Teatro Ópera, el Teatro Cervantes o el Luna Park, entre muchos otros y, por otra parte, una gran cantidad de esta ordenanza, que a su juicio fueran aplicables o aconsejando las precauciones o medidas que sea menester adoptar para evitar peligros al público y artistas. 10-El art. 4º establece una serie de requisitos que deberán cumplirse en estos casos.
de espacios que acobijaron al under local como Babilonia, Arpegios, Café Einstein, Cemento o Die Schule. Resulta necesario, entonces, detenernos en un suceso que resultó una bisagra en materia cultural en la CABA: República Cromañón. El 30 de diciembre de 2004, mientras se desarrollaba un recital de la banda de música Callejeros, sucedió la tragedia —por todos conocida— que desafortunadamente dejó un saldo de 194 muertos y más de 1400 heridos junto con una gran cantidad de consecuencias sociales, políticas, judiciales, individuales y colectivas. Si bien se puede intentar analizar lo sucedido en Cromañón desde muy diferentes enfoques, intentaremos presentar el impacto jurídico que generó este infortunado suceso. A nivel jurídico-político marcó un hecho inédito en la historia de la CABA, mediante un juicio político se destituyó al entonces Jefe de Gobierno Aníbal Ibarra, aunque su derrotero judicial culminó con un sobreseimiento dictado unánimemente por los integrantes de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, confirmando la sentencia de primera instancia. Distinta suerte tuvieron otros funcionarios del GCBA con menor jerarquía, en tanto la Cámara de Casación Penal condenó —como autores penalmente responsables por el delito de omisión de los deberes de funcionario público en concurso ideal con el delito de incendio culposo seguido de muerte— a Fabiana Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Torres.11 El ex comisario Miguel Ángel Belay fue absuelto, pero el ex subcomisario Carlos Rubén Díaz fue condenado —como autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho pasivo—. 11-Gustavo Torres fue absuelto por el TOC Nº 24 en su sentencia del 19 de agosto de 2009, sin embargo fue condenado por la Cámara de Casación Penal el 20 de abril de 2011.
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Emir Omar Chabán, gerenciador de Cromañón, fue condenado por el mismo tribunal —como autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho activo—, y el encargado del operativo de seguridad Raúl Alcides Villarreal fue declarado autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho activo en calidad de partícipe necesario. Asimismo, la Cámara de Casación Penal condenó al representante Diego Marcelo Argañaraz como autor penalmente responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho activo en calidad de partícipe necesario, y los integrantes de la banda Callejeros fueron condenados como autores penalmente responsables del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho activo en calidad de partícipes necesarios.12 12-Originalmente fueron absueltos por el TOC Nº 24 en su sentencia del 19 de agosto de 2009.
En el mes de agosto de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ordenó revisar la sentencia de la Cámara de Casación y dejó en suspenso la aplicación de las condenas que el Tribunal Oral Nº 2413 impuso a los músicos de Callejeros y a los funcionarios del gobierno porteño, por lo que se ordenó la inmediata libertad de los músicos, de Raúl Alcides Villarreal, de los funcionarios Fabiana Fiszbin y Gustavo Torres; dejó sin efecto la prisión domiciliaria de la funcionaria Ana María Fernández y la libertad condicional del escenógrafo Daniel Horacio Cardell. Por otro lado, la CSJN declaró firme la sentencia condenatoria con respecto a los imputados Carlos Rubén Díaz y Omar Emir Chabán, quien falleció el 17 de noviembre de 2014. Nos permitimos un pequeño análisis frente a la precedente descripción. En primer término el Tribunal Oral condenó y absolvió a los diferentes imputados; la Cámara de Casación, tribunal de mayor jerarquía, resolvió con 13-El TOC Nº 24 dictó las penas el 29 de abril de 2011, luego de la sentencia de la Cámara de Casación Penal del 20 de abril de 2011.
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diferente criterio en relación a la responsabilidad penal de los mismos imputados, lo que generó que fuera aquel Tribunal Oral quien impusiera las penas a aquellos imputados que había absuelto en un principio, como es el caso de los músicos; luego, como consecuencia de los recursos extraordinarios presentados, el máximo tribunal ordenó revisar lo resuelto por la Cámara de Casación. Es decir, juzgando los mismos hechos y los mismos elementos probatorios, los diferentes tribunales llegaron a conclusiones opuestas en materia de responsabilidad penal de los imputados, por lo que es posible concluir que existe una tensión jurídica en el trámite de esta causa, alejada de verdades irrefutables o conclusiones inequívocas. El entramado judicial no se agotó con esta causa madre, ya que se tramitó ante la Justicia otra gran cantidad de expedientes, desde un segundo juicio oral con los imputados que no fueron incorporados en la primer audiencia, causas por presuntas asociaciones ilícitas y corrupción,14 la causa de la Morgue15, en virtud del trato a los cuerpos de las víctimas y las confecciones de las autopsias, la causa Bomberos16 y amparos ante 14-“TORRES, Gustavo, COZZANI, Rodrigo, KAMPELMACHER, Alejandro y otros S/Asociación Ilícita”, causa 14.000/2005, “FISZBIN, Fabiana y otros S/Asociación Ilícita”, causa 49.198/06; RODRÍGUEZ, Adalberto Armando”, causa 75.188/2005; Gobierno de la Ciudad Autónoma, “CALDERINI, Roberto Daniel y GATUCCI, Jorge s/ Abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público”, causa 22.583; “ALIMENA, Atilio s/averiguación ilícito”, causa 19.864/05; ROMAGNOLI, Gerardo y otros s/ Cohecho”, entre otras. 15-DONNEWALD, Heraldo Nelson s/ Incumplimiento de autor y violación Deberes funcionario público, causa 32.077/2006. 16-“Al concluirse y cerrarse la instrucción respecto de los hechos y personas allí mencionados, se procedió al sorteo del Tribunal Oral que debería hacerse cargo del debate. Como resultado de ese sorteo, resultó designado el Tribunal Oral 24, integrado por los Dres. María Cecilia Maiza, Raúl Llanos
el fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA.17 Además de sus consecuencias jurídicas, la tragedia sucedida en República Cromañón impactó en el errático accionar gubernamental, que apeló a la clausura masiva de los espacios culturales de la Ciudad.18 Por otra parte, la realidad obligó a la cristalización de una batería de normas a fin de intentar darle marco jurídico al desarrollo de la actividad cultural. La respuesta inmediata se materializó mediante los siguientes decretos: el Decreto GCBA N° 2462/04 declaró el duelo en todo el ámbito de la CABA por tres días y suspendió, durante este período, el desarrollo de espectáculos musicales y actividades de baile en locales habilitados como “local de baile”; el Decreto GCBA Nº 1/05 prorrogó por 15 días esta suspensión; el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/05 prohibió la realización de espectáculos y Marcelo Alvero. Luego de las pertinentes diligencias de instrucción preparatoria, se desarrolló el debate. Concluido el mismo, el día 27 de diciembre de 2007 el Tribunal dictó el pertinente veredicto: condenó a Marcelo Nodar y a Alberto Conrado Corbellini a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación perpetua, por el delito de cohecho pasivo; a Rubén Fuertes a la pena de 4 años de prisión, por el delito de cohecho activo; a Marcelo Esmok a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación perpetua, por el delito de cohecho pasivo; a Luis Perucca, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, por el delito de cohecho activo”. 17-IGLESIAS, José A. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires S/Amparo”, expediente 14.956/05 e “IGLESIAS, José Antonio y otros c/ G.C.B.A. S/Amparo (art. 14 CCABA)”, Exp. 15.909/05. 18-Luego de la Masacre de Cromañón, el Gobierno porteño inició el cierre masivo de unos 400 centros y espacios culturales populares de Capital Federal. Solo algunos pocos sobreviven todavía. “Nosotros fuimos clausurados tres veces —explica Wenceslao, del Centro Cultural Compadres del Horizonte—y tenemos cinco actas de contravención por violar la clausura. Clausura que nos pide una habilitación como si fuera un club. No hay habilitación porque no hay legislación. Entonces el Estado, en vez de hacerse cargo en serio, corta el hilo por lo más fino, que es cerrar cualquier tipo de organización o centro cultural”, “La cultura sacrificada en nombre de las víctimas”, en línea: http:// argentina.indymedia.org/news/2006/12/476945.php
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musicales en vivo en los locales de baile, clase A, B o C; bares, restaurantes u otros rubros cuya actividad complementaria sea local de baile Clase C y previó la creación del Registro Público de Lugares Bailables, fijando los requisitos que deben cumplir los establecimientos que lleven a cabo la actividad, sus pautas de funcionamiento e intentó actualizar parte de los contenidos normativos que resultaban de imposible cumplimiento; el Decreto de Necesidad y Urgencia GCBA Nº 2/05 complementó y dispuso que los establecimientos mencionados en el art. 1 del DNU Nº 1/05 deben obtener un permiso especial previo para poder realizar espectáculos musicales en vivo como actividad accesoria a la de baile, a cargo de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos dependiente de la Subsecretaría de Control Comunal de la Secretaría de Seguridad; el DNU Nº 3/05 creó la figura de Clubes de Cultura y el Registro de Clubes de Cultura donde se encontrarán inscriptos los Clubes de Cultura19 que a la fecha de publicación del decreto en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, hubiesen realizado actividades.
19-Art. 1: Denomínese Club de Cultura a la sala de Teatro Independiente, espacio no convencional, espacio experimental o espacio multifuncional en el que se realicen manifestaciones artísticas que signifiquen espectáculos con participación real y directa de intérpretes, en cualquiera de sus modalidades sea comedia, drama, teatro musical, lírico, de títeres, leído, de cámara, espectáculos musicales y/o de danzas y en los que se tomen en cuenta únicamente la calidad del espectáculo o el interés del mismo como vehículo difusor de cultura.
Por otro lado, el Decreto GCBA Nº 268/05, incorporó el art. 1 bis al Decreto Nº 5959/44 previamente citado, que crea la figura de “clubes de cultura” en el marco de esa normativa. Mediante la Resolución MGGC Nº 878/06 se aprobó la reglamentación del procedimiento para la tramitación, otorgamiento y funcionamiento de permisos especiales para la realización de eventos no masivos y vinculados a las actividades “Música en vivo de diversos géneros sin baile”, “Teatro independiente”, “Peña folclórica” y “Milongas”, a realizarse en clubes, asociaciones y demás instituciones similares en funcionamiento bajo el amparo del Decreto Nº 5.959/44. En materia de Teatros Independientes, se sancionaron las Leyes Nº 2.147 y Nº 2.542, que otorgaron el marco regulatorio para la habilitación de los establecimientos que tengan una capacidad máxima para 350 personas y en los que se realicen manifestaciones artísticas con participación real y directa de actores, en cualquiera de sus modalidades. Se intentó ordenar la normativa al derogar la Ordenanza Nº 42.546/88, toda disposición del Decreto-Ley Nº 5.959/44, sus modificaciones, normas complementarias y reglamentarias solo en lo que se oponga o superponga con la Ley Nº 2.542 y suspendiendo todas aquellas instancias del plexo normativo que colisionen con lo taxativamente enumerado en la Ley Nº 2.542. La Ley Nº 3.707 modificó la Ley Nº 2.147, permitiendo a los Teatros Independientes funcionar con la iniciación del trámite de habilitación. Por medio de las leyes Nº 2.321 y Nº 2.324 se regularon los clubes de música en vivo, y la Ley Nº 2.323 creó las figuras de “Milonga” y “Peña folclórica”, definiendo sus actividades, detalles de funcionamiento y los procedimientos para su habilitación. Se observa entonces que como consecuencia de la tragedia sucedida en República Cromañón se actualizó el plexo normativo que regulaba la actividad cultural. Pero desgraciadamente no
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impidió que la realidad se volviera a teñir de luto: el 10 de septiembre de 2010 murieron dos jóvenes por el derrumbe de un entrepiso en el local bailable Beara.20 Tal vez con menor impacto social que Cromañón, la tragedia acaecida en el boliche bailable Beara trajo aparejada una serie de consecuencias jurídicas destacables: el 30 de diciembre de 2014 la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó los procesamientos del ex jefe del Departamento de Esparcimiento de la Agencia Gubernamental de Control (AGC) Norberto Cassano; del inspector Carlos Mustapich por el delito de homicidio culposo agravado por el número de víctimas en concurso ideal con lesiones culposas graves y leves en concurso real con el delito de cohecho pasivo; de los empresarios Juan Carlos Yun, Agustín Dobrila, Roberto Kattan Coria, Iván Fliess y Ronaldo Fliess; de los gestores de las habilitaciones Leandro Camani y Matías Pantarotto bajo la figura de homicidio culposo agravado por el número de víctimas en concurso ideal con lesiones culposas graves y leves en concurso real con cohecho activo; del arquitecto Isaac Rasdolsky y el maestro mayor de obras Gustavo Amaru. Por otra parte, revocó el sobreseimiento de Martín Farrell, ex Director de Habilitaciones y Permisos, dependiente de la AGC, a quien con posterioridad del accidente el Jefe de Gobierno Mauricio Macri impulsaba para ser designado como juez del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, aunque finalmente la Legislatura porteña rechazó el pliego para su designación. También revocó el sobreseimiento de otro ex funcionario, el ex director 20-Ariana Beatriz Lizarraga, de 21 años, y Paula Leticia Provedo, de 20 años, perdieron la vida como consecuencia de la caída de un entrepiso en el local bailable clase C denominado Beara.
de Habilitaciones Especiales Pablo Saikauskas. Sostuvo la Cámara que “en atención a la documentación descripta por el señor fiscal en su recurso, que ilustra acerca de las posibles entregas de dinero que demandaría la habilitación del local Caramel, consignadas en los archivos informáticos bajo la vulgar denominación de ‘cometas’, las desvinculaciones no pueden mantenerse, sin que incida en el análisis de esta cuestión el hecho de que finalmente se denegara la habilitación de ese local, si se repara en que ello tuvo lugar, precisamente, seis días después de que ocurriera el episodio luctuoso en Beara y porque, en definitiva, el perfeccionamiento de la hipótesis típica es independiente del eventual cumplimiento del acto u omisión pretendidos”.21 A nuestro entender, este fallo trae aparejado diversas consecuencias: por un lado, al igual que Cromañón, la responsabilidad penal de los funcionarios públicos y su vinculación con las “cometas” y las irregularidades en los procesos habilitantes; 22 pero por otro lado, al considerar condenar penalmente a los profesionales que participaron en la habilitación, a pesar de que los expertos oficiales afirmaron que “la causa fundamental del colapso del entrepiso radica 21-Parágrafo III, de CCC 35.475/2010/CA23-CA22. “Y., J. y otros”. Procesamientos. Sobreseimientos. Homicidio culposo. Instrucción 48/145; 30 de diciembre de 2014. 22-“Igual consideración cabe formular en torno a los sobreseimientos adoptados respecto a las supuestas entregas de dinero a miembros de la Policía Federal Argentina, ya que aun cuando la apelación deducida por el Ministerio Público Fiscal respecto del punto dispositivo VIII ha sido erróneamente concedida, la desvinculación asumida en el punto VII no puede mantenerse, en tanto las pruebas reseñadas por la parte recurrente, relacionadas con eventuales pagos y contribuciones a “Minoridad”, “Brigada” y “Drogas peligrosas” justifican avanzar en la investigación, pues, de adverso a la réplica de la Defensa, los argumentos de la Fiscalía exceden un supuesto de afirmaciones genéricas. Parágrafo III, de CCC 35.475/2010/CA23-CA22. “Y., J. y otros”. Procesamientos. Sobreseimientos. Homicidio culposo. Instrucción 48/145; 30 de diciembre de 2014.
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en haberse superado excesivamente la carga máxima admisible por su estructura”, de modo que los posibles vicios constructivos solo aparecerían como un factor adicional”23, inevitablemente genera efectos en el actuar de los profesionales que participen en habilitaciones de futuros espacios culturales.
A modo de conclusión: hacia una Ley de Centros Culturales. “La única verdad es la realidad” es una frase que se le atribuye a Aristóteles y que luego hizo propia el General Juan Domingo Perón. Desde este punto de vista, debemos destacar que se estima que en el territorio de la CABA existen en actividad alrededor de 200 teatros y 300 espacios culturales. Tal como hemos desarrollado hasta aquí, en estos últimos años se intentó actualizar normativamente los marcos regulatorios de los diferentes espacios culturales. Sin embargo, por otra parte, es posible observar que la gestión estatal tiende a utilizar como principal (¿o única?) herramienta de acción la clausura. En 2005 se clausuró compulsivamente la gran mayoría de los espacios culturales, y esa misma operatoria es la que guía el accionar estatal de la última década. De acuerdo con lo expresado por el abogado Claudio Gorenman, referente de Abogados Culturales, solo en 2014 y por las razones más diversas, se realizaron más de 50 clausuras a espacios culturales. A lo largo de este tiempo se fueron gestando en el ámbito de la CABA diversas organizaciones, como el Movimiento de Espacios Culturales y Artísticos (MECA), Escena, La Cultura No se 23-Parágrafo XI, CCC 35.475/2010/CA23-CA22. “Y., J. y otros”. Procesamientos. Sobreseimientos. Homicidio culposo. Instrucción 48/145; 30 de diciembre de 2014.
Clausura, Construyendo Cultura o los mencionados Abogados Culturales, entre otros. La ausencia de una normativa específica para la habilitación de espacios de arte y cultura, bajo una norma que contemple las características específicas de este tipo de espacios, motivó la organización de diferentes acciones tendientes a la sanción de una ley con estas características. Una serie de multitudinarias concentraciones y manifestaciones, el proyecto de iniciativa popular con la recolección de firmas para la presentación de un proyecto de ley y el trabajo organizado y permanente de numerosos actores de la cultura porteña se tradujeron en la sanción de la Ley Nº 5.240, Ley de Centros Culturales. Su artículo primero denomina “Centro Cultural” al espacio no convencional y/o experimental y/o multifuncional en el que se realicen manifestaciones artísticas de cualquier tipología que signifiquen espectáculos, funciones, festivales, bailes, exposiciones, instalaciones y/o muestras con participación directa o tácita de los intérpretes y/o asistentes. En dichos establecimientos pueden realizarse ensayos, seminarios, charlas, talleres, clases y/o cualquier actividad de carácter formativa relacionada con todas las manifestaciones tangibles e intangibles del arte y la cultura. Dichas actividades pueden ser realizadas en cualquier parte del establecimiento. Asimismo, establece que la actividad de baile no podrá ser la actividad principal de los Centros Culturales. En su articulado se establecen todas las especificaciones necesarias para la habilitación de un Centro Cultural de acuerdo con las capacidades, la inscripción en el Registro de Usos Culturales, el cumplimiento de la Ley de Accesibilidad y las condiciones técnicas específicas. Una vez aprobada por unanimidad en la Legislatura porteña la Ley de Centros Culturales, se incluyó esa figura dentro del Código de
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Habilitación y se modificó el Régimen de Planeamiento Urbano, que ha sido aprobado en octubre de 2015 por la Legislatura porteña luego de cumplido el requisito de la doble lectura. Sin lugar a dudas la consagración de esta ley constituye un hito en el devenir de la cultura porteña. Genera un nuevo horizonte y al mismo tiempo exige un accionar responsable por parte del Estado y por parte de los actores culturales, a fin de evitar que se repitan las tragedias sucedidas y, en pos de maximizar y mejorar las condiciones para el desarrollo de los derechos culturales. Sin embargo, es posible observar notorias dilaciones en la aplicación de esta norma por parte del Gobierno de la Ciudad. Durante varios meses no se habilitó el Registro de Usos Culturales previsto en el art. 3º de la Ley de Centros Culturales, impidiendo de esta manera que se cumpla el requisito de la inscripción en tal registro, necesario para la habilitación. El desarrollo de los derechos culturales en general, y de los centros culturales en particular, no se agota con su sanción legislativa. Como todo instrumento normativo, lo que define su alcance es la aplicación por parte de los órganos estatales competentes. Asimismo, resulta necesario un constante monitoreo, a fin de garantizar la máxima expresión de estos derechos. El Gobierno de la Ciudad debe aceptar que la creación artística y el intercambio cultural no se dan siempre en los canales que ellos privilegian, aquellos que concentran las ganancias y determinan el contenido por su proyección económica. Otro concepto de cultura surge desde las personas, desde los barrios, de la juventud, con ideas diversas y compromiso con la realidad. Otras formas del intercambio piden su reconocimiento legal para no ser clandestinos y poder garantizar la seguridad y no estar destinados a desaparecer. Por otra parte, también el alcance de los derechos culturales está lejos de agotarse con la
sanción de la Ley de Centros Culturales. Si bien constituye una arista fundamental, el campo es inconmensurablemente más amplio. Sin lugar a dudas la sanción de la Ley de Centros Culturales marca un paradigma de acción que debe replicarse, ya que, tal como sostiene Noam Chomsky, los derechos no se conceden, se conquistan.
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Sandra Guillermo*
El patrimonio arqueológico en las ciudades
* Sandra Guillermo Arqueóloga, (UBA). Especialista en Arqueología Histórica en Medios Urbanos. Autora de numerosas obras a nivel nacional como internacional. Docente universitaria de grado y posgrado. Investigadora. Coordinadora de las obras y proyectos arqueológicos de la Dirección Nacional de Patrimonio y Museos, del Ministerio de Cultura de la Nación.
El término Patrimonio Cultural es considerado generalmente como un concepto portador de los elementos que dan testimonio de la historia y de la identidad de una determinada cultura, a través de la incorporación de una amplia variedad y diversidad de bienes y manifestaciones culturales, que constituyen la expresión particular de esa cultura específica. Es, además, el resultado de un proceso histórico compartido, mediante el cual se va incorporando y reafirmando como parte de su identidad, tanto lo tangible como lo intangible (costumbres, formas de comportamiento, edificaciones, utensilios, objetos, etc.) que cada sociedad o grupo ha creado, transformado y reutilizado (Rivera Díaz 2004:5). Es ella misma la que configura su Patrimonio Cultural al establecer e identificar aquellos elementos que desea valorar e incorporar y que asume como propios, convirtiéndose así en el referente de su identidad cultural (INDC, 2007). Tanto la Recomendación sobre la Protección en el ámbito Nacional del Patrimonio Cultural y Natural del año 1972, como la Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la Importación, la Exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales del año
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1970 —ambas desarrolladas y postuladas por la Unesco— especifican aún más su conformación e incluyen dentro del concepto de Patrimonio Cultural no solo edificios, monumentos y arte decorativo, sino también los elementos, estructuras y lugares de interés arqueológico, etnográfico, manuscritos, libros, archivos sonoros y bienes artísticos, subrayando fuertemente que todos ellos deben ser protegidos, independientemente de la época a la que pertenezcan. De esta manera, se incluye lo arqueológico como parte del Patrimonio Cultural de una sociedad, grupo o nación, el cual debe ser protegido para el conocimiento de toda la comunidad actual y de las generaciones futuras, ya que su desaparición constituye una pérdida significativa y el empobrecimiento irreversible de ese patrimonio (Unesco, 1972) y del pasado de sus habitantes. Pero para ello es necesario que sea conocido y que sus características puedan ser reconocidas, para identificarlo, recuperarlo y así llevar a cabo acciones que permitan protegerlo, en primera medida, y preservarlo posteriormente. Para conocerlo es necesario saber primero qué es el patrimonio arqueológico y qué bienes lo conforman. El mismo es definido con distintos grados de especificidad. En nuestro país, la Ley Nacional N° 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, promulgada y sancionada en 2003, lo define como conformado por bienes muebles, inmuebles y vestigios de cualquier naturaleza, que proporcionan información acera de grupos humanos que habitaron nuestro suelo, —desde épocas precolombinas hasta la historia reciente —y que se encuentran en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales. Es decir, tal como menciona la Carta Internacional adoptada por Icomos en 1990, acerca de la Gestión del Patrimonio Arqueológico, este englobaría todas las huellas de la existencia del hombre y sus lugares de ocupación, con sus estructuras y
vestigios abandonados de cualquier índole. Esta concepción de “estructuras y vestigios abandonados”, permite aproximarnos a un aspecto más que significativo y relevante del patrimonio arqueológico, que en la mayoría de los casos no es considerado, y es fundamental para poder comprenderlo e identificarlo. Que un bien —artefactual o estructural— esté abandonado quiere decir que ya no está formando parte de la vida de sus portadores, convirtiéndose entonces en un objeto arqueológico, que puede diferenciarse de aquellos con los que comparte la pertenencia dentro del mismo rango cronológico, es decir que son también antiguos como él. M. Schiffer (1990), arqueólogo norteamericano, explicó esto al establecer una diferenciación entre dos tipos de contextos: el sistémico y el arqueológico. El contexto sistémico se refiere a la condición de los elementos que están participando de un sistema conductual. Es decir, de todos los elementos que tienen vida útil y que en la actualidad forman parte de las distintas actividades, conductas y comportamientos de un grupo o sociedad. En cambio en el contexto arqueológico, los elementos del sistema cultural ya no se encuentran formando parte de la vida útil, es decir dejaron de ser utilizados activamente y fueron descartados, abandonados o simplemente no son más usados. Entender esto nos permite comprender, en primer lugar, cuándo estamos ante evidencia arqueológica y cuándo no, ya que no todo lo antiguo es arqueológico, por el simple hecho de ser “viejo”. Esto es una confusión bastante común y es imprescindible aclararla para poder comprender qué constituye el patrimonio arqueológico y sobre qué tipos de bienes se debe llevar a cabo la protección y defensa. En las ciudades muchas veces este aspecto se entremezcla, profundizando la dificultad de discernir entre ambos contextos. Esto se debe a que
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las ciudades constituyen un ámbito en donde no está tan nítidamente establecida la diferenciación entre lo utilizado y lo no utilizado, lo que forma parte de la vida útil y lo que ya no, a menos que se trate de lugares específicos de depósito de restos —como pueden ser basurales, quemas, baldíos con restos abandonados o elementos descartados, etc.—. Al ser áreas con una densa población se produce, además, una reducción de los espacios libres y una intensa ocupación, mediante el uso y reuso de la tierra (Rothschild y Rockman 1982), por lo que los contextos siguen siendo sistémicos, muchos de ellos incluso con presencia de restos arqueológicos de diferente magnitud. En el ámbito urbano esta diferenciación se ve entorpecida por múltiples factores. Por un lado, el desconocimiento que aún prevalece en la comunidad, aunque cada vez en menor medida. Por otro lado, el vertiginoso recambio de bienes, propio de las ciudades hace que se pierda o desdibuje la presencia de lo arqueológico entre lo moderno, ampliamente superior en número y en visibilidad. Esto provoca, también, que aumente la dificultad, como ya fue mencionado, para discernir entre lo que es arqueológico de lo que no lo es, porque todo parece estar dentro de la vida útil o en torno a esta. Cuánto más pequeña es la escala de análisis, más aumenta la dificultad para diferenciar esto, por ejemplo, dentro de una vivienda. A mayor escala, el abandono o el desuso se visualiza mejor y entonces, el dato cronológico pasará a ocupar el lugar de privilegio para poder diferenciar más claramente lo arqueológico de lo que no lo es. Como es manifestado por la Ley Nacional N° 25.743 de 2003, y más específicamente por su Decreto Reglamentario N° 1022/04, los objetos para que estén abarcados por esta normativa y sean arqueológicos deberán tener una antigüedad de cien años o más. El patrimonio arqueológico tiene en sí mismo
ciertas particularidades que se manifiestan en todos los ámbitos en los cuales este está presente, tanto ciudades como áreas rurales, pasando asimismo por todos los contextos intermedios. Estas particularidades explican y dan sentido a las razones de por qué deben desarrollarse acciones que apunten a su protección y preservación. Básicamente se trata de un recurso no renovable, es decir que su pérdida, cuando ocurre, es total e irrecuperable, ya que no puede volver a producirse de la misma manera. No existen dos piezas u objetos exactamente iguales, ni su contexto de depositación puede reconstruirse y ser el mismo de aquel que fue destruido. Por otro lado, es una riqueza cultural frágil, en cuanto a que depende de cómo sea recuperado, preservado o conservado, y de las características de los lugares en las que se encuentra depositado. Esta fragilidad también depende del grado de afectación que puedan sufrir los objetos por acciones de diferentes tipos de procesos, tanto antrópicos como naturales, a las que puedan estar afectados directa o indirectamente y, frente a los cuales se encuentran por momentos indefensos. Es una riqueza cultural que es frágil porque, una vez que se saca de su contexto de depositación inicial, puede perderse o destruirse fácilmente. Es también particular, porque fue confeccionado por el hombre y es el resultado de comportamientos diversos y propios del individuo que los creó y de la época en que se llevó a cabo su manufactura y uso. Esta particularidad hace también que, deban emplearse métodos y técnicas específicas de la disciplina para su recuperación y, las propias aplicables a contextos arqueológicos urbanos. Es un bien común a toda la sociedad (Icomos, 1990) porque forma parte de su pasado y de su conformación como tal. En el caso de la evidencia arqueológica, recuperada en medios urbanos,
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posee además como característica, una alta visibilidad y detallada comprensión y significado, ya que constituyen restos provenientes, por lo general, de épocas relativamente recientes. En las ciudades este patrimonio presenta también una alta complejidad como evidencia —y también como objeto de estudio—, debido, entre otros factores, al tipo de medioambiente en el que se halla inserto. La intensa y continua ocupación y reocupación de los espacios, que se tornan cada vez más reducidos, conjuntamente con un uso y reuso del suelo que dicha ocupación conlleva, no solo complejiza su identificación y estudio, sino que favorece la destrucción del mismo y de su contexto de depositación. Los aspectos definitorios de este tipo de medioambiente, desarrollado plenamente por la intervención humana, es la que contribuye también a la destrucción de los estratos con presencia de restos arqueológicos y de la evidencia pasada que los integra y compone. La más drástica destrucción de los recursos arqueológicos de las áreas urbanas es, usualmente la ejecución de cimientos y fundaciones de las construcciones que se llevan a cabo, muchas de ellas de gran altura, por lo cual el tamaño y profundidad de sus cimientos es aún mayor, arrasando de este modo evidencias aún más antiguas. Esta destrucción, además, no es privativa de los tiempos modernos, sino que resulta ser una práctica habitual, construir destruyendo la evidencia de construcciones anteriores (Orser, 2000:69). Las construcciones y modificaciones edilicias en cualquier nivel producen disturbios y la destrucción de los depósitos arqueológicos potencialmente presentes, y genera también una compleja estratigrafía. Es decir, la sucesión de estratos de suelo es la consecuencia (Orser, 2000) de las distintas ocupaciones que se fueron asentando y modificando a lo largo del tiempo de ocupación del sitio de habitación.
Esta complejidad puede observarse también en las características que presenta la misma evidencia arqueológica en un medio de este tipo, por ejemplo: existencia de una mayor cantidad de bienes que se encuentran altamente fragmentados, presencia de estructuras arquitectónicas también fragmentarias —que deben ser muchas veces interpretadas porque hoy ya no existen—, presencia de palimpsestos —mezcla de restos de diferentes cronologías y origen—, así como también de rellenos utilizados en determinados momentos, ya sea para nivelar o cegar un contexto que —de acuerdo a su cronología—, puede complejizar su recuperación y la interpretación de los mismos durante el procesamiento de la información obtenida. De esta manera, una vez que se conoce qué constituye patrimonio, sus características y cuáles pueden ser genéricamente las mayores fuentes de su destrucción en distintas escalas, lo importante es poder identificarlo y proceder posteriormente a su recuperación. En un medio urbano existen dos grandes maneras para poder identificarlo. Una de estas es por medio del estudio de la potencialidad del patrimonio, para cada sector o área de la ciudad y de su impacto arqueológico, efectuado previamente a la realización de una obra de construcción o de modificación urbana (tales como establecimiento o renovación de redes cloacales, de agua corriente, desagües, gas, etc), por medio de investigaciones o de desarrollo de modelos arqueológicos en relación con temáticas específicas (por ejemplo, establecer los contextos de descarte de restos que se produjeron a lo largo del tiempo en la ciudad, las modificaciones en los espacios privados y públicos, etc.). La otra manera es por medio de la concientización de la población que habita la ciudad, para que sean los propios habitantes los que den aviso de posibles hallazgos de bienes o estructuras, y de esa forma poder rescatar la mayor parte de
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estos. Esta concientización debe llegar, además, a las empresas o grupos constructores para que también logren identificarlos y se continúen revirtiendo las acciones de destrucción y/o cubrimiento de los posibles hallazgos por temor a que su presencia y el aviso de su existencia, sea motivo de expropiaciones o de alteraciones y/o detención del avance de la obra, con su correspondiente pérdida económica. Más habitualmente de lo que parece, la mayoría de los hallazgos arqueológicos en una ciudad se producen de manera inesperada o fortuita, al hacerse remodelaciones/readecuaciones a distintas escalas, o al producirse demoliciones o derrumbes de partes de edificaciones o en espacios abiertos, como patios, calles, parques, etc. En todos estos casos, el trabajo arqueológico llevado a cabo para recuperar los bienes o estructuras adquiere siempre un carácter de rescate. Este tipo de intervención es realizada en un breve lapso de tiempo disponible y estipulado para ello, donde se deben efectuar todas las acciones que permitan, mediante la aplicación de métodos y técnicas adecuadas al trabajo arqueológico en áreas urbanas, recuperar los restos presentes y registrar la información proveniente de su contexto de depositación. Esta resulta ser una instancia de gran tensión y de intenso trabajo, ya que constituye la única oportunidad de poder recopilar, relevar y recuperar toda la evidencia necesaria para poder comprender qué ocurrió en ese lugar en el pasado, qué actividades se llevaron a cabo y el tipo y secuencia de ocupación que tuvo el sitio a lo largo del tiempo. Metafóricamente hablando, es como si se estuviera haciendo la lectura rápida de un libro, del cual a medida que se lee se van destruyendo sus hojas. Si estas no son registradas adecuadamente, todos los datos que conforman la historia que cuenta se pierden para siempre y no puede entenderse la historia que narraba. Por esta
razón, este tipo de intervención requiere tener una visión y comprensión amplia del trabajo arqueológico en áreas urbanas y un conocimiento profundo de la problemática y del sitio que se está interviniendo, adquirida en poco tiempo, para poder relevar y recuperar toda la información necesaria en el momento mismo del trabajo en el lugar. Luego, con todo ello se realiza el procesamiento de los datos obtenidos, cuyos resultados a su vez se deben relacionar con los de distintas líneas de evidencia, para que permitan una más completa comprensión del contexto y de su secuencia de ocupación. Actualmente, este tipo de intervención está teniendo ciertos cambios. Aunque la mayoría de las intervenciones siguen teniendo inicialmente un carácter de rescate, existen diversos casos en donde al trabajo arqueológico se le otorga lapsos de tiempo más extensos, que los pocos días que se acordaban en los primeros momentos. Un ejemplo de esto es la intervención en el sitio Bolívar 373, conocido como ex Pasaje Belgrano, en donde las tareas de rescate del patrimonio arqueológico se llevaron a cabo entre 2005 y 2011. El objetivo fijado era poder minimizar el impacto de las obras de remodelación edilicia e integrar al patrimonio arqueológico recuperado el proyecto arquitectónico que se estaba llevando a cabo (Zorzi, 2012). Muy estrechamente con la recuperación del patrimonio arqueológico se relaciona el tema de la protección/preservación/conservación de la evidencia arqueológica, tanto de tipo artefactual como estructural. En el caso de lo artefactual es quizás mucho más fácil su recuperación y su protección porque, una vez identificado y registrado su contexto de depositación y su ubicación estratigráfica, puede ser retirado y trasladado hacia un lugar conveniente, donde pueda ser finalmente depositado o exhibido en salas de museos u otras instituciones, así como también investigado y estudiado en profundidad.
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Con respecto a la evidencia estructural, su protección está vinculada muy estrechamente con la posibilidad de permanencia y mantenimiento in situ y con su exhibición. Existen entonces varios puntos a considerar. Si está inserta dentro de un sitio en el cual se están llevando a cabo acciones de rescate del patrimonio arqueológico, se tendrá que evaluar si el lugar u obra que se está efectuando permite ser modificado de modo tal que pueda incorporarse al nuevo proyecto y si existe la voluntad para hacerlo. Simultáneamente asociado con ello está el aspecto económico, que en la mayoría de las veces es el elemento definitorio de las posibles acciones de protección a realizarse sobre el patrimonio arqueológico en las ciudades. Los costos que implican estas acciones, la mayoría de las veces no están contemplados y al no formar parte de la planificación del presupuesto inicial de los proyectos, constituyen un costo adicional que en muchas oportunidades no pueden o no se desean asumir. Cuando la decisión frente al hallazgo de restos arqueológicos estructurales es la de conservarlos, protegerlos y exhibirlos, se llevan a cabo, después de la intervención inicial, una serie de acciones que tienen por objetivo musealizar dicha evidencia arqueológica. Musealizar no es solo efectuar acciones sobre los restos que permitan exhibirlos, adecuándolos dentro del espacio en el que permanecerán, sino que implica hacerlos visitables y accesibles, transformándolos en una exposición estable en sí mismos (Lasheras y Hernández Prieto 2005 y Guillermo, 2013). Existen dos formas de musealizar, una es la realizada in situ, en y sobre el yacimiento o sitio, que se logra mediante la incorporación de elementos contemporáneos, tanto para su conservación y protección como para que sea comprendido y visitable, por ejemplo encauzando la circulación en torno a él. La otra forma posible,
y la más frecuente, es la realizada junto al yacimiento o sitio, a partir de los objetos hallados en él y mediante su exposición en vitrinas o lugares específicamente diseñados para ello (Lasheras y Hernández Prieto, 2005). La musealización hace menos estático al resto arqueológico al insertarlo en la dinámica del lugar o de la misma ciudad, otorgándole así nuevamente “vida” pero dentro de otro contexto (Guillermo, 2013). En el casco histórico de la Ciudad de Buenos Aires existen sitios donde los restos arqueológicos fueron incorporados a la dinámica de la Ciudad de diferentes modos, todos ellos apuntando a preservar, fundamentalmente, evidencia de tipo estructural para que pueda ser conocida in situ por todos los habitantes y visitantes. Esto muestra un progresivo cambio respecto de la preocupación por identificar, recuperar, preservar y exhibir los restos arqueológicos presentes en los distintos sitios. La mayor parte de ellos se encuentran dentro del ámbito privado, tal como el ya mencionado caso sito en Bolívar 373. Otro ejemplo es el del Zanjón de Granados en San Telmo, en el cual con muy buenos recursos de exhibición y de conservación se pudo llevar a cabo la recuperación de los hallazgos realizados en el predio, provenientes de una casa del siglo XIX y del entubamiento del arroyo pluvial Tercero del Sur, producido a finales de dicho siglo. Allí se llevó a cabo la recuperación tanto de la evidencia estructural como de tipo artefactual, con una importante y profunda investigación de todo el predio y su historia de ocupación. También, en una escala menor, se encuentran exhibidas evidencias arqueológicas de tipo estructural en la Manzana de las Luces, en donde están los túneles de la época colonial, así como también evidencias de piso y cimientos en un extremo de su patio jesuita, y en la vereda de la Iglesia de San Ignacio de Loyola, sobre la calle Bolívar, para mencionar algunas de las intervenciones efectuadas.
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En el ámbito público son menos los ejemplos vinculados con la protección, conservación y exhibición del patrimonio arqueológico de tipo estructural, pero no por ello menos significativos. Uno de ellos se encuentra en el Museo Nacional del Cabildo y de la Revolución de Mayo, en donde para poder conservar y proteger una antigua cisterna, con un coronamiento de mampostería de ladrillos de tipo artesanal, hallada durante las excavaciones de 1995, se utilizó una nueva tecnología para exhibirla sin dañar la estructura en sí misma. Esto se logró mediante la incorporación de una cámara de tipo domo, la cual permite poder visualizar desde el piso del patio el interior de la cisterna, sin producir alteraciones en su estructura y en su ambiente interior. El trabajo arqueológico con carácter de rescate del patrimonio arqueológico urbano más significativo efectuado desde el ámbito público lo constituyó la intervención en el sitio en donde se hallaban los restos de la antigua Aduana Taylor, hoy Museo del Bicentenario. Se trató de un trabajo de rescate con mayor tiempo para su ejecución y una fuerte intención de proteger y exhibir la evidencia hallada. A continuación se desarrollará más detalladamente dicha intervención de la que participó la autora del presente artículo.
La Aduana Taylor de la Ciudad de Buenos Aires: un sitio arqueológico urbano refuncionalizado y musealizado para preservar su evidencia arqueológica. El sitio en donde se encuentran los restos arqueológicos de la Aduana Nueva o Aduana Taylor, está ubicado detrás de la Casa de Gobierno, en lo que se conoce como la Plaza Colón. El edificio de esta aduana comenzó a ser construido en 1855, constituyéndose finalmente como tal en 1857, siendo el primer edificio
público de gran envergadura de toda la Ciudad de Buenos Aires de la época. Estaba conformada por una serie de construcciones vinculadas entre sí tales como un patio de maniobras de cien metros de largo por aproximadamente veinte metros de ancho, un corredor de galería paralelo a este en toda su extensión, una construcción semicircular de tres pisos de altura destinada al depósito de mercaderías y un muelle de madera curvo que se adentraba trescientos metros en el Río de la Plata (Instituto de Arte Americano, 1965, Casella de Calderón, 1991, Guillermo, 2013). En 1891 la Aduana deja de funcionar como tal y comienza su demolición. Se derriban entonces dos de los pisos superiores del depósito semicircular y su torre, manteniéndose tanto la estructura de la planta baja, como el patio de maniobras y el corredor de galería, sobre los cuales se depositó un relleno antrópico, que en algunos sectores llegó a alcanzar entre los seis metros y medio y siete metros de altura, y cuya finalidad fue poder llegar al nivel de la calle (Av. Paseo Colón). El relleno y la nivelación se completaron en 1894, conformándose allí, en los comienzos del siglo XX, lo que sería la actual Plaza Colón. Entre 1938 y 1985 dicho espacio fue objeto de una serie de intervenciones, tanto fortuitas como planificadas, de diferentes magnitudes e intensidades. Ninguna de ellas incluyó entre sus tareas la ejecución de un estudio llevado a cabo por arqueólogos (Guillermo, 2012) hasta que en 2009 se lleva a cabo un proyecto mayor denominado Obra y Puesta en Valor de la Aduana Taylor, impulsado desde el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, junto con la Secretaría de Obras Públicas, la Subsecretaría de Obras Públicas y la Dirección Nacional de Arquitectura y ejecutado por la UTE Dycasa S.A. Isolux Ingeniería S.A. La diferencia entre este nuevo proyecto
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y los trabajos efectuados con anterioridad fueron básicamente los objetivos perseguidos, entre los cuales el principal fue la construcción en el lugar del Museo del Bicentenario, el cual permitió la inserción de dicho espacio nuevamente en la dinámica de la Ciudad y poner en valor el sitio, para el disfrute y acceso de toda la comunidad. Dentro de este proyecto mayor, la intervención arqueológica llevada a cabo antes y durante las actividades de la obra, consistió en una propuesta integral, con carácter de rescate, que abarcó toda la superficie del patio de maniobras, el corredor de galería y una franja aproximada de cinco metros de ancho, localizada entre el patio de maniobras y la fachada recta del depósito semicircular (Guillermo, 2013). Las tareas fueron llevadas a cabo bajo la dirección de la autora del presente artículo, conjuntamente con un equipo de trece personas, conformado por graduados y estudiantes avanzados de la carrera de antropología con orientación arqueológica de la Facultad de Filosofía y Letras, de la Universidad de Buenos Aires, y profesionales vinculados a la conservación, la arquitectura y la ingeniería en sistemas. Los restos y objetos arqueológicos recuperados pertenecen tanto al relleno impuesto sobre el sitio para nivelarlo, luego de su demolición, como también a las actividades y funcionamiento de la aduana cuando estaba en funcionamiento. Asimismo, mediante las tareas efectuadas se hallaron también, en tres sectores diferentes, estructuras arqueológicas pertenecientes al interior del edificio. En el patio de maniobras se identificó, en su extremo norte, un espacio delimitado del piso que tenía durante sus años de actividad. En la parte media se hallaron estructuras pertenecientes a un sistema utilizado para efectuar la movilidad tanto de las mercaderías que salían del edificio, como de las que debían ser trasladadas
hacia el depósito semicircular. Un tercer sector se encuentra ubicado en el extremo sur del corredor de galería, en la parte que perteneció al antiguo Fuerte de Buenos Aires. Se identificó allí un relleno antrópico, datado entre comienzos y mediados del siglo XIX, de características domésticas contenido mediante una hilera de ladrillos artesanales, colocados de canto, sobre la base de una de las columnas del Fuerte. El mismo habría sido utilizado para nivelar el espacio antes de efectuar la construcción de la aduana, que reutilizó dicho espacio (Guillermo, 2013). El patrimonio arqueológico estructural identificado fue dejado in situ, para ser accesible y observable por los visitantes del Museo del Bicentenario, mediante la incorporación de elementos estructurales contemporáneos. Las acciones llevadas a cabo para permitir la permanencia de los restos arqueológicos estructurales en el lugar del descubrimiento, constituyeron tareas orientadas a su musealización, entendido esto, tal como se mencionó anteriormente, como la incorporación de los mismos de manera estable al contexto del museo en el que estarán insertos. Cabe resaltar que estas acciones también implicaron e implican un trabajo multidisciplinario, en tanto que fue necesario y fundamental para ello establecer una estrecha relación entre el ámbito de la decisión, el del conocimiento técnico propio de la disciplina y el de la ejecución material (Lasheras y Hernández Prieto, 2005: 131, Guillermo, 2013). Asimismo fue también un espacio refuncionalizado (McBride, 2015) dado que los restos arqueológicos se insertaron dentro o formando parte de una estructura que tiene ahora una nueva función, la de ser un museo y ya no una aduana. De esta manera también se llevó a cabo la inserción del espacio y del patrimonio dentro de la dinámica de la ciudad actual.
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Consideraciones finales Como puede observarse a partir de todo lo anteriormente enunciado, para llevar a cabo tareas de defensa y protección del patrimonio arqueológico de las ciudades, es necesario conocer fundamentalmente sus características y particularidades para poder entonces identificarlo y determinar las acciones necesarias a seguir. Este patrimonio es muy rico, tanto en bienes artefactuales como en evidencias estructurales, pero resulta ser un recurso no renovable, por lo cual si no es protegido tenderá a desaparecer con el transcurso de los años. Su gran complejidad responde en cierto sentido a la dinámica del medioambiente en el que se encuentra inserto y a la gran variabilidad que posee, provocada entre otras razones porque constituye evidencia que representa, en relativamente breves lapsos temporales, diversas actividades y acciones llevadas a cabo por el hombre. Por esta razón, también se dificulta la identificación del patrimonio y su recuperación, el cual se encuentra en la mayor parte de los casos, dentro de intervenciones con carácter de rescate, con todo lo que ello implica. Debe tenerse en cuenta que el patrimonio arqueológico en las ciudades se encuentra fundamentalmente amenazado por la urbanización (Unesco, 1968), la cual provoca la pérdida de gran parte de este en distintas escalas. Diferentes formas de poder identificarlo, recuperarlo y protegerlo se plantean con el propósito de poder disminuir dicha pérdida. En este sentido cabe recalcar el plan de protección postulado por McBride (2015) basado en la idea de reuso adaptativo. Si bien es utilizada básicamente para construcciones de momentos históricos, es también aplicable a evidencia arqueológica de tipo estructural presente en estos ámbitos. En nuestro país, si bien es mucho aún el patrimonio arqueológico que se pierde, en las últimas décadas ha empezado a observarse una nueva tendencia, potencializada en los últimos años, en
que se recuperan, protegen y exhiben los restos arqueológicos hallados, insertándolos dentro de la dinámica de la Ciudad. Ejemplos de ello son el Zanjón de Granados, la Manzana de las Luces, la Aduana Taylor, el sitio en Bolívar 373, entre otros. Debe tenerse presente que su protección esta muy vinculada con la gestión del patrimonio. Una gestión capacitada, profesional y consciente de los distintos aspectos que implica el trabajo con evidencia arqueológica y las particularidades que ésta presenta. Esto sería un paso importante para ejecutar las acciones adecuadas que permitan, además de recuperarlo, protegerlo y conservarlo, garantizar que este pueda ser conocido por la comunidad a través de diferentes formas de exhibición in situ ejecutadas mediante soportes contemporáneos. Es imprescindible, además, permitir a los arqueólogos y a otros científicos poder estudiarlo e interpretarlo, para que así se lo pueda dar a conocer a la sociedad, como parte de su historia de conformación y su herencia a las generaciones presentes y futuras. La protección del patrimonio arqueológico debe incorporarse a las políticas de planificación a escala internacional, nacional, regional y local, así como también debe incluirse la información y el fomento de una participación activa y consciente de la población que permitan comunicar nuevos hallazgos, avisar la destrucción del mismo, etc. Porque cuanto más se demore esta toma de conciencia de las características de este patrimonio por parte los distintos sectores intervinientes (la esfera de decisión, el ámbito profesional y el de la ejecución) continuarán los daños y/o su destrucción. Se perderá así toda posibilidad de conocer qué cosas ocurrieron en el pasado en ese lugar, qué se utilizó, y cómo estas actividades fueron cambiando a lo largo de los años. Sobre todo, se perderá la posibilidad de reconstruir aspectos de la vida cotidiana de los distintos grupos sociales, generalmente no documentados, entre otras razones, porque muchas veces su ocupación no dejó grandes huellas.
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Ada Pellegrini Grinover*
La protección de bienes culturales: procesos colectivos brasileños.**
1. Intereses colectivos El derecho nació y fue pensado para asistir y regular relaciones jurídicas de carácter interpersonal, de naturaleza individual. Y el proceso, que es el instrumento de actuación del derecho material, mantuvo durante siglos las mismas características. A lo sumo, creó figuras como el litisconsorcio, activo o pasivo, por medio del cual diversas personas pueden, en determinadas circunstancias, litigar tanto de forma activa como pasiva. O bien, cuando el Estado es parte del conflicto, puede haber procesos en los que el ciudadano litiga contra el Poder Público. Sin embargo, el enfoque de dichos procesos era y continúa siendo individualista.
* Ada Pellegrini Grinover Profesora Titular, Facultad de Derecho Universidad de de San Pablo. ** La versión original de este artículo “A PROTEÇÃO DE BENS CULTURAIS: PROCESSOS COLETIVOS BRASILEIROS” fue traducida por Mariana R. Spitalnik para este número.
Cuando se contamina un río y afecta a las poblaciones costeras o cuando una fábrica arroja al aire sustancias nocivas para la salud, cuando se destruye un bien cultural o no se lo preserva, cuando se pone en venta un producto peligroso, centenas, miles o incluso millones de personas pueden verse afectadas al mismo tiempo. Ya no se trata de perjuicios que puedan ser tratados individualmente, sino de conflictos que enfrentan intereses de grupos,
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categorías, clases de personas y que el derecho debe tutelar, tratándolos como conflictos de masas. Los intereses vinculados al desarrollo de una región, por ejemplo, pueden perjudicar el medio ambiente y a aquellos que dependen de su preservación para mantener una buena calidad de vida o aun su propia subsistencia. El interés por el desarrollo de un nuevo producto puede poner en riesgo la salud o la seguridad de centenas de personas. Se trata de conflictos que superan el ámbito del interés personal y que afectan a colectividades, trascendiendo al individuo, por lo cual son denominados metaindividuales o difusos o colectivos en sentido amplio. Los Estados Unidos de América fueron pioneros en tutelar procesalmente este tipo de conflictos, por medio de las llamadas class actions, que nacieron de la equity y recibieron tratamiento legislativo por medio de reglas escritas a partir de 1938. Los demás países que aplican el common law fueron siguiendo los esquemas norteamericanos, aunque con ciertas peculiaridades propias de cada uno de ellos. Por su parte, los países con civil law, durante mucho tiempo no han sido capaces de resolver los problemas acarreados por la defensa de intereses metaindividuales, anclados como estaban en conceptos como la coincidencia entre el titular del derecho material y el titular de la acción y de los límites subjetivos de la sentencia y de su inmutabilidad, que no podría alcanzar a terceros. ¿Quién sería el titular del derecho al ambiente saludable y a su preservación o reconstitución? Nadie y todos al mismo tiempo. ¿Quién podría pedir la tutela de dichos intereses, informales y desperdigados? ¿Y de qué manera podría una sentencia obligar a quien no hubiera sido parte formal en el proceso, para beneficiar o perjudicar a todos?
2. La dimensión social de la defensa de los intereses difusos En poco tiempo se ha vuelto clara la dimensión social de tales intereses. Surge, así, una nueva categoría política y jurídica, ajena al interés público y al privado. Interés público, entendido como aquel que se hace valer en relación con el Estado, del cual todos los ciudadanos son partícipes (interés por el orden público, la seguridad privada, la educación) y que suscita conflictos entre el individuo y el Estado. Intereses privados, de los que es titular cada persona individualmente considerada, en la dimensión clásica de los derechos subjetivos, por el establecimiento de una relación jurídica entre acreedor y deudor, claramente identificados. Por el contrario, los intereses difusos tienen naturaleza social, por ser comunes a un conjunto de personas, y son intereses esparcidos e informales, por la tutela de necesidades colectivas, sintéticamente referibles a la calidad de vida. Intereses de masas, que comparten ofensas de masas y que ponen en contraste a grupos, categorías, clases de personas. Ya no se trata de un haz de líneas paralelas, sino de un abanico de líneas que convergen en un objeto común e indivisible. Aquí se incluyen los intereses de los consumidores por el ambiente, los bienes culturales, de los ususarios de servicios públicos, de los inversores, de los beneficiarios de la previsión social y de todos aquellos que integran una comunidad compartiendo sus necesidades y sus anhelos.
3. Configuración política de los intereses difusos El reconocimiento y la necesidad de tutela de tales intereses han puesto su configuración política en una posición destacada. De los intereses difusos emergieron nuevas formas de gestión de la
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cosa pública, en las que se han afirmado los cuerpos intermedios, llamados de ese modo por ubicarse entre el Estado y el individuo. Representan una gestión participativa, como instrumento de racionalización del poder, que inaugura un nuevo tipo de descentralización, no ya limitada al plano estatal (como descentralización políticoadministrativa) sino extendida al plano social, con tareas asignadas a los cuerpos intermedios, como formaciones sociales, dotadas de autonomía y de funciones específicas. Sindicatos, asociaciones, organizaciones no gubernamentales han ocupado su lugar en el diseño institucional del Estado. Se trata de una nueva forma de limitación del poder del Estado, en la que el concepto unitario de soberanía, entendido como soberanía absoluta del pueblo, delegada al Estado, es limitado por la soberanía social atribuida a los grupos naturales e históricos que componen la Nación. En consecuencia, la teoría de las libertades públicas ha forjado una nueva generación de derechos fundamentales, que complementa los derechos clásicos de primera generación, representados por las tradicionales libertades negativas, propias del Estado liberal, con el correspondiente deber de abstención por parte del poder público, y los derechos de segunda generación, de carácter económico-social, compuestos por libertades positivas, con el deber correlativo del Estado a una obligación de dare, facere o præstare. A estas categorías se ha incorporado el reconocimiento de los derechos de tercera generación, representados por los derechos de solidaridad, derivados de los intereses sociales. Y así fue como lo que inicialmente aparecía como un mero interés se elevó a la dimensión de verdadero derecho, conduciendo a la
reestructuración de conceptos jurídicos, que se amoldasen a la nueva realidad.
4. Necesidad de tutela jurisdiccional de los intereses difusos o colectivos Sin embargo, no alcanzaba con reconocer los derechos de solidaridad. Era preciso que el sistema jurídico los tutelara de forma adecuada, asegurando su efectivo goce. De la declaración de los nuevos derechos era necesario pasar a su tutela efectiva, con el fin de asegurar concretamente los nuevos logros de la ciudadanía. Y como es al derecho procesal al que le corresponde actuar prácticamente sobre los derechos amenazados o violados, la renovación tuvo lugar, principalmente, en el plano del proceso. De un modelo procesal individualista a un modelo social, de esquemas abstractos a esquemas concretos, del plano estático al plano dinámico, el proceso se transformó de individual en colectivo, ya sea inspirado en el sistema de las class actions del common law, o bien estructurando nuevas técnicas más adherentes al sistema político-jurídico de cada país. Y en este campo, Brasil fue precursor y pionero entre los países de civil law.
5. La tutela jurisdiccional de los intereses transindividuales en Brasil Más pragmático, el derecho procesal brasileño partió de los ejercicios teóricos de la doctrina italiana de los años setenta para construir un sistema de tutela jurisdiccional de los intereses difusos que fuera inmediatamente operativo. La primera manifestación de la tutela de los intereses difusos, en Brasil, llegó con la reforma de 1977 de la ley de acción popular constitucional,
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con titularidad prevista para el ciudadano. La ley amplió la fórmula constitucional, que aludía a la protección del patrimonio público, para incluir expresamente en este concepto los bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico o turístico, es decir, los llamados bienes culturales. La Constitución de 1988 mantuvo los desdoblamientos amplios de la Ley. Más adelante, la Ley Ambiental Nº 6.938, del 6 de agosto de 1981 estableció la legitimidad del Ministerio Público para actuar en acciones de responsabilidad penal y civil por daños provocados al ambiente. Diversas acciones populares en defensa de intereses difusos vinculados al medio ambiente en sentido amplio, incluyendo los bienes culturales, han tenido lugar mientras el dispositivo legal de la ley ambiental permanecía en el papel, dada la falta de respuesta procesal a cuestiones relevantes, como el régimen de la cosa juzgada o los controles sobre el ejercicio de la acción (existentes en la Ley de la Acción Popular). Sin embargo, esta no estaba en condiciones de cubrir el amplio espectro de la tutela de los intereses difusos, ni aun en lo referente al medio ambiente y a los bienes culturales, toda vez que su ejercicio permanecía —como aún permanece— subordinado a una ilegalidad proveniente de la conducta por comisión u omisión del Poder Público, mientras la amenaza o violación de los intereses difusos frecuentemente provienen de acciones privadas. Por otro lado, la legitimidad ad causam, atribuida exclusivamente al ciudadano, excluía como demandantes a los cuerpos intermedios, más fuertes y preparados que el individuo para luchar contra amenazas o lesiones ambientales, así como instituciones gubernamentales más preparadas, como el Ministerio Público, la Defensoría Pública y los órganos esencialmente organizados para la tutela de dichos bienes.
Así surgió, en 1985, la Ley de Acción Civil Pública, destinada a tutelar el medio ambiente (en sentido amplio, abarcando los bienes culturales) y al consumidor, en la dimensión de los bienes considerados indivisiblemente y, por consiguiente, los intereses difusos propiamente dichos. La titularidad de las demandas fue atribuida al Ministerio Público (ampliada, después, a las Defensorías Públicas), a asociaciones y a otros órganos gubernamentales. Más tarde, la Constitución de 1988 destacó en diversos dispositivos la importancia de los intereses colectivos: a) elevando al nivel constitucional la defensa de todos los intereses difusos y colectivos, sin limitaciones en cuanto a la materia, como función institucional del Ministerio Público (que ya había adquirido gran autonomía); b) permitiéndole a la ley ampliar la legitimidad activa (art. 129, punto III e inc. 1º); c) refiriéndose, después, a la representación judicial y extrajudicial por las entidades asociativas para la defensa de sus propios miembros (art. 5º, III); d) creando la acción de amparo colectivo, con la legitimidad de los partidos políticos, de los sindicatos y de las asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento desde, por lo menos, un año atrás (art. 5º, punto LXX); f) destacando, aun, la función de los sindicatos para la defensa de los derechos e intereses colectivos e individuales de la categoría (art. 8º, punto III); g) destacando la legitimidad activa de los miembros de pueblos originarios y sus comunidades y organizaciones para la defensa de sus intereses o derechos (art. 232). Y, finalmente, en 1990, el Código de Defensa del Consumidor coronó dicho trabajo legislativo, ampliando el ámbito de incidencia de la Ley de la Acción Civil Pública al establecer su aplicación en todos los intereses difusos y colectivos, independientemente de su objeto y creando una nueva categoría de derechos o intereses, individuales por naturaleza y tradicionalmente tratados apenas a
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título personal, pero susceptibles de ser conducidos en forma colectiva ante la justicia civil, en función del origen común, que denominó derechos individuales homogéneos. Por el derecho positivo actualmente vigente, las disposiciones procesales del Código de Defensa del Consumidor tienen plena aplicación en todos los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos (LACP – Ley de Acción Civil Pública, art. 21).
6. Intereses o derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Por expresa y directa definición legislativa, Código de Defensa del Consumidor (CDC), art. 81, en el ordenamiento jurídico-positivo brasileño, los intereses difusos y colectivos presentan en común la transindividualidad y la indivisibilidad del objeto. Ello significa que el uso del bien por parte de un miembro de la colectividad implica necesariamente su uso por parte de todos, así como su negación para uno representa la negación para todos. La solución del conflicto es, por naturaleza, la misma para todo el grupo, por lo que se puede afirmar que, si hubiera litisconsorcio entre los miembros, se trataría de litisconsorcio unitario. Lo que distingue a los intereses difusos de los colectivos en el sistema del Código es el elemento subjetivo, por el cual en los primeros no existe ningún vínculo jurídico que ligue a los miembros del grupo entre sí o con la parte contraria, de manera que los titulares de los intereses difusos son indeterminados e indeterminables, unidos únicamente por circunstancias de hecho —como vivir en la misma región, consumir los mismos productos, participar de las mismas actividades empresariales, etc. En los intereses colectivos, por el contrario, hay un grupo, categoría o clase de personas vinculadas por una relación jurídica-base
instituida entre ellas —como sucede, por ejemplo, en lo que se refiere a los miembros de una asociación— o con la parte contraria —como en las relaciones tributarias, en las que cada contribuyente es titular de una relación jurídica con el fisco—. Por lo tanto, los sujetos son indeterminados pero determinables. Como contrapartida, en los intereses individuales homogéneos, conducidos colectivamente por fuerza de la homogeneidad y del origen común, cada miembro del grupo es titular de derechos subjetivos clásicos, divisibles por naturaleza. Tanto es así que cada uno puede interponer su demanda a título individual. Se piensa, aquí, en un conjunto de intereses que pueden ser tratados colectivamente, permaneciendo firme la coexistencia de la tutela tradicional, a título individual. Si se tratara de litisconsorcio, estaríamos ante el litisconsorcio común y facultativo. Los intereses difusos y colectivos son ontológicamente colectivos, mientras que los intereses individuales homogéneos se presentan como colectivos solo de modo accidental (José Carlos Barbosa Moreira).
7. Legitimidad, eficacia metaindividual de la sentencia, cosa juzgada y otras técnicas de los procesos colectivos brasileños. Como se ha visto, la mayor dificultad para aplicar procesos colectivos en los países de civil law, alejándose de los esquemas procesales clásicos, es la solución a la problemática atinente a la legitimidad ad causam, a la dimensión subjetiva de los efectos de la sentencia y a la cosa juzgada. Para la tutela jurisdiccional de los nuevos derechos (difusos, colectivos e individualmente
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homogéneos), el legislador brasileño ha elegido la vía de la legitimidad concurrente y autónoma, asignando la titularidad de la acción al Ministerio Público, a la Defensoría Pública, a otras entidades públicas y a las asociaciones preconstituidas en los términos de la ley civil y en funcionamiento hace por lo menos un año (art. 82), aunque con la posibilidad de la exención ope judicis del requisito de la preconstitución cuando se verifique un preponderante interés social demostrado por las dimensiones o características del daño o bien por la relevancia del bien jurídico protegido (inc. 1º). El ciudadano no está legitimado para las acciones colectivas, entendiéndose que el titular en juicio de los intereses colectivos lato sensu suple, por naturaleza, las deficiencias organizativas de los titulares individualmente considerados, permitiendo el acceso a la justicia de amplios segmentos de la población. Sin embargo, el ciudadano aún posee legitimación para la acción popular constitucional y puede actuar con el fin de proteger el patrimonio (en sentido amplio) contra una conducta de acción u omisión por parte del Poder Público. Se puede decir, por lo tanto, que el sistema brasileño de procesos colectivos prevé una legitimación muy amplia y concurrente. Los límites subjetivos de la cosa juzgada son tratados de una manera bastante peculiar. Se tomó la experiencia de la acción popular con la adopción de la cosa juzgada erga omnes con la moderación de la posibilidad del non liquet, es decir, con la ausencia de cosa juzgada cuando el juez rechaza la demanda por insuficiencia de pruebas (CDC, art. 103, puntos I y III). No obstante, a dicho régimen —indispensable para los intereses difusos y colectivos, de objeto indivisible por naturaleza— el legislador le agregó, como novedad absoluta, la cosa secundum eventum litis para los derechos individuales homogéneos. Es decir, mientras el acogimiento de la demanda colectiva
—su procedencia— beneficia a todos los interesados, que pueden proceder inmediatamente a la liquidación y a la ejecución de la sentencia para hacer valer la cosa juzgada en el marco del interés individual de cada uno, el rechazo de la demanda —su improcedencia— no impide que los titulares de los derechos subjetivos presenten judicialmente su pretensión a título individual (art. 103, punto III e inc. 1º y 2º). Alejándose decididamente del modelo norteamericano del opt out y del opt in de las class actions for damages, en las que a cada miembro del grupo le corresponde decidir si desea o no someterse a la cosa juzgada colectiva, el sistema brasileño eligió un criterio adherente a su propia realidad socioeconómica, tomando en cuenta las deficiencias de información y de politización del cuerpo social, las dificultades de comunicación, los propios esquemas de la legitimación que no contemplan el control del juez sobre la llamada representatividad adecuada del titular en juicio de los intereses colectivos. Y aún más, se otorga tratamiento legislativo al traslado de la eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada del proceso colectivo para beneficiar las pretensiones individuales, de modo que la existencia del daño general y del deber de resarcir, reconocidos por la sentencia del proceso de masa, se vuelve indiscutible con relación a las acciones personales, que versarán exclusivamente sobre el daño individualmente sufrido y sobre el nexo etiológico (art. 103, inc. 3º). Aunque haya elegido la vía de las reparaciones individuales en las acciones colectivas en defensa de los derechos individuales homogéneos, el Código de Defensa del Consumidor no deja de prever un fluid recovery —instituto propio de
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las class actions norteamericanas— por el daño globalmente causado, en el caso de que no se presente en el plazo de un año, para la liquidación y la ejecución, un número de víctimas compatible con la gravedad del perjuicio. Por iniciativa de Kazuo Watanabe, dicho Código instauró un nuevo régimen de tutela de las obligaciones específicas —extendido, posteriormente al proceso común por el art. 461 del Código de Proceso Civil en vigencia—, en el que la reparación monetaria es la ultima ratio, e incluso las astreintes pueden ser sustituidas por orden del juez, todo ello teniendo a la vista el resultado práctico equivalente al cumplimiento de la prestación. Además del minisistema brasileño descrito anteriormente, aunque también como instrumento de protección de intereses colectivos en sentido amplio, no se puede pasar por alto la acción de amparo colectiva, instituida por la Constitución en el punto LXX de su art. 5º. Se trata de una especie de acción de amparo sometida a los mismos requisitos de la acción de amparo individual, pero con legitimidad y objeto diferentes (Const. art. 5º, punto LXIX). La ley que actualmente lo regula, junto con la acción de amparo individual, es la nueva Ley de Acción de Amparo de 2009. En lugar de reforzar el minisistema de procesos colectivos, esta nueva ley se aleja de aquel en muchos puntos, al no ocuparse, por ejemplo, de los intereses o derechos difusos y al cambiar el régimen de la cosa juzgada, por lo cual es muy criticada. La doctrina entiende que en su aplicación deben observarse los principios y reglas de la Ley de Acción Civil Pública y del Código de Defensa del Consumidor.
Actualmente están tramitando en el Senado tres proyectos de ley que tienen por objeto la actualización del Código de Defensa del Consumidor en aspectos puntuales que comprenden el tratamiento de las acciones colectivas, lo cual se explicará a continuación.
8. Colectivización de las acciones individuales Algunos fenómenos llaman actualmente la atención de los estudiosos. Preocupa la preponderancia de acciones individuales sobre las colectivas y la existencia de numerosas acciones individuales, repetitivas, solicitando, por ejemplo, el suministro del mismo medicamento para individuos diversos y dejando de lado a todos aquellos que están en la misma situación de necesidad pero no recurren al Poder Judicial. Y existe otro fenómeno aún más complejo: entre las acciones puramente individuales y las colectivas hay un plan intermedio, en el que la acción se procesa como si fuera individual, aunque en realidad, en función del pedido, los efectos de la sentencia terminan alcanzando a la colectividad. Y aun hay otro caso, de acciones que denominamos pseudoindividuales, porque el pedido, aunque se base en un solo derecho subjetivo, en realidad solo podría ser colectivo (Ada Grinover y Kazuo Watanabe). Se trata de casos en los que la relación de derecho material, siendo jurídicamente o de hecho unitaria, solo puede ser resuelta de igual modo para todos. Es por tal motivo que, siempre que sea posible, es conveniente convertir en colectivas las acciones individuales portadoras de dichos
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contenidos, para atender no solo a un individuo, sino a todos los interesados, en observancia de los principios de igualdad y de economía procesal. Obsérvese que, dentro del proceso colectivo se abre actualmente una nueva vertiente, para los llamados conflictos de interés público, que involucra a los Poderes del Estado en lo que atañe a la implementación de derechos fundamentales sociales, por intermedio del control jurisdiccional de políticas públicas, que demandan un nuevo proceso, el cual se encuentra en fase de formación. Es lo que se observa a continuación.
9. Un nuevo proceso para el control jurisdiccional de políticas públicas Los derechos sociales asegurados en la Constitución (art. 6º) —y que, según esta, tienen aplicación inmediata (art. 5º, inc. 1º)—, involucran la necesidad de prestaciones positivas del Estado, siendo por ello también denominados derechos fundamentales prestacionales. El goce de derechos a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo, al medioambiente saludable, a los bienes culturales, entre otros, dependen, así, de la organización del Estado, que establece e implementa políticas públicas —igualitarias y universales por naturaleza—, por intermedio de la función legislativa —leyes— y de la función administrativa —planificación y acciones de implementación—. Sin embargo, los poderes políticos —y principalmente la Administración— frecuentemente son omisos, permaneciendo inertes, o bien ejecutan políticas públicas inadecuadas para satisfacer la previsión constitucional o los objetivos fundamentales de la República Federativa del Brasil (art. 3º de la Constitución). Es en este momento —es decir siempre a posteriori— que la función jurisdiccional, siempre que
sea provocada, puede actuar ejerciendo el control de constitucionalidad de la política pública e, inclusive, interviniendo para implementarla o corregirla. La posibilidad de control jurisdiccional de políticas públicas, que es hoy pacíficamente aceptada por la jurisprudencia y por la gran mayoría de la doctrina brasileña, no ha tenido una adhesión tranquila. Se oponían a ella la teoría de la separación de los poderes o el principio de la no sindicabilidad de la actividad discrecional de la Administración. Sin embargo, dichos obstáculos hoy están siendo superados, principalmente en vistas de la posición del Supremo Tribunal Federal (la Corte Suprema brasileña), según la cual el leading case está constituido por el voto conductor del ministro Celso de Mello, en la ADPF (Argución de Incumplimiento de Precepto Fundamental) Nº 45/9, en la que también se establecieron límites para el control e intervención jurisdiccionales de políticas públicas, —el mínimo existencial, la reserva de lo posible y la razonabilidad—. La vía procesal adecuada para el control jurisdiccional de políticas públicas es la de las acciones colectivas, pues al ser estas necesariamente igualitarias y universales, son las únicas que pueden dar una respuesta jurisdiccional igualitaria y universal. Y el Poder Judicial puede ser llamado a dirimir los denominados conflictos de interés público desarrollados a partir de la década del cincuenta del siglo pasado en el derecho norteamericano. Ampliamente conocido es el emblemático caso “Brown vs. Board Education of Topeka”, conducido por la Corte Warren, junto con otros precedentes que han permitido el desarrollo de la doctrina. Mauro Cappelletti fue el gran propulsor de dichas ideas, en 1976.
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Y así fue afirmándose el reconocimiento de la existencia de una importante categoría de litigios de derecho público, que debe ser diferenciado no solo de la tutela procesal destinada a solucionar conflictos privados, sino incluso de la mayor parte de la tutela colectiva, pues ahora el diálogo que se establece en el proceso tiene naturaleza institucional, que involucra a otros “poderes” estatales. La decisión no versa más sobre hechos pasados a los que aplicar la ley, sino que se proyecta hacia el futuro, en una dimensión prospectiva. La orden del juez ya no debe ser de “pague” o “haga”, sino una mera indicación de los pasos que deben ser emprendidos para que se llegue al resultado pretendido por la sentencia, mediante el diálogo entre los Poderes. La jurisprudencia de diversos países, como Argentina, Colombia, India y Sudáfrica ha sabido crearlo, modificando los esquemas procesales clásicos. Este nuevo proceso, que demanda gran activismo judicial exigiendo la ampliación del principio de contradicción y mayor publicidad, participación y transparencia, aún no existe formalmente en Brasil. Pero el Proyecto de Ley Nº 8.058 de 2014, en trámite en la Cámara de Diputados, instituye y reglamenta el control jurisdiccional de políticas públicas. El proyecto, sometido a amplio debate, fue presentado por el diputado Paulo Teixeira, reelecto, acogiendo la propuesta del Cebepej – Centro Brasileño de Investigaciones y Estudios Judiciales, creado por Kazuo Watanabe y actualmente presidido por Ada Pellegrini Grinover.
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Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016
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Mariana Pucciarello*
La protección jurídica del Patrimonio Cultural:
el rol del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires.
Introducción
* Mariana Pucciarello Abogada (UBA). Estudios de posgrado Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Bolonia. Diploma de Estudios Avanzados (Universidad de Castilla - La Mancha). Defensora ante la Cámara de Apelaciones en lo CAyT de la CABA. Ex Fiscal de Primera Instancia ante el mismo fuero.
El presente trabajo tiene como base el dictamen elaborado a raíz de lo dispuesto por la Resolución DG Nº 576/14, por medio de la cual se me encomendó analizar la factibilidad de intervención del Ministerio Público de la Defensa de la CABA en causas relativas al patrimonio histórico en las que no se verifique el requisito previsto por el artículo 45 inciso 2º de la Ley Nº 1903. Esta norma prevé que los defensores públicos actuarán “cuando fueren designados/as en las respectivas causas judiciales para ejercer la defensa y representación en juicio de quienes invocaren y justificaren pobreza”. La cuestión tiene actualidad, pues el tema se encuentra en estudio del Defensor General de la CABA. Muchas de las consideraciones aquí expuestas fueron anticipadas en las dos exposiciones sobre el tema realizadas en las Jornadas de Actualización del fuero CAyT de 2013 y 2014, en el dictamen mencionado y en una publicación
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que se encuentra en prensa, fundamentalmente en lo referido a la importancia de la defensa del Patrimonio Cultural —que abarca, entre otros bienes, al patrimonio histórico urbano— y a su conceptualización. El trabajo que aquí se presenta1 recoge las opiniones que sobre el particular han expresado los defensores públicos de todas las instancias del fuero CAyT. Además analiza los condicionamientos que la actual estructura del Ministerio Público de la Defensa impone a la tutela de los bienes culturales y, finalmente, se sugieren algunas ideas a ser evaluadas para el mejor abordaje de esta problemática. La propuesta apunta a promover un ajuste de mecanismos legales que se revelan como insuficientes en esta protección. La importancia de los bienes culturales excede el campo de lo jurídico.2 Sin embargo, creemos que la disciplina jurídica puede contribuir eficazmente a su protección y, en definitiva, a la generación de valores públicos que enriquezcan la vida en sociedad más allá de las consideraciones económicas o meramente instrumentales.3
1-He abordado la caracterización de los bienes culturales como bienes jurídicos en otro artículo publicado en este volumen. 2-Su importancia es fundamental en la generación de valores compartidos que permitan “reconocerse sin conocerse” como parte de una misma sociedad, ver Zagrebelsky, G., Fondata sulla cultura. Arte, scienza e costituzione, Giulio Einaudi Ed., Torino, 2014. 3-FISS, O., El derecho como razón pública, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 265.
1. Marco normativo que rige la actividad del Ministerio Público de la CABA y su incidencia en el tema objeto de dictamen (parte pertinente) Constitución de la CABA Artículo 12 inciso 6° Garantiza “El acceso a la justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razones económicas. La ley establece un sistema de asistencia profesional gratuita. Artículo 125 inciso 1° Promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica”. Ley N° 1.903 Artículo 1°.- Caracteres. Definición: “El Ministerio Público integra el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dotado de autonomía funcional y autarquía, cuya función esencial consiste en promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social. Artículo 17.- Competencia. Corresponde al Ministerio Público: Intervenir en todos los asuntos en los que se hallaren involucrados el interés de la sociedad y el orden público. Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
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Artículo 31.- Atribuciones y competencia: corresponde al o la Fiscal General: Intervenir en las causas que tramiten ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Promover la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia prevista en el artículo 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Desistir de los recursos interpuestos por los o las Fiscales ante las Cámaras de Apelaciones mediante resolución fundada. Fijar normas generales para la distribución del trabajo del Ministerio Público Fiscal, y supervisar su cumplimiento. Disponer de oficio, o a pedido de un o una Fiscal de Cámara, la actuación conjunta o alternativa de dos o más magistrados del Ministerio Público Fiscal de igual o diferente jerarquía, cuando la importancia o dificultad de los asuntos lo hagan aconsejable. En estos casos la actuación del Fiscal que se designe se hallará sujeta a las directivas del titular de la causa. Delegar sus funciones en los/las Fiscales Generales Adjuntos/as, de conformidad con lo previsto en esta ley o en el reglamento del Ministerio Público. Nominar su reemplazante entre los/las Fiscales Generales Adjuntos/as para los casos de ausencia, licencia, impedimento o vacancia. Artículo 35.- Atribuciones y competencia: corresponde a los/las Fiscales ante las Cámaras de Apelaciones: Continuar ante ellas la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en las instancias anteriores, sin perjuicio de su facultad para desistirla mediante dictamen fundado. Dictaminar en las cuestiones de competencia e intervenir en los conflictos de esa índole que
se planteen entre los/las Fiscales de las instancias inferiores. Peticionar la reunión de la Cámara en pleno, para unificar la jurisprudencia contradictoria o requerir la revisión de la jurisprudencia plenaria, deduciendo para ello los recursos que establezcan las leyes. Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario. Dictaminar en las cuestiones de inconstitucionalidad, en los recursos por retardo o denegación de justicia y en los de queja por denegación de recurso. Desempeñar en el fuero de su competencia, las funciones que la ley confiere a los/las Fiscales ante la primera instancia. Desempeñar las demás funciones que les acuerden las leyes o reglamentos. Del Defensor o Defensora General. Artículo 38.- Atribuciones y competencia: corresponde al Defensor o Defensora General: Ejercer ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las facultades propias del Ministerio Público de la Defensa, por sí o continuando la intervención de este en instancias anteriores. Promover la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia prevista en el artículo 113, inciso 2°) de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Fijar normas generales para la distribución del trabajo del Ministerio Público de la Defensa, y supervisar su cumplimiento. Disponer de oficio, o a pedido de un Defensor o una Defensora de Cámara, la actuación conjunta o alternativa de dos o más magistrados/as del Ministerio Público de la Defensa, de igual o diferente jerarquía, cuando la importancia o dificultad de los asuntos lo hagan
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aconsejable. En estos casos la actuación del Defensor o Defensora que se designe se hallará sujeta a las directivas del titular de la causa. Delegar sus funciones en los/las Defensores o Defensoras Generales Adjuntos/as, de conformidad con lo previsto en esta ley o en el reglamento del Ministerio Público. Nominar su reemplazante entre los/las Defensores/as Generales Adjuntos/as para los casos de ausencia, licencia, impedimento o vacancia. Artículo 41.- Integración: el Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad y el Ministerio Público de la Defensa ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas estará integrado de la forma que se indica en el Anexo 1 de la presente ley. Pueden actuar indistintamente en primera o segunda instancia. El Defensor o la Defensora General establece los criterios generales de actuación de los/as mismos/as. Artículo 45.- Actuación: corresponde a los Defensores o Defensoras ante los Juzgados de Primera Instancia actuar: Cuando fueren designados/as en las respectivas causas judiciales para ejercer la defensa y representación en juicio de quienes se encontraren ausentes en ocasión de requerirse la defensa de sus derechos. Cuando fueren designados/as en las respectivas causas judiciales para ejercer la defensa y representación en juicio de quienes invocaren y justificaren pobreza. Cuando fueren convocados/as para la defensa de los imputados/as en las causas que tramiten ante la justicia penal, contravencional y de faltas. Del Asesor o Asesora General Tutelar.
Artículo 49.- Atribuciones y competencia: corresponde al Asesor o a la Asesora General Tutelar: Ejercer ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las facultades propias del Ministerio Público Tutelar, por sí o continuando la intervención de éste en instancias anteriores. Promover la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia prevista en el artículo 113, inciso 2°) de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Desistir de los recursos interpuestos por los Asesores o Asesoras Tutelares ante las Cámaras de Apelaciones mediante resolución fundada. Fijar normas generales para la distribución del trabajo del Ministerio Público Tutelar, y supervisar su cumplimiento. Disponer de oficio, o a pedido de un Asesor o una Asesora Tutelar de Cámara, la actuación conjunta o alternativa de dos o más magistrados/as del Ministerio Público Tutelar, de igual o diferente jerarquía, cuando la importancia o dificultad de los asuntos lo hagan aconsejable. En estos casos la actuación del Asesor o Asesora que se designe se hallará sujeta a las directivas del titular de la causa. Delegar sus funciones en los Asesores o las Asesoras Generales Tutelares Adjuntos/as, de conformidad con lo previsto en esta ley o en el reglamento del Ministerio Público. Nominar su reemplazante entre los/las Asesores/as Generales Adjuntos/as para los casos de ausencia, licencia, impedimento o vacancia. Artículo 53.- Funciones: corresponde a los Asesores o Asesoras Tutelares en las instancias y fueros en que actúen: Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las
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diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen. Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as. Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a resolver la situación de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados/as cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles, tutores/as, curadores/as o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encontraren. En su caso pueden, por sí solos, tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen. Intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios. Asesorar a personas menores de edad e incapaces, inhabilitados/as y penados/as bajo el régimen del artículo 12 del Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que pudieren resultar responsables por los actos de los/las incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de estos/as.
Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio de las funciones y deberes que les incumben de acuerdo con la Ley Nacional Nº 26.657 y la Ley local Nº 448 (Salud Mental) sobre internación y externación de personas. Emitir dictamen en los asuntos en que sean consultados por los/las tutores/as o curadores/as públicos/as. Citar y hacer comparecer a personas a sus despachos cuando, a su juicio, fuere necesario para pedir explicaciones o contestar los cargos que se les formulare, cuando se encontraren afectados los derechos de personas menores de edad o incapaces. Inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación, sean públicos o privados, debiendo mantener informadas a las autoridades judiciales y, por la vía jerárquica correspondiente al Asesor o Asesora General Tutelar, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y médico propuestas para cada internado/a, así como respecto del cuidado y atención que se les otorgue. Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiera al derecho de las personas menores de edad o de los/ las incapaces.
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2. Resolución General del Defensor General sobre patrocinabilidad (parte pertinente) La Resolución DG Nº 155/10 relativa a la determinación de la situación de pobreza de las personas que acuden al MPD prevé en el punto C los criterios aplicables a las defensorías del fuero CAyT. En su acápite I, se refiere a la interposición de acciones colectivas. El artículo 14 de la CCABA prevé que pueden interponerse acciones colectivas en relación con la defensa del ambiente, del trabajo y la seguridad social, y del Patrimonio Cultural e histórico de la Ciudad. Todos ellos son bienes caracterizados por su indivisibilidad e imposibilidad de ser reclamados de manera individual. También el artículo 43 de la CN prevé esta posibilidad, en relación con derechos de incidencia colectiva en general, entre los que cita los derechos que tutelan al ambiente, a la competencia, a los consumidores y a los usuarios. La norma distingue entre acciones relativas a bienes colectivos, a afectaciones colectivas a derechos individuales que requieren un remedio colectivo (es decir que es indivisible el remedio, como la construcción de una rampa para discapacitados, o el retiro de un producto medicinal del mercado o la interrupción de una obra pública) o bien aquellos supuestos que por razones de escala se indica la conveniencia de una solución colectiva frente a la individual, v. gr. la creación de una vacuna frente una enfermedad endémica, o el derecho a sufragio de las personas detenidas sin condena firme, la afectación de derechos pluriindividuales homogéneos (afectación de un conjunto o clase de personas por un mismo hecho u omisión, y la solución individual se dificulte). La conclusión es que el MPD puede interponer este tipo de acciones y, dado que su preparación puede insumir mayor tiempo que la de una acción individual, los defensores contarán con toda la colaboración y asistencia de la Defensoría General.
Nada dice en relación a la necesidad de verificar el requisito de vulnerabilidad o escasez o ausencia de recursos económicos.
3. El debate sobre el requisito de pobreza exigido por el artículo 45 de la Ley de Ministerio Público en los casos de protección de bienes culturales La tramitación de causas sobre protección de bienes culturales con el patrocinio del Ministerio Público de la Defensa de la CABA generó entre los defensores que lo integran un rico debate que, por el momento, carece de conclusión. Las distintas opiniones fueron recogidas en dictámenes solicitados por el Defensor General en el marco de un expediente interno, en el que opinaron los nueve defensores que integran el área Contencioso Administrativa del MPD: una Defensora General Adjunta, dos Defensores de Cámara (una es quien suscribe) y seis Defensores de Primera Instancia. La cuestión que genera opiniones divergentes, en concreto, es la exigibilidad del requisito de pobreza previsto por el artículo 45 inciso 2º de la Ley Nº 1903 mencionado en el acápite anterior. De estos nueve dictámenes, solo dos magistradas proponen que la defensa de este tipo de causas sea asumida sin condicionamientos. Tres de ellos señalan que los casos deben someterse a distintos tipos de examen de admisibilidad antes de ser asumidos. Finalmente, los cuatro restantes optan por responder que sin el requisito de pobreza no corresponde la intervención del MPD. A mi modo de ver, la posición negativa podría llevar a la indefensión de los bienes que integran el Patrimonio Cultural. De igual modo, la posición que condiciona la actuación del MPD —aunque más flexible que la anterior— también entraña el mismo riesgo.
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Pensemos, como ejemplo, en el inmueble que actualmente constituye la sede del Fondo Nacional de las Artes en el Barrio Parque, que fue construida por encargo de Victoria Ocampo. La casa, construida en 1929, es uno de los pocos ejemplos de construcciones racionalistas de la Argentina. Fue diseñada por Eduardo Bustillo y elogiada por Le Corbusier en el único viaje que realizó a nuestro país. Una foto de 1931 muestra al grupo fundador de la revista Sur en su escalera, revelando la conexión entre la casa y la cultura argentina.4 Supongamos que la casa hubiera sido olvidada por las autoridades y no contara con ningún tipo de protección desde el punto de vista del patrimonio cultural y que algún vecino del barrio o un grupo de ellos estuviera preocupado por su conservación y dispuesto a entablar una demanda para lograrlo, pero sin utilizar sus propios medios económicos en esa empresa. Es muy probable que los vecinos de Barrio Parque no reúnan el requisito de pobreza exigido por el artículo 45 inciso 2º de la Ley Nº 1903. En la postura de estos magistrados, la consulta debería rechazarse por no cumplir con los requisitos de patrocinabilidad. Por lo tanto, el bien continuaría sin protección y, dada la elevada cotización de la zona en el mercado inmobiliario, probablemente con mucha rapidez podría ser sustituido. El ejemplo ilustra sobre la inconveniencia de las posiciones negativas y las condicionadas sobre la intervención del MPD, que, en mi opinión, pierden de vista las características de socialidad y publicidad de los bienes culturales, cualidades en las que no interesa la titularidad del bien en cuestión, sea material o inmaterial, 4-Puede verse la foto en: http://www.fnartes.gov.ar/casa. html, en ella aparecen Victoria Ocampo, Jorge Luis Borges, Norah Borges, Oliverio Girondo, Eduardo Mallea, Francisco Romero, Norah Lange, María Rosa Oliver, Ernest Ansermet, Ramón Gómez de la Serna, Enrique Bullrich, Guillermo de la Torre y Pedro Henríquez Ureña.
ni los recursos con los que cuenten los interesados en su defensa. Es la comunidad la que debe interesarse en esa defensa y, mientras no exista otro mecanismo institucional, la Defensa Oficial no puede permanecer indiferente escudándose en una interpretación estrecha de las normas que la rigen. Como señalé oportunamente en el dictamen solicitado por el Sr. Defensor General, el requisito de pobreza en estos casos debe ser interpretado como ausencia de recursos suficientes para encarar la defensa de los bienes culturales de manera idónea.5 Y esta ausencia podría estar dada por el hecho de no estar dispuestos los interesados a aportar recursos personales en una causa que excede el mero interés individual. Frente a la posibilidad de que, por ese motivo, el bien en cuestión quede desprotegido, cualquier consideración de índole económica carece de relevancia en la asunción de este tipo de casos. Máxime cuando la Defensoría General cuenta prima facie con la posibilidad de disponer de los recursos materiales y personales suficientes para afrontar esa tarea.6 Estas consideraciones, como es evidente, son trasladables al campo de la defensa de otros bienes colectivos.7
5-Una cuestión muy distinta es la evaluación del caso y sus probabilidades de éxito, análisis que cada magistrado de la Defensa Pública debe realizar antes de iniciar cualquier pleito, de la misma forma en que lo hace cualquier abogado. 6-Es pertinente recordar que en el citado caso “Halabi” se menciona una categoría de bienes respecto de los cuales existe “un fuerte interés estatal en su protección” dado por su “trascendencia social”, categoría dentro de la cual puede incluirse a los bienes culturales sin duda (ver fallo “Halabi” ya citado, Considerando 13). 7-Como quedó dicho, el tema se encuentra en discusión dentro del MPD. No obstante ello, durante el tiempo que lleve la dilucidación del tema podría pensarse en algún mecanismo que permita asesorar a la comunidad en general sobre este tema, incluidas las consultas a los servicios periciales del MPD.
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4. Algunos problemas derivados de la estructura del MPD en la defensa del Patrimonio Cultural La estructura piramidal del MPD motiva que cada defensor público actúe ante la instancia para la que fue nombrado.8 Esta circunstancia tiene como consecuencia que ante cada instancia la posición del MPD puede variar, atento a que cada magistrado tiene independencia de opinión y se encuentra sujeto únicamente a la ley y a instrucciones generales formalizadas.9 Esa estructura podría no resultar satisfactoria en causas relativas a bienes culturales, dado que por su complejidad, ya desde antes de su inicio, requieren un gran trabajo de preparación y la necesidad de sostenerlo durante todo el proceso.10 La congruencia de la estrategia defensista en estos casos debe extremarse para arribar a un resultado satisfactorio.11 8-El artículo 41 de la Ley Nº 1903 prevé que los defensores de segunda instancia podrán actuar también en primera instancia, pero debido a que el párrafo siguiente establece que la actuación de estos magistrados deberá ser reglamentada por medio de una resolución general, es posible interpretar que hasta que ello no ocurra esta posibilidad no se encuentra habilitada. 9-El artículo 5º de la Ley Nº 1903 prevé la existencia de criterios generales de actuación que deben ser comunicados a cada uno de los integrantes del Ministerio Público y también a la Legislatura y al Consejo de la Magistratura. En ningún caso pueden referirse a causas o asuntos particulares. 10-Las diferencias de criterio sobre estos temas ya han tenido lamentables manifestaciones en el pasado, que se han traducido en actuaciones de magistrados del MPD contrarias a actuaciones de otros magistrados también del MPD dentro del mismo proceso. Así sucedió en la causa “Frondizi” antes citada, en la que una resolución del Defensor General fue puesta en tela de juicio en cuanto a su validez por una Defensora de primera instancia. Esa situación debió ser dirimida por el tribunal que intervenía en la causa, pese a que se trataba de una discrepancia interna dentro del MPD que pudo haber sido resuelta por el máximo titular del órgano. 11-No resulta suficiente la previsión del artículo 38 inciso 4º de la Ley Nº 1903 que habilita al Defensor General a disponer
Consideraciones finales La Ciudad de Buenos Aires cuenta con regulaciones que tutelan su Patrimonio Cultural, en concordancia con otras normas nacionales e internacionales. No obstante ello, se advierten falencias a la hora de la protección de los bienes culturales en sede judicial. En efecto, a la inexistencia de una regulación procesal de las acciones colectivas, así como a las deficiencias en las normas que tutelan el patrimonio cultural —que conspiran contra la efectiva protección por una catalogación insuficiente, por problemas en el procedimiento de catalogación definitivo u otros motivos— deben agregarse las características de organización y funcionamiento del MPD. La defensa de los bienes culturales debería ser del mayor interés para el MPD, ya que sin duda la protección de aquellos constituye uno de los “intereses generales de la sociedad” y hace a “la satisfacción del interés social”, en los términos del artículo 125 incisos 1º y 2º de la Constitución de la Ciudad. Por ello, las dificultades aquí apuntadas deberán ser abordadas y resueltas a fin de que la institución pueda cumplir cabalmente con su cometido de garantizar el acceso a la justicia y tutelar el interés público conforme lo previsto por la ley.
la actuación conjunta o alternativa de dos o más magistrados del MPD en razón de la importancia o dificultad de la causa, pues la efectiva dirección de la estrategia procesal podría cambiar según la instancia en la que la causa se encuentre. Ya he señalado en otra ocasión que, a diferencia de la necesaria división en instancias que la tarea de revisión impone en el ámbito de la jurisdicción, en la tarea del Ministerio Público esa división no responde a un requerimiento funcional. Por ende, debería revisarse la utilidad de esta teniendo como Norte la congruencia de la posición del Ministerio Público durante todo el proceso, requisito que podría maximizarse manteniendo la actuación del mismo magistrado. Esta opinión fue sostenida en Pucciarello, M., “El área no penal del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley 2011-C, Suplemento de Derecho Administrativo, junio de 2011, p. 15.
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Guillermo Scheibler*
Apuntes sobre el régimen de protección del empedrado porteño
Maula el tiempo te basureó de asalto al revocar de asfalto las calles de tu barrio… Mario Battistella1
I. Las tardecitas de Buenos Aires tienen ese qué sé yo …2 Lejos de intentar la imposible disección rigurosa y científica de aquel “qué sé yo” al que aludía el poeta, seguramente todos coincidiremos en que uno de sus ingredientes está dado por la impronta de sus barrios y sus calles. Pieza infaltable en cualquier postal de la porteñidad, escenografía insustituible del barrio y su imaginario, el adoquinado fue alguna vez símbolo del progreso de una ciudad que dejaba atrás la aldea colonial y ponía un muro de granito horizontal entre su pasado pampa de barro salvaje y su autopercibido venturoso destino de gran metrópoli. * Guillermo Scheibler Abogado (UBA). Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública. Juez de Primera Instancia en lo CAyT CABA. Investigador y docente universitario de grado y posgrado. Presidente de la Asociación de Derecho Administrativo de la CABA.
1-Estrofas del tango “No aflojés”, música de Sebastián Piana y Pedro Maffia, y letra de Mario Battistella, 1931. 2-Verso extraído de “Balada para un loco”, música de Astor Piazzolla y letra de Horacio Ferrer, 1969.
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Hasta el mismísimo Zorzal Criollo —entre muchos otros— puso al adoquín como escenario de su nostalgia arrabalera en una de sus melodías más recordadas,3 por lo que el legislador impuso al Gobierno de la Ciudad la tarea de “ambientar espacios públicos de la Ciudad a fin de plasmar una estética urbana propia a través del imaginario del Tango” y de “garantizar la intangibilidad del Patrimonio Cultural del tango en lo que respecta a emplazamientos arquitectónicos y urbanísticos emblemáticos”.4 Ese complejo entramado de rasgos que hacen reconocible a la Ciudad, que se funden y retroalimentan en su cultura y sus tradiciones, constituye un acervo que goza del más alto nivel de protección jurídica. En efecto, “el Patrimonio Cultural de una nación preserva la memoria histórica de su pueblo y, en consecuencia, resulta un factor fundamental para conformar y consolidar su identidad. Es por ello que su tutela por parte del Estado adquiere vital importancia puesto que permite preservar los testimonios de civilizaciones pasadas y presentes, los que resultan indispensables puntos de referencia de toda sociedad a la hora de programar sus proyectos sociales futuros”.5 Así, la Constitución porteña impone la obligación de llevar adelante políticas de preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico y arquitectónico6 y garantiza 3-“Viejo barrio, perdoná si al evocarte se me pianta un lagrimón que al rodar en tu empedrado es un beso prolongado que te da mi corazón”, Carlos Gardel, Alfredo Le Pera y Mario Battistella, “Melodía de arrabal”, 1932. 4-Artículo 8°, Ley Nº 130 (Declaración del Tango como Patrimonio Cultural de la Ciudad). 5-Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos “Zorrilla, Susana y otro c. E.N. – P.E.N. s/expropiación – servidumbre administrativa”, resueltos el 27 de agosto de 2013. 6-Artículo 27, inciso 2º, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la Ciudad y sus barrios.7 En sintonía con la directriz constitucional, el legislador declaró “integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires […] las calles construidas con adoquinado granítico, que se integren en el Catálogo Definitivo previsto en la […] ley”.8 Podríamos pensar entonces que el Zorzal y el poeta sonreirían desde el bronce al saber que se encuentra a salvo un componente fundamental del “no sé qué” de las callecitas porteñas. Sin embargo, la proliferación de conflictos judiciales en torno a diversas obras llevadas a cabo por el Gobierno porteño que implican por lo general la remoción —y en algunos pocos casos la modificación— del adoquinado en diversas arterias, impone una relectura más detallada del régimen normativo específico. A tal fin, repasaremos someramente en primer lugar, algunos principios que emanan de la normativa de superior jerarquía aplicables a la materia y, en segundo término, enunciaremos los principales instrumentos legales diseñados específicamente para la protección del Patrimonio Cultural porteño. En tercer lugar, nos detendremos en la normativa particular referida al adoquinado porteño, su evolución y su reglamentación, así como también a otras normas que afectan e influyen en el entramado jurídico tuitivo. Luego mencionaremos algunos de los conflictos que se han presentado en torno a obras que afectan el adoquinado, a efectos de analizar sus características y el tratamiento que les otorgó la jurisprudencia, para finalmente esbozar algunas conclusiones. 7- Artículo 32, in fine, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. 8-Artículo 1º, Ley Nº 4806 (BOCBA Nº 4318 del 15/01/2014).
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II. Principios rectores Tanto el constituyente nacional como el porteño, han ubicado la protección del Patrimonio Cultural dentro de sus principales disposiciones ambientales.9 Así, se ha dicho que “puede verse como una derivación del derecho a un ambiente sano, pero también como una exigencia del derecho de las personas a acceder a los bienes culturales, en tanto forman parte del acervo histórico y artístico del país (o de la Ciudad).” 10 a. Principios obligatorios en la Ley General del Ambiente (LGA) En sentido coincidente, la Ley Nº 25.675 —dictada en los términos del artículo 41 de la Constitución Nacional— establece que la política ambiental tiene como primer objetivo “asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas”. Recordemos que dicha norma establece “los presupuestos mínimos11 para el logro de una gestión sustentable y adecuada” (art. 1°) y que sus 9-Artículo 41 de la Constitución Nacional y artículo 27 de la Constitución de la Ciudad. 10-Treacy, Guillermo F., “La protección del Patrimonio Cultural y el medio ambiente”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública V. XXXI Nº 371, 2009. 11-“Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable” (artículo 6º, Ley N° 25.675).
disposiciones, que rigen en todo el territorio de la Nación, “son de orden público, operativas y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá vigencia en cuanto no se oponga a [sus] principios y disposiciones” (art. 3°). De sus valiosos —y obligatorios— preceptos, nos interesa en esta ocasión destacar: i. El principio de precaución. Este principio produce —en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— “una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones [esto es, si se produce determinada intervención en el medio existente] sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios”.12 ii. Información ambiental. Más allá del básico principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno, la materia ambiental exige de modo agravado la transparencia y posibilidad de un amplio y facilitado acceso a la información. No solo deben publicarse los actos estatales y suministrarse la información que se solicite. Pesa sobre las autoridades competentes la obligación de generar y poner a disposición de la comunidad bases públicas y actualizadas que den cuenta de modo completo, oportuno y veraz del estado del ambiente y los posibles efectos que sobre él puedan provocar las actividades antrópicas actuales y proyectadas.13 12-Fallos, 332:663, autos “Salas, Dino y otros c/Provincia de Salta y Estado Nacional”, del 26 de marzo de 2009. 13-Artículos 16 a 18 de la Ley Nº 25.675.
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Puntualmente se define como “información ambiental”14 a toda aquella que en cualquier forma de expresión o soporte se relacione con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable. Y, en particular, la relativa “al estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente”. iii. Participación ciudadana. Tal como lo prescribe la ley, toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general. Así, las autoridades deben institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente.15 b. Principios obligatorios en el Plan Urbano Ambiental (PUA) Plasmado en la Ley Nº 2930, constituye la ley marco ambiental y urbanística de la Ciudad de Buenos Aires. Allí se establecen, en lo que aquí concierne, ciertas pautas que estimamos relevante puntualizar: i. La “variable patrimonial”. Siguiendo expresas directrices constitucionales, el PUA impone “prestar particular atención a la variable patrimonial con el objeto de desarrollarla, incorporarla al proceso urbanístico 14-Artículo 2º, Ley Nº 25.831 de presupuestos mínimos en materia de Acceso a la Información Ambiental. 15-Artículos 19 y 20, Ley Nº 25.675.
e integrarla a las políticas de planeamiento, procurando armonizar las tendencias de transformación y el resguardo de aquellas áreas, paisajes, monumentos, edificios y otros elementos urbanos de relevante valor histórico, estético, simbólico y/o testimonial”.16 En esta línea, en diferentes disposiciones se establece como eje la preservación de los “sectores urbanos que manifiestan características singulares de valor y buen grado de consolidación”, “la recuperación y mejoramiento del espacio público y de la circulación […] a fin de otorgar identidad a las distintas zonas de la ciudad” y la necesidad de “generalizar pautas especiales de manejo de las áreas y objetos patrimoniales protegidos”.17 ii. Participación ciudadana. Prevé el PUA que sus diversos lineamientos e instrumentos “deben ser decididos e implementados en marcos participativos que aseguren el consenso y la adecuación a las expectativas de los habitantes de la Ciudad mediante la intervención metódica y ordenada de la mayor cantidad y calidad de los actores que sean los responsables políticos y técnicos de la gestión del PUA, sean las organizaciones sociales y comunitarias como también los ciudadanos a título particular”.18 En la materia específica que aquí nos ocupa, el PUA impone “dotar de amplias características participativas a los procesos de decisión y gestión de áreas y objetos patrimoniales”.19
16-Artículo 11, PUA (Ley Nº 2930). 17-Artículos 8.b.3; 9 y 11.b, PUA (Ley Nº 2930). 18-Artículo 25, PUA (Ley N° 2930). Ver también 13.c. 19-Artículo 11.a.6., PUA (Ley N° 2930). Ver también 11.a.8. y 11.b.5.
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cuenta la Ciudad de Buenos Aires para cumplir sus lineamientos constitucionales.
c. Jerarquía normativa Conviene recordar que la LGA, en tanto ley de presupuestos mínimos, establece estándares de protección, obligatorios y plenamente operativos en todas las jurisdicciones del país, cuyas normas internas no pueden válidamente desconocerlos. En otro orden, por expresa disposición constitucional, 20 el PUA constituye “la ley marco a la que se ajusta el resto de la normativa urbanística y las obras públicas”. Al respecto, se ha afirmado que corresponde a la Administración interpretar la normativa urbanística a fin de ponerla en armonía con el PUA, y a los jueces “evitar su aplicación” en cuanto sus contenidos se opongan a los del PUA.21 El propio PUA prevé asimismo que “el Poder Ejecutivo adoptará todas las medidas administrativas necesarias a efectos de ajustar la normativa urbanística y ambiental, así como las obras públicas.”
III. Algunas modalidades de protección jurídica del Patrimonio Cultural porteño Si bien excede las modestas pretensiones de estas líneas, comenzaremos con una escueta descripción de los principales tipos de herramientas de protección de bienes culturales22 con que 20-Artículo 29 de la Constitución de la Ciudad. 21-Voto del Dr. Luis F. Lozano en los autos “Tudanca, Josefa Elisa Beatriz”, resueltos el 1º de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad. 22-Para profundizar en la conceptualización de estos tipos de bienes, así como un análisis detallado de su régimen jurídico ver Treacy, op. cit.; Pucciarello, M., “La protección jurídica del Patrimonio Cultural en la Ciudad de Buenos Aires” en Cuestiones de Derecho Urbano, AA.VV., Buenos Aires, Ada Ciudad – LEP, en prensa; Zeballos de Sisto, M. C., “¿Es posible la preservación y la administración sustentable del Patrimonio Cultural de la Ciudad de los
a. Medidas de protección especial Son aquellas que tienden a preservar bienes individualmente identificables, y no determinados “tipos” o “categorías”. Quizás la principal sea la “catalogación”, es decir la inclusión de determinado bien en un listado específico, lo que lo convierte en objeto de la protección legal, que puede implicar distintos tipos de medidas tuitivas y de restricciones del dominio. El catálogo de edificios previsto en el artículo 10.3 del Código de Planeamiento Urbano es el principal ejemplo de ello, con específicos procedimientos reglados para su funcionamiento. También aquí pueden comprenderse las declaraciones en los términos de la Ley Nacional Nº 12.665 o de la Ley porteña Nº 1227 de un bien determinado. Las Leyes Nº 2541 y Nº 2554, que crean sendos registros de “cúpulas y coronamientos notables” y de “calesitas y carruseles”, constituyen otra expresión de esta metodología. Para acceder a las medidas de protección de este tipo, resulta necesario un acto estatal expreso y específico que así lo disponga. b. Medidas de protección general Son las destinadas a proteger zonas o categorías determinadas de bienes. A nivel urbanístico, son las que establecen “áreas homogéneas, en cuanto a morfología y tejido urbano, a fin Buenos Ayres?”, en Revista Ada Ciudad N°3, 2010; Falcón, J. P., “El valor de la historia: Apuntes sobre la protección del Patrimonio Cultural de la Ciudad de Buenos Aires”, trabajo ganador del Concurso de Monografías del Centro de Formación Judicial del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en prensa.
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de consolidar los atributos que hacen valorable al conjunto”.23 El principal ejemplo está dado por las “áreas de protección histórica” (APH) delimitadas por el legislador con disposiciones específicas de protección “personalizadas” para cada distrito APH. En otro orden, la Ley N° 130 declara el tango como integrante del Patrimonio Cultural y, entre otras disposiciones, prevé que se resguarde “el patrimonio que representan los instrumentos musicales que pertenecieran a grandes intérpretes del tango”. Con ciertas particularidades, también la Ley N° 2548 es un exponente de este tipo de medidas, en tanto dispone un procedimiento especial para la autorización de obras sobre una categoría de inmuebles (anteriores al año 1941). Aquí, en principio, si el bien reúne las características delineadas por el legislador, ya se encuentra comprendido en el régimen en cuestión —es decir, no resulta necesaria una nueva declaración de voluntad estatal para hacerlo acreedor de protección jurídica—. c. Fomento Son aquellas medidas que —combinadas o no con algún otro tipo de instrumento tuitivo— consisten en un aporte estatal para contribuir a la preservación de determinado bien o actividad. Este puede ser de tipo “concreto” (subsidios, desgravaciones impositivas, organización de eventos, difusión etc.) o “simbólico” (declaración “de interés cultural”, etc.). Entre otros, podemos citar los “estímulos” previstos en el artículo 16 de la Ley Nº 1227, el régimen de promoción de los “bares notables” previsto en las Leyes Nº 35 y Nº 5213, la declaración de “actividad de interés” de la actividad de “organillero” prevista por la Ordenanza Nº 46.983, etc. 23-Artículo 10.1.3.1. del Código de Planeamiento Urbano.
Como veremos, el adoquinado parece gozar actualmente de distintos tipos de medidas de protección. La Ley Nº 65 parece definir medidas generales, enderezadas a proteger las calles empedradas que reúnan determinadas características —adyacentes a monumentos o lugares históricos—, en tanto que la Ley Nº 4806, si bien las declara “Patrimonio Cultural”, circunscribe la protección a aquellas que forman parte de un “catálogo definitivo”. Por último, el Código de Planeamiento Urbano prevé disposiciones específicas en algunos de sus distritos APH que imponen la obligación de mantener la totalidad de las calles empedradas que contengan.
IV. Adoquines en tu cielo.24 Normas específicas de protección del adoquinado. Si bien desde antiguo existían normas que, fundamentalmente, se ocupaban del destino de los adoquines removidos,25 con fecha relativamente reciente y como resultado del creciente interés ciudadano por las cuestiones que hacen a la protección del Patrimonio Cultural, la Legislatura ha ido dando forma a una sucesión de normas de diverso tipo y alcance que configuran un régimen —en pleno proceso de conformación e interpretación— orientado a la preservación de las arterias adoquinadas.
24-“Adoquines en tu cielo”, Mezo Bigarrena, en el álbum “Ayúdame a mirar”, Juan Carlos Baglietto, 1990. 25-Por ejemplo la Ordenanza Nº 20.110 de 1965 dispone que “los adoquines de granito de recuperación existentes en los depósitos de la Comuna o los que se recuperen en el futuro solamente podrán ser utilizados en la realización de obras a cargo de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”.
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a. Ley Nº 65. Protección del adoquinado de lugares “históricos”.
b. Un paso adelante y varios para atrás: la Ley Nº 4.806, el adoquín como “Patrimonio Cultural”.
A poco de comenzar a funcionar, la Legislatura porteña se ocupó de dictar una norma específica26 tendiente a proteger las calles adoquinadas —vías secundarias27— que fuesen adyacentes y/o circundantes a monumentos o lugares históricos de la Ciudad. Por ella se dispuso que aquellas cuyo solado se encuentre actualmente ejecutado con empedrado o adoquinado, serán mantenidas con dichos materiales y las reparaciones que resulten necesarias se realizarán con esos materiales, a efectos de mantener la continuidad en el paisaje urbano de las arterias.28 Se establecía asimismo que, las arterias en las condiciones referidas que hubiesen sido reparadas con materiales distintos, serían paulatinamente llevadas a su estado original, retirando los segmentos realizados con estos materiales y sustituyéndolos por los originales.29 La solución es la contraria para los casos en que la superficie reparada con asfalto supere el cuarenta (40%) de la superficie total de la calzada. Es decir, en tales casos corresponde pavimentar la totalidad de la cuadra.30
i. El paso adelante. Tras la multiplicación de demandas judiciales tendientes a paralizar obras a realizarse sobre arterias empedradas y denuncias acerca del incierto destino de los adoquines removidos, la Legislatura decidió declarar “integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en los términos de la Ley Nº 1227, a las calles construidas con adoquinado granítico que se detallen en el Catálogo Definitivo que al efecto se creó.31 Resulta un avance destacable que se haya decidido, finalmente, reconocer al “empedrado” como integrante del acervo jurídicamente protegido de la Ciudad. Por otra parte, el hecho de precisar y “consolidar” en un “catálogo” las arterias que gozarán de tal protección, en caso de que se lo conforme de modo razonable, permite: • otorgar certeza acerca del universo patrimonial en cuestión, • darle visibilidad para valorarlo, difundirlo y preservarlo, a la vez que, • evitar la proliferación de conflictos, demoras en la realización de obras viales —que respeten la ley y el catálogo—, etc. La norma encomendó a las Juntas Comunales —de consuno con sus competencias constitucionales y legales— la elaboración de un “inventario provisorio” de las calles construidas con adoquinado granítico dentro de su territorio,32 en tanto que asigna a la Comisión de Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad (CPPHC)33 la misión de conformar —en base
26-Ley Nº 65, sancionada en agosto de 1998. 27-Mediante la Ley Nº 4806, se modificó “vías secundarias” por “vías terciarias”. 28-Artículo 1º, Ley Nº 65. 29-Artículo 2º, Ley Nº 65. 30-Artículo 3º, Ley Nº 65.
31-Artículo 1º, Ley Nº 4806. 32-Artículo 2º, Ley Nº 4806. 33-Creada por Ordenanza N° 41081 (sancionada el 9 de diciembre de 1985) y puesta formalmente en funciones
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a lo aportado por las Comunas— el Catálogo Definitivo.34 Más allá del modo equívoco en que está redactado el artículo 2º de la norma, resulta evidente que el rol de las Juntas Comunales no se limita a la mera elaboración de un “inventario” de las calles adoquinadas de su jurisdicción, sino a una propuesta sobre cuáles considera pertinente incluir en el “Catálogo Definitivo”. Ello así, por cuanto: • en primer lugar, las Juntas Comunales poseen competencia constitucional exclusiva en materia de mantenimiento de vías secundarias; • en segundo término, carecería de sentido encomendarles la mera recopilación de una información con la que el Poder Ejecutivo ya cuenta; • y en tercer lugar, no se comprende tampoco la puntualización relativa a que se “tenga en cuenta” la ubicación de las calles relevadas y si integran, distritos APH o de Arquitectura Especial (AE), sitios o lugares históricos, distritos Urbanización Parque (UP), etc., que el propio legislador realiza en la norma. Si la tarea de las Juntas se limita a detallar un escueto listado que precise cantidad e individualización de arterias adoquinadas, carente de otras valoraciones, la explicitación de “pautas”35 expuestas en la norma no resulta congruentes con tal cometido. La norma finalmente “autoriza” al Poder Ejecutivo a disponer para determinados usos
—reparación de las arterias catalogadas e incorporación en otras obras en el espacio público— las piezas graníticas recuperadas y las que se encuentren bajo su resguardo.36 Como aspectos relevantes, podemos entonces destacar la decisión del legislador de incorporar formalmente las calles adoquinadas al “Patrimonio Cultural” de la Ciudad de Buenos Aires; la ratificación de la necesaria e imprescindible participación de las Juntas Comunales — que debería incluir también, al menos, la de los respectivos Consejos Consultivos Honorarios— en el proceso de determinación del alcance del Catálogo Definitivo y, por último, el establecimiento de reglas precisas para las facultades del Poder Ejecutivo respecto de la utilización del “capital adoquinario” acumulado. ii. Los pasos hacia atrás. Reglamentación y después. Como suele suceder, las sorpresas aparecen en la “letra menuda”, o en nuestra disciplina, en la reglamentación. El Decreto 182-JG2014 contiene algunas definiciones en las que resulta necesario detenerse. Autoridad de aplicación sin competencia en materia patrimonial. Sin perjuicio de que la Ley Nº 4806 declara a las calles adoquinadas integrantes del “Patrimonio Cultural” de la Ciudad en los términos de la Ley Nº 1227, y que esta posee una autoridad de aplicación específica prevista por el legislador,37 la reglamentación designa al Ente de Mantenimiento Urbano Integral (EMUI, dependiente del Ministerio de Ambiente y Espacio Público)38 como autoridad
en octubre de 1995. Se trata de un órgano mixto, con representación de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.
36-Artículo 4°, Ley Nº 4806.
34-Artículo 3º, Ley Nº 4806. 35-Pautas no “cerradas”, por otra parte. Adviértase que las tres primeras remiten a situaciones concretas, en tanto que la cuarta resulta “abierta” (“otras vías terciarias”) a la valoración que pueda efectuar la Junta Comunal.
37-La Secretaría (hoy Ministerio) de Cultura (art. 6º, Ley Nº 1227). También se designa como “órgano asesor permanente” a la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 8º, Ley Nº 1227). 38-Ente descentralizado creado por Ley Nº 473, cuya
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de aplicación de la Ley Nº 4806. Si bien resulta entendible que el EMUI tenga participación en la aplicación de la norma, atento las importantes funciones que se le otorgan —fundamentalmente realizar el “listado preliminar de calles” a proteger, base del “catálogo definitivo”—, que implican, en parte, las de “interpretar” las pautas para decidir qué calle adoquinada merece ser propuesta para integrar el Catálogo Definitivo,39 llama la atención la falta de participación —siquiera conjunta— de la autoridad legal de aplicación de la Ley Nº 1227. Limitación del “universo “protegible”. La reglamentación establece una precisión —no contemplada por el legislador40 — acerca de qué calles deben ser consideradas “calles con adoquinado granítico” a los fines de ser pasibles de incluirse en el “Catálogo Definitivo”. Así, solo se toman en cuenta aquellas “cuya superficie pavimentada, en caso de encontrarse reparada la calle, no supere el cuarenta por ciento (40%) de la superficie total de la calzada”.41 De este modo, función principal radica en “planificar y ejecutar planes de trabajo relacionados con el mantenimiento correctivo y preventivo de pavimentos, pluviales, alumbrado, aceras y todo otro servicio que tenga relación con el servicio de mantenimiento integral de la vía pública en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”. Originalmente en la órbita de la entonces Secretaría de Obras y Servicios Públicos, actualmente se encontraría en la de la Subsecretaría de Mantenimiento y Espacio Público del Ministerio de Ambiente y Espacio Público (Decreto 66-GCBA-13). 39-Ver artículo 2° del Anexo del Decreto 282-GCBA-2014. 40- Si bien esta solución no aparece prevista en la Ley Nº 4806, sí lo hace en la Ley Nº 65. Sin embargo, en tanto se trata de dos leyes que prevén situaciones y modos diversos de protección, no parece adecuado traspolar a una lo previsto en la otra. En este sentido, se ha afirmado que el legislador de la Ley Nº 4806 “no pensó que todas las calles de la Ley Nº 65 merecieran el tratamiento a que se refiere la 4806” (voto del Dr. Luis F. Lozano, en autos “Teso”, TSJ, del 11 de septiembre de 2014). 41-Artículo 1° del Anexo del decreto 282-GCBA-2014.
se antepone una situación fáctica subsanable al posible valor patrimonial que pueda revestir por diversas razones42 una calzada determinada. La reglamentación cercena así el “universo protegible”,43 con carácter previo a la intervención de las Juntas Comunales y del órgano con competencia específica en la materia.44 En otro orden, el reglamento encomienda a un organismo sin competencia específica en materia patrimonial —el EMUI— la realización del “listado preliminar de calles construidas con adoquinado, en función de las condiciones y lineamientos establecidos en el artículo 2° de la ley”. Es decir, por un lado parece pretender convertir en “condiciones”, las pautas abiertas que el legislador precisó,45 y por el otro, asigna en exclusiva al ente encargado del mantenimiento vial la tarea de identificar —sin el concurso de órganos idóneos— posibles bienes integrantes del “Patrimonio Cultural”. Ultimátum a las Juntas Comunales. Si bien la ley asigna a las Juntas Comunales la tarea de realizar el “inventario provisorio” sin ningún tipo de condicionamientos o cortapisas, la reglamentación 42-Contexto arquitectónico, histórico, cultural, etc. 43-Esta disposición contenida en el artículo 1° del Anexo del Decreto 282-GCBA-2014 fue declarada inconstitucional por sentencia del 29 de diciembre de 2015 (Juzgado CAyT N°3, autos “Cúneo, Ricardo Luis y otros contra GCBA s/amparo”, Expte. A14330-2014/0) por restringir “severamente la protección de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin un adecuado sustento en la norma reglamentada”, lo cual “tiene por consecuencia la evidente desnaturalización del ‘espíritu’ que impregna a la Ley N° 4806, afectando derechos y garantías expresamente tutelados por la Constitución local y Nacional”. 44-La Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico y Cultural de la Ciudad. 45-Al fijar tres pautas precisas y una cuarta “abierta”, no queda claro cuáles serían las “condiciones” que habría fijado el legislador en el artículo 2° de la Ley N° 4806.
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incorpora nuevos actores, plazos y condiciones a dicho cometido. En efecto, los entes electivos descentralizados con competencias constitucionales y legales en la materia recibirán un “listado preliminar” elaborado por el EMUI,46 al que solo podrán —por exclusiva voluntad del reglamentador— “efectuar observaciones” dentro del exiguo plazo de veinte (20) días. Si este lapso transcurre sin que se hayan efectuado observaciones o puesto a disposición de la CPPHC el “inventario provisorio”, la autoridad de aplicación —EMUI— envía a la CPPHC el listado como inventario preliminar, sobre el cual debe basarse la confección del Catálogo Definitivo.47 A fin de analizar la razonabilidad de la reglamentación en este aspecto habrá de tenerse presente que, a) las Juntas Comunales son órganos colegiados con siete miembros; b) su competencia abarca una importante extensión territorial que suele comprender desde uno hasta seis barrios;48 c) poseen competencias constitucionales y legales en la materia, que se verían cercenadas por decreto en caso de no manifestarse en el plazo otorgado y d) pareciera que el decreto prevé que el “listado preliminar” realizado por el EMUI será una “selección” de arterias adoquinadas y no un detalle de su totalidad. 49 46-Resulta acertado y razonable que el órgano de mantenimiento vial específico facilite la tarea de las Juntas Comunales con un listado completo de las arterias adoquinadas de cada jurisdicción. La cuestión presenta dudas si ese listado constituye una “selección”. 47-Artículo 2°, Anexo del Decreto 282-GCBA-2014. 48-Por ejemplo, la Comuna 14 comprende todo el barrio de Palermo, en tanto que la Comuna 10 abarca Villa Real, Versalles, Monte Castro, Floresta, Vélez Sarsfield y Villa Luro. 49-En sentido en parte diverso al expuesto, ha de tenerse en cuenta que por sentencia del 29 de diciembre de 2015 —que hizo parcialmente lugar un amparo interpuesto por integrantes de Juntas Comunales contra el Decreto 282GCBA-2014— se sostuvo que “ni la fijación de un plazo para cumplir con los objetivos protectorios establecidos en
¿Habemus “catálogo definitivo”? No obstante los expresos y breves plazos que impuso el reglamento,50 al momento de escribir estas líneas, no fue posible hallar en ningún portal oficial el “Catálogo Definitivo”, así como tampoco individualizar en el Boletín Oficial acto administrativo alguno que lo apruebe o recepte. Sin embargo, una organización de la sociedad civil —patrocinante de la Asociación Civil Basta de Demoler en un litigio judicial— afirma en su página web que el Gobierno de la Ciudad habría presentado tal “catálogo” en unas actuaciones judiciales, y difunde una versión escaneada de tal documento.51 c. Otras normas de protección expresa. Las áreas de protección histórica. Independientemente de las normas específicas (Leyes Nº 65 y Nº 4806), algunos de los distritos APH definidos en el Código de Planeamiento Urbano prevén disposiciones expresas de protección de las arterias empedradas. la ley (que, según la forma en que fuese implementado, podría ser consecuente con la necesidad de proceder a la urgente protección de las calles adoquinadas), ni la remisión de un listado provisorio por parte de la autoridad de aplicación (que podría ser libremente modificado, enmendado o corregido por las Juntas Comunales para —por caso— ampliar el listado de las calles a proteger) se presentan como aspectos procedimentales ilegítimos o contrarios a las normas constitucionales y legales que atribuyen competencias a las unidades de descentralización comunal” (Juzgado CAyT N°3, autos “Cúneo, Ricardo Luis y otros contra GCBA s/amparo”, Expte A14330-2014/0). 50-El reglamento, publicado en julio de 2014, fijó 20 días para que las Juntas Comunales elaboren el “inventario provisorio” y, luego, 45 días para que la CPPHC confecciones el “catálogo definitivo”. En al menos una de las Juntas Comunales la cuestión ni siquiera habría sido tratada. 51-Ver autos “Asociación Civil Basta de Demoler c/GCBA s/ amparo”, Expte. N° A28340-2014/0, de trámite por ante el Juzgado CayT Nº 23. El documento referido puede consultarse en www.observatoriociudad.org/?s=noticia&n=57
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El adoquinado constituye en estos casos un elemento más que hace a la configuración de un contexto integral con características identitarias distintivas que se pretende tutelar. A modo de ejemplo, citaremos los casos de las APH 1 y 22, cuyas disposiciones fueron invocadas en diversos procesos judiciales, i. APH 1 – San Telmo/Avenida de Mayo. Comprende un sector de los barrios de San Telmo y Montserrat, la Avenida de Mayo y su entorno. Abarca ámbitos urbanos de alto significado patrimonial, ya que se extiende, en parte, a lo largo del antiguo casco histórico, como así también el tradicional eje cívico-institucional de la ciudad, ambos articulados por la Plaza de Mayo, que forma parte indisoluble de ambos.52 Entre las “obligaciones de proteger”, la normativa específica del distrito contempla en materia de espacio público que “se conservarán los empedrados existentes en las calles, debiendo los mismos ser repuestos en caso de reparación y/o deterioro por organismos competentes”.53 ii. APH 22 – Plaza Belgrano y entorno.54 Se trata de la plaza ubicada entre las calles Juramento, Vuelta de Obligado, Echeverría y Cuba, que alguna vez fuera el “centro” del pueblo de Belgrano, luego incorporado a la Capital Federal. Aquí también, entre las “obligaciones de proteger” se destaca de modo expreso y contundente la de “mantener los empedrados existentes en las calzadas”,55 lo que —como veremos— lamentablemente no fue óbice para su desaparición. 52-Artículo 5.4.12.1, del Código de Planeamiento Urbano (CPU). 53-Apartado 4.2.2.1. del artículo 5.4.12.1 del CPU. 54-Artículo 5.4.12.22 del CPU. 55-Apartado 4.1.2.2., inciso b) del artículo 5.4.12.22 del CPU.
V. Las piedras de la discordia En los últimos años se registraron numerosos planteos a nivel judicial que involucraron distintos aspectos de la protección de las calles adoquinadas de la Ciudad. Con suerte dispar, vecinos y organizaciones de la sociedad civil se movilizaron en defensa de lo que consideraron constituye un aspecto relevante de la identidad porteña. Realizaremos a continuación una breve reseña de tres casos, tomados a título de ejemplo, a fin de ilustrar tres distintos tipos de situaciones que se han presentado. a. Palermo, me tenés seco y enfermo56 Un grupo de vecinos, con el patrocinio letrado del Ministerio Público de la Defensa, interpuso una acción de amparo tendiente a lograr la declaración de nulidad de los actos administrativos que autorizaron tareas de remoción de adoquines en el barrio de Palermo, especialmente en la calle Nicaragua entre Armenia y Aráoz.57 Invocaron para ello las disposiciones de la Ley Nº 65, la existencia de una APH (Parque Tres de Febrero) en el barrio, la falta de cumplimiento de las disposiciones de la Ley Nº 1777, entre otras. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por considerar que no resultaba factible extender los alcances de la Ley Nº 65 —destinada a proteger las arterias adyacentes y/o circundantes a monumentos o lugares históricos— a todo el barrio de Palermo por el solo hecho de que dentro de sus límites se encuentre una APH. 56-“Palermo”, Música: Enrique Delfino; Letra: Juan Villalba y Hermido Braga; 1929. 57-Autos “Travi, Federico y otros contra GCBA s/amparo”, Expte. EXP A20782/0, sentencia del 23 de junio de 2014, de la Sala 3 de la Cámara de Apelaciones CAyT.
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La Sala 3 de la Cámara de Apelaciones revocó —por mayoría58— tal decisión, e hizo lugar al amparo interpuesto. Para así decidir tuvo en cuenta dos ejes argumentales. En primer lugar, valoró la sanción de la Ley Nº 4806 en el ínterin del transcurso del proceso, y en tal sentido sostuvo que hasta que no esté conformado el Catálogo Definitivo “no es posible continuar con las obras cuestionadas”.59 En otro orden, se consideró que el procedimiento llevado a cabo por la Administración para realizar las obras en cuestión se encontraba viciado “por violar de manera manifiesta disposiciones previstas en la Constitución y en la Ley Nº 1777”, respecto a la falta de participación de la Junta Comunal en materias de su competencia.60 b. Yo soy de San Telmo61 En los autos “Teso, Oscar Emilio y otros”, con el patrocinio de la Defensa Pública, se persiguió la nulidad de los actos administrativos que autorizaron tareas de remoción de adoquines en el casco histórico del barrio de San Telmo y, ulteriormente, se ordene la reposición del adoquinado ya extraído a fin de dejar las calzadas en el 58-El Dr. Esteban Centanaro consideró que el recurso de los actores debía declararse desierto. 59-Posición de la Dra. Gabriela Seijas. Expuso una posición similar al resolver en autos “Cuello, Jorge Walter y otros c/ GCBA”, EXPTE A 57551/2, el 16 de diciembre de 2014, respecto a la remoción de adoquinado y asfaltado de diversas arterias de la Comuna 7 (Flores y Parque Chacabuco). 60-Posición del Dr. Hugo Zuleta. Expuso una posición similar al resolver en autos “Cuello, Jorge Walter y otros c/GCBA”, EXPTE A 57551/2, el 16 de diciembre de 2014, respecto a la remoción de adoquinado y asfaltado de diversas arterias de la Comuna 7 (Flores y Parque Chacabuco). 61-“Yo soy de San Telmo”; Música: Arturo Gallucci; Letra: Victorino Velázquez.
mismo estado en el que se encontraban antes del comienzo de las obras. Se argumentó en base a la Ley Nº 65, el APH 1 y la Ley Nº 1227. A diferencia de otros casos en los que las obras perseguían el asfaltado de las calles, en esta ocasión las obras consistían en la remoción del adoquinado para efectuar reparaciones y modificaciones —reemplazar su base de arena por una de hormigón, nivelar cordones, etc.—, sin que las arterias intervenidas dejasen de lucir empedradas a su finalización. Tras dictarse en primera instancia una medida cautelar que suspendió las obras, confirmada por la Cámara de Apelaciones, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad habilitó el tratamiento del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada y revocó la cautelar impugnada. En lo que aquí concierne, de los diferentes votos del fallo puede extraerse que la Ley Nº 65 “alcanza la preservación de ‘los materiales’, no a cada uno de los ‘adoquines’ en particular […] con el objeto de mantener la continuidad del paisaje urbano”.62 Y que “lo que la ley impone es que esos lugares sean mantenidos con materiales de idéntica especie, no que sean los mismos ejemplares de la especie”,63 pues no sería razonable interpretar “que la normativa vigente asemeja el adoquinado porteño con un yacimiento arqueológico que el GCBA debería mantener o preservar en el estado en que se encuentre”, ya que tal postura “no tiene en cuenta el eventual deterioro de ciertas piezas del adoquinado y/o su falta de aptitud para soporta el tránsito vehicular”.64
62-Del voto de la Dra. Inés Weinberg. 63-Del voto del Dr. Luis F. Lozano. 64-Del voto de los Dres. Ana Conde y José O. Casás.
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c. Hoy un juramento, mañana una traición65 El conflicto desatado por el asfaltado de un tramo de la calle Juramento66 tuvo una importante difusión mediática y puso de manifiesto las limitaciones realmente existentes que presenta la normativa al momento de proteger el Patrimonio Cultural frente a los desbordes administrativos. A fines de 2014, con la declaración de “Patrimonio Cultural” ya vigente, desde el Ministerio de Ambiente y Espacio Público se pusieron en marcha las obras para el asfaltado de la avenida Juramento. Se alegó en ese momento que la obra resultaba necesaria por el “estado defectuoso de la calzada”.67 La obra fue resistida sin éxito en sede judicial por la Asociación Civil Basta de Demoler,68 que alegó que el adoquinado en cuestión se encontraba comprendido por la protección de las Leyes Nº 65 y Nº 4806 en tanto atravesaba dos áreas de protección histórica (APH 22 y APH 44), una de las cuales expresamente contenía una disposición respecto al mantenimiento de las calles empedradas (APH 22). Según surge de las constancias de esta causa, la Administración habría presentado en el expediente el “Catálogo Definitivo”,69 que no incluiría 65- “Amores de estudiante”, Música: Carlos Gardel; Letra: Alfredo Le Pera y Mario Battistella; 1934. 66-Entre las Barrancas de Belgrano y la Avenida Cabildo. 67-Cualquiera que transitara habitualmente esa zona recordará el perfecto estado de conservación del adoquinado de granitullo, con losas graníticas para señalar las sendas peatonales y las vías férreas del tranvía. Basta incluso observar las fotografías que ilustran las notas periodísticas de la época (por ejemplo, Clarín del 20 de noviembre de 2014). 68-Ver autos “Asociación Civil Basta de Demoler contra GCBA”, Expte. A28340-2014, resueltos en mayo de 2015 por la Sala 1 de la Cámara CAyT. 69-Ver dictamen de la Fiscalía de Cámara –B- de febrero
el tramo de Juramento que se pretendía asfaltar, por lo que se concluyó que no se encontraba amparado por la tutela patrimonial. Las alternativas del caso presentan una conjunción de circunstancias en las que vale la pena detenerse. i. ¿Existe el “catálogo definitivo”? Si bien en la causa se menciona el “catálogo definitivo”, no es posible encontrar acto administrativo alguno publicado que lo apruebe o recepte. Tampoco puede hallarse en el sitio web oficial del Gobierno de la Ciudad, solo en la página de una ONG que afirma que fue presentado en el marco de estas actuaciones. En este contexto ¿existe legalmente un “catálogo definitivo”? ¿Es posible asignarle efectos jurídicos oponibles a la ciudadanía? ii. ¿Puede el “catálogo definitivo” apartarse válidamente de las pautas que le fijó el legislador? El artículo 2° de la Ley Nº 4806 estableció determinadas pautas para la confección del “catálogo definitivo”. Entre ellas mencionó que las arterias atraviesen áreas de protección histórica, de arquitectura especial o que se trate de sitios o lugares históricos. El extinto adoquinado que nos ocupa se extendía elegantemente por siete cuadras (tan solo siete cuadras) en las cuales atravesaba dos áreas de protección histórica distintas y un distrito de arquitectura especial. En ellas se encuentran las Barrancas de Belgrano, el Museo Sarmiento, el Museo Enrique Larreta, la Iglesia de la Inmaculada Concepción, “La Redonda” con sus recovas. El propio sitio web del GCBA al describir la zona expresa: “El conjunto constituye un ámbito con alto significado histórico, con rasgos morfológicos particulares e integrado en el tejido de la Ciudad. Hito urbano del barrio y de la Ciudad, constituye un circuito cultural-museológico, con espacios verdes de considerable importancia”. de 2015. Lo mismo sostiene la ONG “Observatorio de la Ciudad” en su página web.
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El viejo casco institucional del que alguna vez fue el pueblo de Belgrano, fue escenario también de trascendentes sucesos de nuestra historia. Pocos saben o recuerdan que Belgrano fue sede provisoria de los poderes nacionales en 1880 y que en el edificio que hoy ocupa el Museo Sarmiento (por entonces “Casa Municipal de Belgrano”), sesionó el Congreso Nacional que aprobó la ley de federalización de la Ciudad de Buenos Aires. Es más, el reloj de su torre fue comprado por Ley Nacional (Nº 1035), en homenaje y reconocimiento a la villa que hospedó a los congresales.70 Así, no solo la calle se encuentra enmarcada en distritos legalmente reconocidos como “históricos”, sino que también está jalonada por numerosos edificios71 de época y —es o ha sido— referencia y escenario de inolvidables obras literarias.72 Resulta difícil imaginar un mejor ejemplo que reúna las pautas fijadas para ingresar en el “Catálogo Definitivo”. iii. ¿Y la Comuna? Surge del expediente judicial que la Junta Comunal no tuvo la participación que la Ley le acuerda en la elaboración del “Catálogo Definitivo”. En efecto, solo su presidente, sin que el tema se hubiese tratado en la Junta, “prestó conformidad al listado preliminar de calles construidas con adoquines” elaborado por el EMUI. Cabe recordar que, por diseño constitucional, las Juntas Comunales constituyen un cuerpo 70- Iñigo Carrera, H., Belgrano –pueblo, ciudad, capital y barrio-, Centro de Estudios Históricos del Pueblo de Belgrano, Buenos Aires, 1962. 71-Muchos de ellos con funciones de preservación de la memoria e identidad, como son los museos. 72-En los flancos de la Iglesia de la Inmaculada Concepción se encontraba uno de los accesos al “inframundo” descripto por Ernesto Sábato en Sobre héroes y tumbas, en la glorieta de las Barrancas de Belgrano transcurre un inolvidable episodio de El Eternauta de Héctor G. Österheld, etc.
ejecutivo de carácter colegiado, sin que su presidente pueda válidamente ejercer las facultades que corresponden a todo el cuerpo.73 iv. ¿El “Catálogo Definitivo” deroga las disposiciones del Código de Planeamiento Urbano? Entre los argumentos utilizados para desechar las presentación de la ONG Basta de Demoler se argumentó que, ya conformado el “Catálogo Definitivo”, las calles adoquinadas que no se encontraban comprendidas en él carecían de protección legal. Al respecto no podemos menos que recordar que el “Catálogo Definitivo” es elaborado por un órgano de la administración, siguiendo las pautas fijadas por el legislador. En tanto que el Código de Planeamiento Urbano no solo constituye una ley en sentido estricto, sino que además, por lo relevante de su temática, ha sido incluido por el constituyente entre aquellas cuestiones que requieren un procedimiento legislativo especial,74 que incluye la necesidad de la realización de una audiencia pública. Así, la jerarquía normativa del Código de Planeamiento Urbano, su especificidad técnica y su procedimiento legislativo, que incluye una instancia de participación ciudadana, inclinan definitivamente la balanza hacia él en caso de cualquier discordancia respecto del “catálogo definitivo” de la Ley Nº 4806. De este modo, toda vez que el APH 22 (Plaza Belgrano y entorno) contiene “expresamente” la manda de proteger y preservar el empedrado de 73-Sobre el régimen de las Comunas porteñas ver Christe, Graciela; “La problemática institucional de las comunas porteñas” en AA.VV., Organización administrativa, Función Pública y Dominio Público, Buenos Aires, RAP, 2005; Salvatelli, Ana; Comunas Porteñas; Buenos Aires, IBAPE, 2011; Scheibler, G., “Buenos Aires, Ciudad de Comunas”; LL 2006-F, 1035, entre otros. 74-Procedimiento de doble lectura, artículos 89 y 90 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
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las arterias que la integran, cabría concluir que el deliberado derrame hidrocarburífero acaecido en la Avenida Juramento —que arrojó como saldo miles de hermosos adoquines empetrolados— se apartaría del régimen protectorio previsto por el legislador. Borró el asfaltado, de una manotada, la vieja barriada que me vio nacer…75
VI. Algunas conclusiones El recorrido por la normativa aplicable en sus distintas jerarquías, a la vez que la observación de los conflictos planteados en sede judicial, el modo en que fueron resueltos y las posiciones que esgrimieron las partes, nos permiten elaborar algunas primeras conclusiones respecto de la protección jurídica que la Ciudad otorga a su empedrado: a. La declaración legislativa expresa de las calles adoquinadas como integrantes del “Patrimonio Cultural” de la Ciudad constituye un hito de relevancia y conduce a la necesidad de aplicar principios e institutos del derecho ambiental a la interpretación de su régimen normativo y al modo de analizar y resolver los conflictos que a su respecto se susciten. b. La protección patrimonial alcanza a las arterias adoquinadas, esto es, a determinada modalidad de cubierta de las calzadas y no así al adoquín como objeto individual y aislado. Ello no obstante, el destino de los adoquines removidos se encuentra legalmente reglado con la intención de su reutilización en el espacio público de la Ciudad. c. La Ley Nº 65, la Ley Nº 4806 y las diversas disposiciones contenidas en el Código de 75-“Puente Alsina”, música y letra de Benjamín Tagle Lara, 1931.
Planeamiento Urbano (distritos APH) constituyen diferentes herramientas de protección de las calles adoquinadas, con alcance y metodologías específicas. Ninguno de los sistemas puede interpretarse en desmedro de los demás, sino que corresponde armonizarlos a fin de extraer la conclusión que arroje el resultado más adecuado al fin perseguido por el legislador y el constituyente. d. El “Catálogo Definitivo” previsto en la Ley Nº 4806 debe ser elaborado siguiendo las pautas sustanciales e instrumentales fijadas en el PUA, así como las específicas establecidas por el legislador en la propia norma. De tal modo, debe contar con instancias de participación ciudadana y gozar de adecuada difusión y publicidad, a los fines de resultar aplicable. La ausencia del “Catálogo Definitivo” impide evaluar adecuadamente si una obra de remoción del adoquinado afectará —o no— el Patrimonio Cultural de la Ciudad, por lo que convoca a la aplicación del principio precautorio.76 e. Si bien los instrumentos jurídicos de protección se han ido afinando y precisando, no puede desconocerse cierta pulsión a efectuar interpretaciones reñidas con los propósitos legales por parte de las autoridades administrativas competentes, ya sea en la elaboración de reglamentos como en la puesta en práctica de determinadas obras públicas. Más allá de estas disquisiciones y turbulencias, la Ciudad desde antiguo reconoce y pone las cosas en su lugar, homenajeando al adoquín de modo imperecedero. Cumpliendo quizás su secreto y pétreo sueño de ser objeto y nombre que se alce sobre la calzada. En la placidez del barrio de Villa del Parque existe desde hace más de un siglo una discreta calle que lo inmortaliza 76- En este sentido, ver la posición de la Dra. Gabriela Seijas al fallar en casos de la Sala 3 de la Cámara de Apelaciones CAyT, cita 60.
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y dignifica. En su corto recorrido, la calle “Empedrado” coloca al adoquín en la toponimia urbana porteña, poniendo bien en alto y en letras de molde su impronta patrimonial. Un detalle menor no opaca este justo reconocimiento… la calle “Empedrado” es asfaltada.77
77- Por ordenanza del 28 de octubre de 1904 se denominó “Empedrado” a una calle de Villa del Parque. En rigor de verdad, el nombre homenajea al “departamento, localidad y río de la provincia de Corrientes” (Barrios, calles y plazas de la Ciudad de Buenos Aires: Origen y Razón de sus Nombres, Buenos Aires, Instituto Histórico de la Ciudad de Buenos Aires, 1983). Permítasenos la licencia.
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Eduardo R. Taiano y Eliana A. Carballo*
La protección penal del Patrimonio Cultural
Antecedentes de la Ley Nacional Nº 25.743. Rol activo del Ministerio Público Fiscal: Resolución PGN Nº 81/10.
Introducción
* Eduardo R. Taiano Abogado, titular de la Fiscalía Federal Nº 3, asistente del Programa sobre Reforma Judicial en América Latina y del Sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ambos dictados en la universidad “American University Washington College of Law”. Eliana A. Carballo Abogada (UBA). Oficial mayor de la Fiscalía Federal Nº 3. Docente universitaria.
A lo largo de la historia el accionar delictivo que atenta contra el Patrimonio Cultural de los Estados, como lo es el tráfico ilícito de bienes culturales, se ha ido perfeccionando debido a su creciente rentabilidad económica, convirtiéndose actualmente en una especialidad del crimen organizado trasnacional. Esto implica una gran preocupación internacional y es uno de los mayores retos a nivel local, ya que los Estados se ven obligados a desarrollar políticas criminales de prevención y sanción, mediante la suscripción a tratados internacionales y la creación de leyes internas de naturaleza civil, penal, administrativa, tributaria y/o aduanera. Frente a la gravedad de esta situación es de vital importancia que los Estados elaboren un cuerpo normativo coherente y eficaz, que pueda garantizar la protección jurídica integral al Patrimonio Cultural de sus comunidades, ya que la pérdida de estos bienes genera un daño irreparable que afecta por igual a todos los sectores de la población, en tanto se la despoja de su herencia cultural colectiva sin distinción alguna. En este sentido, se ha entendido que “los bienes que conforman el patrimonio son fuente
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de información para la construcción del conocimiento, y un componente insustituible de la identidad y del desarrollo comunitario sustentable de la Nación. Su pérdida provoca una fragmentación de la memoria colectiva y compromete la preservación de nuestra herencia cultural, lesionando el derecho a construir un futuro sostenible sobre la base de un pasado común”.1 En virtud de lo expuesto, la doctrina sostiene que el Patrimonio Cultural no solo merece ser objeto de tutela por parte del derecho en general, sino, en particular, del derecho penal que a raíz de los principios de ultima ratio, de fragmentariedad y de ofensividad, debe castigar solo aquellas conductas que sean más graves y disvaliosas para el patrimonio de la comunidad.2 En efecto, se concluye que es función del Estado salvaguardar el Patrimonio Cultural a través del ejercicio de la potestad punitiva, siendo las sanciones penales las que ofrecen el máximo nivel de disuasión.3 1- http://www.cultura.gob.ar/acciones/trafico-ilicito/, “Lista Roja de Bienes Culturales Argentinos en Peligro”. 2- MARTÍNEZ CASAS, J. I., “Tráfico de bienes culturales”, p.6, disponible en “Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Derecho Penal Económico”, en www. ciidpe.com.ar. 3- LASCANO, C. J., “Crimen organizado trasnacional y tráfico ilegal de bienes culturales”, disponible en www.acaderc. org.ar. En su obra expresa que “…es función del Estado salvaguardar el Patrimonio Cultural a través del ejercicio de la potestad punitiva. …lo que debe ser amparado por el Derecho penal es el derecho que tiene toda o parte de una sociedad determinada de conocer y gozar de su historia, su identidad y su cultura. No debe perderse de vista, que cuando se priva a un sector de la comunidad de su riqueza cultural, se le quita toda posibilidad de conocerse a sí misma pues, la mayoría de las veces, sucede que cuando se saquea o trafica con bienes culturales representativos del devenir histórico de una civilización, especialmente arqueológicos y paleontológicos, éstos al ser profanados, expoliados sin las adecuadas metodologías y técnicas científicas, para luego ser vendidos a coleccionistas inescrupulosos, conlleva inexorablemente a que la pieza en cuestión quede totalmente descontextualizada, todo lo cual, conduce a
En nuestro país, recién con la sanción de la Ley Nº 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, se contempló un catálogo de figuras penales para sancionar las conductas que lesionen al Patrimonio Cultural, concebido como un derecho de incidencia colectiva. No obstante, podremos apreciar a lo largo de este trabajo, que esta ley resulta insuficiente para proteger ese bien jurídico. I. Antecedentes de la Ley Nº 25.743: régimen jurídico internacional y nacional. Recepción constitucional del bien jurídico “Patrimonio Cultural”.
I.a. Derecho Internacional La protección del Patrimonio Cultural ha sido materia del derecho internacional recién a principios del siglo XX cuando los Estados decidieron regular la actividad de la guerra.4 alterar, sino a borrar, un importante pedazo de la riqueza histórica o cultural de una comunidad. De esta suerte, el daño que se ocasiona a la sociedad es de tal magnitud, que el único medio eficaz y disuasivo frente a las conductas más graves que atentan contra el Patrimonio Cultural, sería recurrir a la vía penal”. 4- MARTÍNEZ CASAS, J. I.; op. cit., p.11. Al respecto, refirió que “hasta el siglo XIX los bienes culturales no fueron objeto de ninguna reglamentación internacional, entre otras cosas porque no se distinguía entre objetivos militares y civiles y así los bienes del enemigo pasaban a ser un botín de guerra para el vencedor, cuando no se destruían por actos vandálicos”. Los primeros instrumentos internacionales fueron la I y II Conferencia de Paz de La Haya de 1899 y 1907, de cuyo articulado emergen solo disposiciones genéricas y aisladas en materia de protección de los bienes culturales. En 1954, se firmó la Convención de Naciones Unidas para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflictos Armados, cuyo artículo 1 define el concepto de bienes culturales. No obstante, la misma no incluía disposiciones relativas a la restitución o exportación
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En este período se destaca la relevancia jurídica del Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 (ratificado por la Argentina mediante la Ley Nº 25.478), primer instrumento internacional que brindó protección específica a los bienes culturales en caso de conflicto armado y ocupación, y también legisló en materia de responsabilidad penal. Este tratado no solo prevé expresamente tipos penales destinados a resguardar el Patrimonio Cultural, —como el ataque, la destrucción, el robo, el saqueo o el uso indebido de bienes culturales—, sino que también obliga a los Estados Partes a tomar las medidas necesarias para tipificar y castigar penalmente tales conductas (artículo 15). Sin perjuicio del avance legislativo que había significado, el protocolo no previó sanciones penales para el tráfico ilícito de bienes culturales, obligando solo a los Estados a adoptar medidas disciplinarias o administrativas para evitar la exportación ilícita de tales bienes. Con posterioridad, y ya en tiempos de paz, con el objetivo de combatir y sancionar especialmente el tráfico ilícito de bienes culturales,5 ilegal, lo que motivó que se añadiera el Protocolo de 1954, cuyo artículo 1 obliga a los Estados contratantes a impedir la exportación de bienes culturales pertenecientes a un territorio ocupado durante un conflicto armado. En 1999, se firmó el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (ratificado por la Argentina mediante la Ley Nº 25.478, B.O. 26/11/01). 5- En el ámbito de la Unesco —organismo creado en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, cuya misión principal es la protección del Patrimonio Cultural a nivel internacional—, se firmó en París el 14 de noviembre de 1970 la Convención sobre las Medidas que deben adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales (ratificado por la Argentina mediante la Ley Nº 19.943, B.O. 22/11/72); Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural celebrada en París en noviembre de 1972 (ratificada por la Argentina mediante la Ley Nº 21.836, B.O. 14/07/78), allí por primera vez se define el término Patrimonio Cultural ; Convención de Unidroit sobre bienes culturales robados
actividad que se venía gestando como delincuencia trasnacional provocando un daño irreparable al patrimonio histórico y cultural de las comunidades, la Argentina suscribió otros instrumentos de cooperación internacional. Entre ellos se destacan los siguientes: “Convención sobre las Medidas que deben adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales” de 1970 (ratificado por la Argentina mediante la Ley Nº 19.943), se convirtió en una herramienta de gran utilidad para consolidar la cooperación internacional (artículo 9), ya que no solo proporciona a los Estados Partes las medidas necesarias que se deben adoptar para prevenir la destrucción o fuga de bienes culturales, sino que también incorpora disposiciones relativas a su decomiso, para que los bienes robados sean restituidos a su país de origen (artículo 7). Asimismo, adquiere relevancia en materia penal, en tanto obliga a los Estados contratantes a tomar medidas legislativas y reglamentarias para prohibir e impedir la exportación, la importación y la transferencia ilícita de bienes culturales (artículo 5); debiendo, además, imponer sanciones tanto penales como administrativas para quienes infrinjan dichas prohibiciones (artículo 8). Cabe destacar, que esta Convención es el instrumento internacional más antiguo y más ampliamente ratificado en materia de tráfico ilícito de bienes culturales. “Convención de Unidroit sobre bienes culturales robados o exportados ilícitamente”. Fue o exportados ilícitamente, celebrada el 24 de junio de 1995 en Roma (ratificada por la Argentina mediante la Ley Nº 25.257, B.O. 26/07/2000); el 16 de junio de 1976 se suscribió en Washington, sede de la OEA, la Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas —conocida como Convención de San Salvador— (ratificada por Argentina mediante la Ley Nº 25.568, B.O. 07/05/02).
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sancionada en 1995, luego de que los Estados se declaren “profundamente preocupados por el tráfico ilícito de bienes culturales y por los daños irreparables que a menudo produce tanto a los propios bienes como a las comunidades nacionales”.6 Sin embargo, no regula la adopción de un régimen jurídico sancionatorio. “Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas”. Conocida como Convención de San Salvador de 2002 (ratificada por Argentina mediante la Ley Nº 25.568), insta a los Estados Partes a tomar las medidas para prevenir y reprimir el tráfico ilegal, como así también a facilitar la extradición de los responsables por delitos contra el Patrimonio Cultural (artículos 10 y 14, respectivamente). Estas convenciones representan un gran avance en materia de cooperación internacional, ya que sus normas obligan a los Estados miembros a modificar sus legislaciones internas, debiendo incorporar normas para castigar con sanciones penales o administrativas las infracciones contra el Patrimonio Cultural previstas en dichos instrumentos. En este escenario, si bien nuestro país intentó dar cumplimiento a la referida manda internacional mediante la sanción de la Ley Nacional Nº 25.743,7 lo cierto es que la falta de precisión y coherencia en la redacción de su articulado no logró satisfacer los fines perseguidos por la comunidad internacional.
6-CALABRESE, Antonio, “La Ley 25.743 y la protección legal del Patrimonio Cultural argentino”, publicado en La Ley, cita online: AR/DOC/3142/2006. 7-Régimen sancionatorio administrativo comprendido en los artículos 38 al 45; régimen penal en los artículos 46 a 49.
I.b. Recepción constitucional del bien jurídico protegido “Patrimonio Cultural” Previo a la reforma constitucional de 1994, si bien el derecho al Patrimonio Cultural no estaba regulado de manera expresa, la doctrina y la jurisprudencia lo concebían como un derecho implícito o no enumerado, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Constitución Nacional (CN).8 Con posterioridad, la reforma lo consagró como un derecho constitucional de incidencia colectiva merecedor de protección especial, al incorporarlo en el Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Constitución bajo el título “Nuevos Derechos y Garantías”, en el artículo 41, segundo párrafo —artículo que contempla derechos colectivos o de tercera generación—, que establece “Las autoridades proveerán (…) a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”. En idéntico sentido, la Corte en el precedente “Halabi” (Fallo 332:111) reforzó la innegable conexión entre el Patrimonio Cultural y la identidad colectiva, al entender que “los derechos de incidencia colectiva referido a bienes colectivos que se caracterizan por ser de toda la comunidad, siendo indivisible su objeto y despersonalizada la protección individual, pues se dispensa la protección del derecho sin mirar concretamente el perjuicio de uno o varios sujetos (contaminación ambiental; protección del patrimonio artístico y cultural, etc.”).9 8- Artículo 33 de la CN: Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. 9- GOZAÍNI, Osvaldo A., “Creación del Registro de
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Sumado a ello, el artículo 75, inciso 19 —última parte— de la Constitución establece que el Congreso de la Nación tiene la facultad de “dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. Por último, a través del artículo 75, inciso 22 CN, se le otorga jerarquía constitucional a determinados tratados internacionales suscriptos por el país, siendo uno de ellos el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,10 que en su artículo 15.1 obliga a los Estados Partes a reconocer el derecho de toda persona a participar de la vida cultural, y asegurar su ejercicio, y en el artículo 15.2 los insta a adoptar las medidas necesarias para la conservación de la cultura. A partir de estas regulaciones, la doctrina desarrolló la siguiente interpretación: “la preservación o protección del Patrimonio Cultural es un derecho que la comunidad tiene y para cuyo ejercicio existen herramientas normativas e instituciones especiales (como la acción de amparo y las Defensorías del Pueblo), como así también se reconoce la concomitante obligación de preservación, a cargo de los titulares de dominio y de la comunidad en general, mientras que las autoridades están obligadas a proveer lo necesario a los fines de la preservación”.11 En efecto, el artículo 41 CN no define solamente al ambiente como bien jurídico, sino que Acciones Colectivas”, publicado en La Ley, 22/12/2014, cita online: AR/DOC/4607/2014.
además pone en cabeza de los habitantes de la Nación y de sus autoridades un deber de preservación, correspondiéndoles a estas últimas proveer a la protección de ese derecho, pudiendo aplicar, como recurso de ultima ratio, sanciones penales para garantizar su cumplimiento.12 I.c. Régimen jurídico nacional. Antecedentes de la Ley Nº 25.743. Luego de numerosas iniciativas legislativas en el Senado de la Nación, en 2003 el Estado Argentino sancionó la Ley Nº 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico. El objetivo de esta norma era dar cumplimiento no solo a las mandas derivadas de la última reforma constitucional, sino también a los compromisos contraídos a nivel internacional, desarrollando un régimen de sanciones administrativas para las infracciones leves y un régimen penal para aquellas conductas más lesivas. No obstante, la ley se convirtió en un instrumento que difícilmente pueda ser aplicado en la práctica, debido a su falta de coherencia y a las normas de carácter contradictorio que la integran. Ahora bien, considerando especialmente la concepción del Patrimonio Cultural como derecho colectivo, se ha sostenido que los bienes jurídicos que las disposiciones de esta ley tratan de proteger, no se reducen a la sola destrucción o deterioro material del objeto, sino también, al perjuicio ocasionado a la finalidad o utilidad cultural del bien.13
10- Aprobado en 1996 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificado por Argentina mediante la Ley Nº 23.313, B.O. 06/05/1986.
12- MÉNDEZ, Cintia, “Medio ambiente, La sanción penal como instrumento de gestión y su vinculación con las normas de presupuestos mínimos”, publicado en elDial, 05/11/2013, cita online: DC1BB6.
11- GALLI, Nora, “Concepto de Patrimonio Cultural , sus aspectos jurídicos”, publicado en http://www.adaciudad. org.ar/docs/articulos-articulo_Nora_Galli.pdf.
13- BERBERIÁN Eduardo E., BERBERIÁN Candelaria M., “La Ley Nacional Nº 25.743 de Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico. Conductas ilícitas y
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Sin perjuicio de ello, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, el ordenamiento jurídico previsto para la protección del Patrimonio Cultural (concebido como un derecho implícito conforme al artículo 33 de la CN) estaba integrado de la siguiente manera: Ley Nº 908014 sobre Ruinas y Yacimientos Arqueológicos y Paleontológicos. Fue tratada y aprobada en 1913 con toda urgencia, ante la denuncia de que una valiosa colección de piezas arqueológicas y paleontológicas iba a ser comprada y sacada del país. Si bien esta ley fue la primera regulación de nuestro país sobre protección del Patrimonio Cultural, lo cierto es que la misma no contenía sanciones de ninguna naturaleza.15 Código Penal de la Nación. Sus normas eran aplicadas para sancionar las conductas que atentaban contra el Patrimonio Cultural, debido a la falta de regulación específica en materia penal que había sobre el tema. Cabe destacar que este ordenamiento jurídico no protege de manera directa el Patrimonio Cultural como bien jurídico autónomo. Sin embargo la reacción penal resulta indirecta a partir de los delitos que reprimen la agresión a otros bienes jurídicos, a saber: el “derecho de propiedad” en el delito de daños (artículo 184, inciso 5°) y la “seguridad sanciones”, en Revista Cuadernos de Seguridad, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, Buenos Aires, 2009, pp.61-88, (http://www.minseg.gob.ar/node/1035).. En esta obra, se ha entendido que “los atentados a bienes del Patrimonio Cultural no corresponden a un titular individual sino que son valores de carácter colectivo y social”. 14- Sancionada el 26 de febrero de 1913. 15-Dicha norma establecía en su artículo 2 que “Nadie podrá utilizar o explorar ruinas o yacimientos sin permiso del Ministerio de Justicia e Instrucción Pública de la Nación, asesorado por la Dirección del Museo Nacional Etnográfico de la Facultad de Filosofía y Letras”. A su vez, en su artículo 1 declaraba “propiedad de la Nación las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”. Hoy se encuentra derogada por la Ley Nº 25.743.
pública” en el capítulo de Incendios y otros estragos (art.186, inciso 3°). Código Aduanero (Ley Nº 22.415). Prevé la figura de contrabando, que si bien es el tipo penal elegido para evitar la entrada y salida ilegal de bienes culturales, no protege el Patrimonio Cultural en sí mismo, sino el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control de importaciones y exportaciones. A raíz de las referidas falencias legislativas, y teniendo en cuenta los fundamentos esgrimidos por la iniciativa parlamentaria,16 con la sanción de la Ley Nº 25.743 el Estado buscó proteger de manera autónoma el Patrimonio Cultural como un bien jurídico colectivo o macrosocial, tomando como ejemplo las legislaciones comparadas,17 16-LASCANO, Carlos Julio; op.cit., p.12. En su obra refirió lo siguiente “Cuando el Senado de la Nación aprobó el 4 de junio de 2003 la Ley 25.743, la miembro informante de la Comisión de Legislación General reiteró el proyecto originario que fuera aprobado antes por la misma Cámara de Senadores de la Nación el 8 de agosto de 2001, donde entre los fundamentos de esa iniciativa parlamentaria expresamente reconocía que correspondía al Congreso Nacional el dictado de un conjunto de normas de protección a modo de una “ley marco” de aplicación en todo el territorio de la República, en base a haber tenido en cuenta todos los proyectos legislativos habidos hasta ese momento para establecer un régimen legal común para la protección de los patrimonios arqueológico y paleontológico, entendiendo que ellos forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación como bien jurídico tutelado particularmente, y que esos bienes son de dominio público nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren ubicados, y sin que ello signifique que este dominio público se extienda a la propiedad del terreno en el que aquéllos estén emplazados”. 17- CALABRESE, Antonio, “El régimen penal y sancionatorio de la ley de protección del patrimonio arqueológico y paleontológico”, publicado en la La Ley online, cita: AR/ DOC/2532/2008. En su obra refleja la manera en que se han tipificado penalmente las conductas que lesionan el Patrimonio Cultural en la legislación comparada, a saber: la Ley 6703 de Costa Rica (artículos 19 al 29); la Ley 112, de 1988 de Puerto Rico; la Ley colombiana 397, de 1997; la Ley especial 26-97 de Guatemala (artículos 2, 43, 44, 45, 46 y 54); la Ley del 22 de abril de 1993 de El Salvador (artículos
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especialmente los ordenamientos jurídicos de México, Guatemala, Panamá, Honduras, Costa Rica y Perú.18 Sin perjuicio de ello, la sanción de esta ley no ha podido lograr la construcción de un régimen jurídico penal armónico y funcional, razón por la cual el Poder Ejecutivo Nacional, a comienzos de 2014 presentó el Anteproyecto de reforma del Código Penal de la Nación,19 que prevé incorporar tipos penales que conciben el Patrimonio Cultural como un bien jurídico autónomo en el Capítulo XII “Daños” del Título VII “Delitos contra el Patrimonio”. Las figuras penales se construyen de la siguiente manera: • Artículo 161, inciso 1, regula el tipo básico: “Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a UN (1) año o multa de DIEZ (10) a CIEN (100) días, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajenos”. • El inciso 3° regula como agravante: “El máximo de la pena de prisión será de CUATRO (4) años cuando el daño: b) Fuere ejecutado en cosas de valor científico, artístico, cultural, militar o religioso, o cuando, por el lugar en que se encontraren, se hallaren libradas a la confianza pública o destinadas al servicio o a la 46 y 48); el decreto 1142 de 1982 de Nicaragua (artículo 38 y concordantes, artículo 43); La Ley Nº 28.296 de Perú (artículo 10 y 33); la ley federal de México (artículos 47 y 50 a 53) y el Decreto 81 de 1984 de Honduras (artículos 36 a 42). 18-Constitución Política de México de 1917 (artículos 27 a 29 y 31); Constitución Política de Guatemala de 1985 (artículos 60 y 61); Constitución de Panamá (artículos 77, 80, 81, 83 y 257); Constitución de Honduras (artículo 172); Constitución Política de Costa Rica de 1949 (artículo 89). 19- Se encuentra publicado en el sitio web de Infojus: www. infojus.gob.ar/anteproyecto-codigo-penal.
utilidad de un número indeterminado de personas; e) Se ejecutare en archivos, registros, puentes, caminos u otros bienes de uso público, tumbas, signos o símbolos conmemorativos y g) Se cometiere sobre yacimientos arqueológicos o paleontológicos, sobre bienes provenientes de éstos, o sobre cualquier otro perteneciente al Patrimonio Cultural de la Nación”.20 • El inciso 5° establece que: “Se impondrá la pena de prisión de SEIS (6) meses a UN (1) año o multa de DIEZ (10) a CIEN (100) días, al que indebidamente realizare u ordenare realizar tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos, cuando no resultare daño”.21 Aunado a ello, se agrega el Título VIII “Delitos contra el orden económico y financiero”, Capítulo III “Delitos contra el control aduanero”, que en el artículo 169 define el tipo básico de contrabando, estableciendo penas de prisión de seis meses a seis años. A su vez, el inciso 3, apartado c) regula un aumento en el mínimo de la pena en el siguiente caso: “El mínimo de la pena de prisión será de DOS (2) años cuando (…) se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta”. La sanción de esta ley representaría un gran avance para la legislación interna, ya que el 20-En la exposición de motivos del Anteproyecto se expresa que “El inciso h) se incorpora en función de la relevancia y naturaleza no recuperable de esos bienes, señalada en la Ley Nº 25.743”. 21-En la exposición de motivos del Anteproyecto se consideró “El inciso 5º corresponde al vigente artículo 46 de la Ley 25.743, con ligeras correcciones técnicas. Se trata de un delito de peligro de daño, por lo cual se excluye el caso de producción de resultado dañoso que, en el supuesto de producirse, quedaría tipificado en el apartado h) del inciso 3º”.
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Estado concentraría de manera lógica y sistemática todas las disposiciones que protegen al Patrimonio Cultural en un mismo ordenamiento jurídico, tal como lo ha hecho la legislación comparada.22 No obstante, la crítica que se formula a este Anteproyecto, consiste en que los tipos penales señalados deberían ser incorporados en un Capítulo especial denominado “Delitos contra el Patrimonio Cultural”.
II. Tipos penales regulados en la Ley Nº 25.753. Bien jurídico lesionado. Estructura con doble sistema punitivo, su inconstitucionalidad. Competencia Federal.
II.a. Tipos penales y el bien jurídico lesionado En primer término, y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por Zaffaroni en su “Tratado de Derecho Penal”, es de vital importancia mencionar que la norma penal no protege ni tutela bienes jurídicos. Ello, en tanto “El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que 22-VALLS, Mario, “El ambiente en el Anteproyecto de Código Penal”, publicado en elDial el 06/03/2014, cita online: DC1C4C. Se ha manifestado que “La conveniencia en agrupar los delitos contra el ambiente en un Título especial del código penal obedece a tu tipología característica. Ello ayuda a ir creando una teoría jurídica general y homogeneizando la jurisprudencia sobre esos delitos”. En la legislación comparada: España los agrupa en su código penal en el Título XVI “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente (arts.319 a 340) y a continuación trata otros delitos que también afectan al medio ambiente en el Título XVII “De los delitos contra la seguridad colectiva” (arts.341 a 385 ter). México los agrupa en el Título vigésimo quinto “Delitos contra el ambiente y la gestión ambiental (arts.414 a 423). Bolivia los agrupa en el Capítulo X “De los delitos contra el medio ambiente (art.437-A-K).
anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo, incluso cuando lo hace por expreso mandato constitucional o internacional. Estos mandatos ordenan la criminalización primaria de algunas acciones que los afectan, pero aunque no lo hiciesen, no por ello dejarían de ser bienes jurídicos”.23 En efecto, la ley penal no crea ni tutela bienes jurídicos, sino que solo exige su lesión como requisito para la habilitación del ejercicio del poder punitivo, razón por la cual, resulta más adecuado hablar de bienes jurídicos lesionados (propios del Estado de Derecho) y desechar la concepción equívoca del bien jurídico tutelado, en tanto se asimila más a un Estado de Policía que conlleva una criminalización ilimitada de conductas. Habiendo hecho esta salvedad, a continuación se efectuará un análisis de los tipos penales consagrados en la Ley Nº 25.753 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico y su desacertada correlación con las infracciones del régimen sancionatorio administrativo. Las figuras penales contempladas en la ley se encuentran reguladas en los artículos 46 a 49: Artículo 46: “Será reprimido de un (1) mes a un (1) año de prisión o de reclusión y con inhabilitación especial de hasta tres (3) años, el que realizare por sí u ordenare realizar a terceros 23-ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General, 2da. Edición, Ediar, Buenos Aires, 2014, p. 486. Al respecto, se consideró que “El concepto legitimante del bien jurídico (bien jurídico tutelado) es producto de una confusión incompatible con el carácter fragmentario de la legislación penal y con el carácter sancionador de ésta. En efecto: la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la legislación. En esos ámbitos se trata de bienes jurídicos tutelados (por la respectiva norma que lo manifiesta). La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional”.
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tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos”. En este caso, el bien jurídico que resulta lesionado es el patrimonio arqueológico y paleontológico,24 como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.25 Así, la importancia de estos bienes se funda en su utilidad pública, que se asienta en su carácter intrínseco social, y en la necesidad de conservarlos por razones de utilidad científica, cultural e histórica.26 Por otro lado, es importante destacar que, más allá de que la ley no lo prevea expresamente, para que las acciones sean típicas (prospección, remoción o excavación), se deben llevar a cabo sin la debida concesión que otorga la autoridad de aplicación correspondiente al ámbito jurisdiccional en donde se encuentren los yacimientos (ya sea nacional o provincial). Ello, toda vez que, de conformidad con el principio de reserva previsto en el artículo 19 de la CN, se entiende que
ninguna persona podría ser autor de un delito si el Estado lo autoriza a realizar dicha conducta.27 En este sentido, la doctrina ha manifestado que “lo que la ley pretende sancionar, es lo vulgarmente conocido como ‘huaqueo’, que es la apropiación de bienes de manera ilícita o ilegítima por quienes no están autorizados para tenerlos, extraerlos, llevárselos y mucho menos comerciarlos o transferirlos por ningún medio”.28 Por último, es importante señalar que se trata de un tipo penal doloso y de mera actividad, ya que el legislador, al momento de redactar la norma, privilegió el disvalor de la acción por sobre el resultado. Esto no significa que no exista resultado, sino que el mismo no se encuentra precisado en la norma. A ello, se agrega que este tipo de delitos acepta la posibilidad de aplicar una sanción penal por autoría mediata.29 Artículo 47: “Si durante la comisión del hecho descripto en la norma precedente, se produjere un deterioro en los objetos ocasionándose una pérdida
24-Artículo 2 de la Ley Nº 25.743: “Forman parte del Patrimonio Arqueológico las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes. Forman parte del Patrimonio Paleontológico los organismos o parte de organismos o indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las aguas jurisdiccionales”.
27-Artículo 23 de la Ley: “Para realizar cualquier tipo de prospecciones e investigaciones en yacimientos arqueológicos o paleontológicos del territorio nacional es necesario obtener previamente una concesión de la autoridad competente correspondiente al ámbito jurisdiccional en que se encuentren los yacimientos donde se efectuarán los estudios”.
25-REY, Gonzalo H., “La tutela del Patrimonio Cultural en la Constitución Nacional”, publicado en La Ley con fecha 09/08/2009, Cita Online: AR/DOC/2664/2009. Entendido el Patrimonio Cultural “no solo como un legado que se transmite de generación en generación, de manera inmutable, sino que el mismo incluye desde su proyección dinámica, toda una serie de acciones e interpretaciones de los sujetos que parten desde el presente hacia el pasado y se proyectan necesariamente en el futuro”. 26-D’ALESSIO, Andrés José, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Editorial La Ley, 2009, pp.1520/1.
28-CALABRESE, Antonio, Cita Online: AR/DOC/2532/2008, op. cit. 29-ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, op. cit. pp.608/9. Se entiende que: “la autoría mediata o indirecta…aparece cuando el agente se vale de otro que actúa pero no comete injusto, sea porque actúa sin tipicidad objetiva, sin dolo o justificadamente…”. Así “… tiene el dominio del hecho el que se vale de otro que se halla en error de tipo, porque el interpuesto no tiene la dirección de la acción hacia el resultado… También tiene el dominio del hecho quien se sirve del que cumple con un deber jurídico, porque el determinado está conminado por el orden jurídico a realizar la conducta y el determinador crea la circunstancia en que esa conminación opera. Quien se vale del que actúa justificadamente, también domina el hecho al colocar o usar la situación del otro, que el derecho ampara con un permiso y cabe suponer que hará uso del mismo ante el mal mayor que lo amenaza”.
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irreparable para el Patrimonio Cultural del Estado, se estará incurso en el delito de daño prescripto en los artículos 183 y 184 del Código Penal”. Esta norma sanciona a las conductas (de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos) que ocasionen un daño irreparable al Patrimonio Cultural, remitiendo a los artículos 183 (figura básica de daño) y 184 (agravante) del Código Penal, con el objetivo de agravar la pena prevista para esas acciones. No obstante, dicha remisión al Código de fondo genera un problema, dado que la figura del artículo 183, que prevé una pena de prisión de quince días a un año, no solo no agrava la conducta tipificada en el artículo 46 de la ley, sino que podría funcionar como atenuante, ya que el mínimo de la pena resulta inferior al previsto en la figura básica (el mínimo de pena contemplado en el artículo 46 es un mes de prisión). Cabe destacar que el daño ocasionado en los objetos materiales del delito debe representar una pérdida irreparable para el Patrimonio Cultural del Estado. Ello, debido a que los bienes en cuestión son recursos de carácter no renovable,30 lo que los convierte en una valiosa fuente de información para la construcción del conocimiento científico y la transmisión de valores universales, regionales y locales. Con relación al régimen sancionatorio de carácter administrativo contemplado en la Ley Nº 25.743, es preciso señalar que su
30-D’ALESSIO, Andrés José, op.cit., p.1531. Nos encontramos ante lo que se denomina “recursos de carácter no renovable”, esto es, que los objetos que se encuentran en los yacimientos arqueológicos y paleontológicos no cuentan con la posibilidad de generarse por sí mismos, atento a que han sido producidos en un tiempo y circunstancias determinados e irrepetibles”.
artículo 39,31 ubicado en la sección “De las Infracciones y Sanciones”, reprime con sanción de multa hechos idénticos a los regulados en las figuras penales mencionadas ut supra. Artículo 48: “Será reprimido con prisión de dos (2) meses a dos (2) años y con inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el que transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos y paleontológicos nacionales e internacionales”. La incorporación de esta norma en la legislación nacional pretendió dar cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos por el país, en tanto buscó afianzar la cooperación jurídica con el resto de los Estados contratantes, en lo que respecta a la prevención y sanción del tráfico ilícito de bienes culturales. Consecuentemente, el bien jurídico que se lesiona es más amplio, ya que no solo abarca los bienes que componen el patrimonio arqueológico y paleontológico nacional, sino que se extiende a los de carácter internacional, lo que demuestra un intento por resguardar los bienes de todos los Estados como parte integrante del patrimonio histórico y cultural de la humanidad. 31-El artículo 39 describe la infracción administrativa de la siguiente manera: “Las personas que realicen por sí, u ordenaren realizar a terceros, tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos sin solicitar la correspondiente concesión ante la autoridad competente, serán pasibles de multa, la que se fijará de acuerdo a la magnitud de la alteración realizada y el decomiso de todos los objetos de naturaleza arqueológica o paleontológica que hayan sido reunidos, aunque se encuentren en posesión de terceros que aleguen adquisición de buena fe. Si por el grado de deterioro hubiera pérdida irreparable para el Patrimonio Cultural del Estado, el organismo competente deberá denunciar a la Justicia a los infractores, a los efectos de que ésta determine si están incursos en el delito de daño (artículos 183 y 184 inciso 5º del Código Penal)”.
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Respecto de las conductas que fueron tipificadas, a saber “transporte”, “almacenamiento”,32 “compra”, “venta” e “industrialización”, se entiende que el legislador pretendió abarcar todas las fases de la cadena del tráfico ilícito de bienes culturales. A raíz de ello, la responsabilidad que le comprenderá a cada uno de los sujetos intervinientes, ya sea como autoría o participación, dependerá del rol que hayan desempeñado en los distintos segmentos del circuito de comercialización. Es preciso señalar que la figura analizada recoge en su faz subjetiva los comportamientos desarrollados con dolo directo, en los que el autor conoce cabalmente la calidad del objeto y tiene la voluntad de realizar la conducta ilícita. Ello, más allá de la ultraintención exigida por el tipo penal —elemento subjetivo distinto del dolo—, que se traduce en el animus de comercialización por parte del sujeto activo. Esto significa que el accionar típico debe configurarse con el dolo del “tráfico ilícito”. Con respecto al juicio de reproche que se le debe efectuar al autor del delito, la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, citando a Roxin, ha considerado que “los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información”, y que “el imputado se encontraba en condiciones de actualizar su conocimiento en relación con los objetos que tenía en su poder, situación que descarta cualquier eximente de responsabilidad” (causa N° 24.230 “Doulgerian”, reg. N° 25.770, rta. del 28/09/06). Para ello, se tendrán en especial consideración las circunstancias y precio en que fueron puestas a la venta los productos; lo 32- CCCF, “Fernández Chiti, Jorge s/ sobreseimiento”, causa Nº 46.547, Reg.1020, Res.17/09/2012. La Sala II entendió que en razón del objetivo perseguido por la Ley 25.743 “para su subsunción típica, el almacenamiento de este tipo de objetos debe ser considerado una parte integrante de la actividad de tráfico ilícito, que en distintas modalidades se reprime en esa norma”.
vertido a modo de publicidad en la descripción de los artículos —donde se expresa “Patrimonio Nacional de Bolivia, Tiwanaku”, “estos trozos de vasijas antiguas fueron recogidas de las ruinas de Tiwanaku”, “estas piezas deberían estar en un museo” (fs. 4/7 ppal.)— y los resultados de los peritajes efectuados en el marco de la pesquisa, en los cuales se determinó, en cuanto al material arqueológico secuestrado, que se trata de fragmentos de cerámica correspondientes a períodos de influencia incaica en Bolivia”.33 Este tipo penal se contrapone con la infracción administrativa regulada en el artículo 44 del mismo cuerpo normativo.34 Artículo 49: “La tentativa de exportación e importación del territorio nacional de piezas, productos o subproductos arqueológicos o paleontológicos y colecciones arqueológicas o paleontológicas, será pasible de las penas previstas para el delito de contrabando establecidas en los artículos 863 y concordantes del Código Aduanero”. La figura penal regulada en este artículo describe un comportamiento doloso dirigido a la ejecución del tráfico internacional de objetos arqueológicos o paleontológicos en el grado de tentativa.35 Ahora bien, la forma en que el legislador redactó la norma puede resultar confusa, ya que al reprimir solo la tentativa lleva a pensar que 33-CCCF, “Lucero, Martín s/ procesamiento”, causa Nº 25.079, Reg.26.848, Res.24/05/2007. 34-Artículo 44: Serán pasibles de multa los particulares o instituciones públicas o privadas que trasladen o faciliten el traslado de materiales arqueológicos o paleontológicos, para cualquier finalidad, dentro del territorio nacional, sin la previa autorización del organismo competente local donde estén radicados los materiales. 35-Artículo 24 del Código Penal de la Nación: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
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conviene más consumar el hecho que tentarlo. Sin embargo, la falta de regulación específica en la ley no significa que la conducta consumada no sea punible, sino que se debe aplicar la figura de contrabando tipificada en el Código Aduanero. A raíz de ello, tal confusión carece de relevancia práctica, ya que el artículo 872 del referido cuerpo normativo equipara las penas de los delitos señalados, al establecer que la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado, por lo que la escala penal no se vería reducida en la forma prevista por el artículo 44 del Código Penal.36 Al respecto, se ha manifestado que “…la equiparación punitiva entre el delito aduanero consumado y el delito aduanero tentado no es otra cosa que una decisión política criminal del legislador argentino, la cual no obedece precisamente a una teoría de disvalor de acción, pues lo que se sigue protegiendo es la afectación del normal desenvolvimiento del servicio aduanero, y no la intención de evadir el control propiamente dicho sobre lo que se ingresa…”.37 Más allá de las falencias jurídicas señaladas, la importancia de esta figura radica en que la fuga de bienes culturales hacia otros Estados, no solo atenta contra el patrimonio histórico-cultural del país de origen, sino que trasciende las fronteras, debido a que esos bienes significan un aporte único e invalorable para la historia de la comunidad internacional. En este artículo prevalecen dos principios, uno de la propia Ley Nº 25.743 que prohíbe la exportación de productos originarios de culturas locales y otro, que surge de los tratados
internacionales, que impide la exportación o importación de bienes de culturas extranjeras.38 A su vez, Martínez Casas, habiendo hecho una investigación completa y seria sobre este tipo de delincuencia, ha expresado que “…el tráfico ilícito de bienes culturales constituye el último y más importante eslabón de una cadena delictiva que se caracteriza por una sucesión de actos ilícitos que comienzan, generalmente, por la reducción de una obra de arte o de una pieza arqueológica o paleontológica, pasando por su transferencia ilícita a otras personas, su traslado en forma legal o ilegal desde uno o hacia varios Estados, sin poder llegar a determinarse la procedencia cierta del objeto cultural, para, finalmente, ser adquirido por un comprador o coleccionista a un precio muy elevado, quien puede llegar a ser de buena o de mala fe”.39 II.b. Estructura con doble sistema punitivo y su inconstitucionalidad Si bien la Ley Nº 25.743 pretendió brindar una protección jurídica integral al Patrimonio Cultural incorporando normas sancionatorias de carácter administrativo y penal, lo cierto es que dicha regulación de doble sistema punitivo no hizo más que generar un ordenamiento jurídico contradictorio y hasta inconstitucional. Resulta incoherente y contradictorio, ya que el articulado previsto en el capítulo “De los delitos y sus penas” se superpone con lo establecido en el capítulo “De las infracciones y sanciones”, lo que implica que una misma conducta podría constituir una infracción y, al mismo tiempo, un delito.
36-D’ALESSIO, A. J., op.cit. p.1547. 37-ROSENDE, E., “La tentativa en el Código Aduanero. ¿Disvalor de acción o de resultado?”, 28/07/2004, publicado en LexisNexis, s.l.e.a.
38-CALABRESE, A., AR/DOC/2532/2008, op.cit.. 39-LASCANO, C. J.; op.cit. p.3.
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En este sentido, se ha señalado que la razón de tamaña torpeza legislativa fue que el régimen penal de la ley se había agregado al final del estudio del tema, con la condición de quitar el régimen sancionatorio administrativo. Sin embargo, en vez de reemplazarlo, inexplicablemente, el régimen penal fue agregado, resultando como consecuencia un sistema de doble punición para las mismas conductas.40 Por otro lado, su inconstitucionalidad se funda en que la competencia para tipificar contravenciones es una facultad privativa de las provincias, de conformidad con los artículos 121 y 75, inciso 30 de la CN.41 Nótese que el poder de policía no ha sido delegado por las provincias en el gobierno federal y, más aún, ha sido mantenido por los municipios en aquellas provincias de organización interna federal. Lo que solo se delegó en el Congreso de la Nación es la potestad para legislar sobre delitos, conforme lo prevé el artículo 75, inciso 12 de la Constitución.42 Esto significa que el legislador federal en materia penal no podrá dejar margen para el complemento provincial, ya que de ser ejercido será inconstitucional. En este escenario, se debe señalar que para los gobiernos locales, en un país federal, resulta 40-CALABRESE, Antonio, Cita Online: AR/DOC/2532/2008, op. cit. 41-Artículo 121: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. Artículo 75, inciso 30: Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. 42-Artículo 75, inciso 12: “Corresponde al Congreso: dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…”.
de vital importancia el ejercicio del poder de policía local y, con ello, la competencia legislativa sancionatoria que deriva de él, ya que carecería de sentido un Estado federado si esa realidad jurídica le fuera denegada.43 En virtud de las consideraciones expuestas, consideramos que solo deben subsistir las figuras penales contempladas en la ley, ya que el régimen de sanciones administrativas previsto no podría ser aplicado por ser contrario a la letra de la Constitución, debiendo cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictar sus respectivas legislaciones en materia de contravenciones y de faltas. II.c. Competencia Federal Le corresponde a la Justicia Federal intervenir en los procesos que investigan la posible comisión de conductas delictivas que atentan contra el Patrimonio Cultural de nuestro país, en tanto se ven afectados de manera directa los intereses del Estado Nacional. Dicha intervención encuentra sustento en el artículo 1° de la Ley Nº 25.743 que concibe al patrimonio arqueológico y paleontológico como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación y en el artículo 4° del mismo cuerpo normativo, previsto en el Título “De la distribución de competencias y de las autoridades de aplicación”, que establece, entre otras cosas que, “la tutela del patrimonio arqueológico y paleontológico es facultad exclusiva del Estado Federal, que será responsable de su defensa y custodia”.44 43-MAIER, Julio B.J; “El Derecho contravencional como Derecho administrativo sancionatorio”; publicado en elDial, el 30/11/2009, Cita: DC1265. 44-Artículo 4°: Serán facultades exclusivas del Estado Nacional: a) Ejercer la tutela del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico. En orden a ello deberá adoptar las medidas
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A su vez, es preciso tener en cuenta que este tipo de bienes pertenecen al dominio público del Estado, ya que el Decreto reglamentario Nº1022/04, en su artículo 9° contempla lo siguiente: “Los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren, conforme a lo establecido en los artículos 2339 y 2340 inciso 9° del Código Civil y por el artículo 121 y concordantes de la Constitución Nacional”. A nivel jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Amigos del Museo Ambato de La Falda”45 de fecha 25 de noviembre de 2008, adhiriendo a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal, determinó que era de competencia federal la causa en la que se investigaba la sustracción de gran parte de las obras de la colección arqueológica que se encontraban en el Museo Ambato de La Falda, ubicado en la provincia de Córdoba.46 Por su parte, el Procurador General de la Nación sostuvo que “por las particularidades de los hechos denunciados, estimo que no podría descartarse una afectación a intereses nacionales en los términos del artículo 33, inciso 1°, apartado “c”, del Código Procesal Penal de la Nación (Fallos: 324:2348). En efecto, la Ley Nacional Nº 25.743 de ‘Protección del Patrimonio tendientes a su preservación, investigación y a fomentar la divulgación; b) Ejercer la defensa y custodia del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico en el ámbito internacional, mediante la prevención y sanción de importaciones o exportaciones ilegales. En orden a ello deberá instrumentar las acciones para gestionar la devolución de los bienes arqueológicos y/o paleontológicos al correspondiente país de origen. 45-Publicado en La Ley Online, Cita Online: AR/ JUR/20250/2008. 46-LEDESMA, A. L., La competencia federal penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2012, pp.120/1.
Arqueológico y Paleontológico’ —del que formarían parte los elementos sustraídos— en el artículo 4°, inciso a), establece como facultades exclusivas del Estado nacional ejercer la ‘tutela’ de los mismos, y el Poder Ejecutivo de la Nación al reglamentar esa legislación (Decreto N° 1022/2004, artículo 4°), dispuso que deberá entenderse por ‘tutela’ ejercida por aquel, la protección jurídica o legal de todo el patrimonio arqueológico y paleontológico del territorio argentino, más allá del derecho de dominio, protección y preservación que correspondan a las autoridades competentes de cada jurisdicción”.
III. Rol activo del Ministerio Público Fiscal: Resolución PGN N°81/10. Previo a realizar un análisis sobre el rol que debe desempeñar el Ministerio Público Fiscal (MPF) en el diseño y ejecución de políticas criminales de prevención y persecución del tráfico ilícito de bienes culturales, es preciso señalar, adhiriendo a los postulados de Zaffaroni, que el sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo en forma de criminalización “primaria” y “secundaria”, entendiendo a la primera como el acto y el efecto de sancionar una ley penal material que describe una prohibición bajo amenaza de pena (ejercida por las agencias políticas), mientras que la segunda es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas como autoras del delito (ejecutada por policías, jueces, agentes penitenciarios).47 En la práctica es imposible que el programa de la criminalización primaria se lleve a cabo en toda su extensión, debido a que las agencias ejecutivas de criminalización secundaria, especialmente las policiales, tienen limitada su capacidad 47-ZAFFARONI; ALAGIA y SLOKAR op.cit.p.7.
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operativa, ejerciendo un poder selectivo sobre las personas, lo que hace que muchas conductas tipificadas queden impunes por no llegar a conocimiento de las agencias jurídicas. En virtud de lo expuesto, es fundamental elaborar un sistema de persecución penal coordinado, que afiance el vínculo entre el MPF, como titular de la vindicta pública y; las fuerzas de seguridad, como agencias selectivas de aplicación del poder punitivo, ya que el diseño de diversas políticas de cooperación y una distribución funcional de tareas permitirá desarrollar una actuación conjunta eficiente y eficaz para “captar” y “sancionar” las conductas implicadas en el tráfico ilícito de bienes culturales. Aunado a ello, en el ámbito de la Procuración General de la Nación, se advirtió que la ineficacia de la administración de justicia para proteger los bienes culturales se debe, entre otras cosas, a la falta de coordinación y comunicación entre las autoridades judiciales y los organismos que actúan como autoridad de aplicación de las leyes de protección al Patrimonio Cultural (Ley Nº 25.743 de Protección al Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, Ley Nº 24.633 de Circulación Internacional de Obras de Arte y Ley Nº 25.197 de Creación del Registro Nacional de Bienes Culturales).48 En consecuencia, el 3 de septiembre de 2010, el Procurador General de la Nación dictó la Resolución PGN N°81/10, mediante la cual, a efectos de alcanzar una adecuada protección de los bienes jurídicos en juego, resolvió “instruir a los señores fiscales con competencia en materia 48- Con relación a la Ley Nº 25.743, el organismo de aplicación respecto de los bienes arqueológicos es el Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano, y respecto de los bienes paleontológicos es el Museo Argentino de Ciencias Naturales “Bernardino Rivadavia”; a su vez, en forma genérica, la Secretaría de Cultura de la Nación funciona como autoridad de aplicación de las Leyes Nº 24.633 y 25.197.
penal que integran el MPF para que, en los casos en que el hecho investigado pudiera involucrar objetos o elementos que integran el Patrimonio Cultural , protegido por las Leyes Nº 25.743, 24.633 y 25.197, notifiquen esa circunstancia a las autoridades de aplicación a efectos de que tomen la intervención legal establecida”. Ello, en tanto se entendió relevante potenciar la capacidad de actuación del MPF, mediante la adopción de medidas institucionales que promuevan la actuación del organismo con un rol activo en la investigación de los hechos vinculados al tráfico ilícito de bienes culturales. Además, que en cumplimiento del mandato de actuación coordinada con el resto de las autoridades de la República, establezca vías de comunicación con los organismos de aplicación de estas leyes. Por otro lado, también se requiere la implementación de políticas de cooperación jurídica internacional. Es habitual que el objeto robado no permanezca en el país donde se cometió el ilícito, sino que, por lo general, es trasladado hacia otros Estados más desarrollados, convirtiéndose el tráfico ilícito de bienes en un crimen organizado trasnacional, motivo por el cual es necesario que las fuerzas de seguridad operen a escala internacional para recuperar y confiscar el producto del delito. Con el objetivo de evitar la fuga de bienes culturales se han desarrollado herramientas de gran utilidad tanto a nivel nacional como internacional, a saber: Decreto Nº 1166/2003, en el ámbito de la Secretaría de Cultura, se creó el Comité Argentino de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Bienes Culturales, cuyas funciones se detallan en el artículo 5 del Decreto mencionado.49 49-Decreto 1166/2003, artículo 5: a) Establecer los procedimientos y mecanismos adecuados para prevenir y luchar contra el tráfico ilícito de bienes culturales; b) Promover campañas de sensibilización de la población
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Lista Roja Argentina. Ha sido elaborada por las autoridades de aplicación nacional de la Ley Nº 25.743. Es una lista indicativa, no exhaustiva, de los bienes más expuestos al saqueo y cuya comercialización y exportación definitiva está prohibida por ley. Su objetivo es poner al alcance de la población información confiable e idónea sobre los bienes en peligro de tráfico ilícito, siendo, a la vez, una herramienta eficaz, para que las fuerzas de prevención del delito, control de fronteras y aduanas reconozcan esos bienes. Departamento Patrimonio Cultural de Interpol Argentina. Centraliza datos sobre desapariciones o sustracciones de objetos que constituyen el Patrimonio Cultural , ocurridas en nuestro país, convirtiéndose en el único registro nacional en la materia. Esta información está disponible para la sociedad en general y en particular para las distintas fuerzas policiales y de seguridad en el sitio web, sección que cuenta con el aval del Ministerio de Cultura de la Nación. Consejo Internacional de Museos (ICOM). Es una organización internacional de museos y acerca de la necesidad de proteger y preservar el Patrimonio Cultural local y colaborar en la lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales; c) Elaborar la “Lista Roja de Argentina” sobre bienes culturales en peligro de tráfico ilícito…; d) Proponer un programa de capacitación destinado a todos los niveles de la población, con especial referencia a los agentes de organismos oficiales y privados que por sus funciones pudieran realizar un aporte significativo a la prevención y lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales; e) Difundir los procedimientos y mecanismos adecuados para la prevención y lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales; f) Proponer a los organismos nacionales, oficiales y privados, internacionales e intergubernamentales, toda medida que considere conducente a evitar el tráfico ilícito de bienes culturales, a través de los canales pertinentes; g) Elaborar e implementar un programa de capacitación a través de la realización de talleres regionales de prevención y lucha contra el tráfico ilícito en acuerdo con las autoridades provinciales del sector cultura y h) Articular la participación de los organismos que integran el COMITE —cualquiera sea su naturaleza y su carácter dentro del mismo— a través del intercambio de información y la capacitación interinstitucional.
profesionales, dirigida a la conservación, mantenimiento y comunicación del patrimonio natural y cultural del mundo, presente y futuro, tangible e intangible. Fue creado en 1946, y es una organización no gubernamental, que mantiene una relación formal con la Unesco y tiene estatus de órgano consultivo del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Se considera que uno de sus fines principales es la lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales. Los profesionales de museos que pertenecen a esta organización juegan un papel activo en esta campaña, centrándose no solo en medidas preventivas, como la promoción del código profesional o reforzando la seguridad de las colecciones, sino en iniciativas concretas que incluyen, muy directamente, a la red internacional de profesionales. Object ID. Es una norma internacional de uso fácil, destinada a registrar datos relativos a los bienes culturales y naturales. Ayuda a las instituciones, comunidades y personas a documentar los objetos de arte y antigüedades de manera uniforme y puede contribuir a la recuperación de bienes culturales y naturales en caso de robo, exportación ilícita, pérdida, así como a la reconstitución de tales bienes en caso de destrucción o deterioro parcial.50 50-Manual de la Unesco, “Medidas jurídicas y prácticas contra el tráfico ilícito de bienes culturales”, p.18. El proyecto de norma Object ID fue iniciado en 1993 por el J. Paul Getty Trust, una de las instituciones más importantes para la promoción de las artes y de la protección del Patrimonio Cultural . El Getty Trust elaboró la norma, que se estableció oficialmente en 1997 y comprende los resultados de reuniones de expertos y estudios internacionales sobre las prácticas existentes, así como consultas con servicios de policía y de aduana, museos, instituciones del patrimonio mundial, organizaciones especializadas en el comercio y la tasación de objetos de arte, y compañías de seguros. Varios organismos internacionales (Unesco, ICOM, Interpol, etc.) promueven el uso de la norma Object ID, de la cual el ICOM posee actualmente los derechos administrativos no exclusivos en el plano mundial. En cuanto al ICOM, organiza talleres de formación en colaboración con la Unesco
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Resolución aprobada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2014, N°69/196 “Directrices Internacionales sobre las Respuestas de Prevención del Delito y Justicia Penal al Tráfico de Bienes Culturales y otros Delitos Conexos”. El anexo de esta resolución contempla el conjunto de directrices no vinculantes que se ponen a disposición de los Estados miembros para ser tenidas en cuenta al momento de formular y reforzar sus políticas, estrategias, leyes y mecanismos de cooperación en materia de prevención del delito y justicia penal para prevenir y combatir el tráfico de bienes culturales y los delitos conexos en todas las situaciones. Aunado a ello, las bases del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, aprobado mediante la Ley Nº 27.063 del 4 de diciembre de 2014, 51 reflejan la necesidad de que la investigación penal se concentre en cabeza del titular del MPF, quien deberá diseñar una estructura de trabajo dinámica y flexible, a fin de optimizar los recursos y garantizar criterios de persecución penal estratégicos e inteligentes.52 A raíz de ello, para combatir el tráfico ilícito de bienes culturales, es necesario que el MPF establezca equipos de trabajo especializados que, de manera coordinada con las autoridades de aplicación de la Ley Nº 25.743 y las fuerzas de seguridad, intercambien información y desarrollen herramientas de investigación eficientes —como lo son las intervenciones e Interpol para formar a los delegados de gobiernos y agentes de policía y aduanas al uso de Object ID. Por su parte, Interpol ya ha integrado la norma Object ID a su base de datos de obras de artes robadas. 51- La vigencia del Codigo Procesal Penal de la Nación fue suspendida por DNU N°257/2015.Publicado BO 29/12/2015. 52- SOLIMINE, Marcelo A., Bases del nuevo Código Procesal Penal de la Nación Ley 27.063, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015.
telefónicas, la entrega vigilada, las operaciones encubiertas, la vigilancia electrónica, etc.— que permitan no solo la obtención de evidencia, sino también la recuperación y decomiso del objeto del delito.
IV. Corolario De lo expuesto surge con claridad la importancia que reviste la preservación y el resguardo de los bienes culturales tanto nacionales como internacionales, debido a que son fuente de información para la reconstrucción de la historia de la humanidad. A raíz de ello, se torna imprescindible que los Estados suscriban convenios internacionales para afianzar la cooperación interestatal, como así también desarrollen en sus legislaciones internas normas que permitan luchar, especialmente, contra el tráfico ilícito de bienes culturales, que en estos últimos años se ha convertido en un delito trasnacional. En nuestro país, si bien la sanción de la Ley Nº 25.743 ha significado un gran avance en materia penal para prevenir y sancionar las conductas que atentan contra el Patrimonio Cultural, no se han podido satisfacer las expectativas internacionales, ya que sus normas han sido redactadas de manera contradictoria y poco funcional. Entre sus falencias, no solo se destaca su reducido ámbito de aplicación, sino también su falta de coherencia en la aplicación de un doble sistema punitivo, que deriva necesariamente en la declaración de su inconstitucionalidad. Los errores en los que incurrió el legislador podrían ser subsanados con la aprobación del Anteproyecto de reforma del Código Penal de la Nación presentado por el Poder Ejecutivo, toda vez que contempla figuras penales que buscan reprimir los delitos cometidos contra el
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Patrimonio Cultural en su conjunto, sumado a la conveniencia que conlleva la concentración de sus disposiciones en un mismo ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de ello, consideramos que, además, se debería agregar dentro de un título denominado “Delitos contra el Patrimonio Cultural”, la figura del agente encubierto previsto en la ley para combatir el tráfico de estupefacientes, en tanto es una herramienta de suma utilidad para identificar el modus operandi utilizado por las organizaciones delictivas, como así también para ampliar el alcance de la investigación e individualizar a los responsables. Por último, quedó demostrado que, a los fines de combatir la delincuencia trasnacional y evitar la fuga de los bienes culturales, el MPF debe trabajar de manera conjunta con las autoridades de aplicación de la Ley Nº 25.743 y las fuerzas de seguridad, aprovechando la cooperación internacional y el avance tecnológico para diseñar nuevas técnicas de investigación que tiendan a la celeridad y la eficacia.
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Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016
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Catalina Crespo y María Victoria Alonso*
Relevamiento de causas judiciales relacionadas con la protección del Patrimonio Cultural de la CABA1 1
El presente trabajo muestra un relevamiento de las causas que tramitan o tramitaron ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario, y cuyo objeto se relaciona con la protección de bienes tangibles que forman parte del Patrimonio Cultural de la Ciudad de Buenos Aires, tal como es definido en la Ley Nº 1227.2 Si bien intentamos incluir en el relevamiento la mayor cantidad de casos posibles, por razones metodológicas el mismo no tiene pretensión de exhaustividad. A fin de relevar los casos existentes en el fuero sobre la materia, se han llevado a cabo distintas acciones: se ha consultado —mediante oficio— a la * Catalina Crespo Abogada, (UCA). Secretaria Letrada Interina de la Defensoría Nº 2 ante la Cámara en lo CAyT de la CABA desde mayo de 2014. María Victoria Alonso Abogada, (UBA). Especialista en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Universidad de Palermo. Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y es Secretaria de la Defensoría Nº 2 ante la Cámara en lo CAyT de la CABA desde agosto de 2012.
1- El relevamiento para el presente artículo se realizó en octubre de 2015. El estado actualizado de cada una de las causas mencionadas puede consultarse en: http:// consultapublica.jusbaires.gob.ar/ 2- No se han incluido en el relevamiento casos dirigidos a lograr la protección de expresiones y manifestaciones intangibles del Patrimonio Cultural o del Patrimonio Cultural viviente (art. 5° Ley Nº 1227), sin perjuicio de que existe al menos un antecedente en el fuero (v. “Pender Manuel Adolfo c/ GCBA s/ Amparo” Expediente Nº EXP 38602/0, causa en la cual se promovía la protección de la actividad de un organillero).
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Secretaría General de la Cámara de Apelaciones del fuero, y vía mail o telefónicamente a algunos de los juzgados del fuero. Además, hemos realizado una búsqueda de jurisprudencia a través de la base de consulta pública del fuero (http:// consultapublica.jusbaires.gob.ar/). Finalmente, se utilizaron los filtros del sistema informático “CADE” del Ministerio Público de la Defensa a fin de conocer la totalidad de casos sobre patrimonio histórico que patrocina el MPD. El trabajo incluye 43 casos, lo que da cuenta de la trascendencia que la cuestión reviste en el ámbito local, así como la diversidad de aspectos que pueden ponerse en juego relacionados con la protección del Patrimonio Cultural. En efecto, existen causas en las que se discutió el grado de protección de calles adoquinadas, otras en las que se pretendía proteger el valor histórico o cultural de un inmueble, otras en las que el fin perseguido era la protección de restos arqueológicos. Se destaca asimismo un grupo de causas iniciadas con el objeto de detener la construcción del Centro Cívico en el predio del Hospital Borda. A fin de una más fácil lectura del relevamiento se han agrupado los casos por temática. El relevamiento efectuado permite advertir que las lesiones o amenazas al Patrimonio Cultural de la CABA pueden provenir tanto de acciones —como sucede cuando se pretende demoler un edificio protegido— como de una conducta omisiva por parte del Estado local, que se verifica cuando no se adoptan las medidas adecuadas para la preservación de los bienes protegidos. Asimismo, pueden provenir no solo del Estado sino también de los particulares, cuyos derechos muchas veces entran en juego en estas causas. En particular, en las causas analizadas aparecían involucrados los derechos de los titulares de dominio de los bienes objeto de protección, o de los adjudicatarios de licitaciones públicas para la realización de obras que fueron cuestionadas.
En otro punto que interesa al MPD, se ha planteado recientemente en algunas causas, la discusión acerca de su facultad de patrocinar a vecinos que accionan con el objeto de proteger el Patrimonio Cultural. En este sentido, el GCBA ha planteado en algunos casos que no se verifica el recaudo de “pobreza” que habilita la intervención de las Defensorías. Si bien todavía no hay una gran cantidad de precedentes sobre el punto, en los casos existentes los magistrados se han expedido con un criterio amplio respecto de la intervención del Ministerio Público de la Defensa en estas causas. 1) Causas relacionadas con la protección de los vagones de la Línea A de subtes “RACHID MARÍA c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. A19-2013/0 Juzgado: 3
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Sala: I Objeto: La actora inició acción de amparo con el objeto de que “se disponga y garantice la restauración, conservación y preservación de los vagones ‘La Brugeoise’, aquéllos que han sido construidos posteriormente conforme los lineamientos de diseño de aquéllos, en razón del enorme valor histórico que representan; patrimonio histórico y cultural de todos los argentinos” (sic). Asimismo, requirió que “se prohíba la venta y/o cesión de las antiguas formaciones y el uso y/o destino ajeno al desarrollo turístico, educativo, cultural e histórico”. Solicitó que “se disponga y garantice que el 75% de los vagones de la antigua formación sigan en funcionamiento los fines de semana y feriados con fines turísticos
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y educativos, brindando servicio, promoviendo la historia conforme legislación vigente”. Se cuestionaba asimismo la suspensión de la prestación del servicio mientras se llevaron a cabo las obras que pretendía realizar el GCBA. Medida cautelar: La jueza de primera instancia Elena Liberatori hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio y ordenó al GCBA “la custodia, la preservación integral, el cuidado y mantenimiento adecuado hasta que se resuelva, por las vías correspondientes, el destino de [los vagones ‘La Brugeoise’]”. Asimismo, le impuso el deber de “informar pública y periódicamente acerca de las acciones materiales y jurídicas que tome respecto de los mismos”. También, dispuso que el GCBA debía “permitir que organizaciones de usuarios, culturales de la Ciudad y Legisladores puedan acceder a toda la información relativa a dichos vagones así como acceder a los lugares físicos a donde se hallen”; le exigió la realización de “un inventario en el que conste respecto de cada vagón a ser reemplazado, su debida catalogación”. Por último, decidió que “informe circunstanciadamente en el plazo de DOS días hábiles administrativos las razones por las que estima necesaria la interrupción total del servicio público de transporte de pasajeros; asimismo, deberá informar qué otras alternativas ha considerado con relación al modo de hacer las obras de modernización, informando acabadamente las razones de por qué consideró la interrupción total del servicio público de transporte de pasajeros como la mejor o a todo evento, la única decisión técnica posible”, así como también “si tomó conocimiento de otras propuestas que aseguraban la prestación del servicio y la realización de las obras, y en tal caso, deberá indicar las razones de por qué las desestimó”. La medida cautelar fue apelada por el GCBA. La Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, mediante resolución del 9 de septiembre de 2013, declaró la conexidad de esta causa
con el expediente “Menicheli Agustín y otros c/ GCBA s/ Amparo” Expte. A22-2013/0 —a la que seguidamente se hará referencia—; y confirmó la medida cautelar dictada en la instancia de grado. En esa decisión, luego de analizar el marco normativo aplicable, consideró que los vagones “Le Brugeoise”, pertenecientes a la Línea A, podrían constituir material rodante objeto de protección como Patrimonio Cultural de la Ciudad. En diciembre de 2013 se declaró la caducidad de los autos principales, encontrándose firme dicho decisorio. “MENICHELI AGUSTÍN Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. A22-2013/0, —Conexidad con Rachid María c/ GCBA s/ amparo EXP. A19-2013/0 Juzgado: 3
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Sala: I Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría ante los Juzgados de primera instancia Nº 2 y Defensoría ante la Cámara de Apelaciones en lo CAyT Nº 2. Objeto del amparo: La acción es iniciada por vecinos de la Ciudad y por el presidente de la Asociación Civil S.O.S. Caballito, con el patrocinio del entonces titular de la Unidad Especial Temática “Patrimonio Histórico Urbano de la CABA”; con el objeto de procurar la protección integral de los bienes patrimoniales que integran el Subte “A”, en atención al plan de renovación de dicha línea anunciado por el GCBA.
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Medida cautelar: La Sra. Jueza interviniente hizo lugar a la medida cautelar solicitada, remitiendo a los términos de la decisión dictada en los autos “Rachid María c/ GCBA s/ amparo” Expte. A19-2013/0. Sin perjuicio de ello, y toda vez que la medida cautelar peticionada en el marco de la causa “MENICHELLI” excedía lo resuelto en “Rachid”, la jueza amplió los términos de la cautelar disponiendo que se designase a una escribana pública a los fines de que supervisara la tarea de inventario que debía realizar la demanda. La medida cautelar fue recurrida por el GCBA3 y confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, por resolución de fecha 2 de diciembre de 2013, luego de declarar la conexidad de esta causa con el expediente “RACHID María c/ GCBA s/ otros procesos incidentales” Expte. G19-2013/1 (resolución del 9/09/2013) y con expresa remisión a la sentencia cautelar dictada en esa causa. Sin perjuicio de ello, consideró más adecuado que el control del inventario que se había ordenado llevar a cabo al GCBA recayese en la propia actora y un funcionario del juzgado. Por ello, dispuso que “si la misión encomendada a la profesional aún no hubiera culminado, corresponderá que la tarea sea continuada por las personas señaladas en el párrafo precedente” (es decir, la actora y un funcionario del juzgado). Posteriormente la demandada solicitó el levantamiento de la medida cautelar, fundando su pedido en la entrada en vigencia de la Ley Nº 4886, cuyo objeto es la conservación, protección, restauración y promoción del Patrimonio Cultural e histórico de los coches “La Brugeoise” que prestaron servicio en la Línea A de subtes.
El Juez interviniente denegó el levantamiento de la medida cautelar, en el entendimiento de que la norma dictada por la Legislatura porteña reforzaba la verosimilitud del derecho tenida en cuenta para el dictado de la cautelar. El decisorio fue apelado por el GCBA, rechazando la Sala I el recurso de apelación. Si bien la demandada interpuso recurso de inconstitucionalidad contra ese decisorio, el 26/03/2015 se ha hecho lugar al planteo de caducidad de ese remedio, efectuado por los actores con patrocinio del Ministerio Público de la Defensa.4
Objeto: La acción de amparo fue iniciada con el objeto de que se declarase la nulidad de los
3- El incidente de apelación de la medida cautelar tramitó en el expediente caratulado “Menichelli Agustín c/ GCBS s/ Otros procesos incidentales” Expte. G22-2013/1
4- El incidente de apelación de la resolución que denegó el levantamiento de la medida cautelar tramitó en el expediente “Menichelli Agustín c/ GCBS s/ Otros procesos incidentales” Expte. G22-2013/2
2) Causas relacionadas con la protección de calles adoquinadas
“CUELLO JORGE WALTER c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. A57551-2013/0 Juzgado: 3
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Sala III Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría ante los Juzgados de primera instancia Nº 5 y Defensoría ante la Cámara de Apelaciones en lo CAyT Nº 1.
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actos administrativos que autorizaron las tareas de remoción de los adoquines y la pavimentación de las arterias adoquinadas en la Comuna 7. Asimismo, se solicitó la interrupción de las obras de retiro del adoquinado y pavimentación de las arterias adoquinadas en las calles Avelino Díaz entre Av. La Plata y José María Moreno (altura entre 300 y 800) y las calles Viel (altura 1500 y 1600), Albarracín (altura 1500 y 1600) y Beauchef (altura 1500 y 1600), todas ellas entre Balbastro y Santander, “dejando la calzada en el mismo estado que se encontraba antes de la obra”. Se requirió además la reposición del adoquinado ya extraído y el retiro del asfalto en las calles Senillosa (altura 1600) y Doblas (altura 1500 y 1600), ambas entre Balbastro y Santander “dejando la calzada en el mismo estado que se encontraba antes de la obra”; la reposición del adoquinado ya extraído en la calle Francisco Bilbao (altura 1300 a 2000) y finalmente, que se informase sobre el destino de las piezas extraídas, así como las acciones de conservación realizadas a los fines de su protección. Como medida cautelar solicitaron la suspensión de las obras de extracción de los adoquines y la pavimentación de las calles adoquinadas en la Comuna 7 y se informara sobre las acciones realizadas para proteger las piezas extraídas y el lugar de resguardo, hasta tanto se dictara sentencia definitiva. Medida cautelar: En primer término se adoptó una medida precautelar, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspendiera las obras de extracción o remoción del adoquinado de las calles Avelino Díaz entre Av. La Plata y José María Moreno (alturas 300, 400, 600, 700 y 800) y las Calles Viel (altura 1500 y 1600), Albarracín (altura 1500 y 1600) y Beauchef (altura 1500 y 1600), todas ellas entre Balbastro y Santander (Comuna 7). Asimismo, se ordenó a la demandada acompañar las actuaciones administrativas vinculadas con el objeto de la causa.
Recibidas las actuaciones administrativas requeridas, el 5 de agosto de 2013 el magistrado interviniente —Pablo Mántaras— hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada. Consideró que, prima facie, podía considerarse que el adoquinado de las aceras que conforman la Comuna 7 goza de la protección establecida en la Ley Nº 1227, en tanto se encontrarían entre aquellos bienes de la Ciudad de Buenos Aires que “definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes”. Consideró que resultaba incompatible con el marco normativo aplicable y con los propios pliegos de especificaciones técnicas de las obras, la intención del GCBA de asfaltar sin extracción de los adoquines, es decir por encima de estos. En función de ello ordenó al GCBA informar al tribunal las medidas conservatorias adoptadas a fin de conservar, resguardar, custodiar y eventualmente reutilizar el material adoquinado de las calles de la Comuna 7; y también abstenerse de asfaltar por encima del adoquinado existente. La mencionada resolución fue apelada por el GCBA y por una de las coactoras, y confirmada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero, aunque por fundamentos disímiles de cada uno de los vocales de la Sala. El juez Hugo Zuleta consideró que, en atención a las previsiones de la Ley Nº 1777 la intervención de la Comuna era necesaria con anterioridad al llamado a licitación para las obras de las que se trata en el caso. Con este fundamento, rechazó el recurso de apelación interpuesto por el GCBA e hizo lugar al interpuesto por la actora, en el entendimiento de que la medida cautelar tal como había sido adoptada no impedía al GCBA extraer las piezas aún insertas en la calle. Por su parte, tanto el Dr. Centanaro como la Dra. Seijas fundaron su decisión en lo dispuesto en la Ley Nº 4806, sancionada con posterioridad a
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los recursos interpuestos. Sin embargo, mientras el Dr. Centanaro sostuvo que esta última no ampliaba la protección ya brindada por la Ley Nº 65 y que la eventual declaración de Patrimonio Cultural de una calle no impide su mantenimiento, remoción o sustitución; la Dra. Seijas entendió que hasta tanto se elaborara el catálogo al que refiere la Ley Nº 4806 no era posible avanzar en la materia. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad contra esa decisión. “MEYER OHLENDORF LARS c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. A25229-2014/0 Juzgado: 8
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Sala: II Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría Nº 3 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 1 ante la Cámara de Apelaciones del fuero En el ámbito del Ministerio Público de la Defensa se planteó una controversia acerca de la patrocinabilidad del actor en este caso. En efecto, ante la consulta del particular, intervino primero la Unidad Especial Temática Patrimonio Histórico (UET), de la Defensoría General (creada por Res. 299/12), y luego la Defensoría de Primera Instancia Nº3. Ante la disolución de la mencionada Unidad de Patrimonio Histórico,5 la Defensora a cargo de 5- De conformidad con la nueva estructura de la Defensoría General, elevada al Consejo de la Magistratura por Res. DG Nº 51/14
la Defensoría Nº 3 entendió que no le correspondía continuar asesorando al consultante, atento a que nunca se había constatado la situación de pobreza del consultante y hasta ese momento se lo había asesorado en atención al criterio ya adoptado por la UET. En cumplimiento del procedimiento previsto para estos casos en la Resolución Nº 155/10, la Defensora ante la Cámara de Apelaciones, Mariana Pucciarello, dictaminó en sentido favorable a la patrocinabilidad, con fundamento en que el análisis de factibilidad del patrocinio del consultante se efectuó en su momento de conformidad con la normativa vigente, y no existían bases normativas para efectuar un nuevo análisis al respecto, criterio finalmente adoptado por el Defensor General. Objeto: El actor, en su carácter de vecino de la Ciudad de Buenos Aires y con el patrocinio del Ministerio Público de la Defensa inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Ente de Mantenimiento Urbano Ambiental (EMUI) con el fin de que la reparación de la calzada de la calle empedrada Río Cuarto —entre Salom y Santa Magdalena—, adyacente al Área de Protección histórica N° 7, fuera llevada a cabo de conformidad con lo prescripto por el artículo 1° de la Ley N° 65 modificada por la Ley N° 4806, es decir, solicitando que la calle en cuestión no fuera reparada, total o parcialmente, con asfalto. Asimismo solicitó que el tramo mencionado de la calle Río Cuarto fuera devuelto a su estado adoquinado original, en tanto había sido reparado con parches asfálticos. Como medida cautelar, pidió que se ordene a la demandada que se abstuviera de pavimentar la cuadra de Río Cuarto al 2400. Medida cautelar: Con fecha 23 de octubre de 2014 el juez interviniente —Otheguy— ordenó, como medida precautelar, que el GCBA paralizara las obras de pavimentación de la calle Río Cuarto al 2400 de la CABA, hasta tanto
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estuviese en condiciones de resolverse la medida cautelar solicitada. En el mismo acto, confirió el traslado previsto en el art. 15 de la Ley Nº 2145. El 18 de noviembre de 2014 el mismo magistrado hizo lugar a la medida cautelar solicitada. Para así decidir consideró verosímil que la calle sobre la cual se estaban haciendo las obras constituye una vía terciaria adyacente a un lugar histórico; por lo que se encuentra alcanzada por la protección a la que refiere el art. 1º de la Ley Nº 65. Con remisión a la sentencia dictada por el TSJ en la causa “Teso”, entendió que dicha ley no protege los adoquines en sí mismos, sino que las calles se mantengan “adoquinadas”, manteniendo la estética original. Desde esta perspectiva, consideró configurados en el caso los requisitos de procedencia de la medida cautelar, toda vez que el GCBA no habría contemplado el mantenimiento de la estética original. En virtud de ello, ordenó al GCBA abstenerse de ejecutar la obra de pavimentación de la calle Río Cuarto al 2400 hasta tanto recaiga sentencia definitiva. El decisorio fue apelado por el GCBA y confirmado por la Cámara de Apelaciones del fuero (Sala II, sentencia del 14/04/2015). De acuerdo a la sentencia dictada por el Tribunal de Alzada, el meollo de la cuestión radica en si la cuadra objeto de esta causa se encuentra alcanzada o no por la protección del art. 1° de la Ley Nº 65. Luego de reconocer legitimación al actor por tratarse de un derecho de incidencia colectiva que recae sobre un bien colectivo como lo es el patrimonio histórico, comparte la tesitura sostenida por el magistrado de grado en cuanto a que la calle de que se trata se encontraría alcanzada por las previsiones del art. 1° de la Ley Nº 65, por ser adyacente a un Área de Protección Histórica. Asimismo, consideró que eran mayores los efectos nocivos que derivarían de no hacer lugar a la medida cautelar que de rechazarla, dado que si posteriormente se
hiciera lugar a la demanda sería muy dificultoso ordenar la reposición del asfalto por adoquinado. “TESO OSCAR EMILIO Y OTROS c/ GCBA Y OTROS s/ AMPARO” EXP. A514-2013/0. Juzgado: 23
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Sala II Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría Nº 3 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 2 ante la Cámara de Apelaciones del fuero. Objeto del amparo: Tres vecinos del barrio de San Telmo iniciaron acción de amparo con el objeto de que se declarase la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se habrían autorizado las tareas de remoción de los adoquines en el casco histórico del Barrio de San Telmo. Solicitaron asimismo que se ordenara la reposición del adoquinado extraído dejando las calzadas en el mismo estado en que se encontraban antes de la obra. Adujeron que se estaban llevando a cabo en dicho barrio obras de “refacción de calzada” con absoluta prescindencia del cuidado y la preservación del patrimonio histórico y cultural de la zona y en particular violando las disposiciones de la Ley Nº 65, que protege el adoquinado de las calles de la Ciudad. Ello por cuanto se extraían adoquines, desconociéndose su destino, mientras que en otros casos si bien eran vueltos a colocar se hacía sin respeto de los procedimientos técnicos adecuados.
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Solicitaron el dictado de una medida cautelar que ordenase la suspensión de la ejecución de los actos administrativos que hubieran autorizado la extracción de adoquines, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Medida precautelar: El 20/03/2013 se dictó una medida precautelar, teniéndose especialmente en miras el peligro en la demora. En este sentido, se ordenó al GCBA adoptar las medidas necesarias para suspender las tareas de extracción o remoción del adoquinado en el Barrio de San Telmo. Al mismo tiempo, requirió la remisión de las actuaciones administrativas relacionadas con las obras cuestionadas. Medida cautelar: El 27 de marzo de 2013, luego de recibidas las actuaciones administrativas, la jueza de grado hizo lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando al GCBA suspender las tareas relacionadas con la extracción o remoción del adoquinado de la zona individualizada en la demanda en el Barrio de San Telmo. Esa medida fue luego ampliada y modificada respecto de otras calles del barrio, y se dictaron diversas resoluciones relativas a su cumplimiento. La decisión del 27 de marzo de 2013 fue recurrida por el GCBA y confirmada por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero (resolución del 12/09/2013). El recurso de inconstitucionalidad incoado por el GCBA contra dicha decisión fue declarado inadmisible por la Alzada, lo que motivó la queja ante el Tribunal Superior de Justicia de la CABA. Dicho Tribunal, mediante la resolución del 11 de septiembre de 2014 resolvió admitir la queja y hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad del GCBA, revocando en consecuencia la medida cautelar dictada en la causa. Para así decidir, en primer término consideró que pese a tratarse de una resolución que versa sobre una medida cautelar la decisión era equiparable a una sentencia definitiva
a los efectos del recurso de inconstitucionalidad. Luego de ello, entendió que la protección de la Ley Nº 65 alcanza a la preservación de los materiales y no a cada uno de los adoquines en particular, y que su objeto es el de mantener la continuidad en el paisaje urbano. En otras palabras, de acuerdo a la interpretación que la mayoría de los jueces del tribunal efectúan respecto de la Ley Nº 65 y su modificatoria, esta impone que las calles actualmente adoquinadas se mantengan con materiales de idéntica especie, y no necesariamente los mismos adoquines. Asimismo, sostuvo que los pliegos que aprobaron las obras cuestionadas por los amparistas se presentaban acordes a la normativa de protección del patrimonio aplicable, mientras que la fiscalización de que la obra se llevase a cabo de acuerdo a dicha normativa correspondía al GCBA. Trámite de la causa: En el marco del proceso principal, el Juez de grado dispuso dar publicidad al proceso por tratarse de un amparo colectivo. En este sentido, ordenó la difusión del objeto del amparo y su estado procesal, a fin de que en un plazo de quince (15) días, a partir de que tomen efectivo conocimiento de la información, se presenten en estos actuados a los efectos que pudieran corresponder aquellos que estuvieren interesados. Estableció que la difusión debía realizarse a través de la publicación de edictos en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en un diario de mayor circulación de la Ciudad, y la publicación por el término de quince (15) días en el portal de la página web del Consejo de la Magistratura de la Ciudad. Dispuso además el libramiento de un oficio a la Comuna Nº 1, a fin de que mediante una circular difundan los datos de la causa.
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“TRAVI s/ FEDERICO Y OTROS c/ GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXP. A20782-2013/0 Juzgado: 20
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Sala III Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría Nº 3 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 2 ante la Cámara de Apelaciones del fuero. Objeto del amparo: Tres vecinos del barrio de Palermo iniciaron acción de amparo con el objeto de que se declarase la nulidad de los actos administrativos que autorizaron las tareas de remoción de los adoquines en el barrio de Palermo, particularmente en la calle Nicaragua entre Armenia y Aráoz. Asimismo, solicitaron que se ordene la reposición del adoquinado ya extraído, dejando las calzadas en el mismo estado en el que se encontraban antes del comienzo de las obras. Medida cautelar: En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y se ordenó al GCBA que informara las medidas adoptadas a fin de conservar en buen estado los adoquines que fueran extraídos como consecuencia de obras en las calles del Barrio de Palermo, como así también el lugar en el que eran depositados. Idéntica solución dispuso para el caso de obras futuras. Por otra parte ordenó al GCBA abstenerse de asfaltar por encima del adoquinado existente, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.
La medida cautelar fue confirmada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero. Sentencia definitiva: La jueza de grado, Cecilia Molica Lourido rechazó la acción de amparo. Para así decidir, consideró que el caso no encuadraba en la protección prevista por la Ley Nº 65, ya que dicha norma solo protege las arterias circulatorias, secundarias, adyacentes y/o circundantes a monumentos o lugares históricos de la Ciudad de Buenos Aires. En este sentido, sostuvo que no podía considerarse aplicable a todo el barrio de Palermo por el solo hecho de que dentro de sus límites se encuentre una zona catalogada como área de protección histórica (APH) (el Parque Tres de Febrero). Asimismo, señaló que las normas del pliego de especificaciones técnicas generales para la licitación pública referida a la obra cuestionada no habían sido cuestionadas por los actores ni tampoco denunciado su incumplimiento. Tal decisión fue apelada por la parte actora. La Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero revocó el decisorio e hizo lugar a la acción de amparo. La decisión se sustentó en la Ley N° 4806 —dictada durante el trámite de la causa— norma que declaró integrante del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la categoría “Espacios Públicos” (conf. art. 4°, inciso c, Ley Nº 1227), a todas las calles construidas con adoquinado granítico que se integren en el Catálogo Definitivo que la Ley prevé. La Ley establecía además que para la conformación del catálogo las juntas comunales elaborarían un inventario provisorio de las calles construidas con adoquinado granítico dentro de su territorio, sobre la base del cual luego la Comisión de Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos Aires conformaría el Catalogo Definitivo. La jueza Seijas sostuvo que la mencionada Ley Nº 4806 confirmó la postura de los actores en cuanto a la genérica protección
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que se acuerda a las calles adoquinadas y a la necesidad de dar previa intervención a las Juntas Comunales. En el mismo orden de ideas, el juez Zuleta hizo especial hincapié en las disposiciones de la Ley Nº 1777, de la que se desprende la exigencia de la intervención de la Comuna correspondiente de manera previa al llamado a licitación para realizar las obras de que se trata en el caso. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA contra la sentencia de Cámara fue denegado, lo que originó la queja ante el Tribunal Superior de Justicia.6 Cabe agregar que en el marco de esta causa, la magistrada de grado había sostenido que el Defensor General carecía de facultades para actuar como letrado patrocinante por sí solo ante los Juzgados de Primera Instancia. En virtud de ello, remitió el expediente a la Defensoría General a fin de que se sorteara una Defensoría de Primera Instancia. Apelada esa decisión, fue revocada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero, con fundamento en la autonomía y autarquía de la que goza el Ministerio Público y como consecuencia, la posibilidad de organizar su actuación ante la Justicia de la Ciudad. “ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. Nº 30618/0 Juzgado: 8
Secretaría: 15
Objeto del amparo: A través de esta acción se cuestionaba el supuesto proceder ilegítimo del GCBA, consistente en “destruir el empedrado de la calle Defensa y otras modificaciones, ignorando que pertenece al Casco Histórico…”. 6- Tramita por Expediente Nº 11785/0.
Medida cautelar: Con fecha 19/9/2008, el juez de grado hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al GCBA que suspendiera el trámite de los procedimientos de selección de contratistas para realizar obras de mejoramiento en la calle Defensa entre Hipólito Yrigoyen y la Plaza Dorrego (Programa Prioridad Peatón), prohibiendo el inicio de las obras, hasta el dictado de la sentencia definitiva. Tales obras preveían la nivelación de veredas y calles, reemplazando el adoquinado por otro de diferentes características, el reemplazo de las luminarias de estilo antiguo, forestando, colocando bolardos. Trámite de la causa: Tras una audiencia celebrada por el Tribunal, las partes llegaron a un acuerdo y en virtud de ello se dispuso el levantamiento de la medida suspensiva, con el fin de permitir la ejecución de las obras referidas a los puntos acordados entre ellas: reposición y restauración del adoquinado original de las calles actualmente asfaltadas, reparación y realización de cortapisos sobre veredas actuales, conservación y recuperación del cordón de granito original existente y colocación de bolardos provisorios para protección de peatones. El GCBA llevaría adelante las obras consensuadas y se comprometía a realizar una instancia participativa y a elaborar y dar a conocer públicamente el Proyecto Definitivo. Asimismo, se suspendieron los plazos procesales, hasta el momento en que se diera a conocer públicamente el Proyecto Definitivo. Presentado el Proyecto Definitivo en el expediente la parte actora formuló algunas observaciones y lo cuestionó, por cuanto se apartaba de los aspectos consensuados y de las recomendaciones internacionales sobre conservación de patrimonio. Ello motivó la reanudación de los plazos procesales y la ampliación de los términos de la demanda, sin que se verificara movimiento de la causa luego de ello.
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“ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXP. A50768-2013/0 Juzgado: 23
Secretaría: 46
prohibidos. Por el contrario la obra proyectada tenía como objetivo expreso la puesta en valor del casco histórico. La causa finalizó con la declaración de la caducidad de la instancia. 3) Causas tendientes a la protección de inmuebles o conjunto de inmuebles
Sala II Objeto: La actora promovió la acción con el fin de impedir la nivelación de calles y veredas que se estaría llevando a cabo en las calles Perú y Bolívar, en la Manzana de Las Luces, que conforma un Área de Protección Histórica. Argumentó que las tareas que el GCBA se encontraba llevando a cabo implicarían la alteración de las proporciones de las calzadas y aceras, la extracción del empedrado original o su sustitución por otro de distintas características, alteración del nivel calzada-cordón, sustitución de baldosas por otras inadecuadas, colocación de planteros y maceteros en medio de la calzada y la consecuente modificación del paisaje por la colocación de luminarias que no condicen con el entorno. Además, alegaba el incumplimiento de lo dispuesto en el capítulo 10 del Código de Planeamiento Urbano, que establece la consulta a la Secretaría previo a cualquier tratamiento de Distritos Históricos (APH). Medida cautelar: El magistrado a cargo del Juzgado N° 23 rechazó la medida cautelar solicitada. Respecto de las obras cuestionadas sobre la calle Perú, puso de resalto que las mismas ya habían sido finalizadas al momento de dictado de la medida cautelar, por lo que nada cabía resolver a su respecto. En relación a las obras proyectadas sobre la calle Bolívar, entre Moreno y Alsina, entendió que no se encontraba acreditado que las mismas importasen cambios en las dimensiones de la acera y de la calzada, o la utilización de materiales
“DE BELLA GABRIEL c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXP. A67420-2013/0 Juzgado Nº 17
Secretaría Nº 34
Sala II Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA. Defensoría interviniente: Defensoría Nº 4 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 2 ante la Cámara de Apelaciones del fuero. Objeto del amparo: La demanda fue iniciada con el objeto de que se ordenase al GCBA cesar en la omisión de preservación, salvaguarda y protección del inmueble sito en la calle San Nicolás N°510 —Almacén de Alonso— incorporado preventivamente al Catálogo de Inmuebles Patrimoniales de la Ciudad con nivel de protección cautelar y proceda a la restauración, reconstrucción y protección total del mismo. Se requería asimismo la paralización de las obras de desmantelamiento que se estaban llevando a cabo en el inmueble mencionado. En la demanda, se solicitó además el dictado de una medida cautelar de no innovar con relación a la solicitud de permiso de Demolición Total y Obra Nueva sobre el inmueble.
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Trámite de las actuaciones: Con fecha 1 de octubre de 2013 se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, ordenando que en el día se efectivizara el cese de las tareas de modificación, destrucción, demolición y/o cualquier acción que implicase alteración del inmueble en cuestión, hasta tanto se dictase sentencia definitiva. En la resolución cautelar se agregó que la medida dispuesta no impedía la realización de las eventuales tareas que resultasen necesarias por parte de la Administración, a fin de garantizar la seguridad que pudiere verse afectada como consecuencia de las tareas de demolición denunciadas. La medida cautelar fue notificada a la demandada en la misma fecha en que fue dictada. La medida cautelar fue apelada por el GCBA. Con fecha 4 de octubre de 2013 la actora denunció como hecho nuevo el incumplimiento de la medida cautelar, al haberse demolido casi en su totalidad en el inmueble cuya protección se perseguía. Este hecho fue confirmado por la demandada, quien acompañó un informe de la Agencia Gubernamental de Control del cual surgía que el inmueble había sido demolido en su totalidad “presumiblemente sin permiso”. En razón de ello, con fecha 11 de octubre de 2013 el Juez interviniente declaró abstracto el objeto del proceso, por demolición total del inmueble. En la misma fecha en que el magistrado declaró abstracto el proceso, la parte actora presentó un escrito con el objeto de modificar los términos de la demanda y de la medida cautelar requerida, con fundamento en la demolición total del inmueble. En este sentido, se solicitaba la reconstrucción total del mismo. Sin embargo, el Tribunal proveyó tal petición con una remisión a la resolución por conducto de la cual declaró abstracto el proceso. En virtud de ello, la parte actora apeló la sentencia del 11 de octubre de 2013 que declaró abstracto el proceso.
Radicadas las actuaciones en la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, con fecha 18/09/2014 dicho Tribunal rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución que declaró abstracto el objeto del proceso. En este sentido los magistrados entendieron que, frente a la demolición total del inmueble el objeto primigeniamente planteado ya no tenía razón de ser, pues en tal caso lo que ahora se pretendía era la construcción de un nuevo inmueble, ante la ausencia de aquel cuya protección se perseguía. Añadieron que el escrito de adecuación de la demanda presentado no cumplía con los recaudos mínimos de admisibilidad y que en todo caso “no corresponde en el marco del amparo debatir las cuestiones vinculadas con la nueva construcción del edificio demolido, u otra forma de recomposición del patrimonio que hubiese sido afectado, o la reparación del daño moral causado a la colectividad. (...) tales acciones reparatorias y tendientes a obtener que la recomposición de la situación original del bien, deberán encontrar otro cauce procesal propicio y, a tal fin, deberá citarse a las partes que eventualmente correspondiese”. PEÑA MILCIADES FLOREAL ARTURO c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. A70340/-2013/0 Juzgado: 3
Secretaría: 5
Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría Nº 1 ante los Juzgados de primera instancia. Objeto: La acción de amparo tiene como objeto hacer cesar al GCBA en la omisión ilegítima en la que incurre respecto de la protección del conjunto de bienes muebles e inmuebles que componen la “Barraca Peña” sita en el barrio de La Boca de esta Ciudad.
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El inmueble en cuestión constituye el complejo edilicio portuario más antiguo que se conserva en el barrio de La Boca, y se encuentran en él ruinas arqueológicas que son testimonio de la historia del Riachuelo. Por tal motivo está incluido en el Catálogo de Inmuebles Patrimoniales de la Ciudad con nivel de protección estructural. Además, la Dirección General de Patrimonio e Instituto Histórico informó que el área de la Barraca Peña es una zona de Protección Arqueológica, en la que se ha comprobado la existencia real y potencial de restos y testimonios de interés relevante en los términos de la Ley Nº 1227, y el organismo tiene registrado a este complejo como yacimiento desde el 16/02/2004. También constituye prueba del valor histórico del lugar que desde el Poder Ejecutivo se consideraron diversos proyectos relacionados con su valor arqueológico, que incluían el reciclado y puesta en valor de los edificios de la Barraca Peña. Sin embargo, en la actualidad el inmueble se encuentra en un avanzado estado de deterioro, en razón de que el GCBA no llevó a cabo las medidas adecuadas para el mantenimiento y protección del lugar, pese a las advertencias de los vecinos y la Defensoría en lo CAyT Nº 1. Medida cautelar: Con fecha 13 de noviembre de 2013 el magistrado interviniente —Pablo Mántaras— hizo lugar a la medida cautelar peticionada, ordenando al GCBA que adopte en forma urgente las medidas que resulten apropiadas a efectos de detener el proceso de deterioro del complejo Barraca Peña, poniendo en práctica de manera inmediata aquellas que resulten adecuadas para evitar todo riesgo de derrumbe. A tal fin, deberá evaluar la procedencia de las acciones urgentes propuestas en el informe arquitectónico acompañado por la actora, y en caso de no adoptarse alguna de ellas, o de implementarse medidas sustitutivas, debería fundarse tal proceder. Asimismo ordenó a la demandada elaborar
un informe técnico pormenorizado del estado actual del conjunto edilicio que conforma la Barraca Peña, en el que se detallen las medidas conducentes para su reconstrucción y restauración. La decisión no fue recurrida por el GCBA. Trámite de la causa: Previo al dictado de sentencia, se encomendó a la Facultad de Arquitectura y Urbanismo de la UBA la realización —a través de profesionales especialistas en Patrimonio Urbano— de un peritaje, a fin de que se indique: a) estado actual de conservación del conjunto edilicio que conforma la Barraca Peña, con señalamiento de los riesgos que pueda presentar; b) recaudos y/o medidas a adoptarse para su preservación; c) grado de avance y efectos que estimen puedan tener los trabajos proyectados por el GCBA a los fines de la conservación de ese complejo edilicio. “FRAGA ONDINA BEATRÍZ Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. N° EXP 44092/0, Acumulado con “Luro, Clelia Susana y otros c/ GCBA s/ amparo”, expte. N° EXP 44038/0 Juzgado 1
Secretaría: 26
Sala: I Patrocinado por el Ministerio Púbico de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría Nº 2 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 2 ante la Cámara de Apelaciones del fuero Objeto del amparo: El amparo lo inició la Sra. Ondina Beatriz Fraga, en su carácter de vecina de la Ciudad de Buenos Aires, y la
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asociación “SOS Caballito”, con el objeto de solicitar el cese y/o suspensión de la demolición del edificio de Gaona 1343 así como de todo permiso de demolición y posterior construcción en ficha finca, toda vez dichas tareas estarían poniendo en riesgo de derrumbe y afectando la preservación y conservación del inmueble lindero, sito en Gaona 1367, inmueble incorporado al Catálogo de la Ciudad de Buenos Aires con nivel de protección estructural. El inmueble en cuestión, afectado por las obras llevadas a cabo en la finca lindera, posee valor arquitectónico así como también histórico por haber sido el hogar de Jerónimo Podestá. En razón de ello fue declarado de utilidad pública y sujeto a expropiación por conducto de la Ley Nº 1659. Se argumentaba además que la propiedad que ha empezado a demolerse (Gaona 1343), se encontraba amparada por la medida cautelar dictada en la causa “Asociación Civil Basta de Demoler y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA)”, por tratarse de una construcción anterior a 1941. Se argumentó además que no se había realizado la consulta prevista en el art. 10.1.4. del Código de Planeamiento Urbano respecto del tratamiento de fachadas y del contexto patrimonial en caso de parcelas adyacentes a edificios catalogados. Medida cautelar: El 4 de abril de 2012 el magistrado interviniente resolvió, como medida precautelar ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte los recaudos necesarios para impedir cualquier acción que implique alguna alteración en el inmueble sito en la Avenida Gaona 1343 hasta tanto se notificara la resolución de la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio. Por otra parte, solicitó la remisión de las actuaciones administrativas relacionadas con la obra cuya suspensión se solicitaba, así como que el GCBA remitiese determinada información.
Con posterioridad, el 22 de mayo de 2012, luego de recibida la información requerida el Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al GCBA adopte los recaudos necesarios para impedir la realización de cualquier tipo de obra en la finca sita en la Avenida Gaona 1343, hasta tanto se dictase sentencia definitiva en autos. Sentencia definitiva: El juez de primera instancia declaró la nulidad del acto de registro y aprobación de los planos de demolición total y obra nueva en el inmueble sito en Av. Gaona 1343/45 de esta Ciudad. Para así decidir sostuvo que —a diferencia de lo argumentado por la demandada y por la tercera citada— resultaba obligatorio el cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 10.1.4. del CPU: consulta a la Secretaría; configurando su omisión la violación de un procedimiento esencial que debió haber sido efectuado previo al dictado del acto administrativo. Si bien el dictamen del órgano competente se produjo durante el curso del proceso, el magistrado consideró que ello no podía subsanar el vicio constatado. Apelaron la sentencia el GCBA y el tercero interesado SUMMA URBANA SA (constructor de la finca lindera). Sentencia de Cámara: La Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, con voto de las juezas Schafrik y Díaz, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar al amparo, en el entendimiento de que su objeto consistía en la protección del patrimonio histórico de la CABA constituido por la “Casa Podestá”, amenazada por la demolición y construcción de una obra nueva en la finca lindera. Sin embargo, revocaron la declaración de nulidad del acto administrativo de registro y aprobación de los planos de demolición total y obra nueva ya que consideraron que de la prueba rendida en autos surgía que el peligro que amenaza al bien protegido
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obedece a su estado avanzado de ruina y no a los defectos imputados al trámite de aprobación de los permisos de obra del inmueble lindero a la Casa Podestá. Se resaltó que el GCBA había incumplido con su obligación constitucional y legal de preservar el patrimonio, al no haber llevado a cabo ninguna medida efectiva tendiente al mantenimiento y resguardo de la Casa Podestá, lo que llevó al inmueble al estado de deterioro en que hoy se encuentra. En función de todo ello ordenó al GCBA adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la integridad y la conservación de la Casa Podestá y suspender la ejecución del permiso de demolición y obra nueva a construirse en el lote lindero (ubicado en Av. Gaona 1343) hasta tanto se adopten las medidas indispensables para garantizar la integridad estructural de la Casa Podestá en cuanto pudiera verse afectada por la obra a la que se refiere el permiso en cuestión. Contra la mencionada sentencia interpuso recurso de inconstitucionalidad la parte actora, únicamente respecto de la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto administrativo de registro y aprobación de planos de demolición total y obra nueva en el inmueble de Av. Gaona 1343/45 de esta Ciudad; y la suspensión de la ejecución del permiso de demolición y obra nueva. El recurso fue declarado inadmisible por la Alzada, lo que motivó la queja de la actora ante el Tribunal Superior de Justicia. Dicho recurso de hecho se encuentra pendiente de resolver.7
7- Expediente TSJ Nº 11680/0
“CHARLON, MARCELO ALEJANDRO Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. 46.324/0 —CASA DE EVARISTO CARRIEGO— Juzgado: 15
Secretaría: 30
Sala: I Objeto: Se promovió acción de amparo con el objeto de detener las obras licitadas y en trance de ejecución conforme la licitación pública 2119/2012, vinculadas con las tareas a realizar en el inmueble conocido como la “Casa de Evaristo Carriego”. Los actores solicitaron, asimismo, que las obras de la licitación no se lleven a cabo y se proceda a efectuar los trabajos de reparación y mantenimiento de dicho inmueble, imprescindibles para su conservación conforme con su estado original, sin demoliciones ni edificaciones que alteren su estado anterior al momento de disponerse las obras que impugnan, salvo las imprescindibles para la restauración del edificio. Mencionaron que el inmueble se encuentra ubicado en la calle Honduras 3784 de esta Ciudad y que toda la obra del poeta tuvo como marco la mencionada casa. Relataron que el 17 de noviembre de 1975 se publicó en el Boletín Oficial la ley que declaró de utilidad pública y sujetó a expropiación el inmueble en cuestión para la instalación de un museo y biblioteca pública, y que el 27 de diciembre de 1977, la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, compró la casa a los sobrinos del poeta. Detallaron que la biblioteca abrió sus puertas al público el 9 de septiembre de 1981 y que allí se desarrollaron eventos y actos culturales de los que participaron reconocidos poetas. Alegaron que actualmente la casa se encuentra en estado de abandono por falta de mantenimiento y que existe una decisión premeditada, por parte del GCBA, de utilizar esa circunstancia como justificativo para su demolición y posterior cambio de destino. Agregaron
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que el llamado a licitación constituye un pretexto para provocar la desaparición del espacio histórico y cultural que pretenden preservar. Manifestaron que la “Casa de Evaristo Carriego” pertenece al dominio del Estado local y que como parte del Patrimonio Cultural del barrio de Palermo se encuentra protegida por normas que garantizan su preservación y recuperación. Señalaron que los trabajos de demolición y el agregado de una planta alta que se proyecta llevar a cabo en el inmueble pone en riesgo, no solo la estructura del bien, sino también la de los edificios linderos. Indicaron que no se dio intervención a los órganos de la Comuna 14, en contraposición con lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad y la Ley Orgánica de Comunas (Ley Nº 1777). Finalmente, puntualizaron que existe un proyecto de ley que se encuentra en trámite ante la Legislatura de la Ciudad para declarar sitio histórico al inmueble. Los actores fundaron su reclamo en los arts. 27 y 32 CCABA, Ley Nº 1227 (arts. 2, 3, 4) y en los arts. 3 incs. f y g; 11 inc. b y 13 de la Ley Orgánica de Comunas (Ley Nº 1777). Como medida cautelar, solicitaron que se ordenase a la demandada que se abstenga de avanzar en las obras que surgen de la licitación pública N° 2119/12, y restablezca el estado de cosas al momento previo a la convocatoria y a la formación del mencionado expediente Medida cautelar: La jueza a cargo, en su momento, del Juzgado Nº15 del fuero —Fabiana Schafrik— rechazó la medida cautelar alegando que “no se advierte la existencia de un proceder manifiestamente arbitrario por parte de la administración”. Asimismo, tuvo en cuenta lo informado por el Director General de Infraestructura y Mantenimiento Edilicio del GCBA —Miguel Ángel Cervini— quien argumentó que las obras resultarían indispensables para el mantenimiento y conservación del inmueble. En virtud de ello, la magistrada concluye que “la paralización o demora en cualquier etapa del proceso
licitatorio en curso traería aparejado el agravamiento de su estado”. Esta decisión fue apelada por la parte actora (incidente Nº 46324/1). La Sala I revocó la decisión de primera instancia y, en uso de las facultades conferidas en el art. 184 del CCAyT, ordenó a la parte demandada abstenerse de realizar cualquier modificación, destrucción, demolición y/o acción que implique alguna alteración del inmueble de la calle Honduras 3784, hasta tanto adquiera firmeza la sentencia definitiva. La parte demandada interpuso recurso de inconstitucionalidad contra dicha resolución. Ante la inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, la demandada acudió en queja ante el Tribunal Superior de Justicia. El 17/12/2014, dicho Tribunal Superior de Justicia resolvió revocar la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones, por cuanto entendió que no se había respetado el principio de bilateralidad al no haber dado traslado al GCBA del recurso de apelación interpuesto por los actores contra la denegatoria de la medida cautelar. En razón de ello, ordenó devolver las actuaciones para que se sustanciara el mencionado recurso de apelación, y luego, jueces distintos de los que intervinieron en autos, dictasen un nuevo pronunciamiento.8 Del sistema informático surge que el 4/03/2015, el Tribunal Superior de Justicia dispuso el traslado del recurso extraordinario federal interpuesto por los coactores Marcelo Alejandro Charlón y Mónica Susana Capano, por el término de 10 días. Asimismo, el 20/04/15 se pasó al acuerdo. Sentencia de primer instancia: El 25/03/2014, el juez de grado, Trionfetti, resolvió hacer lugar 8- El expte. 10386/13 caratulado: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Charlón, Marcelo Alejandro y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”
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a la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, ordenar la reconstrucción del inmueble sito en Honduras 3784 en la forma, modalidades y plazo dispuestos en la misma sentencia, bajo apercibimiento de multa y astreintes. La sentencia dispone la reconstrucción del sitio, volver las cosas al estado anterior al inicio de la obra, incorporando los materiales nuevos que sean indispensables. Para ello se le otorgará un uso compatible que respete la significación cultural del sitio, es decir, la de Casa del poeta Evaristo Carriego como biblioteca pública y como memoria de época y su morada. Trámite ante segunda instancia: La decisión fue apelada por el GCBA y se elevaron las actuaciones a la Sala I. Sin perjuicio de ello, en atención a lo resuelto por el Tribunal de Justicia en los autos: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Charlón, Marcelo Alejandro y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales” —dictado de resolución cautelar por nuevos jueces— los magistrados entendieron que existió un desplazamiento de competencia de la Sala I, por lo tanto, se ordenó suspendieron la elevación al acuerdo y remitieron los autos a la Secretaría General del fuero. “ASOCIACIÓN BASTA DE DEMOLER Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. 44.372/0 Juzgado: 1
Secretaría: 1
Objeto: La causa fue iniciada a fin de impedir la demolición del inmueble ubicado en la Avenida Luis María Campos Nº 1126 de esta Ciudad. Al fundar su pretensión, la asociación actora señaló que la importancia del inmueble cuya preservación se reclama, radica en el hecho de que se trata de una “Residencia suburbana” construida
en 1926, que es además, “la última (…) que mantiene su posición a lo alto de la barranca (…) [la cual] junto con la de Parque Lezama y de la Plaza Intendente Alvear son las últimas barrancas que quedan en la ciudad”. La actora sostuvo que el edificio cuenta con un proyecto de ley que establecía su catalogación cautelar, o sea que el inmueble no puede ser demolido mientras dure el procedimiento legislativo. La actora solicitó como medida cautelar de no innovar que se ordenase al GCBA no otorgar ningún permiso de destrucción y asimismo, se impidiera, en forma urgente y expedita, “un nuevo golpe al patrimonio urbano y cultural de la ciudad”. Medida cautelar: Previo al dictado de la medida cautelar, el Juez de primera instancia, Guillermo Scheibler, intimó al GCBA para que informase si existían permisos de obra, demolición o construcción respecto del inmueble. Mientras tanto ordenó como precautelar que se suspendiera toda tarea tendiente a modificar el estado del inmueble. Un fiduciario del fideicomiso del inmueble en cuestión planteó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la medida precautelar. Manifestó que el inmueble no había sido catalogado y que la obra había sido autorizada de acuerdo a las condiciones legales. Posteriormente, el juez de grado rechazó la medida cautelar. Para decidir de ese modo, tuvo en cuenta que el inmueble en cuestión presenta particularidades que le otorgan un valor arquitectónico y cultural, sin perjuicio de lo cual no se encontraba catalogado preventivamente. En función de ello, consideró que los procedimientos vinculados a la obra resultaban en principio ajustados a la normativa que corresponde exigir en torno a un inmueble que, no obstante poseer valor histórico, a priori, estaría libre de otras restricciones. Incluso, señaló el magistrado, el proyecto de obra previsto tenía en cuenta ese valor histórico y contemplaba la puesta en valor de la fachada.
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Trámite de la causa: La parte demandada solicitó la declaración de caducidad de la instancia, luego de correr los pertinentes traslados, el juez de grado la rechazó por no haber transcurrido los 60 días que requiere la norma de rito para considerar operada la caducidad de la instancia en un proceso colectivo. El expediente se encuentra en trámite, sin embargo, no tiene movimiento desde julio del año 2014 conforme surge en el sistema informático. “ASOCIACIÓN BASTA DE DEMOLER Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. 41.950/0 Juzgado: 8
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Sala: I Objeto: La acción perseguía la protección como bienes integrantes del Patrimonio Cultural e histórico de esta Ciudad de los inmuebles ubicados en la calle Juncal 2080/2082 y Juncal 2010, Junín 1279, 1219, Arenales 2095, 2047, 2023 y 2007 declarándose inconstitucionales y nulos las actas y notas del Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales emitidos el 2 de marzo de 2010. Medida precautelar: se ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que tome los recaudos necesarios para impedir cualquier acción que implique alteración en los inmuebles ubicados en la calle Juncal 2080/2082 y Juncal 2010, Junín 1279, 1219, Arenales 2095, 2047, 2023 y 2007 hasta que el Tribunal reciba los expedientes administrativos relacionados con los inmuebles mencionados y asimismo, requirió que se informe si los representantes de las instituciones que componen el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales y la Dirección de Interpretación Urbanística tenían mandato suficiente y, en su caso, acompañe documental a fin de acreditar tal extremo.
A raíz de que la Ciudad informó que el expediente administrativo había sido depurado, el 28 de agosto de 2011, el señor Juez de grado intimó a la demandada a su reconstrucción, así como a remitir toda la información relacionada con los inmuebles y los mandatos otorgados a los representantes de las instituciones que componen el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales y la Dirección de Interpretación Urbanística. Contra esa providencia la demandada interpuso recurso de apelación, el que fue denegado. La queja por denegatoria de ese recurso también fue rechazada por la Cámara de Apelaciones del fuero. Durante estas diligencias procesales, se presentó como tercero la empresa Newland Corporation SA. Medida cautelar: el juez de grado admitió la intervención en calidad de tercero de la empresa Newland Corporation S.A. e hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora. En consecuencia, ordenó a la demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que tome los recaudos necesarios para impedir cualquier acción que implique alguna alteración en los inmuebles ubicados en la calle Juncal 2080/2082 y Juncal 2010, Junín 1279, 1219, Arenales 2095, 2047, 2023 y 2007, hasta el dictado de la sentencia definitiva en las presentes actuaciones. El GCBA apeló la medida. La Sala I rechazó el recurso de apelación alegando que si bien el CAAP desestimó la catalogación de los inmuebles objeto de autos, podrían encontrarse irregularidades en el acto que desestimó la categorización del bien y con respecto al inmueble sito en la calle Juncal 2080, la falta de información, habilitaría su protección cautelar frente a la magnitud del peligro a que se pudiera producir un daño irreparable (demolición).9 9- El incidente de apelación tramitó bajo el Nº 41950/2.
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Luego de trabada la litis, el 5/03/2012, la empresa Newland Corporation SA manifestó que el inmueble ubicado en la calle Juncal Nº 2080/2082 se encontraba en estado ruinoso, difícilmente rescatable sin efectuar refacciones de importancia. Advirtió que el mantenimiento en el actual estado podría convertirlo, a corto plazo, en un foco de insalubridad. En atención a la situación denunciada y a la cautelar que recae sobre el inmueble referido, requirió se determine si dicha medida impide la locación de dicho inmueble para destinarlo a la colocación de un supermercado “Carrefour Express”. El juez de primera instancia resolvió desestimar lo solicitado por la codemandada atento a que no se desarrolló ni se acreditó que el uso propuesto no implique alteración o modificación de la condición del inmueble ubicado en la calle Juncal 2080/2082, por cuanto la medida cautelar así lo dispone. La causa finalizó con caducidad de la instancia, a pedido de la parte demandada y confirmada por la Cámara de Apelaciones del fuero. “SEMBEROIZ, JAVIER c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. 41.656/0 Juzgado: 6
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Objeto: Se perseguía la protección como bienes integrantes del Patrimonio Cultural e histórico de esta Ciudad a los inmuebles ubicados en la calle Sánchez de Bustamente 2402/14 esquina José Pacheco de Melo 2909/15 y calle Sánchez de Bustamante 2418/20, solicitando se declarase inconstitucionales y nulas las Actas del Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales emitidas el 13 de abril de 2010 y 10 de agosto de 2010 y la Resolución Nº 535 del 4 de mayo de 2010 del Director General de Interpretación Urbanística del GCBA.
Como medida cautelar solicitaron se ordene al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de autorizar actos administrativos, jurídicos, materiales preparatorios o conducentes a la demolición o edificación o modificación de las casas ubicadas en la calle Sánchez de Bustamante 2402/14 esquina José Pacheco de Melo 2909/15 y calle Sánchez de Bustamante 2418/20. El juez de grado, el Dr. Gallardo, resolvió aceptar la conexidad denunciada por la parte actora entre la presente causa y la Nº 41.227/0 —a la que se hará referencia a continuación—, ya que existen vínculos estrechos y por lo tanto, ambos procesos deberán tramitar ante el mismo Juzgado. Sin embargo, luego del traslado de la demanda la actora desistió de la acción. “SEMBEROIZ, JAVIER c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. 41.227/0 INMUEBLES EN SANCHEZ DE BUSTAMANTE 2402/2414 Y 2418/2420 Juzgado: 6
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Sala: II Objeto: Se trata de una acción de amparo iniciada en los términos de la Ley Nº 104 —de Acceso a la Información— respecto de la nota presentada el 19/04/2011 requiriendo que se informe sobre los inmuebles sitos en la calle Sánchez de Bustamante 2418 y 2420 ante la inminencia de realización de obras en el lugar y teniendo en cuenta que —según afirmó la actora— se trata de inmuebles sujetos a las Leyes Nº 2548 y Nº 3056, que regulan el procedimiento de promoción especial de protección patrimonial. Como medida cautelar se requirió que se ordene a la Dirección Registro de Obras y Catastro y a la Dirección de Fiscalización y Control de
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Obras del GCBA, que se abstenga de otorgar permisos de demolición o autorizaciones para construir sobre los inmuebles referidos hasta tanto esté debidamente acreditado el cumplimiento de las Leyes Nº 2548 y Nº 3056. Medida cautelar: El magistrado de grado hizo lugar parcialmente a la medida cautelar disponiendo “prohibir cualquier modificación, destrucción, demolición y/o cualquier acción que implique alteración alguna de los inmuebles sitos en Sánchez de Bustamante 2418 y 2420 hasta tanto recaiga sentencia definitiva” El GCBA apeló tal medida destacando que los inmuebles en cuestión fueron evaluados por el Consejo de Asuntos Patrimoniales, habiendo sido desestimada su catalogación en tanto no acreditan valores patrimoniales que ameriten su protección. Atento a que la parte actora desistió de la acción, se declaró abstracto el tratamiento del recurso de apelación. La actora desistió de la acción, lo que fue tenido presente por el juez de grado que, en consecuencia, dispuso el levantamiento de la medida cautelar. “ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL PATRIMONIO HISTÓRICO c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXP. 26.065/0 Juzgado: 6
Secretaría: 11
Sala: I Objeto: La acción de amparo fue iniciada a los efectos de impedir la demolición del inmueble sito en la calle Maipú 905/919, esquina Paraguay basado en lo preceptuado por los arts. 26 y 27 de la Constitución de la Ciudad. Cautelarmente se solicitó prohibir al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires seguir adelante con la demolición
total del edificio sito en la calle Maipú 905 esquina Paraguay, por tratarse de un edificio de valor cultural y/o artístico. Medida cautelar: El juez de grado hizo lugar a la medida cautelar y ordenó la prohibición de cualquier modificación, destrucción, demolición y/o cualquier acción que implique alteración alguna del inmueble objeto de autos, hasta tanto recaiga pronunciamiento definitivo. La medida cautelar fue apelada por el GCBA. Sin embargo, el recurso se tornó abstracto en atención a que la construcción fue demolida y como consecuencia de ello se dispuso el levantamiento de la medida cautelar Sentencia de primera instancia: la jueza de grado tuvo en cuenta que se modificó la situación fáctica existente al momento de la interposición de la demanda a punto tal que se ha tornado abstracta la cuestión, lo que así resolvió. “DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ GCBA Y OTROS s/ OTRAS DEMANDAS CONTRA LA AUT. ADMINISTRATIVA” EXP. 1772/0 —CASA MILLÁN — Juzgado: 2
Secretaría: 4
Sala: II y I Objeto: La acción fue iniciada ante el fuero Civil, demandando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los titulares y/o propietarios del inmueble sito en la Av. Juan B. Alberdi 2476 (“Casa Millán”), con el propósito de “preservación del Patrimonio Cultural-histórico de la Ciudad de Buenos Aires”. Como medida cautelar, la parte actora solicitó que se ordenara no innovar respecto del exterior de la edificación de marras, su tipología,
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los elementos básicos que definen su forma de articulación y ocupación del espacio. Medida cautelar: El juez de primera instancia en lo civil hizo lugar a la medida cautelar peticionada, por considerar reunidos los requisitos de procedencia. Trámite de la causa: Se presentó como tercero CIADA CONSTRUCCIONES S.A. alegando un perjuicio hacia esa parte y solicitó el levantamiento de la medida cautelar. Por su parte, la actora denunció el incumplimiento de la medida cautelar dictada. Adujo que la finca en cuestión había sido demolida, “con un valla de chapas en su interior (...) y una faja de clausura de la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro, Dirección Controlador de Obras, Departamento de Registros e Inspecciones, el cual decía: obra clausurada, fecha 27/11/00, firmada por el Inspector Alberto Alonzo, disposición 1549/00”. Requirió se ordenen las medidas pertinentes a fin de individualizar a los responsables del hecho denunciado. Haciendo lugar a lo peticionado, el Juez de grado ordenó la remisión de las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal. En virtud de la demolición (vía de hecho), la actora solicitó el levantamiento de la medida precautoria considerándola abstracta. Asimismo solicitó el pertinente resarcimiento. El juez civil, ante quien se había iniciado la acción, resolvió hacer lugar a la excepción de incompetencia oportunamente impetrada ordenando la remisión de los presentes a la Justicia en lo Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Radicadas las actuaciones ante el fuero, a raíz de la solicitud de la Defensora del Pueblo, el juez de grado reencausó la acción como proceso innominado, cuyo nuevo objeto se encaminó al resarcimiento por los daños causados por el incumplimiento de la medida cautelar y destrucción del inmueble.
En el marco del trámite de la causa, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires solicitó la suspensión del levantamiento de la medida cautelar, arguyendo que la Secretaría de Cultura del GCBA había considerado que la puerta de madera que perteneciera al acceso del inmueble de autos, es un bien de interés patrimonial, y que se aconseja su protección, estimando como lugar adecuado para ello el Museo de la Ciudad. Solicitó asimismo se disponga la posibilidad de retirar la puerta de la Casa Millán, a fin de preservar el patrimonio histórico de la Ciudad. En ese orden, se dispuso una nueva inspección ocular, así como la posterior designación de un depositario judicial. Asimismo, se ordenó a la Dirección General de Guardia de Auxilio de Derrumbe y Apuntalamiento de la Ciudad de Buenos Aires la remoción y retiro de la puerta en el término de 48 hs. y se intime al GCBA a que indique en 24 hs. lugar de destino a fin de su remisión. Se acreditó en la causa que con fecha 23 de noviembre de 2000 la empresa CIADA Construcciones S.A., procedió a la demolición de la Casa Millán, pese a la medida cautelar dictada el 26 de septiembre de 2000 y que en agosto de 2000 se había declarado área de protección histórica por la Legislatura. También que los funcionarios procesados habían sido sobreseídos en sede penal, con fundamento en que no se habían notificado personalmente de la cautelar. Sentencia de Primera Instancia: El magistrado ordenó hacer lugar a la demanda contra CIADA CONSTRUCCIONES S.A., condenándolo al pago de la suma de PESOS UN MILLÓN ($ 1.000.000) a favor de la actora, a los fines de su afectación a la defensa del Patrimonio Cultural de sus representados, y ordenando a esta codemandada la colocación de una placa conmemorativa en el lugar donde se encontraba la Casa Millán, que contenga la fecha en que fue
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edificada, el nombre de quien fue su propietario y demás reseñas histórico-culturales relevantes, a propuesta de la misma y con acuerdo de la actora. Asimismo, hizo lugar a la demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, condenándolo a afectar, del rubro “Ceremonial” del Presupuesto asignado para la Jefatura de Gobierno, la suma de PESOS UN MILLÓN ($ 1.000.000) a la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural, por medio de un programa a llevar a cabo por la Comisión de Patrimonio Histórico de la Ciudad. Se estableció en la sentencia que dicha afectación debe contemplar en particular la conservación y exposición de la puerta de la Casa Millán en una plaza pública del barrio en donde se encontraba emplazada, dando allí difusión a la historia cultural que envolvió a la finca de autos, salvaguardando la memoria y su conocimiento para generaciones futuras. La afectación de la suma fijada se realizará mediante la ejecución de un proyecto, con acuerdo de la parte actora. La resolución fue apelada por la empresa CIADA S.A. y por el GCBA. Sentencia de Sala II: En la Cámara de Apelaciones se confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, reduciendo los montos de la condena a las sumas de $ 500.000 en el caso de CIADA y $ 550.000 al GCBA. El Dr. Centanaro consideró que la actora se hallaba legitimada para accionar, en función de las atribuciones que le confiere la normativa constitucional y los Pactos Internacionales. En cuanto a la naturaleza del bien, indicó que se trata de un bien colectivo y que, entonces, en la medida en que se reconoce esa categoría, debe también tenerse en cuenta la clase de daño que deriva de afectar esos bienes. En otro orden, entendió que la cosa juzgada administrativa no puede ser invocada frente al Código de Planeamiento Urbano, por cuanto se trata de una ley de orden público.
Advirtió que el GCBA había incumplido la medida cautelar de no innovar ordenada en relación a la conservación del inmueble; rechazando así, el argumento de que el incumplimiento se habría debido a la falta de comunicación a la dependencia responsable. Ello, con fundamento en que el Poder Ejecutivo conforma una unidad. Entrando en el examen de la pretensión resarcitoria, descartó en primer lugar los agravios vinculados a la absolución en sede penal de los funcionarios implicados, recordando que esa decisión no hace cosa juzgada en “sede civil” si se funda en la falta de culpabilidad del imputado, “máxime cuando como en el caso, fue investigado un delito doloso y por cuanto en sede civil existen supuestos de culpa presunta y de responsabilidades sin culpa”. Manifestó que tanto el GCBA como CIADA resultaban responsables, por cuanto, mientras el primero autorizó una demolición contraria a las disposiciones del Código de Planeamiento Urbano; en cuanto contempla a Casa Millán como área de protección histórica, la segunda la llevó a cabo. Finalmente, decidió reducir los montos de condena fijados en primera instancia, atento las particularidades analizadas y las dificultades vinculadas a la cuantificación del daño moral especialmente atento a que el inmueble no pudo ser catalogado por causa de la demolición. La Dra. Daniele, por su parte, puntualizó que los aspectos debatidos se vinculaban con: 1) el desarrollo procesal de la causa, puntualmente la modificación de la pretensión de la actora: concluyó que la ausencia de cuestionamiento en el devenir de la causa implicó subsanar eventuales vicios del proceso, o bien, la preclusión de las defensas que hubieran resultado idóneas. Asimismo, destacó, en este punto, la insuficiencia de los fundamentos expresados por el GCBA en su expresión de agravios. 2) la legitimación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad: ninguno de los recurrentes había
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discutido si la Defensoría, atento sus atribuciones constitucionales y legales, podía ser sujeto procesal activo de un reclamo pecuniario por daño moral colectivo, sino que, ambos habían hecho manifestaciones insustanciales al respecto. 3) el Código de Planeamiento Urbano (aprobado por Ley Nº 499) y la Casa Millán: calificó a los intereses en litigio (patrimonio natural y cultural), como de incidencia colectiva, y recordó que, a su respecto, la CN (art. 41) y la CCABA (arts. 10, 27, inc. 2º y 32) consagran, al mismo tiempo, la obligación tanto para las autoridades públicas, como para los particulares, de protegerlos y acaecido el daño de recomponer o de no ser ello factible, indemnizar. En cuanto al debate sustancial, recordó los fundamentos de la responsabilidad estatal (conforme doctrina mayoritaria del tribunal), y a ello añadió que, en el caso de la codemandada, CIADA S.A., la razón de procedencia del reclamo es lo normado por el art. 1109 del Código Civil. 4) la cuantificación del daño moral colectivo: se adhirió a lo expresado por el Dr. Centanaro. El GCBA y la empresa CIADA. SA interpusieron recursos de inconstitucionalidad. La Sala II declaró inadmisible los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el GCBA y por CIADA SA. Esta decisión dio lugar a las quejas de ambas codemandadas ante el Tribunal Superior de Justicia (fs. 2/36 del expte. Nº 6841/09, presentación de CIADA y fs. 82/94 del Expte. Nº 6857/09, queja del GCBA, que resultó acumulada a la primera de las causas mencionadas a fs. 96 por disposición del juez de trámite). Intervención del Tribunal Superior de Justicia de la CABA: El Tribunal Superior de Justicia de la CABA dictó sentencia y resolvió: “1. Rechazar el recurso de queja planteado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2. Admitir parcialmente el recurso de queja y hacer lugar parcialmente al recurso de
inconstitucionalidad interpuestos por CIADA Construcciones S.A. 3. Revocar el fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario y devolver las actuaciones a la otra Sala para que se dicte un nuevo pronunciamiento que resuelva la apelación de CIADA Construcciones S.A. en cuanto a la situación de los terceros citados a juicio”. El recurso extraordinario federal interpuesto por el GCBA contra la decisión de la Alzada fue rechazado por incumplimiento de recaudos formales. Tras haber sido sorteada la Sala I a fin de dictar un nuevo pronunciamiento conforme lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia respecto a la empresa CIADA Construcciones SA, dicho tribunal resolvió desestimar la acción con relación a los terceros traídos a la causa — conf. art. 90 y cc del CCAyT—. Consideraron los magistrados que los terceros vinculados coactivamente a la causa —conf art. 88 y concordantes del CCAyT—, no pueden ser considerados autores del daño causado ni se les puede imputar juicio de reproche por sus actos en el caso, toda vez que estos no demolieron la Casa Millán, sino que solamente llevaron a cabo ciertos actos preparatorios para la empresa CIADA Construcciones SA, que se había comprometido a adquirir la propiedad en caso de que tales actos fueran realizados. Asimismo señaló que la familia Lauro, interviniente como tercero, se desprendió de su propiedad el día 22/11/00 sin haber violado norma alguna. La publicación de la modificación del nuevo texto del CPU en el BO de la CABA que alertaba a la comunidad toda —y particularmente a los involucrados— sobre la situación en que podía quedar afectado el inmueble, en modo alguno importaban una restricción para que se realizara la tradición y venta de la propiedad. En suma, tuvieron en cuenta que Mario Emilio Lauro transfirió el
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dominio de su finca en el estado en que se encontraba y en pie el día 22/11/00, es decir un día antes del dictado de la Disposición 1549/00 —a través de la cual se dispuso la suspensión provisoria de los efectos del registro del plano demolición otorgado sobre el inmueble, sobre la que fue notificada con fecha 27/11/00—, y un día antes de que la empresa constructora adquirente demoliera el inmueble adquirido. Por lo tanto, concluyó que las consecuencias dañosas producidas no se les pueden imputar ya que no decidieron ni realizaron la demolición, así como tampoco se desprende de la causa que hayan incurrido en engaño tendiente a ocultar la situación jurídica de lo que estaban vendiendo. Contra este nuevo decisorio, CIADA Construcciones S.A. interpuso recurso de inconstitucionalidad, que fue denegado por la Sala I. “PUSSO SANTIAGO c/ GCBA s/ AMPARO” EXP. 26089/0 —MONTEVIDEO 1244/1250— Juzgado: 2
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Sala: I Objeto: Se inició una acción de amparo contra la Ciudad y/o quien resulte propietario del inmueble sito en la calle Montevideo 1244/1250 a efectos de que se impida su demolición. Se solicitó con carácter cautelar que, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión planteada en el proceso que incoa, se disponga la suspensión de la demolición del inmueble sito en la calle Montevideo 1244/1250, sede hasta el año 2006 de la Defensoría del Pueblo de la Nación, por tratarse de un edificio de valor cultural y/o artístico. Afirma que el dictado de una medida cautelar resulta necesaria atento el inmenso daño que implicaría a la comunidad y su memoria histórica,
la demolición del edificio en cuestión, en tanto “...se produce dentro de la ciudad, la eliminación de elementos arquitectónicos que permiten calificarlo como edificio representativo de la arquitectura y los modos de vida de una época”. Medida cautelar: En primera instancia se resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia prohibir cualquier modificación, destrucción, demolición y/o cualquier acción que implique alteración alguna del inmueble sito en la calle Montevideo 1244/1250 de esta Ciudad. Asimismo se ordenó al GCBA informase al Tribunal acerca del estado de conservación del inmueble, debiendo, especificar la existencia de eventuales autorizaciones y/o permisos de obra concedidos. Por otra parte, se ordenó oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal a efectos de que se proceda a la inscripción registral de la medida; y a la Policía Federal Argentina el establecimiento de una consigna de carácter permanente a fin de asegurar el cumplimiento de lo ordenado. Para otorgar la medida cautelar se tuvo en cuenta la urgencia y la eventualidad de un daño irreparable junto a la preservación del patrimonio de los habitantes de la Ciudad. Sentencia Primera Instancia: El juez de primer grado hizo lugar al amparo prohibiendo cualquier modificación, destrucción, demolición y/o cualquier acción que implique alteración del inmueble en cuestión, salvo aquellas acciones que se realicen con el objeto de su preservación, previa autorización judicial y/o administrativa (fs. 341 vta. pto. 2). Esa decisión fue apelada por ambas partes. Resolución de Sala I: Radicadas las actuaciones ante la Cámara, y luego de diversas contingencias procesales, los litigantes comunicaron que habían arribado a un acuerdo tendiente a poner fin a la cuestión debatida en autos, de cuyos términos se desprende —entre otros
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aspectos— que “el control de cumplimiento de las obligaciones asumidas en el presente, estará a cargo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. El tribunal dictó sentencia teniendo presente el convenio y, a su vez, estableció que su “ejecución está condicionada al ejercicio del poder de policía en materia urbanística, a fin de garantizar el total cumplimiento de la normativa vigente, que incluye las restricciones resultantes de la catalogación del inmueble”. Denuncia de incumplimiento del acuerdo en primera instancia: Algunos de los actores que habían suscripto el convenio denunciaron su incumplimiento. El juez de primer grado, teniendo en cuenta lo acordado expresamente por las partes, decidió que “nada corresponde proveer a la presentación de fs. 812/3…” e hizo saber a los accionantes que “deberá[n] ocurrir por la vía pertinente a fin de realizar los planteos que pudieran corresponder, respecto del o los actos dictados en sede administrativa”. Contra esta decisión, los actores interpusieron recurso de revocatoria ––que fue rechazado–– con apelación en subsidio. La Sala I, al resolver el recurso de apelación señaló que en el acuerdo arribado por las partes y en la sentencia dictada por ese tribunal se determinó con toda claridad que el control del cumplimiento de las disposiciones del convenio —como también de las normas legales vigentes, en particular las restricciones resultantes de la catalogación del inmueble (Ley Nº 2984)— sería llevado a cabo por el gobierno en el marco del ejercicio del poder de policía en materia urbanística. Por tanto, la decisión del juez de primera instancia respetaba la propia voluntad expresada por las partes y a la resolución de la Cámara dictada en consecuencia. Concluyó así que la decisión encontraba sustento en los antecedentes del caso, por lo que rechazó el recurso de apelación.
“RIVARA JUAN CARLOS Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXP. 43.491/0 —RODRIGUEZ PEÑA 252/254 CASA SUIZA— Juzgado: 9
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Sala: II Objeto: Un grupo de vecinos de la Ciudad interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se dispusiesen las medidas necesarias para evitar la demolición de la “Casa Suiza”, sita en Rodríguez Peña 252/254, que gozaba con protección por Ley N° 2959. Se discutió en el caso el alcance de la protección otorgada al inmueble en cuestión, esto es si la misma se refería a la totalidad del edificio —posición de los actores— o únicamente a los elementos mencionados en la Ley Nº 2959 (pórtico de ingreso, arañas de cristal y archivo histórico), como alegaban la demandada y la Sociedad Filantrópica Suiza, titular de dominio del inmueble. Medida cautelar: En primer término se dictó una medida precautelar a fin de procurar la preservación de la Casa Suiza manteniendo su destino, estructura, ornamentación y mobiliario, a cuyo fin se ordenó al GCBA que se abstuviera de realizar cualquier modificación en el inmueble. Al mismo tiempo, se requirieron las actuaciones administrativas vinculadas con la obra que se pretendía llevar a cabo. Una vez recibidas las actuaciones administrativas, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada, extendiendo los alcances de la resolución precautelar hasta tanto se dictase sentencia definitiva. La medida cautelar fue confirmada por la Cámara de Apelaciones del fuero. Sentencia definitiva: El amparo fue rechazado. La magistrada interviniente consideró que la
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protección otorgada por la Ley N° 2959 al inmueble en cuestión se circunscribía al pórtico de ingreso, arañas de cristal y archivo histórico, y a la señalización del lugar como Patrimonio Cultural de la CABA en los términos de la Ley N°1227. Explicó que, en ese marco, la protección legal otorgada no se había visto afectada por la actividad del GCBA ni por la del tercero, Sociedad Filantrópica Suiza. La Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero analizó los antecedentes de la Ley Nº 2959 de los que se desprendía que, a raíz de sucesivas modificaciones realizadas en el edificio, éste había perdido su valor patrimonial original y que por esa razón no se había catalogado el inmueble sino que se otorgó protección únicamente a algunos elementos que componen el mismo, como integrantes del Patrimonio Cultural de la CABA. En virtud de estas consideraciones, confirmó la sentencia de primera instancia. “YOUNG, DORA y otros c/ GCBA y otros s/ AMPARO” EXP. A64913-2013/0. —Conexidad con “Bryn Daniel Alejandro c/ GCBA s/ Amparo” EXP. 46.100 Juzgado: 14
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Sala III Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA. Defensoría interviniente: Defensoría Nº 4 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 1 ante la Cámara de Apelaciones. Si bien la causa fue iniciada con el patrocinio de la Defensoría Nº 4 ante los Juzgados de primera instancia luego la magistrada a cargo de dicha dependencia renunció al patrocino de los actores, en atención a que estos continuaron la acción con patrocinio particular.
Objeto: La acción de amparo fue iniciada por un grupo de vecinos, la Asociación Civil Basta de Demoler y la Asociación Civil Amigos de la Estación de Coghlan con el objeto de resguardar el patrimonio histórico cultural y arquitectónico que constituye la “Villa Roccatagliata”, sita en el Barrio de Coghlan de esta Ciudad. Se trata de una residencia construida en el año 1900 para la familia de Juan Roccatagliatta, de estilo neorenacentista italiano, una de las únicas de su estilo en la Ciudad. Los actores cuestionan un proyecto de demolición parcial, modificación y ampliación de la estructura, que prevé además la construcción de dos edificios en torre, de 13 y 28 pisos. Aducen además que no se ha dado cumplimiento con el procedimiento previsto en la Ley Nº 123, toda vez que no se ha llevado a cabo la Evaluación de Impacto Ambiental. Medida cautelar: En primer término se ordenó como medida precautelar la suspensión de cualquier tipo de obras o acción que pudiese modificar el predio, hasta tanto el GCBA remitiese las actuaciones administrativas relacionadas con el proyecto de obra. Posteriormente, y una vez recibidas esas actuaciones el magistrado interviniente consideró reunidos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares. Al respecto tuvo en cuenta la existencia de un proyecto de ley en trámite y con estado parlamentario para incluir la Villa en el catálogo preventivo, con nivel de protección cautelar. Esta circunstancia impedía que la Administración otorgara permisos de obra o demolición hasta tanto se resolviese la catalogación del inmueble. Además, se tuvo en cuenta que no existía constancia de que se hubiese realizado la Evaluación de Impacto Ambiental requerida por Ley Nº 123. En virtud de estos elementos, se ordenó al GCBA y a la firma propietaria del inmueble abstenerse de realizar y/o autorizar cualquier tipo de medida que implique una alteración del
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inmueble y predio de autos. Asimismo, le ordena arbitrar las medidas de protección adecuadas a fin de evitar daños en el lugar. La medida cautelar fue recurrida por el GCBA. En el marco de su apelación, el GCBA cuestionó el patrocino asumido por el Ministerio Público de la Defensa. La Sra. Fiscal ante la Cámara —Karina Cícero— en oportunidad de emitir su dictamen señaló que, al admitir el patrocino de la Defensa Pública el magistrado a quo no había creado norma jurídica alguna, sino que el sustento de actuación de la Defensora ante la instancia de grado, radica en las resoluciones DG 299/12 y 99/13, y en los incisos 1, 2 y 6 del artículo 17 de la Ley Nº 1903. Asimismo, destacó la Fiscal ante la Cámara la presunción de legitimidad que ostentan los actos emanados de los poderes públicos y que el Defensor General fundamentó su accionar en lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Nº 1903. Bajo estas premisas, consideró que el GCBA no había argumentado en forma suficiente que el mentado funcionario haya excedido las facultades que le confiere la citada norma. La Cámara no se expidió sobre el recurso de apelación interpuesto contra la medida cautelar toda vez que se dictó sentencia definitiva sobre el fondo de la cuestión, y se rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora contra esa resolución. Trámite de la causa: Durante el trámite del expediente se dictó la Ley Nº 4687 (19/09/2013, publicada en el B.O. del 14/11/2013), que catalogó al edificio con nivel de protección cautelar, más no sus alrededores o el terreno. Asimismo, se presentó el Certificado de Impacto Ambiental, sin relevante efecto. Sentencia Definitiva: El magistrado consideró que el proyecto contempla la preservación y puesta en valor del Palacio, que es el bien jurídico a tutelar en función de lo decidido por la ley
de catalogación. En definitiva, concluyó que el proyecto no resultaba ilegítimo en la medida en que no afecta el edificio, que es lo que tiene valor patrimonial. En segundo lugar expuso que la sanción de la Ley Nº 4687 provocó una modificación sustancial en la situación fáctico–jurídica planteada en la presente acción, dado que dicha norma catalogó, en los términos del artículo 10.3.3 del Código de Planeamiento Urbano, al edificio sito en la calle Franklin D. Roosevelt 3141, circunstancia que conllevaba a que los argumentos esgrimidos en la medida cautelar hayan perdido valor, en tanto, a su criterio, no existían impedimentos para la tramitación de la consulta ante la Dirección General de Interpretación Urbanística. Señaló que a la luz de lo ordenado por el legislador a través de la Ley Nº 4687, no se observaba una disconformidad con el ordenamiento jurídico vigente, dado que dicha norma otorgó protección al bien, centrándose en el edificio y no en sus alrededores, lo que resultaba acorde con el proyecto aquí cuestionado, en tanto, entre los trabajos a realizar, se encuentra la preservación y puesta en valor del Palacio Roccatagliata. Además durante el trámite de las actuaciones se obtuvo el Certificado de Aptitud Ambiental “sin relevante impacto ambiental”, con lo que se acreditó el procedimiento previsto en la Ley Nº 123. En virtud de ello, rechazó la acción de amparo. En la sentencia además, se dejó sin efecto la medida cautelar. La decisión fue apelada por la parte actora y confirmada por la Cámara de Apelaciones del fuero (Sala III). La actora interpuso recurso de inconstitucionalidad. Frente a la denegatoria del mismo, acudió en queja ante el Tribunal Superior de Justicia, la que se encuentra pendiente de resolución (Expediente TSJ Nº 11539/0).
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“ROYO CRISTIAN JAVIER Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXP. 32437/0 Juzgado: 5
“ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER c/ CONSEJO ASESOR DE ASUNTOS PATRIMONIALES Y OTROS s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXP. 29704/0
Secretaría: 10
Sala II
Juzgado: 8
Objeto: La acción fue iniciada con el objeto de evitar la demolición del inmueble sito en la Av. Paseo Colón 1514/20 esquina Brasil 200, que fuera construido a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX y en donde funciona la “Escuela Taller del Casco Histórico” de la que los actores son alumnos. Se argumentaba que el bien posee valor patrimonial e histórico y que la pretensión del Gobierno de demolerlo obedecía a las obras de ensanche de la Av. Paseo Colón. Medida cautelar: El 9 de febrero de 2009 la jueza resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar que no se proceda a demoler y/o cualquier tipo de obra que se pretenda realizar en el edificio sito en Av. Paseo Colón 1514/20 esquina Brasil. La Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero convirtió la medida cautelar en una medida precautelar y ordenó la producción de diversas medidas tendientes a contar con mayores elementos de juicio. La causa finalizó con la declaración de caducidad de la instancia.
Secretaría: 15
Sala: II Objeto: La acción fue iniciada a los fines de obtener tutela jurisdiccional respecto del inmueble identificado como “ex Hotel Metropol”, sito en la calle Bartolomé Mitre 1618/20 de la Ciudad. El mencionado inmueble se encontraba alcanzado por la Ley N° 2548, de Promoción Especial de Protección Patrimonial, que preveía un procedimiento especial para los casos en que se requiriese la demolición de algún inmueble alcanzado por la ley. La ONG actora denunció que una página de Internet anunciaba la venta de pisos, mármoles de escalera y otros materiales de importante valor histórico del edificio, sin que existiese permiso de obra alguno en trámite. Medida cautelar. El Juez interviniente, teniendo en cuenta la irreparabilidad del daño que se ocasionaría de llevarse a cabo una demolición no autorizada, dictó una medida precautelar ordenando al GCBA tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acción que implicase alguna alteración del inmueble, al mismo tiempo que solicitó información a la demandada sobre el alcance de la protección conferida al inmueble y los permisos de obra solicitados respecto del mismo Durante el curso del proceso, que finalizó con la declaración de la caducidad de la instancia, el Poder Ejecutivo incorporó con carácter preventivo el inmueble objeto de la causa en el Catálogo de Inmuebles Patrimoniales, importando ello la imposibilidad de autorizar solicitudes
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de demolición parcial o total, modificaciones etc. La alzada intervino únicamente en el recurso de apelación interpuesto contra la condena en costas a la actora y la regulación de honorarios. “ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER c/ GCBA s/ AMPARO” Expediente EXP. 43501/0
Juzgado: 10
Secretaría: 19
En el marco de esta causa se dictó una medida precautelar ordenando al GCBA suspender el otorgamiento de autorizaciones o permisos de demolición, reformas, ampliaciones y/o cualquier construcción nueva (incluyendo registros de planos), respecto a la totalidad de los inmuebles de propiedad pública o privada que se encuentren emplazados dentro del territorio de la Ciudad cuyos planos hayan sido registrados antes del 31 de diciembre de 1941 o cuyo año de construcción asentado en la documentación catastral sea anterior a tal fecha. Ello, con excepción de aquellos casos en los que el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales (CAAP) resuelva en forma expresa e individualizada que el inmueble del que se trate no tiene valor patrimonial. “ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXP. 43943/0 Juzgado: 6
mármoles, arañas, bronces, boisseries. Además los actores pretenden la restitución de todos los bienes y materiales rematados ilegalmente. Medida cautelar: Como medida precautelar se resolvió ordenar al GCBA abstenerse de dictar acto administrativo alguno para efectuar la demolición del inmueble en cuestión, y en caso de que hubiese sido dictado se abstuviese de innovar en el estado del mismo. Ello hasta tanto se remitiesen al tribunal los antecedentes administrativos relacionados con la demolición del inmueble y estuviera en condiciones de resolverse la cautelar. La medida cautelar fue dictada con fecha 11 de mayo de 2012 y por conducto de ella se prohibió cualquier modificación, destrucción, demolición y/o acción que implicase alteración del inmueble de la calle Sucre. La resolución se fundó principalmente en la irreparabilidad del daño que se produciría en caso de llevarse a cabo la demolición del inmueble. En esa oportunidad se dispuso además citar a la empresa propietaria del petit hotel. El decisorio fue confirmado por la Cámara de Apelaciones del fuero. Sentencia definitiva: En el marco del proceso se produjo una pericial arquitectónica e informes técnicos del Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales, que negaron que el inmueble tuviera algún valor arquitectónico u/o histórico que ameritara su protección. Tales elementos llevaron al rechazo de la acción de amparo (sentencia del 27 de mayo de 2014). Dicha decisión fue confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero.
Secretaría: 12
Objeto: La acción tuvo por objeto impedir la demolición de un inmueble calificado como petit hotel, ubicado en la calle Sucre 2265 de la Ciudad así como su interior y piezas importantes: puertas,
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“FAVELUKES, GRACIELA NOEMI Y OTROS c// GCBA s/ AMPARO”, EXP. 41399/0 Juzgado 11
Secretaría: 21
Sala I Objeto del amparo: El amparo fue iniciado por los propietarios de dos inmuebles pertenecientes a la denominada “Manzana Yrurtia”, con el fin de que el GCBA diera efectivo cumplimiento con la normativa de Protección Patrimonial Especial que recaía sobre ese complejo urbanístico. La Manzana Yrurtia se encuentra afectada en el Código de Planeamiento Urbano como “Distrito U33 Museo ‘Casa de Yrurtia’ ” y se le reconoce valor particular y ambiental en virtud de la presencia del aludido museo y su entorno residencial. La protección asignada surgió de considerar dicha área como un testimonio del tejido original del pueblo de Belgrano. En particular los amparistas denunciaban que, al menos dos de los inmuebles de la manzana eran destinados a usos no permitidos en el distrito, y que habían sido objeto de reformas en violación a la normativa protectora. Con la prueba pericial producida quedó acreditado que en algunos de los inmuebles se desarrollaban usos no permitidos en el distrito y que se habían desarrollado obras —reformas— clandestinas. Sentencia definitiva: En primera instancia se dictó sentencia ordenando al GCBA adoptar las medidas necesarias, en ejercicio de su poder de policía, a fin de que se les diera el destino y uso reglamentario permitidos. La sentencia fue recurrida tanto por el GCBA, como por los actores, quienes se agraviaron respecto del alcance de la sentencia por dos razones: 1) por cuanto la decisión se limitó solo a dos inmuebles denunciados en la demanda en infracción, y no a la totalidad de la Manzana Yrurtia y 2)
el decisorio se limitó a ordenar que se verificasen los usos allí desarrollados, omitiendo toda referencia a las obras clandestinas denunciadas. La Cámara declaró desierto el recurso del GCBA e hizo lugar parcialmente al recurso de los actores, ampliando la orden contenida en la sentencia de primera instancia a la totalidad de los inmuebles comprendidos en la Manzana Yrurtia así como a la adopción de medidas tendientes no solo al control de los usos permitidos, sino también de las obras que pudieren haber afectado a las propiedades ubicadas dentro de la Manzana Yrurtia, a fin de garantizar efectivamente la protección del Patrimonio Cultural. Sin perjuicio de ello, la sentencia de Cámara dejó establecido que cualquier circunstancia derivada del ejercicio de control (vgr. la recomposición ambiental y patrimonial) debía ser analizada por las vías administrativas y procesales que correspondan, a fin de que los propietarios pudieran tomar la intervención que les correspondiese.
4) Causas tendientes a la protección de estaciones de tren y su entorno
“YOUNG, DORA SILVIA c/ AMPARO”, EXP. A 3787-2013/0 Juzgado: 21
GCBA
s/
Secretaría: 41
Sala: III Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría Nº 1 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 1 ante la Cámara de Apelaciones del fuero.
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Objeto: Un grupo de vecinos del barrio de Coghlan inició acción de amparo con el objeto de asegurar la protección del patrimonio histórico y arquitectónico conformado por la Estación de Coghlan y sus alrededores —declarada como Área de Protección Histórica10— como consecuencia del proyecto de obra “Puesta en Valor de Plaza Estación Coghlan”. Además, se reclamaba la efectiva participación vecinal en la discusión del Proyecto, conforme lo previsto en la Ley Nº 1777. En este marco, se solicitó la declaración de nulidad de los actos administrativos que aprobaron la realización de las obras. Medida cautelar: Previo al dictado de la medida cautelar la magistrada solicitó al GCBA la remisión de las actuaciones administrativas relacionadas con la obra proyectada. Asimismo, dispuso llevar a cabo un reconocimiento judicial de la zona, en el cual estuvieron presentes funcionarios del GCBA y vecinos del Barrio y en el marco del cual estos últimos pudieron tomar conocimiento de los planos correspondientes a la tercera modificación del proyecto. Luego dictó la medida cautelar, en la que tuvo en cuenta que de la inspección realizada surgía prima facie que el GCBA no había analizado en profundidad la incidencia que las obras tendrían sobre el aspecto general del lugar — declarado APH— y que tampoco se había garantizado una adecuada participación de los vecinos. Por ello, dispuso como medida cautelar: 1) que el GCBA remitiese al Tribunal la documentación posterior al inicio de la obra, relacionada con las distintas modificaciones de los planos y del proyecto; 2) que el GCBA convocase a una mesa de trabajo en la cual fuesen escuchados todos los sectores interesados en el proyecto y sus opiniones merituadas por las autoridades
locales y 3) disponer la paralización de las obras hasta tanto el GCBA realizara la evaluación de las opiniones vertidas en la mesa convocada a tal efecto. Sentencia: En la sentencia la magistrada analizó cada una de las objeciones planteadas por los vecinos y si la respuesta brindada resultaba —más allá de que fuera satisfactorio— razonable o no. En este sentido consideró que la acción solo podía prosperar en cuanto al deber de recomposición de la escalera de acceso principal a la Estación Coghlan, la cual fue demolida sin miramiento alguno pese a su antigüedad centenaria. Por lo demás, declaró abstracta la acción de amparo por entender que la participación ciudadana se había concretado en la mesa de trabajo convocada en el marco del expediente, y no resultar las obras —ni el modo en que estas se preveían realizar— violatorias del marco normativo aplicable. Resulta relevante además que la sentencia se expidió expresamente sobre la facultad del Ministerio Público de la Defensa de patrocinar a los actores, aspecto que había sido cuestionado por el GCBA con fundamento en que los amparistas no reunían la condición de pobres ni ausentes. Sobre este punto, la magistrada entendió que la actuación de la Defensora Oficial como letrada patrocinante encontraba sustento normativo en el art. 125 de la CCABA y en la Ley Nº 1903 tendientes a la protección del interés general, así como también el Protocolo de Actuación aprobado por el Anexo I de la Res. DG Nº 99/13, que reorganizó la Unidad Especial Temática Patrimonio Histórico Urbano de la CABA. El decisorio fue apelado por la actora y por el GCBA. La Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero confirmó la sentencia.
10- Ley Nº 2482
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“BROVEDANI, LAURA DINA Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO” , EXP. 42.145/0 — ESTACIÓN BELGRANO R Y SU ENTORNO— Juzgado: 12
Secretaría: 23
Objeto: La acción de amparo fue iniciada con el fin de que el Gobierno de la Ciudad ordenase a los actuales responsables civiles y poseedores del Edificio del Ex Archivo de la Estación Belgrano R y su entorno a que restituyan el inmueble mencionado y los restantes que componen su entorno, en las condiciones edilicias y constructivas que los mismos tenían antes de la dañosa intervención iniciada y llevada adelante en violación de las normas y sin autorización suficiente. Asimismo, solicitaron que el GCBA se abstuviese de prorrogar y/o renovar de cualquier forma los plazos (ya vencidos) de sus Disposiciones N° 1021-DGIUR-2009 y 0568-DGIUR-2010 y de otorgar cualquier acto administrativo que permita realizar modificaciones, dejándose sin efecto además las ya otorgadas. Como objeto de la acción se solicitaba también se obligase a los responsables del inmueble a cumplir con su deber de mantener en buen estado de conservación e higiene y bajo custodia permanente dichos bienes públicos hasta que el Gobierno de la Ciudad y el Estado Nacional resuelvan sobre su destino de uso, que deberá preservar la condición de Área de Protección Histórica 4 (APH 4) que tienen dichos bienes. Asimismo, se pretendía que el Gobierno de la Ciudad, por intermedio de la Comisión para la Preservación del Patrimonio Cultural de la Ciudad de Buenos Aires realizara un inventario y clasificación de los elementos arqueológicos, arquitectónicos y decorativos que no haya sido destruido por la negligencia de sus actuales
responsables o guardianes. Otra de las peticiones incluida en la demanda era que el Gobierno de la Ciudad, a través de la Comuna 13, convocase a audiencia pública a fin de que los vecinos participen en la determinación del destino de uso a darle a dichos bienes públicos, como lo establece la Constitución de la Ciudad. Explicaron que el inmueble de que se trata forma parte del Distrito Área de Protección Histórica 4 (APH4) y se encontraba catalogado con un Nivel de Protección Estructural. Como medida cautelar, solicitaron se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y “los Organismos estatales nacionales y empresas privadas con interés en el caso” se abstengan de prorrogar y/o renovar los plazos vencidos de las Disposiciones Nº1021-DGIUR-2009 y que 0568-DGIUR-2010, y se abstengan también de otorgar cualquier acto administrativo que permita realizar “Modificaciones de Obra Existente”. Medida cautelar: La Dra. Alejandra Petrella, a cargo del Juzgado de primera instancia Nº 12, resolvió que toda vez que de las constancias de autos surgía una nota que mencionaba que “la obra propuesta por TRENES DE BUENOS AIRES no podrá tener favorable acogida y debe (…) ser rechazada” y teniendo en cuenta que la suspensión de las obras denunciadas es justamente lo que se pretendía cautelarmente, la medida cautelar solicitada devenía abstracta. En esa misma resolución la jueza de grado dispuso que una vez trabada la litis, se debía citar a que comparezca a estar a derecho al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación (Estado Nacional) ya que los expedientes administrativos fueron iniciados por el Estado Nacional y el concesionario TBA. El Estado Nacional se presentó y opuso excepción de incompetencia con fundamento en lo previsto por el artículo 116 de la Constitución Nacional.
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La Dra. Lidia Lago, el 15/11/2012, se declaró incompetente para seguir entendiendo en autos y ordenó remitir la causa a la Secretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a sus efectos.
5) Causas tendientes a la protección de parques y espacios públicos
“FERREYRA, DANIELA EDITH Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXPTE: EXP 41124 / 0 —JARDÍN ZOOLÓGICO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES— Juzgado: 11
Secretaría: 21
Sala: I Objeto: Vecinas de la Comuna 14 solicitaron: a) la suspensión inmediata de todo proceso licitatorio que pretenda prorrogar, renovar u otorgar la concesión de la explotación del Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires; b) la designación de un interventor judicial que proceda de inmediato...”a realizar una serie de tareas vinculadas con la determinación del actual estado de situación del mencionado zoológico” (confr. fs. 1). Los actores fundaron su pretensión en lo dispuesto en las normas de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en las cuales se garantiza la preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico y arquitectónico; la protección de la fauna urbana y el respeto por su vida —controlando su salubridad, reproducción con métodos éticos, evitando la crueldad— y la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural (confr. arts. 27 inc. 2º y 5º, y 32 CCABA).
Refirieron que en el año 1997 el Poder Ejecutivo Nacional, a través del Decreto Nº437, declaró al Jardín Zoológico como Monumento Histórico Nacional, luego de lo cual, en el año 2007, mediante la Ley Nº 2548 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires incluyó al citado Jardín como Edificio Representativo con protección patrimonial estructural. Sentencia de grado: El 1/12/2011, el juez de grado, Dr. Fernando Juan Lima, rechazó la acción de amparo. Admitió la legitimación de las actoras con sustento en la afectación de derechos colectivos vinculados a la preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico y arquitectónico, la protección de la fauna urbana y el respeto por su vida, así como la preservación, recuperación y difusión del Patrimonio Cultural, sumado ello a sus afirmaciones acerca del aparente desamparo en el que se encontrarían la fauna, flora y el patrimonio histórico y cultural comprometidos en la concesión del zoológico. Sin embargo, advirtió que ello no era suficiente para acceder a la pretensión, motivo por el cual rechazó el amparo. Para así resolver, consideró que si bien ambas partes eran contestes en que el término de la concesión se hallaba vencido, la ex concesionaria continuaba explotando transitoriamente el predio con sustento en un acta acuerdo celebrada con el Jefe de Gobierno en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 104 de la CCABA, prórroga que fue concedida a fin de garantizar la continuidad de las actividades que se desarrollan en el Jardín Zoológico y hasta tanto se otorgara una nueva concesión mediante el correspondiente proceso de licitación. Agregó que no se había demostrado en la causa que la forma en que se estaba llevando a cabo la explotación actual del predio pusiera en peligro la fauna, flora y el patrimonio histórico y cultural que se encuentra en su interior. Resaltó que no pudo verificarse en la inspección
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ocular un inadecuado manejo de la explotación de la que pudiera derivar algún perjuicio. Indicó, en cuanto a la Biblioteca, que la documentación presentada por la demandada sobre su desarme y recuperación no fue objeto de referencias u observaciones por las actoras. A ello añadió que las accionantes tampoco acreditaron “las supuestas intenciones del Jefe de Gobierno de obviar el llamado a licitación para otorgar una nueva concesión con relación al Jardín Zoológico o su propósito de hacerlo sin resguardar debidamente la flora, fauna o el patrimonio histórico y cultural”, destacando que, por el contrario, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 104, CCABA, aquél “habría adoptado las medidas conducentes a la elaboración de un nuevo Pliego de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Técnicas para convocar a la aludida licitación”; así como la creación de una Comisión Permanente de Seguimiento y Control de la Concesión del Jardín Zoológico a fin de efectuar un adecuado control de los aspectos técnicos de su explotación. De tal forma concluyó que “la continuación de la explotación por parte de la ex concesionaria se encuentra en principio fundada, al tiempo que el actual manejo del Jardín Zoológico no trasluce, prima facie, una inadecuada protección de la fauna, flora y del patrimonio histórico y cultural incluido en dicho establecimiento”. Finalmente, en cuanto a las facultades de las Comunas, destacó que la mentada Comisión de Seguimiento y Control cuenta con un representante del CGP correspondiente a la Comuna 14. Sentencia de segunda instancia: La sentencia fue recurrida por la parte actora, lo que provocó la intervención de la Sala I del fuero. El Tribunal de la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso deducido argumentando que la demandada no avasalló con su convocatoria las facultades concurrentes de la Comuna 14 como alegan las accionantes, tampoco el llamado impidió que
esta ejerza sus potestades en la materia, siempre que su acción no encierre una incompatibilidad manifiesta e insalvable respecto de la decisión adoptada por el GCBA. Más todavía, la Alzada entendió que el ejercicio de potestades concurrentes da lugar a la configuración de una mayor interrelación entre quienes detentan dichas facultades así como más actividades de control recíproco, todo lo cual se traduce en beneficios para la comunidad tanto en calidad de la gestión como en transparencia. “SCOROFITZ, NÉSTOR EDUARDO Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXP. 38385/0 Juzgado: 6
Secretaría: 11
Sala II Objeto: La acción fue iniciada por tres vecinos de la Comuna 14, a fin de proteger el arbolado público así como los restos arqueológicos que pudiesen existir provenientes de la anterior existencia de una Penitenciaría Nacional en donde hoy se encuentra el Parque Las Heras. Se alegaba que dichos bienes serían afectados como consecuencia de las obras destinadas a construir una playa subterránea para estacionamiento de automotores en el subsuelo de dicho espacio verde. Se solicitó el dictado de una medida cautelar que ordenase la suspensión de las obras cuestionadas. La legisladora María José Lubertino adhirió en todos sus términos a la demanda promovida. Su presentación fue encuadrada como amicus curiae. Medidas cautelares: Luego de realizarse diversas medidas previas, entre ellas una constatación judicial en el lugar, se ordenó como medida precautelar prohibir cualquier modificación, destrucción, demolición y/o cualquier
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acción que implicase alteración alguna en el Parque Las Heras, hasta tanto se presentase y diese traslado a las partes de un informe elaborado por un ingeniero agrónomo, en relación a las especies arbóreas existentes en el parque y su posible afectación. Posteriormente esa medida precautelar fue ampliada en relación a los vestigios estructurales pertenecientes a la Penitenciaría Nacional que operó en lo que hoy es el Parque Las Heras. La magistrada señaló que existiría un desconocimiento por parte del GCBA de los vestigios de importancia arqueológica e histórica que pudieran afectarse como consecuencia del desarrollo de la obra pública, habiendo delegado en forma total dicha tarea en la empresa adjudicataria de la licitación En base a estas consideraciones, ordenó retirar el vallado colocado en las inmediaciones del Parque Las Heras, autorizando a colocar un vallado perimetral del obrador y los trailers con una distancia no mayor a 1,5 metros desde los límites de las estructuras aludidas. Ordenó además el retiro de todos los marcadores de replanteo de obra (estacas) y todo otro material desplegado en el terreno. Asimismo, ordenó al GCBA y a la empresa adjudicataria de la licitación realizar la limpieza del Parque Las Heras y realizar las obras necesarias a efectos de que la zona del parque que linda con la Avenida Cnel. Díaz y la calle Salguero de acceso de automóviles sea reacondicionada a fin de encontrarse en idénticas condiciones a las que se hallaba previo a la colocación del obrador. Ambas medidas precautelares fueron confirmadas por Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero en el incidente Nº 38.385/1 “SCOROFITZ NÉSTOR EDUARDO Y OTROS c/ GCBA s/ OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, mediante resolución del 26/09/2012. Ante ello, el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad, que fue declarado inadmisible
por la Cámara de Apelaciones del fuero. Contra dicho rechazo, el GCBA articuló recurso de queja ante este TSJ. La queja fue rechazada por el TSJ con fundamento en que el 12/07/2013 la jueza de grado dictó la medida cautelar solicitada, y ordenó al GCBA y a Vialco S.A. que se abstengan de innovar el estado del Parque Las Heras, y en su caso en el GCBA se abstenga de emitir acto administrativo alguno que implique la modificación, destrucción, demolición y/o cualquier alteración en el parque referido, hasta que se dicte sentencia sobre el fondo. Para el dictado de la medida cautelar tuvo en cuenta la magistrada las conclusiones alcanzadas por la perito ingeniera agrónoma especialista en dasonomía y por la licenciada especialista en arqueología y concluyó en que la propuesta arbórea realizada por la empresa Vialco SA, no cumpliría con los requisitos para asegurar la supervivencia de los árboles afectados, y en que una porción muy importante (42,8%) de la superficie total de la obra afectaría áreas de sensibilidad arqueológica media y alta, por lo que los proyectos presentados vulnerarían lo establecido en la Constitución local (arts. 27 y 32). La medida cautelar fue apelada por el GCBA. La Cámara de Apelaciones del fuero (Sala II) rechazó el mencionado recurso, sin perjuicio de lo cual precisó, en los términos del artículo 184 del CCAyT, los alcances de la medida cautelar concedida. En ese sentido, ordenó al GCBA y a Vialco SA que se abstengan de efectuar y/o dictar cualquier tarea, obra o acto que implique la prosecución del “Proyecto de Detalle y Construcción de una Playa de Estacionamiento Subterránea Concesionada Ubicada en el Parque Las Heras”, realizado en el marco de lo normado por las Leyes N°469 (que dispuso la construcción de playas de estacionamiento subterráneo en diversos puntos de la CABA) y N°3057 (que creó el Sistema
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de Estacionamientos Vecinales Subterráneos). Asimismo, la Cámara ordenó a la jueza de grado dictar sentencia definitiva en el plazo de 30 días hábiles (v. sentencia del 06/03/2014 dictada en el incidente 38385/7). Contra el decisorio de la Cámara el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad que fue rechazado lo que motivó un recurso de queja ante el TSJ, el que se encuentra pendiente de resolución (Expediente TSJ N° 11353/14). Sentencia definitiva: El 15 de agosto de 2014 se dictó sentencia definitiva, que hizo lugar a la acción de amparo y declaró inviable la realización de la obra de construcción de la playa de estacionamiento subterráneo en el Parque Las Heras. La sentencia fue apelada por el GCBA, se encuentra para resolver en Sala II, desde el 16/09/2014. MARINARO, NIDIA NOEMI Y OTROS c/ GCBA s/ OTROS PROCESOS INCIDENTALES EXP. A267-2013/0 —Conexidad con causa “Di Filippo Facundo Martín y otros c/ gcba s/ amparo” EXP. N° A254-2013/0 Juzgado: 14
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Sala III Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría Nº 2 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 2 ante la Cámara de Apelaciones del fuero. Objeto: Se pretendía la declaración de nulidad del decreto que aprobó los pliegos para la Licitación Pública referida a la Obra Pública
“Metrobus Corredor 9 de Julio”. Como medida cautelar se solicitó la suspensión de las obras en ejecución relacionadas con el “Metrobus Corredor 9 de Julio”. Posteriormente, los actores ampliaron el pedido de medida cautelar, en razón de hallarse afectados diversos monumentos que forman parte del patrimonio público urbano, sin la debida intervención del órgano legislativo. El Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la acción de amparo, y a sus peticiones sustanciales y cautelares, fundando la actuación en lo previsto en los arts. 125 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y 1º y 17, incisos 1 y 2 de la Ley Nº 1903. Por su parte, la causa Di Filippo, declarada conexa a “Marinaro” fue iniciada por Facundo n Di Filippo y Marcos Zelaya contra el Martí GCBA con el objeto de que: a) se ordene a la demandada paralizar los trabajos constructivos de la obra pública Metrobus Corredor 9 de Julio que se localiza en el tramo de la mencionada avenida, entre la Av. San Juan y la calle Arroyo, b) se declare la nulidad del Decreto 555-GCBA-2012 que aprueba los pliegos para la Licitación Pública vinculada con la obra de referencia, y c) se ordene la recomposición del ambiente dañado y el restablecimiento al estado anterior de la Avenida 9 de Julio. Medida cautelar: El juez de grado hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, mediante resolución dictada en los autos “Di Filippo Facundo y otros c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)” Expte. A254-2013/0, cuyos efectos se extienden a estas actuaciones en virtud de la conexidad entre ambas. Así, ordenó cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abstenerse de reducir la superficie de espacios verdes parquizados, con motivo de la ejecución de la obra y acreditar una serie de extremos en forma previa a reiniciar las
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intervenciones sobre el arbolado público existente en el área afectada a la obra “Metrobus Corredor 9 de Julio” (v. punto 2 de la parte resolutiva). Las peticiones cautelares relacionadas con la protección de la Avenida 9 de Julio y la Plaza de la República, los monumentos, esculturas, restos arqueológicos y monumentos nacionales fueron desestimadas. La cautelar fue recurrida por el GCBA y por los actores de ambas causas conexas. El Defensor General adhirió al recurso de apelación interpuesto por los actores. La Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero dictó resolución en estos actuados, con remisión a lo resuelto en la misma fecha en los autos conexos “Di Filippo Facundo y otros c/ gcba s/ otros procesos incidentales” Expediente A254-2013/1. En dicho decisorio, se admitió el recurso deducido por la demandada GCBA y en consecuencia se dejó sin efecto la medida cautelar concedida el 5 de marzo de 2013. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor General contra la resolución de la Cámara fue desestimado. Si bien se interpuso queja ante el TSJ, la misma fue luego desistida. En cuanto al fondo del asunto, se declaró la caducidad de la instancia a pedido de la parte demandada, decisión que fue consentida por los actores de ambas causas, y apelada por el GCBA en cuanto a la imposición de costas. Se encuentra pendiente de resolución por la Sala III del GCBA.
6) Causas tendientes a la protección de cines y teatros
“MARTÍN GABRIEL OCTAVIO c/ GCBA s/ INCIDENTE DE APELACIÓN”, EXP. A709522013/1, SALA I. Juzgado:7
Secretaría: 13
Sala I Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría 5 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría N° 2 ante la Cámara de Apelaciones del fuero Objeto del amparo: Protección del patrimonio histórico, Cine Urquiza. Dos vecinos del barrio de Parque Patricios, con el patrocinio del Ministerio Público de la Defensa inician acción de amparo con el objeto de que se adopten las medidas necesarias para la preservación del “Cine Teatro Urquiza”, ubicado en la Avenida Caseros 2826 del barrio de Parque Patricios de la Ciudad. En ese marco, solicitan la nulidad de la resolución de la Comisión Asesora de Asuntos Patrimoniales (CAAP) en cuanto desestimó la protección del inmueble con ausencia absoluta de motivación, y la suspensión de la demolición del inmueble sito en la Av. Caseros 2826, así como la realización de cualquier obra que altere su fisonomía. Incluyen como objeto de la pretensión que el GCBA preserve el inmueble para exhibiciones cinematográficas y teatrales, así como el desarrollo de diversas actividades culturales en beneficio de los vecinos del barrio y de la Ciudad; mediante un
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procedimiento que asegure la participación de los vecinos. Expresan los actores que aunque el cine actualmente no se encuentra en funcionamiento preserva su fachada y el hall de entrada con todos los elementos decorativos, así como materiales originales. Con fecha 8 de abril de 2014 la magistrada Lidia Lago hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al GCBA abstenerse de conceder permisos que importen alteración de la estructura, fisonomía y características del inmueble. Para ello hizo hincapié en la existencia de peligro en la demora, ya que si bien no existe aún ningún permiso de obra en trámite la propietaria del inmueble es una empresa constructora. Destacó además la existencia de tres proyectos de ley respecto del inmueble de autos. Dicha decisión fue apelada por el GCBA y por el tercero —propietario del inmueble— Establecimientos Campana SA, elevándose el incidente de apelación a la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero. Luego de realizarse en la Cámara una audiencia entre las partes, la Sala I resolvió rechazar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el GCBA y Establecimientos Campana SA y modificar los alcances de la medida cautelar dictada en la instancia de grado, disponiendo que al momento de tramitar los permisos de obra el GCBA deberá conciliar las finalidades de las normas de creación del Distrito Tecnológico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de las previsiones del régimen normativo referido a demoliciones totales o parciales de teatros o cines-teatros. Contra dicha decisión la parte actora interpuso recurso de inconstitucionalidad, por no reconocer la medida cautelar el valor patrimonial del edificio y limitarse a la protección a la actividad teatral.
“ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL PATRIMONIO HISTÓRICO ARGENTINO c/ GCBA s/ AMPARO”, EXP. N° 27907/0 Juzgado: 12
Secretaría: 24
Objeto: La causa se inició con el objeto de proteger el Teatro “El Picadero”, sito en el Pasaje Enrique Santos Discépolo, en virtud de que el GCBA había autorizado una obra que implicaba su demolición. El magistrado de grado interviniente dictó primero una medida precautelar, a raíz del evidente peligro en la demora, y luego una medida cautelar que ordenaba al GCBA preservar el Patrimonio Cultural perteneciente al Teatro “El Picadero”, impidiendo su demolición. En el curso del proceso las partes llegaron a una solución conciliatoria a través de un convenio en el que acordaron preservar, proteger y catalogar el Teatro “El Picadero”, el que fue homologado, dejándose así sin efecto la medida cautelar dictada. “IBARRA ANÍBAL Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXP. N° 31131/0 Juzgado: 15
Secretaría: 30
Sala II Objeto: La acción tuvo por objeto la protección del ex cine “El Plata”, sito en el barrio de Mataderos, en base a las siguientes circunstancias fácticas. El inmueble había sido adquirido por la Corporación Buenos Aires Sur, en virtud de su importante valor histórico, y con el objetivo de ser convertido en un centro cultural para el barrio. Por conducto de la Ley Nº 2556, se catalogó el
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edificio con nivel de protección estructural. Los actores alegaban que el proyecto elaborado por la Corporación Buenos Aires Sur para la construcción, en el predio, de un Centro de Gestión y Participación Comunal no respetaba la estructura, arquitectura, fisonomía e historia del ex cine ni el destino exclusivo de centro cultural. Se solicitaba en concreto, la declaración de nulidad del llamado a Licitación Pública referido al inmueble. Medida cautelar: Cautelarmente se ordenó a la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad y a la Dirección General de Interpretación Urbanística que evaluasen la adecuación de las obras a la protección establecida respecto del inmueble por ley. Se ordenó además la suspensión de las obras que afectasen la estructura y la fachada del inmueble, implementando las medidas urgentes de preservación, debiendo informarse estas últimas en el expediente. La medida cautelar fue consentida por las partes. Sentencia definitiva: El 30 de diciembre de 2008 se dictó sentencia haciendo lugar parcialmente a la acción de amparo. Se declaró la nulidad del llamado a licitación para realizar el proyecto elaborado por la Corporación Buenos Aires Sur referido al ex cine “El Plata” y se ordenó a las demandadas abstenerse de realizar cualquier hecho o acto que implicase modificar la estructura edilicia y fachada del inmueble en cuestión y a que se adoptasen las medidas tendientes para preservarlo. Consideró la magistrada que el proyecto preveía la demolición parcial y la construcción de un nuevo cuerpo, lo cual excedía los límites establecidos en el Código de Planeamiento Urbano para el nivel de Protección Estructural otorgado al inmueble. Además, las propias demandadas habrían reconocido que el proyecto no podría ser realizado sin modificarse la legislación vigente, en cuanto al nivel de protección otorgado. La Sala II de la Cámara de Apelaciones del
fuero confirmó la sentencia recurrida por el GCBA y la Corporación Buenos Aires Sur, destacando que las propias demandadas habían reconocido la incompatibilidad de la obra proyectada con el nivel de protección reconocido al inmueble. La sentencia quedó firme al haberse decretado la caducidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA.
7) Causas tendientes a la protección de bares y confiterías tradicionales
“LUBERTINO BELTRAN, MARÍA JOSÉ Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXP. 42.140/0 —FLORIDA 466/468, CONFITERÍA RICHMOND—
Juzgado: 11
Secretaría: 21
Sala: II y III Objeto: Se solicitó al GCBA cese en su arbitraria e ilegítima omisión e iniciara los procedimientos previstos en la Ley Nº 1227 a fin de que se cumpliese con la intervención de la Secretaría de Cultura en relación a la Confitería “Richmond”, incluida en el catálogo de bares notables. Se demandó también a los propietarios del inmueble, a fin de que cesen en sus arbitrarias e ilegítimas acciones y se abstengan de llevar a cabo y/o continuar las obras en la “Confitería Richmond” sin la intervención de las autoridades competentes. Sostenía la actora que dicha confitería, junto con otros bares y cafés, fue catalogada como bar notable por la Ley Nº 35, y que en tal carácter
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representa una síntesis única e irrepetible de la identidad de esta ciudad porteña. Asimismo, sostiene que goza de la protección que le confieren las Leyes Nº 2548, Nº 3056 y Nº 3680. Agregó que la Ley Nº 3865 declaró Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la Confitería Richmond, por sus características históricas, arquitectónicas, artísticas y urbanísticas, en los términos del inc. a) “Sitio histórico”, del artículo 4 de la Ley Nº 1227. La actora manifestó que la confitería habría sido vendida a un grupo inversor que, según dijo, tendría la intención de instaurar allí un local de la firma “Nike”, que se dedica a la venta de artículos deportivos. Medida cautelar: El juez de grado resolvió, como medida cautelar, la prohibición de efectuar o continuar cualquier modificación, restauración o alteración en la estructura y frontispicio de dicha finca. La medida fue apelada por la firma Confitería Richmond SA. La Sala II del fuero resolvió rechazar el recurso interpuesto por Confitería Richmond SA ya que consideró configurada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Trámite de la causa: Se presentó la Asociación Civil Basta de Demoler, solicitando su intervención en calidad de amicus curiae. En esencia, peticionó que se mantuviese la prohibición de innovar ordenada por el tribunal y que se tuvieran en cuenta sus alegaciones, en el sentido de que las autoridades del GCBA debían tomar la intervención establecida en las Leyes Nº 35 y Nº 1227, cuyas previsiones, a su entender, alcanzaban a “La Richmond”. Se tuvo por presentada a dicha Asociación y se tuvo presente lo manifestado por ella para la oportunidad procesal pertinente. Asimismo, se presentó el representante de la empresa Richmond Florida S.A. y contestó el
traslado de la demanda. Adujo que dicha sociedad era la propietaria del solar donde funcionaba la Confitería Richmond, subrayando que, luego de haberse ocupado de su explotación como bar durante muchos años, por diversas circunstancias esa actividad se había transformado en deficitaria, y esta sería la razón que habría motivado la prolija liquidación de la confitería y el cambio por otra actividad comercial. Relató que esa decisión fue la que dio lugar a la firma de un contrato de locación con un tercero. Con relación a ese acuerdo, aclaró que se había convenido expresamente que, si el GCBA no le otorgaba al locatario la habilitación pertinente para desarrollar la actividad que pretendía llevar a cabo en el inmueble locado, dicho contrato quedaría sin efecto. Sentencia de primera instancia: El juez de grado hizo lugar a la acción de amparo impetrada y en consecuencia dispuso que no podría tomarse ninguna medida de enajenación, transferencia, modificación o destrucción (total o parcial) en relación con el inmueble donde funcionaba la Confitería Richmond sin la autorización expresa y fundada del órgano de aplicación prevista en el artículo 13 de la Ley Nº 1227 y del Decreto Nº312/2006. En particular, estableció que toda modificación, restauración, reparación, destrucción, enajenación o cambio de uso o destino debería someterse a dicha aprobación, haciendo saber a los interesados que toda vía de hecho que importe desconocer esa manda será pasible de ser denunciada ante la justicia penal, a los efectos que correspondan. La sentencia fue consentida. Trámites posteriores a la sentencia: Posteriormente, la parte actora manifestó que un grupo inversor había realizado una oferta a fin de salvaguardar los intereses de los propietarios de la Confitería Richmond y los intereses colectivos de los habitantes de la Ciudad y
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solicitó audiencia al Tribunal. El juez de grado rechazó el pedido de audiencia, fundando su decisión en que tal petición excedía el objeto planteado en la demanda. La parte actora interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio y la Sala III confirmó el decisorio, sobre la base de que la sentencia dictada se ajustó a la petición efectuada por la amparista en el escrito de inicio, ponderó las cuestiones de hecho y el derecho invocado. Destacó que el alcance de la sentencia definitiva sujeta cualquier cambio de uso o destino, enajenación, transferencia, modificación o destrucción a la aprobación “previa” del Ministerio de Cultura de la Ciudad de Buenos Aires, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 1227 y su decreto reglamentario, sin desconocer los derechos del particular y el contrato celebrado por la propia sociedad con un tercero. Por lo tanto, el Tribunal resolvió confirmar la resolución de grado. “GUTIERREZ, EUGENIO GASTÓN c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXP. 27381/0 Juzgado: 11
Secretaría: 22
Sala: I Objeto: El actor, en su carácter de vecino de la Ciudad de Buenos Aires inició la acción con el objeto de impedir la demolición del inmueble ubicado en la Avenida Avellaneda 3801/9 de la Ciudad, Bar “El Arbolito”. Medida cautelar: Tal como en muchos otros casos, ante el evidente peligro en la demora se decidió adoptar una medida precautelar a fin de que se adoptasen las medidas necesarias para suspender o en su caso impedir las tareas de demolición del inmueble objeto del pleito, con
la particularidad de haberse exigido en el caso una contracautela de $5.000 (pesos cinco mil). El recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la medida precautelar, fue extemporáneo, así como también lo fue la queja interpuesta contra la providencia que así lo declaró. El expediente finalizó con la declaración de la caducidad de la instancia.
8) Causas tendientes a la protección de monumentos históricos “PEREZ ESQUIVEL, ANDRÉS c/ GCBA s/ AMPARO”, EXP. N° A67-2014/0 Juzgado: 3
Secretaría: 5
La acción fue iniciada por el Sr. Pérez Esquivel, quien invocó la legitimación amplia prevista en el art. 14 de la CCABA con el objeto de que se ordenase el retiro de las cámaras de video de vigilancia instaladas en los laterales exteriores de la cúpula del Obelisco, con fundamento en que dichas cámaras constituían una intervención arbitraria en una obra arquitectónica con protección integral e integrante del Patrimonio Cultural de la CABA. Sentencia definitiva: La acción de amparo fue rechazada por cuanto no se acreditó que la instalación de cámaras afectase la estructura e integralidad del Obelisco.
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8.1. Causas relacionadas con el traslado del Monumento a Cristóbal Colón: “ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER c/ GCBA Y OTROS s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXP. A566-2013/0 La asociación civil actora inició amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se impidiese el traslado del Monumento a Cristóbal Colón. Demandaba también al GCBA como tercero obligado a proteger el patrimonio. El magistrado actuante se declara incompetente y ordena la remisión de las actuaciones a la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario Federal La declaración de incompetencia fue consentida. “RUFFA LEANDRO c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXP. A6650-2013/0 Al igual que el caso citado precedentemente, la demanda fue iniciada contra el Estado Nacional con el objeto impedir el traslado del Monumento a Cristóbal Colón. El juez se declaró incompetente, decisión que fue confirmada por la Cámara de Apelaciones del fuero. “ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”, Expediente A7769-2014/0 Las asociaciones amparistas incoaron demanda contra el GCBA con el fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad de la resolución 156-LCBA-2014, así como de sus normas complementarias y aquellas dictadas en su consecuencia, en tanto dispongan la relocalización del Monumento a Cristóbal Colón.
Ante la denuncia efectuada por el GCBA, el magistrado interviniente declaró la conexidad de la causa con un expediente en trámite ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Federal N° 12 (Asociación Civil Basta de Demoler contra GCBA y otros sobre Amparo Ley Nº 16.986”, expte. N° 12.192/2013, y su acumulado “Asociación Italiana de Socorro Mutuo y Cult. Nacionale y otros contra PEN y otro sobre Amparo Ley 16.986”, expte. N° 22.949/2013). El recurso de apelación interpuesto contra ese decisorio fue rechazado con fundamento en lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 2145, y el recurso de queja interpuesto ante la Cámara de Apelaciones del fuero rechazado por la Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero CAyT de la CABA.
9) Causas tendientes a la protección de iglesias y capillas religiosas
“CAMPOY MARÍA JERÓNIMA Y OTROS c/ GCBA s/ AMPARO”, EXP. A21-2013/0 Juzgado: 13
Secretaría: 25
Sala: I Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensorías intervinientes: Defensoría N°2 ante los Juzgados en lo Contencioso Administrativo y Tributario y Defensoría N° 2 ante la Cámara de Apelaciones del mismo fuero. Objeto: La causa, iniciada por vecinos de la Ciudad de Buenos Aires, tiene por objeto la
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declaración de nulidad del acto administrativo por conducto del cual se autorizó la demolición del inmueble sito en la calle Mansilla 3845, el cual forma parte del conjunto arquitectónico constituido por la Iglesia “Nuestra Señora de Guadalupe” y sus edificios adyacentes, ubicados en el barrio de Palermo. El inmueble había sido incorporado con carácter preventivo al Catálogo de Inmuebles Patrimoniales de la Ciudad, teniendo en cuenta sus valores arquitectónicos y urbanísticos ambientales; y con nivel de protección cautelar. Posteriormente sin embargo, el Secretario de Planeamiento consideró factible un proyecto de modificación del inmueble y “al solo efecto de llevarlo a cabo” dejó sin efecto la incorporación con carácter preventivo al Catálogo. Medida cautelar: Se obtuvo en el mes de enero de 2013 una resolución cautelar favorable que ordenó no innovar respecto de la situación del inmueble, y fue confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero en el mes de diciembre de 2013. Sentencia definitiva: El 6 de febrero de 2015 el magistrado de grado dictó sentencia definitiva, haciendo lugar a la acción de amparo y declarando la nulidad del acto administrativo que autorizó la demolición del inmueble protegido. Para así decidir, luego de analizar la normativa vigente el juez consideró que ésta exigía la intervención del Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales con carácter previo a la autorización de la obra y la desafectación del inmueble del catálogo preventivo. Agrega además que no podía autorizarse ninguna obra hasta tanto no se hubiese decidido la inclusión o no del inmueble con carácter definitivo al catálogo de la Ciudad. La sentencia fue recurrida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero.
“ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER Y OTROS c/ GCBA s/ IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO”, EXP. 45646/0 Juzgado: 17
Secretaría: 33
(Previno el Juzgado 6, luego el expediente fue reasignado en virtud de lo dispuesto en la Resolución CM N° 502/12) Sala: I Objeto: Se trata de una acción promovida por la ONG actora a fin de proteger una capilla construida entre fines del siglo XIX y principios del XX existente en el predio de la Iglesia Nuestra Señora de las Victorias, emplazada en el centro de la ciudad en una zona de gran valor inmobiliario. La capilla forma parte de un conjunto arquitectónico completado por un convento y la iglesia principal. Los dueños del inmueble (Iglesia Católica Argentina) pretendían modificar esta capilla (demolerla, según los actores) para construir un edificio de dos subsuelos de cocheras y ocho pisos de oficinas, lo cual desfiguraría la estructura original del complejo histórico. En el trámite de las actuaciones se ordenó reconducir la acción por la vía ordinaria. Medida cautelar: Primeramente se dictó una medida precautelar ordenando al GCBA abstenerse de innovar en el estado del inmueble en cuestión, no permitir la continuidad de las obras que se están realizando en el mismo y, en su caso, se abstenga de dictar y/o ejecutar acto administrativo alguno que implique la modificación y/o demolición del inmueble referido. Todo ello hasta tanto el tribunal resolviera la medida cautelar solicitada por la actora. La medida precautelar fue dictada en el marco del sistema de turnos (18/09/2012).
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Luego de llevadas a cabo diversas medidas para mejor proveer, se hizo lugar a la medida cautelar peticionada en el escrito de inicio, ordenando al GCBA que se abstuviera de innovar en el estado del inmueble cuya protección se perseguía, deteniendo las obras que se estuviesen llevando a cabo (28/12/2012). Para decidir de ese modo, tuvo en cuenta que el inmueble se encuentra dentro de un Área de Protección Histórica, que fue catalogado como singular e incorporado al Patrimonio Cultural de la Ciudad como edificio representativo y que además, la parcela que se pretendía intervenir se encuentra incorporada al catálogo de inmuebles patrimoniales con nivel de protección estructural. En base a estos extremos, entendió la magistrada que no podían llevarse a cabo modificaciones sin la intervención de la Secretaría de Cultura, y en ningún caso podía afectarse el volumen de la construcción. Concluyó que en la medida en que la obra prevista modificaba el volumen de la capilla la misma no podría haber sido autorizada. La medida cautelar fue confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, que rechazó los recursos interpuestos por el GCBA y por la Congregación del Santísimo Redentor. Causas tendientes a la protección del edificio y predio donde funciona actualmente el “Hospital José T. Borda”
“FRONDIZI, MARCELO HERNANDO Y OTROS c/ GCBA s/ INCIDENTE”, EXP. 45995/0 Acumulada con la causa “Naddeo, María Elena y otros c/ GCBA s/ Amparo” (EXP. Nº 45.258/0) y declarada la conexidad de ambas con “Asesoría Tutelar Nº 1 ante la Justicia en los Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA c/ GCBA s/ Amparo” (EXP Nº 24.708/0) Juzgado: 9
Secretaría: 17
Sala: II Patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa CABA Defensoría interviniente: Defensoría Nº 2 ante los Juzgados de primera instancia y Defensoría Nº 2 ante la Cámara de Apelaciones del fuero. Objeto: Se trata de una acción iniciada a fin de impedir que la construcción del nuevo Centro Cívico de la Ciudad modifique, altere o destruya el inmueble y el predio en el que se encuentra ubicado el Hospital de Salud Mental “J. T. Borda”, que fue catalogado dentro del Código de Planeamiento Urbano, declarándose la nulidad del llamado a licitación, efectuado a través del decreto 121/12. Se requería la preservación del mencionado predio atento su carácter de Monumento Histórico Nacional, y su carácter de inmueble catalogado. Se solicitaba además someter el proyecto de construcción del edificio a los organismos competentes relativos a la protección del Patrimonio Histórico (Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos, Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales y Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) no solo en razón del valor paisajístico, simbólico y social del mismo sino por encontrarse bajo el mismo un importante yacimiento
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arqueológico urbano, constituido por túneles, sótanos y pasadizos que no han sido aun debidamente relevados. También se requirió someter el proyecto de marras a la consideración del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que el mismo afecta el funcionamiento de la escuela especial CENTE Nº1 que funciona en el predio. Medidas cautelares: El 27 de octubre de 2012 la Dra. López Vergara, en su carácter de juez subrogante del Juzgado Nº 2 del fuero, que se encontraba de turno dictó una medida cautelar ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires impedir la realización de cualquier tipo de obra en relación a los inmuebles y jardines aledaños del Hospital Borda. Finalizado el turno y sorteadas las actuaciones, la Jueza Andrea Danas, a cargo por subrogancia del Juzgado asignado (Nº 11); dispuso que la causa tramitase en el Juzgado del fuero Nº 9, donde ella es titular, junto con los expedientes “Asesoría Tutelar Nº 1 ante la Justicia en los Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA c/ GCBA s/ Amparo” (EXP Nº 24.708/0) y “Naddeo, María Elena y otros c/ GCBA s/ Amparo” (EXP Nº 45.258/0), ésta última en trámite ante el Juzgado Nº 5. A raíz de los diversos recursos planteados contra las resoluciones dictadas en la causa, la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, por resolución del 28 de diciembre de 2012 confirmó la acumulación de las causas “Frondizi” y “Naddeo” y su radicación ante el Juzgado N° 9 en lo CAyT, donde tramitaba la causa “Asesoría Tutelar”, relacionada con las condiciones edilicias del Hospital Borda. En relación a la medida cautelar, consideró que no se había dado la intervención correspondiente a la Secretaría de Planeamiento Urbano, a la Secretaría de Cultura, al Consejo de Plan Urbano Ambiental ni a la Legislatura
con carácter previo al dictado del Decreto que dispuso la realización de la obra, y que tampoco se había llevado a cabo el procedimiento de evaluación de impacto ambiental. En función de ello, ordenó mantener la suspensión del Decreto Nº 121/12 hasta tanto se dictase sentencia definitiva o se diera cumplimiento con los recaudos procedimentales señalados. El GCBA, los actores y el Defensor General interpusieron sendos recursos de inconstitucionalidad. El recurso interpuesto por el Defensor General lo fue en razón del desconocimiento de su actuación y la de la Defensora de Cámara ante la primera instancia. Los recursos fueron denegados por la Sala II de la Cámara con excepción del interpuesto por el Defensor General que fue parcialmente concedido. Los actores acudieron en queja ante el TSJ, mientras que el Defensor General hizo lo propio respecto de los aspectos del recurso de inconstitucionalidad cuya procedencia fue denegada por la Alzada. El Tribunal Superior de Justicia, por sentencia del 15 de abril de 2014 tuvo por desistido el recurso de inconstitucionalidad del Defensor General (en atención a la modificación de la resolución creó la Unidad Especial Temática de Patrimonio Histórico) y rechazó la queja interpuesta por los actores. Posteriormente, ante la presentación efectuada por el GCBA ante el Juzgado de primera instancia, la jueza decidió tener por cumplido el recaudo relativo a la intervención del Consejo del Plan Urbano Ambiental y la realización del estudio de Evaluación de Impacto Ambiental. Asimismo, estimó innecesarias las intervenciones de la Secretaría de Planeamiento Urbano, la Secretaría de Cultura y de la Legislatura de la CABA. En consecuencia consideró cumplidos todos los recaudos procedimentales y levantó la suspensión del Decreto 121/12.
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Esa decisión fue apelada por la parte actora. El 19 de septiembre de 2013, la Sala II, en el marco de la causa acumulada “Naddeo” mantuvo la suspensión de los efectos del decreto N°121/12, hasta tanto se dictase sentencia definitiva o se cumpliese con los recaudos que consideró aún pendientes de aquellos establecidos en la resolución del 28 de diciembre de 2012: la intervención de la Secretaría de Planeamiento Urbano y de la Secretaría de Cultura, así como el previo estudio de impacto ambiental. Frente a ello, tanto la actora como la demandada interpusieron recursos de inconstitucionalidad, que al ser denegados originaron la interposición de un recurso de queja por parte del GCBA ante el Tribunal Superior de Justicia, proceso que se encontraría al acuerdo desde el 27/10/2014 (Expte. TSJ 10870/0). Con posterioridad al dictado de esa resolución el GCBA solicitó ante el tribunal de grado el levantamiento de la medida cautelar, cuestión que se encuentra pendiente de resolver y tramita en el incidente 45995/6. Actualmente el expediente principal se encuentra en el Tribunal Superior de Justicia, en atención a haber sido requerido por dicho Tribunal en el marco de una queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, interpuesto por el GCBA (Expediente TSJ 10931/14). Paralelamente se inició una medida cautelar autosatisfactiva con el objeto de que se ordenase la inmediata reapertura del Taller Protegido Nº 19, que funcionaba dentro del predio del Hospital Borda y que fuera cerrado “de hecho” por las autoridades del Hospital, quienes dejaron de derivar pacientes pese a la suspensión de los efectos del Decreto 121/12 judicialmente dispuesta. El 16 de enero de 2013, la jueza de feria interviniente hizo lugar a la medida autosatisfactiva peticionada, ordenando la inmediata reapertura del Taller Protegido Nº 19. Frente a
aquella resolución, el GCBA denunció conexidad, interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio y adujo que la cuestión planteada era abstracta en atención a la reapertura del Taller Nº 19 en una nueva sede. Con posterioridad, la juez titular del juzgado Nº 9 del fuero decidió la conexidad de las actuaciones con la causa “Naddeo, María Elena y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, y declaró abstracto el proceso en atención a considerar cumplido su objeto con la reapertura del Taller 19 aunque en instalaciones distintas a aquellas donde originalmente funcionaba. Esa decisión —la de declarar abstracto el proceso— fue recurrida por el GCBA. Recibidas las actuaciones en la Cámara de Apelaciones del fuero —Sala II— se dispuso realizar una inspección ocular en el Taller Protegido Nº 19, la que se llevó a cabo el día 24 de abril de 2013, con la presencia, entre otros funcionarios, del Procurador de la Ciudad de Buenos Aires y la Ministra de Salud del GCBA. Encontrándose el recurso pendiente de resolver, 48 horas después de realizada la inspección ocular, el día 26 de abril de 2013 se demolió la sede original del Taller Protegido Nº 19, hecho que tuvo gran repercusión en los medios. A raíz de ello, la Sala II de la Cámara de Apelaciones ordenó al GCBA abstenerse de adoptar cualquier conducta que implicase alteración, reforma o instalación de nuevas estructuras de cualquier índole en el sitio en donde se encontraba erigido el edificio donde funcionaba originalmente el Taller Protegido Nº 19, como asítambién cualquier medida que afectase los derechos de los pacientes del Hospital Borda. Además, impuso una multa de veinte mil pesos ($ 20.000) a Mauricio Macri, Julio Conte Grand y a Daniel Gustavo Chain. Luego de diversas actuaciones procesales, el 13 de agosto de 2013 la Sala II de la Cámara de
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Apelaciones del fuero dictó sentencia en la cual dispuso reconducir las actuaciones como medida cautelar de los autos “Naddeo, María Elena y otros c/ GCBA s/ amparo”, Expte. 45258/0 y ordenar la reapertura del Taller Protegido Nº 19, en las condiciones de seguridad y salubridad ajustadas a las normas vigentes dado a haberse acreditado en el expedientes algunas deficiencias en la materia (vgr. en los niveles de ruido y medidas de prevención de incendios). Tanto actora como demandada interpusieron recurso de inconstitucionalidad contra esa decisión, los que fueron denegados por la Sala II. Actualmente las actuaciones están radicadas ante el Tribunal Superior de Justicia a los fines de resolver los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por Julio Conte Grand, el ministro Chain y el Jefe de Gobierno, Mauricio Macri, contra la resolución que les impuso a dichos funcionarios una multa, así como la queja interpuesta por el GCBA contra el rechazo de su recurso de inconstitucionalidad contra la resolución del 13/08/2013 (Expediente TSJ 10916/0).
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Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016
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María Victoria Alonso*
Reflexiones en torno a la judicialización de la protección del Patrimonio Cultural de la CABA Introducción
* María Victoria Alonso Abogada, (UBA). Especialista en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Universidad de Palermo. Docente universitaria. Secretaria de la Defensoría Nº 2 ante la Cámara en lo CAyT de la CABA.
El objeto del presente trabajo es realizar un análisis cualitativo, partiendo del relevamiento de causas judiciales relacionadas con la protección del Patrimonio Cultural de la CABA, publicado en este mismo ejemplar, y que fuera efectuado junto a mi colega Catalina Crespo. Intentaré extraer de los casos allí citados algunas reflexiones en torno a la judicialización de la protección del Patrimonio Cultural de nuestra Ciudad. Si bien existen numerosas aristas que podrían ser exploradas, intentaré concentrarme en aquellos aspectos que considero más relevantes. Ello así, me referiré en primer lugar al objeto perseguido en las causas incluidas en el relevamiento. Este punto lo retomaré al final del trabajo, donde expondré cuáles son los aspectos más conflictivos que hoy presenta la protección del Patrimonio Cultural, los que sin duda se reflejan en las causas judicialmente planteadas. Un segundo aspecto de suma importancia lo constituye el análisis de la legitimación activa para requerir ante los tribunales la protección del Patrimonio Cultural. Sin perder de vista la amplitud de la cláusula constitucional local (art. 14 CCABA) considero que existen varias
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cuestiones que merecen algún grado de profundización, y también plantear algunas posibles controversias que el tema puede presentar, en particular respecto del rol del Ministerio Público de la Defensa. Una tercera cuestión a analizar son los mecanismos tendientes a asegurar la participación de todos aquellos cuyos derechos pueden resultar afectados en este tipo de procesos. Finalmente, intentaré señalar algunos aspectos conflictivos que se presentan en torno a la protección del Patrimonio Cultural, de acuerdo a lo que surge del análisis de las causas relevadas.
I. Acerca del objeto perseguido en las causas relacionadas con la protección del Patrimonio Cultural En primer lugar, se advierte que es amplio el espectro de bienes cuya protección se ha requerido judicialmente, en consonancia con la amplitud del concepto de Patrimonio Cultural consagrado en la Ley Nº 1227. En este sentido vale recordar que dicha norma define el Patrimonio Cultural de la Ciudad de Buenos Aires como “el conjunto de bienes muebles e inmuebles, ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes” (art. 2º). Ampliando tal definición, el artículo 3º de la norma establece que los bienes que integran el patrimonio pueden ser “de carácter histórico, antropológico, etnográfico, arqueológico, artístico, arquitectónico, urbanístico, paisajístico, científico, así como el denominado Patrimonio Cultural viviente, sin perjuicio de otros criterios que se adopten en
el futuro”. Es decir que Patrimonio Cultural de la Ciudad puede estar integrado por bienes de muy diversa índole. En algunos casos pueden verse conjugados distintos valores en un mismo bien, como sucede cuando un inmueble es valioso no solo por sus características arquitectónicas sino también por su importancia histórica, o cuando se funden en un inmueble valores artísticos y arquitectónicos. En fin, los cruces de caracteres pueden ser múltiples e incluso, a veces, generadores de una doble protección, como sucede por ejemplo en el caso de los teatros, que además de ser protegidos por la actividad cultural de especial interés que desarrollan, pueden tener un valor adicional por la arquitectura del edificio o por razones históricas. En el artículo 4º de la Ley encontramos una serie de categorías, que se enuncian en forma no taxativa, dentro de las cuales pueden encuadrarse los bienes integrantes del Patrimonio Cultural. Estas categorías son: a) Sitios o Lugares Históricos; b) Monumentos; c) Conjunto o Grupo de Construcciones, Áreas; d) Jardines Históricos; e) Espacios Públicos; f) Zonas Arqueológicas; g) Bienes Arqueológicos de Interés Relevante; h) Colecciones y Objetos; i) Fondos Documentales; j) Expresiones y Manifestaciones Intangibles. La diversidad de bienes que pueden integrar el Patrimonio Cultural, como se dijo, se refleja en las causas que han tramitado en el fuero. Del relevamiento efectuado surge que: a. Dos causas tuvieron por objeto la protección de los vagones “La Brugeoise”. b. Seis causas tuvieron por objeto la protección de adoquinado granítico de las calles de diversos barrios de la Ciudad. c. Tres causas tuvieron por objeto la protección de espacios verdes —y en dos de esos casos se alegaba la existencia de restos arqueológicos—.
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d. En tres causas se perseguía la protección de cines teatros mientras que en otras dos la de bares o confiterías históricos. e. En otras dos causas el objeto lo constituyó la preservación de espacios pertenecientes o lindantes a una iglesia o capilla. f. En otro grupo de causas se perseguía la protección de monumentos históricos. En definitiva y en lo que por el momento interesa, se advierte que se ha reclamado judicialmente la efectiva protección de una diversidad de bienes, reflejo de la riqueza que ostenta el Patrimonio Cultural de la Ciudad. Respecto de cuáles han sido las pretensiones perseguidas en los procesos tendientes a la protección del Patrimonio Cultural, podemos distinguir entre aquellas causas en las que se pretendía que el GCBA o algún particular se abstuvieran de hacer algo —principalmente modificar en cualquier modo un inmueble protegido— de aquellas otras en las que el objeto consistía en que el GCBA realizara determinadas medidas para resguardar adecuadamente el Patrimonio Cultural. Esta dicotomía es conocida en el ámbito de los derechos sociales, respecto de los cuales se exige al Estado no solo no interferir en su disfrute, sino también llevar a cabo medidas concretas a fin de garantizar su efectivo goce. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Pidesc) exige a los Estados la adopción de medidas concretas hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos allí reconocidos (art. 2.1. Pidesc). Interpretando esta disposición, Abramovich y Courtis señalan que cuando el Pacto habla de “adoptar medidas” impone a los Estados la obligación de implementar actos concretos, deliberados y orientados lo más claramente posible a
la satisfacción de la totalidad de las obligaciones.1 En lo que interesa particularmente a este trabajo, el Pidesc reconoce el derecho de toda persona a participar de la vida cultural y dispone que, entre las medidas que los Estados deben adoptar, para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la cultura (art. 15 Pidesc). Con respecto al Patrimonio Cultural, su respeto exige que el Gobierno de la Ciudad se abstenga de realizar cualquier acción que pueda afectar los bienes que lo componen, pero exige también la adopción de medidas o acciones positivas. Es decir, no basta con que el Estado “no dañe”, sino que por mandato constitucional (art. 27 inc. 2 y art. 32 CCABA, art. 75 inc. 22 CN) debe llevar a cabo todas aquellas medidas tendientes a su efectiva protección, preservación y en su caso, restauración. Ejemplos de medidas o acciones “positivas” son los procedimientos de catalogación, la delimitación de Áreas de Protección Histórica y las restricciones que allí operan, los estímulos para la preservación del patrimonio, la utilización de la expropiación por causa de utilidad pública para garantizar la preservación y disfrute de un bien cultural por parte de la comunidad, etc. Pues bien, como decíamos las causas incluidas en el relevamiento dan cuenta de esta doble faz que presentan las obligaciones del Estado local en la materia. Así, las causas pueden ser divididas entre aquellas que exigían al GCBA que cesara en un actuar lesivo del patrimonio histórico y cultural, de aquellas otras en las cuales se pretendía que el Estado local llevara a cabo medidas concretas para su protección. 1- ABRAMOVICH, V. y Courtis, C., “El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 50.
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Dentro del primer grupo se encuentran varias causas en las que se solicitaba la suspensión de obras de demolición o de modificación de edificios respecto de los cuales se alegaba valor histórico, ya fuera que estuviesen incorporados en el catálogo de Inmuebles Patrimoniales previsto en el Código de Planeamiento Urbano o no. En estos casos el accionar lesivo del GCBA consiste en haber aprobado una obra en violación a la normativa protectora del Patrimonio Cultural —como se alegó en las causas relacionadas al Teatro El Picadero,2 la Casa Millán,3 el edificio que fuera sede de la Defensoría del Pueblo de la Nación,4 la Villa Roccatagliata5—; o bien en otros casos ser el propio Gobierno el que pretendía llevar a cabo una obra en contravención a ese marco normativo, como ocurrió en la causa relacionada con la Casa de Evaristo Carriego,6 la puesta en valor de la Plaza Estación Coghlan,7 la construcción de una playa subterránea de estacionamiento bajo el Parque Las Heras8 o las obras previstas en
2- “Asociación para la Defensa del Patrimonio Histórico Argentino c/ GCBA s/ Amparo” Expediente EXP N° 27907/0, que tramitó en el Juzgado CAyT N° 12. 3- “Defensoría del Pueblo c/ GCBA y otros s/ otras demandas contra la autoridad administrativa” Expediente N° EXP 1772/0, que tramitó ante el Juzgado CAyT N° 2.
el edificio del ex cine El Plata9 e incluso en todas las causas relacionadas con la remoción de adoquines.10 Un segundo grupo de causas, en cambio, tuvo por objeto hacer cesar al GCBA en su omisión ilegítima de preservar y proteger bienes integrantes del Patrimonio Cultural. Así ocurrió en la causa “Peña, Milcíades”,11 donde los actores pretendían que el Estado local llevara a cabo las medidas adecuadas para el mantenimiento y protección de la Barraca Peña, complejo edilicio portuario ubicado en el barrio de La Boca e incluido en el Catálogo de Inmuebles Patrimoniales de la Ciudad con nivel de protección estructural. Conforme lo alegado por los actores en su demandada —iniciada con el patrocinio del Ministerio Público de la Defensa— el lugar se encontraba en avanzado estado de deterioro. Similar objeto se perseguía en la causa “Favelukes”,12 iniciada por propietarios de inmuebles que formaban parte de la Manzana Yrurtia, complejo urbanístico que constituye un testimonio del tejido original del barrio de Belgrano. La pretensión se dirigía a que el GCBA cesara en su omisión y ejerciera el adecuado control respecto de los usos permitidos en el distrito y las obras clandestinas realizadas.
4- “Pusso Santiago c/ GCBA s/ Amparo” Expediente N° 26089/0, que tramitó ante el Juzgado CAyT N° 2
9- “Ibarra Anibal c/ GCBA s/Amparo” Expediente N° EXP 31131/0
5- “Young Dora c/ GCBA s/ Amparo” Expediente A649132013/0, que tramitó ante el Juzgado CAyT N° 14.
10- Véase acápite 2 del Relevamiento de causas judiciales relacionadas con la protección del patrimonio histórico, publicada en este mismo ejemplar.
6- “Charlon Marcelo c/GCBA s/ Amparo” Expediente EXP 46324/0. 7- “Young Dora Silvia c/GCBA s/ Amparo” Expediente A3787-2013/0, que tramitó ante el Juzgado CAyT N° 21.
11- “Peña Milciades Floreal Arturo c/GCBA s/ Amparo” Expediente A70340-2013/0, en trámite ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N°3, sin sentencia al 15/10/2015.
8- “Scorofitz Nestor Eduardo y otros c/GCBA s/amparo” Expediente EXP 38385/0, en trámite ante el Juzgado CAyT N° 6.
12- Favelukes Graciela Noemi y otros c/GCBA s/ Amparo” Expediente 41399/0, que tramitó ante el Juzgado CAyT N° 11.
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En la causa “Fraga Ondina”13 relacionada con la protección del inmueble que fuera hogar de Jerónimo Podestá —incorporado al Catálogo de Inmuebles Patrimoniales— fue la Cámara de Apelaciones del fuero la que consideró que el GCBA no había cumplido adecuadamente el mandato constitucional de preservación del Patrimonio Histórico y Cultural. Los actores habían solicitado el cese de las obras que se estaban llevando a cabo en un edificio lindero a la Casa Podestá, por cuanto las mismas estarían poniendo en riesgo de derrumbe el inmueble protegido. Los jueces de la Sala I modificaron la sentencia de primera instancia por cuanto consideraron que el problema no estaba en la obra que se pretendía realizar en el edificio lindero, sino en el pésimo estado de conservación de la Casa Podestá, producto del actuar omisivo del GCBA. En definitiva, las afectaciones al patrimonio Histórico y Cultural de la CABA que judicialmente se pretendieron evitar se relacionaron con: a) omisiones o irregularidades en los procedimientos administrativos para la concesión de permisos de obras y/o demoliciones presentados por particulares; b) planificación de obras públicas desconociendo el marco normativo protectorio del Patrimonio Cultural; c) omisión en el deber de preservación del Patrimonio Cultural. En un acápite posterior volveremos sobre este asunto, a los efectos de hacer alguna aproximación respecto de cuáles son los problemas o desafíos que hoy presenta la protección del Patrimonio Cultural de la Ciudad.
13- “Fraga Ondina Beatriz y otro c/ GCBA s/Amparo” Expediente N° EXP 44092/0, acumulado con “Luro Clelia Susana y otros c/GCBA s/ Amparo” Expediente EXP 44038/0.
II. Cuestiones relacionadas con la legitimación activa en las causas de protección del Patrimonio Cultural Otro aspecto que merece algún grado de análisis se relaciona con quienes son los sujetos que accionan por la protección de este tipo de bienes. En este sentido debe tenerse presente que los bienes culturales son bienes “colectivos”, respecto de los que existen derechos de incidencia colectiva. En el conocido caso “Halabi”14 la Corte definió estos derechos como aquellos que “pertenece[n] a toda la comunidad, siendo indivisible[s] y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón solo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso este sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno”. 15 No caben dudas de que los derechos cuya protección se persigue en los casos relevados deben ser calificados como derechos de incidencia colectiva, pues se trata de bienes indivisibles, que no pertenecen a la esfera individual sino a 14-CSJN, “Halabi, Ernesto c/PEN —Ley Nº 25.873 dto. 1563/04— s/amparo-Ley Nº 16.986”, sentencia del 24/02/2009, Fallos 332:111. 15- Ibíd. Considerando 11.
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la social, y no pueden ser apropiados por ningún sujeto. El test de verificación más sencillo consiste en constatar que la sentencia a dictarse en este tipo de procesos beneficia —o en su caso perjudica— a toda la comunidad, sea esta considerada como el conjunto de habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de un determinado barrio o comuna. Es sabido que en el ámbito local la legitimación para accionar judicialmente en pos de la protección o salvaguarda de este tipo de derechos es de carácter amplio, ya que el art. 14 de la Constitución local reconoce legitimación en cabeza de “cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del Patrimonio Cultural e Histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor” (el destacado me pertenece). La razón de ser de esta legitimación que la doctrina procesalista ha llamado “anómala” o “extraordinaria” radica —como ha señalado la Corte en el citado precedente “Halabi”—, en la necesidad de reforzar la protección de esos bienes. La legitimación ampliada ha sido reconocida sin inconvenientes por los jueces del fuero CAyT, ya que en ninguno de los casos relevados se ha desconocido la legitimación de quien inició la causa, pese a haber sido iniciadas por una diversidad de sujetos. En efecto, veintisiete de los cuarenta y tres casos relevados fueron iniciados por vecinos o habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, y en cuatro de esas causas con participación de alguna asociación protectora del Patrimonio Histórico Arquitectónico y Cultural de la CABA. Otras doce causas fueron iniciadas por asociaciones cuyo objeto es la protección del
Patrimonio Cultural,16 tres casos fueron iniciados por legisladores y finalmente, uno de los casos relevados fue iniciado por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. En todos los casos los magistrados, tanto de la primera como de la segunda instancia, calificaron los derechos en juego como de incidencia colectiva, aplicando entonces sin restricciones la amplia legitimación reconocida en el art. 14 de la CCABA. Un aspecto a analizar es cuál debería ser el rol del Ministerio Público de la CABA en la protección de los derechos de incidencia colectiva y, en particular, del Patrimonio Cultural. La cuestión no es del todo novedosa aunque sí controvertida, y suelen plantearse al respecto dos interrogantes. Por un lado, ¿se encuentra legitimado el Ministerio Público para interponer por sí una acción cuyo objeto sea la protección del Patrimonio Cultural? Y en ese caso, ¿cuál de sus tres ramas —o si en su caso son todas— se encuentra facultada? El segundo interrogante se refiere al Ministerio Público de la Defensa, y se relaciona con la posibilidad de patrocinar ciudadanos que no reúnan estrictamente la condición de pobreza exigida por la Ley Nº 1903 para la intervención de esta rama del Ministerio Público. Como punto de partida creo que ambos interrogantes deben ser analizados desde una perspectiva que favorezca el derecho de acceso a la justicia y, al mismo tiempo, el fortalecimiento de la protección del Patrimonio Cultural de la Ciudad de Buenos Aires. Tratándose, como dijimos, de bienes colectivos, es la comunidad la titular del derecho que sobre ellos recae. Sin embargo, y aunque ello resulte paradójico, el hecho de que todos los habitantes de la Ciudad 16- Asociación Civil Basta de Demoler (10 causas) y Asociación Civil para la Defensa del Patrimonio Histórico Argentino (2 causas).
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sean, en su conjunto y en forma indivisible, titulares del derecho de incidencia colectiva sobre los bienes que componen el Patrimonio Cultural puede dificultar más que fomentar su protección por vía judicial. Es decir, cuando un individuo se ve afectado en sus derechos, seguramente tendrá motivación suficiente para accionar por la vía judicial. Ahora bien, cuando lo que se encuentra afectado es un bien colectivo, no cualquier persona estará dispuesta a invertir cuanto mínimo su tiempo en el trámite de una acción judicial. Agréguese a ello otro condimento: las causas judiciales relacionadas con la protección del Patrimonio Cultural pueden requerir la realización de pericias técnicas para determinar el valor patrimonial de un bien, el estado en que se encuentra o cuáles son las medidas que se requieren para garantizar su adecuado mantenimiento. A veces puede resultar conveniente llevar a cabo estas investigaciones en forma previa a la interposición de la demanda, con el costo que ello implica. Para completar el combo disuasivo, para que un vecino decida accionar judicialmente, no existen muchos abogados que se especialicen en este tipo de cuestiones, lo cual puede encarecer el costo que el “buen vecino” deba afrontar. Frente a este cuadro —me atrevo a afirmar no muy lejano a la realidad—, precisamente la Constitución local, superando incluso a su par federal ha previsto una amplia legitimación en cabeza de “cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos”, cuando se vean afectados derechos o intereses colectivos, entre los que específicamente menciona el Patrimonio Cultural e Histórico de la Ciudad. Considero que la cláusula constitucional debe ser interpretada en sentido amplio, y por lo tanto dentro del vocablo “personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos” puede considerarse comprendido el Ministerio Público.
Esta interpretación ha sido sostenida doctrinariamente, aunque no exenta de críticas.17 En referencia al plano nacional, 18 autores como María Angélica Gelli consideran que ambas ramas del Ministerio Público —Fiscal y de la Defensa— se encuentran legitimadas para iniciar acciones judiciales cuando se encuentran en juego derechos de incidencia colectiva.19 Esta afirmación, señala la autora, encuentra sustento normativo en el art. 120 de la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica del Ministerio Público.20 Dicha norma, establece en su art. 25 que “Corresponde al Ministerio Público: a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera (…)”. Más específicamente, el art. 41 prevé entre las atribuciones de los fiscales ante la justicia nacional y federal de primera instancia la de “Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución Nacional, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la defensa del interés 17- Véase las citas efectuadas en Vallefin, C., La legitimación en las acciones de Interés Público, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, p.116 y ss. 18- Considero adecuado a los efectos de este trabajo el análisis de las facultades del Ministerio Público de la Nación, sin perjuicio de las diferencias con el Ministerio Público local debido a su ubicación “extra poder”. Recuérdese en este sentido que el Ministerio Público de la CABA integra el Poder Judicial por disposición constitucional (art. 107 CCABA). 19- GELLI, M. A., Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, 4ta edición, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2008, pp. 575, 596 y 622. Respecto del rol del Ministerio Público Fiscal no penal en relación a la defensa de intereses colectivos véase también Cordone Rosello, María Alejandra, El Ministerio Público Fiscal no penal y la Defensa del Consumidor, Sup. Const. 2013 (abril). La Ley 2013.B, 998 20- Ley Nº 24.946
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público y el efectivo cumplimiento de la legislación, así como para prevenir, evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisajístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan (…)”, (el resaltado me pertenece). En el mismo sentido, Vallefín señala que luego de la reforma constitucional de 1994 el ordenamiento jurídico federal añade un nuevo sujeto en condiciones de demandar, conformando un sistema de legitimados múltiples. Este autor funda la legitimación del Ministerio Público en la independencia funcional que la Constitución le confiere y en los términos de la ley que regula su actuación.21 En relación al Ministerio Público de la Defensa de la Nación resulta interesante destacar que recientemente se ha sancionado su propia Ley Orgánica,22 la que consagra expresamente su legitimación para accionar en defensa de derechos de incidencia colectiva. En efecto, la norma, sancionada en junio de 2015, reconoce entre las funciones del Defensor General de la Nación la de impulsar mecanismos de protección colectiva de Derechos Humanos, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Nacional.23 Asimismo, reconoce entre las funciones de los Defensores Oficiales la de “Promover la defensa y protección de los derechos económicos, sociales y culturales mediante acciones judiciales y extrajudiciales, de carácter individual o colectivo”.24 Entiendo que la Ley Nacional reconoce legitimación en cabeza del 21- Vallefin, C., op. cit. p. 117 22- Ley Nº 27.149, sancionada el 10/06/2015 y promulgada el 17/06/2015. 23- art. 35 inc. b) 24-, art. 42 inc. o).
Ministerio Público de la Defensa para litigar como parte actora, aun en forma autónoma. Sin embargo, y teniendo en cuenta su reciente sanción habrá que aguardar las interpretaciones que jurisprudencialmente se formulen. Siguiendo con esta línea, pero en el ámbito local, es posible sostener la legitimación del Ministerio Público para accionar judicialmente en pos de la defensa del derecho colectivo al Patrimonio Cultural. Dicho organismo institucional puede considerarse incluido entre las “personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos” a las que se refiere el art. 14 de la CCABA para reconocerles legitimación activa.25 La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece entre las funciones del Ministerio Público la de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica” así como también de “velar por la norma prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 125 CCABA), (el destacado me pertenece). Por su parte, si bien la Ley Nº 1903 no contiene disposiciones tan específicas como las leyes nacionales citadas, considero que sus términos tampoco excluyen la legitimación del Ministerio Público, sino que por el contrario, permiten 25- Esta interpretación ha sido adoptada por el Ministerio Público de la Defensa en los Criterios Generales de Actuación aprobados por Resolución DG Nº 155/10, en cuanto allí se destaca que “el artículo 14 de la CCABA otorga legitimación para interponer amparos colectivos a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, incluyendo, claro está, al Ministerio Público de la Defensa, siempre que se pretenda la satisfacción del interés social”. Se señala además que la interposición de acciones colectivas permite ejercer las funciones establecidas en la Ley Nº 1903 de modo más eficiente, permitiendo un uso adecuado de los recursos públicos del Ministerio (apartado C.I. de la Resolución DG 155/10)
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sostenerla. Tal interpretación ya ha sido defendida, en particular con respecto al Ministerio Público Fiscal.26 En efecto, al igual que su par nacional, la Ley Nº 1903 enuncia entre las competencias del Ministerio Público la de “Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad” (art. 17 inc. 1). Respecto del Ministerio Público Fiscal, el art. 37 dispone que corresponde a los fiscales ante los Juzgados de primera instancia del fuero CAyT ejercer “las facultades y deberes propios del Ministerio Público Fiscal en el fuero de sus respectivas competencias por razón del grado, debiendo realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos que fijasen las leyes” (el destacado me pertenece). Idéntica disposición contiene el art. 44 de la Ley en relación a los defensores ante los Juzgados de primera instancia del fuero CAyT. Por su parte, respecto del Ministerio Público Tutelar se establece que corresponde a los asesores tutelares en las instancias y fueros ante los que actúen “Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as” (art. 53 inc. 2). 26- Véase en este sentido Ferrer Arroyo, F. J., “La legitimación activa de las fiscalías contencioso administrativas de la Ciudad de Buenos Aires para promover acciones judiciales no penales”, en Alonso Reguera, E. M. et al. (dir), Estudios de Derecho Público, Asociación de Docentes - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Buenos Aires, 2013.
Interpretando la cláusula constitucional así como su reglamentación legal, la Sala II de la Cámara en lo CAyT señaló que el verbo “promover” contenido tanto en el art. 125 de la CCABA como en la Ley Nº 1903 “significa para la Real Academia Española, en su primera acepción ‘iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro’” y en la tercera “tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo”, concluyendo que “según la literalidad del texto constitucional, las tres ramas del Ministerio Público, tienen entre sus funciones instar la acción de la justicia y, además, conjugar esa atribución con la defensa de bienes de naturaleza colectiva, al aludir a los intereses generales de la sociedad” (el destacado me pertenece).27 Como señala Ferrer Arroyo, este pronunciamiento reconoce legitimación activa no solo a la Asesoría —parte actora en la causa— sino también a las tres ramas del Ministerio Público.28 Sin embargo, no desconocemos que esta interpretación no es del todo aceptada doctrinaria ni jurisprudencialmente, y ello quizás explique que no existan acciones tendientes a la protección del Patrimonio Cultural iniciadas en forma autónoma por alguna de las ramas del Ministerio Público de la CABA.29 27- Véase la causa “Asesoría Tutelar CAyT N° 2 c/GCBA y otros s/otros Procesos incidentales”, sentencia de la Sala II de fecha 11/09/2012, citada en Ferrer Arroyo F. op. cit. 28- Ferrer Arroyo, ibíd. 29- Una excepción a ello puede encontrarse en la causa “Marinaro Nidia Noemi c/ GCBA s/amparo” Expediente A267-2013/0. Si bien la causa fue iniciada por un particular con patrocinio privado, el Defensor General se presentó y adhirió a los términos de la demanda en carácter de defensor de los intereses generales de la sociedad, y no patrocinando a un particular. Por otra parte, el Ministerio Público de la Defensa ha iniciado en forma autónoma acciones de amparo en los términos de la Ley Nº 104, de acceso a la información pública, habiendo reconocido los tribunales su legitimación en tal sentido.
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Idéntico panorama se presenta en el ámbito nacional, donde tampoco se verifica una práctica activa en cuanto a la defensa, al menos a través de acciones judiciales, de derechos de incidencia colectiva.30 En cuanto a la posibilidad de que el Ministerio Público de la Defensa patrocine a vecinos que persiguen la adecuada protección de algún bien integrante del Patrimonio Cultural, creo que la respuesta también debe ser afirmativa. En este sentido, considero que el análisis del requisito de pobreza en estos casos no puede ser realizado en abstracto sino en relación con el derecho cuya protección se persigue. Es decir, no puede aplicarse el mismo estándar para determinar la condición de pobreza cuando lo que se persigue es la efectivización de derechos individuales o subjetivos que cuando lo que se encuentra en juego es un derecho de incidencia colectiva, respecto del cual quien pretende reclamar no es el único titular. Esta controversia se ha planteado en algunas de las causas que tramitaron ante el fuero, habiéndose pronunciado los magistrados e integrantes del Ministerio Público a favor de la facultad de los defensores de patrocinar a vecinos en este tipo de causas, aunque a mi criterio con fundamentos algo escuetos. En este sentido, en la causa “Young Dora y otros c/GCBA s/amparo” Expediente N° A64913/0, al apelar la medida cautelar y también al contestar la demanda, el GCBA cuestionó el patrocinio asumido por el Ministerio Público de la Defensa. Elevadas las actuaciones a la Cámara de Apelaciones del fuero a raíz del recurso interpuesto contra la medida cautelar, la fiscal ante la Cámara Karina Cicero consideró que el sustento de la actuación de la defensora ante los Juzgados de Primera Instancia como letrada patrocinante 30- Vallefín, C. op. cit. , p. 117.
se encontraba en las resoluciones del Defensor General —por conducto de las cuales se creó la Unidad Especial Temática Patrimonio Histórico— y en el art. 17 de la Ley Nº 1903, incisos 1, 2 y 6, y que el GCBA no había aportado argumentos serios y suficientes que pudiesen destruir la presunción de legitimidad que pesaba sobre los mencionados actos administrativos.31 Correctamente, la fiscal señaló que la eventual falencia en el patrocino letrado no puede encuadrarse ni como falta de legitimación para obrar ni como falta de personería, pues tales institutos procesales se refieren a supuestos distintos. En efecto, la legitimación se relaciona con la capacidad para ser parte en un proceso, y estará determinada por la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica sustancial debatida en el mismo. Por su parte, la falta de personería se produce cuando el tercero que invoca el poder de ejecutar los actos procesales inherentes a la calidad de parte no justifica mediante los instrumentos pertinentes su actuación. Ahora bien, en estos casos lo que se discute es si el Ministerio Público de la Defensa puede patrocinar a determinadas personas, pues de lo 31- Por medio de la resolución DG 299/12 el Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires dispuso la creación de la “Unidad Especial Temática (U.E.T.) Patrimonio Histórico Urbano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con objetivos de asesoramiento y actuación judicial” (art. 1°). Por su parte, la resolución DG 99/13 reorganizó y reestructuró la mentada dependencia (art. 1°) y remarcó que “(…) será uno más de los objetivos de actuación de la Defensoría General de la C.A.B.A, el acompañamiento y asistencia de las personas, organismos e instituciones sin fines de lucro, con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de sus derechos constitucionales vinculados a la protección del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad” (art. 2) Además, la referida norma consagró, en su Anexo I, el “Protocolo de Actuación de la Unidad Especial Temática Patrimonio Histórico Urbano de la CABA”, destacándose, en lo que aquí interesa, que su acápite III reza: “Una vez emitido el informe por la Unidad Especial Temática, la actuación será elevada a la Defensoría de Primera Instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario señalada a fin de que la mencionada Defensoría, en su caso, inicie las acciones judiciales que estime corresponder”.
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contrario podría sostenerse que la parte actúa sin el patrocinio letrado exigido por el art. 50 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Planteada en estos términos, la cuestión exige el análisis de la normativa que define las competencias del Ministerio Público de la Defensa, esto es el art. 125 de la Constitución de la CABA y la Ley Nº 1903. Sin embargo, este análisis no fue profundizado en el caso. Fue en otra causa iniciada también por la Sra. Young —entre otros actores— donde la patrocinabilidad del Ministerio Público de la Defensa fue cuestionada nuevamente.32 En esta oportunidad, la jueza de primera instancia María Soledad Larrea señaló que las facultades de la Defensoría para prestar asistencia técnico-jurídica a los actores encontraban sustento en el art. 125 de la CCABA y en la Ley Nº 1903 en cuanto dichas normas establecen entre las funciones del Ministerio Público la protección del interés general. Agregó que la Resolución DG 99/13, que reorganizó la Unidad Especial Temática Patrimonio Histórico Urbano de la CABA facultó expresamente a las Defensorías de primera instancia a iniciar las acciones judiciales que estimase corresponder.33 Los precedentes mencionados son importantes por cuanto se ha reconocido la facultad del Ministerio Público de la Defensa para patrocinar a particulares en causas relacionadas con la protección del Patrimonio Cultural. Ahora bien, como adelanté, los argumentos utilizados podrían haberse desarrollado con mayor profundidad. Cierto es también que al juez le corresponde verificar que la parte actúe con patrocinio letrado, y quizás el alcance del patrocinio del Ministerio Público de la Defensa sea una 32- “Young Dora Silvia c/GCBA s/ amparo” Expediente N° A3787-2013/0. 33- Considerando I de la sentencia dictada el 12/07/2013 en los autos “Young”, Expte. A3787-2013/0.
discusión que deba plantearse puertas adentro de la institución. Al respecto, la titular de la Defensoría Nº 2 ante la Cámara de Apelaciones del fuero, Dra. Mariana Pucciarello, ha sostenido la amplitud con la que debe evaluarse la patrocinabilidad del Ministerio Público de la Defensa en todos los casos en que se encuentren en juego derechos de incidencia colectiva.34 Ahora bien, en el marco de esta discusión no es un dato menor que de los veintisiete casos iniciados por vecinos de la Ciudad, trece contaron con el patrocinio del Ministerio Público de la Defensa. Es decir que, en casi la mitad de las causas iniciadas por vecinos, persiguiendo la protección del Patrimonio Cultural, intervino brindando patrocinio letrado el Ministerio Público de la Defensa. Ello ocurrió incluso en tres de los cuatro casos en los que no solo intervenían vecinos sino también asociaciones dedicadas a la protección del Patrimonio Cultural.35 Los números expuestos revelan por una parte, que los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires tienen un alto compromiso con la protección del Patrimonio Cultural de su ciudad ya que han intervenido como parte actora en más del 60% de las causas; por otra parte, podría decirse que los habitantes de la Ciudad han depositado su confianza en el Ministerio Público de la Defensa para 34- Para un detalle de las opiniones de los integrantes del fuero Contencioso Administrativo y Tributario del Ministerio Público de la Defensa véase el trabajo de la Dra. Mariana Pucciarello, publicado en este mismo ejemplar. 35- En esos casos el Ministerio Público de la Defensa patrocinó a los vecinos, y no a las asociaciones. En este sentido es dable mencionar que la Resolución DG 155/10 dispuso que los Defensores pueden patrocinar asociaciones sin fines de lucro, en la medida en que estas estén conformadas por personas en condición de vulnerabilidad, según el concepto adoptado por las “100 Reglas de Brasilia” en su Capítulo I, Sección 2º y únicamente en acciones de carácter colectivo orientadas a reclamar judicialmente la efectividad de los Derechos Humanos del grupo que la asociación representa.
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recibir asistencia técnica y jurídica, lo que ahora desde un aspecto práctico lleva a confirmar mi postura del rol preponderante del Ministerio Público en este tipo de causas. Para finalizar este acápite es importante destacar un aspecto estrechamente relacionado con la legitimación activa, que es el que refiere a la idoneidad de quien asume, a través de una causa judicial, la defensa del Patrimonio Cultural. Se trata de una cuestión relevante en las acciones colectivas, y ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Halabi” señalaba la necesidad de que frente a la falta de legislación, los jueces debían tomar los recaudos necesarios para asegurar la idoneidad del representante.36 Si bien, en rigor de verdad, este es un recaudo o requisito que la Corte ha considerado necesario analizar en el caso de las acciones de clase —aquellas donde se encuentran en juego derechos colectivos que recaen sobre intereses individuales homogéneos—, creo que también es un aspecto a tener en cuenta en las causas donde se persigue la efectivización de derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos, como el Patrimonio Cultural. Recuérdese que se trata de bienes que no pertenecen a la esfera individual sino social, por lo que una mala “gestión judicial” de los mismos podría perjudicar al colectivo de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires. La referencia a algunas de las causas analizadas permitirá explicar mejor mi punto de vista. En efecto, siete de los cuarenta y tres casos 36- “La admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabili dad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo” (CSJN, “Halabi”, Considerando 20, el destacado me pertenece).
relevados finalizaron por caducidad de la instancia. Uno de ellos había sido promovido por un legislador, tres por una asociación y tres por vecinos. Claro que no podría sostenerse que en todos estos casos haya existido negligencia de quien asumió la defensa judicial del interés colectivo, ya que la inactividad procesal puede obedecer a otras razones: que se haya solucionado el conflicto por otra vía, la existencia de otras causas con el mismo objeto o bien que se haya tornado abstracto el objeto del proceso.37 Sin embargo, el número de causas que finalizaron de este modo38 me lleva a pensar que debe prestarse una especial atención a quien inicia una acción en defensa de un derecho colectivo, a fin de que prime realmente el interés colectivo y no el individual de quien acciona. Solo a título de hipótesis, podría afirmarse que las causas pueden ser iniciadas con un objetivo estratégico. Cuando se logra ese fin “extraprocesal” —por ejemplo llegar a un acuerdo con quien pretende modificar un edificio— o bien se advierte que no se logrará el fin perseguido, puede perderse el interés en la continuación de la causa. En el caso de las acciones judiciales iniciadas por vecinos, puede ocurrir que el tiempo que lleva el trámite de una causa de este tipo los desanime, 37- Ello ocurrió por ejemplo con las causas iniciadas para proteger los vagones de la Línea A de subterráneos. Luego de iniciadas las causas la Legislatura dictó la Ley Nº 4886 cuyo objeto es la conservación, protección, restauración y promoción del Patrimonio Cultural e histórico de los coches La Brugeoise que prestaron servicio en la Línea A de subterráneos. Frente al planteo de caducidad de la acción efectuado por la demandada en la causa “Menicheli Agustin y otros c/ GCBA s/ amparo” Expte. A22-2013/0, el juez Pablo Mántaras tuvo en cuenta los dichos de la actora en cuanto a la satisfacción del objeto del amparo con el dictado de la Ley mencionada, y en consecuencia declaró abstracto el proceso (v. sentencia dictada en fecha 28/08/2015, texto disponible en http://consultapublica.jusbaires.gob.ar/.) 38- Sumado a otras causas que no registran movimiento desde hace bastante tiempo y otras en las que la parte actora ha desistido.
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y terminen por desinteresarse de aquello que los había llevado a iniciar la acción. Reitero, son solo hipótesis, ya que lo único constatable es el hecho objetivo del transcurso del tiempo, que en determinadas causas motivó la declaración de caducidad, desconociéndose qué es lo que ha llevado en cada caso a la parte a perder interés en la prosecución del proceso, pero el cuadro me lleva a insistir en el rol preponderante del Ministerio Público —en sus tres ramas— las que podrían en estos casos mantener viva la acción.
III. La importancia de una participación suficiente en los procesos colectivos que persiguen la protección del Patrimonio Cultural Cuando en acápites anteriores me referí a la caracterización de los derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos, señalaba que un posible test de verificación consistía en analizar los efectos prácticos de la sentencia a dictarse. Aún sin alterar los efectos interpartes que caracterizan el control de constitucionalidad en nuestro país, lo cierto es que cuando se dicta una sentencia en un caso donde se encuentra en juego un bien colectivo, los efectos prácticos de esa decisión beneficiarán —o perjudicarán— a toda la comunidad. Esta circunstancia hace que adquiera especial relevancia reflexionar sobre posibles mecanismos de participación en el proceso, dado que lo que allí se decida repercute sobre un bien que pertenece a la comunidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho especial hincapié en esta cuestión al analizar los recaudos que los jueces deben adoptar frente a la falta de regulación legislativa de las acciones de clase. Si bien existen diferencias entre
estas últimas y aquellas otras acciones en las que lo que se persigue es la protección de un bien colectivo, creemos que en estos casos también es necesario garantizar algún grado de participación, en atención a la incidencia colectiva de los derechos en juego. En este sentido, puede resultar conveniente oír no solo a quien ha iniciado la acción judicial, sino también a otros representantes del colectivo indeterminado afectado. Ello redunda en beneficio de la idoneidad de quien asume la representación. La participación en los procesos colectivos también encuentra sustento en el modelo de democracia participativa adoptado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1º). No se trata de convertir al proceso en un instrumento deliberativo, sino de garantizar el respeto de los derechos que se ponen en juego en este tipo de casos. En este sentido, resulta indispensable superar la lógica de los procesos “bilaterales” y comprender que el proceso colectivo no puede estructurarse sobre sus principios tradicionales. Tal como señalan Abramovich y Courtis —aunque en referencia a los derechos sociales— cuando la violación del derecho tiene alcance colectivo “deben desarrollarse acciones judiciales que resulten acordes con esta fundamental característica, de forma tal de garantizar su efectiva tutela. En esta línea, debe darse reconocimiento legal a nuevos mecanismos procesales de representación de intereses colectivos y a la práctica de plantear en el ámbito judicial conflictos públicos o que trasciendan lo individual”.39 Claro que no es posible —ni tampoco deseable— la participación de “todos los posibles afectados”, pues a diferencia de las acciones de clase, en este tipo de procesos en los que lo que se encuentra en juego es el Patrimonio Cultural se trataría de toda la comunidad. No solo existe 39- Abramovich, V. y Courtis, C. op. cit., p. 54.
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la imposibilidad material de que la comunidad toda participe de algún modo en el proceso, sino que además ello afectaría el derecho a una tutela judicial efectiva, pues implicaría la paralización de toda posible actuación judicial. Así y todo, pueden existir algunos mecanismos adecuados tendientes a satisfacer la necesidad de participación en este tipo de causas. Si bien no han sido demasiado utilizados por el fuero CAyT local puede recogerse alguna experiencia en la actuación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, por ejemplo, en el marco de la causa “Mendoza”, sobre el saneamiento del Riachuelo, se han llevado a cabo diversas audiencias públicas a fin de escuchar la opinión de distintos actores sociales. También se han recibido presentaciones como amicus curiae. Estas experiencias quizás podrían ser adaptadas al ámbito local, en los casos que así lo ameriten. Sin embargo, pueden citarse algunos ejemplos de causas en las que los magistrados del fuero contencioso local —frente a la falta de regulación legislativa de las acciones colectivas— han ideado mecanismos de participación. Así, en una de las causas citadas en el relevamiento, el juez interviniente consideró aplicables los lineamientos sentados por la Corte Suprema en la causa “Halabi”. En virtud de ello, dispuso la difusión del objeto de la acción de amparo y su estado procesal, a fin de que en un plazo determinado se presentasen quienes así desearan hacerlo. En cuanto a la forma de llevar a cabo la “difusión” dispuso que la misma se realizase a través de la publicación de edictos en el Boletín Oficial de la CABA y en uno de los diarios de mayor circulación de la Ciudad, mediante la publicación en la página web del Consejo de la Magistratura y el libramiento de un oficio a la Comuna N°1 —dentro de la cual se encontraban las calles adoquinadas cuya protección se
persigue— a fin de que se difundiesen los datos de la causa a través de una circular.40 Otro ejemplo de participación de la comunidad en el marco de un proceso colectivo puede verse en la causa “Young Dora c/ GCBA s/ amparo”.41 Se trataba de una acción iniciada por un grupo de vecinos del barrio de Coghlan a raíz de un proyecto de puesta en valor de la Plaza Estación Coghlan. Entre otras cuestiones, los vecinos reclamaban la efectiva participación en la discusión del proyecto, que podía afectar el valor patrimonial del lugar, declarado como Área de Protección Histórica. Previo al dictado de la medida cautelar solicitada por los actores —la suspensión de la obra— la magistrada interviniente dispuso la realización de un reconocimiento judicial, con la participación de funcionarios del GCBA y vecinos del barrio. Cumplido ese acto dictó una medida cautelar ordenando al GCBA —entre otras acciones— a convocar a una mesa de trabajo a fin de que se escuchara y merituara la opinión de los vecinos. Al momento de dictar sentencia la jueza analizó las objeciones planteadas por los vecinos y la razonabilidad de la respuesta brindada por el GCBA, considerando suficientemente garantizada la participación ciudadana. Estos son ejemplos de cómo se han ideado mecanismos de participación en procesos colectivos, que pueden servir de guía para otros casos. Ante la falta de regulación legislativa estará en cabeza de los jueces establecer la forma en que se garantizará la participación, siendo conveniente que ello sea definido en la primera etapa del proceso. Claro está también que los mecanismos 40- Juzgado CAyT N° 23, Secretaría 46, “TESO, Oscar Emilio y otros c/ GCBA y otros s/ amparo” Expediente N° A514-2013/0 , v. proveído del 20/11/2014, disponible en http://consultapublica.jusbaires.gob.ar/. 41- Expediente N° A3787-2013/0.
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de participación pueden depender del caso y del bien colectivo en juego. Otra respuesta posible a la necesidad de garantizar algún grado de participación podría encontrarse en el ámbito de las Comunas de la Ciudad de Buenos Aires, ello así, teniendo en cuenta que muchas veces la decisión en las causas donde se persigue la protección del Patrimonio Cultural repercute primaria y fundamentalmente en los habitantes del barrio donde se encuentra el bien de que se trate. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires crea la figura de las Comunas como unidades de gestión política y administrativa descentralizadas, con competencia territorial (art. 127 de la CCABA). El artículo 128 define sus competencias, entre las que se encuentran algunas de carácter exclusivo y otras que son concurrentes con el Gobierno de la Ciudad. Por su parte, la Ley Orgánica de Comunas establece entre sus finalidades la de “Preservar, recuperar, proteger y difundir el patrimonio y la identidad cultural de los distintos barrios” (art. 3º inc. f Ley N° 1777). De acuerdo al marco normativo constitucional y legal, las Comunas tienen un rol fundamental en relación a la protección del Patrimonio Cultural, sin perjuicio de que la obligación de preservación recae sobre el Gobierno de la Ciudad. Además, su intervención es obligatoria en los casos de trabajos de mantenimiento urbano de vías secundarias y otras de menor jerarquía (en este supuesto encuadran la mayoría de los casos judiciales de preservación de adoquines) (art. 10 inc. a) así como en los de mantenimiento de espacios verdes (art. 10 inc. b). Asimismo, el ámbito deliberativo y participativo que estas representan, en especial a través del Consejo Consultivo Comunal (art. 33 y siguientes de la Ley Nº 1777) puede constituir una forma eficaz de canalizar la participación de forma adecuada a las particularidades de los procesos colectivos. En este sentido, la Ley establece entre las funciones
del Consejo Consultivo Comunal la de formular solicitudes de convocatoria a audiencia pública y a consulta popular; promover, ordenar, canalizar y realizar el seguimiento de las demandas, reclamos, proyectos y propuestas de los vecinos; promover políticas de comunicación ciudadana, de acceso a la información y de participación vecinal (art. 35 inc. d, e y f). Tales disposiciones normativas ofrecen un marco amplio de posibilidades tendientes a generar participación en los procesos en los que se debaten derechos colectivos. Para finalizar este acápite, debe mencionarse otro aspecto relacionado con la participación que ya no tiene que ver con la incidencia colectiva del derecho, sino con la afectación de derechos meramente individuales que puede producirse en este tipo de procesos. En efecto, en muchas de las causas judiciales relacionadas con la protección del patrimonio histórico que fueron relevadas, se advierte que entran en juego derechos individuales. Ello ocurre cuando el bien objeto de la pretendida protección es de propiedad de un particular, cuando existe una constructora que pretende llevar a cabo una obra o en aquellos casos en que el Estado local llama a una licitación pública para la realización de determinada obra. Se ha verificado que en la gran mayoría de los casos que tramitaron ante el fuero CAyT se ha dado participación a aquellas personas cuyos derechos individuales podrían ser afectados por la sentencia. La participación se concreta en estos supuestos mediante la figura de intervención de terceros, que ha sido admitida en forma amplia pese al carácter sumarísimo de la acción de amparo.42 42- Resulta interesante mencionar un caso en el que tanto la parte actora como la demandada solicitaban la citación como tercero de la empresa constructora que inició el trámite del permiso de obra y de registro de los planos de obra cuestionados. Sin embargo, la demandada requería también la citación de los adquirentes de las futuras unidades funcionales y de las contratistas. La juez interviniente hizo
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IV. Principales obstáculos para la protección y preservación del patrimonio histórico El análisis de la judicialización de un determinado derecho puede servir como diagnóstico de los problemas que existen para su efectiva vigencia. Por citar un ejemplo, que a quienes conformamos el fuero CAyT nos resulta familiar la gran cantidad de causas cuyo objeto es garantizar el derecho a la vivienda, revela una política pública insuficiente en la materia. Analizar por qué se judicializa la protección del Patrimonio Cultural también puede servir para dar cuenta de cuáles son los principales obstáculos para la efectiva vigencia de ese derecho colectivo. En este sentido, se advierte que una serie de casos judiciales reveló deficiencias en la intervención de los órganos administrativos con competencia específica en materia de protección del Patrimonio Cultural. Uno de esos órganos es el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales (CAAP), presidido por el Director General de Interpretación Urbanística e integrado por representantes de diversos organismos tales como la Comisión de Planeamiento Urbano de la Legislatura, el Ministerio de Cultura, la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico, la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos, entre otras instituciones.43 Entre sus principales funciones se encuentra la de intervenir —a través de la emisión de un dictamen— en la incorporación de inmuebles al Catálogo previsto en la Sección 10 lugar a la citación de la constructora, pero desestimó la de los futuros adquirentes con fundamento en que ello importaría desnaturalizar de forma inadmisible el trámite de la acción de amparo y se desvirtuaría por completo su objeto (Juzgado CAyT N° 14, Secretaría 28, “YOUNG DORA y otros CONTRA GCBA y otros SOBRE AMPARO” Expediente A64913-2013/0. 43- Art. 1 Ordenanza 52.257/97, texto según Ley 2065.
del Código de Planeamiento Urbano, así como en toda propuesta de modificación del Catálogo. La catalogación es definida por el Código de Planeamiento Urbano como un instrumento de regulación urbanístico para los edificios con necesidad de protección patrimonial, y entre los criterios de valoración para la inclusión de inmuebles, se encuentra el valor histórico cultural del mismo. Pues bien, en algunos casos se ha cuestionado la actuación del CAAP, incluso por vicios formales en su actuación.44 En otras causas se ha cuestionado la actuación del CAAP en cuanto a la razonabilidad de lo dictaminado, como ocurre en la causa del “Cine Teatro Urquiza”. Allí se alega que la decisión del CAAP de que el inmueble no tiene valor patrimonial es irrazonable y no se encuentra adecuadamente fundada. Por su parte, en la causa “Campoy” se declaró nulo el acto administrativo que dispuso la “descatalogación” de un inmueble, por no haberse dado intervención al CAAP con carácter previo a adoptar esa decisión. Otra problemática se presenta en torno al procedimiento de catalogación de inmuebles, previsto en la Sección 10 del Código de Planeamiento Urbano. El procedimiento de catalogación suele ser largo, y finaliza en el Poder Legislativo, que sanciona la Ley de catalogación del inmueble o los inmuebles de que se trate. Una vez iniciado el procedimiento y hasta tanto se expida el Poder Legislativo, el inmueble debe incluirse preventivamente en el catálogo, y durante este tiempo no podrán aprobarse permisos de obra a su respecto. Sin embargo, no siempre este procedimiento funciona en forma aceitada, lo que ha dado lugar a que se iniciaran causas tendientes a proteger inmuebles ya sea porque: a) no existe procedimiento 44- “Asociación Civil Basta de Demoler y otros c/ GCBA s/ Amparo”, Expediente N° 41950/0. Se alegaba allí la falta de mandato suficiente de los representantes de las instituciones que componen el Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales.
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de catalogación, pero el inmueble presenta valor histórico que justificaría su protección, b) pese a estar en curso el procedimiento de catalogación se han aprobado permisos de obra tendientes a modificar el inmueble, en violación al marco normativo aplicable, c) el inmueble se encuentra catalogado y se discute el alcance de dicha catalogación. Por otra parte, el Código de Planeamiento Urbano establece que en parcelas adyacentes a edificios catalogados, lugares declarados Monumento Histórico Nacional o Distritos APH debe consultarse a la Secretaría en lo que respecta al tratamiento de fachadas y al contexto patrimonial. El incumplimiento de este requisito se verificó en la causa “Fraga Ondina”. En definitiva, lo hasta aquí expuesto demuestra que existen falencias en los procedimientos administrativos de protección del Patrimonio Cultural. En otro orden, resulta preocupante que en muchos casos sean obras propuestas por el propio GCBA las que se proyectan desconociendo los alcances del marco normativo protectorio del Patrimonio Cultural, como ocurrió en las causas de la Casa de Evaristo Carriego, la puesta en valor de la Plaza Estación Coghlan, la construcción de una playa subterránea de estacionamiento bajo el Parque Las Heras o las obras previstas en el edificio del ex cine El Plata, e incluso en todas las causas relacionadas con la remoción de adoquines. Más allá del resultado judicialmente obtenido, se advierte que en estos casos no existe una ponderación seria de cómo las obras en cuestión podrían afectar el Patrimonio Cultural de la CABA. Otro de los problemas que las causas relevadas ponen en evidencia es la omisión del GCBA en adoptar las medidas necesarias para el mantenimiento y preservación de los bienes que forman parte del Patrimonio Cultural de la CABA.45 Esta circunstancia se verificó en las cau45- Dicha obligación se encuentra a cargo del Ministerio de
sas judiciales relacionadas con la Casa Podestá, la Barraca Peña, el Almacén de Alonso y la Casa de Evaristo Carriego. Como señalábamos en el primer acápite de este trabajo, la violación de los derechos culturales puede provenir tanto de acciones como de omisiones, ejemplo de lo cual son los casos mencionados, donde se verificó el incumplimiento del GCBA de su obligación de preservación del Patrimonio Cultural. Dentro de este grupo de casos puede citarse también el de la Manzana Yrurtia aunque aquí la omisión del GCBA no tenía que ver con la omisión en la adopción de medidas de preservación de los inmuebles que la conforman, sino con la falta de control respecto de los usos a los que se destinaban algunos inmuebles (prohibidos por el Código de Planeamiento Urbano para ese distrito) y la realización de obras clandestinas en algunos de ellos. Es decir, lo que falló en este caso fue el ejercicio del poder de policía local en materia urbanística, afectando de este modo el Patrimonio Cultural. Lo mismo puede advertirse en las causa de “Almacén de Alonso” y “Casa Millán”, ya que los inmuebles cuya protección se perseguía fueron demolidos sin permiso, pese al dictado de una medida cautelar que prohibía cualquier alteración. Finalmente, la judicialización de la protección del Patrimonio Cultural revela una insuficiente participación de la comunidad en las cuestiones que a ello atañen. Ello se ha visto especialmente reflejado en las causas relacionadas con la protección del adoquinado granítico, donde finalmente la Ley estableció la intervención de las Comunas, así como en aquellas en las que se discutieron obras cuestionadas por los vecinos, como ocurría con la puesta en valor de la Estación Coghlan. Cultura del GCBA, órgano de aplicación de la Ley Nº 1227 (arts. 6° y 9° de dicha Ley).
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V. Conclusiones El análisis de las causas relacionadas con la protección del Patrimonio Cultural que tramitaron ante el fuero CAyT de la CABA, revela la existencia de múltiples aristas desde las cuales abordar la cuestión, algunas de las cuales intenté examinar a lo largo de este trabajo. Se advierte que algunas cuestiones ya se encuentran consolidadas en nuestra jurisprudencia, como por ejemplo la calificación del Patrimonio Cultural e histórico como un derecho de incidencia colectiva, y la legitimación amplia que de ello se deriva. Sin embargo, otras cuestiones aún presentan algún grado de controversia, como el rol del Ministerio Público en relación con la defensa de derechos colectivos, y su análisis merece ser profundizado. En el entendimiento de que se trata de una discusión aún en desarrollo, fue mi intención aportar mi pequeño grano de arena al debate. Por otra parte, se advierte que la falta de regulación legislativa en materia de acciones colectivas da lugar a cierto oscilamiento en cuanto a la forma en que son llevadas adelante estas acciones. En este sentido, sería altamente deseable la existencia de una regulación que unifique cuestiones tales como la idoneidad de la representación, los mecanismos de notificación y publicidad, las formas de participación, los efectos de la sentencia, etc. Pero mientras ello no suceda, son los jueces quienes deben establecer reglas claras a las que se sujetará el proceso, adecuadas a su carácter colectivo. En este sentido, es conveniente que lleven a cabo esta tarea en las primeras etapas del proceso, a fin de asegurar el derecho de defensa de las partes. Creo que también merecerían explorarse mecanismos tendientes a garantizar una mayor participación de la comunidad en este tipo de procesos, en los que se debaten derechos colectivos.
En otro orden de consideraciones, merece destacarse que la mayoría de los casos relevados obtuvieron sentencia favorable. Ello pone en evidencia que existen algunos inconvenientes en la aplicación de los mecanismos normativamente previstos para la protección del Patrimonio Cultural. Tal extremo puede explicarse por la dispersión normativa existente en relación a esta materia, la cantidad de organismos administrativos que intervienen en la gestión de la protección del Patrimonio Cultural (Ministerio de Cultura, Ministerio de Desarrollo Urbano, Dirección General de Interpretación Urbanística, Dirección General de Registro de Obras y Catastro, Consejo Asesor de Asuntos Patrimoniales, Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la CABA, entre otros), así como también porque el desarrollo de la temática es relativamente novedoso. Finalmente, resulta preocupante que en tres de los casos relevados se haya verificado el incumplimiento de una orden judicial de no innovar, demoliéndose un inmueble pese a haberse dictado una medida cautelar que prohibía su alteración. Ello ocurrió en la causa “De Bella” —donde se perseguía la protección del Almacén de Alonso—, “Defensoría del Pueblo” en la que se pretendía evitar la demolición de la “Casa Millán” y en la causa “Frondizi” relacionada con la protección del predio donde funciona el Hospital Borda, demoliéndose en ese caso un Taller Protegido que funcionaba dentro del mismo. Al incumplimiento de una orden judicial, se agrega la desaparición del bien con la consiguiente pérdida de su protección, cuando era irremplazable. El daño es irreversible, ya que en estos casos ni siquiera la reconstrucción del bien repara en forma adecuada el daño, aunque pueda —y deba— ser indemnizado.
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ANEXO
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GALERÍA FOTOGRÁFICA
PATRIMONIO CULTURAL EN IMÁGENES Las fotografías que ilustran este volumen no agotan la riqueza ni la diversidad del Patrimonio Cultural de la Ciudad pero sirven para representar o mostrar, en parte el modo de ser de una comunidad. Una manera de habitar la ciudad que se plasma en los edificios, se expone en los museos, se imprime a géneros musicales y bailes y que, de una manera u otra irrumpe en las calles de los barrios. Así entendemos al Patrimonio Cultural, como un proceso de construcción colectiva del que participamos como autores, actores y espectadores, cuyo escenario es el espacio público. El compromiso de la defensa de ese patrimonio supone, en principio, reconocer la diversidad de sus expresiones. En palabras de la Unesco, integran ese patrimonio un conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias. Luego, supone valorarlo y comprender que constituye una referencia ineludible de nuestra identidad individual y colectiva. Finalmente, implica hacerse cargo de que el Patrimonio Cultural se traduce en un conjunto de derechos imprescindibles para nuestra convivencia pacífica. Como tal, debe ser protegido y defendido.
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Espectáculo de danza callejera frente al CCK
… se entiende por “bienes culturales”, a todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el testimonio de la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histórico, científico o técnico excepcional. El universo de estos bienes constituirá el patrimonio cultural argentino. Ley Nº 25.197, art. 2º
Estación Río de Janeiro, Subte A
PATRIMONIO CULTURAL
ARTE EN LA CIUDAD
Acrótera en el Museo Sarmiento
Obra de Benito Quinquela Martín
Esculturas del Parque Lezama
Edificio en la calle Malabia intervenido por Lean Frizzera y Spok Brillor
La Odisea es el poema de la nostalgia, el de un Ulises que busca “volver y regresar” a su patria, y, en ese regreso, “salvar”, y sentirse en su propia tierra solo al haber sido reconocido, porque allí tiene su identidad. Mónica Capano
Mural con stencil en Villa Crespo
PATRIMONIO CULTURAL
ARTE CALLEJERO Graffitti de Grolou en Palermo Viejo
Mural intervenido con pegatinas de BA PASTE UP
Mural de Omar Gasparini sobre la calle Almirante Brown
Bar Argerich en La Boca, atendido por mozos vitalicios
“Sentados en la mesita de un café se oscila entre la nostalgia y la expectativa de una sorpresa”. Marc Augé “Elogio del café de París”
Café Bar Defensa, abierto desde 1930
PATRIMONIO CULTURAL
BARES Y CAFร S
El Hipopรณtamo, en Brasil 401
Bar Britรกnico, declarado Bar notable de la Ciudad en 1998
Tango, expresión declarada Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad
“La importancia de la cultura viva, que late y así crea la singularidad de un pueblo…merece despertar de ciertas rigideces en cuanto a su significado que, en forma lamentable pero extendida, merman su riqueza al homologar única y exclusivamente a la actividad artística (arquitectónica, literaria, etc.), generando una comprensión parcial del término. Se separa así a la palabra cultura de la trama viva dentro de la cual nace.” Alejandra Petrella
Performance callejera en San Telmo
PATRIMONIO CULTURAL
CULTURA VIVA
Mateo antiguo que sigue circulando por Palermo
Típicos fileteados porteños
Ex Cárcel de Caseros
El carácter ambiguo del patrimonio permite que convivan distintas perspectivas como la vieja cuestión de querer recuperar los bienes en su estado original, o, en cambio, las posiciones actuales más proclives a acompañar el cambio de época. Ricardo Castañeda
Parroquia de la Inmaculada Concepción, La Redonda de Belgrano
PATRIMONIO CULTURAL
EDIFICIOS HISTÓRICOS
Iglesia San Ignacio de Loyola, morada de los primeros jesuitas en Buenos Aires La Manzana de las Luces
Barrio Parque Los Andes
Barranca del Parque Lezama
Suele encontrarse una ciudad bella y llena de espacios verdes bien cuidados en algunas áreas “seguras” pero no tanto en zonas menos visibles, donde viven los descartables de la sociedad (2015)”. De la encíclica papal Laudato Si
Vecinos en el Parque Lezama disfrutan del contacto con la naturaleza
Avenida de Ánforas, en el Parque Lezama
PATRIMONIO CULTURAL
ESPACIOS VERDES Jardín Japonés en Palermo
Reserva Ecológica Costanera Sur
Contrastes en San Telmo
“…el valor del patrimonio arquitectónico no reside únicamente en su aspecto externo, sino también en la integridad de todos sus componentes como producto genuino de la tecnología constructiva propia de su época. De forma particular, el vaciado de sus estructuras internas para mantener solamente las fachadas no responde a los criterios de conservación”. Carta de Zimbabwe
Fachada de edificio deshabitado en el barrio de Montserrat
Detalle de frente de edificio en Chacarita
PATRIMONIO CULTURAL
FACHADAS PORTEÑAS
Pasaje Costa, de 1924 en Palermo
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derecho a la preservación, recuperación y difusión del patrimonio histórico urbano. DERECHO a la preservación de la memoria y las identidades culturales.
DERECHO A gozar de los Bienes Culturales. A DISFRUTaR DE la libre expresión artística.
PROGRAMA BIENES CULTURALES
DERECHO a la creación y preservación de los espacios DERECHO a la proteCción culturales. y difusión de las DERECHO manifestaa la formación ciones de la cultura artística popular. y artesanal. El Programa de Bienes Culturales, se creó en el ámbito de este Ministerio Público, en diciembre de 2015, a través de la Resolución DG Nº 1002/15.
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PROGRAMA BIENES CULTURALES
MISIÓN Atender las solicitudes de asesoramiento y asistencia en materia de derechos y políticas culturales, en especial en lo atinente al derecho a la preservación, recuperación y difusión del patrimonio histórico urbano; a participar de la vida cultural, a gozar de los Bienes Culturales y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales; a la libre expresión artística y creadora; a la creación y preservación de los espacios culturales; a la educación y formación artística y artesanal; a la protección y difusión de las manifestaciones de la cultura popular; a la preservación de la memoria y las identidades culturales; y cualquier otro aspecto relacionado con las previsiones del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del artículo 32 de la Constitución de la CABA.
OBJETIVOS PRINCIPALES *Asesorar a la ciudadanía en los casos de afectación del patrimonio histórico urbano. *Profundizar los mecanismos de atención a las solicitudes de asesoramiento y asistencia a personas, trabajadores y organizaciones de la cultura, con el fin de garantizar el acceso a sus derechos culturales y el desarrollo de políticas culturales necesarias para su respeto, promoviendo la solución extrajudicial de los conflictos.
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PROGRAMA DE BIENES CULTURALES
ÁREAS DE INTERVENCIÓN *Asiste en materia de derechos y acceso a los Bienes Culturales a la ciudadanía, trabajadores de la cultura y organizaciones de la sociedad civil: centros culturales, grupos de teatro comunitario e independiente y agrupaciones de artistas en general, colectivos por la memoria y en defensa de la identidad cultural; artistas ambulantes, artesanos, entre otros. *Impulsa espacios de discusión, realiza publicaciones y organiza eventos con el fin de difundir derechos y profundizar el abordaje en la defensa de los grupos vulnerados de la Ciudad, bajo los principios de los Bienes Culturales. *Articula con organismos gubernamentales locales y nacionales de los distintos niveles de gobierno y poderes del estado, organizaciones no gubernamentales y otras organizaciones de la sociedad civil, a través de la participación en redes, asambleas, mesas de trabajo, foros y espacios institucionales. *Asesora a las Defensorías Públicas en la incorporación de la perspectiva de los Bienes Culturales a fin de ampliar el abordaje en la defensa de los derechos de los grupos vulnerados. *Asesora a las Defensorías Públicas en los casos de afectación del patrimonio histórico urbano. *Realiza análisis, diagnósticos, informes y propuestas de intervención a requerimiento de las Defensorías Públicas o distintas áreas del MPD. *Colabora en el asesoramiento al Defensor General en su actuación como interlocutor y actor relevante en las discusiones locales e internacionales sobre los Bienes Culturales.
Responsable del Programa: Gabriela Alegre Dirección: Av. de Mayo 633, Piso 1º, Of. 10 / Teléfonos: 4342-9102 / 9181.
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ANEXO DOCUMENTAL
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ANEXO DOCUMENTAL
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ANEXO DOCUMENTAL
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Año 6 NÚMERO 9 JULIO DE 2016 Revista Institucional de la Defensa pública de la ciudad autónoma de buenos aires
Edición y diseño a cargo de la Dirección de Prensa Dirección de Prensa Lic. Leandro Balasini Edición Lic. Florencia Di Santo Catalina Lanús Lic. Ana Mangialavori Lic. Diana Nikutowski Correctora Patricia Andrea Porchia Diseño Diseñador Gráfico Marcelo Miraglia Diseñadora en Comunicación visual Ana Inés Penas Diseñadora Audiovisual Glenda Ross Fotografía y Contenidos Digitales Realizadora Amanda Celi Guillermo Fernández Milena Pafundi Lucia Torrez Equipo de Prensa ángel Aberbach Mariana Cáceres Pablo Chernomoretz Lic. Mariana Domínguez Marianela Nappi Raquel Pannunzio Jimena Fernández Rearte Aixa Rizzo
Las fotografías del presente volumen son de autoría de Guillermo Fernandez, Amanda Celi y Lucía Torrez. El mural de la foto de tapa “David”, ubicado en las calles Tacuarí y Venezuela, es obra de Jorge Rodríguez-Gerada.
Publicación del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Defensoría General. Edificio Dr. Arturo Enrique Sampay, México 890 (CABA). Comentarios, sugerencias y colaboraciones: prensa.defensoria@jusbaires.gob.ar
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Año 1 - NÚMERO 1 - MARZO DE 2011 - Buenos Aires - Argentina
Año 1 - NÚMERO 2 - DICIEMBRE DE 2011 Buenos Aires - Argentina
Dra. Alicia. E. C. Ruiz • Dra. Eleonora Devoto • Dra. Marcela Millán • Dr. Ricardo D. Smolianski • Dra. Liliana B. Constante • Dr. Demián Zayat y Dra.Victoria Ricciardi
Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni • Dra. Graciela Elena Christe • Dr. Roberto Andrés Gallardo • Dra. Gabriela Marquiegui Mc Loughlin • Dr. Mauricio Duce • Dr. Arístides Corti • Dr. Federico Stolte • Dr. Guillermo García Fabués • Lic. María Laura Barral y Dr. Diego Fidel Doat • Equipo de Mediación
Año 2 - NÚMERO 3 - AGOSTO DE 2012 - Buenos Aires - Argentina
Año 3 - NÚMERO 4 - MAYO DE 2013 - Buenos Aires - Argentina
Dr. Damián Loreti • Dr. Edgardo Alberto Donna • Dra. María Angélica Gastaldi • Dr. Andrés Harfuch • Dr. Abel Fleming • Dr. Javier Esteban de la Fuente • Dr. Sebastián Tedeschi • Equipo de Psicólogos del Cuerpo de Mediación
Dr. Edmundo Samuel Hendler • Dra. Diana Maffía • Dr. Marcelo Pablo Vázquez • Dra. Ivana M. González • Dr. Matías Becerra y Dr. Emilio A. Cappuccio • Dr. Ricardo Daniel Smolianski • Dr. Demian Zayat • Dr. Federico H. Segura, Dr. Isidro M. Aramburú y Dra. Victoria L. Achával • Dr. Martín Cormick y Lic. Federico Golodny • Lic. María Laura Barral
Año 3 -NÚMERO 5 - DICIEMBRE - DE 2013 - Buenos Aires - Argentina
Año 4 - NÚMERO 6 - DICIEMBRE DE 2014 - Buenos Aires - Argentina
Dr. Luis Fernando Niño • Dr. Alberto Manuel García Lema • Dr. Arístides Corti • Dra. Paula Viturro Mac Donald • Dr. Ramiro Sánchez Correa • Dra. Alejandra Lorena Lampolio y Equipo de Intervención de Villas de la Defensoría CAyT Nº 1 • Dra. Bettina Castorino y Lic. Josefina Fernández • Dr. Guillermo Emilio García Fabués • Dr. M. Roberto Guinney • Dr. Gabriel Fava y Dr. Gonzalo López
La causa “Mendoza”: la relocalización de las familias y el derecho a una vida digna. Las personas no son cosas.
Año 5 - NÚMERO 7 - JULIO DE 2015 - Buenos Aires - Argentina
Año 6 - NÚMERO 8 - FEBRERO DE 2016 - Buenos Aires - Argentina
El nuevo paradigma de la salud mental: menos encierro, más comunidad.
El caso “Serra” y la vida en el Elefante Blanco. No es solo el edificio, son las personas.
“Esta edición de 2.000 ejemplares se terminó de imprimir en el mes de agosto de 2016 en Safe Establecimiento Gráfico, Rivera Indarte 3299, CABA, Argentina”