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DIRITTO COMMERCIALE NOZIONE DI IMPRENDITORE. L’art.2082 del Codice Civile afferma che “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.”

Requisiti essenziali dell’imprenditore art. 2082 c.c.: - Attività produttiva - Organizzazione - Economicità - Professionalità 1.

"attività produttiva" = considerando tale anche l’attività di scambio diretta a incrementare l’utilità dei beni spostandoli nel tempo o nello spazio, ed è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare.

Non è impresa, invece, l’attività di mero godimento, ma non vi è incompatibilità tra attività di godimento e impresa in quanto la stessa attività può costituire nel contempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Così, costituisce impresa il proprietario di un immobile che lo adibisce a pensione, ma sono considerabili attività produttive anche quelle svolte dalle società di investimento, da quelle finanziarie.

"Attività" poi letteralmente significa una serie di atti ma in alcuni casi anche un singolo atto può dare luogo all’esercizio di un’attività di impresa se si tratta di atto di notevole rilevanza e che quindi, di per sé, implica la professionalità (si pensi al singolo atto che è stato oggetto dell’impresa che ha costituito il Tunnel del Canale della Manica: si trattava di un singolo atto certamente, ma di rilevanza tale da configurare un’attività di impresa); quindi quando si parla di “attività economica” si parla di attività rivolta alla produzione o allo scambio di beni e servizi (precisazione del legislatore).

2.

"attività organizzata" = Non è concepibile attività d’impresa senza l’impiego coordinato da parte dell’imprenditore di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui, per un fine produttivo. Non ha comunque importanza il tipo di apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale e che può variamente adattarsi a seconda del tipo di attività e delle scelte organizzative dell’imprenditore.

N.B. Nonostante opinioni contrastanti, si ritiene che un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola.

In mancanza si avrà lavoro autonomo non imprenditoriale come nel caso di prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici,..) o di servizi fortemente personalizzati (mediatori, agenti di commercio,…).

Il requisito dell’organizzazione è importante in quanto contraddistingue l’imprenditore sia da qualsiasi persona fisica che non è imprenditore commerciale sia rispetto al piccolo imprenditore.

Per organizzazione s’intende l’organizzazione di fattori produttivi: capitale, lavoro, macchinari etc.

Esempio: pensiamo ad una delle categorie di piccolo imprenditore: l’artigiano che realizza un prodotto utilizzando la sua abilità personale. Ad esempio, un sarto è un artigiano: egli riesce a realizzare un vestito utilizzando prevalentemente le sue mani, la sua abilità. Ma se il sarto comincia a far lavorare con sé altre persone, ad acquistare macchinari per la realizzazione dei vestiti, ed ad utilizzare capitali presi in prestito da terzi per acquistare macchinari e corrispondere il salario alle persone impiegate, egli diventa un imprenditore commerciale.

Perché? Perché attraverso l’impiego di altre persone alle sue dipendenze, degli ingenti capitali, e dei macchinari egli mette su una vera e propria organizzazione. A quel punto, il vestito che sarà realizzato dall’insieme di lavoratori dipendenti e dei macchinari sarà un prodotto dell’organizzazione e non il risultato dell’attività personale dell’artigiano.

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Inoltre il nostro sistema distingue i professionisti intellettuali dagli imprenditori, infatti a norma dell’ Art.2238 - (spiegazione): Coloro che esercitano una professione intellettuale non sono considerati imprenditori se l’organizzazione di cui si servono è soltanto strumentale alla loro attività, Affinché diventino imprenditori è necessario che l’esercizio della professione intellettuale avvenga all’interno di una organizzazione produttiva (esempio: è imprenditore il medico che esercita una casa di cura del quale è proprietario, nella quale egli stesso svolge l’attività di medico). o

Affinché si abbia un imprenditore è necessario che l’esercizio professionale dell’attività di produzione di beni e servizi risulti organizzata al “fine dello scambio” di almeno una parte dei prodotti e dei servizi dell’attività. Quindi non è imprenditore chi cede gratuitamente i beni o i servizi realizzando un’attività diretta al soddisfacimento di interessi altrui.

o

Ma l’intento speculativo non è essenziale all’imprenditore; è sufficiente che l’imprenditore “appaia” voler conseguire, attraverso l’esercizio dell’attività di impresa, uno scopo egoistico cioè un qualsiasi interesse patrimoniale a lui riconducibile, (lo scopo egoistico, essendo quello nella realtà più frequente, deve, in mancanza di prova contraria, presumersi).

A tale stregua è imprenditore l’ente pubblico che esercita un’attività economica organizzata (2093, 2201) il quale può non proporsi uno scopo di lucro.

E’imprenditore la società cooperativa (2511, 2515) anche quando essa si proponga esclusivamente uno scopo mutualistico il quale e’uno scopo egoistico perché assicura vantaggi patrimoniali ai suoi soci, anche non è uno scopo lucrativo perché questi vantaggi non consistono nella distribuzione tra i soci dell’utile realizzato dalla società.

E’ imprenditore la persona fisica che gestisce un ristorante fornendo pasti a prezzo di costo o in perdita a scopo caritatevole, ma senza farlo apparire (in mancanza di perseguimento palese dello scopo altruistico, deve presumersi quello egoistico).

E’ imprenditore la persona fisica che consegue un utile dalla sua attività ma lo devolve integralmente e sistematicamente ai poveri (ciò perché, anche se in questo caso lo scopo altruistico è palese, lo scopo altruistico non è realizzato direttamente attraverso l’esercizio dell’attività d’impresa ma attraverso una successiva attività).

1.

3.

Economicità: Per aversi impresa è quindi essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico, secondo modalità che quanto meno consentono la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. L’attività deve essere organizzata in maniera tale che i costi sostenuti siano inferiori ai profitti.

4.

"esercizio professionale" = vuol dire esercizio svolto con continuità, costanza, determinazione, intenzionalità....nel senso opposto all’attività svolta come hobby, oppure saltuariamente, di tanto in tanto. Ad esempio, se una persona acquista un’automobile e dopo 1 anno la rivende ricavandoci un profitto, deve costui essere considerato imprenditore? Certamente no se ed in quanto la persona abbia posto in essere un singolo atto, consistente nell’acquisto e nella rivendita, che pertanto non soddisfa il requisito della continuità; è imprenditore il gestore di stabilimento balneare aperto solo pochi mesi l’anno.

ARGOMENTI CONTROVERSI: Attività d’impresa e scopo di lucro. Ci si è chiesti se lo scopo di lucro costituisca requisito essenziale dell’attività d’impresa. Si ritiene che la risposta debba essere comunque negativa sia considerando il lucro soggettivo (movente psicologico dell’imprenditore), sia considerando il lucro oggettivo (attività svolta secondo modalità lucrative), poiché irrilevante è la circostanza che un profitto venga realmente conseguito o devoluto a fini altruistici. Ad esempio le cooperative, che hanno scopo mutuativo, devono comunque essere considerate 2

imprese. Affinché ci sia impresa è sufficiente l’economicità, ossia il finanziamento attraverso la propria attività .

Il profitto sarebbe requisito necessario x alcuni. Per altri basta il metodo economico (= superamento dei costi con i ricavi).

Per CAMPOBASSO, di solito è normale che ci sia scopo lucrativo ma esso non è indispensabile. Basta che la proprietà sia organizzata in modo da rispettare il metodo economico, cioè la tendenza a superare con i ricavi i costi di produzione approntati, che si identifica l’impresa.

2.

Problema dell’impresa per conto proprio. Nonostante opinioni contrarie, (se non si arriva al mercato non c’è impresa) CAMPOBASSO dice che la destinazione al mercato non è necessaria. In realtà nell’ambito della nozione ex art 2082 “svolge attività ai fini della produzione o scambio di beni e servizi,” la produzione di per se potrebbe essere sufficiente a garantire la qualifica di imprenditore. Quindi, 1 soggetto che soddisfa i requisiti essenziali, produce beni utilizzandoli per sé, senza metterli sul mercato, è comunque considerabile imprenditore. Ad esempio, sono tipiche imprese per conto proprio: a) la coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia, b) la costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (costruzioni in economia). Esse dimostrano che non vi è incompatibilità tra impresa per conto proprio ed economicità, dato che l’attività produttiva può considerarsi svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore.

3.

Problema dell’impresa illecita. Nei casi meno gravi in cui l’illiceità dell’impresa è determinata da violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa, come nel caso di commercio senza licenza o banca di fatto (cosiddetta impresa illegale), si applicano tutte le disposizioni riguardanti l’imprenditore, salvo eventuali sanzioni. Nei casi più gravi in cui illecito è l’oggetto stesso dell’attività, come nel caso di contrabbando o fabbricazione di droga, e anche di impresa mafiosa, l’imprenditore soggiace alle norme “negative” riguardante l’imprenditore (principalmente ai fini di tutelare i terzi), ma non può godere delle norme “positive”.

4.

Impresa e professioni intellettuali. I liberi professionisti non sono mai in quanto tali imprenditori, e ciò si desume dal 1° comma dell’art. 2238, secondo il quale le disposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d’impresa”. I liberi professionisti diventano imprenditori solo se ed in quanto la professione intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa. Essi godono comunque di una disciplina legislativa che li privilegia, e per questo si parla di “professioni protette o riservate”, anche se in pratica è difficile stabilire quando un’attività sia considerabile professione intellettuale e ricada perciò nell’art. 2238: decisivo è il carattere eminentemente intellettuale dei servizi prestati (criterio sostanziale). Oggi vengono considerati imprenditori commerciali, e non liberi professionisti, i farmacisti e gli agenti di cambio.

Imputabilità dell’attività d’impresa = il codice del 42 è incentrato sulla figura dell’imprenditore. Quali sono i criteri che individuano l’imputabilità.

Il CAMPOBASSO individua un concetto di tipo formale = propende per il criterio della spendita del nome.

Qui si inseriscono le norme di diritto fallimentare. Chi risponde quando l’impresa va male?

Art. 146 di diritto fallimentare = ma è anche un paradigma della responsabilità patrimoniale. In particolare per le srl. All’art 5. disciplina la fattispecie nelle quale dopo il fallimento risulta che l’impresa è riferibile ad una società il cui fallito è socio limitatamente responsabile. Cioè ipotesi di società di fatto.

In questo fatto vengono coinvolti nella procedura fallimentare. Sono soggetti che il nome non l’hanno mai speso. Teoria dell’imprenditore occulto = regola analoga Poi ci sono ipotesi in cui l’attività non sarebbe imputabile a nessuno (associazione, ente pubblico, fondazione…). Lo stesso per l’incapace non autorizzato esercita attività d’impresa (violazione di una norma che non è imputabile ad un soggetto debole), per i minori o nel caso della grande impresa.

Quando l’impresa è molto grande soprattutto dal punto di vista dell’azionariato si spezza quel legame tra potere e azionariato.

CAMPOBASSO - viene contraddetto in parte da questa legge in materia fallimentare che consente una deroga alla spendibilità.

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Le imprese possono essere più di una a capo di uno stesso soggetto sia esso persona fisica o società e quindi realizzare diverse organizzazioni (es. holding che detiene capacità azionarie in una serie di imprese).

Oppure una stessa attività può essere organizzata in diversi segmenti di tipo contabile, creando dislocazione territoriali, oppure differenziando all’interno dei rami (es società in Francia disloca le spese amministrazione in India).

L’IMPRESA – il cc non definisce l’impresa ma con riferimento alla nozione di imprenditore ex 2082 possiamo definirla come l’attività economica organizzatadall’imprenditore da lui esercitata professionalmente ai fini della produzione o dello scambio di beni e sevizi.

E’ quindi un’attività di organizzazione di fattori produttivi personali e reali preordinata alla creazione di nuova ricchezza (beni e servizi) per soddisfare i bisogni del MKTO. Occorrerà poi soffermarsi su: 1. natura intellettuale o meno delle prestazioni 2. non deve essere di mero godimento 3. deve produrre ricchezza nuova L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE - E’ presupposto per l’applicazione ad un dato soggetto del complesso di norme che l’ordinamento ricollega a tale qualifica, e di quelle specificatamente dettate per l’imprenditore commerciale.

Per affermare che un soggetto e’ diventato imprenditore e’ necessario che l’esercizio dell’attività’ di impresa sia a lui imputabile e quindi giuridicamente a lui riferibile.

E’ essenziale che l’esercizio di impresa avvenga, da parte dell’imprenditore, in nome proprio, in quanto dall'esercizio dell'attività in nome proprio deriva per l’imprenditore l’assunzione di quel particolare rischio che va sotto il nome di “rischio imprenditoriale”.

L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA: Nel nostro ordinamento vige il principio secondo il quale il centro di imputazione degli effetti dei singoli atti giuridici posti in essere e’ il soggetto il cui nome e’ stato validamente speso nel traffico giuridico “spendita del nome”.

Imputazione degli effetti è diversa a seconda che sussista mandato ed esso sia o meno con rappresentanza: •

Quando il mandatario agisce in nome del mandante tutti gli effetti negoziali si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante.

•

in materia di mandato senza rappresentanza, quando il mandatario agisce in proprio nome, acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti degli atti compiuti con i terzi. Il codice civile stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del mandante neppure se erano a conoscenza della sua esistenza.

Quindi diventa imprenditore colui che esercita personalmente l’attività’ d’impresa compiendo in proprio nome gli atti relativi (spendita del nome).

Non diventa invece imprenditore colui che gestiste l’altrui impresa quando operi spendendo il nome dell’imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall’interessato o riconosciutoli dalla legge.

E’ un fenomeno largamente diffuso nella pratica commerciale l’esercizio d’impresa per interposta persona, che si connota per la compresenza di due soggetti: L'imprenditore palese (o prestanome), che è colui che spende il nome pur non gestendo l'impresa; 2. il dominus (o imprenditore occulto), che è colui che gestisce realmente l'impresa da indirizzo all’impresa e fa suoi tutti i guadagni, senza però apparire come imprenditore di fronte ai terzi 1.

L'imprenditore occulto mette i soldi per l'attività d'impresa, prende le decisioni aziendali e incassa gli utili, l'imprenditore apparente, che di solito è nullatenente, esegue le decisioni e 4

magari viene pagato con una somma fissa mensile (es si costituisce una sdk dotandola di un modesto K, del tutto o quasi in mano ad un dominus. In tale situazione gli atti di impresa saranno formalmente decisi dagli amministratori e posti in essere in nome dalla società palese però che ogni decisione sarà adottata dal socio che ha la quasi totalità delle azioni imprenditore indiretto).

Il pratica imprenditore occulto è quello che non agisce direttamente nella propria attività, ma tramite un prestanome. In tale modo riesce a compiere l'attività d'impresa pur non apparendo come colui che la esercita1.

In pratica, mentre gli atti di impresa sono formalmente imputabili al prestanome o ad una società all'uopo costituita (cd. società di comodo), i proventi dell'attività, la direzione dell'impresa e la somministrazione dei mezzi necessari sono sostanzialmente effettuati da un altro soggetto.

Questo modo di operare non solleva particolari problemi nei casi in cui l’attività dell’imprenditore è fiorente.

Ne solleva invece di ben gravi quando gli affari procedono male e l’imprenditore palese sia una persona fisica nullatenente oppure una società di comodo con capitale sociale irrisorio. In quest’ ultima ipotesi, ferma restando la possibilità per i creditori dell’imprenditore palese di chiederne il fallimento, si concreterebbe l’assurda anomalia di far ricadere il rischio d’impresa non già sull’imprenditore, bensì sui suoi creditori, stante l’esiguità del patrimonio dell’imprenditore palese.

1. parte della dottrina ritiene che siano responsabili cumulativamente sia il prestanome sia l’imprenditore occulto, (responsabilità cumulativa), poiché colui che esercita in concreto il potere di direzione di un'impresa deve assumersene necessariamente anche il rischio e rispondere delle relative obbligazioni - con esclusione però del fallimento per l’imprenditore occulto.

2. teoria dell’imprenditore occulto - Parte della dottrina ritiene che si debba superare il principio della spendita del nome (= obbligato e responsabile è solo colui che ha agito in proprio nome) per quanto riguarda i debiti d’impresa. Si sostiene che nel nostro ordinamento è espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto potereresponsabilità. Perviene ad una completa parificazione del prestanome e dell’imprenditore occulto sul piano della responsabilità d'impresa (quando l’impresa è esercitata tramite prestanome, responsabili sono sia il prestanome sia il dominus). Il dominus di un'impresa formalmente altrui, pertanto acquisterebbe la qualità di imprenditore occulto, non solo risponderà unitamente al prestanome ma sarà altresì assoggettabile a fallimento insieme a lui.

Tuttavia la teoria dell’imprenditore occulto in base alla quale risponde e fallisce anche il reale interessato non può essere condivisa da Campobasso.

Così come non può essere condiviso l’assunto in base al quale la sovranità di fatto sull’impresa rappresenta il solo criterio giuridico di imputazione dell’attività d’impresa, sicché solo il dominus acquisterebbe la qualità di imprenditore.

Una smentita viene dai principi che regolano le società di K. In queste è sempre individuabile un socio o un gruppo di soci che di fatto controlla e dirige la società. Ma l’azionista o gli azionisti di comando NON sono in quanto tali chiamati dal legislatore a rispondere personalmente dei debito della società. Sia x SPA che SRL, poi, neanche la qualità di socio unico 1

Infine è da tenere presente, per una più compiuta comprensione del fenomeno dell’imprenditore occulto (come andremo ad esaminare), che l’imprenditore è assoggettato ad uno speciale regime, che incide direttamente sui rapporti giuridici che a lui fanno capo e pertanto: ha la direzione dell’impresa, ne è il capo ed esercita il potere gerarchico sui collaboratori subordinati che dipendono da lui (art. 2086 c.c.); ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti, adottando tutte le misure atte a proteggere l’integrità fisica e la personalità morale (art. 2087 c.c.); è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico (ad esempio per quanto riguarda la responsabilità per i reati fallimentari).

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comporta l’assunzione di responsabilità illimitata x le obbligazioni sociali. Ne consegue che il dominio

di fatto di un’impresa individuale o di una società di k, non è condizione sufficiente x esporre a responsabilità e fallimento. Né tanto meno determina di per se l’acquisto della qualità di imprenditore.

Campobasso propende x il riconoscimento del CRITERIO FORMALE della spendita del nome (come imputazione della responsabilità per i debiti di impresa), in base al quale acquista la qualità di imprenditore, con pienezza di effetti, la persona fisica o la societa’ nel cui nome l’attivita’ di impresa e’ svolta.

In particolare dal 2003 è espressamente regolata la responsabilità civile delle società o enti che esercitano un’attività di direzione e coordinamento su altre società ed abusano di tale potere in danno dei creditori e soci della controllata ex 23592.

Tale tesi viene sostenuta anche in base a 2 altri argomenti: ⇒

⇒

i creditori non sapevano dell'esistenza dell'imprenditore occulto e quindi non hanno fatto affidamento sui suoi beni ma solo sul patrimonio dell'imprenditore apparente; c'è una norma nel codice civile in materia di mandato senza rappresentanza la quale stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del mandante neppure se erano a conoscenza della sua esistenza; questa norma a maggior ragione si applica nel caso dell'imprenditore occulto la cui esistenza è ignorata dai creditori dell'imprenditore apparente. La Corte di Cassazione ha accolto quest’ultima posizione e ha quindi stabilito che l'imprenditore occulto non risponde dei debiti fatti dall'imprenditore apparente.

l’impresa fiancheggiatrice – la giurisprudenza, nel tentativo di reprimere abusi, rinviene, che i comportamenti di un socio che tratti la società come “cosa propria” possono integrare gli estremi x dare vita ad un’autonoma attività di impresa (distinta dalle attività d’impresa o dalle società di k dominate).

Quindi se ricorrono i presupposti ex 2082 (organizzazione, sistematicità e metodo economico), il socio che ha abusato dello schermo societario, risponderà per le obbligazioni da lui contratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice, e in quanto tale potrà fallire se si accerta l’insolvenza della sua impresa.

In applicazione e non in deroga al principio della spendita del nome, si fonda la responsabilità personale (ed il fallimento) di chi abusi della posizione di socio dominante in società, quindi, ad esempio, può essere che un socio (cd "Socio Tiranno") di comando di una società di K, non si limita ad esercitare i poteri sociali riconosciutigli dalla legge, ma tratti la società in assoluta violazione delle regole attraverso una serie di comportamenti tipici, quali una serie di finanziamenti della società con prestiti, sistematica ingerenza negli affari sociali, e così via.

La giurisprudenza, appunto per affermare la responsabilità personale e l'esposizione al fallimento di chi abusi della posizione di dominio su una società si capitali, l'ha configurata come un'autonoma attività di impresa, individuale o anche societaria, ma in tal caso sarà una società di fatto, distinta dalla società di capitali. Così il socio o i soci che hanno operato risponderanno per le obbligazioni da loro contratte nello svolgimento dell’attività di sostegno. pag 44 campobasso

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2359. Società controllate e società collegate.

Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.

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ESERCIZIO INDIRETTO DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA Trasferimento del rischio d’impresa dal reale dominus sui creditori dell’impresa, attraverso lo schermo dell’imprenditore palese Come neutralizzare i pericoli per i creditori, insiti nella rigorosa applicazione del principio della spendita nel nome? 

Teoria del potere d’impresa Si assume che nel nostro ordinamento giuridico venga espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto tra potere e gestione. Da ciò discende che vi sia: a) la responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e di quello occulto b) il fallimento dell’imprenditore palese, ma non del dominus



Teoria dell’imprenditore occulto a) responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e di quello occulto b) fallimento dell’imprenditore palese e del dominus.

Tale posizione (elaborazione di Bigiavi) sostiene che in ogni ipotesi di preposizione all’esercizio di una impresa commerciale da parte di un imprenditore che non spende il proprio nome, vi è la responsabilità e la soggezione al fallimento non soltanto di colui che è apparso nei confronti dei terzi, ma anche della persona individuale, che è rimasta occulta.

Inaccettabilità del criterio sostanziale di imputazione della responsabilità per debiti di impresa: : manca una società tra dominus e prestanome, allorché nel rapporto che si instaura tra tali soggetti sono assenti tutti gli elementi costituivi del contratto di società come reprime allora gli abusi?

CFR giurisprudenza l’impresa fiancheggiatrice” (i comportamenti tipici del socio tiranno possono integrare gli estremi di una autonoma attività di impresa: questi, qualora ne sussistano i presupposti ex art. 2082 c.c., risponderà per le obbligazioni da lui contratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice)

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L’INIZIO E LA FINE DELL’IMPRESA: La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa, sia per le persone fisiche sia per gli enti pubblici e privati, comprese le società (principio dell’effettività).

Non sono sufficienti né l’intenzione di dare inizio all’attività, né l’iscrizione nel registro delle imprese (in caso di mancata iscrizione verranno inflitte le sanzioni previste dalla legge; anche i casi di inabilitazione e di incompatibilità non sono sufficienti).

Ma quando si verifica l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa?

Per rispondere a tale domanda è necessario distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa (come la produzione e lo scambio di beni e/o servizi) sia o meno preceduta da una fase organizzativa oggettivamente percepibile (come l’affitto del locale o l’acquisto di predisposte attrezzature).

In mancanza di tale fase organizzativa, solo la ripetizione di atti omogenei e funzionalmente coordinati renderà certo che non si tratti di atti occasionali, bensì di atti professionalmente esercitati. Quando invece venga preventivamente fatta l’organizzazione aziendale basterà un solo atto di esercizio per dire che l’attivita’ sia iniziata.

Talvolta, particolarmente per le società, anche atti di sola organizzazione (valutati secondo il loro numero e il livello di significatività) possono essere equiparati ad atti di impresa, determinando dunque l’acquisto della qualità di imprenditore ed anche l’esposizione al fallimento.

Anche nel caso della fine dell’impresa, domina il principio dell’effettività.

La qualità di imprenditore si perde solo con l’effettiva cessazione dell’attività, ovvero con la chiusura della liquidazione, che potrà considerarsi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale (non si devono cioè più verificare operazioni intrinsecamente uguali a quelle “normali”) che rende definitiva ed irrevocabile la cessazione.

Non è necessario che siano stati riscossi tutti i crediti e pagati tutti i debiti relativi.

E ’molto importante determinare l’esatto giorno di cessazione di attività d’impresa commerciale, poiché l’art. 10 legge fall. prevede che l’imprenditore può essere dichiarato fallito entro un 1 dalla cessazione dell’attività.

Per quanto riguarda le società, si verifica talvolta che dei creditori avanzino pretese dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese. Il legislatore dispone che di tali passività sopravvenute risponderanno gli ex soci o i liquidatori. La giurisprudenza tuttavia è ormai consolidata nell’affermare che la società, benché cancellata dal registro delle imprese, deve ritenersi ancora esistente ed esposta al fallimento, fin quando non sia stato pagato l’ultimo debito. Una società può essere perciò dichiarata fallita anche a distanza di anni dalla definitiva cessazione di ogni attività d’impresa e dalla cancellazione del registro delle imprese.

LA CAPACITA’ ALL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA È importante sapere che l’impresa è un fatto giuridico in senso stretto, invece i singoli atti che la compongono possono essere anche atti giuridici in senso stretto e sia negozi come in particolare i contratti.

Ciò è molto importante in quanto proprio perché l’impresa nel suo complesso và considerata come mero fatto giuridico si potrà parlare di impresa consentita o vietata, mai di impresa valida o invalida, si potrà parlare di impresa reale o meramente apparente, mai di simulazione in quanto la simulazione è una disciplina che si applica ai negozi giuridici che sono degli atti e non fatti.

Questo piccolo specchietto è rilevante in tema di capacità all’esercizio dell’impresa

Inoltre è utile ricordarci che la capacità giuridica, intesa come idoneità di un soggetto ad essere titolare di diritti e obblighi, si acquista dalla nascita; invece la capacità di agire, intesa come attitudine di un soggetto a compiere atti giuridici, si acquista al compimento del 18 anno di età ma in certi casi non tutti i soggetti hanno questa capacità di curare i propri interessi, in questi casi si parla di incapacità di agire.

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Ora, mentre la capacità giuridica è concetto riferibile anche a diritti e obblighi determinatesi come effetti di fatti giuridici in senso stretto (quindi è concetto che può riferirsi all’attività d’impresa) invece la capacità di agire è concetto che non può riferirsi all’attività d’impresa ma solo ai singoli atti che concorrono a realizzarla.

Ecco perché il minore può essere titolare di un’impresa se la riceve per donazione o per successione ereditaria, ma non potrà compiere gli atti che la compongono in quanto non ha ancora la capacità di agire.

Capacità e incompatibilità.

La capacità all’esercizio di attività d’impresa si acquista con la piena capacità d’agire e quindi al compimento del 18 anno di età. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione.

Costituiscono invece incompatibilità divieti di esercizio di impresa commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni.

Essi non precludono all’acquisto della qualità di imprenditore, ma espongono a gravi sanzioni.

Se invece manca un presupposto amministrativo all’esercizio dell’attività o il soggetto versa in condizioni di incompatibilità, il soggetto sarà destinatario di sanzioni penali e amministrative.

L’impresa commerciale dell’incapace Per quanto riguarda l’attività agricola, il codice non detta disposizioni, e trovano perciò applicazione in materia le norme di diritto comune che regolano il compimento di atti giuridici da parte degli incapaci.

Per l’attività commerciale, viene invece ampiamente regolata l’amministrazione del patrimonio degli incapaci, in modo da garantirne la conservazione e l’integrità impedendo che lo stesso venga impiegato in operazioni aleatorie o di pura sorte. Viene inoltre posto un divieto assoluto di inizio di impresa commerciale per il minore, l’interdetto e l’inabilitato. Tranne il minore emancipato, a questi 3 soggetti è pertanto consentita solo la continuazione dell’esercizio di un’impresa commerciale preesistente, quando ciò sia utile per l’incapace e purché la continuazione sia autorizzata dal tribunale. L’esercizio autorizzato dell’impresa determina l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale da parte dell’incapace.

In particolare: - Incapace assoluto (Minore e interdetto): non può in nessun caso iniziare l’esercizio di un’impresa commerciale - Quando questi acquista (per successione ereditaria o donazione) una preesistente azienda commerciale, il rappresentante legale può essere autorizzato dal tribunale a continuare l’esercizio dell’impresa. Intervenuta l’autorizzazione definitiva (che nel caso dell’interdetto, può anche riguardare l’impresa iniziata dallo stesso prima dell’interdizione), il genitore o il tutore è legittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessità o utilità evidente, accertata dall’autorità giudiziaria con autorizzazione di regola concessa atto per atto.

- Inabilitato: l’inabilitato è un soggetto la cui capacità di agire è limitata agli atti di ordinaria amministrazione. Come l’interdetto e il minore, può solo continuare un’impresa preesistente, non iniziarla ex novo. Intervenuta l’autorizzazione alla continuazione, l’inabilitato esercita personalmente l’impresa, sia pure con l’assistenza del curatore e con il consenso di questi per gli atti d’impresa che esulano dall’esercizio dell’impresa. Il tribunale può subordinare l’autorizzazione alla nomina di un institore.

- Minore emancipato: il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova attività. Con l’autorizzazione egli acquista la piena capacità d’agire.

Fallimento del minore. Dato che l’autorizzazione alla continuazione dell’attività fa sorgere in capo all’incapace la qualità dell’imprenditore, questi resta esposto a tutte le conseguenze che ne derivano, compreso il fallimento in caso di insolvenza.

Nel caso del minore, si ritiene giusto far ricadere le sanzioni penali non sul minore fallito esente da responsabilità oggettive, ma sul rappresentante legale, sebbene non possa essere qualificato imprenditore. Più difficile appare invece sottrarre il minore fallito alle incapacità personali (esclusione da varie professioni), in quanto nell’albo dei falliti va iscritto il minore.

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CATEGORIE DI IMPRENDITORI A tutti gli imprenditori si applicano le norme relative ad azienda, segni distintivi (ditta, insegna, marchio) e concorrenza.

Il cod.civ. distingue vari tipi di imprese e imprenditori a base di 3 criteri certi: 1. l’OGGETTO DELL’IMPRESA che determina la distinzione tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale (risp. art.2135 e art. 2195) 2. DIMENSIONE DELL’IMPRESA: che serve ad enucleare la figura del piccolo imprenditore e, di riflesso, il medio-grande (art. 2083) 3. LA NATURA DEL SOGGETTO che esercita l’impresa, che determina la tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di societa’ ed impresa considerata pubblica.

Quindi classificando le imprese si capisce che alcune regole valgono per alcune e non per altre ma l’eccezione c’e’ infatti esistono norme applicabili a tutti gli imprenditori e si parla quindi di STATUTO GENERALE DELL’IMPRENDITORE che comprende parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, disciplina della concorrenza e dei consorzi e alcune norme sui contratti sparse nel codice.

E’ poi identificabile uno statuto dell’imprenditore commerciale ove rientrano la regolamentazione dell’iscrizione nel registro delle imprese, la pubblicita’ legale, la rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e altre meno importanti procedure concorsuali. Poche sono invece le disposizioni che riguardano gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori che hanno solo l’obbligo dell’iscrizione al registro delle imprese ma con un diverso rilievo al confronto con gli altri imprenditori. Importante e’ la differenza tra impresa privata e pubblica dove la prima ha gli oneri suddetti e la seconda e’ quasi del tutto esonerata da tale regolamentazione e non e’ soggetta a fallimento.

La ragione della mancanza di una disciplina uguale per tutte le attività di impresa è duplice: • in particolare il legislatore del 42 non ha applicato agli imprenditori agricoli buona parte delle norme che disciplinano gli imprenditori commerciali perchè queste norme sono nate per rispondere ad esigenze, come la tutela del credito, fortemente sentite solo dalla classe mercantile; • non ha applicato ai piccoli imprenditori commerciali buona parte delle norme che disciplinano il grande imprenditore commerciale perché molte di queste norme presuppongono un soggetto che, nello svolgimento della sua attività economica, crea una fitta rete di rapporti giuridici soprattutto di natura debitoria.

L’IMPRENDITORE AGRICOLO E COMMERCIALE IMPRENDITORE AGRICOLO - La disciplina nasce per attribuire disciplina di favore a questo particolare settore soggetto al rischio di impresa e rischio di calamità naturali che possono influire sul ciclo produttivo (attualmente le differenze si sono attenuate, si pensi agricoltura fuori terra). Il nostro ordinamento mantiene tuttavia un regime di favore soprattutto sottraendolo anche quando questa attività è svolta in forma societaria, dal fallimento.

Esonerato dalle tenute contabili, dalle procedure concorsuali, iscrizione speciale nel registro imprese che prima aveva funzione anagrafica - dal 2001 ha assunto piena efficacia dichiarativa3.. Gli atti diventano opponibili ai terzi (quindi stessa funzione della pubblicità commerciale).

Il legislatore nell’art. 2135 c.c. ha distinto le attività agricole in 2 grandi categorie: 1. le attività agricole principali dette essenziali 2. le attività agricole per connessione.

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La pubblicità dichiarativa serve a rendere opponibili ai terzi gli atti per cui è prevista. La sua omissione non tocca la validità dell'atto, ma la sua efficacia, in quanto rende impossibile far valere l'atto stesso verso i terzi, e costituisce quindi un onere.

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Inoltre ha specificato che le attività agricole essenziali sono le attività rivolte alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura all’allevamento di animali, e ha precisato che queste attività devono essere dirette alla cura e allo sviluppo di piante o di animali, attività che utilizzano o possono utilizzare il fondo il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Il legislatore non ha definito le attività agricole connesse, limitandosi a precisare che si intendono comunque connesse le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione dei prodotti ottenuti dalle attività agricole principali, nonché sono considerate connesse anche le attività dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione di attrezzature o risorse dell’azienda agricola, sempre che tutte queste attività sono esercitate da un imprenditore agricolo il quale esercita un attività agricola compresa tra quelle essenziali. È chiaro che le attività agricole per connessione, a differenza delle attività agricole principali, sono delle attività di per se commerciali, esse diventano agricole solo se sono connesse ad un attività agricola principale esercitata dal medesimo imprenditore È importante sapere che le attività agricole per connessione non sono solo quelle elencate dal legislatore, esso utilizzando l’espressione “si intendono comunque connesse” ha lasciato la porta aperta a tutta una serie di attività connesse atipiche, l’importante è che esse siano strumentali rispetto ad una delle attività agricole principali e che siano esercitate dal medesimo imprenditore agricolo.

Ultimamente, col nuovo art. 2135, il legislatore con un decreto legislativo ha previsto che”si considerano imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli ed i loro consorzi quando utilizzano per le attività di cui all’art. 2135 prevalentemente prodotti dei soci, o quando forniscono prevalentemente ai soci i beni e servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico”.

Pertanto, si è dilatata la fattispecie dell’impresa agricola per comprendervi imprese che prima della riforma non erano considerate agricole.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La nozione di imprenditore agricolo resta molto importante soprattutto perché è da essa che si desume, attraverso un criterio negativo, il concetto di imprenditore commerciale.

- Infatti, si ritiene che è imprenditore commerciale ogni imprenditore che svolga un’attività economica organizzata diversa dall’attività agricola; Non esiste la presunta 3° categoria di imprese anche se c’è un dibattito per cui ci sarebbero alcune attività che non rientrano nelle 2 categorie cd “impresa civile”. Si tratterebbe sostanzialmente di imprese che non utilizzano materie prime (es impresa mineraria, di spettacolo, ecc.) e l’impresa pubblica. Tale 3° categoria (impresa civile) non fallirebbe e sarebbe esonerata dallo statuto dell’imprenditore commerciale.

NOZIONE DI IMPRENDITORE COMMERCIALE - La nozione è fondamentale. Perché solo l’imprenditore commerciale è assoggettato alle norme dello "Statuto dell’imprenditore commerciale". Quindi, solo l’imprenditore commerciale: 1. può essere assoggettato al fallimento ed alle procedure concorsuali; 2. ha l’obbligo di preparare e mantenere le scritture contabili previste dal Codice Civile; 3. deve iscriversi nella Sezione Generale del Registro delle Imprese; 4. a lui è applicabile la disciplina speciale della rappresentanza commerciale (cioè una disciplina speciale della rappresentanza che deroga alla disciplina generale di diritto privato); Bisogna pertanto identificare chi è l’imprenditore commerciale.

Il Codice Civile NON definisce espressamente l’imprenditore commerciale ma nell’art. 2082 definisce l’imprenditore e nell’art. 2195 elenca gli imprenditori che devono essere iscritti nel Registro delle Imprese.

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L’art. 2195 però non dice espressamente che le imprese commerciali sono le imprese non agricole, per arrivare a dire che è imprenditore commerciale l’imprenditore non agricolo occorre combinare l’art. 2082 e l’art. 2195: La nozione di imprenditore commerciale può identificarsi combinando gli articoli: Art. 2082: "E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi."

+ Art. 2195: elenca una serie di attività e di imprese da considerarsi commerciali - "Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1. attività industriali dirette alla produzione di beni e servizi (tutte quelle imprese che posso essere qualificate tali in quanto fanno una produzione a livello industriale).

2. attività intermediaria nella circolazione di beni e servizi (praticamente le imprese di puro commercio come il venditore all’ingrosso o al minuto).

3. attività di trasporti di beni o persone per acqua, terra e aria.

4. attività bancaria e assicurativa (l’attività bancaria è sempre un’attività di intermediazione di quel bene particolare chiamato denaro invece l’attivita’ assicurativa produce particolari servizi quindi e’ un’attività di produzione).

5. altre attività ausiliarie delle precedenti (dove vi rientrano le agenzie di mediazione,di deposito, di commissione, di spedizione, di pubblicità commerciale, di marketing ecc.

Che possono tutte essere considerate produttrici di servizi quindi un’ulteriore sottocategoria delle imprese del numero 1).

Quindi, può dirsi che l’imprenditore commerciale è colui il quale soddisfa i requisiti previsti dall’art. 2082 c.c. e che, per esempio, svolge una delle attività elencate dall’art. 2195 c.c.

Ma per identificare l’imprenditore c. è necessario fare riferimento ad altri due articoli: art. 2083 c.c. che definisce il piccolo imprenditore - "Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia." art. 2135 c.c. che definisce l’imprenditore agricolo - "E’ imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: 1) coltivazione del fondo; 2) selvicoltura; 3) allevamento di animali; 4) e attività connesse; Quindi è imprenditore commerciale colui il quale, oltre a soddisfare i requisiti di cui all’art. 2082 ed ad esercitare, ad esempio, una delle attività elencate nell’art. 2195 c.c. non sia né piccolo, né imprenditore agricolo.

In altri termini, le nozioni di imprenditore agricolo e di piccolo imprenditore servono ad identificare, per esclusione, chi sia l’imprenditore commerciale. In effetti, la giurisprudenza considera imprenditore commerciale colui il quale soddisfa i requisiti previsti dall’art. 2082 c.c. e non sia né piccolo imprenditore, né imprenditore agricolo. È facile notare che le attività elencate nei numeri 3, 4 e 5 dell’art. 2195 sono delle specificazioni delle attività menzionate nei numeri 1 e 2 dello stesso articolo, quindi unicamente in questi due numeri risiede il criterio per il riconoscimento o per il disconoscimento della commercialità.

Inoltre si può notare che fra la nozione di impresa in generale (che l’art. 2082 definisce come attività economica diretta al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi).

L’unica differenza riguarda l’attività di produzione di beni o di servizi: la differenza sta nell’inserzione, nella nozione di impresa commerciale e non in quella di impresa in generale, dell’aggettivo [industriale].

Da ciò possiamo trarre la conclusione che mentre l’attività di scambio di beni e servizi è da considerarsi sempre e soltanto commerciale perché nessuna delle attività agricole menzionate 12

nell’art. 2135 è un’attività di scambio, invece l’attività di produzione è commerciale solo se industriale.

Quindi occorre dare un interpretazione a questo aggettivo: secondo l’opinione prevalente l’industrialità deve essere riferita all’attività ed in particolare alla natura dell’attività, cioè è industriale ogni attività non agricola.

In conclusione: L’art. 2195 va letto come se dicesse: e’ attività commerciale quella diretta alla produzione di beni o servizi non agricoli e quella rivolta alla circolazione di beni non qualificabile come agricola per connessione. Più sinteticamente e’ imprenditore commerciale ogni imprenditore non agricolo.

PICCOLO IMPRENDITORE Differenze fra impresa e piccola impresa: 1. quantitativa del tipo di fattori produttivi impiegati, prevalenza del lavoro personale di imprenditore 2. differenza in produzione, non c’è un complesso produttivo facilmente individuabile nella pi (come del resto nel lavoro autonomo. – minore organizzazione dei fattori produttivi.

Analogo il coltivatore diretto del fondo).

L’art. 2083 c.c. dice che: “e’ piccolo imprenditore il coltivatore del fondo, gli artigiani, piccoli commercianti, e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

L’art. 2083 può essere scomposto in due parti: 1. nella prima parte vengono nominate le tre figure tipiche di piccoli imprenditori, 2. la seconda parte contiene le caratteristiche generali che un imprenditore deve avere per essere qualificato piccolo. Quindi questa seconda parte svolge la funzione di individuare altre figure di piccoli imprenditori che non siano né coltivatori diretti del fondo né artigiani e né piccoli commercianti, (es. i barbieri che sono piccoli produttori di servizi).

Il requisito generale più importante, che caratterizza la piccola impresa, contenuto nella seconda parte dell’art. 2083 è il requisito della “prevalenza”, nell’esercizio dell’impresa, del lavoro proprio e dei componenti della famiglia; prevalenza che va intesa sia in relazione all’elemento lavoro e sia in relazione all’elemento K. Quindi per aversi una piccola impresa e’ necessario che l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa; inoltre il suo lavoro e quello degli eventuali parenti che collaborano nell’impresa deve prevalere rispetto al lavoro altrui e ai capitali altrui investiti nell’impresa; non e’ perciò mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali nell’impresa anche se non si avvale di alcun collaboratore (es un gioielliere che investirà un k di certo prevalente).

Per aversi piccola impresa è perciò necessario che: 1. l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa; 2. che il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al k proprio o altrui investito nell’impresa.

NON SONO MAI CONSIDERATI PICCOLI IMPRENDITORI LE SOCIETÀ COMMERCIALI. Fin qui l’art. 2083. Ma questa norma non è la sola a disciplinare la materia del piccolo imprenditore, ci sono altre norme c.d. di settore come l’art. 1 della legge fallimentare E’ oggi da ritenere che la definizione di piccolo imprenditore dettata dal codice civile rileva: ⇒ ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale per quanto riguarda l’iscrizione al registro delle imprese e l’obbligo di tenuta delle scritture contabili, 13

⇒

mentre la dichiarazione di fallimento si determina secondo i parametri della legge fallimentare (il piccolo imprenditore non è soggetto a fallimento4).

Dopo la riforma del diritto fallimentare del 2006 non è più definito chi è piccolo imprenditore ma sono individuati alcuni parametri (calcolati nell’ultimo triennio, quali l’attivo patrimoniale annuo, il ricavo lordo annuo e l’ammontare di debiti) dimensionali dell’impresa, al di sotto dei quali l’imprenditore non fallisce: • • •

non fallisce l'impresa che nei tre esercizi precedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento ha avuto un attivo patrimoniale fino a 300.000 euro; che, nello stesso periodo di tempo, abbia realizzato ricavi lordi non superiori a 200.000 euro; che abbia un ammontare di debiti non superiore a 500.000 euro

Pertanto non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che: a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a euro 300.000; b) hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni per un ammontare complessivo annuo superiore ad euro 200.000.

Anche al piccolo imprenditore si applica lo statuto dell’imprenditore - cioè il complesso di norme che disciplinano l’impresa commerciale, ma con alcune grosse agevolazioni: • • •

ex art. 2214 cc ultimo comma, è esonerato anche se esercita attività commerciale dalla tenuta delle scritture contabili. quando rientra entro determinati limiti dimensionali, ex art 2221 cc è anche esonerato dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali. deve iscriversi nella sezione speciale del registro delle imprese, ma l'iscrizione non ha la funzione di pubblicità legale bensì di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

In relazione al piccolo imprenditore artigiano si parla della cosiddetta IMPRESA ARTIGIANA = impresa che gode di una copiosa legislazione speciale di ausilio e sostegno che espone criteri di identificazione dei propri destinatari naturalmente diversi dai criteri dell’art. 2083 cc.

In materia vige la c.d. “legge quadro dell’artigianato 443/19855 che: • definisce impresa artigiana, l'impresa che, esercitata dall'imprenditore artigiano, abbia per scopo prevalente lo svolgimento di un'attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, prevedendo alcune limitazioni ed esclusioni.

•

descrive anche quale deve essere il ruolo dell’artigiano nell’impresa, richiedendo in particolare che esso svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo, ma non richiede che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi (e, se ci sono dei collaboratori non si richiede che essi siano gestiti direttamente dall’artigiano stesso).

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Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attivita' commerciale, esclusi gli enti pubblici.

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.000; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 200.000; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro 500.000.

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT …

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Novità - possibilità di partecipare all’artigianato in forma societaria.

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•

Riafferma la qualifica artigiana delle imprese costituite in forma di società cooperativa o in nome collettivo a condizione che la maggioranza dei soci svolga in prevalenza il lavoro personale nel processo produttivo e che nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale.

In definitiva, per la legge quadro si ha impresa artigiana anche quando al lavoro dell’imprenditore si contrapponga il lavoro di 60 dipendenti tutti estranei alla sua famiglia.

Inoltre è scomparso ogni riferimento alla natura artistica o usuale dei beni e servizi prodotti e questo ha allontanato la possibilità di conciliare la nozione di artigianato, data da questa legge, con la nozione che si ricava dall’art. 2083. (approfondimento: per la legge quadro anche le attività di produzione di beni e servizi, che non richiedono particolari capacità professionali, possono essere considerate attività artigiane; ed in questo tipo di attività è difficile ravvisare una prevalenza in termini sia pure funzionali del lavoro del titolare e dei suoi familiari sul lavoro altrui)

Oggi, perciò, il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge quadro non basta per sottrarre l’artigiano allo statuto dell’imprenditore commerciale.

E’ necessario altresì che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dall’art. 2083: in mancanza, l’imprenditore sara’ artigiano ma qualificato commerciale non piccolo ai fini civilistici quindi potrà fallire. Non costituisce ostacolo alla dichiarazione di fallimento lo stato di iscrizione nell’albo delle imprese artigiane, dato che l’iscrizione non preclude all’autorità’ giudiziaria di accertare se effettivamente sussistano i presupposti per il riconoscimento della qualifica del piccolo imprenditore.

UNA IMPRESA INDIVIDUALE ARTIGIANA PUÒ FALLIRE? - Si, quando ho investito più di 300,00 euro nella mia azienda, oppure ho realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni superiori ai 200,00 euro.

LA SOCIETÀ ARTIGIANA, OVVERO L’ESERCIZIO DI UN ATTIVITÀ ARTIGIANALE IN FORMA SOCIETARIA È SOGGETTA AL FALLIMENTO? -Si, perché la società svolge attività volta alla produzione di guadagni e ricavi monetari, pertanto, svolgendo un’attività commerciale, viene qualificata come società commerciale. Poiché in nessun caso possono considerarsi piccoli imprenditori le società commerciali, la società artigiana è passibile di fallimento.

Questa conclusione è spiegata dal fatto che, seppur vero che la legge considera piccolo imprenditore colui che svolga attività artigianale (a condizione che non abbia investito più di 300,00 euro o tratto ricavato medi negli ultimi tre anni x + di 200,00 euro), allorché, tuttavia, tale attività venga espletata in forma societaria implica di per sé che i beni aziendali e l’ambito di operatività della stessa attività non possano essere più considerate di modeste dimensioni e, come tale, l’impresa NON gode del beneficio di esonero dalla procedura fallimentare.

In conclusione, non si sottrae l’artigiano allo statuto dell’imprenditore commerciale non piccolo.

Al pari di ogni imprenditore commerciale, l’imprenditore artigiano individuale sarà esonerato dal fallimento solo se in concreto ricorre la prevalenza del lavoro familiare.

L’impresa artigiana in forma societaria sarà invece sempre esposta al fallimento. nlla figlia o nell’impresa, sono attribuiti determinati diritti patrimoniali e amministrativi.

Tra i diritti patrimoniali, sono riconosciuti: a) diritto al mantenimento, secondo le condizioni patrimoniali della famiglia, anche se non dovuto ad altro titolo; b) diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità del lavoro prestato; c) diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda; d) diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda stessa.

Poteri gestori, tra i diritti amministrativi, è poi previsto ad es. che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo “sono adottate a maggioranza dai familiari che partecipano all’impresa stessa”, e che il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti.

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Riguardo alla gestione ordinaria, nessun potere spetta invece ai membri, poiché essi rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore.

Nei confronti dei terzi l’imprenditore agisce non quale rappresentante dell’impresa familiare ma x conto proprio. Solo lui è responsabile in proprio degli atti verso terzi.

Se l’impresa è commerciale non piccola solo l’imprenditore sarà esposto a fallimento.

Art 2086 – definisce l’impresa come struttura piramidale Art. 2087 – obbligo di tutela dei dipendenti Art. 2088 – obbligo ad uniformarsi ai principi di legalità IMPRESA COLLETTIVA E IMPRESA PUBBLICA Impresa societaria – esistono diversi tipi di società, la SS è utilizzabile x attività non commerciale; gli altri tipi possono svolgere sia attività agricola che commerciale. ≠ sono le regole x l’imprenditore commerciale rispetto all’imprenditore individuale: sono sottoposti a statuto dell’imprenditore commerciale solo gli imprenditori commerciali non piccoli: • obbligo iscrizione nel registro delle imprese • obbligo scritture contabili • se esercitano attività agricole esonero dal fallimento e altre procedure concorsuali sono esonerate dal fallimento. se non superano le soglie dimensionali fissate dalla legge fall. Non sono mai considerati piccoli imprenditori le società commerciali.

Impresa pubblica – a partire dagli anni ’90 si assiste ad una progressiva privatizzazione.

3 possibili forme di intervento: 1. SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA – lo Stato o gli altri Enti possono svolgere attività d’impresa servendosi di strutture di diritto privato, generalmente SPA, attraverso partecipazioni di maggioranza o di minoranza o anche totalitarie. Formalmente si ha un’impresa societaria x cui si ha applicazione dello statuto di diritto privato dell’imprenditore commerciale.

2. ENTI PUBBLICI ECONOMICI – piuttosto numerosi fino agli anni ’90, avevano il compito esclusivo di esercitare attività d’impresa non ponendo in essere atti amministrativi bensì negozi di diritto privato x la realizzazione di un’attività economica (Enel, ente ferrovie, banco di Sicilia..).

3. IMPRESE ORGANO – l’attività d’impresa e x definizione secondaria e accessoria rispetto ai fini istituzionali dell’Ente - lo Stato o gli altri Enti possono svolgere direttamente attività d’impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative prive di soggettività distinta, ma dotate di una + o – ampia autonomia decisionale e contabile.

Limitatamente alle imprese esercitate sono sottoposte allo statuto generale dell’imprenditore (disciplina dell’azienda, concorrenza, ecc).

Impresa sociale – • esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi di utilità sociale (il ddlgs del 2006 indica tassativamente i settori dell’assistenza sanitaria e sociale, educazione, istruzione e formazione, tutela dell’ambiente, servizi culturali, inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati o disabili, ecc.).

• assenza di scopo di lucro • devono costituirsi x atto pubblico • iscriversi in apposita sezione del registro imprese • redigere scritture contabili • in caso di insolvenza sono assoggettate a amministrazione coatta amministrativa invece che fallimento.

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LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE Statuto generale dell’imprenditore:

-

segni distintivi concorrenza sleale antitrust invenzioni

Statuto speciale dell’imprenditore commerciale (non piccolo): -

pubblicità legale rappresentazione scritture contabili fallimento

Funzione delle norme. Le norme riguardanti tutti gli imprenditori tutelano la figura dell’imprenditore verso i terzi.

Le norme riguardanti l’imprenditore commerciale tendono invece a tutelare i terzi che entrano in contatto con tali imprese.

Notiamo che l’imprenditore commerciale e’ destinatario di una particolare disciplina e, certe tipi di imprese commerciali che svolgono attività di particolare rilievo economico e/o sociale, sono destinatarie di un’ulteriore normativa speciale e settoriale, prevalentemente contenuta in leggi separate dal codice.

PUBBLICITA’ LEGALE - Tutti quelli che operano sul mercato, e quindi anche gli stessi imprenditori, da sempre sentono la necessità di poter disporre con facilità di informazioni veritiere su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto.

Per le imprese commerciali, e oggi anche quelle agricole e, più in generale, per le imprese con struttura societaria, la suddetta esigenza viene espletata dallo stesso legislatore con l’introduzione della P.L.: cioè e’ previsto l’obbligo di rendere pubblico dominio dati fatti e atti della vita dell’impresa, secondo forme e norme predeterminate dalla legge.

In tal modo le informazioni legislativamente rilevanti non solo sono rese accessibili a terzi (cd PUBBLICITA’ NOTIZIA), ma producono anche l’effetto tipico proprio di ogni forma di pubblicità legale cioè l’opponibilità a terzi di questi atti e fatti (cd CONOSCIBILITA’ LEGALE).

Il REGISTRO DELLE IMPRESE e’ lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali previsto dal cod. civ. del 1942, in sostituzione delle forme frammentarie e disorganiche di pubblicità contemplate dal codice di commercio del 1882.

La L.580/1993 contenente norme di istituzione del registro delle imprese (pienamente operante agli inizi del 1997) fa cessare il registro delle ditte e rende valido il registro delle imprese anche per le cooperative e le società di capitali.

La nuova disciplina ha introdotto rispetto a quella del 1942: 1.

l’attuale registro non e’ più solo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali ma anche strumento di informazioni sui dati organizzativi di tutte le altre imprese estendendo l’obbligo di iscrizione anche agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori e alle società semplici e alle società tra avvocati.

2. la tenuta del registro e’ affidata alle camere di commercio, con conseguente cessazione dei compiti di pubblicità legale delle imprese in passato svolti dalle cancellerie dei tribunali.

3.

il registro e’ tenuto con tecniche informatiche, non più in forma cartacea, in modo di assicurare completezza ed organicità tempestività dell’informazione su tutto il territorio nazionale.

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E’ istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio e si articola: in una parte ORDINARIA sono iscritti gli imprenditori per i quali l’iscrizione al registro era originariamente prevista dal codice civile (vi sono inseriti: imprenditori commerciali singoli non piccoli, tutte le società non semplici a prescindere dal tipo di attività, i consorzi tra imprenditori con attività esterna, gli enti pubblici con prima ed esclusiva attività commerciale, le società estere che hanno la sede dell’amministrazione in Italia).

in sezioni SPECIALI sono due: • in una sono iscritti gli imprenditori che avevano l’iscrizione solo come pubblicità notizia prima della riforma del 1993 (imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori e le società semplici e gli artigiani gia iscritti nel relativo albo) • nell’altra vi si iscrivono le società tra professionisti (società tra avvocati).

Gli atti e i fatti da registrare, specificati da una serie di norme, sono diversi a seconda della struttura delle imprese ma essenzialmente riguardano: • gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa (dati anagrafici imprenditore, oggetto, ditta, sede principale, inizio e se prevista la fine della società) • la struttura e l’organizzazione delle società (come atto costitutivo e amministratori).

Le iscrizioni devono essere fatte nel registro della provincia in cui ha sede l’impresa e si ha a seguito della richiesta dell’interessato ma può aversi anche d’ufficio se l’iscrizione risulta obbligatoria e l’interessato non vi provvede.

In ogni caso, prima dell’iscrizione l’ufficio del registro deve controllare che il fatto o l’atto e’ soggetto a iscrizione e che la documentazione e’ formalmente regolare, nonché deve controllare l’esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto (cd. Legalità formale).

Invece è da escludersi che il controllo possa investire anche la validità dell’atto/fatto (cd.

Legalità sostanziale).

L’iscrizione avviene dopo 10 giorni dalla data di protocollazione della domanda mediante inserimento dei dati in formato elettronico e messa a disposizione del pubblico sui terminali per la visione diretta.

L’inosservanza dell’obbligo di registrazione e’ punita con sanzioni amministrative pecuniarie.

Se un’iscrizione obbligatoria non è stata richiesta, l’ufficio del registro invita mediante raccomandata l’imprenditore a richiederla entro un congruo periodo di tempo, decorso inutilmente il termine il giudice del registro può ordinare con decreto l’iscrizione (iscrizione d’ufficio art. 2190) Se un’iscrizione è avvenuta senza che esistono le condizioni necessarie richieste dalla legge (quindi in mancanza dei requisiti formali richiesti), il giudice del registro, sentito l’interessato, ne ordina con decreto la cancellazione (cancellazione d’ufficio art. 2191).

QUAL’E’ L’EFFICACIA DELL’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE? 1. efficacia immediata nel tempo: cioè produce effetti dal momento in cui si è avuta, non è previsto alcun termine di vacazione e non è concesso ai terzi di provare l’eventuale impossibilità materiale di avere conoscenza dell’iscrizione (salvo qualche eccezione prevista in tema di spa).

2.

efficacia positiva: cioè gli atti o i fatti iscritti sono opponibili ai terzi indipendentemente dalla conoscenza che essi ne abbiano (art. 2193 comma1).

L’iscrizione, oltre ad un efficacia positiva, produce anche un’efficacia negativa: cioè tutti gli atti o i fatti, dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti non possono essere opposti a terzi, a meno che il soggetto obbligato non provi che i terzi ne abbiano avuto comunque conoscenza (art. 2193 comma2).

Il dlgs n°228 del 2001 ha attribuito l’efficacia della pubblicità dichiarativa all’iscrizione nella sezione speciale degli imprenditori agricoli, grandi e piccoli, e delle società esercenti attività 18

agricole ed è stata prevista l’efficacia della pubblicità notizia solo per l’iscrizione dei piccoli imprenditori commerciali.

RICORDA CHE: Il registro delle imprese e’ pubblico. Chiunque puo’ consultarne i dati tramite il sistema informativo delle camere di commercio. Ciascun ufficio rilascia, certificati e copie di atti tratti dai propri archivi informatici.

Anche per le società di capitali e per le società cooperative lo strumento di pubblicità legale è il registro delle imprese e trova oggi integrale applicazione la disciplina appena esposta.

Restano tuttavia due differenze: 1. mentre in base alla disciplina generale del registro delle imprese gli atti scritti sono immediatamente opponibili ai terzi senza possibilità per quest’ultimi di eccepire l’ignoranza degli stessi, per le sole società di capitali l’opponibilita’ diventa invece piena solo decorsi 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese. Per le operazioni compiute in questo periodo i terzi sono infatti ammessi a provare di essere stati nell’impossibilita’ di avere conoscenza dell’atto.

2. restano ferme le disposizioni che per alcuni atti delle società di capitali e/o delle società cooperative prevedono la pubblicazione nella gazzetta ufficiale anziché nel registro delle imprese.

LE SCRITTURE CONTABILI - sono i documenti che contengono la rappresentazione della situazione monetaria dell’impresa, con riferimento a singoli atti o a determinati periodi di esercizio dell’attività. Esse contribuiscono a rendere efficiente l’organizzazione e la gestione d’impresa.

La tenuta delle scritture contabili è obbligatoria ed è disciplinata dalla legge per gli imprenditori che esercitano attività commerciale. Tale obbligo ha la finalità di consentire in ogni momento la ricostruzione dei movimenti economici dell’imprenditore a garanzia degli interessi dei creditori.

La disciplina suddetta non si applica ai piccoli imprenditori anche quelli commerciali.

Inoltre le società commerciali (tutte tranne le società semplici) devono ritenersi obbligate alle scritture contabili anche se non esercitano attività puramente commerciali.

L’art. 2214 pone il principio generale che l’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa (c.d. scritture contabili obbligatorie in via speciale).

Infine, devono essere ordinatamente conservati, per ciascun affare, gli originali della CORRISPONDENZA COMMERCIALE (lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita.

(L’inadempimento dell’obbligo, previsto dall’art. 2214, da parte dell’imprenditore fallito integra il reato di bancarotta semplice, invece la manomissione fraudolenta delle scritture contabili integra il reato di bancarotta fraudolenta).

In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili: 1. il LIBRO GIORNALE 2. il LIBRO DEGLI INVENTARI (c.d. scritture contabili obbligatorie in via generale) Il libro giornale e’ un registro in cui devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa. Le annotazioni vanno effettuate nell’ordine ma non necessariamente nel giorno di effettuazione.

Le caratteristiche sono: la cronologicità e l’immediatezza.

Può essere articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dell’impresa.

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Il libro degli inventari e’ 1 registro periodico-sistematico, deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell'impresa e poi per ogni anno.

Ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dell’imprenditore.

Deve perciò contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell’imprenditore, anche estranee all’impresa.

Quindi l’inventario è uno strumento giuridico dichiarativo con il quale si delimita e si individua in modo preciso l’effettiva consistenza di un patrimonio elencando e descrivendo i singoli beni che ne fanno parte.

L’inventario si chiude col bilancio il quale è un prospetto comprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico.

Il BILANCIO e’ un prospetto contabile riassuntivo dal quale si evidenzia alla fine di ciascun anno la situazione patrimoniale dell’impresa (nello stato patrimoniale) e i profitti e le perdite (nel conto economico).

La redazione del bilancio e’ analiticamente disciplinata in tema di società per azioni con norme che fissano sia il contenuto del bilancio e sia i criteri che devono essere seguiti nella valutazione delle singole voci.

Per garantire la veridicità delle scritture contabili ed in particolare per impedire che le stesse siano successivamente alterate, e’ imposta l’osservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta.

Le regole formali sono state tuttavia progressivamente ridotte, in base all’attuale disciplina il libro giornale e il libro dell’inventario devono essere solo numerati progressivamente in ogni pagina prima di essere messi in uso.

Tutte le scritture contabili devono poi essere tenute secondo le norme di ordinaria contabilità e per l’art. 2219, senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni, e in un modo che le parole cancellate restino leggibili (cd. Formalità intrinseche).

L’inosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindi irrilevanti.

Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devono essere conservate per 10 anni e la conservazione può essere tenuta con mezzi informatici.

Le scritture contabili, di norma, non sono soggette a controlli esterni ma si tratta di una regola che subisce eccezioni a tutela degli interessi esterni all’impresa coinvolti dalla regolare tenuta della contabilità.

L’obbligo di tenuta della scritture contabili non e’ assistito da alcuna sanzione generale e diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria.

EFFICACIA PROBATORIA DELLE SRITTURE CONTABILI - Sul piano processuale, le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore e sia contro l’imprenditore.

1.

Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Il terzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non può però scinderne il contenuto, non può cioè avvalersi solo della parte a lui favorevole (art.2709), inoltre l’imprenditore potrà dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie scritture non rispondono a verità.

2.

Più rigorose sono invece le condizioni previste affinché l’imprenditore possa utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo processuale di prova contro i terzi ex art.2710 formalità estrinseche essenziali- A tal fine e’ necessario che ricorrano 3 condizioni:

•

che le scritture siano regolarmente tenute. e’ necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore che la controversia sia relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.

• •

E’ comunque rimesso all’apprezzamento del giudice riconoscere valore probatorio alle scritture contabili.

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Quanto ai modi di acquisizione nel processo delle scritture contabili, il giudice può ordinare solo l’esibizione di singole scritture contabili, ovvero di tutti i libri ma solo per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in esame.

Solo in tre casi tassativi il giudice può ordinare la comunicazione alla controparte di tutte le scritture contabili: a) controversie relative allo scioglimento della società; b) controversie relative alla comunione dei beni; c) controversie relative alla successione per causa di morte.

RAPPRESENTANZA COMMERCIALE - Nello svolgimento della propria attività l’imprenditore si avvale sia della collaborazione di soggetti stabilmente inseriti nella propria organizzazione aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega all’imprenditore (cd. ausiliari o interni o subordinati) e sia di soggetti esterni all’organizzazione imprenditoriale che collaborano con l’imprenditore, in modo occasionale o stabile, sulla base di rapporti contrattuali di varia natura: mandato, commissione, spedizione, agenzia, mediazione (cd. ausiliari esterni o autonomi).

In entrambi casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore: l’agire in rappresentanza dell’imprenditore.

Ausiliari TECNICI – rappresentanza verso l’interno Ausiliari GIURIDICI - rappresentanza verso l’esterno Il fenomeno della rappresentanza e’ regolata in generale nell’art. 1387 e ss del cod. Civ e in modo specifico in leggi speciali quando si tratti di atti inerenti l’esercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune figure atipiche di ausiliari interni come INSTINTORI, PROCURATORI e COMMESSI. E’ regola generale che il conferimento ad altro soggetto dell’incarico di compiere uno o più atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non abilita di per se l’incaricato ad agire in nome dell’interessato, con conseguente imputazione diretta degli effetti degli atti posti in essere. A tale fine e’ necessario l’espresso conferimento del potere di rappresentanza, con ulteriore e specifica dichiarazione di volontà tramite la procura (art. 1387, art. 1704).

Inoltre il potere di rappresentanza sussiste nei limiti fissati dalla procura stessa e presuppone che questa sia conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere.

Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante e’ tenuto perciò ad accertare l’esistenza, contenuto e regolarità formale della procura, esigendo che il rappresentante giustifichi i suoi poteri. Ciò perché e’ sul terzo contraente che ricade il rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo della controparte.

Il contratto concluso dal falso procurato e’ infatti improduttivo di effetti e il terzo non potrà vantare alcun diritto nei confronti del preteso rappresentato.

Sono queste le regole che tutelano poco e male il terzo contraente e che ostacolano le contrattazioni tramite rappresentante e lo sviluppo degli affari, e sono regole che trovano applicazione anche quando si tratta di atti compiuti per un imprenditore commerciale da parte di collaboratori stabili ed esterni alla sua organizzazione.

Queste regole cedono il passo ad altre quando si e’ in presenza di determinate figure tipiche di ausiliari interni (institori, procuratori e commessi) che sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per conto dell’imprenditore.

Vige in questo caso una disciplina racchiusa in sistemi speciali sulla rappresentanza fissati negli art. 2203-2213 c.c. (la c.d. RAPPRESENTANZA COMMERCIALE).

A differenza della rappresentanza in generale, quella commerciale attribuisce al rappresentante una rappresentanza ex lege commisurata alle mansioni svolte.

Quindi si tratta di una rappresentanza speciale il cui contenuto non scaturisce da una procura, bensì è conseguenza naturale dell’attribuzione del ruolo all’interno dell’impresa.

Sono questi i principi comuni a tutte e tre le figure di ausiliari, che si differenziano fra loro per la diversa funzione nell’impresa e quindi per la diversa ampiezza del rispettivo potere 21

rappresentativo. Infatti chi conclude affari con uno di tali ausiliari dell’imprenditore commerciale dovrà solo verificare se l’imprenditore ha modificato, con atto espresso e reso pubblico, i lori naturali poteri rappresentativi.

INSTINTORE = colui che e’ preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa commerciale o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa; e’, nel linguaggio comune, il direttore generale dell’impresa o di una filiale o di un settore produttivo, praticamente un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente al vertice della gerarchia del personale, in virtù di un atto di preposizione dell’imprenditore.

E’ possibile che più institori siano preposti contemporaneamente all’esercizio dell’impresa e in tal caso essi agiranno disgiuntamente, a meno che nella procura non e’ previsto diversamente.

La delineata posizione comporta innanzitutto che l’institore e’ tenuto, congiuntamente con l’imprenditore, all’adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell’impresa o della sede cui e’ preposto (art. 2205) ed in caso di fallimento dell’imprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dell’institore le sanzioni penali a carico del fallito: fermo restando che solo l’imprenditore potrà essere dichiarato fallito e solo l’imprenditore sarà esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento.

La legge, indipendentemente da un’espressa dichiarazione di volontà dell’imprenditore (procura), riconosce all’institore ampi poteri rappresentativi.

Quindi l’institore può compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa o della sede o del ramo cui e’ preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. E’ comunque certo che l’institore non e’ legittimato a compiere atti che esorbitano dalle sue mansioni come potrebbe essere la vendita o l’affitto dell’impresa.

Una procura sarà necessaria solo se l’imprenditore vuole ampliare o limitare i poteri rappresentativi dell’institore. Però, per quanto riguarda le limitazioni, esse saranno opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese; se manca tale pubblicità legale la rappresentanza si reputa generale salvo la prova da parte dell’imprenditore che i terzi effettivamente conoscevano l’esistenza di limitazioni al momento della conclusione dell’affare.

Inoltre l’institore, sempre a prescindere da un espresso conferimento della procura, può stare in giudizio in nome dell’imprenditore per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto (c.d. rappresentanza processuale).

Per quanto riguarda la rappresentanza processuale, l’institore può stare in giudizio: • sia come attore (rappresentanza processuale attiva), • sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva).

Inoltre la rappresentanza processuale si estende anche agli atti compiuti personalmente dall’imprenditore o da altro institore, e riguarda sia le obbligazioni contrattuali e sia quelle extracontrattuali.

L’imprenditore, attraverso la procura, può limitare anche la rappresentanza processuale dell’institore ma solo la rappresentanza processuale attiva e non anche quella passiva (tutto ciò a tutela dei terzi).

Inoltre l’institore quando tratta con i terzi deve spendere il nome dell’impresa altrimenti contratterebbe in nome proprio e si assume diritti e obblighi derivanti dall’atto; però a tutela del terzo, quest’ultimo può agire anche nei confronti dell’imprenditore se gli atti compiuti dall’institore sono pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto. È importante sapere però che la semplice omissione della spendita del nome non è sufficiente a far considerare l’institore responsabile nei confronti dei terzi, ai fini della sussistenza di tale responsabilità sarà necessario che l’institore abbia avuto un comportamento tale da ingenerare nel terzo il convincimento che egli fosse l’effettivo titolare del rapporto giuridico (tutela dell’affidamento).

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PROCURATORE = colui che in base ad un rapporto continuativo, ha il potere di compiere per l’imprenditore gli atti preminenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad esso (art. 2209).

Sono degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto all’institore infatti, es. il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale, il direttore del settore pubblicità.

In mancanza di specifiche limitazioni scritte nel registro delle imprese, i procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dell’imprenditore: generale rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale.

Comunque il procuratore: 1. non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore 2. non e’ soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili, l’imprenditore non risponderà per gli atti compiuti da un procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore stesso.

COMMESSO = ausiliare interno subordinato a cui sono affidate le mansioni esecutive e materiali che lo pongono in contatto con i terzi.

Ai commessi e’ riconosciuto potere di rappresentanza dell’imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento, ma ha un potere molto più limitato in confronto a institori e procuratori.

Il principio base e’ che essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazione di cui sono incaricati.

Salvo espressa autorizzazione i commessi non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, ne’ concedere dilazioni o sconti che non siano d’uso; non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dall’imprenditore o alle clausole stampate nei moduli dell’impresa.

Inoltre i commessi, se predisposti alla vendita nei locali dell’impresa, non possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi e ne’ possono esigerlo all’interno dell’impresa se alla riscossione e’ destinata apposita cassa.

Potranno esigere il prezzo fuori ai locali d’impresa solo se autorizzati o solo se consegnano quietanza firmata dall’imprenditore.

Non e’ previsto un sistema di pubblicità legale, perciò le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o se si prova l’effettiva conoscenza. Art 3608 L’AZIENDA Definizione di azienda - L’art. 2555 definisce l’azienda come “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (sia beni materiali: merci, macchinari, locali, ecc; che immateriali: brevetti, marchi, ecc.)”.

L’impresa invece è quell’attività professionalmente organizzata allo scolo di produrre o scambiare ben i servizi. Tra impresa e azienda c’è quindi 1 rapporto strumentale in quanto l’azienda è il mezzo x il raggiungimento di 1 scopo costituito dall’esercizio di 1 attività di impresa.

Avviamento - Il rapporto di complementarietà e strumentalità dei singoli elementi costitutivi dell’azienda fa si che il complesso unitario abbia un valore di scambio maggiore dei singoli beni che in un dato momento lo costituiscono. L’avviamento è in sostanza rappresentato dalla sua attitudine alla realizzazione del profitto che dipende da fattori oggettivi e soggettivi (= maggiore valore che i beni acquistano quando sono organizzati e coordinati).

Si distingue pertanto: • avviamento oggettivo = ricollegabile a fattori suscettibili di permanere anche se muta il titolare dell’azienda (es. consentire produzione a costi competitivi sul mercato); 23

•

avviamento soggettivo, quello dovuto all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato ed in particolare alla sua abilità nel formare, conservare e accrescere la propria clientela.

Elementi costitutivi dell’azienda. Al fine di qualificare un dato bene come bene aziendale è rilevante solo la destinazione dell’imprenditore all’esercizio all’attività d’impresa. Irrilevante è il titolo giuridico (proprietà, usufrutto, altro) che legittima l’imprenditore ad utilizzare un dato bene.

Riguardo a cosa ricomprendere nella parola “beni”, l’opinione più diffusa considera elementi costitutivi dell’azienda solo le cose in senso proprio di cui l’imprenditore si avvale, escludendo dunque servizi, crediti, debiti, rapporti di lavoro e rapporti contrattuali.

CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA. OGGETTO E FORME: L’azienda può essere venduta, conferita in società, donata, data in usufrutto, affitto.

Occorre distinguere tra trasferimento dei singoli beni aziendali dal trasferimento di azienda regolato da specifica disciplina.

Trasferimento dell’azienda. Per stabilire se un determinato atto di disposizione dell’imprenditore vada qualificato come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali, non si guarda al nomen dato al contratto, ma al risultato realmente perseguito e realizzato.

Con il trasferimento di azienda, saranno considerati trasferiti tutti quei beni che hanno come funzione lo svolgimento dell’attività d’impresa: è necessaria la specificazione dei beni che l’imprenditore non vuole includere nel trasferimento.

Si noti che il trasferimento di azienda può riguardare anche un solo ramo d’azienda, purché dotato di organicità operativa. Non è neanche necessario che l’azienda sia in funzione al momento della vendita, ma solo che l’insieme dei beni trasferiti sia di per sé potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di una determinata attività d’impresa.

La forma necessaria per la validità del trasferimento deve essere “la stessa forma stabilita dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto”. Non esiste quindi un’autonoma ed unitaria legge di circolazione dell’azienda - Di conseguenza, ad esempio, il trasferimento di immobili comporterà la forma scritta pena la nullità.

La forma richiesta ai fini di opponibilità ai terzi è invece quella scritta, per quanto riguarda le imprese “soggette a registrazione”, includendo tra queste tutte le imprese, poiché tutte le imprese vengono registrate, seppure con diversi tipi di pubblicità.

Sempre per le imprese soggette a registrazione, l’art. 2256 stabilisce anche che i relativi contratti, redatti per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, sono soggetti a iscrizione nel registro delle imprese.

EFFETTI DELLA VENDITA DELL’AZIENDA: ← Divieto di concorrenza dell’alienante. L’art. 2257 afferma che chi aliena un’azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possa comunque, “per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze”, sviare la clientela dall’azienda ceduta.

Si vuole in questo modo contemperare l’esigenza dell’acquirente di godere dell’avviamento soggettivo (che egli stesso ha pagato), e quella dell’alienante a non vedere compressa la propria libertà di iniziativa economica per troppo tempo.

Si noti che resta possibile stabilire un termine minore di 5 anni, ma mai maggiore, e che il divieto è da ritenersi applicabile anche in caso di vendita coattiva (il divieto rimane al fallito).

Spesso si tenta di eludere il divieto attraverso inizio di impresa attraverso un prestanome, costituendo una società di comodo o entrando in un’altra impresa concorrente come dirigente.

Si ritiene che il divieto debba considerarsi violato ogni volta si sia avuto sviamento di clientela dall’azienda ceduta, per fatto concorrenziale direttamente o indirettamente dovuto all’alienante.

E’ comunque difficile provare l’elusione, e sono necessarie adeguate clausole per evitare ciò. ↑ La successione nei contratti aziendali. La disciplina dettata riguardo alla successione nei contratti aziendali deroga alla disciplina della cessione di contratti “normali” di diritto comune.

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L’art. 2258 stabilisce che “se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”, e dunque automaticamente, senza bisogno di alcuna manifestazione di volontà.

Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto “entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante”.

Da notare in questo caso che la deroga ai principi di diritto comune è ancora più marcata: non è necessario il consenso del contraente ceduto, che può soltanto chiedere il risarcimento danni all’alienante dando la prova (non facile!) che questi non ha osservato la normale cautela nella scelta dell’acquirente dell’azienda.

Inoltre il recesso non determina il ritorno del contratto in testa all’alienante ma la definitiva estinzione dello stesso.

E’ evidente dunque il favor legislativo per il mantenimento dell’unità funzionale dell’azienda.

Riguardo al carattere personale dei contratti, l’opinione prevalente ritiene che contratti personali siano quei contratti nei quali l’identità e le qualità dell’imprenditore alienante sono state in concreto determinanti del consenso del terzo contraente (e non viceversa). Per il trasferimento di tali contratti si ritorna alla disciplina di diritto comune di cessione del contratto.

Anche al fine di provare la giusta causa, il terzo deve dimostrare che l’identità dell’imprenditore era essenziale ai fini del contratto. → I crediti e i debiti aziendali.

A) Riguardo ai crediti, la legge non dice, come invece fa con i contratti, se crediti e debiti si trasferiscono direttamente con l’azienda o meno. L’opinione seguita è che il trasferimento non è automatico, in mancanza di espressa previsione.

Inoltre, come recita l’art. 2259, dal momento dell’iscrizione del trasferimento dell’azienda nel registro delle imprese, la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta ha effetto nei confronti dei terzi, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione. Tuttavia, “il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante” (l’alienante deve naturalmente impegnarsi a pagare a sua volta il debito all’acquirente). Nel caso di imprese non soggette a registrazione, vige invece la disciplina generale della cessione dei crediti.

B) Riguardo ai debiti, l’art. 2560, al fine di tutelare i terzi creditori e l’esigenza di certezza, afferma che l’alienante non è liberato dai debiti anteriori al trasferimento, se non ha il consenso dei creditori. Per quanto riguarda le sole imprese commerciali, è previsto invece che “nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.

Usufrutto e affitto dell’azienda. L’azienda può essere costituita in usufrutto o concessa in affitto.

La costituzione in usufrutto comporta il riconoscimento di poteri-doveri in testa all’usufruttuario, per tutelare sia la libertà dell’usufruttuario, sia l’interesse del concedente.

A tal fine, l’art. 2561 dispone che l’usufruttuario deve esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue, conducendo l’azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservarne l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria dalla gestione dell’azienda determinano la cessazione dell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario. L’usufruttuario ha inoltre il potere-dovere non solo di godere dei beni aziendali, ma anche di disporne nei limiti delle esigenze della gestione.

L’usufruttuario potrà comprare nuovi beni, che diventeranno di proprietà del nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione.

L’affitto di azienda ha come oggetto del contratto un complesso di beni organizzati ed è decisamente diverso dalla locazione di un immobile destinato all’esercizio di attività d’impresa, che ha per oggetto il locale in quanto tale. Nella pratica non è facile distinguerli.

Sia all’affitto, sia all’usufrutto si applicano le norme riguardo il divieto di concorrenza e la successione nei contratti aziendali, al solo usufrutto la disciplina dei crediti aziendali, a nessuno dei due le norme riguardanti i debiti aziendali anteriori, dei quali risponderanno unicamente il nudo proprietario o il locatore.

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I SEGNI DISTINTIVI 1. Ditta – contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio dell’attività di impresa (cd nome commerciale) 2. Insegna – individua i locali in cui l’attività di impresa è esercitata 3. marchio – individua e distingue i beni o i servizi prodotti.

La funzione dei segni distintivi è quella di favorire la formazione ed il mantenimento della clientela. Essi consentono infatti ad un dato imprenditore di individuarlo sul mercato e di distinguerlo dagli altri imprenditori concorrenti = COLLETTORI DI CLIENTELA. Tutti i segni distintivi dovranno comunque rispettare i principi di: a) novità; b) originalità; c) verità.

LA DITTA - è il nome commerciale dell’imprenditore, che lo individua come soggetto di diritto nel campo dell’imprenditoria.

Due limiti specifici nella scelta della ditta sono:

a) Verità. Si distingue se la ditta è originaria (ovvero formata dall’imprenditore che la utilizza), o derivata (ovvero formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad un altro imprenditore insieme all’azienda). Secondo l’art. 2563, la ditta originaria “deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore” (con eventuali e possibili aggiunte). Per quanto riguarda la ditta derivata, l’art. 2563 non impone a chi utilizza una ditta derivata di integrarla con il proprio cognome o la propria sigla. Il principio di verità si riduce a pura “verità storica”.

b) Novità. L’art. 2564 impone che la ditta non deve essere “uguale o simile a quella usata da altro imprenditore” e tale da “creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata” (diritto all’uso esclusivo della ditta). Chi adotta ditta uguale a simile ad altra già esistente, può essere obbligato a modificarla o integrarla. Per le imprese commerciali, tale obbligo spetta a chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese in epoca posteriore. Il diritto all’uso esclusivo non è comunque assoluto, ma relativo: sussiste solo se i due imprenditori sono in rapporto concorrenziale tra loro.

Trasferimento della ditta. Secondo l’art. 2565, la ditta è trasferibile, ma solo insieme all’azienda. Se il trasferimento avviene per atto tra vivi, è necessario il consenso espresso dell’alienante.

Regola opposta vale se l’azienda è acquistata per successione a causa di morte: la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria.

E’ importante notare che se la persistenza del legame segno distintivo-complesso produttivo tende a tutelare i consumatori, tutela invece molto meno quanti all’imprenditore stesso concedono credito.

La giurisprudenza ritiene cmq che chi ha trasferito l’azienda è responsabile in solido con l’acquirente per i debiti da questo contratti spendendo la ditta derivata, qualora il terzo contraente abbia potuto ragionevolmente ritenere di trattare col cedente.

Ditta e nome civile. Nome civile e ditta non vanno confusi. Il nome civile, attribuito per legge, è a struttura fissa (prenome + cognome), unico e non liberamente modificabile. Principi opposti regolano la ditta. Inoltre omonimia è consentita tra nomi civili, ma non tra ditte. Questa distinzione è utile per comprendere l’art. 2567, la cui interpretazione chiarisce che le società devono avere una ragione sociale o una denominazione sociale (nome delle società), che non possono essere uguali o simili ad altri “nomi di società” (come per la ditta) e non possono essere trasferiti (come per il nome civile). Tuttavia le società possono anche avere una ditta originaria, formata rispettando le norme sulla ditta (e come prima doveva includere sigla o cognome dell’imprenditore, adesso deve includere ragione sociale o denominazione sociale), e più ditte derivate, che rimangono distinte dal nome e potranno essere trasferite.

IL MARCHIO - Funzione del marchio. Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa.

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1. costituisce il principale collegamento tra produttori e consumatori e svolge perciò un ruolo centrale nella formazione e nel mantenimento della clientela.

2. la sua principale funzione è la differenziazione del prodotto da quelli concorrenti. Inoltre il marchio è indicatore di provenienza da una fonte unitaria di produzione, anche se dopo la riforma del 1992 è possibile anche la licenza non esclusiva del marchio.

3. attrarre i consumatori.

Da notare che non può invece essere considerata una funzione del marchio quella di garanzia della qualità dei prodotti: nessuna norma può infatti vietare al produttore variazioni qualitative della propria produzione.

Nell’ordinamento nazionale il marchio è disciplinato dal cc (artt. 2569-2574) e dalla legge marchi modificata nel 1992 dopo l’emanazione della Direttiva CEE del 1988.

Il marchio internazionale è disciplinato da due convenzioni internazionali.

Tipi di marchi. A seconda di ciò su cui si pone l’attenzione, è possibile distinguere: - Marchio di fabbrica e marchio di commercio: su uno stesso prodotto possono infatti coesistere sia il primo, apposto dal fabbricante, sia il secondo, apposto dal rivenditore, che non può comunque sopprimere il marchio del produttore. Da notare che il marchio può essere utilizzato anche da imprese che producono servizi; - Marchio generale e marchio speciale: il primo si riferisce ad un unico marchio per tutti i propri prodotti, il secondo a più marchi per più prodotti, con l’intento di differenziare i prodotti della propria impresa. E’ possibile anche l’uso di un marchio generale e più speciali (es. “Fiat-Uno”); - Marchio denominativo, composto solo da parole, e marchio figurativo, composto esclusivamente da figure, lettere, cifre, disegni. E’ possibile anche il marchio costituito da suoni. Spesso si sceglie un marchio misto, combinazione di parole e altri simboli; - Marchio di forma, se costituito dalla forma del prodotto o dalla confezione dello stesso; - Marchio collettivo, quando titolare del marchio è un soggetto o un ente che svolge la funzione di “garantire l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi”, che lo concede in uso a produttori o commercianti consociati (es. “Pura lana vergine” o “Prosciutto di Parma”). Questi a loro volta devono rispettare determinate regole fissate dall’ente.

Requisiti di validità. Per tutelare e registrare il marchio, bisogna rispettare alcuni requisiti: ← Liceità. Il marchio non deve andare contro la legge, il buon costume, l’ordine pubblico, non deve contenere segni protetti da convenzioni internazionali, lesivi di diritto d’autore o di proprietà industriale. Riguardo alla tutela dell’altrui diritto al nome: se si tratta di persona nota, è necessario il suo consenso per utilizzare il suo nome o lo pseudonimo (es. videogiochi Fifa senza il nome di Ronaldo), se invece si tratta di persona non nota, in generale non c’è bisogno del consenso ma l’uso non deve comunque “ledere la fama, il credito o il decoro” dell’avente diritto al nome. ↑ Verità (o non ingannevolezza del marchio). Nel marchio non possono essere inseriti segni idonei ad ingannare il pubblico, “in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi” (es. marchio New England per magliette fabbricate in Italia). → Originalità. Il marchio deve cioè essere composto in modo da consentire l’individuazione sul mercato dei prodotti contrassegnati. Secondo il legislatore, non bastano né le denominazioni generiche del prodotto o del servizio o la loro figura generica (es. “calzature”), né le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni e della provenienza geografica del prodotto (es. “brillo” per prodotti luccicanti), né i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente (es. “super”, “extra”). Si vuole così impedire l’acquisto di posizioni di monopolio su simboli che nel lessico comune individuano genericamente quel dato prodotto. Tale regole non valgono per marchi di fantasia, che non abbiano relazione con il prodotto contraddistinto (es.“aeroplano” per un marchio di calzature), e per parole straniere generiche non note al consumatore medio italiano (es. “Cynar”).

E’ possibile usare combinazioni di parole generiche (es. ”Amplifon”), tuttavia in questo caso il marchio è detto marchio debole poiché bastano poche modifiche per imitarlo (es. “Udifon”).

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Marchi forti sono invece quelli dotati di forte capacità distintiva e quindi in genere i marchi di pura fantasia.

Ai fini dell’originalità, è importante parlare del “secondary meaning”. E’ il caso di marchi registrati ma privi di capacità distintiva (come parole generiche, tipo “Bambolina”), che possono diventare marchi “forti”, e quindi validi, a seguito dell’uso che ne è stato fatto e della notorietà che ha acquistato presso il pubblico, in genere grazie ad un’accorta pubblicità. ↓ Novità. La novità riguarda l’uguaglianza o la somiglianza con altri marchi. Si distingue tra marchi ordinari e marchi celebri. Per i primi la regola è che non sono nuovi i segni che possono determinare “un rischio di confusione per il pubblico”, poiché identici o simili ad un segno già noto come marchio, ditta o insegna di altro imprenditore concorrente, o comunque già registrato da altri come marchio per prodotti identici o affini. Il rapporto di affinità non è invece necessario se il marchio è celebre.  Nullità e convalida. Il difetto dei requisiti di validità esposti comporta la nullità del marchio, che può riguardare anche solo parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio è stato registrato. Due eccezioni sono previste: a) la nullità del marchio per difetto di novità non può più essere dichiarata quando chi lo ha richiesto non era in mala fede ed il titolare del marchio anteriore ne abbia tollerato l’uso per 5 anni (è questa la convalida del marchio); b) la nullità del marchio per difetto di originalità non può più essere dichiarata quando il marchio ha acquisito capacità distintiva grazie al secondary meaning.

Il marchio registrato. La registrazione del marchio presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi, attribuisce al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su tutto il territorio nazionale. Il diritto di esclusiva copre prodotti identici ma anche affini (destinati cioè alla stessa clientela, es. frigoriferi e lavatrici, o al soddisfacimento di bisogni identici o complementari, es. prodotti caseari e alimentari). Per marchi celebri, come detto, la tutela copre anche prodotti non affini (es. Coca-Cola non può essere utilizzato da altri per il vestiario).

Il diritto di esclusiva decorre in maniera retroattiva dalla data di presentazione della domanda all’Ufficio B.M. (e non dalla registrazione!), sempre che sia poi arrivata la successiva conferma.

Dopo il deposito del marchio, l’Ufficio B.M. verifica solo i requisiti di non ingannevolezza e liceità, mentre riguardo all’originalità e alla novità possono sorgere problemi e controlli solo in caso di controversie. La registrazione del marchio dura 10 anni, ma è rinnovabile un numero infinito di volte (tutela pressoché perpetua), salvo che non sia dichiarata nullità o decadenza del marchio.

La registrazione nazionale è presupposto per estendere la tutela in ambito internazionale attraverso la registrazione preso l’organizzazione mondiale per la proprietà industriale (OMPI) di Ginevra.

Indipendente dalla nazionale è la registrazione presso l’ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno europeo di Alicante.  Decadenza. Un marchio decade per: a) volgarizzazione (marchio diventato denominazione generica, es. Aspirina), b) sopravvenuta ingannevolezza dello stesso, c) mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione, o se l’utilizzazione è stata sospesa per uguale periodo, salvo che l’inerzia del titolare non sia dovuta a motivo legittimo.

Il marchio registrato è tutelabile civilmente e penalmente: il titolare del marchio leso nel diritto di esclusiva, può promuovere azione di contraffazione, per ottenere l’inibitoria della continuazione di atti lesivi, e la rimozione degli effetti degli stessi. Possono essere utilizzati marchi protettivi (non soggetti a decadenza) per precostituire la prova della confondibilità.

Il marchio non registrato. La tutela del marchio di fatto è decisamente minore, e più o meno ampia a seconda della diffusione locale o nazionale e si fonda sull’uso di fatto. Infatti, l’art.

2571 dispone che “chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, [ma] nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso”.

Se c’è notorietà nazionale, il titolare di marchio non registrato potrà impedire l’uso o la registrazione di marchio confondibile per difetto di novità riguardo prodotti uguali, ma non affini.

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Se c’è notorietà locale, altri potranno utilizzare e registrare lo stesso marchio in altre regioni. In tal caso il titolare di marchio di fatto non potrà diffondere i prodotti contrassegnati fuori dall’ambito territoriale.

Trasferimento del marchio. Il marchio può essere trasferito a titolo sia temporaneo sia definitivo, e dal 1992 può essere trasferito o concesso in licenza anche senza trasferimento dell’azienda. E’ ora possibile anche la licenza di marchio non esclusiva, utilizzata per il franchising e il merchandising.

Dal trasferimento o concessione del marchio non deve comunque derivare inganno nei caratteri essenziali dei prodotti e il licenziatario deve utilizzare il marchio per prodotti con uguali caratteristiche a quelle dei prodotti del concedente. In caso di violazione, si è esposti alla decadenza.

L’INSEGNA - contraddistingue i locali dell’impresa. La sua disciplina si esaurisce nell’art. 2568, che rimanda all’art. 2564: l’insegna non potrà cioè essere uguale o simile ad altra già utilizzata da altro imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazione per non creare confusione.

Si può comunque affermare che l’insegna deve rispettare i principi generali di liceità, veridicità (non deve trarre in inganno riguardo attività o prodotti), originalità. Il trasferimento dell’insegna si ritiene consentito, così come la licenza non esclusiva ed il conseguente co-uso della stessa insegna da parte di imprenditori collegati (ad esempio nel franchising - Benetton).

OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI Le CREAZIONI INTELLETTUALI sono costituite da: • Opere dell’ingegno: opere creative nel campo culturale  danno origine al diritto d’autore • Invenzioni industriali: idee creative nel campo della tecnica  danno origine a: a) brevetto per invenzioni industriali b) brevetto per modelli di utilità o brevetto per modelli e disegni ornamentali Il diritto delle imprese disciplina le creazioni intellettuali poiché la grande industria è, nel contempo, titolare e utilizzatrice della massima parte dei brevetti industriali.

Principi ispiratori. Le norme cercano di contemperare le due opposte esigenze di tutelare il diritto esclusivo di sfruttamento dell’opera o dell’invenzione dell’autore o inventore ( attraverso il diritto di esclusiva) e di far sì che i progressi conseguiti diventino di pubblica conoscenza ( attraverso limiti a tale diritto). Per questo, mentre il diritto d’autore si acquista con la creazione dell’opera, il diritto di esclusiva sorge solo in seguito a brevettazione, che da un lato permette la tutela dell’invenzione, ma dall’altro la rende di pubblico dominio.

Il diritto di esclusiva è inoltre limitato nel tempo: dura fino a 70 anni dopo la morte dell’autore per le opere dell’ingegno, 20, 15 e 10 anni dalla domanda di brevetto per invenzioni industriali, modelli ornamentali e modelli di utilità.

A. IL DIRITTO D’AUTORE Oggetto. Formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegno scientifiche, letterarie, musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia il modo e la forma di espressione; romanzi, poesie, trattati scientifici, canzoni, opere d’arte software, ecc.

Requisiti e acquisto del diritto. Affinché possa essere attribuito il diritto d’autore, è necessario solo che l’opera abbia carattere creativo (presenti cioè un minimo di originalità oggettiva rispetto a altre opere dello stesso genere). L’acquisto del diritto avviene semplicemente con la creazione dell’opera, e non è necessario che l’opera sia stata divulgata fra il pubblico, ma basta l’estrinsecazione (ad esempio uno scrittore è tutelato dal momento in cui fissa le idee su carta).  Diritto morale. I diritti morali sono irrinunciabili, inalienabili (non si perdono neanche con la cessione di diritti patrimoniali) e possono essere esercitati anche dai congiunti dopo la morte dell’autore. Diritto morale è il diritto di rivendicare la paternità dell’opera, decidere se pubblicarla o meno, col proprio nome o in anonimo, di opporsi a modificazioni che possano 29

danneggiare onore e reputazione. L’autore può anche ritirare l’opera dal commercio se ricorrono gravi ragioni morali.  Diritto patrimoniale. Si estende in 70 anni dopo la morte dell’autore. Diritto patrimoniale è il diritto di utilizzazione economica esclusiva dell’opera “in ogni forma e modo, originale o derivato”.

Regole specifiche in caso di opere in collaborazione. Attribuzione specifica dei diritti: ∗ Opera collettiva: opera costituita da più contributi autonomi e separabili, organizzati in forma unitaria da un direttore o coordinatore (es. giornali). Autore della stessa è considerato il direttore, i diritti patrimoniali spettano all’editore, i singoli hanno però diritto d’autore sulla propria parte; ∗ Opera in collaborazione: opera composta da contributi omogenei ed oggettivamente non distinguibili e non divisibili (es. progetto redatto da più architetti). Si instaura regime di comunione tra autori: ognuno può tutelare autonomamente il diritto morale, mentre è necessario l’accordo di tutti per i diritti patrimoniali (sostituibile dall’autorizzazione del tribunale in casi estremi); ∗ Opera composta: opera costituita da contributi eterogenei e distinti, ma che danno vita ad un’opera funzionalmente unitaria e indivisibile (es. opere liriche). Anch’esse cadono in regime di comunione, ma sono individuati i singoli autori sia per i diritti morali che per quelli patrimoniali.

Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Secondo l’art. 2581, il diritto di utilizzazione economica dell’opera dell’ingegno è liberamente trasferibile, sia unitariamente che nelle sue singole manifestazioni, sia fra vivi che a causa di morte. Per atto tra vivi qualsiasi schema contrattuale, atipico o tipico, è possibile, tuttavia i contratti previsti e più utilizzati sono: a) Contratto di edizione: l’autore concede in esclusiva ad un editore l’esercizio del diritto di pubblicare per la stampa l’opera, per conto e a spese dell’editore stesso. L’editore si obbliga a mettere in commercio l’opera e a corrispondere il compenso pattuito all’autore. Il contratto può riguardare anche opera non ancora creata, e può sia prevedere un numero determinato di edizioni (contratto per edizione) o lasciare all’editore questa facoltà (contratto a termine). La durata del contratto non può eccedere i 20 anni. b) Contratto di rappresentazione ed esecuzione: l’autore cede, di solito non in esclusiva, il solo diritto di rappresentazione in pubblico di opere destinate a tal fine (musicali,coreografiche, ecc.), o di eseguire in pubblico una composizione musicale. L’altra parte deve provvedere alle spese.

Difesa del diritto d’autore. Il diritto d’autore è protetto da specifiche sanzioni civili, amministrative, penali. E’ possibile chiedere l’accertamento del proprio diritto, l’inibizione della violazione, ed eventualmente la rimozione e la distruzione di ciò che materialmente ha leso il diritto, salvo risarcimento dei danni subiti. Il giudice può anche disporre la pubblicazione su uno o più giornali.

Tutela internazionale. Dato che le opere dell’ingegno godono di tutela esclusivamente nazionale e sono esposte alla concorrente utilizzazione in altri Stati, l’Italia ha aderito a due convenzioni europee.

B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI. Oggetto. Le invenzioni industriali consistono nella soluzione originale di un problema tecnico, suscettibile di pratica applicazione nel settore della produzione di beni o servizi. Rispetto alle opere dell’ingegno, si differenziano per il diverso modo di acquisto del diritto di utilizzazione economica: la concessione del corrispondente brevetto da parte dell’Ufficio Brevetti e marchi.

Possono formare oggetto di brevetto: 1. Invenzioni di prodotto, riguardanti un nuovo prodotto materiale; 2. Invenzioni di procedimento, riguardanti un nuovo metodo; 3. Invenzioni derivate, che “derivano da un’invenzione precedente e a loro volta si suddividono in: a) invenzioni di combinazione, combinazione di invenzioni precedenti per averne una nuova, b) invenzioni di perfezionamento, attraverso modificazioni di miglioramento di un’invenzione precedente; c) invenzioni traslative, nuova utilizzazione di prodotto già conosciuto.

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Per scelta legislativa, non sono però considerate invenzioni (e tutti così ne possono fruire): scoperte, teorie scientifiche e metodi matematici; presentazione di informazioni; software (mentre lo è l’hardware). Non sono brevettabili neanche i metodi diagnostici e chirurgici, né le razze animali modificate biologicamente.

Requisiti di validità: - Liceità; - Novità: è nuova l’invenzione “non compresa nello stato della tecnica”, cioè già divulgata; - Implicazione di attività inventiva(originalità): è invenzione qualunque tipo di progresso tecnico, anche piccolo, purché non conseguibile da un esperto del ramo facendo riferimento alle sue ordinarie capacità e conoscenze (giudizio di non ovvietà); - Industrialità: l’invenzione è considerata atta ad avere applicazione industriale se !può essere fabbricata o utilizzata in qualsiasi genere di industria, compresa quella agricola”.

Il diritto al brevetto. L’inventore acquista il diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione (diritto morale) per il solo fatto dell’invenzione. Egli ha inoltre il diritto, trasferibile, di conseguire il brevetto (diritto al brevetto), che ha funzione costitutiva ai fini dell’acquisto del diritto patrimoniale all’utilizzazione economica in esclusiva sul trovato (diritto sul brevetto).

N.B. Non sempre l’autore dell’invenzione coincide col soggetto legittimato a richiedere il brevetto e a sfruttarlo economicamente.

Posto che il lavoratore ha sempre diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro (art. 2590), possono distinguersi 3 casi: • Invenzione di servizio (attività inventiva prevista come oggetto del rapporto di lavoro, con specifica retribuzione per tale attività)  i diritti, salvo quelli morali, spettano al datore di lavoro • Invenzione aziendale (invenzione fatta all’interno di un rapporto di lavoro, ma senza specifica retribuzione)  i diritti spettano al datore di lavoro, ma al lavoratore spetta un equo premio • Invenzione occasionale (invenzione fatta nell’esecuzione dell’attività d’impresa, ma del tutto casuale)  i diritti patrimoniali spettano al lavoratore, al datore solo diritti di prelazione.

Domanda di brevetto. La domanda per il brevetto va fatta all’Ufficio brevetti, corredata, a pena di nullità, da una adeguata descrizione dell’invenzione. Può inoltre avere ad oggetto una sola invenzione e deve specificare cosa debba formare oggetto del brevetto (rivendicazione).

L’Ufficio brevetti accerta solo la regolarità formale (liceità e industrialità), e non accerta invece né se il richiedente è titolare del diritto al brevetto, né la novità e l’originalità.

Durata ed effetti. La durata del brevetto per invenzioni industriali è 20 anni dalla data di deposito della domanda (e non dalla registrazione!). E’ esclusa ogni possibilità di rinnovo.

Il brevetto conferisce la facoltà esclusiva di attuare l’invenzione e di trarne profitto nel territorio dello Stato, sia per quanto riguarda la fabbricazione, sia per quanto riguarda il commercio e l’importazione dei prodotti cui l’invenzione si riferisce.

Esaurimento  L’esclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in circolazione del prodotto brevettato (finalità di ridimensionare eventuali posizioni monopolistiche create dal brevetto) Caso particolare dell’invenzione di procedimento. Se l’invenzione riguarda un nuovo metodo, il titolare del brevetto non potrà impedire la messa in commercio di prodotti identici ai propri, se ottenuti con metodo differente.

Trasferimento e licenza di brevetto. Il brevetto è liberamente trasferibile sia fra vivi sia mortis causa, indipendentemente dal trasferimento dell’azienda. Sul brevetto potranno essere conseguiti diritti reali di godimento o di garanzia. Il titolare del brevetto può inoltre concedere licenza di uso dello stesso, con o senza esclusiva di fabbricazione a favore del licenziatario.

Tutela. L’invenzione brevettata è tutelata da sanzioni civili e penali. E’ possibile esercitare azione di contraffazione verso chi abusivamente sfrutta l’invenzione, che può causare l’inibitoria ed eventualmente il sequestro, la rimozione, la distruzione, salvo il risarcimento dei danni. Può essere anche disposta la pubblicazione in uno o più giornali.

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Brevettazione internazionale. Il rilascio del brevetto per invenzione attribuisce diritto di invenzione solo sul territorio nazionale. In ambito europeo, per la tutela in altri Stati: - Convenzione di Unione di Parigi (1883) - Trattato di Washington (1970) - Convenzione di Monaco di Baviera (1973) - Convenzione del Lussemburgo (1975)  riconosce (anche se in Italia la direttiva CEE non è ancora stata recepita) il brevetto comunitario, con carattere sovranazionale, unitario e autonomo.

Invenzione non brevettata. Chi non brevetta un’invenzione può sfruttarla in segreto, ma rischia che qualcun altro lo preceda, attraverso la brevettazione, acquistando il diritto di esclusiva.

Chi ha fatto uso dell’invenzione nella propria azienda, nei 12 mesi anteriori all’altrui domanda, può continuare a sfruttare l’invenzione stessa nei limiti del preuso. Può anche trasferire tale facoltà, ma solo insieme all’azienda in cui l’invenzione è utilizzata.

C. I MODELLI INDUSTRIALI I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate all’industria di minor rilievo rispetto alle invenzioni industriali. Essi si dividono in: a) Modelli di utilità: nuovi trovati destinati a conferire particolare funzionalità (efficacia o comodità di applicaz.) a macchine, strumenti, utensili o oggetti d’uso. Durata brevetto: 10 anni. b) Modelli ornamentali: nuove idee destinate a migliorare l’estetica (forme, linee o colori) dei prodotti industriali (es. industrial design). Durata brevetto: 15 anni.

Data la difficoltà di distinguere agevolmente tra i due modelli, il legislatore consente di ottenere entrambi i brevetti contemporaneamente e di godere di entrambe le protezioni.

Difficile appare distinguere tra invenzioni e modelli di utilità (i cui brevetti non sono cumulabili), e soprattutto tra modelli ornamentali e opere soggette al diritto d’autore. Per quest’ultimo caso è applicato dal legislatore un criterio poco chiaro, definito criterio della scindibilità: se la forma estetica è scindibile dal prodotto stesso, è applicabile il diritto d’autore, in caso contrario si preferisce utilizzare la disciplina dei brevetti riguardanti i modelli ornamentali.

LA CONCORRENZA Come base storica è un diritto autonomo da quello commerciale e nasce con vocazione internazionale con la rivoluzione industriale.

Fissato il principio della libertà di concorrenza ex art 41 COST (la libertà d’iniziativa economica e privata, ma non si deve porre in contrasto con l’utilità sociale = sorta di confine nell’ambito del quale si deve svolgere l’attività economico). Nell’arti 41 troviamo anche gli elementi per connotare il nostro sistema come “ECONOMIA MISTA”.

2 sono le suddivisioni che possiamo fare: La disciplina della concorrenza in senso stretto (concorrenza sleale e disciplina antitrust) – disciplina a tutela dell’innovazione. NB – entrambe queste aree disciplinari servono all’obiettivo di mantenere l’economia di mercato. La disciplina della c. in senso stretto mira a garantire senso liberistico del mkt.

L’iniziativa economica e privata deve esplicarsi nell’ambito delle regole dettate dallo stato, il legislatore italiano consente limitazioni: • Legali della stessa per fini di utilità sociale e anche la creazione di monopoli legali in specifici settori di interesse generale; 32

• •

Negoziali della concorrenza pur subordinandone la validità al rispetto di condizioni che non comportano un radicale sacrificio della libertà di iniziativa economica attuale e futura; Reprime atti di concorrenza sleale assicurando l’ordinato e corretto svolgimento della concorrenza.

LIMITAZIONI LEGALI ALLA LIBERTA’ DI CONCORRENZA

Ai sensi dell’art 2595 c.c. “la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge”.

Quindi la legge pone dei limiti alla libertà di concorrenza in tutti quei casi in cui alla collettività potrebbe derivare un danno anziché un beneficio.

Anzitutto ci sono delle attività il cui svolgimento è precluso ai privati e che sono riservate allo stato o ad enti pubblici, come per esempio il monopolio dei tabacchi.

Inoltre lo stato e gli enti pubblici possono concedere ai privati l’esercizio delle attività a loro riservate.

Vi sono poi delle attività il cui esercizio è subordinato alla concessione di un’autorizzazione amministrativa, come l’attività bancaria e assicurativa.

Al monopolista legale non si applica la disciplina antitrust.

LIMITAZIONI CONTRATTUALI ALLA LIBERTA’ DI CONCORRENZA

L’art 2596 c.c. prevede che due o più imprenditori possano pattuire reciprocamente limitazioni alla concorrenza, ma tale patto: a) deve essere provato per iscritto; b) è valido e circoscritto a una zona o a una attività determinate; c) non può eccedere la durata di 5 anni.

Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art 2596 i c.d. cartelli cioè gli accordi con i quali 1 o più imprenditori si obbligano a seguire determinate regole, e le c.d. intese.

Tali accordi, di per se leciti, diventano illeciti quando producono effetti negativi sul meccanismo della concorrenza.

Il nostro ordinamento adotta il principio della libera concorrenza, in quanto si ritiene che la concorrenza induca gli imprenditori a migliorare la qualità dei propri prodotti e a diminuire i prezzi.

La libertà di iniziativa economica sancita dalla costituzione trova il limite nel principio della libera concorrenza, nel senso che l’ordinamento non vede di buon occhio la costituzione di monopoli o oligopoli.

NORMATIVA ANTIMONOPOLISTA - La repressione dei fenomeni di monopolio e di oligopolio, nell’ambito dell’unione europea e all’interno del mercato nazionale, è affidata, rispettivamente, al Trattato UE e alla c.d. legge antitrust 287/1990 che ha istituito l’Autorità garante della concorrenza e del mercato6 (che vigila sulla normativa antimonopolistica in generale e irroga sanzioni e la cui competenza e estesa ora anche al sistema bancario – per quello assicurativo deve lavorare con l’ISVAP).

La L.287/1990, che disciplina la concorrenza in Italia, è espressamente modellata sulla disciplina della CE. Le disposizioni della legge antitrust si applicano alle imprese sia private che pubbliche o a prevalente partecipazione statale.

Non si applicano alle imprese che per disposizione di legge esercitano gestendo servizi di interesse economico generale o che operano in regime di monopolio sul mercato.

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L’art 2 della legge antitrust si apre con la definizione di intese, tali sono: a) gli accordi tra imprese; b) le pratiche concordate tra imprese; c) le deliberazioni tra consorzi, associazioni di imprese e simili.

Trattando l’art 2596 c.c. tali intese sono lecite in se per se; diventano illecite e quindi vengono vietate quando hanno per oggetto o come effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale.

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La disciplina italiana ha però carattere residuale per fattispecie locali che non incidono sulla concorrenza del mkt comunitario per il quale è competente la UE. 3 sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria: 1. le intese restrittive alla concorrenza 2. l’abuso di posizione dominante 3. le concentrazioni le intese = “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazione di imprese e tutte le pratiche concordate” che possano pregiudicare il commercio tra gli stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune o in una sua parte rilevante7.

Sono lecite le intese minori che non incidono in modo rilevante sull’assetto concorrenziale del mkt.

Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto: a) b)

fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita; limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli investimenti;

c)

ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; d)

Le intese vietate sono nulle a tutti gli effetti x cui chiunque può farne accertare nullità. L’autorità può concedere esenzioni temporanee (individuali o x categoria di accordi) purché si tratti di intese che migliorano condizioni di offerta del mkt e beneficio x i consumatori.

Il Trattato CE dichiara incompatibile con il mercato comune e vietato, lo sfruttamento in modo abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso. posizione dominante = Ecezzion fatta x settore comunicazioni di massa, non è vietata l’acquisizione di una posizione dominante sul mkt, ma lo sfruttamento abusivo di tale posizione con comportamenti che possono pregiudicare la concorrenza effettiva. In particolare, ad esse è vietato: • imporre prezzi o condizioni contrattuali ingiustificatamente gravosi • impedire o limitare produzione, sbocchi o accessi al mkt • applicare condizioni oggettivamente diverse x prestazioni equivalenti (es prezzi ≠ per 1 stesso prodotto) Nell’ordinamento nazionale è oggi vietato (L 192/89 e 57/01) anche l’ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA = situazione in cui 1 impresa sia in grado di determinare nei rapporti commerciali con altra impresa, un eccessivo squilibrio diritti e obblighi. concentrazione quando: • 2 o + imprese si fondono dando luogo a un’unica impresa (C. GIURIDICA) • 2 o + imprese pur restando giuridicamente distinte diventano un’unica entità economica (C. ECONOMICA) con controllo unitario sull’attività produttiva • 2 o + imprese indipendenti costituiscono IMPRESA SOCIETARIA COMUNE. = risultato economico: ampliamento della quota di mkt detenuta dall’impresa attraverso operazioni che comportano il n. delle imprese operanti nel settore.

Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto (in corrispondenza col Trattato CE): 7

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a) b)

fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita; limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli investimenti;

c) d)

ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

L’Autorità antitrust può autorizzare intese o categorie di intese altrimenti vietate, ma che soddisfano requisiti indicati nell’art. 4 della legge antitrust (c.d. autorizzazione in deroga).

L’art 2 della legge antitrust si chiude con la precisazione che le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.

COMUNICAZIONE PREVENTIVA - Reg. CEE 1989 e L 287/90 = le imprese interessate devono preventivamente notificare alla Autorità italiana o alla Commissione le operazioni di concentrazione che per le loro caratteristiche quantitative siano di dimensione comunitaria”.

Dopodiché la Commissione valuta se le operazioni di concentrazione creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulta che una concorrenza effettiva sia di fatto ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso Le operazioni valutate negativamente vengono vietate, se gia realizzate, pesanti sanzioni pecuniarie possono giungere al 10% del fatturato.

LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA: limitazioni pubblicistiche: la libertà di iniziativa economica privata e la conseguente libertà di concorrenza sono liberta disposte nell’interesse generale e non possono essere svolte in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana (art. 41 2° comma) Monopoli legali: Sia la COST (art. 41 3° comma) che il CC (2595) consentono che tali libertà possano essere compresse e limitate dai pubblici poteri es attraverso: • monopoli pubblici in settori predeterminati (energia, o per entrate fiscali) OBBLIGO DI CONTRARRE DEL MONOPOLISTA - deroga al principio di libertà di contrarre ex art. 2597: • deve contrarre con chiunque richieda la prestazione e di soddisfare le richieste che siano compatibili coni mezzi ordinari di impresa • obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti

limitazioni convenzionali alla concorrenza: sono accordi restrittivi della concorrenza possibili sulla base di 3 regole: 1. il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto (x esigenze di certezza giuridica) 2. il patto è valido solo se circoscritto a 1 determinato ambito territoriale o un determinato tipo di attività (per non precludere ad un soggetto lo svolgimento di attività professionale) 3. durata massima di 5 anni Sono norme x tutelare i soggetti che assumono convenzionalmente l’obbligo di non concorrenza (non x libertà di mkt). Le clausole limitative della concorrenza devono però ritenersi vietate quando ricadono nel divieto di intese anticoncorrenziali o di abuso di posizione dominante ex L287/90 (es. cartelli di zona ove le imprese si ripartiscono zone di distribuzione)

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CONCORRENZA SLEALE Il codice civile detta una disciplina in merito alla repressione della concorrenza sleale agli art 2598-2601 c.c.

E’ atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione coni prodotti e con l’attività del concorrente 2598.

Le norme sulla concorrenza sleale servono a tutelare NON il consumatore bensì a tutelare gli imprenditori da atti scorretti utilizzati da altri imprenditori per affermarsi sul mercato.

Queste norme costituiscono un ulteriore limite alla libertà di concorrenza.

L’art 2598 precisa subito “sono fatte salve le disposizioni che riguardano la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto”.

Ciò perché la disciplina della concorrenza sleale e le discipline dei segni distintivi sono intimamente collegate dal punto di vista pratico (esempio: la violazione di un brevetto non viene mai in considerazione solo dal punto di vista della contraffazione di brevetto ma anche dal punto di vista della scorrettezza concorrenziale).

Il legislatore individua espressamente 2 tipologie di pratiche: 1. CONCORRENZA PER CONFUSIONE - atti che possono determinare una confusione tra le attività di due o più imprese (concorrenza per confusione) come: a) usare nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi e i segni distintivi legittimamente usati da altri; b) compiere con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e le attività di un concorrente.

Nb: l’imitazione di prodotti altrui non è vietata in se per se, ma è vietata solo se è idonea a creare confusione.

2.

IMITAZIONE SERVILE DEI PRODOTTI DI UN CONCORRENTE; • •

concorrenza per denigrazione e appropriazione pregi - art 2598 n°2 - tutti gli atti con cui un imprenditore mira a determinare un discredito ovvero ad appropriarsi dei pregi dell’attività o dei prodotti di un concorrente.

Pubblicità iperbolica – idea che il prodotto sia il solo a possedere certe qualità negati a prodotti concorrenti (es il caffè x è l’unico che non fa male al cuore)

In passato era considerata illecita anche la pubblicità comparativa la quale consiste nel raffronto del proprio prodotto con quello di un concorrente, con una valutazione positiva del primo ed una valutazione negativa del secondo.

Attualmente però la pubblicità comparativa è ammessa entro i limiti imposti dal dlgs 145/07 di derivazione comunitaria.

L’art 2598 chiude l’elencazione degli atti di concorrenza sleale affermando che è tale ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda. Es: • c.d. storno di dipendenti (cioè convincere i dipendenti chiave di un’altra azienda a passare alle proprie dipendenze con l’unico scopo di indebolire il concorrente).

• Dumping (sistematica vendita sottocosto)

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I CONSORZI FRA IMPRENDITORI Consorzio = contratto con cui più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (ART. 2602).

Ricomprende 2 distinti fenomeni: c. anticoncorrenziale Ha lo scopo di disciplinare limitandola la reciproca concorrenza fra imprenditori che svolgono la stessa attività. Sono controllati per evitare monopoli.

c. di coordinamento Ha lo scopo di svolgere determinate fasi delle rispettive impresi, ridicendo i costi di gestione delle singole imprese consorziate.

Favoriscono la sopravvivenza delle piccole e medie imprese.

Consorzi con attività: interna Regolano rapporti reciproci tra i consorziati e accertano il rispetto di quanto convenuto.

esterna Le parti prevedono l’istituzione di un ufficio comune destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delle imprese consorziate.

Il contratto di consorzio = può essere stipulato solo tra imprenditori e per iscritto a pena di nullità. Deve contenere la determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziali. La durata è liberamente fissata o se tacita si intende di 10 anni. È un contratto aperto e può sciogliersi per recesso (volontariamente) o per esclusione (decisione altrui). È prevista la presenza di un’assemblea e di un organo direttivo.

Consorzi con attività esterna = per essi è previsto un regime di pubblicità legale e nel contratto devono figurare le persone a cui è attribuita la presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio. È prevista la formazione di un fondo consortile che costituisce patrimonio autonomo rispetto a quello dei consorziali.

Società Le società lucrative (società di persone e società di capitali) hanno come fine tipico quello di produrre utili da distribuire fra i soci.

≠

Consorzio Produce beni e servizi necessari alle imprese consorziate e destinati ad essere assorbiti dalle stesse senza il conseguimento di utili da parte del consorzio. Lo scopo dei singoli consorziati è solo quello di conseguire un vantaggio patrimoniale diretto come minori costi (es acquisto materie prime) o maggiori ricavi (centro vendite in comune)

Lo scopo consortile è affine allo scopo mutualistico delle società cooperative. ≠ specifico e tipico e il vantaggio mutualistico perseguito: costi e ricavi IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO (G.E.I.E.) = è un istituto giuridico predisposto dalla Comunità europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a diversi Stati membri, così rimuovendo gli ostacoli frapposti dalla diversità delle singole legislazioni nazionali.

Parti = solo persone fisiche o giuridiche che svolgono attività economica, non solo imprenditori.

Il G.E.I.E. è privo di personalità giuridica. Il contatto costitutivo deve essere redatto per iscritto. È soggetto a pubblicità legale.

Sono previsti 2 organi: l’assemblea & un organo amministrativo.

La gestione del G.E.I.E. è affidata a uno o più amministratori.

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Delle obbligazioni assunte rispondono solidalmente e illimitatamente tutti i membri del gruppo, oltre a questo col proprio patrimonio. Come ogni imprenditore commerciale, è esposto al fallimento in caso di insolvenza.

LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE - dette anche joint ventures, sono forme di cooperazione temporanea ed occasionale fra imprese poste in essere per realizzare congiuntamente un’opera o un affare complesso.

Si tratta di grandi opere pubbliche o private, che superano le capacità operative della singola impresa ma che, nel contempo, presentano caratteristiche tali da consentire il concorso di più imprese.

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LE SOCIETÀ (ART. 2247) Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di 3 elementi: 1. i conferimenti dei soci 2. l’esercizio in comune di un’attività economica 3. lo scopo di divisione degli utili 1. Conferimenti patrimonio sociale & capitale sociale Conferimenti = sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. I conferimenti possono essere costituiti da beni e servizi: può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile per lo svolgimento dell’attività di impresa. = con la costituzione della società, il socio assume l’obbligo di effettuare i conferimenti determinati nel contratto sociale.

Se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale.

Conferimento di beni in proprietà = la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Sul socio grava il rischio del perimento per caso fortuito della cosa conferita fin quando la proprietà non sia passata alla società.

Conferimento di beni di godimento = il rischio resta a carico del socio che le ha conferite. Il bene resta di sua proprietà, la società ne può godere ma non disporne.

Conferimento di crediti = il socio che conferisce crediti risponde nei confronti della società dell’insolvenza del debitore ceduto nei limiti del conferimento.

Il socio d’opera = non è un lavoratore subordinato, ma si obbliga a prestare la propria attività lavorativa a favore della società. Il suo compenso è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della società.

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società che diventa proprietario dei beni conferiti. => Per la S.N.C. è prescritto che l’atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione. L’ART. 2303 vieta la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti (utili fittizi). L’ART. 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti in assenza di una deliberazione di riduzione di capitale.

Patrimonio sociale = è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Inizialmente è costituito dai conferimenti dei soci, poi subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio è accertata periodicamente attraverso la redazione del bilancio di esercizio.

Il patrimonio sociale costituisce la: 1 Garanzia principale: se per le obbligazioni rispondono anche i soci; 2 Garanzia esclusiva: se risponde solo la società col suo patrimonio; Capitale sociale = è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dall’atto costitutivo della società. Rimane immutato fin quando non se ne decide l’aumento o la riduzione. Svolge 2 funzioni: a) Funzione vincolistica = indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata a un vincolo di stabile destinazione.

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b) Funzione organizzativa = in tutte le società è termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o subito perdite.

2. Esercizio in comune di attività economica Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita della stessa solo con l’osservanza delle norme. L’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività produttiva, cioè a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico; in sintesi una attività di impresa. Sono vietate le società di mero godimento.

Società fra professionisti = L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non è legislativamente considerata attività di impresa. Unica eccezione è la società tra avvocati, iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese e non è soggetta a fallimento.

3. La divisione degli utili • Una società può essere costituita per svolgere attività d’impresa con terzi allo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo) destinati ad essere successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo) => scopo lucrativo.

•

Esistono anche le società cooperative che per legge devono fornire direttamente ai soci beni, servizi e occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato => scopo mutualistico.

•

Inoltre tutti i tipi di società tranne la società semplice, possono essere utilizzati anche per realizzare uno scopo economico dei soci, consistente in un vantaggio economico per gli imprenditori consorziati => scopo consortile.

I tipi di società Società di capitali (s.p.a./s.a.p.a./s.r.l.)

•

E’ prevista un’organizzazione di tipo corporativo, basata sulla presenza di una pluralità di organi (assemblea, amministratori e collegio sindacale).

• Il funzionamento degli organi è dominato dal principio maggioritario.

• Il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e controllo. Può solo col suo voto concorrere alla designazione dei membri dell’organo di controllo e amministrativo.

Società con personalità giuridica Differenze:

Società di persone (s.s./s.n.c./s.a.s.)

•

Non è prevista un’organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi • L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni socio a responsabilità illimitata il potere di amministrare la società e richiede il consenso di tutti i soci per ∆ l’atto costitutivo.

• Il socio a responsabilità illimitata è investito del potere di amministrazione e rappresentanza della società indipendentemente dal capitale conferito.

Società senza personalità giuridica

a. Organizzazione interna Nelle società di persone = non esiste una vera e propria organizzazione e i poteri di gestione e deliberazione sono svolti dagli amministratori.

Nelle società di capitali = l’org.ne interna è fondata sulla ripartizioni delle competenza fra assemblea dei soci, amministratori e collegio sindacale b. Diverso regime di responsabilità per le obbligazioni sociali società di persone = illimitata con vincolo di solidarietà fra i soci società di capitali = limitata alla quota conferita nella società 40

società di persone = autonomia patrimoniale imperfetta società di capitali = autonomia patrimoniale perfetta x cui delle obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio della società, con esenzione di responsabilità x quello personale dei soci. c.

Diversa misura del potere del socio gestione della società

che può incidere con la propria opera sulla

nella società di persone = il socio è il naturale amministratore della società nella società di capitali = il potere di amministrazione è svincolato dalla qualità di socio; il socio può solo contribuire a scegliere con il suo voto gli amministratori. d. Funzionamento Nelle società di persone = il contratto, pur facendo salva una diversa pattuizione, può essere ∆ solo con il consenso di tutti i soci.

Nelle società di capitali = è assicurato dal metodo collegiale - principio maggioritario (anche x le ∆ dell’atto costitutivo) o unanimità e. Circolazione delle partecipazioni sociali Nelle società di persone = vale la regola generale sulla cessione dei contratti, per la circolazione inter vivos, e vi è una deroga all’ordinario regime successorio per il trasferimento Nelle società di capitali = non si discosta dall’ordinario regime di circolazione dei beni (mortis causa, inter vivos) Le società di capitali e le società cooperative sono persone giuridiche: la personalità giuridica è negata alle società di persone, che però godono di autonomia patrimoniale.

Per costituzione della società ci si riferisce essenzialmente al contratto, detto atto costitutivo, mediante il quale si da vita alla società.

A seconda del modello societario prescelto sono previste diverse formalità che sono specificamente descritte all’interno dei singoli modelli societari descritti.

Qualora più persone attuino comportamenti ricollegabili a quelli di soci, pur difettando un atto o una manifestazione di volontà formalizzata, tali rapporti vengono qualificati come società di fatto.

Tale fattispecie è, però, configurabile esclusivamente nell’ambito delle società di persone e, qualora l’attività non sia di carattere commerciale si applicherà a tali rapporti la disciplina dettata per la società semplice, diversamente le norme richiamate saranno quelle della società in nome collettivo.

SOCIETÀ DI PERSONE: autonomia patrimoniale – è un tratto comune a tutte le società di persone, quale che sia il proprio tipo, ha un patrimonio distinto e separato da quello personale di ciascuno dei soci.

Si tratta peraltro di autonomia patrimoniale imperfetta. Poteri dei creditori: 1. se il patrimonio sociale non è sufficiente a soddisfare le pretese dei creditori, rispondono i singoli soci con i loro beni passati o futuri 2740 2. tale separazione non è uniforme dovendosi distinguere un regime attenuato x la ss e uno + rigoroso x sas e snc.

3. 1 creditori particolari del socio finché dura la società non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi art 2270. Il creditore sociale non può far valere i suoi diritti direttamente nei confronti del socio illimitatamente responsabile (esso x evitare l’azione sul proprio patrimonio potrà invocare la preventiva escussione indicando si quali beni il ceditore può soddisfarsi 2268). Particolare il caso della sas: gli accomandatari rispondono in solido e illimitatamente x i debiti sociali, gli accomandanti hanno responsabilità limitata a quanto conferito.

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4. poteri dei creditori personali del socio – ciascuno di essi pur non potendo soddisfarsi sul patrimonio sociale, in presenza di determinare condizioni ex 2270, può ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore, qualora gli altri beni di qust’ultimo non siano sufficienti a soddisfare il suo credito.

5. poteri dei creditori sociali – non possono aggredire direttamente il patrimonio dei soci illimitatamente responsabili ma devono preventivamente tentare di far valere i propri diritti sul patrimonio della società (2268 e 2304) – i soci rispondono illimitatamente con tutto il patrimonio x le obbligazioni sociali ma in via sussidiaria rispetto alla società La società di persone non ha personalità giuridica (riconosciuta alle società di k e alle cooperative) e dunque lo stato di soggetto di diritto formalmente distinto dai suoi soci. Si parla piuttosto di soggettività giuridica delle società di persone dalla quale consegue: • le obbligazioni della società non sono obbligazioni personali dei soci • x il pagamento dei debiti sociali, il socio non è responsabile x debito proprio ma x debito altrui, cosicché in caso di pagamento egli avrà diritto di regresso verso la società x l’intero importo da lui pagato • i beni sociali non sono beni in comproprietà dei soci, bensì beni di proprietà della società • imprenditore non è il gruppo dei soci ma la società (i soci sono responsabili in solido x tutte le obbligazioni).

Responsabilità dei soci x debiti della società: • ex 2267 – I soci sono responsabili in solido x tutte le obbligazioni ma i creditori prima di poter aggredire il patrimonio dei soci dovranno cercare di soddisfarsi sul patrimonio sociale • nei limiti del divieto del patto leonino, i soci sono liberi di stabilire il grado di partecipazione di ognuno di essi alle perdite ≠ responsabilità dei soci x le obbligazioni sociali x cui (ex dlgs 155/2006) è prevista deroga: quando l’impresa è dotata di un patrimonio netto superiore a 20.000,00 euro. Dal momento dell’iscrizione risponde solo la società con il suo patrimonio. Qualora però il patrimonio diminuisca di oltre 1/3 al di sotto del limite dei 20.000,00 euro, delle obbligazioni assunte rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e x conto della società. ≠ responsabilità dei soci per garanzie personali prestate a terzi x talune obbligazioni sociali – stipulata con un terzo al di furori del rapporto sociale, andrà ad aggiungersi alla responsabilità dei soci x le obbligazioni sociali BENEFICIO PREVENTIVA ESCUSSIONE Nella S.S e nella S IRREGOLARE

Nella SNC e SAS (x la sola

i soci sono responsabili in solido tra loro (responsabilità solidale ed illimitata è di tutti i soci), ma solo in via sussidiaria rispetto alla società, perchè i creditori sociali debbono prima tentare di soddisfarsi sul patrimonio sociale per poter aggredire il patrimonio personale dei singoli soci8. Il BPE opera in via d’eccezione: il creditore può rivolgersi direttamente al socio illimitatamente responsabile e questi deve invocare il beneficio di escussione indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi (art.2268).

Il socio dovrà pagare se non proverà che nel patrimonio sociale esistono beni sufficienti e, soprattutto, prontamente ed agevolmente aggredibili. il beneficio opera automaticamente senza imporre ai soci

8

Cmq per quanto riguarda le società di persone non vi è l'automaticità nel senso che devono essere i soci ad indicare quali sono i beni sociali su cui soddisfarsi prima di intaccare i propri beni, ciò non avviene nelle società di capitali nelle quali c'è l'obbligo dei creditori di avvalersi prima obbligatoriamente sul patrimonio sociale.

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categoria dei soci accomandatari o dei soci accomandanti che hanno perso il beneficio della resp. limitata, altrimenti questi ultimi rispondono solo limitatamente alla quota conferita)

Società semplice

un obbligo di cooperazione con il creditore sociale x evitare l’aggressione diretta del proprio k.

X pretendere il pagamento dai singoli soci, il creditore deve: - escutere il patrimonio sociale; - richiedere il pagamento alla società o ottenere sentenza di condanna verso la stessa; - esperire infruttuosamente l’azione esecutiva sul patrimonio sociale.

Dato che i soci sono obbligati solidalmente tra loro, il creditore può richiedere il pagamento integrale del proprio credito a ciascuno di essi.

= Prototipo normativo società di persone, è soggetta all’iscrizione presso la sezione speciale del registro delle imprese, con il valore di mera pubblicità notizia (sole se agricola assume funzione dichiarativa di pubblicità legale) oltre alla funzione di certificazione anagrafica, ma non è soggetta al fallimento (es. svolgimento di attività agricole o professionali di modeste dimensioni).

Può esercitare solo attività NON commerciale e si applica ove non risulti che le parti abbiano scelto altro tipo di società Caratteristiche proprie: 1. solo x attività non commerciali 2. Ma solo attività agricole e esercizio in forma associata attività liberoprofessionale TUTELA DEL CREDITORE PERSONALE – può chiedere la liquidazione della quota del proprio debitore se prova che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti.

Società in = può essere utilizzata per l’esercizio di attività sia commerciale che non nome commerciale. È soggetta all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di collettivo pubblicità legale con efficacia dichiarativa. Come x la SAS, finché l’iscrizione non è avvenuta non c’è opponibilità ai terzi a meno che non si provi l’effettiva conoscenza di questi. Tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali.

CARATTERE FONDAMENTALE – è la responsabilità solidale è illimitata, dei patrimoni personali, oltre il patrimonio sociale, che vincola inderogabilmente tutti i soci verso i terzi per le obbligazioni sociali - Assenza dei limiti dell’attività esercitabile AUTONOMIA PATRIMONIALE + ACCENTUATA: ⇒ PREVENTIVA ESCUSSIONE – ex art 2304 i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dei debiti sociali dei soci se non dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio sociale e solo in caso di insufficienza può agire sui beni personali del socio - o anche in mancanza di tale esperimento qualora sussistano circostanze oggettive tali da rendere certo l‘insuccesso di qualunque tentativo di escussione del patrimonio sociale. ⇒ RESPONSABILITA’ SOLIDALE E ILLIMITATA – fallisce la società e fallisce il socio.

Società in accomandita semplice (ART. 2313-2324) = sono presenti 2 categorie di soci. Gli accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e gli accomandanti, che rispondono limitatamente alla quota conferita.

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accomandatari = soci che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali; solo ad essi compete l’amministrazione della società.

2. accomandanti che rispondono solo limitatamente alla quota conferita ma sono del tutto esclusi dall’amministrazione 1.

L’Atto costitutivo dovrà indicare quali sono i soci accomandatari e quali gli accomandanti.

Esso è soggetto a iscrizione nel registro delle imprese, pena solo l’irregolarità della società.

La ragione sociale nella S.A.S. deve essere formata col nome di almeno uno dei soci accomandatari e con l’indicazione del tipo sociale.

L’accomandita semplice è il solo tipo di società di persone che consente l’esercizio in comune di un’impresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione al fallimento personale per alcuni soci (accomandanti) I soci accomandanti & l’amministrazione = gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari (divieto di immistione).

Amministrazione interna Amministrazione esterna L’accomandante è privo di ogni potere L’accomandante può trattare & concludere affari in decisionale autonomo nome della società grazie a una procura speciale.

L’accomandante che ha violato il divieto di immistione è esposto a grave sanzione patrimoniale e per volere dei soci, all’esclusione dalla società. I soci accomandanti hanno il diritto di concorrere alla nomina e revoca degli amministratori, se designati con atto separato.

Poi possono: 1) trattare affari in nome della società solo in forza di una procura speciale per singoli affari.

2) prestare la loro opera all’interno della società solo sotto la direzione degli amministratori.

3) se l’atto costitutivo lo consente possono dove autorizzazioni e pareri a determinate operazioni.

Trasferimento della partecipazione sociale: Accomandatari = Restano le regole previste per la S.N.C. Se l’atto costitutivo non dispone ≠ il trasferimento per atto tra vivi della loro quota può avvenire solo col consenso i tutti gli altri soci. E per la trasmissione per causa di morte occorre anche il consenso degli eredi.

Accomandanti = La loro quota è liberamente trasferibile per causa di morte per il trasferimento per atto fra vivi è necessario il consenso dei socie che rappresentano l maggioranza del capitale sociale.

Scioglimento della società = La società si scioglie oltre che per le cause previste per la S.N.C., quando rimangono solo i soci accomandatari o accomandanti, se nel termine di 6 mesi non si stato sostituito il socio mancante. Se mancano gli accomandatari, gli accomandati devono nominare un amministratore provvisorio, che può compiere solo atti di ordinaria amministrazione.

Società in accomandita irregolare = Quella società il cui atto costitutivo non è stato iscritto nel registro delle imprese. Resta ferma la distinzione tra soci accomandatari e accomandanti.

PREVENTIVA ESCUSSIONE - Come x la sas ma solo x i soci accomandatari (o eccezionalmente accomandanti che abbiano perso il beneficio della responsabilità limitata).

- Gli accomandanti rispondono solo della quota conferita Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazione personali dei soci ed è intangibile dai creditori; il creditore personale del socio non può in alcun caso aggredire direttamente il patrimonio sociale. Non può neanche compensare il suo credito verso il socio col debito che eventualmente ha verso la società.

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.

.

.

Il nuovo socio che entra a far parte di 1 società esistente sarà illimitatamente responsabile assieme agli altri soci x tutte le obbligazioni sociali, comprese anche quelle anteriori all’acquisto della qualità di socio 2500sexies.

Il socio uscente non sarà + responsabile x le obbligazioni sociali sorte successivamente allo scioglimento purché tuttavia tale circostanza sia portata a conoscenza dei terzi (raccomandata x la ss pubblicità legale x le altre). Dall’iscrizione dello scioglimento nel registro delle imprese decorre inoltre il termine di 1 anno entro cui il socio uscente può essere dichiarato fallito in seguito del fallimento della società.

Lo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione, non fa venir meno la responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tale eventi.

Il creditore personale può: far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore; compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della quota del suo debitore; deve però provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti solo x la SS ha il potere di chiedere la liquidazione della quota del debitore a condizione che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti.

-

S.S. = la responsabilità personale di tutti i soci non è principio inderogabile. La responsabilità dei soci non rappresentanti può essere limitata o esclusa da un patto sociale (responsabilità derogabile).

-

S.N.C. = la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile (responsabilità inderogabile).

LA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI NELLA SOCIETÀ DI PERSONE è assoggettata a un minor rigore rispetto quella delle società di k. La ragione di questa minor cautela è da attribuirsi alla circostanza che il regime di responsabilità illimitata dei soci rende meno rilevante nella società di persone il ruolo del k sociale e, dunque, l’esigenza di una normativa rigorosa a tutela della sua integrità.

Non vi è una necessità di determinazione pattizia del conferimento dovuto da ciascun singolo socio, tuttavia con riferimento all’art 2253 se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, IN PARTI UGUALI tra loro, quanto necessario per il perseguimento dell’oggetto sociale. La norma non precisa il momento x determinare l’ammontare necessario, ma si ritiene possa farsi risalire al momento della stipula del contratto sociale.

Quanto alla tipologia dei beni conferibili - non vi sono limitazioni a tutela dei creditori come nella società di k, ne consegue che in linea di principio può essere oggetto di conferimento qualunque entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria allo svolgimento dell’attività d’impresa. Oggetto dei conferimenti oltre che il denaro, possono essere beni in natura, crediti, attività lavorativa sia manuale che intellettuale, ecc..

Il conferimento in denaro non presenta problemi, il socio può versare in tutto o in parte la somma ovvero impegnarsi al versamento in un momento successivo.

Nel caso di beni in natura occorre distinguere tra proprietà o in godimento (x cui la società acquisirà la disponibilità del bene con le garanzie previste x la locazione).

X le prestazioni d’opera non c’è normativa di riferimento ma x sas e snc deve essere previsto nell’atto costitutivo.

In sintesi: I conferimenti contribuiscono a formare il patrimonio effettivo della società, rappresentato nell’attivo dello stato patrimoniale; Disciplina del K sociale – non prevista x la SS, - x snc e sas ex 2295 si accerta l’ammontare del k sociale tramite l’atto costitutivo.

La natura della partecipazione sociale nella società di persone risente della rilevanza giuridica della persona del socio.

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≠ società di k = SRL – la partecipazione

in 1 società di persone non è incorporata in documenti e si caratterizza x il fatto di modellarsi attorno alla figura del socio. La sua misura varia in ragione dell’entità del conferimento eseguito dal socio.

I diritti del socio non sono necessariamente rapportati alla partecipazione 2264.

La partecipazione si acquista x effetto: 1. dell’adesione al contratto sociale in sede di costituzione 2. dell’adesione in sede di 1 successivo aumento del k con nuovi conferimenti effettuati da terzi 3. dall’acquisto inter vivos di una quota di partecipazione in 1 società già esistente 4. da successione mortis causa Dal 2003 è possibile la partecipazione di una società di k in una società di persone ex 2361.

A riguardo è stata a lungo dibattuta la questione del cumulo di “amministrare” con il beneficio della responsabilità limitata, ma ora ciò è espressamente previsto con riferimento alla SRL x la quale l’atto costitutivo può riconoscere il potere di amministrare ai soci, anche individualmente e disgiuntamente fra loro, consentendo così di cumulare un potere di amministrazione con la resp. limitata che caratterizza la società di k.

Meno problematica è l’ammissibilità della partecipazione di società di persone in società di persone anche se questa può alterare il regime di resp. dei soci della partecipante. Il creditore sociale della partecipata potrà aggredire il patrimonio personale dei soci della partecipante solo dopo aver infruttuosamente tentato di escutere tanto il patrimonio della partecipata che della partecipante.

Diritti e obblighi dei soci Lo status di socio si acquista x il fatto di aver concorso con la propria volontà alla costituzione della società. X effetto di tale acquisto, il socio diviene titolare di diritti e obblighi espressamente previsti dalla legge: Diritti patrimoniali

Diritti amministrativi

1. Diritto agli utili 2. diritto alla liquidazione della propria quota nel caso di scioglimento del rapporto sociale limitatamente al singolo socio 3. diritto alla quota di liquidazione comprensiva dei conferimenti e della ripartizione dell’eventuale residuo attivo della società (la mera approvazione del bilancio di esercizio, dal quale emerga un utile, è qui condizione sufficiente x legittimare ciascun socio a pretendere la distribuzione della sua parte di tale utile. Riguardo alle perdite invece finche il socio non ottiene la liquidazione della quota decurtata dalle perdite o in caso di scioglimento il liquidatore non chiede ai soci di versare quanto necessario x i creditori, le perdite non costituiscono obbligo immediato. Il loro unico effetto è quello di impedire la distribuzione degli utili finché le perdite non siano ripianate o il k ridotto in proporzione. vd compendio 1. diritto di esprimere consenso 2. diritto di controllo x i soci che non partecipano all’amministrazione 3. diritto di avere comunicazione e in caso contestare il bilancio di esercizio nella SNC e SAS 4. diritto di promuovere, anche individualmente l’azione di responsabilità nei confronti dei soci amministratori 5. diritto di chiedere giudizialmente x giusta causa la revoca dell’amministratore 6. diritto di recesso 46

obblighi

• •

• •

1. obbligo di collaborazione verso la società che discende dall’ applicazione del principio di correttezza e buona fede 2. obbligo del conferimento (che riguardo l’ammontare può essere determinato nel contratto sociale) 3. obbligo di pagare i creditori sociali 4. x accomandatari di SAS e SNC – obbligo di non concorrenza e di non partecipare come socio illimitatamente responsabile in altra società concorrente (X 5 anni)I

Le decisioni dei soci: se ∆ il contratto sociale o cmq incidono sulle fondamenta organizzative della società = occorre il consenso di tutti i soci (salvo l’atto costitutivo disponga diversamente e x trasformazione, fusione e scissione).

Se ineriscono l’amministrazione della società (trovando fondamento nel potere di amministrazione inteso come potere di decidere la gestione dell’impresa) non sono soggette a particolari obblighi. Le decisioni sono rimesse direttamente ai soci che possono decidere anche disgiuntamente 2257.

Esigenze di rapidità e flessibilità del processo decisorio nella società di persone fa si che sia superfluo un organo collegiale o un procedimento assembleare x la formazione delle decisioni dei soci, magari prevedendo una consultazione individuale.

Nulla esclude i soci sia con il contratto sociale che informalmente possano prevedere un procedimento assembleare.

Potere di rappresentanza Potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società dando luogo all’acquisto di diritti e doveri da parte della stessa.

≠

Potere di amministrazione Potere di gestire la società nell’ambito dei doveri previsti dalla legge e dall’atto costitutivo, decidere il compimento degli atti utili al conseguimento dell’oggetto sociale.

Amministrazione = È l’attività di gestione dell’impresa sociale; il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.

Soci amministratori = “Ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società”.

Amministrazione disgiuntiva

Amministrazione congiuntiva

Quando l’amministrazione della società spetta a più soci, ciascun socio può intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, senza informare gli altri soci 2257.

• Diritto di opposizione – da parte degli altri soci amministratori dissenzienti. Questo blocca l’iniziativa del singolo amministratore e rimette ogni decisione alla maggioranza dei soci determinata, non x teste, ma secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili (2257)

Deve essere espressamente convenuta nell’atto costitutivo, con essa è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali.

Il contratto sociale potrà cmq prevedere la maggioranza calcolata in base alle quote di partecipazione agli utili invece dell’unanimità.

I due sistemi possono essere combinati, es l’atto costitutivo può riservare l’amministrazione solo ad alcuni soci (che possono essere nominati anche con atto separato) o a terzi.

A prescindere dal sistema adottato l’atto costitutivo (come x la SRL) può prevedere di deferire a uno o + terzi la risoluzione dei contrasti inerenti le decisioni da adottare nella gestione della società.

Rappresentanza – in assenza di pattuizioni diverse nel contratto sociale, il modello legale stabilisce perfetta corrispondenza tra potere di amministrazione e rappresentanza. Ex 2266 il 47

potere di agire in nome e x conto della società spetta a ciascun socio amministratore che potrà esercitarlo congiuntamente o disgiuntamente con gli altri. Il contratto può riservare il p. di rappresentanza solo ad alcuni soci o limitato richiedendo ad es. la firma di tutti i soci x particolari operazioni es. compravendita immobili.

L’amministrazione della società spetta a ciascun socio illimitatamente responsabile. Tuttavia il contratto sociale può riservare il potere di gestione solo ad alcuni soci (riserva possibile anche all’interno della categoria soci accomandatari della SAS).

Soci amministratori ↓

Soci non amministratori ↓

Amministratori non soci ↓

Compie gli atti di ordinaria e straordinaria amm.ne che rientrano nell’oggetto sociale senza essere tenuto a seguire istruzioni o ottemperare particolari obblighi di informazione.

Ex lege e eventualmente dal contratto sociale, ha il dovere generale di: • Gestire la società con la diligenza del mandatario • Regolare tenuta delle scritture contabili e pubblicità legale.

La violazione può comportare sanzioni amm.ve e penali e costituire giusta causa x la revoca del socio dalla carica di amministratore 2259.

X contratto sociale pur continuando ad essere illimitatamente responsabili x le obbligazioni sociali sono coinvolti limitatamente nell’attività sociale.

Se non diversamente pattuito: Non possono far pervenire collettivamente agli amministratori indicazioni in merito alla gestione Hanno però poteri individuali di informazione e controllo : • di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali; • di consultare i documenti relativi all’amministrazione e tutte le scritture contabili; • di ottenere il rendiconto al termine di ogni anno.

Tranne che nella SAS e società fra avvocati.

La giurisprudenza tende a considerare a tutti gli effetti come socio di fatto colui che si comporti come tale agli occhi di tersi (socio apparente) • Meno problemi se l’amministratore è persona giuridica la quale eserciterà la propria attività di amministratore attraverso il suo rappresentante legale.

Compendio pag 63.

Revoca: 1 dell’amministratore nominato nell’atto costitutivo: deve essere decisa all’unanimità e per giusta causa.

2 Dell’amministratore nominato con atto separato: è revocabile secondo le norme sul mandato.

VICENDE DELLA SOCIETÀ DI PERSONE Costituzione – avviene con la stipula di contratto con la quale 2 o + persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio comune di un’attività economica.

Non è prescritta in via di principio l’adozione di particolari forme. Anzi, si tratta di un contratto non formale che può essere concluso anche x fatti concludenti.

Si applica la disciplina per la SNC irregolare e della SS a seconda della natura commerciale o meno.

Ex 2295, l’atto costitutivo deve contenere: 1. Le generalità dei soci 2. La ragione sociale 3. I soci che rappresentano e amministrano la società 4. La sede della società 5. L’oggetto sociale 48

6. I conferimenti di ciascun socio (se ≠ dal denaro il valore ad essi attribuito e il metodo di valutazione) 7. Le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera 8. I criteri di ripartizione degli utili 9. La durata della società X la SAS anche l’indicazione di soci accomandatari e accomandanti.

La mancanza di tali indicazioni non inficia la validità dell’atto, in alcuni casi la mancanza è colmata da norme suppletive così es. se nel contratto non è menzionato i soci amministratori, il potere di gestione e rappresentanza spetta disgiuntamente a tutti i soci.

Iscrizione nel registro delle imprese: • SNC e SAS il contratto redatto x atto • SS nella sezione speciale e senza pubblico o scrittura privata autenticata alcun requisito particolare di forma del è iscritto nella sezione ordinaria contratto sociale. ↓ ↓ L’iscrizione ha valore di pubblicità legale con efficacia dichiarativa = si limita ad accertare Eccezione se SS x attività agricola 2193 situazioni e rapporti giuridici – efficacia di mero accertamento Si crea presunzione assoluta di conoscenza da parte dei terzi.

Società irregolare9 = È quella società – necessariamente commerciale personale - che non abbia provveduto alla propria iscrizione nel RI (SNC e SAS) – la società è valida ma si applicano le norme dettate x la SS relative alla posizione di creditori sociali e particolari dei soci.

Non comporta la nullità della società, ma solo la sua irregolarità con le conseguenze che alle società irregolari si applicano le norme dettate x la SS relativamente alla posizione dei creditori sociali e dei soci ↓ Art. 2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente (c.c.2740) e solidalmente (c.c.1292 e seguenti) i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci.

Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilità o l`esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza (disp. di att.al c.c. 204).

Art. 2268 Escussione preventiva del patrimonio sociale Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione (c.c.2274 e seguenti), la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.

Art. 2270 Creditore particolare del socio Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) sulla quota spettante a quest`ultimo nella liquidazione.

Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società.

9

Articolo 2297. Mancata registrazione. Fino a quando la società non è iscritta nel registro delle imprese, i rapporti tra la società e i 3°, ferma restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla società semplice. Tuttavia si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i poteri di rappresentanza non sono opponibili ai 3°, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza.

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E non quelle proprie della SNC o SAS ↓ Art. 2298 Rappresentanza della società L’amministratore che ha la rappresentanza della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell`oggetto sociale, salve le limitazioni che risultano dall`atto costitutivo o dalla procura. Le limitazioni non sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza (c.c.2193).

Art. 2304 Responsabilità dei soci I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l`escussione del patrimonio sociale (c.c.2268, 2471).

Art. 2305 Creditore particolare del socio Il creditore particolare del socio, finché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. ↓ •

Verificandosi così un indebolimento dell’autonomia patrimoniale

•

Diviene più incisiva la tutela dei terzi che entrano in contatto con la società X evitare che la società si avvantaggi della mancata iscrizione , posto che il potere di rappresentanza sostanziale e processuale si presume in capo al socio che ha agito, trova applicazione il termine di prescrizione ordinario di 10 anni anziché 5, dei diritti derivanti dai rapporti sociali 2949 Non è applicabile la norma del dir.fall. nella parte che esclude che il fallimento può essere dichiarato dopo un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese

•

•

X quanto concerne le modificazioni dell’atto costitutivo di una S.n.C. irregolare non devono essere iscritte; cio` in quanto le deliberazioni di riduzione di capitale sono immediatamente esecutive.

La societa` irregolare potra` sanare la sua situazione attraverso l’iscrizione nel Registro delle Imprese.

Società di fatto = Si ha quando 2 o più persone si comportano, di fatto, come soci, senza che tra di esse sia intervenuto alcun contratto (scritto o orale) di società. È esposta al fallimento di tutti i soci, occulti e palesi.

Società occulta = È la società costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l’esistenza all’esterno, così che per comune accordo, l’attività d’impresa è svolta per conto della società ma senza spenderne il nome. La società fa parte fra i soci ma non viene esteriorizzata. Per il fallimento è comunque sufficiente la prova dell’esistenza del contratto di società nei rapporti interni.

Società apparente = società, ancorché non esistente nei rapporti tra i presunti soci, che deve considerarsi esistente all’esterno se 2 o più persone operano in modo da ingenerare nei terzi l’incolpevole affidamento circa l’esistenza effettiva della società.

Partecipazione agli utili: Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione sociale.

ART. 2265 - Patto leonino = È il solo limite posto all’autonomia privata e valido per tutte le società lucrative.

Ex Art. 2265 è nullo il patto (c.c.1419 e seguenti) con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

E nulli devono considerarsi anche i criteri di ripartizione congegnati in modo da determinare la sostanziale esclusione di uno o più soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite.

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Nullo è solo il patto leonino, con la conseguenza che troveranno applicazione i criteri legali di ripartizione degli utili e delle perdite: a) Se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionale ai conferimenti. b) Se neppure il valore dei conferimenti è stato determinato, le parti si presumono uguali. c) Se è determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, si presume che nella stessa misura deve determinarsi la partecipazione alle perdite.

Nelle società di persone in mancanza di specifica clausola, la maggioranza dei soci non può legittimamente deliberare la non distribuzione degli utili. È necessaria l’unanimità.

Invalidità del contratto sociale – in applicazione delle norme comuni, dall’invalidità del contratto sociale deriverebbero la liberazione dei soci dall’obbligo di conferimento e il diritto alla restituzione di quanto già conferito. Nell’ipotesi di nullità del contratto si ha la caducazione degli atti compiuti, anche nei rapporti con i terzi.

≠ X il diritto delle società, l’esigenza di non travolgere l’affidamento di 1 società che ha iniziato effettivamente ad operare, induce a distinguere a seconda che l’attività sociale sia o meno iniziata: • Se l’attività non è iniziata, si applica integralmente il diritto comune dei contratti • Se l’attività è iniziata, relativamente ai rapporti con i terzi, l’accertamento dell’invalidità vale x il futuro e produce gli effetti propri di 1 causa di scioglimento – la società non può estinguersi istantaneamente ma occorre procedere alla sua liquidazione e la liberazione dei soci dall’obbligo dei conferimenti opera solo che sono stati soddisfatti i creditori sociali.

Trovano applicazione i principi di nullità di società di k10.

Sanatoria – si ritiene pacifica la possibilità di convalidare un contratto sociale annullabile ex 1444.

X il contratto nullo – la risposta appare plausibile alla luce dell’indirizzo che ammette un atto modificativo (con il consenso di tutti i soci) del contratto sociale diretto a sanare un vizio di forma del conferimento – principio del favor societatis = salvaguardia dell’attività economica anche con riguardo alle società di persone che non ammette la subordinazione del singolo alla volontà della maggioranza.

La nullità o annullabilità della singola partecipazione, in contratti plurilaterali, comporta l’invalidità del contratto intero solo è da reputarsi essenziali.

Nullità parziale – la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto solo quando i soci non lo avrebbero concluso in assenza della clausola invalida e sempre che tale clausola non risulti sostituita da norma imperative.

MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO SOCIALE 10

Art. 2332- Nullità della società - [1] Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi: 1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; 2) illiceità dell'oggetto sociale; 3) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.

- [2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese.

- [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.

- [4] La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

- [5] La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

- [6] Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese.

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∆ soggettive

= ossia mutamenti nella composizione della compagine sociale (anche morte, recesso, esclusione) ∆ oggettive = mutamenti del contenuto del contratto In via di principio x modificare il contratto sociale è richiesto il consenso unanime dei soci ex 2252, x talune modifiche la legge prevede la maggioranza così come è possibile prevederla x statuto.

Maggioranza

1. x l’esclusione del socio (calcolata x capi con principio 1 testa 1 voto) 2. x il trasferimento della quota dell’accomandante nella SAS (x quote di k) 3. x la revoca degli amministratori di SAS nominati nel contratto sociale (x quote di k) 4. x trasformazione, fusione e scissione (x quote di partecipazione agli utili e si riconosce al socio dissenziente il diritto di recesso) Vige il principio della libertà della forma.

X SNC e SAS le modifiche del contratto sociale, in ordine alla pubblicità, devono essere iscritte nel registro delle imprese entro 30 gg.

∆ soggettive

= ∆ nella composizione della compagine sociale

1. x ingresso altri soci in virtù di aumento del K

sociale 2. x trasferimento della partecipazione x atto fra vivi o mortis causa senza variazione del K sociale 3. x estinzione della singola partecipazione mortis causa, recesso e esclusione di 1 socio verificandosi in tal caso ↓ di K sociale.

La società di persone riserva un ruolo centrale della persona del socio che sta alla base della regole dell’intrasferibilità della partecipazione x atto fra vivi se non con il consenso unanime. Pg 29 Giuffré.

SCIOGLIMENTO DI UN SINGOLO RAPPORTO SOCIALE = Il principio di conservazione della società implica che il venir meno di uno dei soci non comporta automaticamente lo scioglimento della società; questo avviene solo se la pluralità dei soci non è ricostituita entro 6 mesi (periodo nel quale il socio superstite può decidere se associarsi ad altre persone, porre fine o continuare la società).

il singolo socio può cessare di far parte della società per morte, recesso o esclusione.

1. Per morte = Se muore un socio, i soci supersiti sono per legge obbligati a liquidare la quota

del defunto agli eredi entro 6 mesi. In alternativa i soci superstiti possono decidere: sciogliere anticipatamente la società: in tal caso gli eredi non hanno più diritto alla liquidazione della quota entro 6 mesi, ma debbono attendere la conclusione delle operazioni di liquidazione, per partecipare alla divisione dell’attivo rimanente dopo l’estinzione dei debiti sociali; continuare la società con gli eredi del socio defunto col consenso necessario di questi e dei soci superstiti (a meno che nell’atto costitutivo sia già prevista una clausola di continuazione). ≠ nella SAS i sucessori mortis causa di accomandante divengono automaticamente soci senza necessità di apposito consenso.

Sono possibili espresse previsioni nel contratto sociale 2. Recesso = è lo scioglimento unilaterale del rapporto sociale per volontà del socio.

Società a tempo indeterminato = ogni socio può recedere liberamente con un preavviso di almeno 3 mesi senza necessità di motivazione alcuna.

Società a tempo determinato = il recesso è ammesso solo se esiste una giusta causa ed ha effetto immediato.

A prescindere dalla durata il recesso è possibile sempre x giusta causa, o x 52

clausole da contratto, o in caso di socio dissenziente x trasformazione, fusione, scissione.

Il contratto sociale può prevedere altre cause di recesso, ma non può mai impedire il recesso nelle ipotesi previste dalla legge.

3. Esclusione = può avvenire di diritto o essere facoltativa è decisa a maggioranza

computata x teste. a)

di diritto: viene escluso di diritto (art.2888): a. per fallimento del socio (non conseguente a fallimento della società): è effettiva dal giorno della dichiarazione di fallimento;; b. avvenuta liquidazione della quota del socio su richiesta del suo creditore particolare.

b) Volontaria (art.2886):: i fatti che legittimano la società a escludere un socio sono:

1. Gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale; 2. L’interdizione, l’inabilitazione del socio o la suo condanna ad una pena che composta l’interdizione dai pubblici uffici; 3. Nei casi di sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non imputabile al socio.

Nei casi con 2 o + soci l’esclusione è computata x teste senza contare il socio da escludere.

La liquidazione della quota = Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie, il socio o i suoi eredi hanno diritto a una somma di denaro che rappresenta il valore della quota sociale. Tale valore è determinato in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto, considerando le operazioni ancora n corso. Il pagamento della quota deve essere effettuato entro 6 mesi dal giorno dello scioglimento del rapporto.

SCIOGLIMENTO, LIQUIDAZIONE E ESTINZIONE DELLA SOCIETA’ Scioglimento della società (ART. 2272) comune a tutte le società: 1) Il decorso del termine fissato nell’atto costitutivo. È possibile comunque la proroga (anche tacita) della durata della società.

2) Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravenuta impossibilità di conseguirlo.

3) La volontà di tutti i soci.

4) Il venir meno della pluralità dei soci, se nel termine di 6 mesi questa non è ricostituita.

5) Le altre cause previste dal contratto sociale.

• •

SNC e SAS (oggetto commerciale) si sciolgono anche x effetto della dichiarazione di fallimento SAS si scioglie anche x il venire meno di una delle categorie di soci se non ricostituita entro 6 mesi11

Verificatasi una causa di scioglimento, la società entra in stato di liquidazione.

Il procedimento di liquidazione = permane ancora la società ma la sua attività non è più volta alla produzione di utili, bensì alla conversione in denaro del patrimonio sociale al pagamento dei creditori sociale e ripartire fra i soci l’eventuale residuo attivo. Durante questa fase la 11

La s.a.s. si scioglie: per le cause previste per la società in nome collettivo; quando rimangono solo soci accomandanti o solo soci accomandatari, se entro 6 mesi non viene sostituito il socio che è venuto meno.

Se sono rimasti solo soci accomandanti, questi devono nominare un AMMINISTRATORE PROVVISORIO (anche tra di loro), il quale non diviene socio accomandatario e non risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali; ha poteri limitati al compimento di atti di ordinaria amm.ne.

Una volta cancellata la società dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti potranno rifarsi sui soci accomandanti nei limiti della loro quota di liquidazione (poiché essi non avevano responsabilità illimitata).

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società continua a esistere ma con il solo fine del compimento delle operazioni di liquidazione.

Il procedimento di liquidazione inizia con la nomina all’unanimità di uno o più liquidatori (non necessari x la SS) : con l’accettazione della nomina essi prendono il posto degli amministratori.

Come prima cosa essi accertano il complesso dei rapporti che fanno capo alla società attraverso la redazione di un inventario da redigere, insieme con gli amministratori.

Poteri dei liquidatori = definire i rapporti che si ricollegano all’attività sociale: conversione in denaro dei beni, pagamento dei creditori, ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.

Essi hanno gli stessi obblighi e la responsabilità degli amministratori e rappresentano la società anche in giudizio.

Divieti ai liquidatori = a) Non possono intraprendere nuove operazioni e se lo fanno rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi. Contravvenendo a tale divieto, essi rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi Art. 2279. b) Non possono ripartire tra i soci i beni sociali finché i creditori sociali non siano stati pagati.

Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione si avvia alla fine con la ripartizione fra i soci dell’eventuale attivo residuo convertito in denaro in proporzione alla partecipazione agli utili di ciascun socio. (i soci possono convenire la ripartizione di beni in natura).

Chiusura della liquidazione X SS = non è disciplinata x SAS o SNC = a seguito dell’approvazione del bilancio finale ex 2312 che i liquidatori devono redigere assieme al il piano di riparto (proposta di divisione fra i soci dell’attivo residuo), i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Scritture contabili e documenti vanno conservati x 10 anni da una persona designata dalla maggioranza dei soci.

Cancellazione d’ufficio in presenza di alcuni presupposti sintomatici di uno stato di inattività della società quali: 1. irreperibilità presso la sede legale 2. mancato compimento di atti di gestione x 3 anni consecutivi 3. mancanza del codice fiscale 4. mancata ricostruzione della pluralità dei soci nel termine di 6 mesi La cancellazione rappresenta un presupposto necessario x l’estinzione della società.

L'amministrazione nelle societa' di persone Affinché la società raggiunga l'oggetto previsto, è necessario che sia gestita in modo tale da permettere il compimento di tutti gli atti utili a tal fine. Se non è diversamente specificato, per le società in cui i soci sono illimitatamente responsabili, il potere di amministrazione spetta a ciascun socio disgiuntamente dagli altri soci.

Sarà possibile quindi per ciascun socio intraprendere iniziative di gestione rientranti nel contratto sociale senza informare preventivamente gli altri soci.

Tuttavia, gli altri soci hanno la possibilità di opporsi a tale azione, purché non già compiuta.

L'opposizione blocca l'iniziativa che sarà successivamente valutata dai soci e votata dalla maggioranza determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.

Questo modello legale, può essere derogato dai soci nell'atto costitutivo.

E' possibile quindi che nel contratto sia disposta una amministrazione congiuntiva, in conseguenza della quale le iniziative saranno lecite solo se verrà dato il consenso di tutti i soci amministratori (eccettuate situazioni d'urgenza). Poiché l'amministrazione congiuntiva è determinata dalla volontà dei soci, l'unanimità può essere derogata a favore di una maggioranza per teste o per quote di partecipazione agli utili.

Sempre pattiziamente potrà decidersi di usare i due sistemi in maniera combinata, in funzione del tipo di attività, oppure l'amministrazione congiuntiva o disgiuntiva potrà essere affidata soltanto ad alcuni soci.

Lo stesso contratto sociale potrà disporre che eventuali dissensi nell'amministrazione della società possano essere deferiti ad un terzo.

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La libertà convenzionale può spingersi ancora oltre, stabilendo che la gestione possa essere riservata solo ad alcuni soci. Il socio amministratore sarà quindi titolare di diritti e di obblighi diversi dagli altri soci: infatti solo i soci amministratori avranno il potere di compiere gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione rientranti nel contratto sociale. Gli stessi soci amministratori sono responsabili civilmente per i danni causati alla società a seguito di loro inadempienze, reintegrando il patrimonio nel caso di una loro responsabilità diretta. E' anche possibile, tranne che nelle società in accomandita semplice e nelle società tra avvocati, nominare un amministratore che non sia socio.

Quando invece i soci non sono persone fisiche, è possibile che l'amministratore sia una persona giuridica: essa eserciterà l'attività per il raggiungimento dello scopo attraverso il suo rappresentante legale oppure attraverso un altro rappresentante da essa stessa nominato. Il rappresentante si troverà nella stessa situazione di diritti/doveri della persona fisica del socio amministratore. La revoca dell'amministratore presuppone una giusta causa e deve essere decisa all'unanimità (se non è ≠ stabilito nell'atto costitutivo); oppure l'amministratore potrà essere revocato secondo quanto previsto dal mandato, salvo il diritto al risarcimento dei danni subiti dall'amministratore stesso."

PATRIMONIO, CAPITALE E BILANCIO Al patrimonio sociale si ricollegano essenzialmente 2 funzioni: 1. funzione di garanzia 2. funzione produttiva → Che caratterizza solo il patrimonio sociale FUNZIONE DI GARANZIA 1. parlando di patrimonio sociale si intende alludere al complesso delle entità destinate a garantire ai sensi del 274012, l’adempimento dei debiti. Così inteso esso comprende solo le entità espropriabili, le uniche in grado di svolgere una funzione di garanzia. In quanto le società costituiscono soggetti distinti dai loro soci, tutte le obbligazioni assunte dalle società sono garantite dal patrimonio sociale e da esso soltanto.

2. in alcuni casi le obbligazioni sociali risultano garantite oltre che dal patrimonio sociale, anche da quello di determinati soci = i soci illimitatamente responsabili (si riscontra nelle società di persone ma a volte anche nelle società di k in caso di: socio unico che risponde in determinate condizioni delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui risulta unico titolare di azioni o quote della società ex 2325 e 2462; soci accomandatari di SAS che rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui hanno ricoperto il ruolo di amministratori ex 2461).

3. la legge consente di derogare la regola x cui di tutte le obbligazioni sociali la società risponde con l’intero suo patrimonio, destinando parte di esso a garanzia di determinate obbligazioni sociali = si assiste allora ad una netta separazione sia sul versante del patrimonio che delle obbligazioni. Si tratta dei patrimoni destinati ex 2447bis riconosciuti alle SPA. All’interno del patrimonio sociale il patrimonio destinato ad uno specifico affare svolge funzione di garanzia esclusivamente in relazione alle obbligazioni x l’affare in questione. I proventi ricavati dai patrimoni destinati – sono in destinati prima ancora della garanzia, al rimborso.

FUNZIONE PRODUTTIVA 1. = complesso di valori economici come valore positivo delle utilità che emergono dalla gestione al netto dei debiti assunti nel corso della stessa = Patrimonio netto = la differenza fra l’ammontare iniziale e finale del patrimonio (che può essere in guadagno, in perdita, in pareggio)..

2. ai soci spetta il patrimonio netto. Spetta però in quanto tale in maniera residuale rispetto ad ipotetici creditori.

IL PATRIMONIO NETTO risulta essenziale x individuare il risultato finale della gestione ≠ dal risultato finale relativo all’intera gestione sono i risultati dei singoli esercizi nei quali la gestione risulta segmentata (gli utili o le perdite di esercizio).

La gestione sociale viene infatti divisa in una pluralità di esercizi sociali la cui durata è 12

Art. 2740 Responsabilità patrimoniale. Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

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normalmente annuale. I soci posso ridurre tale tempistica ma mai aumentarla.

I risultati dei diversi esercizi possono avere andamento diverso. Si prevede che al termine di ciascun esercizio, l’utile possa essere diviso fra soci solo x quella parte che eccede l’ammontare delle eventuali perdite sofferte negli esercizi precedenti (utile netto)13.

Nel nostro ordinamento giuridico sono previste 2 categorie di società: 1. Le società di persone sono costituite, in genere, da un numero limitato di soci i quali assumono (salvo alcune eccezioni) una responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali.

2. Le società di capitali sono caratterizzate, invece, dalla responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali limitata alle sole quote di capitale sottoscritte (salvo alcune limitate eccezioni).

Le norme giuridiche non richiedono un capitale minimo per la costituzione di una società di persone: ciò trova la sua giustificazione proprio nella responsabilità illimitata dei soci che, nel caso in cui la società non sia in grado di adempiere gli impegni assunti, rispondono col proprio patrimonio personale.

Viceversa, nelle società di capitali, il capitale sociale rappresenta la sola garanzia per i terzi data la responsabilità limitata dei soci alle sole quote di capitale sottoscritto. Per questa ragione la legge richiede, per la costituzione della società, l’esistenza di un capitale minimo che varia con il variare del tipo di società di capitali: • per le S.p.A. e le S.a.p.a. il capitale minimo è di 120.000 euro; • per le S.r.l. il capitale minimo è di 10.000 euro.

Per quanto riguarda la SOCIETÀ DI CAPITALI, i soci possono decidere di non distribuire (in tutto o in parte) l’utile netto, con l’esito che negli esercizi successivi (vd par 40 giuffré) essi potranno dividersi tra loro non solo l’utile netto relativo all’ultimo esercizio, ma anche quello degli anni precedenti a suo tempo non distribuito = UTILE ACCANTONATO. X individuare gli utili che i soci che possono dividersi al termine di ciascun esercizio, di deve dunque aver riguardo al risultato di più esercizi svolti fino a quel momento, ossia al “risultato di bilancio” (utile di bilancio o perdita di bilancio).

La distinzione tra risultato del singolo esercizio e quello complessivo della gestione svolta fino a quel momento assume rilevanza giuridica oltre che economica, tanto che la legge prevede una separata rappresentazione di ciascuno dei risultati: il CONTO ECONOMICO = indica l’utile o la perdita di esercizio e lo STATO PATRIMONIALE = dal quale emergono l’utile o la perdita di bilancio fino a quel momento.

PATRIMONIO NETTO – in occasione della liquidazione della società, ai soci deve essere corrisposto l’intero valore del patrimonio netto (l’attivo residuo dopo la estinzione dei debiti sociali), deve essere destinato integralmente ai soci.

Il PN si presta poi a essere scomposto in 2 parti: 1. quella corrispondente alla ricchezza apportata dai soci (originariamente o in un momento successivo) che dovrà essere loro innanzitutto rimborsata 2. quella ulteriore corrispondente all’aumento di tale ricchezza e dunque all’eventuale eccedenza che invece rappresenta il guadagno finale, che si tratterà di ripartire tra i soci.

Nella costituzione, l’entità del k sociale è rimessa alla decisone dei soci che devono innanzitutto indicare il relativo ammontare nell’atto costitutivo della società. L’entità del k rappresenta infatti un elemento dell’atto costitutivo ed ogni sua modificazione richiede in via di principio ∆ statutarie.

La legge dopo aver disposto che i conferimento devono presentare un valore effettivo almeno pari a quello assegnato loro dai soci (ossia il K nominale), prevedendo sanzioni penali in ipotesi di violazione di tale norma, si limita a fissare solo x le società di k il valore di K MINIMO.

13

Art 2303: Non può farsi luogo a ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti.

Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizioni di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

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LE MODIFICHE DI K SOCIALE – i soci possono apportare variazioni nell’atto costitutivo sia in ↑ che in ↓ Nella società di persone, la legge si preoccupa di garantire l’integrità del capitale sociale, a tutela dei creditori della società. È vietata la ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti. Se si registra una perdita di capitale sociale non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato.

Nelle sdp non esiste l’obbligo di accantonare una parte degli utili a fondo di riserva: la sua costituzione, quindi, ha un carattere del tutto facoltativo. Se un esercizio si chiude in perdita, e solo se esiste un fondo esso potrà essere utilizzato per la sua copertura.

Nella società di capitali le modifiche dello statuto che riguardano le ∆ di K sono disciplinate ex (artt 2438 -2447) L’↑ comporta l’estensione della quota di patrimonio netto soggetta alla disciplina relativa.

La ↓ comporta la sottrazione da tale disciplina di una parte del valore ad esso sottoposto.par 159 L’aumento di K sociale può essere: reale o a pagamento  mediante nuovi conferimenti (che comportano l’aumento del valore delle attività e dunque dell’ammontare complessivo del patrimonio della società)

nominale o gratuito 

↑ mediante imputazione di riserve (artt 2442 e 2481bis)

La società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di k di rischio. Da xciò luogo a emissione di nuove azioni a pagamento che possono essere sottoscritte in diritto di opzione, dai soci attuali, oppure da terzi che diventeranno nuovi soci (si azioni di nuova emissione che obbligazioni convertibili in azioni). ⇒

x evitare la formazione di un vistoso K rappresentato da crediti verso soci (che potrebbero rivelarsi di difficile realizzazione) non è consentito eseguire un ↑ del k fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate ex 2438. ⇒ competente a deliberare un ↑ è l’assemblea straordinaria dei soci ⇒ il diritto di opzione è escluso x legge quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura, con delibera qualora l’interesse della società lo esiga o nel caso in cui sono offerte a dipendenti della società.

Si incrementa solo il k nominale mentre il patrimonio della società rimane invariato.

Viene assoggettata alla disciplina del K una parte del valore attuale del patrimonio netto, ex 2242 “imputando a k le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili (si tratta di r. facoltative o statutarie prive divincoli di destinazione). Ciò comporta un ↑ del k nominale ma non dell’↑ dell’ammontare complessivo del patrimonio netto che rimarrà invariato. ⇒ come conseguenze giuridiche, il passaggio da riserve a k comporta che la società non può + disporre a favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto.

Essi sono assoggettati al vincolo di indisponibilità proprio del K. ⇒ è posto in essere dall’assemblea straordinaria imputando a K le riserve iscritte in bilancio in quando disponibili ex 2442 ⇒ deve essere attuato in modo di non alterare le preesistenti posizioni degli azionisti es con azioni gratuite

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La ↓ di K può essere anch’essa: ⇒ reale – se da luogo ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti ⇒ nominale – se accompagnata da una contestuale riduzione del patrimonio sociale E’ un’operazione potenzialmente pericolosa x i creditori che x i soci di minoranza poiché riduce la consistenza del patrimonio sociale e può pregiudicare lo svolgimento dell’attività di impresa. ⇒ riduzione x perdite  nel caso in cui l’entità del patrimonio netto della società (o k reale) scenda al di sotto del K nominale. La riduzione di k nominale x perdite consiste quindi nell’adeguare la cifra del k nominale all’attuale minore valore del capitale reale. E’ quindi una riduzione nominale che non comporta da se alcuna riduzione del patrimonio sociale. Quest’ultima si è infatti già verificata x effetto delle perdite subite dalla società.

Può essere Riduzione facoltativa

Riduzione obbligatoria

⇒ fino a quando il patrimonio netto non è sceso al di sotto di 1/3 per effetto delle perdite. Xché tale situazione occorre, è necessario che le perdite abbiano eroso tutte le riserve. ⇒ Anche se non obbligatoria la società può ↓ il K x perdite x poter distribuire gli utili successivamente conseguiti.

Distribuzione altrimenti vietata fino a quando le perdite non sono colmate. ⇒ perdite

Quando il k è ↓ di oltre 1/3 in conseguenza di

In entrambi i casi questa forma di ↓ del K consegue la sottrazione di parte del k netto al vincolo di indistribuibilità che caratterizza la disciplina del k. Proprio x tale ragione può pregiudicare le ragioni dei creditori sociali.

La legge da un lato permette ai soci (2306, 2445, 2482) di ↓ il K nominale anche in assenza di perdite o in misura superiore alle stesse.

Dall’altro subordina alla mancata opposizione dei creditori sociali (o autorizzazione del tribunale) la ripartizione fra i soci dei valori svincolati dalla disciplina del k, come pure la loro imputazione a riserva.

(Il patrimonio netto resterà invariato ma comporta una sorta di consolidamento del risultato negativo nel senso che i soci, decidendo di ridurre il K nominale mostrano di considerare una parte del corrispondente valore come definitivamente perduta. Quindi ai soci al temine della gestione non spetta nulla in quanto la parte di k è ormai perduta. D’altro canto, al termine di ciascun esercizio successivo ogni eventuale incremento del patrimonio netto dovrà essere destinato in primo luogo reintegrare la perdita pregressa (ormai assorbita attraverso la riduzione del k nominale) ma finirà x emergere in forma di utili. La possibilità di ↓ del k sociale x perdite, risponde dunque ad un interesse dei soci stessi che possono addivenirvi in caso di perdite.

Gli amministratori devono rendere conto dei fatti di rilievo intervenuti dopo la relazione. Se entro l’esercizio successivo la perdita non è stata ridotta a meno di 1/3 del K, l’assemblea ordinaria o consiglio di sorveglianza, che approva il bilancio di tale esercizio deve ↓ il K in proporzione alle perdite accertate. Non è obbligatorio ripianare la perdita immediatamente, ma è doveroso provvedervi al termine dell’anno. Se l’assemblea non delibera, gli amministratori ed i sindaci o il consiglio di sorveglianza, devono immediatamente chiedere di disporla al tribunale che, sentito il PM, provvede con decreto, che deve essere iscritto nel R.I., e contro il quale è ammesso reclamo alla corte d’appello entro 30gg dall’iscrizione.

Disciplina + rigorosa se la perdita scende al di sotto del K sociale minimo legale: si deve deliberare immediatamente la ↓ del K e il contemporaneo aumento di una cifra tale da arrivare al minimo legale o la trasformazione della società ex 2447. Se la delibera non viene adottata, la società si scioglie e entra in stato di liquidazione. Non è consentito attendere i risultati dell’esercizio successivo.

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La disciplina della riduzione obbligatoria del capitale sociale di s.r.l. contenuta negli artt. 2482 bis, ter, quater cod. civ. è sostanzialmente identica a quella prevista per le s.p.a. agli artt. 2446 e 2447. Ai sensi dell'art. 2482 bis, quando risulta che il capitale di s.r.l. è diminuito di oltre un terzo per perdite, gli amministratori devono innanzitutto convocare "senza indugio" l'assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti.

UTILI – RISERVE – DIVIDENDI Nella società di persone, l’unica parte del valore del patrimonio netto che non può essere distribuita tra i soci in forma di utile è quella corrispondente all’entità del k nominale. Il patrimonio netto di tale società è dunque sottoposto a 2 sole discipline: Quella del k e quella degli utili Nella società di k, al contrario, non tutta la parte del patrimonio netto che eccede la misura del k può essere distribuita tra i soci in forma di utile – sono previste diverse discipline chiamate riserve che tendono a limitare la distribuzione di 1 parte ulteriore (rispetto al k) di patrimonio netto: a) RISERVA LEGALE – esclude la distribuzione di una quota di utili netti (ossia quegli utili che non servono a coprire perdite pregresse) x almeno la 20esima parte degli utili netti di ciascun esercizio, fino a quando l’ammontare complessivo del valore accantonato non risulta pari a 1/5 del k sociale (cd riserva legale completa) 2430 b) RISERVE STATUTARIE – che comportano anche esse la indistribuibilità di una parte degli utili netti. I soci possono pero sempre decidere di modificare lo statuto. c) RISERVE FACOLTATIVE – utili che ancorché distribuibili vengono accantonati, cd portati a nuovo esercizio = valori accantonati in precedenza. d) RISERVA DA SOVRAPREZZO – in taluni casi all’impegno ad effettuare un conferimento può risultare indissolubilmente connesso l’obbligo di versare una somma aggiuntiva a titolo di sovrapprezzo. La disciplina è diretta ad impedire la libera distribuzione tra i soci della parte corrispondente al patrimonio netto. La legge prevede che tale riserva non può essere distribuita tra i soci fino a quando la riserva legale non raggiunga il limite del quinto del k nominale. e) RISERVA DA RIVALUTAZIONE E X AZIONI PROPRIE IN PORTAFOGLIO – x SAPA e SPA ex 235714

UTILI

DIVENDENDI

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Art. 2357 Acquisto delle proprie azioni. La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.

L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea.

Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale.

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= la parte di patrimonio netto che non risulta soggetta alla disciplina del k ne a quella delle riserve. L’ammontare dell’utile dipende esclusivamente dai risultati della gestione.

Viene ripartito fra i soci = utili distribuibili, solo se: • Risulta dal bilancio di esercizio approvato dai soci • Che l’utile sia stato conseguito realmente

Utili dei quali i soci hanno disposto la distribuzione.

Nella società di persone, il diritto del singolo socio alla sua parte di utile distribuibile, sorge, in mancanza di patto contrario, fin dal momento dell’approvazione del relativo bilancio di esercizio ex 226215.

Le SPA il cui bilancio è assoggettato x legge a controllo da parte di società di revisione, e dunque le società con azioni quotate nei mkt regolamentati, possono prevedere x statuto la possibilità di distribuire nel corso dell’esercizio ACCONTI SUI DIVIDENDI 2433bis, a condizione che: • Dal bilancio dell’esercizio precedente non emergono perdite di esercizio • Che tale bilancio sia stato approvato • Che su di esso la società di revisione ha rilasciato un giudizio positivo.

La distribuzione è decisa dagli amministratori (e non sai soci) sulla base di un prospetto contabile e relazione.

Dividendi e acconti nel caso in cui risulti inesistenza di utili dichiarati esistenti non sono ripetibili dalla società se distribuiti secondo normativa e riscossi in buona fede.

Il bilancio consolidato di gruppo – è redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio di esercizio.

Deve essere redatto dalle società di k che controllano altre imprese (ma solo nel caso in cui tutti i soci illimitatamente responsabili sono costituiti da altre società di K) ovvero enti pubblici economici, società cooperative e mutue assicuratrici che controllano società di K. A fini esclusivamente informativi la legge prevede la redazione da parte di chi esercita il controllo del BCdG. E’ un utile strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo, vale a dire di un bilancio relativo a tale complesso unitariamente considerato. Non incide sulla determinazione dell’utile distribuibile che resta quello risultante dai bilanci di esercizio delle singole società del gruppo.

Le funzioni del bilancio di esercizio – è un atto della società alla cui redazione cooperano nel sistema tradizionale di amministrazione e controllo e in quello monistico, tutti e 3 gli organi sociali: collegio sindacale, amministratori e assemblea, nonché il soggetto incaricato del controllo contabile.

Nelle società con sistema dualistico è predisposto dal consiglio di gestione e approvato dal consiglio di sorveglianza.

Come ogni scrittura contabile svolge: • innanzitutto funzione informativa. Le sue componenti principali sono il conto economico e lo stato patrimoniale sono dirette alla rilevazione del risultato di esercizio e, rispettivamente, del valore complessivo del patrimonio sociale, ma anche alla loro disciplina.

• Funzione organizzativa Limitatamente alle SPA in caso sia adottato un sistema di amministrazione e controllo dualistico ove tali funzioni sono esercitate da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza, l’approvazione del bilancio e tendenzialmente di competenza di quest’ultimo e non dei soci. In ogni caso ai soci è riservata ogni decisione sulla distribuzione degli utili.

Principi di redazione del bilancio • Chiarezza 15

Art. 2262 Utili - Salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto

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• • •

Veridicità – deve rappresentare la reale situazione della società Correttezza – in modo tale da non trarre in inganno in ordine alla sua effettività Continuità – ossia vige il divieto di ∆ i criteri di valutazione da un esercizio all’altro.

Bilanci in forma abbreviata – ex 2435bis – sono schemi meno complessi di conto economico e stato patrimoniale, previsti x le SPA (che non hanno emesso titoli su mkt regolamentati) e x le SRL di limitate dimensione secondo i parametri previsti da legge.

LA STRUTTURA DEL BILANCIO – si articola in 3 parti destinate ad integrarsi reciprocamente: • stato patrimoniale 2424 • conto economico 2425 • nota integrativa 2427 Conto economico – indica il risultato di esercizio illustrandone le cause economiche con riferimento a ricavi e costi di competenza del singolo esercizio. = differenza positiva o negativa che il patrimonio presenta al termine dell’esercizio cui si riferisce rispetto a quello precedente.

Stato patrimoniale – indica il valore complessivo del patrimonio sociale (attività e passività) come risulta al termine dell’esercizio, ossia dall’esito dell’intera gestione svolta fino a tale momento. Da esso si evince il risultato complessivo della gestione, vale a dire l’utile o la perdita di bilancio.

Nell’attivo è rappresentato il valore positivo delle attività (= le utilità che compongono il patrimonio sociale).

Nel passivo sono indicati non solo il valore (negativo) dei debiti, ma anche le diverse voci rappresentative del patrimonio netto.

La nota integrativa – specifica le voci del conto economico e stato patrimoniale; (non contiene informazioni relative alla gestione e quindi ai fatti economici) quanto piuttosto una rappresentazione contabile come risultante del conto economico e stato patrimoniale La relazione sulla gestione – fornisce informazioni supplementari rispetto al bilancio.

INFORMAZIONE FINANZIARIA – x la SPA quotate nei mercati regolamentati le esigenze informative che caratterizzano il bilancio e la relazione sulla gestione, assumono un rilievo particolarmente intenso. Esse devono pubblicare: • Una relazione finanziaria annuale • Una relazione finanziaria semestrale • In rendiconto intermedio con cadenza trimestrale • Le informazioni price sensitive vanno comunicate al pubblico secondo le modalità stabilite dalla Consob.

La legge richiede la comunicazione al pubblico di tali informazioni privilegiate ma ne vieta quando non sono ancora rese pubbliche, l’utilizzazione abusiva cd INSIDER TRADING.

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Le Società di capitali Società per azioni (S.p.A.) Società in accomandita per azioni (S.a.p.a.).

Società europea (SE) Società a responsabilità limitata (S.r.l.)

Società cooperativa Società consortile LA SOCIETÀ PER AZIONI (S.P.A.) Maggiori NEWS della riforma del 2003 che semplifica la disciplina delle società di k al fine di accrescere la competitività: 1. introduzione della società unipersonale a responsabilità limitata 2. disciplina + flessibile dei conferimenti con possibilità di costituire patrimoni autonomi destinati ad un singolo affare, previsione di nuove categorie speciale di azioni 3. nuovi modelli di amministrazione e controllo della società S.P.A. = è una società di capitali con i seguenti caratteri essenziali: Personalità giuridica = è trattata per legge come soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci e gode di piena autonomia patrimoniale. a)

Responsabilità limitata dei soci = tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale per le obbligazioni sociali, devono solo eseguire i conferimenti promessi. b)

c)

per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo

patrimonio.

Organizzazione corporativa = basata sulla necessaria presenza di 3 organi distinti: l’assemblea, gli amministratori e il collegio sindacale. d)

Azioni = le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni = partecipazioni tipo omogenee e standardizzate. Le azioni sono infatti partecipazioni sociali di uguale valore nominale che conferiscono uguali diritti. e)

Le partecipazioni dei soci sono dunque espresse in azioni (= il capitale sociale è frazionato in un determinato numero di titoli, ciascuno dei quali incorpora una certa quota di partecipazione ed i diritti sociali inerenti alla quota stessa) dotata di personalità giuridica e con autonomia patrimoniale perfetta = il patrimonio della società, è completamente distinto da quello dei soci che, quindi, non sono chiamati a rispondere delle obbligazioni sociali. La responsabilità dei soci è limitata, in via di principio, alla sola quota di partecipazione.

All'interno del Codice civile italiano gli articoli che trattano della S.p.A. sono 2333 e ss.

La nascita del modello societario "S.p.A." si fa risalire alle Compagnie coloniali dei secoli XVII e XVIII. Per attrarre i finanziatori, i sovrani presero a concedere la separazione patrimoniale tra la società ed i soci, cosicché questi ultimi non esponessero il loro intero patrimonio al rischio, ma solo il denaro investito nella Compagnia.

Tipi reali - A seguito della riforma del diritto societario del 2003 si possono individuare 3 livelli di disciplina della S.p.A. a seconda del cosiddetto "modello socio-economico" sottostante.

Il principio che anima questa tripartizione della regolamentazione (prima curata solo dall'interprete) è la considerazione delle profonde differenze che intercorrono tra una piccola impresa con pochi soci che decidono di utilizzare il modello organizzativo S.p.A. e invece una S.p.A. di grandi dimensioni con azionariato diffuso e frammentato e che faccia anche ricorso al mercato dei capitali di rischio.

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Si tratta proprio di una presa di coscienza di differenze reali.

Si delineano quindi 3 tipi: S.p.A. modello chiuso: la disciplina è quella codicistica, salvo qualora il legislatore detti norme specifiche per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio o alle quotate, 2. S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio) non quotata: si applicano le regole dettate per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio., 3. S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio) quotata. Emettono azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante.

1.

Per determinare quando una società faccia ricorso al mercato dei capitali di rischio occorre fare riferimento alla norma risultante dall'art. 2325 bis c.c., al 1° comma: "...sono società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante16".

Caratteristiche fondamentali della SPA Gli elementi che caratterizzano questo tipo societario e la cui sussistenza è essenziale per poter applicare la normativa relativa a questo istituto sono: L'intento di limitare il rischio.

La presenza di azioni che rappresentano la partecipazione dei soci alla società.

L'ammontare minimo del capitale sociale pari ad € 120.000,00 (art. 2327 c.c.)

L’organizzazione di tipo corporativo della società: il legislatore impone che i poteri siano rigidamente distribuiti tra diversi organi (assemblea – organo amm.vo – collegio sindacale).

Se viene meno uno di questi elementi non si considera integrata la fattispecie, e quindi non è applicabile la disciplina della Spa.    

+  

L’autonomia patrimoniale perfetta = nessuno dei soci risponde delle obbligazioni sociali La standardizzazione delle partecipazioni e la possibilità di avvalersi di altri strumenti finanziari x far ricorso ai mkti dei capitali di rischio

È ammessa la SPA unipersonale per la quale vale la regola della responsabilità illimitata – eccezioni:  in caso di insolvenza della società quando i conferimenti non sono stati effettuati ex 2342 

fin quando non sia attuata la pubblicità ex 2362 – va depositata presso il registro delle imprese 1 dichiarazione coni dati identificativi del socio che va poi depositata al registro delle imprese se si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci. È 1 pubblicità che rende edotti i terzi che nella società con cui intrattengono rapporti è 1 strumento in mano ad 1 solo soggetto e quindi svincolato dalla dialettica maggioranza/minoranza. Vige l’obbligo di indicare negli atti che la società ha socio unico ma ciò non comporta perdita resp.illimitata.

Modelli di amministrazione e controllo La riforma del diritto societario, attraverso un maggiore grado di flessibilità e di autonomia statutaria all’interno delle società per azioni, conferisce alla volontà dei soci la possibilità di scegliere tra 3 diverse opzioni di carattere generale in merito alla suddivisone delle competenze fra l’organo amministrativo o di gestione e l’organo di controllo o di sorveglianza.

E pertanto previsto che le società per azioni possano scegliere statutariamente di adottare uno tra i seguenti modelli di amministrazione e controllo: 1. sistema classico basato sulla presenza di un organo di amministrazione, formato da uno o più membri, ed un collegio sindacale;

16

rimanda la definizione ad un regolamento CONSOB. Società dotate di un patrimonio netto non inferiore a 5.000.000 di euro e con un numero di azionisti o obbligazionisti superiore a 200

63

2.

sistema dualistico basato sulla presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza eletto dall’assemblea;

3.

sistema monistico basato sulla presenza di un consiglio di amministrazione, all’interno del quale sia istituito un comitato preposto al controllo interno sulla gestione, composto in maggioranza da amministratori non esecutivi in possesso di requisiti di indipendenza e di adeguati poteri di informazione e ispezione.

LA COSTITUZIONE DELLA S.P.A. La SPA necessita di un procedimento più complesso che la società di persone. Si tratta di una fattispecie progressiva che si articola in 2 fasi essenziali: 1° FASE: STIPULAZIONE DELL’ATTO COSTITUTIVO = può avvenire secondo 2 procedimenti: a) stipulazione simultanea, b) stipulazione per pubblica sottoscrizione.

2° FASE: L’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE = entro 30 gg. Con l’iscrizione l società acquista personalità giuridica. Per le operazioni compiute prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hanno agito.

Le condizioni per la valida costituzione di una S.p.A. sono essenzialmente 4: 1.

Un contratto associativo tra due o più persone o un atto unilaterale (nel caso della S.p.A. cosiddetta unipersonale, cioè con un unico socio).

2.

La redazione di un atto costitutivo e di uno statuto per atto pubblico, ad substantiam, contenenti importanti informazioni sulla società (sede principale e secondarie, oggetto sociale, ammontare del K, ...) e le regole dell'agire comune che i soci stabiliscono.

3.

L'intera sottoscrizione di un capitale sociale il cui valore non deve essere inferiore ai 103.291,38 euro (una percentuale pari o superiore al 25% del capitale sociale dichiarato nell'atto costitutivo deve essere depositato presso un istituto di credito oppure una polizza assicurativa per una somma equivalente deve essere stipulata a fini di garantire il conferimento)

4.

Il deposito dell'atto costitutivo presso il registro delle imprese (da effettuarsi ad opera del notaio oppure in caso di inadempienza a cura degli stessi amministratori nominati nell'atto costitutivo) e la conseguente iscrizione della società in tale registro: solo a seguito di questa operazione la società acquisirà personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta.

Solo al momento dell'iscrizione della società nel registro delle imprese si verifica la separazione patrimoniale tra il patrimonio dei soci e quello della società e la società acquista la personalità giuridica (art. 2331 c.c.).

Degli atti compiuti nel periodo che intercorre tra la stipula dell'atto costitutivo e la sua iscrizione nel registro rispondono chi li ha compiuti e chi si ritiene abbia dato l'ordine. Tali atti possono poi essere ratificati dalla società, una volta che sia sorta, con l'effetto di aggiungere la responsabilità della società nei confronti dei terzi e, sul piano interno, di sollevare il socio che ha agito.

Prima della riforma del diritto societario del 2003, non era consentito costituire S.p.A. di tipo unipersonale. Qualora tale ipotesi si fosse verificata durante la vita della società, la conseguenza sarebbe stata il superamento della separazione patrimoniale ai danni dell'unico socio il quale avrebbe risposto, seppur in via sussidiaria illimitatamente con il proprio patrimonio delle obbligazioni assunte dalla S.p.A. Inoltre il permanere di tale situazione per un periodo di 6 mesi era una delle cause di scioglimento della società. Attualmente, qualora si verificasse l'unipersonalità del socio nella S.p.A., il principio dell'autonomia patrimoniale perfetta è derogato solo nel caso in cui non siano stati effettuati per intero i conferimenti e non si sia adempiuto a pubblicizzare il fatto secondo gli oneri speciali del caso.

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Sia che sia costituita x contratto che x atto unilaterale, la costituzione della SPA consta di 2 distinti documenti: 1. l’atto costitutivo 2. lo statuto che reca le norme x il funzionamento della società.

L'atto costitutivo deve contenere: 1. Generalità dei soci e degli eventuali promotori 2. Denominazione sociale e sedi 3. Oggetto sociale 4. Capitale sottoscritto e capitale versato 5. Numero delle azioni emesse, valore nominale delle azioni, modalità di emissione, modalità di circolazione delle azioni 6. Valore dei crediti e dei beni conferiti 7. Norme sulla ripartizione degli utili 8. Benefici dei soci promotori o dei soci fondatori 9. Sistema amministrativo adottato, numero, poteri, rappresentanza degli amministratori 10. Membri del collegio sindacale (3 oppure 5 + 2 sostituti) 11. Eventuale durata della società 12. Spese di costituzione a carico della società Nullità della società (Art. 2332 c.c.) - La disciplina della nullità della Spa è rilevantissima perché mostra come il momento contrattuale che sta alla base della nascita della società lasci il campo al momento funzionale e organizzativo.

Infatti una volta avvenuta la registrazione della società nel registro delle imprese, non valgono più le normali cause di nullità degli artt. 1418 e ss. c.c. ma si applica la differente disciplina del 2332 c.c.: "Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità può essere pronunciata soltanto nei seguenti tre casi: 1.

2.

3.

mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico; illiceità dell'oggetto sociale; mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale;"

La ragione della predisposizione di una disciplina differente dall'ordinaria è quella di tutela dei traffici e dei soggetti terzi che intraprendano relazioni con la società.

Una nullità ex 1418 travolgerebbe la società ex tunc e con essa tutti i rapporti costituiti dalla nascita della medesima, con conseguente perdita di garanzie per i creditori (e ↑ dei costi di transazione considerati come costi da monitoraggio del credito ex ante e da lite ex post).

Invece il 2332 detta una regola opposta: l'efficacia degli atti compiuti dopo l'iscrizione e fino alla dichiarazione di nullità è salva. I soci sono obbligati a versare i conferimenti fino al soddisfacimento dei creditori sociali17.

Effetti = la dichiarazione di nullità della S.P.A. non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. La nullità della società iscritta non può essere dichiarata quando la sua causa è stata eliminata per effetto di una modificazione dell’atto costitutivo iscritta nel registro prima che sia intervenuta la sentenza di nullità.

STRUTTURA FINANZIARIA La S.p.A. costituisce la forma più sofisticata che il nostro ordinamento conosca di finanziamento dell'impresa. La disciplina della struttura finanziaria è quindi un argomento essenziale. Dopo il D.lgs. 6/03 che la struttura finanziaria ha assunto un ruolo centrale nella disciplina relativa alla S.p.A. e sono stati ampliati i canali di finanziamento. In pratica l'obiettivo 17

Parte della dottrina ritiene che la disciplina ex art. 2332 non sia speciale rispetto a quella degli artt. 1418 e ss. ma "diversa" (con oggetto diverso, non un atto ma un'organizzazione): il risultato sarebbe in termini di interpretazione quello della non immediata estensione dei principi della disciplina della nullità contrattualistica alla nullità della società per colmare le eventuali lacune. Infine la nullità è equiparata dal legislatore ad una causa di scioglimento della società (La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori).

65

del legislatore è stato quello di garantire alla società il massimo apporto di risorse possibile, e questo risultato è stato perseguito permettendo alla S.p.A. di emettere i più vari tipi di strumenti finanziari e rendendo elastica e modellabile secondo le esigenze la relativa disciplina.

I CONFERIMENTI NELLA SPA = prestazione patrimoniale promessa od eseguita dal socio al momento della sua adesione al contratto sociale (costituzione della società) od in una sua successiva modifica (aumento del capitale a pagamento) Sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società, dotano la società del capitale di rischio. Il valore in danaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci costituisce il capitale sociale nominale della società.

Hanno lo scopo preciso di contribuire alla formazione del patrimonio effettivo della società.

Poiché nella s.p.a. vige la regola dell'autonomia patrimoniale perfetta, uno degli scopi del patrimonio è costituirne la garanzia presso i suoi creditori: il patrimonio quindi deve essere concreto.

Sotto quest'ottica, è facile comprendere il perché i beni conferibili sono costituiti da beni sui quali possano rivalersi i creditori della società. la causa tipica del conferimento consiste nell’attribuzione di capitale di rischio a favore della società in cambio dell’assegnazione di partecipazioni azionarie a favore del socio; I conferimenti contribuiscono a formare il patrimonio effettivo della società, rappresentato nell’attivo dello stato patrimoniale; Il valore dei conferimenti viene cristallizzato nella voce capitale del patrimonio netto; Il capitale sociale è suddiviso in azioni, assegnate ai soci conferenti, le quali non sono altro che tante parti uguali del rapporto sociale (partecipazioni sociali).

Il conferimento e la formazione di K nella SPA sono circondati da ≥ cautele (sia rispetto la società di persone che la srl) sotto 3 aspetti principali: 1. la tipologia dei beni conferibili 2. i tempi e i modi di esecuzione dei conferimenti (∆ col n. dei soci, se azionista è unico il conferimento deve avvenire x intero al momento costitutivo. + soci ¼ al momento costitutivo) 3. la valutazione dei beni conferiti alla società ▼ Fa si che la società nasca con 1 patrimonio effettivo il cui valore sia almeno pari al capitale sociale determinato nell’atto costitutivo ed iscritto in bilancio Non tutte le entità patrimoniali possono formare oggetto di conferimento. Il CC contempla 3 tipologie: 1. il denaro (Nella S.P.A. i conferimenti devono essere effettuati in danaro se nell’atto costitutivo non è stabilito ≠mente x almeno ¼ del k. se si tratta di unico azionista va effettuato per intero al momento dell’atto costitutivo o ↑ di capitale) 2.

i beni in natura (la proprietà o altro diritto di godimento di beni mobili o immobili anche marchi e bevetti - Ex art 2342 è posto un limite anche per i beni e crediti, i quali possono essere conferibili solo se immediatamente e definitivamente trasferiti alla società nel momento di emissione delle azioni)

3.

i crediti (art 2342 rinvia a quanto previsto per società di persone in ordine al regime di garanzia – anche diritti di credito vantati verso terzi ferma restando la responsabilità del socio conferente in caso di insolvenza del debitore ceduto)

Costituita la società, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momenti i versamenti ancora dovuti.

Sui beni conferiti il socio non vanta alcun diritto di restituzione (eccezione ex 2343 in caso di recesso a seguito della revisione stima del conferimento). Il diritto del rimborso al temine della liquidazione ha x oggetto una somma pari al valore nominale delle azioni emesse a fronte del 66

conferimento e non la restituzione di quanto conferito (ancorché sussistente allo scioglimento della società).

La causa tipica del conferimento - consiste pertanto nell’attribuzione di capitale di rischio a favore della società in cambio dell’assegnazione di partecipazioni azionarie a favore del socio.

Dai conferimenti alle azioni: 1. A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo Statuto può prevedere una ≠ assegnazione delle azioni. In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del K sociale.

2. I soci sono liberi di convenire di pagare un sovrapprezzo x ottenere l’assegnazione di azioni (= suddivisione del capitale di rischio) o decidere di conferire ad 1 socio + meno azioni rispetto a quanto ha conferito.

3. Il binomio conferimento/azioni non esaurisce gli apporti che possono essere effettuati a favore della società ne quello dei titoli che possono esser emessi dalla società a favore dei sottoscrittori ▼ - Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale di rischio - Le obbligazioni vengono assegnate a fronte dell’apporto di capitali di credito + la riforma del 2003 introduce – strumenti finanziari partecipativi (2346) che possono esser forniti di particolari diritti patrimoniali o amministrativi18.

La disciplina dei conferimenti serve a: a) garantire che i conferimenti promessi dai soci vengono effettivamente acquisti dalla società. b) Garantire che il valore assegnato dai soci al conferimento sia veritiero.

Trasferimento di azioni non liberate = l’obbligo di versamento dei decimi residui grava sia sul socio attuale sia sull’alienante, che ne risponde 3 anni dal trasferimento.

Mancato pagamento = il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto. In luogo della normale azione giudiziaria per la condanna all’adempimento, la società può procedere alla vendita coattiva delle azioni del socio moroso o gli amministratori possono escludere il socio dalla società trattenendo i decimi già versati. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della società.

Conferimenti ≠ dal danaro = Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. Le azioni corrispondenti ai conferimenti dei beni in natura e dei crediti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. È ammissibile il conferimento di diritti di godimento.

La valutazione = Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione di stima di un esperto designato dal presidente del tribunale. La stima deve attestare che il valore attribuito non è inferiore al valore nominale delle azioni emesse a fronte del conferimento. Entro 6 mesi gli amministratori e i sindaci devono verificare la stima e eventualmente procedere alla revisione. Se dalla revisione risulta che il valore dei beni o crediti conferiti è inferiore di oltre 1/5 rispetto a quello per cui avviene il conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il K sociale e annullare le azione scoperte.

Le prestazione accessorie = L’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro determinandone anche contenuto, durata, modalità e compenso.

Le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso 18

Art. 2346 - Emissione delle azioni - [1] La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione.

- [2] Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla società.

- [3] In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse.

- [4] A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo Statuto può prevedere una ≠ assegnazione delle azioni.

- [5] In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del K sociale.

- [6] Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione.

67

dei soci (tutti).

Strumenti finanziari Spa - In particolare il finanziamento, oltre che attraverso l'indebitamento della società presso gli istituti di credito, può essere attratto tramite tre macro-categorie di strumenti finanziari che il legislatore ha predisposto.

Le categorie di strumenti finanziari si differenziano tra loro in base al "rischio" che presentano, calcolato su due punti: 1. la remunerazione durante il rapporto 2.e la restituzione dell'investimento Si va dal rischio massimo delle azioni che non hanno né remunerazione né restituzione certe a quello minimo delle obbligazioni che hanno sia remunerazione che restituzione certe (con una vasta gamma di strumenti intermedi).

AZIONI- 2 accezioni: 1. Azioni come titoli di credito che incorporano la partecipazione sociale 2. Azioni come titoli rappresentativi delle partecipazione sociale, in questo caso ▼ –

la partecipazione azionaria si distingue dalle altre partecipazioni sociali x il fatto di poter essere incorporata i titoli documentali;

–

≠ quote di srl, il socio non detiene 1 unica partecipazione sociale, bensì un determinato n. di azioni ciascuna delle quali autonoma nei confronti delle altre. (Il socio di srl è titolare di 1 unica quota che rappresenta una frazione del contratto e capitale sociale in misura che può essere diversa da socio a socio)

A seguito della riforma del diritto societario è stato aumentato il grado di atipicità dell'azione: spersonalizzazione, standardizzazione e autonomia. In pratica nell'atto costitutivo i soci possono predisporre i più diversi tipi di azioni, corredati dalle più varie combinazioni di diritti amministrativi e patrimoniali.

3 principi caratterizzano tutte le partecipazioni azionarie:

1. Indivisibilità. La divisione delle azioni cd frazionamento rappresenta 1 modifica dello statuto e deve essere effettuata in modo identico x tutte le azioni in circolazione.

2. Inscindibilità. Il contenuto di 1 azione on può essere attribuito a soggetti diversi (es diritto utili a caio e diritto voto a tizio).

3. Uguaglianza si può riassumere in tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti.

Gli unici vincoli sono il fatto che il capitale minimo di 103.291,38 euro debba essere interamente composto da azioni di tipo ordinario e che le azioni prive del diritto di voto non possono superare la metà del capitale sociale.

Importante novità post-riforma è la possibilità concessa ai soci di stabilire nell'atto costitutivo una assegnazione delle azioni diversa dal criterio dispositivo che è l'assegnazione proporzionale alla quota di capitale sociale sottoscritto ▼ La conseguenza è una maggiore adattabilità del modello societario Spa al volere dei soci: è ora possibile attrarre soggetti particolarmente meritevoli o utili alla società mediante l'assegnazione di un numero di azioni superiore a quelle loro spettanti.

1.

Limiti normativi: ex art 2342 non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera e servizi ≠ società di persone Nella SPA non sussiste la figura del socio prestatore d’opera ≠ srl

68

2. le azioni emesse a fronte di conferimenti in natura o crediti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione 3. rimangono perplessità circa diritti personali di godimento, know how, uso del nome, ecc.

4. il conferimento in denaro di + soci deve avvenire x il 25% in sede stipula contratto o successivo ↑ di capitale, presso 1 banca dove viene vincolato fino all’iscrizione a registro, non essendosi infatti ancora perfezionato il procedimento (si produce solo a seguito iscrizione atto costitutivo registro imprese = acquisto personalità giuridica).

Questo non vale nei casi di Spa unipersonale nei quali il conferimento deve essere pari al totale del capitale sociale o nei casi di conferimenti in natura.

Ex art. 2434 X conferimenti ≠ dal denaro occorre procedere a valutazione giurata di un esperto indipendente incaricato dal tribunale che attesti il valore del conferimento. Il loro conferimento deve avvenire contestualmente alla sottoscrizione.

Valore nominale delle azioni Nel mercato azionario si parla di valore reale riferendosi al prezzo effettivo delle azioni, determinato dalla normale legge della domanda e dell'offerta. Tale valore, pertanto, non è fisso ma subisce continue oscillazioni in funzione dell'andamento dell'impresa in Borsa. Maggiore è la forza economica di una società, maggiore sarà la quotazione delle azioni.

Il valore nominale (teorico) di un'azione, invece, è quello stampato sul certificato azionario ed è calcolato dividendo il capitale sociale per il numero di azioni emesse. Com'è noto, maggiore è il numero di azioni che si possiedono, maggiore è la quota di società posseduta.

Assai diversi invece possono essere i prezzi, o i valori reali delle azioni. In particolare si distinguono:  Prezzo di emissione: si tratta del costo reale che viene sopportato dall'investitore che intenda acquistare un certo n. di azioni di una nuova società o di nuova emissione da parte di una società esistente: normalmente viene stabilito un sovrapprezzo di emissione che porta ad un prezzo di emissione spesso molto superiore al valore nominale;  Valore di mercato: concetto applicato prevalentemente alle società quotate presso la Borsa valori, per le quali corrisponde alla quotazione rilevata a listino all'atto della compravendita del titolo o al momento stabilito dal compratore e dal venditore. Analogo concetto viene applicato in caso di compravendita di quote di società non quotate, quando tale valore viene stabilito esclusivamente tramite un accordo tra le parti o con l'aiuto di un operatore finanziario qualificato, un advisor, solitamente una Banca d'affari; Azioni senza valore nominale pg 137 La possibilità di emettere azioni senza valore nominale è un’innovazione della riforma del 2004.

Tali azioni hanno un valore nominale, che però non viene espresso, e può essere calcolato dividendo il K per il numero delle azioni emesse. In assenza di indicazione del valore nominale, l'entità della quota di partecipazione sarà direttamente commisurata al numero delle azioni e le disposizioni relative a tali azioni si applicano tenendo conto del loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse (art. 2346, co.3). Sarà, quindi, solo necessario specificare nell'atto costitutivo, oltre all'ammontare del K sociale, il n. complessivo delle azioni emesse.

La differenza tra azioni con e senza valore nominale consiste sostanzialmente in un diverso metodo di calcolo per la determinazione quantitativa dei diritti dei soci. Questa innovazione consente di semplificare l'attività societaria, presentando il vantaggio di non dover modificare il valore dei titoli azionari ogni volta che questo cambia in seguito a modifiche del capitale sociale.

Inoltre, viene stabilita la regola generale secondo la quale "a ciascun socio viene assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte di capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento" ma si prevede che l'atto costitutivo possa prevedere una diversa assegnazione delle azioni (art. 2346, co. 5).

Sempre in tema di conferimenti, è stabilito che il loro valore complessivo non può mai essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale al fine di garantire l'effettiva consistenza del capitale. La società può però emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il voto nell'assemblea, in seguito all'apporto da parte di soci anche di opere e di servizi. Anche in questo caso il codice rinvia allo statuto per la determinazione delle modalità e condizioni di emissione, dei diritti che tali strumenti conferiscono nonché di eventuali sanzioni e modalità di circolazione (se ammessa).

69

PRINCIPIO DI ATIPICITÀ DELLE CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI

o Azioni ordinarie – il cui contenuto riflette le norme dispositive previste dal legislatore applicabili in mancanza di diversa clausola statutarie. Assegnano diritti patrimoniali quali il diritto al dividendo, diritto al rimborso del capitale in caso di scioglimento della società e il diritto di opzione in caso di aumento del K; assegnano anche diritti amministrativi tipicamente quello di voto nell'assemblea ordinaria e straordinaria della società.

o Azioni speciali – danno diritti ≠ dalla partecipazione proporzionale degli utili e da diritto di voto con deliberazione Le diverse tipologie di azioni speciali pg 145 I limiti imposti dalla legge entro i quali si può dispiegare l’autonomia statutaria riguardano essenzialmente: Con riferimento alla nozione di società ex 2247, scopo A. il contenuto dell’esercizio in comune dell’attività economica è il dividendo patrimoniale delle degli utili; partecipazioni azionarie divieto di patto leonino (art. 2265 c.c. E' nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite).

B. il diritto di voto e i diritti amministrativi -

Divieto di voto plurimo Almeno la metà del capitale sociale deve essere rappresentato da AZIONI A VOTO PIENO ossia senza alcuna limitazione

A. Nel rispetto di tali limiti, relativamente al diritto agli utili si possono creare diverse tipologie di azioni privilegiate: 1. privilegi negli utili – es una % maggioranza di dividendo 2. postergazione nelle perdite – ex art 2348 sono azioni che hanno il privilegio di subire la riduzione del capitale x perdite dopo le altre categorie di azione. Non è violato il divieto di patto leonino in quanto anche le azione postergate partecipano alle perdite pur se subordinate alle altre azioni (anche se annullate totalmente) 3. privilegi in sede di liquidazione – es priorità nella ripartizione dell’attivo di liquidazione

B. 4. creazione di azioni senza diritto di voto 5. con diritto di voto limitato a particolari argomenti 6. con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente

protestative + x le società chiuse: 7. il relazione al n. di azioni possedute, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti Diverse tipologie di azioni speciali (titoli rappresentativi di un’operazione di massa) disciplinate da legge riguardano sia aspetti patrimoniali che amministrativi: 1. azioni di risparmio

Emesse da SOCIETA’ QUOTATE (strumento di finanziamento attraverso accesso al capitale di rischio riservato alle società quotate) in borsa sono azioni prive del diritto di voto nell'assemblea.

Ha però remunerazione + elevata rispetto alla remunerazione dell’azione ordinaria privilegiate nella distribuzione del dividendo, poiché la società emittente deve distribuire utili ai titolari di queste azioni fino ad almeno il 5% del valore nominale delle azioni stesse.

70

Sono, solitamente, destinate ai piccoli risparmiatori che cercano più il rendimento dell'investimento che l'esercizio del diritto di voto.

Queste azioni sono spesso al portatore perché destinate generalmente al grande pubblico (possono circolare mediante la mera consegna).

2. azioni

godimento

di Attribuite ai soci quando un’operazione in particolare una riduzione del capitale sociale impone loro di rimborsare il valore nominale delle azioni inizialmente sottoscritte.

Sono prive di diritto di voto.

Possono conseguire diritto agli utili successivamente alle remunerazione delle azioni che non sono state rimborsate e comunque possono ricevere un dividendo pari alla misura dell’interesse legale.

Gli utili saranno corrisposti a questa categoria di azioni solo successivamente alla remunerazione di tutte le altre categorie di azioni nella misura dell'interesse legale, e anche in caso di scioglimento della società il diritto alla liquidazione di un eventuale attivo residuale sarà posteregato rispetto alle altre categorie di azioni.

Funzione = dare 1 mezzo ai soci usciti dalla società (rimborsando loro il valore nominale delle azioni che possedevano) di mantenere una certa partecipazione ma li estromette dalle decisioni organizzative = assunte in assemblea. (azionisti costretti ad uscire dalla società)

3. azioni correlate

VIT – azioni i cui diritti patrimoniali sono commisurati ai risultati dell’attività sociale in 1 dato settore (attribuiscono diritti agli utili a seconda dei risultati). Ci rifacciamo all’idea del patrimonio del bilancio – idea che la società possa non solo segmentare all’interno la sua attività ma possa anche emettere strumenti finanziari e in questo caso emettere 1 certa categoria di azioni in base a come va quello specifico settore di attività.

Significato di uno strumento che mi consente di aspettarmi un certo ritorno da quel settore con 1 riduzione dei costi di monitoraggio dell’investimento.

4. azioni riscattabili

Dietro pagamento di prezzo determinato in conformità con le norme x il recesso, è un diritto riservato alla società stessa o ai soci.

5. azioni a favore dei

(Non necessariamente costituiscono categorie speciale, potrebbero essere ordinarie x il loro coinvolgimento nell’impresa)

dipendenti

L'art 2349 consente l'assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti della società attraverso un procedimento articolato: gli utili conseguiti vengono imputati a capitale e per l'importo corrispondente la società emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate gratuitamente ai prestatori di lavoro. Per tali azioni, la società, può stabilire norme particolari riguardanti: la forma, le modalità di trasferimento e i diritti spettanti agli azionisti.

La società può anche limitare il diritto di opzione agli azionisti sulle azioni a pagamento di nuova emissione, per offrirle ai dipendenti.

Azione =

Sia partecipazione sociale in senso sostanziale Sia il titolo cartaceo che la rappresenta 71

L’emissione dei titoli azionari viene annotata nel libro dei soci.

CIRCOLAZIONE E LEGITTIMAZIONE – come titolo nominativo avviene mediante transfert o mediante girata. Regole speciali vigono in tema di girata: il giratario possessore non ha solo il diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel libro dei soci (evento in dipendenza del quale avviene a legittimazione ex 2021) bensì è anche LEGITTIMATO ad esercitare tutti i diritti sociali analogamente ai titoli di credito all’ordine.

L’acquisto della proprietà ex principio contrattualistico – comporta necessità consegna, girata o tranfert affinché l’acquirente ottenga anche la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.

ALTRE TECNICHE RAPPRESENTATIVE DELLE AZIONI – Dematerializzazione delle Azioni = si basa su 1 sistema di gestione accentrata delle azioni e altri strumenti finanziari. Attraverso società intermediarie la azioni vengono gestite dal Monte Titoli.

La circolazione delle azioni = I titoli azionari sono documenti che rappresentano le quote di partecipazione nella S.P.A. e ne consentono il trasferimento secondo le regole dei titoli di credito. Nelle società quotate azioni e obbligazioni non possono più essere rappresentati da titoli, il trasferimento materiale del documento è stato sostituito da un sistema basato su semplici registrazioni contabili.

Le azioni rientrano nella categoria dei titoli di credito causali e possono essere nominative o al portatore.

LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI AZIONARI Liberà trasferibilità delle azioni – è il principio base. Vi sono però: o limiti normativi a) le azioni con conferimenti di beni in natura o crediti, possono essere trasferite solo dopo il controllo della valutazione (obbligatorio dopo 6 mesi dalla sottoscrizione). b) le azioni non possono essere vendute prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese; c) le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione. (pg 152) limiti convenzionali = sono determinati da accordi intercorsi fra i soci. Possono risultare dall’atto costitutivo (limiti statutari) o da accordi estranei all’atto (patti parasociali).  patti parasociali – la loro efficacia è circoscritta agli aderenti al patto  espressa clausola statutaria (non possibile nelle azioni al portatore) gli effetti si estendono anche ai terzi. Vi sono vincoli all’autonomia statutaria: 1. divieto assoluto di alienazione per durata superiore ai 5 anni dal momento in cui introdotto li divieto 2. le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento degli organi sociali o degli altri soci, prevedono obbligo acquisto o diritto recesso dell’alienante pena inefficacia della clausola stessa o

limiti statutari = le clausole hanno efficacia reale e vincolano tutti i soci: clausola di prelazione = il socio alienante che vuole vendere le azioni, deve offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli a terzi a parità di condizioni. Si parla di prelazione impropria = possibilità di acquisire le azioni dell’alienante ad 1 prezzo basato su criteri oggettivi o da un arbitro 2. clausola di gradimento = l’efficacia del trasferimento delle azioni è subordinata al consenso di 1 organo sociale o di alcuni soci. Possono essere distinte in: o Clausole che richiedono il possesso di dati requisiti dall’acquirente o Clausole che subordinano il trasferimento di azioni al consenso di un organo sociale. o 1.

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MODALITÀ IN CUI LA SOCIETÀ DIVENTA AZIONISTA DI SE STESSA: - azioni proprie quei titoli, rappresentanti una parte del K sociale di una SPA, che sono posseduti dalla società stessa.

E’ vietata modo assoluto la sottoscrizione x cui in nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni (es. sul cd mercato primario = con la sottoscrizione di azioni di nuova emissione, in sede di costituzione o di aumenti di capitale a pagamento). Una parziale deroga è prevista per l’esercizio del diritto di opzioni sulle azioni proprie. Nel caso in cui la sottoscrizione avvenga comunque, questa resta valida, ma sarà imputata agli amministratori della società (e non alla società stessa, dunque), o, in caso di sottoscrizione indiretta di azioni proprie, al terzo che ha effettuato la sottoscrizione. è consentito invece l’acquisto di azioni proprie ma la società deve rispettare le condizioni di cui all’art. 2357: - le somme impiegate nell’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili e delle riserve disponibili - l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria - il valore nominale delle azioni acquistate non deve eccedere un 1/10 del K sociale.

- le azioni da acquistare devono essere liberate x intero; o

o Alla società è vietato concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore dei soci o terzi per l’acquisto di azioni proprie.

L'operazione di acquisto (o riacquisto) di azioni proprie (cd Buy-back) viene solitamente effettuata per motivi e con finalità diverse: es. x azioni già emesse cd mercato secondario es vendita, permuta, ecc.

Può accadere che uno dei soci di minoranza decida di uscire dalla società mettendo a disposizione il proprio pacchetto azionario, normalmente offerto in opzione agli altri soci.

Qualora questi non intendano acquistarlo, per consentire comunque ai soci di esprimere una sorta di "gradimento" di eventuali acquirenti terzi, la società procede all'acquisto di tali azioni, in attesa di reperire un investitore "gradito" a cui cederle.

3. Nel caso di società quotate alla Borsa valori, questa operazione consente di accrescere la considerazione degli investitori nella società, rappresentando un segnale di fiducia della società in sé stessa.

1.

2.

Il codice ex 2357 impone un limite all'acquisto di azioni proprie: al massimo il 10% del K sociale, comprese le azioni acquistate da società controllate - ed alcuni obblighi di tipo contabile, il principale dei quali è rappresentato dalla costituzione di una riserva per azioni proprie, imputata a bilancio nel patrimonio netto, di entità pari al valore attribuito alle stesse azioni proprie, rappresentato dal prezzo di acquisto.

-

Altra condizione per l'acquisto di azioni proprie è la richiesta da parte degli amministratori all'assemblea ordinaria di un'apposita autorizzazione. È inoltre essenziale che le azioni oggetto dell'acquisto siano interamente liberate, e che l'acquisto avvenga utilizzando esclusivamente gli utili distribuibili e le riserve disponibili (risultanti dall'ultimo bilancio).

Se tali condizioni non vengono rispettate, l'acquisto resta valido, ma la società è obbligata a vendere le azioni acquistate entro il termine di 1 anno. In caso contrario, la società sarà costretta ad una riduzione del capitale sociale nominale annullando le azioni acquistate. partecipazioni reciproche = Se 2 società si costituiscono o aumentano il K sociale sottoscrivendo l’una le azioni dell’altra, si avrà una moltiplicazione illusoria di ricchezza. ↑ il K sociale ma non il K reale:

73

La disciplina detta una salvaguardia quando sussiste un rapporto di controllo ex 2359: non c’è limite all’acquisto di partecipazioni reciproche ma detta regole per l’acquisto di azioni della controllante da parte della controllata (considerate come se effettuate dalla controllante): La sottoscrizione di azioni della controllante da parte della società controllata è regolata con la stessa disciplina come l’acquisto delle azioni proprie con i limiti ex art 235719 - la controllata deve iscrivere una riserva indisponibile al pari di quanto avviene con le azioni proprie i diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi e non possono essere esercitati In particolare: a) L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto di partecipazioni reciproche sino

a che nessuna della due società controlli l’altra e nessuna delle 2 è quotata in borsa (né impedisce l’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante).

b) Se l’incrocio è tra controllante e controllate, l’acquisto da parte della controllata è considerato effettuato dalla controllante e deve rispettare le condizioni dell’acquisto di azioni proprie. c) è soggetta alla disciplina generale ex art 235920 valida x tutte le SPA x le sole ipotesi in cui

sussiste un rapporto di controllo tra 2 società reciprocamente partecipate d) è soggetta alla disciplina speciale quando una o entrambe le società dell’incrocio abbiano azioni quotate in borsa, sono previsti limiti quantitativi: 1. Se entrambe le società sono quotate in 1 mkto regolamentato, l’incrocio non può superare il 2% del K con diritto di voto; 2. Se una sola è quotata essa può arrivare al 10 % della non quotata.

Se si superano tali percentuali massime, la società che ha superato il limite non può – esercitare il diritto di voto sulle azioni in più, deve alienare l’eccedenza entro 1 anno, in caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende all’intera partecipazione.

19

Art. 2357 - Acquisto delle proprie azioni - La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.

- L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione e' accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.

- In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere la decima parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da società controllate.

- Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma.

- Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società fiduciaria o per interposta persona.

20

Art. 2359 - Società controllate e società collegate - Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

- Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

- Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.

74

Diritti dell'azionista - Si dividono in: 1. Diritti Patrimoniali: diritto all'utile, diritto alla quota di liquidazione.

2. Diritti Amministrativi: diritto di intervento in assemblea, diritto di voto in assemblea, diritto di impugnazione delle deliberazioni, diritto a consultare i libri contabili e i progetti di bilancio, il libro delle deliberazioni ed il libro soci. + 3. Diritti di controllo: diritto di denuncia di eventuali sospetti fondati di irregolarità 4. Diritti di disporre: pegno/usufrutto dell'azione Diritti patrimoniali = cioè hanno ad oggetto il riflesso economico del rapporto sociale, come es il diritto agli utili. Attengono alla remunerazione dell’investimento azionario durante la vita della società (diritto all’utile o al dividendo) e alla suddivisione del patrimonio al temine della liquidazione in caso di scioglimento della società (diritto ad una parte proporzionale del patrimonio netto risultante dalla liquidazione).

Diritti amministrativi = attengono alla dimensione organizzativa della società e al suo funzionamento - diritti di natura certa: consentono di influire sulle scelte della società: o Diritto di voto o Diritto impugnare una deliberazione invalida o Diritto di denunciare amministratori e sindaci x gravi irregolarità di gestione o Diritto di esercitare azione di richiedere risarcimento danno o Concernete il rapporto dei soci con l’attività di gestione (es denuncia al collegio sindacale) o Diritti di informazione (es esaminare i libri sociali) Di difficile inquadramento xché pur avendo un evidente riflesso patrimoniale tutelano anche interessi di carattere amministrativo ▼ ▼ Diritto di opzione - in caso di aumento a pagamento del K sociale – priorità della sottoscrizione di azione di nuova emissione in misura proporzionale alla partecipazione già ottenuta (serve a mantenere inalterate le quote proporzionali degli altri soci)

Diritto di recesso – che consente a determinate condizione di sciogliere il rapporto sociale con il rimborso patrimoniale della quota attuale

Fra diritti amm.vi e patrimoniali vi sono poi diritti non misurabili che ove attribuiti spettano in egual modo indipendentemente dal n. delle azioni: A.

B.

diritti che spettano a 1 o + azionisti purché raggiungano una determinata % di K sociale21 diritto di chiedere convocazione assemblea Chiederne il rinvio x mancanza di informazioni Esercitare l’azione sociale nei confronti degli amministratori Diritto di sporgere denuncia di gravi irregolarità al tribunale diritti che spettano a ciascun socio a prescindere dal n. delle azioni possedute diritto di intervento in assemblea diritto di presentare denuncie al collegio sindacale di esaminare alcuni libri sociali, ecc.

Obblighi dell'azionista - Sostanzialmente l'azionista ha l'obbligo di effettuare il conferimento sottoscritto secondo le modalità predeterminate.

21

75

Le azioni rappresentano una sorta di unità di misura dei diritti sociali - Essi vengono qualificati infatti in base al n. di azioni possedute da ciascun socio ovvero in base alla frazione di k rappresentato.

Ex 2350 – ogni azione attribuisce il diritto ad una parte proporzionale degli utili netti -- o --

≠ AZIONI

OBBLIGAZIONI

Rappresentano quote del capitale sociale

Sono titoli di debito

Chi le possiede diventa SOCIO Con esse si partecipa ai risultati positivi o negativi dell’attività sociale

Chi le possiede diventa CREDITORE Conferiscono una remunerazione periodica fissa (interessi)

Il rimborso del capitale avviene solo in sede di liquidazione sempre che residui un attivo netto dopo il soddisfacimento dei creditori sociali

Da diritto al rimborso del capitale prestato

A ≠ delle azioni che rappresentano partecipazione al capitale sociale, le obbligazioni rappresentano 1 credito nei confronti della società.

L’obbligazionista ha diritto al rimborso del valore nominale nonché ad 1 remunerazione che può essere svincolata o meno dai risultati dell’attività economica finanziaria. Sono perciò identificate in funzione del diritto al rimborso del capitale come valore minimo assicurato. Ex 2411 il diritto al rimborso può essere postergato alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori della società. Comunque l’obbligazionista creditore ha pur sempre 1 diritto prioritario al rimborso rispetto ai soci.

VIT – X DISTINGUERE OBBLIGAZIONI E STRUMENTI FINANZIARI E’ IL FATTO DELLA DIVERSA IMPUTAZIONE DELL’APPORTO: 1. l’apporto che giustifica l’emissione di azioni fa parte del capitale sociale 2. Mentre l’apporto che giustifica l’emissione di obbligazione rimane

sempre il finanziamento di un creditore della società = L’obbligazionista assume la funzione creditore. Questo apporto non può venire imputato alla società.

Art 2411 – il diritto al rimborso del capitale e interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato (postergato) alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società ma l’obbligazionista non rischia il rimborso può essere si graduale ma certo è il rimborso del capitale. È considerato un prodotto sicuro. Denominatore comune di tutti i titoli obbligazionari, siano essi dotati o meno di clausole accessorie, è infatti l’integrale restituzione del capitale investito Dal punto di vista della società le obbligazioni assolvono funzione di finanziamento (rappresentano un debito) x le causali + varie, es, contro versamento in denaro, pagamento merci, in cambio di azioni a seguito di riduzione del capitale sociale ▼ comunque espressione del carattere unitario dell’operazione OBBLIGAZIONI Sono titoli di credito emessi in serie, tutti identici e fungibili tra loro, liberamente trasferibili, risultanti da una ampia manovra di finanziamento attuata dalla società. Si tratta di un'operazione di mutuo cartolarizzata e parcellizzata. Le obbligazioni non sono imputate al 76

capitale sociale, e i possessori di obbligazioni solitamente sono privi di diritti amministrativi.

Esse vengono emesse dagli amministratori per delibera verbalizzata da un notaio.

In compenso tra i tre strumenti finanziari costituiscono la categoria più "sicura" in quanto hanno una remunerazione solitamente a tasso fisso ed un rimborso a data certa (questo almeno nella categoria ordinaria).

E’ stata ampliata notevolmente la possibilità di emettere tale strumento finanziario (fino al doppio del capitale sociale) E’ stata spostata la competenza ("salvo diversa previsione dello statuto") dall'assemblea in sede straordinaria al C.d.A. semplificando l'operazione al fine di aumentare i canali di finanziamento disponibili per il modello S.p.A. Gli obbligazionisti percepiscono periodicamente la quota di interesse accordata ed allo scadere del prestito obbligazionario hanno il diritto di vedere restituita la somma mutuata alla società.

Limiti all’emissione di obbligazioni (art. 2412, 1° comma, c.c.)– l’ammontare del prestito obbligazionario non può superare complessivamente (ossia può emettere obbligazioni, nominative o al portatore, per una somma non eccedente) – limiti oggettivi: - il doppio della somma del capitale sociale + la riserva legale + le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato il rispetto del rapporto tra prestito obbligazionario e valori patrimoniali è assicurato, anche dopo l’emissione: - dal divieto di distribuzione delle riserve o della riduzione volontaria del capitale fino a che la loro somma non sia pari o superiore alla metà dell’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione.

- dal divieto di distribuzione degli utili in caso di riduzione obbligatoria del capitale o diminuzione delle riserve in conseguenza di perdite – fino a che l’ammontare del capitale sociale e delle riserve non eguali la metà dell’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione. La legge impone di ragguagliare le dotazioni patrimoniali della società al valore delle obbligazioni ancora in circolazione.

La capacità della società di emettere obbligazioni finisce x essere condizionata non solo dai mezzi propri a disposizione ma anche dal ricordo ad altri canali di finanziamento nel senso – che una volta emesso il prestito obbligazionario la presenza di titoli diversi impone alla società di non distribuire dividendi fino a quando non sia ricostituito almeno il limite del doppio della somma del capitale e delle riserve.

Tuttavia, la società può emettere obbligazioni oltre il limite (sotto autorizzazione dell'autorità): 1. se le obbligazioni emesse in precedenza sono destinate ad investitori professionali, i quali, in caso di trasferimento delle stesse a terzi non investitori professionali, rispondono della solvenza della società 2. se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società 3. se ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale e sempre previa autorizzazione dell’autorità governativa La legge si preoccupa poi di garantire che il rapporto fra K + riserve + obbligazioni permanga x tutta la durata del prestito obbligazionario. La società che ha emesso obbligazioni non può volontariamente ridurre il capitale sociale o distribuire riserve se non viene più rispettato il limite di cui all’art. 2412.

LA DISCIPLINA DEI LIMITI ALL’EMISSIONE NON SI APPLICA ALLE SOCIETÀ QUOTATE L’emissione di obbligazioni è competenza degli amministratori (ad esclusione delle obbligazioni convertibili), salvo che la legge o lo statuto dispongano diversamente • La delibera di emissione viene redatta dal notaio e iscritta nel registro delle imprese 77

Il collocamento delle obbligazioni avviene in base alla disciplina dell’offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita (art. 93 bis ss. T.U.F.) • Tutte le operazioni eseguite su operazioni vengono annotate nel libro delle obbligazioni •

Diritti patrimoniali dell’obbligazionista: • diritto al rimborso del capitale e alla corresponsione interessi • in alcuni casi si può aggiungere la possibilità di assegnazione di premi in base a sorteggio • il diritto dell’obbligazionista al rimborso di capitale e alla corresponsione degli interessi può essere postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori della società (ma cmq soddisfatto prima dei soci) Le modalità di rimborso del capitale sono stabilite nella delibera di emissione.

L’organizzazione degli obbligazionisti si articola nella presenza di due organi necessari all’organizzazione: - l’assemblea 2415 - Il rappresentante comune L’assemblea degli obbligazionisti - È composta dai possessori di obbligazioni di una società. Essa elegge un rappresentante comune che parteciperà, senza diritto di voto. all'assemblea dei soci, e potrà eventualmente riportare le deliberazioni degli obbligazionisti, i quali, all'interno della loro specifica assemblea, possono deliberare su questioni inerenti strettamente i loro interessi.

L’assemblea delibera: a) sulla nomina e revoca del rappresentante comune b) sulle modifiche delle condizioni di prestito c) sulle proposte di concordato preventivo e fallimentare d) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e) sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti f) le deliberazioni dell’assemblea vincolano gli obbligazionisti assenti o dissenzienti e sono impugnabili dinnanzi al tribunale ove ha sede la società emittente.

X il rappresentante comune degli obbligazionisti: • Valgono le stesse regole di funzionamento previste per l’assemblea straordinaria (convocata dagli amministratori della società o dal rappresentante comune) • La nomina avviene da parte dell’assemblea degli obbligazionisti o, se questa non vi provvede, da parte del tribunale a richiesta di uno o più obbligazionisti • Non deve essere necessariamente un obbligazionista • Può essere una persona fisica o una persona giuridica autorizzata alla prestazione dei servizi di investimento • Dura in carica 3 anni ed è rieleggibile Le sue funzioni sono: • esecuzione delle delibere dell’assemblea degli obbligazionisti • assistere alle operazioni di sorteggio per l’estinzione delle obbligazioni • assistere alle assemblee sociali • esaminare il libro delle obbligazioni e quello delle adunanze e deliberazioni dell’assemblea dei soci • rappresenta processualmente gli obbligazionisti Le obbligazioni convertibili in azioni - Si tratta di speciali obbligazioni i cui possessori, al momento del rimborso della quota di capitale mutuata alla società, possono decidere di ricevere azioni al posto di denaro in base ad un rapporto di cambio diverso da quello di mercato e stabilito in precedenza (in genere, più favorevole).

Nel caso si verifichi questa eventualità dovrà essere deliberato un aumento di capitale sociale.

Attribuiscono ai sottoscrittori il diritto di trasformare un rapporto di finanziamento in un rapporto di partecipazione alla società 78

Possono prevedere la conversione : in azioni della stessa società (procedimento diretto disciplinato dall’art. 2420 bis c.c.) in azioni di altra società (procedimento indiretto non viene espressamente disciplinato) non sono oggetto di specifica disciplina neanche le obbligazioni con warrant o con diritto di opzione su azioni che a ≠ obbligazioni convertibili, attribuiscono 1 diritto che è cumulativo e non alternativo a quello del rimborso del capitale.

La conversione avviene sulla base di un rapporto di cambio predefinito Devono essere offerte in opzione agli azionisti ed ai possessori di obbligazioni convertibili precedentemente emesse Per evitare che la futura emissione di azioni possa pregiudicare l’effettività del K sociale si prevede che: a) la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non può essere adottata se il capitale precedentemente sottoscritto non sia stato interamente versato b) le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per somme complessivamente inferiori al valore nominale c) non può essere violato il limite previsto dall’art. 2412 c.c • •

trattandosi di operazione che comporta ▲ capitale, l’emissione è di competenza dell’assemblea straordinaria (con delibera e a ≠ del prestito ordinario) anche se è possibile la delega agli amministratori •

La delibera deve determinare: a) il rapporto di cambio b) il contestuale aumento di capitale corrispondente al valore nominale delle azioni da offrire in conversione In pendenza del periodo di conversione: a) in caso di aumenti di capitale a pagamento e di emissione di nuove obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta ai possessori di obbligazioni convertibili, in concorso con i soci attuali b) in caso di aumento gratuito o riduzione per perdite del capitale sociale il rapporto di cambio è automaticamente modificato c) non si può deliberare una riduzione volontaria del capitale, una fusione, una scissione, modifiche dell’atto costitutivo concernenti gli utili fino alla scadenza dei termini per la conversione STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI – -

Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale Le obbligazioni vengono assegnate a fronte dell’apporto di capitali di credito

+ la riforma del 2003 introduce strumenti finanziari partecipativi che costituiscono 1 nuovo canale di finanziamento della S.p.A e si pongono ad un livello intermedio in quanto presentano un grado di rischio minore rispetto alle azioni, ma maggiore rispetto alle obbligazioni.

Spetta allo statuto disciplinare le modalità e le condizioni di emissione, i diritti che tali strumenti conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento e, se ammessa, le modalità di circolazione.

A questi Strumenti finanziari può essere riservata la nomina di un componente degli organi amministrativi e di controllo (art. 2351 u.c.). I titolari di questi Strumenti si riuniscono in un proprio organismo assembleare speciale ex art. 2376 sulla falsa riga dell'assemblea degli obbligazionisti.

79

In base all’art. 2342 del c.c., nell’ambito della s.p.a., non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi; al contrario l’emissione di strumenti finanziari partecipativi è ammessa anche a fronte di apporti di opere o servizi da parte di soci o di terzi.

Il legislatore della riforma ha, dunque, mantenuto in vita il divieto di cui all’art. 2342 c.c., ma ha consentito l’ingresso delle prestazioni d’opera e servizi nell’ambito dell’organizzazione societaria per altra via: attraverso la sottoscrizione di strumenti partecipativi.

Si possono anche emettere a seguito di patrimonio destinato a specifico affare (di tipo cooperativo es. x penetrare mkto estero oppure di tipo e cd patrimoni finanziari).

I titolari di strumenti finanziari partecipativi non acquistano la qualità di soci: 1. in quanto non conferiscono valori imputabili a capitale sociale della società (pur normalmente partecipando alle alee di gestione) 2. essi quindi non concorrono a determinare la volontà sociale, attraverso il voto nell’assemblea generale degli azionisti (non possono votare) L’attuale articolo 2346 c.c. ultimo comma prevede la possibilità , a favore delle s.p.a., di emettere, a fronte di un apporto di varia natura da parte di soci o di terzi, strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi: a) diritti Possono avere remunerazione dell’investimento in modo patrimoniali differenziato, es. utile fisso o commisurato andamento società b) diritti Esercizio del controllo sull’investimento, es. amministrativi anche si potrà prevedere obbligo di rendiconto a carico se meno incisivi di degli amministratori, quelli dei soci esercizio di voto su argomenti specificati (x questo si dicono partecipativi), può scegliere un componente degli organi gestori (certo potere controllo scegliendo i gestori dell’impresa), nomina di 1 sindaco = componente degli organi di controllo E’ escluso però il diritto di voto in assemblea generale, a meno che non sia limitato ad alcune particolari materie (ad esempio solo per l'approvazione del bilancio).

X contenere la commistione da un lato: - l’emissione di sfp è subordinata a previsione di statuto con specifica indicazione dei diritti spettanti - gli sfp dotati di diritti amm.vi sono equiparabili alle azioni in quanto a capacità di influenzare l’andamento della gestione e pertanto assoggettati alla disciplina speciale x gli obblighi di comunicazione e di divieto di controllo nonché in tema di OPA a previsione regolamentare della Consob. strumenti finanziari ex 234622 ≠ strumenti ex 2411 parificati alle obbligazioni – i tempi e entità del rimborso del capitale sono condizionati dall’andamento economico della società ex 2411. ex 2346 l’apporto può assumere le + svariate forme e cause SFP ex 2411 costituiscono 1 categoria + circoscritta caratterizzata da 1 apporto x lo + in denaro che da vita ad 1 obbligo di restituzione condizionato ai risultati economici della società. ► funzione di finanziamento il cui rimborso non è però assicurato. Ciò comporta assoggettamento alla disciplina delle obbligazioni sia x limiti emissioni che struttura organizzativa. Ciononostante, anche questi strumenti rientrano nel novero delle obbligazioni, in 22

In particolare, l’art. 2346, ult. comma, c.c. prevede che – a fronte la società possa emettere “strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti”, demandandone la relativa disciplina alle disposizioni statutarie ed all’autonomia negoziale x “favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese”

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quanto la variabilità riguarda unicamente la remunerazione dell’investimento (“i tempi e le modalità di pagamento degli interessi”, art. 2411, secondo comma) e non il diritto al rimborso.

PATRIMONI DESTINATI SPECIFICO AFFARE 2447-bis: Tutte le società x azioni sono legittimate a costituirli.

Si configurano come uno strumento x facilitare finanziamento di specifici affari costituendo patrimoni separati rispetto a quello della società che lo costituisce e quindi limitando il rischio.

La separazione patrimoniale configura 1 sorta di deroga rispetto al regime generale della responsabilità patrimoniale ex art 2470 tanto da prevedere es. specifici obblighi di contabilità distinti, proprie regole di liquidazione.

Si tratta di un'ulteriore metodo di limitazione della responsabilità23 della società e di finanziamento della stessa. "Limitazione" perché il legislatore consente che, ricorrendo alcune condizioni, la società possa "staccare" una parte del proprio patrimonio per destinarlo ad uno specifico affare disponendo che delle obbligazioni sorte nell'esecuzione dell'affare ne risponda solo il patrimonio destinato e che i creditori sociali non possano soddisfarsi su tale patrimonio.

Ma la società ha anche la possibilità di emettere degli strumenti finanziari sullo specifico affare o di ottenere l'apporto di terzi. La convenienza di questo istituto poggia anche sulla diminuzione dei costi di monitoraggio del credito per i creditori dello specifico affare che saranno così invogliati a partecipare (in quanto non devono controllare l'intera società ma solo il patrimonio destinato).

Possono essere di 2 tipi: 1. patrimoni destinati di tipo cooperativo 2447bis lett. a – vengono destinati allo svolgimento di una certa attività es. x cercare di penetrare un mkto estero.

LIMITE OGGETTIVO - I beni ad essi destinati non possono superare il 10% del patrimonio netto della società – “le società azionarie possono costituire 1 o + patrimoni destinati in via esclusiva ad 1 specifico affare per un valore non superiore al 10% del patrimonio netto della società”.

EFFETTO - X le obbligazioni assunte per quella specifica attività risponde solo quel patrimonio. Su quella non possono rivalersi i creditori generali (serve a ridurre il costo di monitoraggio del creditore = investe + facilmente se + basso il rischio ) patrimoni destinati di tipo finanziario (finanziamento destinato) 2447 bis. lett. b - si tratta di dare 1 specifica caratterizzazione ad 1 contratto di finanziamento (garanzia patrimoniale proporzionata all’andamento di 1 specifico settore). La società può destinare a favore dei finanziatori di uno specifico affare una parte dei proventi del medesimo. Il finanziamento è caratterizzato da 1 obbligo di rimborso che è destinato ad essere soddisfatto solo con disponibilità future della società finanziata in deroga al 2740.

2.

VIT 2447-bis a) e b) sono 2 tipologie molto diverse: -

il tipo cooperativo – garanzia di tipo statico – separazione patrimoniale di base dei cespiti della società. Operazione di separazione statica in deroga al 2740. Oggetto della gestione destinata sono sia beni che rapporti giuridici già compresi nel patrimonio della società, sia apporti di 3° che parteciperanno ai risultati dell’affare

-

il finanziamento destinato – è 1 normale contratto di finanziamento (1 terzo presta soldi alla società) - quello che viene isolato é il risultato dell’affare, quindi i proventi conseguiti da godimento di quell’attività specifica, rimangono separati dal resto del patrimonio della società x soddisfare la remunerazione e il rimborso del finanziatore. Prospettiva dinamica della garanzia cioè man mano che i proventi si accumulano garantiscono i

23

nel diritto commerciale e nell'indicare i vari tipi legali d'impresa - spesso "responsabilità" significa potenziale assoggettamento di un patrimonio all'azione esecutiva da parte di un creditore il cui diritto soggettivo ad una prestazione sia rimasto insoddisfatto. In quest'accezione, "responsabilità" può essere utilmente confrontata con la nozione di autonomia patrimoniale

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creditori x quello specifico affare. La gestione separata non ha ad oggetto i beni della società ma solo i proventi di uno specifico affare destinati all’adempimento delle obbligazioni contratte con il finanziatore.

A ≠ della lettera a), la separazione ha x oggetto non beni o rapporti giuridici ma i proventi di un determinato affare.

I proventi dell’affare sono separati da quelli della società e come tali sottratta ai creditori di questa (l’opponibilità del vincolo ai creditori sociali) a patto che: 1. il contratto di finanziamento venga depositato presso il registro delle imprese 2. adozione da parte della società di sistemi di incasso e contabilizzazione idonei a tenere separati e individuabili i proventi dell’affare da quelli della società. vincoli di gestione – la costituzione del patrimonio destinato avviene con deliberazione del consiglio di amministrazione o di gestione (o assemblea se lo statuto lo prevede) con verbale redatto x atto pubblico e deve essere depositata nel registro delle imprese.

-

Deve avere contenuto determinato specificato nella deliberazione Deve specificare il risultato che si intende perseguire Inoltre dal momento che l’affare deve essere specifico (va indicato 1 termine) va escluso che il patrimonio possa avere x oggetto la gestione di 1 ramo di azienda.

Il valore di un patrimonio dedicato non può superare il 10% del patrimonio netto della società.

Inopponibilità ai creditori del vincolo di destinazione del patrimonio = insensibilità del patrimonio destinato rispetto alle vicende che interessano l’azienda. I creditori della società non possono far valere le loro ragioni sui beni del patrimonio destinato.

Tuttavia, la separazione patrimoniale può non essere perfetta se: - ciò è previsto nella delibera di costituzione - la società risponde illimitatamente (cioè con l’intero patrimonio) x le obbligazioni derivanti da fatto illecito L’insensibilità del patrimonio destinato rispetto ai creditori è comunque subordinata all’adempimento di specifici oneri pubblicitari La deliberazione deve contenere l’indicazione dei beni e rapporti giuridici compresi nel patrimonio Deve essere iscritta nel registro delle imprese Deve essere decorsoli termine di 60gg dall’iscrizione senza che i creditori vi abbiano fatto ricorso Contabilità - Le scritture contabili, sia della società che del patrimonio, assolvono la duplice funzione: strumento di controllo dell’utilizzo dei beni destinati come strumento di rilevazione del risultato economico ex 2214, x ciascun PDSA gli amministratori devono tenere libri e scritture separati Liquidazione del patrimonio – sia in caso di realizzazione del SA che nell’impossibilità di condurlo a termine (es società fallisce) gli amministratori devono redigere un rendiconto finale (tipo bilancio di liquidazione) + 1 relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile depositato presso il registro delle imprese. I creditori del patrimonio non possono chiedere che ne sia dichiarato il fallimento.

La separazione sopravvive al fallimento della società – solo l’eventuale residuo attivo confluisce nell’attivo del fallimento x soddisfare i creditori della società.

Apporti dei terzi – è rimessa all’autonomia negoziale •

I proventi conseguenti uno specifico affare possono dare luogo all’emissione di strumenti finanziari collegati non più all’andamento della società in generale ma all’affare 82

specifico. Danno luogo ad 1 cultura organizzativa con un’assemblea speciale, analoga a quella degli azionisti.

• Possono poi essere emessi strumenti di partecipazione che si configurano come titoli di rischio i cui sottoscrittori partecipano ai risultati della gestione di un’attività imprenditoriale, assumendo l’alea fino alla perdita dell’apporto conferito ≠ dalle obbligazioni che sono pur sempre 1 credito nei confronti della società. ≠ anche dalle azioni in quanto (pur essendo come queste forme di partecipazione a rischio) non rappresentano un’aliquota del capitale della società emittente.

Valore teorico di una S.p.A. In teoria il valore totale dato ad una S.p.A. dal mercato dovrebbe corripondere alla somma del valore totale dei beni prodotti. Questo perché se in un dato anno la quantità totale esistente di unità di quel prodotto vale una determinata cifra, e l'anno seguente la quantità di unità raddoppia, il valore totale rimane lo stesso mentre il valore della singola unità dimezza. Nella realtà non è mai così, a causa delle operazioni speculative di cui sono oggetto le S.p.A. ATTIVITA’ AMMNISTRATIVA E DI CONTROLLO della S.p.A. Alla discrezionalità delle scelte imprenditoriali che caratterizza la gestione della società si contrappone la necessità di articolare un sistema integrato di controlli interni e esterni in grado di minimizzare il rischio che i soggetti preposti alla gestione possano non perseguire interesse società (= fine cui l’operato degli amministratori deve tendere e parametro della loro responsabilità). Pg 90 Gestione della società – ex art 2380 bis spetta esclusivamente agli amministratori che possono compiere tutte le operazioni necessarie x l’attuazione dell’oggetto sociale: 1. la competenza esclusiva dell’attività di gestione 2. si individua il contenuto dell’attività di gestione = compimento delle operazioni necessarie x l’attuazione dell’oggetto sociale I controlli sulla gestione sono sia interni che esterni – ma nessun organo di controllo può interferire con le scelte gestionali operate dagli amministratori.

Il controllo mira alla verifica della legalità dell’azione degli amministratori e al costante riesame delle azioni intraprese da adottare in puntuale conformità alla legge e allo statuto della società.

In tale tema, con la riforma del 2003, ex art 2380, si sono previsti 3 ≠ sistemi fra i quali i soci possono scegliere per statuto. Se lo statuto nulla prevede si applica la disciplina del modello ordinario o tradizionale.

Organi sociali: 1. sistema TRADIZIONALE  Assemblea degli azionisti  Organo amministrativo  Collegio sindacale 2. Sistema MONISTICO:

3.

sistema DUALISTICO:

 Consiglio di amministrazione  Comitato interno per il controllo sulla gestione  Consiglio di gestione  Consiglio di sorveglianza

MODELLO "TRADIZIONALE" - Assemblea degli azionisti - è l'organo che riunisce tutti i soggetti titolari di azioni con diritto di voto i quali sono chiamati a prendere alcune importanti decisioni per la vita della società, come l'elezione e la revoca dell'organo amministrativo, l'elezione dei sindaci, l'approvazione del bilancio e la promozione dell'azione di responsabilità.

Rientra nella competenza dell'assemblea anche la modifica dell'atto costitutivo.

La convocazione dell'assemblea deve seguire alcune formalità, elencate all'art. 2366 c.c.

La medesima assemblea può assumere 2 tipologie: - ordinaria - straordinaria In particolare organo in questa forma è chiamato a prendere le decisioni più importanti per la Società, come, ad esempio, la 83

delibera sulle modifiche all'atto costitutivo.

Tra un tipo e l'altro cambiano le competenze e le maggioranze richieste per il voto, sia a livello di quorum costitutivo che di quorum deliberativo.

In tema di Assemblea è anche rilevante la disciplina dei "Patti parasociali".

VIZI D'INVALIDITÀ DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI – oggetto di una disciplina particolare che se da un lato vuol tutelare la massa degli azionisti di minoranza, dall'altro vuol evitare che situazioni di incertezza economica e politica aziendale possano nuocere alla stabilità societaria.

Invalidità delle deliberazioni Nullità: L'azione di nullità può essere proposta da chiunque ne abbia interesse nei casi in cui: - è mancata la convocazione dell'assemblea; - manca la redazione del verbale; - vi sia stata una mancata convocazione, - l'oggetto della deliberazione sia illecito o impossibile da raggiungere.

La delibera è impugnabile da chiunque vi ha interesse nel termine di 3 anni che decorre dalla trascrizione nel libro dei soci della delibera (imprescrittibile è l'azione che sia volta alla declaratoria di nullità di una delibera modificativa dell'oggetto sociale che abbia previsto attività illecite o impossibili).

Annullabilità: Sono annullabili le delibere non adottate in conformità della legge o dello statuto: es. quando la costituzione dell'assemblea è dipesa dalla partecipazione di soggetti non legittimati.

L'azione di annullamento spetta all'organo amministrativo, al collegio sindacale e ai soci assenti, dissenzienti o astenuti che insieme possiedono almeno il 5% delle azioni con diritto di voto (quorum che si abbassa all'un per mille nelle società quotate). L'azione è soggetta ad un termine di 90 gg dalla data della deliberazione o, qualora questa sia soggetta a iscrizione o deposto nel registro delle imprese, dalla data di iscrizione o di deposito.

La deliberazione NON può essere annullata: 1. per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate; 2. per l'invalidità dei singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore siano stati determinanti; 3. per incompletezza o inesattezza del verbale.

INVALIDITA’ DELIBERE ASSEMBLEARI - Affinché la delibera dell'assemblea possa divenire efficace, essa deve rispettare: 1. regole legali 2. regole statutarie.

Di conseguenza, la deliberazione è invalida nel momento in cui non è conforme a questi due requisiti.

L'invalidità può portare a cause di annullabilità o, nei casi più gravi, di nullità.

I casi di nullità, proprio perché più pregnanti e più significativi, sono tassativamente indicati.

La delibera assembleare è nulla quando: 1. è mancata la convocazione dell'assemblea; 2. manca il verbale; 3. l'oggetto della deliberazione è impossibile o illecito.

Tutte le altre deliberazioni, invalide perché non conformi alla legge e allo statuto, sono annullabili.

Possono impugnare le delibere annullabili i soci assenti, astenuti o dissenzienti, gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale. Solo in alcuni casi previsti dalla legge, a questi soggetti si aggiungono la Consob, la Banca d'Italia e l'Isvap.

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La delibera annullabile può essere impugnata entro novanta giorni dalla deliberazione. Se l'azione è esercitabile dai soggetti pubblici citati, il termine è di sei mesi.

Diverso è il regime per le delibere nulle, le quali sono impugnabili da qualunque soggetto, purché interessato.

Il termine per le delibere nulle è di tre anni dalla trascrizione della delibera nel libro delle adunanze assembleari. Nei casi di nullità derivanti da delibere che aumentano il capitale sociale, che lo riducono o che emettono obbligazioni, il termine è di centottanta giorni.

Non vi sono invece limiti di tempo se la nullità è determinata da un oggetto illecito o impossibile.

E' possibile procedere d'ufficio solo nei casi di nullità.

Secondo il regime noto dell'annullabilità/nullità, la delibera annullabile è efficace fino all'annullamento, mentre la delibera nulla è inefficace sin dall'inizio. La delibera si impugna dinanzi al tribunale competente il quale può sospendere l'azione prevista nella delibera su richiesta di chi agisce, onde evitare la produzione di grazi danni.

L'annullamento obbliga gli amministratori a prendere provvedimenti. L'annullamento non può avere luogo se la delibera è stata previamente sostituita con un'altra conforme alla legge e allo statuto, o, ancora, se è stata revocata dall'assemblea.

Organo amministrativo - Ad esso spetta in via esclusiva la gestione dell'impresa e l'attuazione dell'oggetto sociale.

Nel modello tradizionale viene eletto dall'assemblea ordinaria e dura in carica al massimo 3 esercizi (con possibilità di rielezione ad nutum); di esso possono far parte anche soggetti non soci.

I requisiti di ineleggibilità sono previsti dall'art. 2382 cod.civ.; quelli di incompatibilità, eventualmente, da normative speciali.

Esso può essere formato da un amministratore unico ovvero da una pluralità di amministratori, nel qual caso si formerà il cda - consiglio di amministrazione.

In tale ultimo caso, qualora lo statuto o l'assemblea lo consentano, il CDA può delegare le proprie funzioni (salvo alcune rilevanti eccezioni ai sensi del 2381 c.4 cod.civ.) ad un comitato esecutivo e/o ad uno o più amministratori delegati.

I flussi informativi tra deleganti e delegati e i relativi obblighi sono compiutamente disciplinati dall'art. 2381 cod.civ., in particolare va segnalato l'obbligo dei deleganti di "agire informati", obbligo che ha sostituito il generale dovere di vigilanza previsto dalla normativa ante riforma 2003.

Agli amministratori spetta inoltre il potere di rappresentanza che è prescritto come "generale", ossia prescindente dalla conformità o meno dell'atto rispetto all'oggetto sociale.

Una volta eseguite le pubblicazioni relative all'atto di nomina, gli eventuali vizi dello stesso non potranno essere più fatti valere verso i terzi di buona fede, che, pertanto, si vedranno tutelati nei contratti stipulati con la società.

Discorso analogo deve farsi laddove l'amministratore ecceda i limiti, statutari o assembleari, al potere di rappresentanza: in tal caso gli atti compiuti dall'amministratore in nome della società saranno sempre inopponibili ai terzi salva la cd. exceptio doli.

Diversamente si ritiene che restino opponibili ai terzi gli atti compiuti eccedendo i limiti legali al potere di rappresentanza (tesi, per la verità, non del tutto condivisa).

Il regime di responsabilità è disciplinato dagli artt. 2392 cod.civ. ss. Sinteticamente trattasi di una responsabilità personale e per colpa, laddove più siano gli amministratori responsabili opererà un regime di solidarietà. In generale l'amministratore delegante non risponde dei fatti o atti imputabili al delegato, salvo violazione di uno specifico obbligo.

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Resta, infine, indenne da responsabilità l'amministratore dissenziente che abbia fatto annotare il suo dissenso e ne abbia dato notizia al collegio sindacale.

La responsabilità degli amministratori opera: o verso la società per danni causati al patrimonio della stessa (in tal caso è altresì prevista un'azione, in litisconsorzio necessario con la società, da parte della minoranza dei soci ai sensi dell'art 2393-bis c.c.); o b) verso i creditori sociali qualora il patrimonio sociale sia incapiente; o c) verso singoli soci o terzi per fatto illecito compiuto nei loro confronti.

Collegio sindacale - è l'organo di controllo della Spa nel modello tradizionale; esso è eletto dall'assemblea ordinaria e resta in carica 3 esercizi, restando comunque rieleggibile anche successivamente.

I doveri sono: o la vigilanza sul rispetto della legge e dello statuto, o sui "principi di corretta amministrazione" o sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società.

I membri del consiglio (3 o 5 membri effettivi più 2 supplenti (art. 2397 c.c.). Restano in carica per un triennio) sono eletti dall'Assemblea, non sono revocabili se non per giusta causa e con decreto del Tribunale (art. 2400 c.c.), e devono soddisfare importanti requisiti di onorabilità.

Nelle società che non fanno ricorso al mercato di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, qualora lo statuto lo preveda, il collegio sindacale può essere altresì investito del controllo contabile. In tal caso tutti i sindaci debbono essere iscritti nel registro dei revisori contabili.

Collegio sindacale - è un organo di controllo della gestione anche delle cooperative.

Nelle (Srl), è obbligatorio solo se il capitale sociale è pari o superiore al minimo previsto per la società per azioni (120.000 euro) o se la società non può redigere il bilancio in forma abbreviata perché supera i limiti previsti dall'art. 2435 bis del codice civile.

Negli altri casi per le srl, il collegio sindacale è facoltativo e può essere previsto nello statuto.

Dopo la riforma del diritto societario in realtà qualunque società di capitali potrebbe adottare uno dei sistemi di controllo alternativi previsti dagli art. 2409 octies- 2409 noviesdecies del codice che non prevedono il collegio sindacale, sistema dualistico (spa) e Sistema monistico (spa), ma attualmente tali sistemi hanno scarsissima diffusione tra le società italiane.

Requisiti dei sindaci - Particolari norme sono previste a tutela dell'indipendenza dei sindaci stessi da coloro che sono soggetti al loro controllo. L'art. 2399 c.c. elenca una serie di cause di incompatibilità con l'ufficio di sindaco tra le quali rapporti di parentela e affinità con gli amministratori della società e delle società controllanti e controllate nonché rapporti di affari e di lavoro con le stesse società.

Tali situazioni quando vengono a determinarsi dopo la nomina determinano l'automatica decadenza dall'incarico. Lo statuto può prevedere ulteriori restrizioni.

Importanti sono anche i requisiti professionali richiesti. I membri del collegio sindacale devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili o negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia (vedi D.M. 29 dicembre 2004, 320) o devono essere professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche.Almeno un sindaco effettivo e un supplente deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. La cancellazione da tali albi è causa di decadenza dall'incarico (art. 2397 c.c.)

Poteri e doveri - Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni trimestre. Delle 86

riunioni deve essere redatto un verbale sull'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. Decade il sindaco che non partecipa senza giusta causa a due riunioni in un esercizio. Il collegio può deliberare se sono presenti la maggioranza dei componenti e le delibere sono approvate a maggioranza assoluta (art. 2404 c.c.) I doveri sono fissati dall'art 2403 cc. Il più importante di questi che fa comprendere la funzione di vigilanza è quella di vigilare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.

I sindaci in caso di danno alla società rispondono in solido con gli amministratori se il danno si poteva evitare se essi avessero vigilato come previsto dalla legge. La società può avviare in tali casi un'azione di responsabilità anche contro i sindaci stessi (art. 2407 c.c.). Nelle società con azioni quotate il collegio sindacale può inoltre, dal 2005, proporre l'azione sociale di responsabilità.

I controlli - legalità perché i sindaci verificano il rispetto della legge e dello statuto e possono impugnare dinanzi al tribunale le delibere non conformi alla legge e allo statuto. Inoltre essi verificano l'adeguatezza dell'organizzazione amministrativa e contabile e la corretta amministrazione della società segnalando all'assemblea eventuali fatti rilevanti. I sindaci possono denunciare al tribunale eventuali irregolarità riscontrate nella gestione.

Fino alla riforma societaria avevano ampi compiti nelle società non quotate anche per ciò che riguardava il controllo contabile, compiendo una sorta di revisione interna del bilancio su cui riferivano con apposita relazione all'assemblea.

La loro competenza si è notevolmente ristretta oggi poiché l'art. 2409 bis c.c. prevede che la revisione del bilancio può essere affidata al collegio sindacale solo nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e non redigono il bilancio consolidato. In questi casi il collegio sindacale è composto interamente da revisori contabili. In tutti gli altri casi, il controllo contabile è affidato a soggetti esterni, revisori o società di revisione e il controllo del collegio sul bilancio è sostanzialmente formale.

L'art. 2386, comma 5, del codice civile prevede che se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di "ordinaria amministrazione". In alcune circostanze stabilite dalla legge, l'organo di controllo della società può svolgere atti amministrativi, che sarebbero di per sé di competenza dell'organo amministrativo vero e proprio. Infatti la norma considera questa ipotesi di assoluta impossibilità di continuare ad esercitare le funzioni gestorie da parte dell'amministratore. La norma in questione si applica di fronte ad una causa improvvisa e totalitaria di impossibilità per l'amministratore, o per il consiglio, di continuare regolarmente ad operare.

Nel momento in cui il collegio sindacale si trova nelle condizioni di dover sostituire l'organo amministrativo nelle sue funzioni, la legge prevede che l'avvicendamento a tale incarico debba avvenire in relazione solo e limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione di far continuare il normale svolgimento dell'attività societaria nel concetto più semplice e più elementare possibile.

Secondo una stretta interpretazione, ai sindaci amministratori, spetterebbe il compito di compiere tutti quei fatti necessari alla conservazione del patrimonio o al suo miglioramento e, in tale caso, non rientrerebbero dunque quegli atti deliberativi dai quali potrebbero scaturire nuove attività o nuove operazioni di gestione, di significativa importanza. Rispetto all’obbligo di redigere il bilancio, se il periodo in cui l'organo amministrativo dovesse cessare in quello in cui deve essere redatto il bilancio d'esercizio della società, la dottrina ritiene che sarebbe troppo oneroso e impegnativo per il collegio sindacale compiere nel frattempo gli atti di 87

ordinaria amministrazione e quindi, fra le altre cose, redigere il bilancio. Occorre sottolineare un potenziale "conflitto di interesse" nell'attività svolta, in tale particolare situazione, dal collegio sindacale. Sui medesimi soggetti graverebbero incarichi sia di gestione che di doppio controllo (legale e contabile), che potrebbero talvolta anche essere confliggenti tra loro.

APPROFONDIMENTO - ASSEMBLEA DEGLI AZIONISTI – opera con metodo collegiale che implica un processo x le seguenti fasi: 1. convocazione dei soci 2. intervento e discussione 3. voto o deliberazione 4. verbalizzazione inderogabilità del metodo collegiale nella spa ≠ che nella società di persone (la legge non consente ai soci di prescindere dal metodo assembleare – anche un socio unico deve provvedere a deliberazione) COMPETENZE – sono determinate da legge e da statuto.

Si parla di A. ordinaria e A straordinaria quando a seconda della decisione da prendere l’assemblea sarà assoggettata a regole diverse. In sede straordinaria si richiedono maggioranze più elevate e verbalizzazione con atto notarile Competenze dell'ASSEMBLEA ORDINARIA - Bisogna distinguere a seconda della presenza o meno del consiglio di sorveglianza, organo sociale reso possibile dalla riforma del 2003 e tipico del cosiddetto sistema dualistico.

In assenza del consiglio di sorveglianza (sistemi tradizionale e monistico: art. 2364 c.c.) l'assemblea ordinaria: A. Approva il bilancio.

B. Nomina e revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, ove previsto, il soggetto a cui è demandato il controllo contabile.

C. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, ove non determinato dallo statuto.

D. Delibera sull'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci.

E. Autorizza alcune azioni di gestione, se lo statuto lo prevede.

F. Approva il regolamento assembleare.

G. Delibera sugli altri oggetti ad essa riservati dalla legge.

In presenza del consiglio di sorveglianza (art. 2364 bis c.c.), i poteri assembleari sono ridotti.

All'assemblea spetta, in questo caso: 1.

2.

3.

4.

5.

Nominare i consiglieri di sorveglianza.

Determinarne il compenso.

Decidere sull'esercizio dell'azione di responsabilità nei loro confronti.

Deliberare sulla distribuzione degli utili.

Nominare il revisore.

Competenze dell'ASSEMBLEA STRAORDINARIA Indipendenti dal modello societario sono le competenze dell'assemblea straordinaria (art. 2365 c.c.). Essa delibera:  Sulle modificazioni statutarie.  Sulla nomina, sostituzione, poteri dei liquidatori.  Su ogni altra materia espressamente attribuitale dalla legge (es. emissione obbligazioni convertibili o revoca stato liquidazione). le competenze dell'assemblea straordinaria sono determinate per legge e quindi, ove una norma attribuisca una determinata funzione all'assemblea e non si rientri nei casi legislativamente previsti, si debba intendere l'assemblea in sede ordinaria.

Convocazione - L'assemblea di una S.p.A. viene convocata, in genere, dagli amministratori o dal consiglio di gestione (per le società con modello di gestione dualistico), tramite un avviso 88

che deve contenere le modalità di svolgimento e l'ordine del giorno (art. 2366 c.c.). Nelle società quotate, il potere di convocazione spetta anche ai sindaci.

In via generale, la convocazione dell'assemblea è frutto di una libera scelta degli organi sociali.

Non mancano, però, casi in cui la legge stessa rende obbligatorio tale atto.

I principali sono: 1. L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno 1 volta all'anno, nel termine statutario non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo statuto può prorogare detto termine a 180 giorni, nel caso la società debba redigere un bilancio consolidato, ovvero quando lo richiedano particolari ragioni relative alla struttura o all'oggetto della società (art. 2364 c.c., comma secondo). Questa assemblea deve almeno deliberare sul bilancio.

2. Quando la convocazione sia richiesta da tanti soci rappresentanti almeno il 10 % del capitale sociale (art. 2367 c.c. Prima della riforma, per le società non quotate, era necessaria la richiesta di 1/5 del capitale).

3. Quando la prima convocazione non raggiunga il quorum costitutivo. In questo caso, se nell'avviso non era stata indicata la data della seconda convocazione, l'assemblea deve essere riconvocata entro 30 giorni.

4. Quando la convocazione non sia stata effettuata ai sensi della legge o dello statuto o sia mancata del tutto, l'assemblea è parimenti costituita regolarmente se è rappresentato (personalmente o per delega) l'intero capitale sociale ed è presente personalmente la maggioranza degli organi amministrativi e di controllo (art. 2366 c.c., quarto comma). Tale assemblea viene definita totalitaria. Si richiede, comunque, che sia data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo risultati assenti (art. 2366 c.c., v comma).

L'avviso di convocazione deve anche contenere l'ordine del giorno dell'assemblea così che i soci possano prepararsi sugli argomenti della deliberazione.

PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE Il presidente dell'assemblea dei soci può essere designato per statuto oppure può essere eletto dai soci in assemblea. Il suo ruolo è quello di moderare l'assemblea e di controllare la regolarità dei lavori assembleari.

Rappresentanza in assemblea - Gli azionisti hanno il diritto di farsi rappresentare da qualcun altro in presenza di una procura scritta.

La procura scritta deve essere concessa per singole assemblee (in società quotate) salvo si tratti di procura generale o di persona giuridica.

I documenti relativi la procura devono essere conservati presso la sede della società.

Vige il divieto di delega in bianco per il rappresentante.

Un unico rappresentante può avere la procura di rappresentare non più di 20 soci (in precedenza 10), anche se nelle società quotate questo limite può aumentare.

La rappresentanza in assemblea non è concessa ad amministratori, sindaci revisori ed altri dipendenti della società. Per gli enti, la procura può essere data solo a dipendenti o collaboratori.

Deliberazioni in assemblea - vengono riportate nel verbale dell'assemblea.

Esse vincolano tutti i soci, anche se assenti oppure dissenzienti. Questi ultimi hanno diritto di recesso (con un preavviso di 180 giorni ed entro 15 giorni dall'iscrizione della deliberazione) se la delibera rientra nei seguenti casi:  Modifica dell'oggetto sociale  Trasformazione società  Trasferimento sede sociale all'estero  Eliminazione o aumento delle cause di recesso  Revoca dello stato di liquidazione  Modifica dei criteri di valutazione del valore delle azioni  Modifica dello statuto corrente per quanto riguarda diritti di voto e partecipazione  Proroga del termine della società  Modifiche nei vincoli di circolazione dei titoli 89

Quorum costitutivi e deliberativi I quorum variano a seconda: - dell’A. ordinaria o straordinaria.

- In prima o successiva convocazione - A seconda che la spa faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio L' assemblea ordinaria in prima convocazione è regolarmente costituita con la presenza di più di metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta. In seconda convocazione non è previsto un quorum costitutivo e l'assemblea delibera a maggioranza assoluta delle azioni dei votanti.

Riguardo l'ASSEMBLEA STRAORDINARIA: Nelle società chiuse  in prima convocazione, non è previsto esplicitamente un quorum costitutivo.

L'assemblea delibera con il voto favorevole di oltre la metà del capitale sociale (non solo del capitale intervenuto in assemblea). È quindi necessario che gli azionisti intervenuti rappresentino almeno tale quota.  in seconda convocazione, l'assemblea è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole dei due terzi del capitale rappresentato in assemblea (in certe materie, il voto favorevole deve superare il terzo del capitale sociale).

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (c.d. aperte, comprese quelle quotate in Borsa), l'assemblea è regolarmente costituita  in prima convocazione con la presenza di almeno la metà del capitale sociale  in seconda convocazione con oltre 1/3 del capitale sociale.  in terza convocazione con almeno 1/5 del capitale sociale.

In tutti i casi, l'assemblea ordinaria delibera con il quorum del 50%+1 del capitale rappresentato in assemblea, mentre l'assemblea straordinaria delibera con maggioranza dei 2/3.

Lo statuto può prevedere ulteriori convocazioni dell'assemblea, sia ordinaria che straordinaria.

In questo caso, si applicheranno i quorum della seconda convocazione, tranne che nell'assemblea straordinaria delle società aperte, il cui quorum costitutivo dalla terza convocazione in poi viene fissato a 1/5 del capitale sociale.

Per l’AUTONOMIA STATUTARIA i quorum possono essere ∆ ma solo in aumento.

Intervento e voto - Ex art. 2370 c.c., hanno diritto di intervenire in assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto.

L'espressione, si noti, non indica tutti i soci e non esclude soggetti che non abbiano la qualifica di socio. Infatti, secondo l'art. 2352 c.c., in caso di pegno e di usufrutto delle azioni, il diritto di voto spetta, salvo patto contrario, al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Inoltre dispone che il custode delle azioni sequestrate eserciti il diritto di voto ad esse collegato.

Lo statuto sociale può prevedere poi la creazione di azioni senza diritto di voto, oppure con diritto di voto limitato a particolari argomenti o al verificarsi di particolari condizioni, non meramente potestative. Per l'azionista a voto limitato torna ad applicarsi il disposto del 2370 c.c., nel senso che avrà diritto di intervenire solo alle assemblee in cui gli sia riconosciuto il diritto di voto.

Patti Parasociali Sono stipulati fra i soci e non vedono come parte dell'accordo la società. Come tutti i contratti essi sono vincolanti tra le parti e quindi la società non può mai essere obbligata a fare qualcosa in base ai patti dei soci. La validità dei patti è meramente obbligatoria quindi l'eventuale inadempimento di un socio non comporta conseguenze nel legame che lo lega alla società ma obbliga il socio al semplice risarcimento del danno per inadempimento contrattuale (cioè del patto parasociale).

La più antica distinzione che si fa dei patti parasociali individua 3 categorie: 90

1. patti posti in essere nell'interesse proprio dei soci (obbligo di rimanere in società per TOT tempo ecc) 2. patti posti in essere anche nell'interesse della società (es. i soci si impegnano a conferire ulteriori mezzi finanziari negli anni a venire) 3. patti che pur non obbligando direttamente la società ne modificano sostanzialmente l'attività (es. dei soci si impegnano a non esercitare il diritto di voto in determinate situazioni al fine di fare decide altri soci in tutta libertà) I patti parasociali così come tutti i contratti possono essere a contenuto atipico ma diventano nulli se idonei a modificare il tipo legale della società alla quale si affiancano (se un socio si impegna a rispondere illimitatamente per le obbligazioni assunte da una SPA di cui è socio si modifica sostanzialmente il tipo legale cioè si perde il requisito essenziale della limitatezza della responsabilità della spa.)

Essi possono anche avere una durata predeterminata. Due sono i patti parasociali più conosciuti: 1. patti di blocco; 2. patti di sindacato.

Qual e' la natura dei patti parasociali? Qual e' la sanzione in caso di inadempimento? in quale forma possono essere stipulati?

Per l’AUTONOMIA STATUTARIA attraverso i patti sociali, i soci disciplinano il funzionamento della società e i molteplici rapporti tra organi e soci .

Invece con i patti parasociali, solitamente collocati fuori dello statuto, tutti o alcuni soci (eventualmente con terzi), regolano l’esercizio dei loro diritti sociali (di voto, agli utili, al trasferimento di azioni, ecc.) obbligandosi tra loro a mantenere i comportamenti pattuiti = sono contratti non formali che obbligano tutti gli aderenti al patto. Il vincolo rimane limitato alle parti del patto e non si estende ad altri soci presenti o futuri.

Anche la società come soggetto giuridico ≠ dai soci vi rimane estranea, ne è tenuta con i suoi organi ad assicurare il rispetto dei patti, ne la loro violazione di x se comporta invalidità o inefficacia delle deliberazioni degli organi sociali.

Anche se i patti parasociali sono al di fuori dello statuto, gli atti compiuti in violazione dei patti sono comunque validi ed efficaci.

Se il socio si dimostrasse inadempiente nei riguardi delle obbligazioni parasociali assunte, non ci sarebbero conseguenze all'interno della società, ma sorgerebbero solo le responsabilità contrattuali previste dal patto in questione.

Il socio inadempiente é responsabile per i danni cagionati dalla sua condotta, é soggetto al pagamento di penali pattuite nel patto così come può vedere risolto il rapporto: l'inadempiente sarà quindi soggetto a obblighi e sanzioni previste dal patto stesso (vige il principio della libertà delle forme, fermo il rispetto dei limiti di durata imposti dalla legge e dell'obbligo di pubblicità per le società con azionariato diffuso).

Ai patti con particolare attenzione ai SINDACATI DI VOTO (in base al quali i soci si impegnano a votare in base a quanto stabilito), l’ordinamento prevede norme specifiche I patti disciplinati dalla legge hanno ad oggetto l'esercizio del diritto di voto nella s.p.a. o nelle società che le controllano, le limitazioni al trasferimento delle partecipazioni sociali nelle s.p.a. o nelle società che le controllano oppure l'esercizio di un’influenza dominante.

In queste disposizioni, i patti vengono in considerazione per la loro rilevanza quale mezzo di controllo o x influenzare la gestione dell'organismo societario.

Nelle società quotate si aggiungono anche i patti che hanno come oggetto la consultazione preventiva al voto, quelli relativi all'acquisto di azioni e strumenti finanziari e quelli mirati a favorire o contrastare un'O.P.A. sono esclusi i patti che hanno ad oggetto la collaborazione nella produzione o lo scambio di beni e servizi relativi a società possedute dagli aderenti al patto.

Se i patti hanno una durata a tempo determinato, non possono superare i 5 anni, ma sono rinnovabili.

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Se invece sono a tempo indeterminato, danno diritto ai soci di recedere con un preavviso di 6 mesi.

Importante é la pubblicità prevista per i patti parasociali nelle società quotate, i quali vanno comunicati alla CONSOB e pubblicati sulla stampa nonché depositati nel registro delle imprese. l'inosservanza della pubblicità, atta a informare adeguatamente il pubblico degli equilibri di potere interni, causa la nullità del patto e il divieto di esercizio di voto per i soci aderenti al patto; é prevista inoltre una sanzione amministrativa.

Nelle società diffuse invece, i patti debbono essere comunicati alla società e dichiarati all'apertura di ogni assemblea; la mancata dichiarazione comporta il divieto di esercizio del voto. Invece nelle società chiuse non vi sono obblighi di informazione, anche se, dato il principio di buona fede che deve operare tra i soci, é possibile pensare che gli altri soci debbano essere avvisati dell'accordo.

SISTEMA MONISTICO: Consiglio di amministrazione - amministrazione Comitato interno per il controllo sulla gestione – controllo  



l’amministrazione della società è affidata ad un consiglio di amministrazione collegiale; la funzione di controllo sulla gestione è invece di competenza di un comitato per il controllo sulla gestione, nominato dal consiglio di amministrazione (In pratica c’è unicità dell’organo); il controllo contabile è affidato ad un organo esterno (revisore o società di revisione).

All’assemblea è attribuito in particolare il potere di nominare il consiglio di amministrazione e di conferire l’incarico di controllo contabile. Questa struttura è molto comune nelle società anglosassoni.

Prevede che il consiglio di amministrazione, cui spetta la gestione dell’impresa, nomini al suo interno un comitato di controllo che esercita NON il controllo contabile, bensì il controllo sul corretto esercizio dell’amministrazione.

A ≠ del modello tradizionale (in cui l’assemblea elegge separatamente gli organi di amministrazione e di controllo) nel modello monistico i controllori sono emanazione degli stessi soggetti controllati.

La disciplina del modello monistico è contenuta nel codice civile (artt. dal 2409-sexiesdecies al 2409-noviesdecies c.c.). Come per il sistema dualistico la disciplina viene ricostruita su tre livelli di norme :  quelle specifiche;  quelle che rinviano alla normativa relativa al sistema tradizionale;  quelle generali di chiusura (artt. 2380 c.c. e 223 septies disp. att. c.c.).

Consiglio di amministrazione Il C.d.A. deve essere composto per almeno 1/3 da membri che rispettino i requisiti di indipendenza dei sindaci (art. 2399 c.c. es assenza di rapporti di parentela con amministratori, legami dati da rapporti di lavoro nei confronti della società).

Comitato interno per il controllo sulla gestione Il comitato interno per il controllo sulla gestione viene nominato e revocato (anche senza giusta causa) dal C.d.A., ed è composto da amministratori (ossia membri del C.d.A.) in possesso dei requisiti di onorabilità previsti e che non ricoprano alcuna funzione amministrativa.

Sono indipendenti - non possono assumere la qualità di amministratore esecutivo.

Vi è però un problema a livello interpretativo: rispetto alla disciplina del collegio sindacale resterebbe escluso il controllo sulla legittimità degli atti del C.d.A. (ossia rispetto di legge e statuto). La dottrina si interroga se questa esclusione sia una decisione di politica del diritto operata dal legislatore e questa funzione non spetti al comitato di controllo sulla gestione, o se sia possibile recuperare questo tipo di controllo attraverso il rinvio ex art 223 septies disp. att. c.c. che permette di estendere "in quanto compatibili" le disposizioni del sistema tradizionale sul collegio sindacale al consiglio di sorveglianza del sistema dualistico e al comitato interno 92

per il controllo sulla gestione di quello monistico. È un problema molto rilevante in quanto nel sistema monistico il comitato interno rappresenta l'unico organo deputato al controllo della società e in caso di esclusione della funzione di vigilanza sulla legittimità degli atti si verificherebbe una pesante lacuna.

Nel sistema monistico la dialettica fra viene ricondotta in un unico organo.

Es potrebbe essere poco gradito ai risparmiatori xché assicura pochi controlli e + gradito ai soci = scelta statutaria che si confronta.

SISTEMA DUALISTICO - Netta separazione fra potere gestorio e organizzativo.

E’ caratterizzato da una struttura che prevede l'elezione da parte dell'assemblea di un organo denominato consiglio di sorveglianza, il quale elegge a sua volta un consiglio di gestione (al posto del c. di amministrazione – 2409 novies gli spetta la gestione dell’impresa – ossia tutte quelle funzioni che nel sistema tradizionale sono svolte dagli amministratori ). Corrispondenza consiglio di amministrazione/ consiglio di gestione.

Particolarità: ≠ notevole dal tipo tradizionale è nella previsione del consiglio di sorveglianza (da 1 punto di vista funzionale è 1 ibrido fra collegio sindacale e assemblea dei soci – competenze di controllo e competenze di assemblea dei soci. Svolge pertanto alcune funzioni proprie dei sindaci es. controllo di merito, dell’attività gestoria, e in parte dell’assemblea (vd 2403) Consiglio di gestione Consiglio di sorveglianza

1.

2.

+ 3. controllo contabile affidato a un revisore o società di revisione iscritto nell’apposito registro e nominato dall’assemblea ordinaria.

La disciplina di questo modello si costituisce di norme specifiche (artt. 2409 octies e ss. c.c.), di rinvii espressi alla disciplina del modello tradizionale e delle norme di chiusura degli artt. 2380 c.c. e 223 septies disp. att. c.c.

Il sistema dualistico introduce nel diritto societario italiano la pratica della cogestione, nata e particolarmente diffusa in Germania.

1. Consiglio di gestione ha l’esclusiva responsabilità della gestione e direzione dell’impresa e compie tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (art. 2409 novies c. 1 c.c.).

Il consiglio di gestione è composto da almeno 2 membri, anche non soci Non può assumere la carica chi è membro del consiglio di sorveglianza

-

-

I primi componenti del consiglio di gestione vengono nominati nell’atto costitutivo. Durante la vita della società, invece, i consiglieri sono nominati: - dal consiglio di sorveglianza previa la determinazione del loro numero, nei limiti stabiliti dallo statuto; - dallo Stato o da un ente pubblico, nei casi previsti dalla legge o dall’atto costitutivo. Lo statuto può inoltre riservare ai possessori di strumenti finanziari partecipativi, la nomina di un componente indipendente del consiglio di gestione, indicando le modalità di tale nomina. Salva diversa disposizione dello statuto essi sono rieleggibili (art. 2409 novies c. 5 c.c.).

I consiglieri di gestione restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, con scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilancio del terzo esercizio (art. 2409 novies c. 4 c.c.). Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione (art. 2409 novies c. 6 c.c.). 

i componenti del consiglio di gestione possono essere revocati anche senza giusta causa, salvo in questo caso che spetta al consigliere revocato il risarcimento del danno.

93

In presenza di una giusta causa, invece, il consiglio di sorveglianza può promuovere l’azione sociale di responsabilità per il risarcimento dei danni prodotti.

I componenti del consiglio di gestione sono revocabili in qualunque tempo con delibera del consiglio di sorveglianza, anche se nominati nell’atto costitutivo. I componenti nominati dallo Stato o da enti pubblici sono invece revocabili solo dagli enti che li hanno nominati.

2. Consiglio di sorveglianza è l'organo centrale del modello dualistico. Viene eletto dall'assemblea e dura in carica 3 anni.

I membri devono essere almeno 3, sono rieleggibili e possono essere revocati, anche senza giusta causa (salvo, in quest'ultimo caso, il diritto al risarcimento del danno). È un organo peculiare in quanto riunisce in sé delle competenze che nel modello tradizionale sono demandate all'assemblea ed alcune proprie del collegio sindacale.

I consiglieri di sorveglianza hanno pertanto 1 forte potere nei confronti degli amministratori che li valutano periodicamente. Può quindi azionare rimedi ad 1 gestione non soddisfacente.

E’ un organo con forte potere persuasivo nei confronti degli amministratori: la nomina, la permanenza in carica l’eventuale responsabilità sono tutti i fatti rispetto ai quali gli amministratori rispondono al consiglio di sorveglianza (molti istituti bancari x questioni di equilibrio di poteri stanno tornando al tradizionale).

Per quanto riguarda l'approvazione del bilancio, la legge prevede la possibilità che in caso di mancata approvazione, o qualora 1/3 dei membri del consiglio di gestione o di sorveglianza lo chiedano, la competenza per l'approvazione del bilancio sia demandata all'assemblea.

Il CdS influenza in maniera decisiva il CdG x i poteri che gli appartengono di scegliere i gestori, revocarli se non vanno bene, e di azionare nei loro confronti l’azione civile di responsabilità oltre che approvare il bilancio che non è altro che la traduzione in forma contabile dell’andamento della gestione. Una mancata approvazione del bilancio = disapprovazione della gestione.

Difficilmente gli amministratori prenderanno scelte gestorie senza consultare il CdS (tipo mandante/mandatario).

Una modifica all’art. 2409 terdecies prevede che il CdG predisponga i propri progetti rispetto alle + importanti scelte gestorie e finanziari della società e poi le sottopone al consiglio di sorveglianza (si tratta di un’autorizzazione, le scelte rimangono comunque scelte del CdG – gli amministratori sono sempre responsabili) Assemblea - nel modello dualistico viene spogliata di due importanti funzioni: - non approva il bilancio - non elegge gli amministratori Competenze assembleari:  Mantiene la prerogativa di promuovere a maggioranza l'azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori I CONTROLLI ESTERNI CONTROLLO è affidato ad un revisore CONTABILE: esterno che può essere: ► 1 revisore contabile 1 società di revisione -

le società chiuse che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato possono prevedere con statuto che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale le società aperte e le società controllate da società quotate devono prevedere come revisore 1 società di revisione

funzioni: - il soggetto incaricato del controllo contabile è tenuto a verificare nel corso dell’esercizio con cadenza trimestrale: - la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione 94

-

se il bilancio di esercizio (e ove redatto il bilancio consolidato) corrispondono alle risultanze delle scritture contabili - redigere 1 relazione in cui esprime giudizio sul bilancio di esercizio e sul consolidato.

Poteri: - i revisori possono chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e procedere a ispezioni. Sono obbligati a documentare l’attività svolta in apposito libro tenuto presso la sede della società.

Per le società quotate, l’art. 155 TUF prevede l’obbligo di informazione a carico dei revisori, nei confronti del collegio sindacale e della CONSOB dei fatti ritenuti censurabili (peculiarità delle società quotate previste ex art 2409 septies).

Conferimento dell’incarico: - spetta all’assemblea (il primo revisore è nominato dall’atto costitutivo) sentito il parere del collegio sindacale.

La durata è di 3 esercizi. Per le società quotate, 9 esercizi.

L’incarico può essere revocato, sentito il parere del collegio sindacale, SOLO x giusta causa.

Per le società quotate, la deliberazione di revoca e quella della relativa sostituzione va comunicata alla CONSOB che può vietarne l’esecuzione qualora rilevi mancanza di giusta causa. La CONSOB può disporre la revoca d’ufficio qualora rilevi incompatibilità e accerti gravi irregolarità nell’attività di revisione.

Responsabilità del revisore: - (richiama 2407 x responsabilità dei sindaci) nei confronti della società, dei soci, dei terzi x danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri (= società quotate).

CONTROLLO ormai come DELLA organo di controllo CONSOB: dell’intero mercato 1. sulle società di gestione dei mercati (es Borsa italiana mobiliare vigila: spa) 2. Sugli intermediari (in collaborazione con banca d’Italia) 3. sugli emittenti (cioè quei soggetti che emettono i titoli negoziati sui mercati regolamentati 4. sui soggetti ausiliari quali le società di revisione abilitate al controllo contabile su società quotate e delle loro controllate Vit controllo sugli emittenti – ex art 91 TUF la CONSOB esercita i poteri attribuitegli dalla legge avendo riguardo della tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali. L’azione di vigilanza si articola in 2 momenti: 1. l’appello al pubblico risparmio 2. l’informazione societaria 1. l’appello al 2 fattispecie di appello: pubblico risparmio offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di Ogni volta che un prodotti finanziari, costituita da ogni comunicazione rivolta a soggetto intende fare persone in qualsiasi forma e mezzo, finalizzata alla vendita o offerte al pubblico aventi alla sottoscrizione di prodotti finanziari ad oggetto prodotti finanziari, deve offerta pubblica di acquisto o di scambio definita come sottoporsi al controllo ogni offerta invito o messaggio promozionale, in qualsiasi forma della CONSOB con effettuati, finalizzati all’acquisto e allo scambio di prodotti riguardo alle modalità finanziari. dell’offerta.

In entrambe le fattispecie l’offerente dovrà redigere un documento dal quale risultino tutte le informazioni necessarie agli investitori per pervenire ad un fondato giudizio sull’offerta (congruità del prezzo nel I caso, prospettive di investimento nel II).

Prima di giungere con la pubblicazione ai destinatari, il documento di 95

offerta deve essere approvato dalla CONSOB che vigilerà anche in tema di trasparenza e correttezza delle operazioni.

2. l’informazione societaria

Gli strumenti finanziari sono beni il cui valore dipende da 1 serie di fattori es. il progetto imprenditoriale, le scelte di investimento, l’andamento del mercato, la concorrenza, ecc. E’ importante che tutte le info suscettibili di incidere sul valore degli strumenti finanziari, e di conseguenza sul prezzo della loro negoziazione, vengano messe a disposizione del mkto. La disciplina dell’info. Si articola in 2 momenti: 1. MERCATO PRIMARIO – quando 1 strumento viene immesso x la I volta sul mkto che non ha sul titolo alcuna info. Viene quindi redatto un prospetto di quotazione che contiene in forma facilmente analizzabile info sulle caratteristiche dell’emittente e dei prodotti finanziari offerti.

2. MERCATO SECONDARIO – i titoli sono già quotati sul mkto ed è funzionale che il prezzo dei titoli rifletta gli eventi che possono influenzare il loro valore. La CONSOB al fine di vigilare sulla correttezza delle info al pubblico, può chiedere agli emittenti informazioni e documenti o effettuare ispezioni anche avvalendosi delle forze dell’ordine.

CONTROLLO delle Es Banca d’Italia x settore bancario che vigila su banche, gruppi e Autorità di settore intermediari finanziari L’ISVAP che insieme al MAP vigila sul settore assicurativo affinché vengano rispettati i regolamenti relativi a tali attività CONTROLLO GIUDIZIARIO :

X tutte le sulla legalità dei singoli atti (es deliberazioni dell’organo di gestione o società x dell’assemblea) azioni ► X ristabilire la legalità eventualmente venuta meno.

Presupposto – una denuncia a che gli amministratori, violando i loro doveri, hanno compiuto gravi irregolarità (non rimediabili) che possono arrecare danno alla società o alle società da questa controllate.

Soggetti legittimati – sono i soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale nonché l’organo di controllo (collegio sindacale, CdS o comitato x il controllo sulla gestione) Nelle s. APERTE (in virtù della necessità di assicurare tutela adeguata ai soci e al fine di proteggere l’interesse alla legalità sul mkto del capitale di rischio), la denuncia può essere presentata dal PM e nelle società italiane quotate anche dalla CONSOB. Procedimento – x la denuncia è sufficiente il fondato sospetto.

L’assemblea può neutralizzare il procedimento sostituendo amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità. Nei casi + gravi il tribunale può revocare amministratori e sindaci e nominare un amministratore giudiziario.

Proviamo a descrivere insieme i sistemi di amministrazione e di controllo nella s.p.a.

3 sono i sistemi di amministrazione e di controllo: il sistema tradizionale, il sistema dualistico e quello monistico.

L'amministrazione del sistema tradizionale, può essere affidata ad un amministratore unico (ma solo nelle società non quotate), oppure ad una pluralità di amministratori che formano il consiglio di amministrazione.

La differenza nelle società quotate trova la motivazione nello scopo di consentire la nomina di almeno un amministratore da parte dei soci di minoranza, allo scopo di consentire una miglior 96

rappresentazione della realtà della società.

Nelle società quotate la struttura non è rigida ma è mirata a consentire il miglior adeguamento alle esigenze dell'impresa.

La rappresentazione anche dei soci di minoranza e la variabilità della struttura sono fondamentali perché è proprio l'organo amministrativo che si occupa di compiere tutte le operazioni atte al raggiungimento dell'oggetto sociale.

Gli amministratori, infatti, detengono la totalità del potere gestorio non riservato all'assemblea ed hanno la rappresentazione generale della società.

Gli amministratori sono fondamentali nella vita della società anche perché danno impulso all'attività assembleare e perché è loro compito anche l'eliminazione degli atti pregiudizievoli per la società.

Il consiglio di amministrazione esercita la propria attività collegialmente; le delibere del collegio richiedono la presenza della maggioranza degli amministratori, sempre che non sia richiesto un quorum più elevato.

Il consiglio delibera per maggioranza assoluta dei partecipanti, se non diversamente stabilito nello statuto.

Visto il ruolo di estrema importanza, molto è stato fatto dal legislatore per evitare che conflitti di interesse dei membri del consiglio possano inficiare l'attività della società.

Se un amministratore ha un interesse in una operazione, deve darne notizia agli altri amministratori ed al collegio precisandone tutti i dettagli, oppure deve astenersi dall'operazione se si tratta di un amministratore delegato.

Ora, vista la grande importanza del collegio, è bene che siano posti dei limiti in caso di abuso.

Oltre al caso del conflitto di interessi (che prima della riforma del 2003 era il solo motivo valido per l'impugnazione delle delibere assembleari), la delibera del consiglio può essere impugnata da un amministratore quando non conforme alla legge o allo statuto.

Una tutela è posta anche a favore del socio leso in un diritto soggettivo da una delibera del consiglio: questi infatti potrà agire giudizialmente per far annullare la delibera.

Gli amministratori sono responsabili verso la società, verso i creditori della società e verso i singoli soci.

In caso di inadempimenti di doveri imposti dalla legge o dallo statuto, sono tenuti al risarcimento del danno subito dalla società (tutti gli amministratori sono responsabili in solido).

Sono responsabili nei confronti dei creditori per l'inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione del patrimonio sociale, nel momento in cui il patrimonio risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

Gli amministratori sono responsabili nei confronti del singolo quando compiono un illecito nell'esercizio del loro ufficio creando un danno diretto nel patrimonio del singolo stesso.

Il collegio sindacale è l'organo di controllo interno della società.

Nelle società con azioni non quotate si compone di tre o cinque elementi, secondo lo statuto.

Nelle società quotate invece, non è previsto un limite massimo, ma solo minimo (di tre effettivi e due supplenti).

Data la potenziale maggior grandezza e complessità della società quotata, la possibilità di adeguare il numero dei componenti del collegio sindacale è un aspetto che favorisce enormemente il compito di controllo dell'organo.

Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo è dato dal fatto che normalmente i sindaci sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori.

E' lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due “avversari” provengono dagli stessi soggetti che li hanno nominati.

Un passo in avanti è stato fatto per le società quotate nel momento in cui si è previsto di far nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo così una maggiore possibilità di uno svolgimento corretto dell'attività di controllo.

Sono cause di ineleggibilità la carica di amministratore, sia nella società che in un'altra società del gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati 97

patrimonialmente alla società ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza.

Quindi scopo del collegio sindacale è il controllo su tutta la società del rispetto della legge e degli obblighi statutari.

Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono intervenire.

Il controllo contabile della società è invece conferito a soggetti esterni.

Sono previste normative specifiche per evitare che si verifichino cause che possano inficiare l'imparzialità della società esterna, disciplinando l'incompatibilità del trasferimento di personale tra la società revisionata e quella revisionante Ugualmente è previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione.

La funzione della revisione contabile è di controllare la tenuta della contabilità e di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.

Il sistema dualistico, introdotto dal 2003, può essere adottato solo espressamente nello statuto.

Elementi di questo sistema sono il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza.

Il consiglio di gestione ha le medesime funzioni del consiglio di amministrazione del metodo tradizionale.

La reale differenza è insita nel consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di controllo, che funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci.

In questo sistema quindi, gli azionisti “delegano” parte del proprio tradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominato permettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che partecipano alla società. É evidente come un sistema come questo sia particolarmente utile in società con azionariato diffuso, nella quale le funzionalità dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa della mancanza di un nucleo costante di imprenditori che la compongono.

Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.

Sono cause di ineleggibilità particolari rapporti con la società che possono inficiare la imparzialità dei componenti del consiglio.

L'altro sistema introdotto dalla riforma ed adottabile solo su previsione statutaria è il sistema monistico.

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Questo, non contempla il collegio sindacale.

Amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno.

Questo accentramento di poteri necessita di particolari garanzie: infatti è previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio debba possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i sindaci.

Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili.

Il comitato svolge quindi le funzioni del collegio sindacale.

Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei controllori, i quali sono nominati direttamente dai controllati.

Chiaramente, se non ci fossero dubbi sull'indipendenza, il sistema offrirebbe l'indiscutibile vantaggio della centralità del tutto: il controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della più totale informazione.

Oltre al controllo interno e, sono previsti ulteriori controlli esterni.

In particolari casi di gravi irregolarità da parte degli amministratori nella società, è previsto il controllo giudiziario.

Il controllo giudiziario può partire solo da una iniziativa dei soci o del collegio sindacale.

Esclusivamente nel caso delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'iniziativa può essere assunta dal PM o dalla Consob sottolineando così l'interesse pubblico rivestito da questo tipo di società.

Come detto, le società quotate in borsa e le società che operano sul mercato mobiliare, sono soggette al controllo della Consob (che è un organo pubblico).

Scopo della Consob è la tutela degli investitori e la trasparenza del mercato mobiliare.

Attraverso l'attività della Consob è possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le società che si rivolgono al pubblico risparmio.

Infatti tutte le società sono tenute ad informare il pubblico secondo le modalità previste dalla Consob dei fatti o delle variazioni che possono influire sul prezzo degli strumenti finanziari.

La Consob può chiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. Ha inoltre il potere di indagine e di intervento per vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite. organi di controllo Gli organi di controllo nella s.p.a. possono essere interni o esterni.

Nel sistema tradizionale, é interno il collegio sindacale.

Nelle società con azioni non quotate si compone di 3 o 5 elementi, secondo lo statuto. Nelle società quotate invece, non é previsto un limite massimo, ma solo minimo (di 3 effettivi e 2 supplenti).

Data la potenziale maggior grandezza e complessità della società quotata, la possibilità di adeguare il numero dei componenti del collegio sindacale é un aspetto che favorisce

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enormemente il compito di controllo dell'organo.

Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo é dato dal fatto che normalmente i sindaci sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori.

E’ lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due avversari provengono dagli stessi soggetti che li hanno nominati.

Un passo in avanti é stato fatto per le società quotate nel momento in cui si é previsto di far nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo così una maggiore possibilità di uno svolgimento corretto dell'attività di controllo.

Sono cause di ineleggibilità la carica di amministratore, sia nella società che in un'altra società del gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati patrimonialmente alla società ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza.

Quindi scopo del collegio sindacale é il controllo su tutta la società del rispetto della legge e degli obblighi statutari.

Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono intervenire.

Nel sistema dualistico, il controllo é affidato al consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di controllo, che funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci. Infatti, spetta a questo elemento sia la nomina che la revoca dei componenti del consiglio di gestione, sia l'approvazione del bilancio d'esercizio. In questo sistema quindi, gli azionisti delegano parte del proprio tradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominato permettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che partecipano alla società . E’ evidente come un sistema come questo sia particolarmente utile in società con azionariato diffuso, nel quale le funzionalità dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa della mancanza di un nucleo costante di imprenditori che la compongono. Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Sono cause di ineleggibilità particolari rapporti con la società che possono inficiare l’imparzialità dei componenti del consiglio. Nel sistema monistico amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno. Questo accentramento di poteri necessita di particolari garanzie: infatti é previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio debba possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i sindaci. Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili. il comitato svolge quindi le funzioni del collegio sindacale. Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei controllori, i quali sono nominati direttamente dai controllati. Chiaramente, se non ci fossero dubbi sull'indipendenza, il sistema offrirebbe l'indiscutibile vantaggio della centralità del tutto: il controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della più totale informazione.

Il controllo contabile é conferito a soggetti esterni. Sono previste normative specifiche per evitare che si verifichino cause che possano inficiare l'imparzialità della società esterna, disciplinando l'incompatibilità del trasferimento di personale tra la società revisionata e quella revisionante ugualmente é previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione. la funzione della revisione contabile é di controllare la tenuta della contabilità e di esprimere un

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giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.

Un altro organo esterno di controllo é la CONSOB Le società quotate in borsa e le società che operano sul mercato mobiliare, sono soggette al controllo della CONSOB a tutela degli investitori e x la trasparenza del mercato mobiliare.

Attraverso l'attività della CONSOB é possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le società che si rivolgono al pubblico risparmio. Infatti, tutte le società sono tenute ad informare il pubblico secondo le modalità previste dalla CONSOB dei fatti o delle variazioni che possono influire sul prezzo degli strumenti finanziari. La CONSOB, può chiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico, ha potere di indagine e di intervento per vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite.

Relativamente simile é il discorso per le s.r.l. - infatti, se la società ha un capitale sociale di almeno 120.000 euro oppure nel caso in cui non ricorrano le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata, questa ha l'obbligo di nominare il collegio sindacale. il collegio sindacale nelle s.r.l. soggiace alle stesse regole già viste per la s.p.a.. manca però la necessità della nomina di un revisore, dato che, se non diversamente stabilito, é il collegio che si occupa del controllo contabile. se invece la società ha un capitale sociale inferiore alla soglia anzidetta, la nomina del collegio o di un revisore é solo una possibilità stabilita nello statuto.

Non bisogna tralasciare il fatto che, nella s.r.l., ogni socio ha diritto di ottenere informazioni sull'amministrazione della società, permettendogli quindi un controllo concreto, potendosi oltretutto avvalere delle capacità di professionisti di fiducia per meglio valutare le informazioni in questione.

Ancora similare il discorso nelle società cooperative, le quali hanno l'obbligo di nominare un collegio sindacale solo negli stessi casi in cui é previsto per le s.r.l., aggiungendo però l'ipotesi in cui la cooperativa abbia emesso strumenti finanziari non partecipativi. lo statuto prevede le modalità di nomina del collegio, attribuendo il diritto di voto in proporzione alle quote, alle azioni, o alla partecipazione allo scambio mutualistico (quest'ultima é caratteristica precipua della società cooperativa). Normalmente viene anche nominato un collegio di probiviri il quale ha lo scopo di occuparsi delle controversie nate tra i soci, in modo da prevenire l'eventuale nascita di azioni giudiziarie. Dato il particolare regime vigente per le società cooperative, esse soggiacciono ad un particolare controllo governativo per verificare l'effettiva esistenza degli scopi mutualistici e per assicurare il funzionamento amministrativo e contabile. Normalmente il controllo spetta al ministero dello sviluppo economico il quale svolge revisioni biennali oppure ispezioni straordinarie se necessarie. l'autorità governativa, quando ha verificato la presenza di irregolarità, può revocare amministratori e sindaci, mettendo poi in mano la gestione della società cooperativa ad un commissario governativo.

Vista la particolarità dello scopo mutualistico come elemento essenziale della società cooperativa, l'autorità governativa ha il potere di sciogliere la società stessa nel momento in cui ravvisi l'impossibilità di raggiungere lo scopo. Ancora può sciogliere la società nel momento in cui essa non abbia depositato per due anni consecutivi il bilancio di gestione oppure non abbia compiuto atti di gestione. il controllo giudiziario sulla gestione é lo stesso previsto per la s.p.a.. possono ricorrere giudizialmente i soci che detengono il dieci per cento del capitale sociale oppure il dieci per cento del numero dei soci (un ventesimo se la cooperativa ha un numero di soci maggiore di tremila).

LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI Rappresenta una variante delle società per azioni - caratterizzata dalla peculiare disciplina dettata x i componenti dell’organo amministrativo che prevede la presenza di due categorie di soci: 1. gli accomandatari – gestiscono istituzionalmente la società e rispondono illimitatamente dei debiti sociali, (hanno la qualifica di amministratori della società), 2.

gli accomandanti – sono azionisti che non fanno parte dell’organo gestorio e che rispondono limitatamente x le quote di capitale sottoscritte (non possono svolgere le funzioni tipiche degli amministratori). 2452 101

≠ SAS – •

la sas è modellata sulla disciplina delle società in nome collettivo la SAPA è 1 società di capitali retta dalla disciplina della società x azioni in forza del rinvio generale ex art 2315. NESSUNA ANALOGIA FRA LE DUE ACCOMANDITE

in particolare, i soci della SAPA sono azionisti alla stregua della spa: accomandatari e accomandanti non esprimono posizioni azionarie differenti – le azioni appartenenti agli uni e agli altri sono uguali e non formano categorie ≠ ex 2348 e 2376.

≠

tra accomandatario e accomandante discendono dall’essere chiamati ad esercitare funzioni amministrative (non il fatto di possedere azioni piuttosto che altre) che fa scattare le prerogative e la responsabilità limitata.

-

L’azionista diventa accomandatario allorché viene nominato amministratore, di regola senza limiti di tempo.

Degrada ad accomandante se cessa la carica.

In ipotesi di trasferimento dell’intera partecipazione dell’accomandatari chi subentra (x atto fra vivi o mortis causa) nella titolarità delle azioni entra come azionista accomandante a responsabilità limitata. Non basta essere socio x divenire accomandatario ma occore nuova designazione.

≠ spa – nella quale si consente di affidare l’amministrazione anche ai non soci -

nella SAPA l’amministratore deve essere socio il socio diventa automaticamente accomandatario – quindi tutti gli accomandatari fanno parte dell’organo amm.vo (a ≠ sas nella quale possono esservi accomandatari non amministratori) Il socio accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore, non risponde x le obbligazioni della società sorte posteriormente all’iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dall’ufficio.

Revoca e nomina amministratori: x la revoca occorre il quoziente rafforzato con la maggioranza prescritta x le deliberazioni dell’assemblea straordinaria 2456 (pur potendo prescindere da giusta causa come nella spa) all’assemblea straordinaria è riservata poi alla nomina nuovi amministratori in sostituzione degli accomandatari e tutte le modifiche dell’atto costitutivo -

gli ACCOMANDATARI non hanno diritto di voto: nelle deliberazioni dell’assemblea relative alla nomina e revoca dei sindaci x le azioni concernenti l’esercizio dell’azione di responsabilità 3. nelle SAPA QUOTATE, o soggette a revisione contabile obbligatoria, neanche x deliberazioni x conferimento o revoca dell’incarico di revisione del bilancio di esercizio (e consolidato ove predisposto) ≠ spa la società si scioglie x la cessazione di tutti gli amministratori d’ufficio se entro 180 gg non si provvede alla sostituzione di accomandatari venuti meno.

Utilizzo della SAPA in funzione di holding (società che detiene partecipazioni in altre società) di gruppi imprenditoriali – nella SAPA grande potere gestorio degli amministratori (carica a tempo indeterminato, diritto individuale di veto su ogni importante cambiamento dell’assetto societario. X vincere l’opposizione di un accomandatario su decisioni a maggioranza, i restanti azionisti devono procedere alla revoca dello stesso ma nella SAPA non vi è divieto di elevare con statuto le maggioranze x le cariche sociali, ≠ art 2369 x assemblea ordinaria spa) offre grandi garanzie ai creditori e al mkto x la continuità di gestione = schema giuridico + vantaggioso x le società controllanti che si collocano al vertice di gruppi imprenditoriali (es Giovanni Agnelli sapa al quale sono conferite azioni, macerati, new, holland, ecc).

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Al di fuori di tali ipotesi il prezzo della responsabilità personale degli amministratori rimane troppo alto x giustificare la scelta della SAPA. A seguito riforma diritto societario, interesse SAPA ▼ x nuova srl LA SOCIETÀ EUROPEA ex reg 2157/2001 si proponeva il fine di un modello unificato x imprese di medio-grandi dimensioni opera concretamente secondo varianti degli statimembri. È 1 società inquadrabile nel modello spa - il capitale sociale minimo è di 120.000 euro suddiviso in azioni; - ha sede all’interno dell’UE - ha personalità giuridica che acquista con iscrizione nel registro società ove ha sede, - si avvale sia del sistema monastico (ove si richiede inderogabilmente che il n. dei membri non sia ≤ di 3, nomina dei membri da parte dell’assemblea, riunioni ogni 3 mesi) che dualistico (organo di direzione con funzioni gestorie + organo di vigilanza x controllo di gestione) - i componenti degli organi non possono durare in carica + di 6 anni salva rielezione e possono essere entità giuridiche.

Modalità di costituzione ex reg. tassative: 1. fusione fra sole spa con sede e amm.ne centrale in stati membri differenti – SE = risultante della fusione o l’incorporante 2. creazione di 1 holding cui trasferire azioni o quote di spa o srl sede e amm.ne centrale in stati membri differenti, o in un solo stato ma con affiliate e succursali in altri stati membri - SE = la holding generata dalle società figlie 3. creazione di SE affiliata come società partecipata in comune 4. trasformazione di una spa che da almeno 2 anni ha 1 affilata in u altro stato membro SE = nuova veste organizzativa x società già esistente.

SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA (S.R.L.) è disciplinata dagli articoli 2462 – 2483 c.c. e appartiene alla categoria delle società di capitali, quindi (essendo dotata di personalità giuridica) risponde delle obbligazioni sociali solamente con il suo patrimonio È il tipo + diffuso di società, caratteri distintivi riguardano la personalità giuridica e limitazioni della responsabilità: 1. x le obbligazioni sociali risponde solo con il suo patrimonio 2. le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni. La riforma consente di emettere titoli di debito ma ne vieta la collocazione diretta presso il pubblico dei risparmiatori (≠ SPA – le partecipazioni sociali nella srl non possono essere rappresentate da azioni ne costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari e cioè sollecitazione di investimento).

3. può evidenziare caratteri fortemente personali (es in tema di decisioni dei soci può essere soppresso il metodo assembleare; viene rafforzata la tutela del singolo socio con il riconoscimento di nuovi diritti quali la legittimazione individuale dell’esercizio dell’azione sociale di responsabilità verso gli amministratori.

4. a ≠ della s.p.a., è caratterizzata per la presenza esclusiva di soci imprenditori e per l’assenza di soci risparmiatori.

Il tipo societario è stato profondamente innovato dalla riforma del diritto societario del 2003.

Ora la S.r.l., corredata da una disciplina autonoma, si presenta come un modello intermedio e "ibrido" tra la S.p.A. e le società di persone: vi sono alcuni elementi, come la deroga completa del principio della responsabilità patrimoniale ex art. 2740, che la avvicinano alla S.p.A., assieme ad altri fattori, come la flessibilità organizzativa o la personalità delle quote, che sono propri delle società di persone. Questo pone un problema a livello interpretativo su quale disciplina utilizzare per colmare le eventuali lacune del modello S.r.l. Probabilmente la soluzione più coerente è quella di analizzare ogni singola S.r.l. in concreto, e di stabilire caso 103

per caso se i soci abbiano inteso costruire una società più vicina al modello S.p.A. (ad esempio con una rigida corporazione normativa) o al modello personalistico.

Il modello della nuova s.r.l. è dunque, largamente flessibile e con funzione quasi suppletiva della disciplina statutaria, poiché saranno i soci stessi a determinare le modalità di gestione dell’impresa in base alle proprie esigenze imprenditoriali.

Alla SRL è oggi consentito adottare x statuto anche soluzioni organizzative proprie della società di persone ad esempio: ⇒ in tema si decisioni dei soci per le quali entro certi limiti può essere soppresso il metodo assembleare (le decisioni potranno quindi con tecniche non collegiali) ⇒ viene nel contempo rafforzata la tutela del singolo socio con il riconoscimento di nuovi diritti quali la legittimazione individuale all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità verso gli amministratori ex art 2476 – gli amministratori sono responsabili verso la società x i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti da legge e statuto non essendo previsto controllo giudiziale come nella SPA. L’obiettivo di fondo è di avere un modello societario particolarmente elastico che consenta di valorizzare i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle PMI. Altri elementi di autonomia negoziale molto accentuata: 1. tutti i soci potranno x statuto essere amministratori e il loro potere di gestione potrà esercitarsi congiuntamente o disgiuntamente 2. il trasferimento della partecipazione potrà essere subordinato al gradimento anche di tutti i soci, salvo il diritto di recesso, ex 246924 3. la ∆ dell’atto costitutivo potrà prevedersi che venga presa all’unanimità 4. ai singoli soci potranno riconoscersi diritti patrimoniali modificabili solo col consenso di tutti i soci 5. VIT. La possibilità di prevedere nell’atto costitutivo specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio, ulteriori rispetto a quella prevista ex lege per la morosità del socio nell’esecuzione dei conferimenti.

Il socio avrà il diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale = ossia la liquidazione della sua quota in base al valore di mercato del patrimonio sociale al momento della esclusione.

Tale rimborso può avvenire con le stesse modalità previste x il caso di recesso = cioè attraverso:  l’acquisto della quota da parte degli altri soci o di 1 terzo  utilizzo delle riserve disponibili e correlativo annullamento della partecipazione del socio  ma VIT in caso di esclusione non potrà essere utilizzata la tecnica del rimborso basata sulla riduzione del capitale sociale 3743.

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Nel secondo comma dell'art. 2469 si è espressamente previsto che nel caso in cui l'atto costitutivo preveda la intrasferibilità della partecipazione o lo assoggetti senza alcuna condizione o limite al gradimento di organi sociali, degli altri soci o di terzi spetta inderogabilmente al socio di diritto di recesso. E' solo possibile, a tutela della buona fede contrattuale, porre limiti temporali per l'esercizio di tale diritto ed impedire così comportamenti che pregiudichino l'interesse delle altri parti di un rapporto come quello societario: perciò si è ammessa la possibilità che l'atto costitutivo impedisca per i primi due anni dalla costituzione della società o dell'adesione ad essa l'esercizio del diritto di recesso. “Trasferimento delle partecipazioni”: - Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell'atto costitutivo.

- Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473. In tali casi l'atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato.

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= società di persone (ma non statuto società azionarie) si possono prevedere meccanismi di riduzione dei contrasti sulla gestione della società attraverso il ricorso a terzi arbitratori.

Atto costitutivo il capitale sociale minimo è previsto in euro 10.000,00 e per questo, oltre che per la gestione più semplificata e leggera e per i poteri assegnati ai soci, è il modello societario adatto alle imprese di importanza minore rispetto a quelle organizzate in forma S.p.A.  La costituzione può avvenire con contratto o con atto unilaterale, l’atto costitutivo, redatto per atto pubblico, deve contenere le indicazioni prescritte dall’art. 2463 c.c., le formalità per la costituzione e per la successiva iscrizione della società presso il Registro delle Imprese sono identiche, in virtù di apposito rinvio, a quelle dettate per le S.p.A.; pertanto sino alla iscrizione per le obbligazioni sociali rispondono i soci solidalmente ed illimitatamente.  Può essere anch’essa a TD, in tal caso il socio può recedere con un preavviso di 6 mesi (che lo statuto può allungare fino ad 1 anno)  SRL unipersonale - E’ prevista la possibilità di S.R.L. con socio unico, disciplinata dal D.Lgs. 88/1993, coincidile ora con la SpA. Quote sociali - il capitale sociale non può essere suddiviso in azioni, pertanto la partecipazione sarà caratterizzata da “quote”. Le quote (mentre le azioni sono di uguale valore) possono essere di diverso ammontare se diverso è l’ammontare sottoscritto da ciascun socio ► conseguentemente i diritti in capo ai soci, in difetto di diversa disposizione statutaria, spettano agli stessi in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta.

Le quote sono liberamente trasferibili, tuttavia l’atto costitutivo può vietare o limitare il loro trasferimento.

Diritti sociali – di regola spettano ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione nella società, ma x statuto è possibile prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti sull’amministrazione della società e sulla distribuzione degli utili (e che possono essere modificati solo con modifica statuto con unanimità dei consensi).

–

– –

anche per i soci che non partecipano all’amministrazione, spetta avere notizie dagli amministratori sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione (art.

2476 c.c.); facoltà di chiedere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2476); opzione sulle nuove quote di partecipazione nel caso di aumento di capitale sociale (art.

2481bis).

Conferimenti e finanziamenti - il carattere spiccatamente personale del tipo di società SRL emerge con particolare nettezza dalla disciplina dei conferimenti.

Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento.

VIT – nella SRL è riconosciuta all’autonomia negoziale di svincolare la proporzionalità del conferimento e la misura della partecipazione sociale nonché da 1 rigida proporzione tra misura della partecipazione sociale e misura dei diritti sociali 2468.

Conferimenti – come nella società di persone ex 2464 c.c., possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili a valutazione economica (denaro, crediti e beni in natura, ma anche di prestazioni a cratere personale come diritti sui marchi, know how e avviamento commercial).  Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere depositato presso una banca almeno il 25% del K sociale (l’intero se socio unico). A ≠ SPA i conferimenti in denaro possono essere effettuati anche mediante una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria di pari importo, come garanzie della prestazione.  A ≠ SPA é espressamente consentito il conferimento di prestazioni d’opera o servizi garantito da polizza fideiussoria.

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

con clausola pattizia, i soci possono stabilire anche il conferimento di prestazioni d’opera oltre il conferimento tout court!

Finanziamenti dei soci – a ≠ SpA – vi è specifica disciplina volta a porre un freno al fenomeno, diffuso soprattutto nelle società a base familiare, delle società sottocapitalizzate che operano con ingenti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. → Ex 2467 il rimborso dei finanziamenti dei soci e postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.

Inoltre deve essere restituito alla società se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della stessa.

Questa disciplina si applica ai finanziamenti dei soci in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in 1 momento in cui risulta; – un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure – in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Criteri che sono rimessi alla dottrina e alla giurisprudenza fallimentare. Identica disciplina si applica ai finanziamenti concessi dalla società capogruppo alle società controllate.

Ex 2483 Esiste poi la possibilità per la srl di emettere TITOLI DI DEBITO (sottratti alla disciplina delle obbligazioni di SpA) – contemperando l’apertura al mkto del capitale di credito con quella della necessaria salvaguardia dei risparmiatori ▼ I titoli di debito possono essere sottoscritti esclusivamente da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche, società di investimento, assicurazioni, ecc) i quali nell’immettere nel mkto secondario rispondono ex lege della solvenza della società nei confronti dei successivi acquirenti (che però non siano a loro volta investitori professionali o soci della srl emittente). Vd art 2412 emissione obbligazioni spa oltre limiti quantitativi.

Gli investitori qualificati sono chiamati a dare 1 valutazione del merito creditizio della società emittente assumendosi di conseguenza la correlativa responsabilità.

L’emissione dei titoli di credito e le sue modalità devono trovare espressa previsione nell’ATTO COSTITUTIVO L’srl NON può istituire (oltre ai titoli di debito) patrimoni destinati ai sensi 2447bis come ulteriori forme di finanziamento.

Le partecipazioni sociali o quote, non possono essere azioni ne prodotti finanziari. ► ≠ se le azioni sono normalmente rappresentate da titoli di credito soggette alla legge di circolazione cartolare, le quote non possono MAI essere incorporate in titoli di credito Quote sociali – nella Srl il k della società è diviso in parti in base al n. dei soci. Ciascun socio diventa titolare della frazione di k da lui sottoscritta. Quindi, mentre le azioni sono necessariamente di ugual valore, le quote possono essere di ≠ ammontare. Mentre le azioni attribuiscono uguali diritti, le quote possono essere anche sotto tale profilo, le une diverse dalle altre. La regola base che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta, può essere derogata dall’autonomia statutaria ↓ Ammissibilità di diritti particolari al socio coerentemente al carattere personale, rilievo della persona del socio e natura della partecipazione, l’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione ai singoli soci di particolari diritti (che salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci) riguardanti (art 2468): 1. l’amministrazione della società

possibilità di riservare ad alcuni soci la scelta degli amministratori  prevedere diritto di veto su specifici atti gestori  riservare ad 1 socio la funzione di 

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amministratore ovvero il diritto di designare 1 amministratore  diritto di voto rafforzato su particolari materie 2. la distribuzione degli utili

Fermo restando il divieto di patto leonino, sono possibili:  clausole contrattuali che riservano a 1 o + soci % qualificate e quindi disancorate dalla partecipazione sociale  utili di cui si è deliberata la distribuzione  utili semplicemente conseguiti

Ovviamente diritti di natura amm.va e patrimoniale possono coesistere in seno unico socio.

La ∆ dei diritti potrà avvenire solo all’unanimità (sempre che non sia previsto ≠ nell’atto costitutivo) – in caso contrario il socio dissenziente ha la facoltà di recedere ex art 2473.

Operazioni sulle proprie partecipazioni – In nessun caso la società può acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione da parte di terzi: sono sempre vietati ex 2474 e sanzionati penalmente.

Alla Srl è vietato in modo assoluto l’ acquisto proprie quote!

La quota può formare oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del socio, con conseguente vendita forzata o assegnazione della stessa al creditore. Ciò avviene anche in caso di fallimento del socio.

Qualora però la partecipazione non sia liberamente trasferibile, la vendita è priva di effetto se la società presenta entro 10gg un altro acquirente che offra lo stesso prezzo – impedendo l’ingresso di soggetti non graditi alla compagine societaria.

Piena possibilità di Trasferimento della quota di partecipazione ma l’atto costitutivo può limitare ma anche escludere del tutto il trasferimento delle quote (2469).

Può subordinare il trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi senza prevedere limiti o condizioni – in questo caso però il socio o i suoi eredi possono recedere dalla società.

Qualora la circolazione della partecipazione venga esclusa, l’atto costitutivo potrà anche prevedere sulle modalità di liquidazione della quota del socio. Nel silenzio sembra preferibile ricorrere all’art 2473 commi 2 e 3 ove è previsto che l’atto costitutivo può stabilire 1 termine non superiore a 2 anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della quota di partecipazione prima del quale il recesso non può essere esercitato.

L’atto costitutivo può anche stabilire di escludere la divisibilità della quota. La partecipazione cadrà in comunione e i diritti dei condomini esercitati da un amministratore (come x la comunioni di azioni che x loro natura sono invece indivisibili) Inammissibile è la creazione statutaria di categorie di quote ma è possibile che l’atto costitutivo preveda l’esclusione o limitazione alla circolazione di singole partecipazioni sociali (cd Regime differenziato per le singole partecipazioni).

Il trasferimento della quota è valido e efficace tra le parti x effetto del semplice consenso, è però produttivo di effetti nei confronti della società, solo dal momento in cui è iscritto nel libro dei soci.

L’atto di trasferimento deve essere rivestito delle forme qualificate x la sua pubblicità, x atto pubblico o scrittura privata autenticata e iscritto nel registro delle imprese.

In caso di doppia alienazione della stessa partecipazione, prevale l’acquirente che in buona fede ha ottenuto x primo l’iscrizione dell’atto di acquisto nel registro delle imprese ► previsione di notevole rilievo in quanto si attribuisce alla pubblicità commerciale e al registro delle imprese la funzione di meccanismo di risoluzione dei conflitti.

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Il trasferimento non ha tuttavia effetto nei confronti della società e quindi non legittima all’esercizio dei diritti sociali prima che esso sia iscritto nel libro dei soci. È un principio di tutela x l'acquirente della partecipazione sociale che non consegue semplicemente alla priorità temporale, ma richiede inoltre il requisito soggettivo della buona fede.

Responsabilità dell’alienante per i versamenti ancora dovuti – Art 2472 comma 1- nel caso di trasferimento di partecipazione l'alienante è obbligato solidalmente con l'acquirente, per il periodo di tre anni dall'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, per i versamenti ancora dovuti.

Il recesso del socio nella srl – X il diritto societario italiano, il diritto di recesso nelle società di capitali ha sempre avuto carattere eccezionale, essendo ammesso solo in ipotesi tassative.

La riforma ha introdotto una disciplina specifica dell’istituto nelle s.r.l., incrementando a dismisura le ipotesi di recesso.

Si noti, peraltro, che, conformemente alla ratio del recesso, quale diritto primario del socio di s.r.l., la riforma ne include la disciplina fra le norme relative i conferimenti e le quote, e non in quelle sulla modificazione dell’atto costitutivo (come accadeva prima e come accade ancora per la s.p.a.).

L’intento del legislatore è di permettere al socio di uscire dalla compagine sociale, sottraendosi alle decisioni prese dalla maggioranza e contrarie ai suoi interessi, con la possibilità di servirsi della minaccia del recesso come efficace arma di contrattazione.

E’ evidente che un simile potere nelle mani del socio, da un lato, ne esalta la centralità e libertà del socio inteso come singolo, ma, dall’altro, è una “mina vagante” per la stabilità patrimoniale della società, a discapito, innanzitutto, dei creditori sociali.

Un problema interpretativo preliminare che si pone anche in relazione all’esercizio del diritto di recesso x definire la locuzione “soci che non hanno consentito” utilizzata nel I comma dell’art.

2473. Anche in questo caso, come per l’invalidità delle decisioni dei soci, in conformità all’ampio dato letterale, si giungerebbe alla conclusione in base alla quale possano recedere sia i soci dissenzienti sia i soci assenti o astenuti.

Nel nuovo regime si individuano due tipi di cause di recesso:  le cause ex lege, costituite da ipotesi tassativamente previste dalla legge,  e le cause convenzionali, espressione dell’autonomia privata.

Le cause di recesso ex lege sono inderogabili (art. 2473, primo comma, c.c.).

Sono altresì inderogabili le ipotesi di recesso contemplate nell’art. 2469, II comma, c.c., relative ai casi in cui l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità della partecipazione o assoggetti il trasferimento ad una clausola di mero gradimento.

L’atto costitutivo dunque può sia limitare che escludere il trasferimento delle quote nonché subordinare il trasferimento al gradimento dei soci o degli organi sociali. In tali casi pero il socio o suoi eredi possono recedere dalla società.

L’atto costitutivo non può sopprimere questa causa di recesso ma x la stabilità della compagine sociale può prevedere che il recesso non possa essere esercitato prima di un certo termine (non superiore ai 2 anni) dalla costituzione della società o sottoscrizione della quota.

I casi di recesso ex lege possono essere suddivisi in due ulteriori gruppi 1. a seconda che il relativo diritto spetti unicamente ai soci che non hanno consentito ad una determinata delibera od operazione sociale 2. ovvero a tutti o alcuni dei soci (o ai loro eredi), indipendentemente da tale dissenso ed in presenza di certe condizioni.

Rientrano nella I categoria i seguenti casi di recesso (art. 2473, primo comma, c.c.): - cambiamento dell’oggetto sociale determinato dallo statuto.. In tal caso il recesso sembra spettare anche in caso di ∆ formale dell’oggetto sociale, che non implichi, quindi, un ∆ sostanziale dell’attività della società; - cambiamento del tipo di società; 108

- fusione e scissione della società ; - revoca dello stato di liquidazione - è possibile la revoca della liquidazione da parte della maggioranza richiesta per le ∆ dello statuto. In ogni caso, con la previsione del recesso si potrebbe ugualmente arrivare alla liquidazione della società; - trasferimento della sede sociale all’estero; - eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo statuto; - compimento di operazioni che comportino una rilevante ∆ dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, quarto comma, c.c.: la legge non chiarisce le modalità per individuare detti diritti. Il recesso sembra, comunque, ammissibile nel caso sia di rilevante modifica introdotta nello statuto con delibera a maggioranza ex art. 2479 bis c.c. sia del compimento di operazioni che di fatto modifichino i particolari diritti in oggetto;

- esclusione del diritto di opzione in sede di aumento di capitale sociale (art. 2481 bis c.c.); - introduzione o soppressione di clausole compromissorie statutarie (art. 34, sesto comma, d.lgs. n. 5/2003).

Fanno parte della II categoria, ovvero le cause di recesso che spettano al socio o ai suoi eredi, indipendentemente dal aver o meno consentito ad 1 data operazione, le seguenti ipotesi: - la società contratta a tempo indeterminato (art. 2473, secondo comma, c.c - clausole di intrasferibilità delle quote (art. 2469, secondo comma, c.c.) 

nel caso di società a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno 180 giorni o il maggiore statutariamente previsto, perché non superiore ad un anno;

 = nelle società di persone, l’atto costitutivo può prevedere specifiche clausole di esclusione del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso, con esclusione di riduzione del k sociale.

Ex art. 2469 3comma, si descrive le modalità di restituzione della partecipazione del socio uscente che ha diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. La quota è valutata al valore di mkto al momento della dichiarazione di recesso. In caso di disaccordo viene determinato da un esperto nominato dal tribunale. 

Per le Srl soggette all’altrui attività di direzione e coordinamento, si applicano inoltre le specifiche disposizioni in materia.

Anche per quanto riguarda termini e modalità di esercizio del diritto di recesso si è lasciato ampio spazio all’autonomia statutaria (art. 2473, primo comma, c.c.). In mancanza di espressa previsione statutaria si ritiene di applicare analogicamente, in quanto compatibile, l’art. 2437 bis in materia di società per azioni.

A differenza che per quanto avviene nella s.p.a., non è previsto per le s.r.l. il recesso parziale, pertanto sembra doversi esercitare per l’intera quota, coerentemente con il carattere personale tipico della s.r.l..

Per quanto concerne il procedimento di liquidazione del valore della quota, l’art. 2473, IV comma, contempla diverse modalità di rimborso.

La quota può, anzitutto, essere offerta in vendita agli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni, o alienata ad un terzo concordemente individuato. Diversamente, il rimborso dovrà essere effettuato dalla società utilizzando le riserve disponibili. In mancanza sarà necessario ridurre il capitale sociale, o, addirittura procedere alla liquidazione della società.

Nel procedimento di liquidazione della quota i creditori sono tutelati solo in ultima istanza, ossia quanto il rimborso al socio richieda di ridurre il capitale sociale: in tal caso essi possono opporsi alla riduzione entro novanta giorni dall’iscrizione della relativa delibera nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2482 c.c.. Se, successivamente all’opposizione, non è possibile effettuare il rimborso, la società sarà posta in liquidazione.

Il rimborso deve avvenire entro 180 gg dalla comunicazione del recesso. Tale termine può essere abbreviato tramite previsione statutaria, ma non ampliato. In caso, altresì, di revoca 109

della delibera che legittima il recesso, quest’ultimo non può essere più esercitato. In ogni caso l’art. 2473, V comma, non prevede un termine entro il quale tale revoca potrà essere esercitata.

Tale aspetto dovrà essere, opportunamente, previsto nello statuto con apposita clausola.

STRUTTURA ORGANIZZATIVA ≠ SPA - Anche se il modello base resta la tripartizione Assemblea – Organo amministrativo – collegio sindacale, vige per la srl la libertà di forme organizzative (es l’assemblea degrada ad organo solo eventuale per una serie di decisioni dei soci) Gli organi della S.R.L. sono: 1- L’assemblea dei soci, ex art. 2479 c.c., ha competenza in materia di approvazione del bilancio e distribuzione degli utili; nomina, qualora prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; eventuale nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; modificazioni dell’atto costitutivo; decisioni per il compimento di operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti in capo ai soci. L’assemblea dei soci delibera inoltre sulle materie riservate alla propria competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla propria approvazione. È prevista la possibilità, da parte dell’atto costitutivo, che le decisioni dei soci possano esser adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

2- L’organo amministrativo, ex art. 2475 c.c. si dispone che l’amministrazione competa, in difetto di espressa previsione dell’atto costitutivo, ad uno o più soci. Nel caso di pluralità degli amministratori l’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia esercitata congiuntamente o disgiuntamente e che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

La rappresentanza della società è affidata agli amministratori. L’art. 2475 ter e 2476 c.c. prevedono, rispettivamente, i casi di conflitto di interessi in capo agli amministratori e la responsabilità degli stessi.

3- L’organo di controllo. L’atto costitutivo può prevedere, determinando competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore. Qualora il capitale sociale sia uguale o maggiore di quello previsto per le S.p.A. o nel caso in cui per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo comma dell’art. 2435bis, la nomina del collegio sindacale è obbligatoria; con riferimento a quest’ultima previsione l’obbligo cessa qualora per due esercizi consecutivi due dei predetti limiti non vengano superati. Quando nominato, al collegio sindacale si applicano le disposizioni in tema di S.p.A. La S.R.L. si scioglie per le cause contemplate dell’art. 2484 c.c., per fallimento o per provvedimento dell’autorità governativa.

DECISIONI DEI SOCI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLI Competenze dei soci e degli amministratori – il legislatore ha inteso preveder libertà di dorme organizzative riconoscendo ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società (2479) e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci Per quanto riguarda la ripartizione di competenze tra soci ed amministratori, la scelta operata dalla riforma è stata di lasciare al contratto sociale la facoltà di suddividere tali competenze.

Le competenze dei soci possono essere rimesse alla volontà espressa nell’atto costitutivo (non vi sono infatti limiti di devoluzione dei soci (come invece x le società azionarie ex art 2364 n. 5 ne il principio generale in base al quale la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori).

L’atto costitutivo, nel suddividere le competenze tra soci ed amministratori, incontra, comunque, un duplice limite:  da un lato, le materie imperativamente riservate alla competenza dell’organo amministrativo (art. 2475, ultimo comma)  dall’altro, le ipotesi inderogabilmente riservate dalla legge alla competenza dei soci (art. 2479 II co.).

Manca, infatti, una norma di chiusura, contrariamente a quanto accade per la s.p.a (art. 2380 bis c.c.), che riservi, in generale, la gestione dell’impresa agli amministratori.

Le uniche materie riservate alla competenza dell’organo amm.vo sono rappresentate:  dalla redazione del progetto di bilancio  dalla redazione dei prgetti di fusione e scissione e le decisioni di aumento del capitale sociale (art. 2475, ultimo comma, c.c.), 110

+ 

le decisioni di aumento del capitale nel caso in cui l’atto costitutivo attribuisca tale facoltà agli amministratori ai sensi del disposto di cui all’art. 2481 c.c..

Si osserva, peraltro, che la competenza dei soci è inderogabile in minus, ma non in maius l’art.

2479 prevede, infatti, un elenco di materie insottraibili ai soci, ma, rimette, comunque, allo statuto la facoltà di riservare ai soci materie senza limiti, al di fuori, naturalmente, della disposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. → salve queste ipotesi l’atto costitutivo della società srl può deferire alla volontà vincolante dei soci qualunque decisione amm.va e può altresì riconoscere ad essi collettivamente o individualmente, 1 potere di veto nei confronti di determinate operazioni gestorie.

Di conseguenza l’atto costitutivo, nel ripartire le competenze tra soci ed amministratori, delinea la concreta struttura organizzativa della società.

E’ pertanto, possibile prevedere un assetto organizzativo simile a quello della s.p.a., attribuendo la competenza gestoria all’organo amministrativo, oppure aumentare il potere decisionale dei soci nell’attività di gestione, fino ad affidare loro gran parte della funzione amministrativa, come avviene per le società di persone. In quest’ultima ipotesi si avrebbe, in sostanza, la compenetrazione tra qualità di socio e funzione amministrativa, con conseguente spostamento dal ruolo di semplice socio a quello di socio-gestore.

Materie riservate alla decisione dei soci - ll secondo comma dell’art. 2479 c.c. disciplina, infatti, una serie di materie inderogabilmente devolute alla competenza dei soci.

Le materie ivi previste, per la loro importanza, non possono essere sottratte all’approvazione dei soci, essendo atte ad incidere in modo decisivo sull’assetto organizzativo e sugli interessi dei soci: 1. approvazione del bilancio e distribuzione degli utili 2. nomina s prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori 3. nomina dei sindaci e del presiedente del collegio sindacale o del revisore 4. modificazioni dell’atto costitutivo 5. la decisione di compiere operazioni che comportano una ∆ sostanziale all’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o 1 rilevante modifica dei diritti dei soci. + decisione in ordine all’assunzione di partecipazioni in società personali o altre imprese, che comportino una responsabilità illimitata x le obbligazioni delle medesime – è infatti applicabile il 2361 in via analogica qualora l’operazione comporti una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci.

7. autorizzazione es 2479 x i cd acquisti pericolosi: - per un corrispettivo pari o superiore ad 1/10 del capitale sociale, di beni o crediti dei soci fondatori dei socie e degli amministratori, nei 2 anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese 8. ex 2479 qualsiasi decisione inerente ordinaria amministrazione se è richiesto da 1 o + amministratori o da soci per almeno 1/3 del capitale sociale 6.

NB.- l’atto costitutivo può riconoscere a ciascun socio il diritto di amministrare (riproducendo quella coincidenza tra posizione di socio e ruolo di amministratore che connota la società semplice e snc) svincolando dunque la carica amm.va da 1 atto di preposizione da parte della società.

- la nomina dei sindaci o di 1 revisore è necessaria solo x le srl che lo prevedono x statuto o che superino i limiti di capitale ex 2477 (in questo caso è imposto istituzione collegio sindacale).

I procedimenti decisionali- Anzitutto l’art. 2479 c.c. è, non a caso, rubricato “decisioni dei soci”. La norma prevede, in particolare, due distinti procedimenti di formazione della volontà sociale: 1) da un lato, il tradizionale metodo assembleare , 2) dall’altro, il procedimento extrassembleare.

111

Quest’ultimo trova, comunque, applicazione solo in presenza di espressa previsione statutaria.

In particolare, ex all’art. 2479, terzo comma, c.c. “l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto”.

Deliberazioni assembleari – la formazione collegiale della volontà sociale che informa la società x azioni degrada nella srl. a principio tendenzialmente derogabile.

Ex 2479 l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate: 1.

mediante 1 procedura + snella con consultazione scritta o sulla base del consenso espresso x iscritto. In tal caso le decisioni sono adottate con una maggioranza che rappresenti almeno la metà del k sociale.

2. Il metodo assembleare è imposto x legge x alcune decisioni suscettibili di alterare la struttura della società e la posizione dei soci es.:  ∆ dell’atto costitutivo  ∆ sostanziale dell’oggetto sociale o rilevante ∆ dei diritti dei soci  l’adozione di provvedimenti da assumersi in caso di perdite che incidono sul capitale x oltre 1/3 (art. 2482)  a deliberazione di scioglimento anticipato della società  l’adozione dei provvedimenti in tema di nomina dei liquidatori e di determinazione dei criteri di liquidazione  Revoca dello stato di liquidazione  Quando è richiestoa da 1 o + amministratori o soci che rappresentano almeno 1/3 del K sociale (anche x le materie per le quali l’atto costitutivo prevede la consultazione o consenso scritto) In tutti gli altri casi la disciplina è derogabile da parte dell’atto costitutivo.

Per quanto riguarda, infine, i quorum, l’ultimo comma dell’art. 2479 c.c. stabilisce che, in assenza di diversa previsione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci siano validamente assunte con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale. Questo quorum è valido per le decisioni extrassembleari.

Per le delibere assembleari, l’art. 2479 bis, terzo comma, c.c. richiede la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale (quorum costitutivo) e deliberi a maggioranza assoluta (quorum deliberativo).

Se la decisione riguarda, tuttavia, una modifica statutaria o operazioni che comportino un sostanziale cambiamento dell’oggetto sociale oppure una rilevante modifica dei diritti dei soci, essa dovrà essere adottata con il voto favorevole dei soci che rappresentino la metà del capitale sociale.

Il voto del socio, in assenza di una disposizione specifica in tema di assemblea, vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.

Le maggioranze richieste x l’approvazione delle deliberazioni (2479bis) sono + elevate che nella SPA. L’assemblea (ordinaria) è regolarmente costituita (in assenza di ≠ previsione statutaria), con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà di tutto il capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta.

Nei casi previsti di modificazioni dell'atto costitutivo e operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci dai numeri (punti 4 e 5 comma dell'articolo 2479) è necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale.

L’atto costitutivo può prevedere clausole che ↑o ↓ i quorum.

IL PRESIDENTE DELL’ASSEMBLEA è INDICATO NELL’ATTO COSTITUTIVO O IN mancanza può essere designato dagli intervenuti.

L’assemblea si reputa regolarmente costituita quando sia rappresentato l’intero capitale sociale, siano presenti o informati tutti gli amministratori (o se vi sono i sindaci), nessuno si opponga alla trattazione dell’argomento. ▼ 112

≠ SPA che richiede la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo e impone di dare a sindaci e amministratori assenti tempestiva comunicazioni delle deliberazioni assunte Nella SRL la presenza della totalità del K sociale legittima i soci a deliberare validamente su qualsiasi argomento anche in assenza della maggioranza o dei componenti degli altri organi.

Salvo diversa previsione dell’atto costitutivo, Gli aspetti più innovativi della riforma del diritto societario sono dunque rappresentati da: 3. introduzione dei metodi non collegiali ("consultazione" e "consenso") 4. eliminazione della distinzione tra assemblea "ordinaria" e "straordinaria", con previsione di differenti quorum (costitutivi e deliberativi) a seconda delle materie trattate nell'ordine del giorno la cui disciplina è contenuta all'art. 2479bis cod. civ.

Decisioni modificative dei diritti dei soci riguardanti amministrazione o utili ( a ≠ SPA - principio che la legge pone come regola per le ∆ del contratto sociale nella società di persone) - Possibile prevedere x statuto - Unanimità dei consensi

Autonomia statutaria = L’atto costitutivo può ↑o ↓ i quorum.

Per le decisioni ∆ dei diritti dei soci, riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili, l'atto costitutivo può prevedere un criterio decisionale a maggioranza in luogo del criterio dell'unanimità dei consensi previsto dall'art. 2468.

Invalidità delle decisioni dei soci: - Le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, anche individualmente, nonché da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 gg dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci a ≠ SPA non si richiede che l’impugnazione venga proposta da soci che rappresentano una certa % di K. Decisioni annullabili



Entro 90 gg dalla trascrizione nel libro dei soci possono essere impugnate decisioni assembleari o extra assembleari prese non in conformità della legge o dell’atto costitutivo.  Impugnativa proposta dai soci che non vi hanno consentito, anche individualmente, da ciascuna amministratore e dal collegio sindacale

Decisioni nulle



Impugnativa da chiunque vi abbia interesse x decisioni aventi oggetto illecito o impossibile o prese in assenza assoluta di informazione entro 3 anni.

Non vi è limite di tempo x deliberazioni ke ∆ ‘oggetto sociale precedendo attività impossibili o illecite.  = nella SPA – 180 gg x delibere di ↑o ↓ volontario del K sociale.

Una decisione invalida può invece essere sostituita dal tribunale investito del giudizio qualora ne ravvisi l’opportunità e ne sia fatta richiesta dalla società o da chi ha richiesto l’impugnativa.

Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

L’ORGANO AMMINISTRATIVO L’amministrazione della società - Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, gli amministratori devono essere soci (art. 2475, primo comma, c..c).  In assenza di diversa previsione nell’atto costitutivo (che può prevedere la nomina di terzi) l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione assembleare o extra assembleare  La durata in carica degli amministratori, in assenza di specifica previsione può essere a tempo indeterminato.  La s.r.l. può essere amministrata da un amministratore unico o da una pluralità di amministratori.

113

 Ex 2475, quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il

consiglio di amministrazione.  L’adozione del metodo collegiale non è però inderogabile poiché l’atto costitutivo può prevedere che gli amministratori operino come non come consiglio di amministrazione ma congiuntamente o disgiuntamente come nella società di persone.

Vanno però decise con metodo collegiale la redazione del bilancio, dei progetti di fusione e scissione nonché le decisioni di aumento del capitale per delega.

Pur in presenza di 1 organo amm.vo eletto dai soci, l’atto costitutivo delle SRL può comunque:  riservare rilevanti competenze alla collettività dei soci in sede assembleare o extra assembleare  attribuire prerogative in materia gestoria individualmente ai soci richiedendo la loro autorizzazione a determinate operazioni  contenere clausole che deferiscono a 1 o + terzi i contrasti fra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine a decisioni da adottare nella gestione della società ≠ SPA fondata sull’esclusiva spettanza della gestione dell’impresa agli amministratori.

Nel caso in cui l’amministrazione sia affidata ai soci stessi, questa può essere devoluta ad un solo socio, ad alcuni soci o a tutti i soci, inizialmente in conformità con le disposizioni dell’atto costitutivo e, successivamente, a seconda della decisione dei soci, se prevista nello stesso atto.

L’atto costitutivo può, anche, prevedere che gli amministratori siano non soci.

L’atto costitutivo può stabilire che i soci amministrino direttamente la società, disgiuntamente o congiuntamente, senza istituire un consiglio di amministrazione.

In tali casi si applicano gli articoli 2257 e 2258 c.c. (art. 2475, terzo comma, c.c.).

Tuttavia, si precisa che, a ≠ delle società di persone, nelle quali gli amministratori devono essere necessariamente soci, nella s.r.l., - a condizione che l’atto costitutivo lo permetta, è ammissibile il potere di compiere atti gestori ad un amministratore non socio, anche disgiuntamente dagli altri.

Come Organo amministrativo - il contratto sociale può prevedere: 1. un organo monocratico – amministratore unico 2. Una pluralità di amministratori - ex art 2475 può optare tra diverse alternative:  Un organo pluripersonale che delibera con metodo collegiale – consiglio di amministrazione a collegialità piena  un organo pluripersonale che assume decisioni gestorie senza riunirsi, mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso x iscritto dagli amministratori – CDA a collegialità attenuata  una pluralità di amministratori che gestiscono disgiuntamente tra loro – amministrazione disgiuntiva  una pluralità di amministratori che operano in modo congiunto – amministrazione congiuntiva La legge rimette all’atto costitutivo anche la definizione delle regole di funzionamento dell’organo amm.vo – dal modo di convocazione, alle modalità di svolgimento delle eventuali riunioni, ai quorum deliberativi e costitutivi –l imitandosi a imporre la verbalizzazione delle relative deliberazioni nel libro delle decisioni degli amministratori precisato ex 2478 co 3.

Il consiglio di amministrazione - Quando l'amministrazione è affidata a più persone, opera il principio che l'organo amministrativo agisca collegialmente – esercitando dunque il potere gestorio in forma collegiale.

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Data, pertanto, l'assenza di una disciplina legale ad hoc, viene assegnato all'autonomia statutaria ampia libertà nella determinazione delle regole di funzionamento del consiglio di amministrazione e, pertanto, l'elezione del presidente e del segretario, le modalità di convocazione del consiglio di amministrazione, le modalità di svolgimento delle adunanze del consiglio, la validità delle deliberazioni dallo stesso assunte con riferimento ai quorum costitutivi ed ai quorum deliberativi nonché la delega delle proprie attribuzioni ad organi delegati.

Qualora neanche nell'atto costitutivo venga regolamentato il funzionamento del consiglio di amministrazione, parte prevalente della dottrina ritiene applicabile, in via analogica, la disciplina legale delle società per azioni (artt. 2381 e 2388, c.c.).

Ai sensi dell'art. 2381, spetterebbe, pertanto, al presidente del consiglio di amministrazione:  convocare i membri del consiglio di amministrazione;  fissare l'ordine del giorno;  coordinare i lavori della riunione e, quindi, verificare la regolarità dell'adunanza, accertare l'identità e la legittimazione dei presenti, nonché accertare e proclamare i risultati delle votazioni.

Per quanto riguarda la facoltà di delega, in tutto o in parte, delle funzioni del CdA (art. 2381, co.

2), parte della dottrina sostiene che, pur in assenza di specifica previsione di legge, siano delegabili le funzioni dell'organo amministrativo ad alcuni dei membri del CdA (amministratori delegati) o ad un comitato esecutivo, a condizione che la delega risulti dall'atto costitutivo, non essendo sufficiente (in assenza di una norma corrispondente all'art. 2381), il consenso espresso dai soci all'atto della nomina degli amministratori.

Ai sensi dell'art. 2388, c.c., e con specifico riferimento alla validità delle deliberazioni assunte dall'organo amministrativo:  il CdA si intende regolarmente costituito (quorum costitutivo) per deliberare quando è presente la maggioranza degli amministratori in carica;  le deliberazioni del consiglio di amministrazione si intendono validamente assunte (quorum deliberativo) quando prese a maggioranza assoluta dei presenti.

Secondo il disposto dell'art. 2475, co. 5, sono inderogabilmente di competenza del CdA le seguenti materie: a) la redazione del progetto di bilancio; b) la redazione del progetto di fusione; c) la redazione del progetto di scissione; d) le decisioni di aumento del capitale sociale.

Sistema dualistico o monistico? ≠ con il sistema dualistico incompatibile con il principio di rilevanza dei soci che connota la SRL e si traduce tra l’altro nella regola che riserva inderogabilmente alla competenza dei soci le decisioni relative all’approvazione del bilancio e alla nomina degli amministratori nonché le decisioni amministrative suscettibili di incidere sostanzialmente sull’oggetto sociale e sui diritti dei soci. ≠ anche con sistema dualistico e monistico con l’art 247725 che impone la nomina del collegio sindacale nelle srl che raggiungano il livello di capitale e i parametri in esso indicati.

Il sistema monistico sarebbe dunque applicabile unicamente x SRL di dimensioni più contenute.

Per quanto concerne i DOVERI E I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI, la disciplina della s.r.l. si ispira a quella dettata per la s.p.a..

Gli amministratori devono, pertanto, rispettare i doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società (art. 2476, primo comma, c.c.).

25

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis. L'obbligo cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati.

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Deve, quindi, intendersi richiamato il dovere di diligenza, volto ad assicurare la legalità e correttezza dell’amministrazione nel raggiungimento dell’interesse sociale.

Il grado di diligenza richiesta agli amministratori varia a seconda delle competenze individuali.

In ogni caso ed indipendentemente dalle personali conoscenze, gli amministratori sono tenuti ad “agire in modo informato”.

Tale locuzione, introdotta dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c. in materia di s.p.a., è applicabile anche alla s.r.l. e consiste nell’obbligo di ogni amministratore di cercare di capire l’andamento dell’attività sociale e di pretendere di ricevere adeguate informazioni in merito all’andamento della stessa.

Al contratto sociale è demandata:  la determinazione delle regole concernenti l’amministrazione e la rappresentanza,  l’indicazione delle persone alle quali è affidata l’amministrazione  l’eventuale distribuzione ai soci di particolari diritti in ordine all’amministrazione della società.

Anche x la SRL valgono le prescrizione dettate in tema di PUBBLICITA’ della nomina degli amministratori – i quali devono:  chiedere l’iscrizione al registro delle imprese entro 30 gg dalla notizia della loro nomina  specificare a quali di essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se congiuntamente o disgiuntamente 2383.

Nell’atto costitutivo:  Spetta ai soci indicare la durata della carica (≠ SPA, può essere a tempo indeterminato)  Disciplinare le cause estintive del rapporto di amministrazione i loro effetti e la procedura da seguirsi x la sostituzione degli amministratori cessati  Stabilire compensi e divieti eventuali in capo agli amministratori REVOCA: Se nell’atto costitutivo non sono previsti presupposti e conseguenze della revoca degli amministratori, la decisione potrà sempre essere sottoposta dagli altri amministratori o dai soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale all’attenzione dei soci e potrà essere legittimamente approvata anche in assenza di giusta causa ▼ - salvo il diritto al risarcimento del danno x amministratore revocato (come x la SPA ex 2383) quantificato dalla giurisprudenza nei compensi che l’amministratore avrebbe dovuto percepire fino alla naturale scadenza del suo mandato.

Nella SRL è consentito ↑ quorum anche x revoca cariche sociali.

Conflitto di interessi dell’amministratore - l’art. 2391 c.c. si basa sui doveri di trasparenza ed informazione circa ogni interesse che un amministratore abbia per conto proprio o di terzi, in conflitto con la società, di cui è, peraltro, tenuto a specificarne natura, termini, origine e portata. 

possono essere impugnate le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi (x proprio conto o x terzi), qualora cagionino un danno patrimoniale alla società.

I contratti conclusi con gli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono essere annullati su domanda della società se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo come rimedio al fine di evitare un danno dall’esecuzione dei contratti stessi (art. 2475ter, I co.).

Valgono le stesse norme in tema di abuso di rappresentanza degli amministratori della società della SPA ex 2475bis26.

26

Art. 2475-bis - Rappresentanza della società - Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società.

- Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto costitutivo o dall'atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

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Responsabilità degli amministratori: come principio generale, devono adempiere gli obblighi loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo e sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri = SPA la responsabilità si configura come risarcitoria, di natura contrattuale, che grava in solido su tutti gli amministratori. Peraltro è pur sempre responsabilità per fatto personale che quindi non si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa e che, essendo a conoscenza dell’atto che si stava x compiere, hanno fatto constare il loro dissenso. ≠ SPA ex 2476:  è affermata la responsabilità degli amministratori verso la società, verso i soci o terzi direttamente danneggiati ma non si fa menzione della responsabilità verso i creditori sociali. Prevista solo per le SRL in liquidazione  responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i 3° – quindi anche i soci che di fatto, anche se non formalmente, amministrano la società.  Ma soprattutto - L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere promossa anche dal singolo socio, il quale può altresì chiedere, come provvedimento cautelare, la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità nella gestione della società 2476 III comma. (Il che sopperisce la mancata previsione di 1 controllo giudiziario sulla gestione come ex 2409 x la SPA) La nomina dei nuovi amministratori chiamati a sostituire quelli revocati dal tribunale spetta comunque ai soci (come nella società di persone) L’azione sociale di responsabilità - Nella srl la responsabilità degli amministratori è prevista in relazione “ai danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società” (art. 2476, I c.). anche per la s.r.l., vige il generico dovere di diligenza, in conformità alle regole generali in tema di adempimento delle obbligazioni (art. 1176, I co. c.c.). ▼ Diligenza non commisurata all’uomo medio, bensì a quella di chi deve svolgere un’attività che implica la capacità di gestione volta a perseguire un risultato economico positivo.

La responsabilità degli amministratori consegue sempre ad un fatto personale e non deriva mai dalla sola qualità di amministratori.

La legittimazione ad esperire l’azione di responsabilità contro gli amministratori spetta innanzitutto ai soci, indipendentemente dalla qualifica o meno di amministratori (art. 2476, III co). Il socio esercita l’azione in nome proprio e per conto della società.

La responsabilità dei soci non amministratori - Come contropartita degli ampi poteri riconosciuti al socio nella gestione dell’impresa, l’art. 2476, VII co., prevede un’estensione della responsabilità ai “soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”. La norma si riferisce evidentemente al socio non amministratore. La responsabilità ha natura contrattuale, discendendo dallo stesso contratto di società e dal complesso di diritti ed obblighi che ne conseguono. Primo requisito della responsabilità dei soci è la concorrente responsabilità con gli amministratori.

Invalidità delle decisioni consiliari – il 2475ter costituisce l’unica ipotesi di impugnativa di decisioni degli amministratori di SRL contemplata dalla legge. Non sono previste altre cause di invalidità delle delibere consiliari.

Possono essere impugnate le decisioni adottate dal CDA con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interesse qualora cagionino un danno patrimoniale alla società 2475ter II comma. (in questo modo la società può svincolarsi dalle relative obbligazioni – rilevano l’incidenza del voto dell’amministratore in conflitto ai fini dell’approvazione della decisone - cd prova di resistenza e il danno effettivamente cagionato con tale decisione la patrimonio sociale) 117

L’impugnazione può essere presentata entro 90gg da:  gli altri amministratori  dal collegio sindacale  dal revisore Non si possono impugnare decisioni di approvazione del bilancio dopo che sia intervenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. Pg 309 Se trattasi di contratti conclusi da amministratori muniti di potere di rappresentanza ma privi dei corrispondente potere di gestione (es x il presidente cda), la società può impugnare nel termine di 5 anni fornendo la duplice prova del conflitto di interesse del rappresentante e della conoscenza o conoscibilità del 3°.

I CONTROLLI SULLA GESTIONE E SULLA CONTABILITÀ: I controlli dei soci - I primi soggetti legittimati al controllo sulla gestione sono dunque i soci che non partecipano all’amministrazione (art. 2476, secondo comma, c.c.).

Qualora il collegio sindacale sia stato nominato, ai soci non amministratori possono scegliere fra la richiesta dell’intervento dei sindaci e l’esercizio del potere individuale di controllo.

Probabilmente i soci ricorreranno a tale ultima facoltà nel caso in cui non si fidino dei sindaci o dubitino dell’effettiva dipendenza degli stessi dagli amministratori.

1. riconoscimento di incisivi poteri di controllo a tutti i soci non amministratori indipendentemente dalla quota di capitale da essi posseduta 2. carattere meramente facoltativo dell’organo di controllo interno (la cui nomina è imposta solo al superamento di certi parametri imposti dal legislatore) 3. mancata previsione di forme di intervento giudiziario sulla regolarità della gestione corrispondenti a quelle previste per la SPA ex art. 2409 Un controllo individuale è riconosciuto a ciascun socio non amministratore avendo diritto ad avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti concernenti l’amministrazione della società 2476 (indipendentemente dalla presenza di un organo di controllo interno o meno).

Pur se non esplicitato tale potere sembra potersi riconoscere anche ai soci amministratori.

Collegio sindacale: L’atto costitutivo può prevedere, determinando competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore contabile (art. 2477, I comma, c.c.). .

In considerazione che le competenze ed i poteri sono determinati dall’atto costitutivo, è ammissibile demandare all’organo di controllo solo il controllo contabile o solo il controllo sull’amministrazione, oppure entrambi.

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo in due casi: 



se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per la s.p.a., siano oltrepassati, per due esercizio consecutivi, almeno 2 dei limiti previsti dall’art. 2435 bis, primo comma, c.c. per la redazione del bilancio in forma abbreviata (art. 2477, secondo e terzo comma, c.c.).

Quando la nomina è obbligatoria, trovano applicazione le disposizioni in tema di SPA. ≠ della SPA dove il ruolo dei sindaci è essenzialmente di gestione e solo se previsto contabile (spa non aperte o non tenute alla redazione del bilancio consolidato), nella SRL il collegio svolge innanzitutto il controllo legale dei conti – (nelle SRL holding è anche competente x controllo bilancio consolidato).

Controllo contabile e di gestione trovano la loro + compiuta realizzazione nella relazione al bilancio che il collegio è tenuto a redigere, rendere disponibile ai soci e depositare preso il registro imprese (come nella SPA).

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In alcune ipotesi le SRL sono sottoposte a revisione contabile obbligatoria, in particolare:  x SRL che controllano società con azioni quotate in mercati regolamentati e sono da queste controllate, l’attività di revisione contabile va affidata a società di revisione iscritte all’albo speciale tenuto dalla Consob. (Sono esentate le società che non rivestono significativa rilevanza ai fini della redazione del bilancio consolidato). ▼ Esse pertanto hanno dimensioni tali da imporre, normalmente, la nomina del collegio sindacale.

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PARTECIPAZIONI QUALIFICATE E GRUPPI DI SOCIETÀ Disciplina generale (art. 2359-bis s.s.) è volta alla tutela di interessi analoghi a quelli protetti dalle norme in tema di azioni proprie, concernenti sia l’annacquamento del capitale, sia i profili amministrativi della società ha ad oggetto le sole ipotesi in cui sussiste un rapporto di controllo (come definito dall’art. 2359 c.c.) tra le due società reciprocamente partecipate27* Disciplina speciale (art. 120 e 121 T.U.F.)  finalità prevalentemente informative in merito agli assetti proprietari delle società che fanno appello al mercato  si applica se o almeno una della due società è quotata in un mercato regolamentato o le partecipazioni reciproche superano una percentuale minima, variabile dal 2 al 10%

Il legislatore non detta nozione di gruppo o di controllo ma preferisce parlare di direzione e coordinamento evidenziando che la responsabilità della controllarne nei confronti di soci e creditori sociali della controllata è il punto focale del fenomeno di gruppo Principi regolatori

1.

2.

3.

Trasparenza Effettività del controllo e responsabilità diretta Tutela concreta del socio all’ingresso e all’uscita della società dal gruppo: il diritto di recesso

La partecipazione rilevante: - sono disciplinate dall'art. 120 del TUF. Con riguardo alle società aperte se ne parla quando una Persona fisica o Società o Ente partecipano, direttamente o indirettamente, in una società con azioni quotate in misura superiore al 2% del capitale sociale di questa. Nelle situazioni di azionariato diffuso in cui la proprietà del capitale è polverizzata fra una miriade di azionisti per cui un 2% può rivelarsi significativo ad incidere sulla determinazione degli equilibri dei poteri interni all’organizzazione.

Pertanto il socio che detiene tale maggioranza ha l’obbligo di comunicazione (cosi come eventuali ∆ in ↑o in ↓oltre le soglie di “attenzione” del 5%, del 7, 5 e del 10% e successivi multipli di 5).

Obbligo sussiste sia nei confronti della società partecipata sia della Consob e in questo modo, suo tramite, al mkto al fine di assicurare la maggiore trasparenza possibile in ordine agli assetti proprietari che connotano la società che fanno appello al risparmio diffuso.

Partecipazione di entità rilevante e obbligo di offerte pubbliche di acquisto Il principio della riforma è che il passaggio di proprietà di pacchetti di controllo di società quotate deve avvenire con la massima trasparenza e con modalità che consentano a tutti gli azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l’operazione può comportare. 2 sono i principi cardine: 1. il lancio dell’OPA è obbligatorio quando è trasferito il pacchetto di controllo di una società quotata

*L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto di partecipazioni reciproche sino a che nessuna della due società controlli l’altra, né impedisce l’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante, mentre sottopone l’acquisto di azioni della controllante da parte della controllata ad una disciplina in sostanza equivalente a quelle delle azioni proprie.

In particolare, in quest’ultima ipotesi, l’acquisto è subordinato ai medesimi limiti e condizioni previste dall’art. 2357 c.c.; la controllante deve iscrivere una riserva indisponibile al pari di quanto avviene con la riserva azioni proprie; i diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi e non posso essere esercitati 27

120

2. l’OPA deve svolgersi nel rispetto di determinate regole di comportamento volte a tutelare i destinatari dell’oferta e il regolare funzionamento del mkto.

La logica dell'OPA si propone di evitare, correggere o ridurre le disfunzioni provocate ai mercati dei capitali e alla gestione delle SpA dalla separazione fra proprietà e controllo28.

Le OPA consistono in proposte rivolte alla generalità degli azionisti, da chi vuole acquistare ad un prezzo determinato, una quota o la totalità dei titoli dell'azienda. La proposta può essere volontaria o imposta dalla legge, regolata in contanti o scambiando titoli, può essere amichevole (concordata con il management della società obiettivo) od ostile.

Nell'ordinamento italiano sono attualmente disciplinate dagli artt. 102-112 del Testo Unico della Finanza (T.U.F.) nonché dalle norme di attuazione in materia di emittenti contenute nel regolamento della Consob.

L'obbligo di OPA La legge italiana stabilisce la procedura da seguire per qualunque tipo di OPA e identifica alcuni casi in cui essa diventa obbligatoria.

A parte alcune eccezioni specificate dalla normativa, il soggetto (persona fisica o giuridica) che arrivi a detenere una partecipazione superiore al 30% del capitale di una società quotata percentuale che indica che è possibile ottenere i maggiori benefici privati del controllo - è obbligato a lanciare un'OPA, detta «totalitaria», su tutte le azioni disponibili sul mercato a un prezzo intermedio tra quello di Borsa (prezzo medio negli ultimi 12 mesi) e quello a cui ha acquisito il pacchetto di controllo (prezzo più elevato degli acquisti negli ultimi 12 mesi).

Scatta invece l'obbligo di OPA «residuale» quando un soggetto detiene una quota superiore al 90% delle azioni con diritto di voto di una società quotata; in questo caso il prezzo è fissato dalla CONSOB. Se un soggetto arriva invece a detenere il 98% delle azioni ordinarie di una società, le parti si invertono, in quanto acquisisce il diritto di acquistare anche l'ultimo 2% della società: in questo caso il prezzo è fissato da un esperto nominato dal Tribunale.

Onde evitare l'elusione della normativa attraverso intrecci azionari o accordi parasociali, l'obbligo di OPA vale anche nel caso in cui, attraverso il controllo di una «società madre», si detenga indirettamente il controllo di un'altra società quotata: si parla, in questo caso, di OPA «a cascata».

Ugualmente scatta l'obbligo di OPA - detta «di concerto» - quando la partecipazione oltre le soglie critiche sia detenuta da un insieme di soggetti fra di loro collegati.

Sono previste sanzioni per chi violi l'obbligo di lanciare un'OPA: la sua intera partecipazione viene privata del diritto di voto, impedendogli il controllo della società, e le quote eccedenti le soglie critiche devono essere alienate entro 12 mesi.

Le OPA sono volontarie od obbligatorie; le obbligatorie di tipo totalitario, scattano se si detiene una partecipazione, acquisita a titolo oneroso, oltre il limite del 30 % del capitale sociale.

28

Le decisioni fondamentali sulla gestione di una SpA (approvazione del bilancio, nomina degli amministratori, aumenti di capitale, strategie di espansione, ecc.) competono agli azionisti, che ne sono - ciascuno pro quota - i proprietari. Nell'assemblea degli azionisti spetta un voto a ogni azione, per cui il potere di ciascun azionista è proporzionale al numero di azioni possedute. Da un punto di vista teorico, dunque, non vi è separazione fra proprietà e controllo, ma non è così a livello pratico.

Infatti, la dispersione delle azioni fra un grande numero di investitori e la fisiologica assenza in assemblea dei piccoli azionisti consentono di raggiungere la maggioranza, e quindi il controllo della società, anche con quote di capitale molto inferiori al 50%.

Esistono poi altre possibilità per separare proprietà e controllo, come strutture piramidali fondate su lunghe catene di partecipazioni a cascata, o la presenza di azioni senza diritto di voto o con diritti limitati (in Italia è il caso delle azioni privilegiate e di risparmio). Il controllo è una questione cruciale perché permette a chi lo esercita di ottenere una serie di vantaggi o benefici privati: dal prestigio, al potere in varie forme, alla possibilità di ulteriori guadagni economici.

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Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria BREVI RIFLESSIONI

L’accrescersi della misura del possesso azionario (o di strumenti finanziari diversi dalle azioni ma che attribuiscono la disponibilità del diritto di voto) attualizza la possibilità per il soggetto che ne è detentore di influenzare i meccanismi di formazione della volontà sociale: infatti, la partecipazione sociale (pur se non di controllo) può rappresentare il mezzo per esercitare un autentico potere di indirizzo gestorio.

Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto • •

Assicura condizioni di adeguata trasparenza alle operazioni di offerta ed il regolare svolgimento delle stesse Appresta specifici strumenti di tutela delle minoranze azionarie in caso di cessione di una partecipazione rilevante al capitale degli emittenti quotati, ponendo i soci minoritari nella condizione di poter a loro volta vendere i propri titoli ad un prezzo analogo a quello percepito dal socio che ha ceduto la quota rilevante (tale obiettivo caratterizza soltanto le figure di OPA obbligatoria disciplinate dagli artt. 106 e 107 TUF)

Opa obbligatoria Si applica alle società italiane con azioni ordinarie quotate nei mercati regolamentati Si distingue: • L’opa totalitaria (art. 106 TUF): o chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso*, venga a detenere una partecipazione superiore al 30% del capitale di una società quotata è tenuto a promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni ordinarie. o L’offerta deve essere promossa entro trenta giorni dal superamento della soglia, ad un prezzo non inferiore alla media aritmetica tra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi, e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall’offerente per acquisti di azioni ordinarie. o La percentuale suindicata va calcolata sulla sola quota di capitale rappresentata da azioni ordinarie, tenendo conto delle azioni che il soggetto detiene indirettamente per il tramite di fiduciari o per interposta persona (vanno dunque escluse dal computo azioni diverse da quelle ordinarie, anche se con diritto di voto, come ad esempio, le azioni privilegiate) o Tuttavia, ai sensi dell’art. 49 del Reg. Consob n. 11971/1999, l’acquisto di una partecipazione rilevante non comporta l’obbligo di offerta di cui all’art. 106 TUF se sussiste almeno una delle seguenti condizioni: un altro socio, o altri soci congiuntamente, dispongono della maggioranza dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria l’acquisto è compiuto tramite sottoscrizione di un aumento di capitale in presenza di un piano di ristrutturazione del debito di una società quotata in crisi, comunicato alla Consob ed al mercato la partecipazione è acquisita a seguito di trasferimento infragruppo il superamento della soglia è determinato dall’esercizio di diritti di opzione, di sottoscrizione o di conversione originariamente spettanti al soggetto la soglia del 30% è superata per non più del 3%, e l’acquirente si impegna a cedere azioni in eccedenza entro dodici mesi ed a non esercitare i relativi diritti di voto l’acquisto è conseguente ad operazioni di fusioni o scissione approvate, in base a effettive e motivate esigenze industriali, con delibera assembleare della società le cui azioni dovrebbero altrimenti essere oggetto di offerta.

Oltre alle ipotesi di esenzione di cui sopra, l’art. 106 comma 4 TUF stabilisce che l’obbligo di offerta non sussiste se la soglia rilevante viene ad essere superata per effetto di un’offerta pubblica di acquisto diretta a conseguire la totalità delle azioni ordinarie (in tal caso, viene meno la stessa esigenza di imporre il lancio dell’offerta totalitaria, posto che tale condizione già si è realizzata su iniziativa spontanea dell’acquirente) Opa preventiva (risponde all’esigenza di evitare il lancio dell’OPA totalitaria a condizioni tali da assicurare comunque la tutela delle minoranze) Si tratta, in realtà, di un caso di esclusione dall’obbligo di promuovere l’offerta totalitaria ex art.

106 TUF., nel caso in cui 122

o o o

o

la partecipazione rilevante viene ad essere detenuta a seguito di un’offerta pubblico di acquisto o scambio avente ad oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie l’offerente, ed i soggetti che agiscono di concerto, non devono aver acquistato partecipazioni in misura superiore all’1%, anche mediante contratti a termine con scadenza successiva, nei 12 mesi precedenti la presentazione del documento Consob l’efficacia dell’offerta deve essere condizionata all’approvazione di tanti soci che rappresentino la maggioranza delle azioni ordinarie. Devono essere escluse dal computo le azioni dell’offerente, del socio di maggioranza, anche relativa, se la sua partecipazione è superiore al 10 %, e quelle dei soggetti che agiscono di concerto la Consob deve accordare l’esenzione

Opa residuale (art. 108 TUF) è volta ad apprestare una specifica tutela nel caso in cui vengano meno le condizioni che assicurano la liquidità degli strumenti finanziari dell’emittente quotato, ed il regolare funzionamento del relativo mercato di riferimento) o Chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al 90% nel capitale di una società quotata, deve promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni con diritto di voto. In tal caso, il prezzo dell’offerta è determinato dalla Consob.

L’obbligo di promuovere l’offerta non scatta tuttavia se entro 4 mesi dal superamento della soglia il soggetto ripristina un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni. *l’oggetto dell’offerta obbligatoria è rappresentato dalle sole azioni ordinarie, il cui prezzo non è liberamente negoziato ma autoritativamente imposto (il prezzo offerto è pari alla media aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall’offerente per l’acquisto di azioni, ovvero, se in tale arco temporale non sono stati compiuti acquisti, semplicemente al prezzo medio ponderato)

PARTECIPAZIONI QUALIFICATE DI SOCIETÀ IN ALTRA SOCIETÀ: LE FATTISPECIE DEL CONTROLLO E DEL COLLEGAMENTO Capo IX - Direzione e coordinamento di società Art. 2497

Responsabilità

Art. 2497 bis

Pubblicità

Art. 2497 ter

Motivazione delle decisioni

Art. 2497 quater

Diritto di recesso

Art. 2497 quinquies

Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento

Art. 2497 sexies

Presunzioni

Art. 2497 septies

Coordinamento fra società

L’ordinamento riconosce altre ipotesi di rilevanza delle partecipazioni qualificate, preoccupandosi di disciplinarne il possesso quando il soggetto che le detiene sia un’altra società. L’art. 2361 ammette che una società di capitali possa acquisire partecipazioni in una società di persone richiedendo (in deroga al principio ex 2380bis che vuole gli atti di natura gestoria riservati alla competenza esclusiva degli amministratori) che l’operazione sia deliberata dall’assemblea.

Occorre distinguere se la partecipazione sia tale da assicurare alla società che la detiene, la possibilità di esercitare:  un’influenza

dominante → la relazione che si stabilisce integra la fattispecie del

123

sulla partecipata, ↓ controllo

 oppure solo un’influenza

notevole. ↓ collegamento

controllo e ricorre ex 2359 nelle 2 ipotesi: 1. quando l’entità della partecipazione29 è tale da garantire alla società che la possiede la disponibilità della maggioranza assoluta dei voti esercitabile in assemblea ordinaria. Cd CONTROLLO DI DIRITTO DI VOTO xché una tale partecipazione è in grado senza coordinarsi con alcun socio di scegliere gli amministratori preposti alla gestione, di revocarli, così come di far approvare qualsiasi proposta da questi portata all’esame dell’assemblea straordinaria 2. maggioranza non assoluta dei diritti di voto esercitabile in assemblea ordinaria che garantisce cmq la possibilità di determinare lo svolgimento dell’attività partecipata. → collegata all’azionariato diffuso si parla di collegamento fra società ogni qual volta la partecipazione sia tale da non essere sufficiente x determinare le strategie della società partecipata ma cmq tale da rendere irrealistico che l’attività sociale possa essere indirizzata dagli altri soci. L’art 2359 presume relazione di collegamento in presenza di partecipazione del 20% del K sociale (10 nelle società quotate in borsa). = potenzialità di condizionamento degli equilibri di potere (convocazione assemblea, impugnazione delibere e assembleari, promozione azione di responsabilità verso gli amministratori senza passare attraverso autorizzazioni assembleari, potere di promuovere procedura di controllo giudiziario ex art. 2409).

Di scarso rilievo giuridico il collegamento, ben + articolato il controllo: 1. come fattispecie generatrice dell’obbligo di redigere un bilancio consolidato 30 delle attività che si imputano alle società in relazione (relazione di sintesi della dimensione economica, patrimoniale e finanziaria) 2. divieto di acquistare azioni della controllante L’esercizio del potere di direzione: considerazioni generali – riflettono il problema del cattivo esercizio del potere di indirizzo che porta ad assumere scelte gestorie contrarie ai principi di ragionevolezza e pregiudizievoli x l’integrità del patrimonio sociale – presupponendo se non sia configurabile un’autonoma responsabilità a chi ha indirizzato tali scelte.

La disciplina della direzione e coordinamento di società – è rintracciabile negli artt 2497ss – l’ordinamento muove dalla premessa che dove vi sia moltiplicazione di figure soggettive di imputazione di attività che rappresenta l’essenza del modello di organizzazione definibile come “gruppo”.

La dove una società possieda partecipazioni di altre società in misura in misura tale da attribuire di influenzarne e dirigerne l’attività, può essere un elemento fisiologico la necessità di prescindere dall’interesse delle singole società, ma può costituire pregiudizio x coloralo la cui soddisfazione degli interessi è legata alla conservazione patrimoniale delle singole società. ▼

29

Non necessariamente coincide con l’ipotesi in cui la partecipazione è pari alla maggioranza del capitale sociale bilancio consolidato (si compone di conto economico, stato patrimoniale e nota integrativa) elaborato dalla società posta al vertice di un gruppo societario (capogruppo).

L'obbligo di redazione viene attribuito mediante alle società cooperative e mutue assicuratrici che controllano una società di capitali, ma anche alle società di capitali che controllano altre imprese (di qualsiasi forma giuridica).

Ai fini della disciplina del bilancio consolidato il concetto di controllo è più esteso rispetto a quello tipizzato dal legislatore all'interno del codice civile (art. 2359), considerando anche le imprese nelle quali è esercitabile la maggioranza dei diritti di voto in virtù di accordi con i soci della stessa impresa controllata (quindi controllo per effetto di patti parasociali).

Le società al vertice di gruppi di modeste dimensioni sono esonerate dalla redazione del bilancio consolidato.

30

124

Da qui un triplice intervento → PRINCIPI REGOLATORI DEL FENOMENO DEL GRUPPO DI SOCIETA’: 1. obbligo di pubblicità ex 2497bis:  attraverso l’iscrizione in 1 sezione speciale del registro delle imprese dedicata alle società poste a potere di direzione e coordinamento (la cui mancata attuazione e cancellazione se tale potere viene meno, rende gli amministratori della società responsabili dei danni sofferti dai soci e dai 3 a causa della mancata conoscenza di tale rapporto)  Obbligando la società ad indicare tale situazione di soggezione anche nei propri atti e corrispondenza 8 anche in questo caso l’inadempimento rende gli amministratori responsabili dei danni derivanti ai soci e ai terzi) 2.

obbligo di trasparenza – concerne i modi di esercizio del potere di direzione:  ex 2497ter obbligo a carico degli amministratori della società che soggiace al potere di direzione e coordinamento di motivare analiticamente le scelte gestorie che si uniformano alle direttive ricevute, individuando quale sia l’interesse x la società ad attenervisi.

Nelle società che fanno appello al mkto del capitale tale obbligo ex 2391bis è + stringente prevedendo anche che la società deve definire a monte standard e regole di comportamento che assicurino modalità trasparenti delle decisioni gestorie. Vi è poi l’obbligo di dare conto delle decisioni influenzate dalla holding nella relazione di gestione allegata al bilancio

3.

Responsabilità – ex 2497 x la società che detiene tale potere nel caso il suo non corretto esercizio costituisca danno x il patrimonio della società che vi è sottoposta. Poi resp. Verso i creditori se tale esercizio provochi insufficienza del patrimonio (netto)

Tutela x i creditori della società sottoposta a direzione e coordinamento d parte di holding e dai creditori soci esterni.

I soci esterni possono:  ovviare alla mancata attivazione da parte della società – (che pure resta legittimata ad agire x ristoro danni vuoi con l’azione ordinaria ex 2392 e 2393…pg 355) Gli altri effetti dell’esercizio del potere di direzione .

Alternativo al gruppo e il patrimonio destinato.

Ci interessiamo del diritto societario del cc (no diritto bancario, procedure, ecc) è quindi essenziale analizzare la nozione di collegamento e controllo – il fenomeno del grippo viene regolamentato in modo che gli interessi collimano con quelli delle società dell’intero gruppo. Il legislatore cerca di arginare eventuali distorsioni dovute all’articolazione delle imprese Fondamento responsabilità del socio di controllo: 1. regola generale ex 2043 (carattere illecito, abusivo della condotta) 2. dovere comportamento in buona fede ex 1175 e 1375 attesa la natura contrattuale del fenomeno societario 3. identificando l’esercizio di potere e coordinamento come obbligazione a contenuto gestorio dell’interesse sociale ex art 2028 e come autonoma fonte di obbligazione ex 1173 Non basta che il potere sia male esercitato ma occorre invece che lo stesso non sia neppure finalizzato alla realizzazione di un interesse comune x essere posto al servizio di un interesse proprio di chi lo esercita non realizzabile se non con pregiudizio del patrimonio sociale. ► interesse in conflitto con quello sociale e pregiudizio del patrimonio società Partiamo dal Art. 2359 comma 3 ci da la nozione di COLLEGAMENTO: Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.

125

Se la società è chiusa la concentrazione di 1/5 fa automaticamente riconoscere il rapporto di collegamento se è quotata basta 1/10.

All’ipotesi di collegamento di applica la disciplina di trasparenza e in parte repressiva che sotto il nome di disciplina di controllo e coordinamento.

Data l’entità sei voti in assemblea si presume influenzare decisioni dei soci in assemblea.

L’influenza potrebbe dipendere da rapporti contrattuali (es a) è l’unica fornitrice di b) – influenza economica). Ci interessiamo però dell’influenza esercitata attraverso i diritti di voto in assemblea ordinaria. C’è influenza notevole ma non controllo. L’influenza notevole va dimostrata da chi vuole far riconoscere il rapporto di collegamento ai fini dell’applicazione della disciplina di direzione e coordinamento di società.

Quando si configura collegamento (= forma – stingente di rapporto tra di società x cui c’è influenza notevole ma non c’è controllo vero e proprio) ci si riferisce alle indicazioni ad hoc da riportare nella relazione del bilancio → ogni partecipazione di debito e credito che la società partecipante ha nei confronti delle collegate, sia nello stato patrimoniale che nel conto economico.

Esigenza di trasparenza rispetto ai flussi finanziari e rapporti creditori tra partecipante e collegata.

Poi devono essere indicati i criteri con i quali sono state valutate le partecipazioni delle società collegate.

Poi l’indicazione di tutte le società collegate alla capogruppo e l’indicazioni dei rapporti intercorsi fra queste società.

Tutto ciò x limitare il rischio del fenomeno del gruppo = l’interesse del gruppo non sempre coincide con interesse controllate.

Poi allegare al bilancio il bilancio delle società collegate ▼ Il bilancio deve essere conformato in maniera tale da dare tutte le informazione rilevanti dei rapporti tra controllate e controllante. 

IL CONTROLLO31 Art. 2359 comma 1-2: - [1] Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

- [2] Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Rapporto + stingente che si può realizzare in diversi modi: 1. controllo interno di diritto – non c’è solo possesso di una parte dei voti - ma della maggioranza assoluta dei voti esercitabile nell’assemblea ordinaria = possibilità automatica di determinare le decisioni dell’assemblea e quindi le scelte imprenditoriali della società, scelta compresa dei gestori ,divisione utili ecc. si parla di controllo interno xché esercitato attraverso il voto, di diritto xché operazione aritmetica.

2.

controllo interno di fatto – quando un’altra società impone i voti non tali da rappresentare una maggioranza aritmetica assoluta ma tali da determinare influenza dominante nell’assemblea ordinaria (ossia indirizza le decisioni dell’assemblea).

3.

controllo esterno di fatto - alcune società abbiano vincoli contrattuali tali x cui la società economicamente dominante sull’altra è in grado di controllarne le scelte imprenditoriali.

Se questo fenomeno del fenomeno contrattuale è tale da determinare le scelte determina un controllo se c’è grado di influenza meno forte determina l’influenza notevole del collegamento.

31

Il controllo costituisce fatto che fa sorgere a carico della società controllata il divieto di acquistare azioni della controllante – se non con l’osservanza degli stessi limiti previsti per le azioni proprie (2359bis)

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I rapporti contrattuali possono comportare a volte controllo a volte coordinamento.

Il controllo interno cioè quello esercitato con il voto rileva anche se indiretto = ossia x valutare il peso della controllante sulla controllata, vengono computati anche i voti che spettano a società a loro volta controllate dalla stessa capogruppo, a società fiduciarie e a interposta persona cioè a tutti quei soggetti che comunque contano nel modi in cui istruiti dalla controllante. Xché si presuppone che la società controllata faccia comunque l’interesse della capogruppo (sarebbe altrimenti facile eludere la disciplina sul controllo) .

Non si sommano invece i voci che spettano alla stessa controllata per conto di 3 in quel caso è chiaro che la controllante determina il voto non nel proprio interesse ma nell’interesse del socio mandante → controllo interno indiretto = realizzato in parte combinando i propri voti e in parte attraverso i soggetti tenuti a comportarsi come la controllante vuole o x rapporto contrattuale o perché legate da rapporto fiduciario.

Come si realizza il controllo? Questo è un tipico esempio di controllo a catena (nell’ipotesi di controllo interno, la società A possiede direttamente il 51% dei diritti di voto della società B che possiede il 51% dei diritti di C. In questo modo A spa controlli attraverso la propria controllata B la società C. Perché i gruppi tendono ad organizzarsi a catena? Si determina in questo modo il cd EFFETTO A CATENA = con investimenti inferiori rispetto a quello che costerebbe possedere l’intero capitale di tutte le società della catena, ottenendo il 51% si controllano società. Più la catena si allunga, più l’investimento necessario x controllare la serie di società si abbassa. Questo xché il controllo di diritto consente di lasciare la metà dell’investimento che sarebbe necessario x avere tutto il potere di una controllata ma investire solo quanto necessario a determinare cmq le scelte più importanti.

Il rischio è legato all’imposizione della società dominante.

Ci sono ipotesi di controllo congiunto – legge antitrust in cui la nozione di controllo è nozione allargata. Nel codice civile troviamo invece ipotesi di controllo congiunto solo con riferimento ai patti parasociali.

A e B possono accordarsi con contratto per influenzare le scelte imprenditoriali delle società a cui partecipano. Occorre rispettare:  il patto non può superare i 5 anni  se società aperte, deve essere dichiarato ogni volta che si riunisce l’assemblea  società quotata – specifico regime pubblicitario (consob, iscrizione registro imprese, stampa quotidiana) per dare ampia informazione al mercato.

Questo vale anche se i soci non raggiungono posizione di controllo – basta il patto parasociale.

SOCIETÀ CONTROLLATA APERTAMENTE IN MATERIA ARITMETICA – (maggioranza diritto di voto esercitabile in assemblea ordinaria) si pongono problemi nell’ottica alle categorie di azioni che di diritti assegnabili in SRL. Come si conteggiano i voti? E’ raro che tutte le azioni ordinarie o quote con gli stessi diritti. I voti rilevanti sono quelli che possono esser esercitati nelle decisioni che scelgono, revocano, stabiliscono la responsabilità degli amministratori = tutte quelle scelte rilevanti x la scelta dei gestori → questi sono i voti che vanno conteggiati per valutare la posizione di controllo in termini di diritto. Soluzione coerente con l’idea che il proprietario dell’impresa e gli azionisti determino le scelte dei gestori.

CONTROLLO DI FATTO – (≠ controllo diritto che è matematico come maggioranza dei voti) si configura tale in virtù del particolare aspetto che la società assume, determinando all’interno il n. dei diritti di voto determinanti le scelte. dei gestori. Di fatto xché non vi è 1 soglia specifica ma dipende dalla composizione dell’azionariato. Se è azionariato diffuso con molti soci anche se questi non hanno la maggioranza assoluta del capitale sociale questi possono esercitare l’esito della revoca o nomina gestori (es con un 20% si può contrastare scelta gestione).

Possono pure accordarsi prima come votare in assemblea.

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Il controllo di fatto interno deriva da rapporti contrattuali (es A acquista tutta la merce di B) è chiaro che le scelte di A condizioneranno B. Oltre la dipendenza economica, si ha controllo esterno quando 2 società sono sottoposte a comune controllo di una persona fisica quindi ci sono rapporti contrattuali.

O la previsione di contrasti di rapporti manageriali.

Il problema è far si che l’interesse della singola società sia sacrificato da quello del gruppo.

La nozione di controllo - Si presume che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento bilanci o che comunque che esercita controllo ex 2359.

Il 2359 è essenziale x definire il rapporto di direzione e coordinamento.

La natura economica della nozione di gruppo non è l’unico indice ma nel 2359 è indice essenziale.

La disciplina della direzione e del coordinamento si applica sicuramente: ipotesi di controllo interno attraverso esercizio del voto (stesse materie in cui le società sono tenute al bilancio consolidato) controllo esterno – determinato da rapporti contrattuali.

L’ipotesi del collegamento fra società invece presuppone la dimostrazione di un rapporto di direzione e coordinamento.

Oltre l’ipotesi di controllo interno vi sono ipotesi nelle quali le società concludono accordi di dominio – non c’è un rapporto diretto di controllo interno o esterno ma sottomissione volontaria della società al coordinamento e direzione di una società diversa a prescindere dagli accordi azionari che intercorrono.

Il gruppo è innanzitutto 1 fenomeno economico = la legge da solo indicazione sui rapporti. Il riconoscimento di un rapporto di direzione unitaria comporta tuttavia l’applicazione della disciplina: 1. regole sulla trasparenza e informazione 2. regole sulla responsabilità 3. sul diritto di recesso del socio 4. sui finanziamenti del gruppo la prova contraria al rapporto di direzione dovrà essere data dalla capogruppo.

Se siamo al di fuori di contratti di dominio (2359) la prova sarà a carico di chi vuole far valere l’applicabilità di tali norme.

1- indicazioni del loro stato di appartenenza al gruppo, iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese (se manca gli amministratori sono personalmente responsabili che la mancanza di informazione può arrecare ai soci o ai 3°) 2- indicazioni delle relazioni all’interno del gruppo, es. nota dell’ultimo bilancio della società capogruppo. Gli amministratori devono illustrare i rapporti con le altre società del gruppo.

3- Quando la controllata viene sottoposta alla direzione e controllo di una capogruppo le decisioni così formulate devono essere divulgate e dotate di specifica motivazione riassunta nella relazione finale Il diritto di recesso del socio nei gruppi di società L’art. 2497 quater disciplina tre particolari cause di recesso del socio di società sottoposta ad attività di direzione e coordinamento atte a garantire al socio un’ampia possibilità di recesso allorché la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società muta sensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo, le condizioni dell’investimento

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siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del comportamento dei suoi amministratori.

Il socio può recedere: a.

«quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento dello scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterano le condizioni di rischio dell’investimento».

Il mutamento dello “scopo sociale” evoca ipotesi di trasformazioni ‘eterogenee’, ossia da società lucrative in società mutualistica oppure da società lucrativa in ente non societario (vedi al riguardo l’art. 2500 septies). Il mutamento dell’oggetto sociale preso in considerazione è quello che determina l’esercizio da parte della società di una diversa attività che altera l’originario ‘grado’ di rischio imprenditoriale.

b.

se la società condannata x abuso di direzione e controllo - quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento al risarcimento del danno a norma dell’art. 2497;

c.

quando la controllata esce dal gruppo o 1 società precedentemente autonoma entra in un gruppo. - «all’inizio e alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto».

In ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo  il recesso da società soggetta al controllo con azioni quotate in mkt regolamentati e visto con sfavore anche xché è + agevole la trasferibilità delle azioni come valida alternativa Il legislatore considera che l’ingresso e l’uscita di una società rispetto ad un gruppo cambia le condizioni di esercizio dell’impresa sociale e, quindi, è idonea ad alterare le condizioni di rischio della partecipazione all’investimento del socio.

Per questa ragione il socio deve poter uscire dalla società esercitando il recesso, ⇒

a meno che si tratti di una società con azioni quotate in mercati regolamentati: (in tal caso la partecipazione sociale può essere agevolmente venduta)

⇒

a meno che venga promossa un’OPA (anche in tale caso la partecipazione sociale può essere venduta a chi promuove l’offerta di acquisto) in presenza del quale è già consentito al socio di dismettere la partecipazione, cosicché non vi è ragione di attribuirgli anche il diritto di recesso.

NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso all’adozione della deliberazione.

1.

nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarcimento del danno ai sensi del 249732. Il recesso non può essere parziale.

L’esercizio del diritto di recesso: – se dovuto a ∆ dello statuto il socio ha 15 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese – se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio è venuto a conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto Art. 2497 - Responsabilità - [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società.

129 32

ABUSO Art. 249733 si occupa innanzitutto di come si è svolta in generale l’attività di direzione

e coordinamento occupandosi di dare specifica importanza ai cd vantaggi compensativi L’abuso vi è quando a fronte di un danno arrecato ad una delle consociate non vi sia vantaggio che ha compensato tale danno. Questo xché è normale che un organismo organizzato in gruppo vi possano essere sacrifici e compensazioni. Si va a valutare l’interesse complessivo del gruppo e i danni vanno sanzionati solo quando non vi è compensazione di tale pregiudizio.

Responsabile dell’abuso: La società capogruppo innanzitutto e chi ha comportato il fatto lesivo, quindi l’amministratore. Ma anche la società destinataria dell’arricchimento ingiustificato (es l’altra controllata a cui sono state riversate le risorse della società danneggiata – non compensata) Recesso: il socio della controllata può recedere anche x regole collegate all’appartenenza al gruppo: 1- Se la capogruppo modifica la sua struttura organizzativa in maniera rilevante 2- quando la controllata esce dal gruppo 3- quando 1 società precedentemente autonoma entra in un gruppo 4- se la società condannata x abuso di direzione e controllo Disciplina del finanziamento nel gruppo: esigenza dei creditori sociali di non vedersi privati, a vantaggio del socio di controllo 2497quinques → quando la capogruppo finanzia una controllata si applica la regola che caratterizza la srl rispetto la postergazione X cui il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.

Quando 1 società del gruppo è sottocapitalizzata e si giustificherebbe 1 conferimento, il finanziamento fatto della capogruppo viene trattato come se fosse un apporto di k. Quindi il capitale non può essere restituito se non dopo che siano stati rimborsati tutti gli altri Trattamento della capogruppo come socio direttamente interessato alla capitalizzazione della società – cioè la valutazione che si fa è di questo tipo – data la sottocapitalizzazione e presunta la crisi finanziaria dell’impresa si presume che il socio abbia non finanziato ma inteso conferire ulteriore capitale – in relazione al suo finanziamento cui viene postergata rispetto tutti gli altri crediti e finanziamenti dei soggetti che sono titolari a ragione titolari della pretesa.

33

Responsabilità - [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.

- [2] Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.

- [3] Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.

- [4] Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.

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DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA’ Gli articoli da 2497 a 2497 septies recano una disciplina generale in materia di gruppi di società.

In realtà il legislatore non ricorre all’espressione ‘gruppo’: egli delimita il fenomeno al quale applicare la relativa disciplina facendo ricorso agli elementi della ‘direzione’ e del ‘coordinamento’ (art. 2497, comma 1). E’ appunto mediante l’attività di direzione e di coordinamento esercitata da una società nei confronti di una o più altre che le società (quella che dirige e coordina; quelle dirette e coordinate) cessano di esistere come ‘atomi’, cioè isolatamente l’una dalle altre, ed entrano a far parte di una ‘molecola’, cioè di una realtà economica articolata ma unitariamente rilevante perché frutto di un unitario disegno imprenditoriale. A questa realtà si suole dare il nome di ‘gruppo’.

Il controllo L’attività di direzione e di coordinamento solitamente suppone un legame di controllo tra la società che dirige e coordina e le società dirette e coordinate. E’ quanto afferma l’art. 2497 sexies, a norma del quale «ai fini di quanto previsto dal presente capo, si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art.

2359». a. A questo proposito occorre anzitutto ricordare che l’art. 2359 – immutato nella sua formulazione rispetto al vecchio testo – reca: • ai numeri 1 e 2 del comma 1, la definizione rispettivamente del controllo interno di diritto e del controllo interno di fatto: per ‘controllo interno’ intendendo quello derivante dalla partecipazione di una società in altra società; • al numero 3 del comma 1, la definizione di controllo mediante vincoli contrattuali; • al comma 2 la definizione di controllo indiretto (configurabile soltanto in caso di controllo interno): se A controlla B e B controlla C, allora A controlla C; b. Relativamente alle società e agli enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci, si fa presente quanto segue: • il comma 1 dell’art. 25 del decreto legislativo n. 127/1991 – che ha dato attuazione nel nostro ordinamento alla IV e alla VII direttiva comunitaria in materia rispettivamente di conti annuali e di conti consolidati – obbliga le società di capitali che controllano un’impresa a redigere il bilancio consolidato; • l’art. 26 del d.lgs. n. 127/1991 definisce il controllo attraverso il richiamo dell'art.

2359, comma 1, n. 1 e 2, del codice civile; inoltre amplia i confini del controllo considerando controllate:  le imprese su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare un’influenza dominante, quando la legge applicabile consente tali contratti o clausole;  le imprese su cui un’altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto.

Coordinamento fra società L’art. 2497-septies stabilisce che «le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e di coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti».

La disposizione fa riferimento al contratto o alle clausole (inserite negli statuti delle società interessate) diretti a sancire il riconoscimento di un’attività di direzione e coordinamento, che è giuridicamente attribuita ad una delle società e che si impone alle altre, in vista del raggiungimento di obiettivi ulteriori rispetto a quelli che ciascuna, “atomisticamente” considerata, potrebbe raggiungere. Dunque tale contratto o tali clausole: - indicano il soggetto cui è attribuito l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento e regolano le modalità di tale esecizio; - determinano la durata del rapporto, i criteri e le condizioni di adesione al (e di recesso dal) gruppo; - possono assegnare i ruoli nell’ambito del gruppo ed istituire organismi collegiali 131 di

LE VICENDE DELL’ORGANIZZAZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI COSTITUZIONE La costituzione delle società di capitali ≠ dalle società di persone (dove il processo formativo si compie istantaneamente con la stipula del contratto sociale – l’iscrizione nel registro delle imprese è solo requisito regolarità società commerciale) è il risultato di un procedimento ↓ 1 sequenza di atti in diversa misura strumentali alla produzione dell’effetto costitutivo finale. Uniforme x tutte le società di k passa attraverso 2 fasi: 1. la stipula dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico 2. iscrizione del documento così formato nel registro delle imprese Elemento imprescindibile x l’effetto costitutivo è l’iscrizione al registro delle imprese.

Oltre la forma contrattuale la SPA e la SRL possono costituirsi anche x atto unilaterale (2328 e 2463).

Le regole che governano l’attività sociale possono essere contenute nel solo atto costitutivo oppure come di solito avviene in un documento materialmente distinto che è lo statuto.

In generale, mentre l’atto costitutivo contiene, oltre alla manifestazione di volontà di costituire la società, i soli dati essenziali della struttura organizzativa.

Lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società 2328.

Nella SRL tali norme sono già nell’atto costitutivo.

Nel caso di ≠ atto costitutivo e statuto prevalgono le norme di quest’ultimo.

Le modalità di stipulazione dell’atto costitutivo possono ∆ col mutare del tipo di società prescelto dai soci x l’esercizio dell’attività.

2 sono le modalità: 1. la costituzione E’ la regola x tutte le società di capitali. simultanea L’atto costitutivo è stipulato e il capitale integralmente sottoscritto direttamente da coloro che assumono l’iniziativa, i soci fondatori.

2. la costituzione Prevista solo x le società azionarie nell’intento di favorire iniziative per pubblica economiche che necessitano già nella fase iniziale di ingenti mezzi sottoscrizione da attingere sul mkto. Ex.2333 e ss,le fasi essenziali sono: a.

b.

c.

d.

predisposizione, da parte di promotori, di un programma indicante: oggetto, capitale della società e le principali disposizioni dell’atto costitutivo. Tale programma deve essere depositato presso un notaio, prima di essere reso pubblico.

I promotori sulla base di 1 programma procedono alla raccolta delle sottoscrizioni delle azioni presso il pubblico e curano che i sottoscrittori, entro un termine (non sup1 mese) effettuino il versamento (art. 2334 c1) x il 25% dei conferimenti in denaro I promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che delibera sul contenuto dell’atto costitutivo, sulla nomina di amministratori e collegio sindacale e, quando previsto, del soggetto cui è affidato il controllo contabile.

L’assemblea è validamente costituita con il 50% dei sottoscrittori ognuno dei quali ha 1 voto a prescindere dal n° delle azioni possedute.

Le deliberazioni sono adottate a maggioranza ma quelle relative alla modificazione del programma richiedono il consenso unanime.

Esaurita l’assemblea chi vi ha preso parte, anche in rappresentanza d’assenti, stipula l’atto costitutivo.

Ha scarsa applicazione x la sua complessità.

I dati che formano il contenuto dell’atto costitutivo sono elencati ex 2328 x la SPA e la SAPA e ex 2463 x la SRL – sono appunti quelli relativi alla struttura della società: nome, denominazione, sede, n. azioni assegnate a ciascun socio nelle società azionarie (sono ammesse azioni senza indicazione del valore nominale) ovvero le quota di partecipazione nella SRL. Nella SAPA la denominazione sociale deve contenere altresì l’indicazione del nome di almeno 1 dei soci accomandatari.La denominazione della società. L’attività che costituisce l’oggetto sociale (= tipo di attività economica che sarà svolta dalla società). L’ammontare del 132

capitale sottoscritto e di quello versato non inferiore al k minimo individuato x legge (120.000,00 x SPA e SAPA e 10.000,00 x SRL).

Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura nonché nella SRL i conferimenti di ciascun socio.

Il n. degli amministratori con il nomi di coloro che hanno la rappresentanza della società , dei componenti del collegio sindacale nonché la nomina dei primi amministratori e sindaci. Nella SRL la legge (in ragione della ≠ disciplina dell’amministrazione e del controllo) si limita a chiedere l’indicazione dei soggetti a cui è affidata l’amministrazione e degli eventuali cui è affidato il controllo contabile.

Questo almeno x il sistema tradizionale.

Con riguardo agli altri sistemi è previsto che: • L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema dualistico deve contenere il n. dei componenti e la nomina dei primi membri del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza.

• L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema monistico deve contenere n dei componenti e la nomina del solo consiglio di amministrazione Tanto nelle società azionarie non quotate quanto nelle SRL a TI a tutti i soci è attribuito il diritto di recedere ad nutum dalla società con preavviso di almeno 6 mesi o se prolungato dallo statuto 1 anno.

Le regole contenute nell’atto costitutivo - oltre i date relativi alla struttura di cui sopra, può contenere anche regole concernenti il funzionamento della società.

In mancanza soccorre la disciplina legale del tipo (nella SPA es in assenza di diversa regola statutarie, la distribuzione degli utili, il sistema di amministrazione e i poteri degli amministratori sono regolati ex 2433 e 2380).

Le regole contenute nell’atto costitutivo assumono pertanto rilievo ove siano dirette a derogare o integrare la disciplina legale, adattandola alle esigenze concrete dei soci e alle caratteristiche dell’iniziativa economica intrapresa – tale autonomia statutaria si presenta con una differente ampiezza nei diversi tipi di società di capitali: molto estesa nella SRL e tende a ↓ nelle società azionarie e ancor + nelle SPA aperte ex 2325bis.

Nell’atto costitutivo o statuto della SRL o delle società aperte chiuse (oltre che società di persone) è possibile devolvere ad arbitri, soggetti terzi estranei, in deroga all’autorità giudiziaria, la decisione di controversie fra soci, soci e società.

Le condizioni per la costituzione sono individuate in via generale per tutte le società di K dall’art 2329: 1. integrale sottoscrizione del K sociale (≠ da integrale versamento) 2. rispetto delle previsioni relative all’esecuzione dei conferimenti e alla stima dei conferimenti in natura e crediti – sin dal momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato il 25% del conferimento in denaro – presentata una relazione di stima con la descrizione dei bene o dei crediti conferiti allegata all’atto costitutivo (esperto designato dal tribunale x SPA e SAPA – il controllo notarile è di legalità volto alla verifica della completezza documentale dell’atto costitutivo, non di merito; professionista qualificato come nella SRL).

Qualora la società SPA o SRL costituita per atto unilaterale –cd unipersonalità originaria – l’unico socio fondatore è tenuto a versare presso 1 banca l’intero ammontare dei conferimenti in denaro contestualmente alla sottoscrizione dell’atto costitutivo.

Nella SRL – si consente in alternativa la stipula di una polizza fideiussoria assicurativa o bancaria in sostituzione del contante.

L’iscrizione nel registro delle imprese – deve avvenire entro 90gg dall’atto costitutivo.

Sina dalla stipula dell’atto costitutivo si crea un vincolo di indisponibilità sulla parte dei conferimenti in denaro già versata dai soci.

Il notaio rogante l’atto costitutivo è tenuto a provvedere entro 20gg al deposito presso il registro delle imprese. Qualora egli non provvedesse ciascun socio ha facoltà di provvedervi a spese della società.

L’ufficio del registro delle imprese verifica le regolarità formale della documentazione e il contestuale deposito dell’atto costitutivo con l’iscrizione al registro da parte della società.

L’iscrizione al registro: 133

• •

ha efficacia costitutiva = per effetto del iscrizione la società acquista personalità giuridica. Sarà quindi consentita l’integrale applicazione della disciplina del tipo di società indicato nell’atto costitutivo.

Ha effetto dichiarativo positivo tipico della pubblicità commerciale. Non è immediata come l’efficacia costitutiva ma si produce dopo 15 gg dalla data di iscrizione.

Il controllo della stima dei conferimenti. Gli acquisti pericolosi – nella SPA l’organo amministrativo è tenuto a controllare entro 180gg dall’iscrizione della società le valutazioni contenute nella relazione di stima dei conferimenti di beni in natura e crediti. Se riscontra che il valore di tali beni è inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore delle azioni liberate tramite conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il k sociale mediante annullamento delle azioni che risultano scoperte. – il socio può colmare in denaro la differenza o recedere dalla società con diritto, ove ancora possibile, alla restituzione del bene conferito in natura. 2343.

Ciò non è previsto x la SRL anche se un controllo dovrebbe ritenersi implicito in virtù del cd.

Dovere di diligenza.

Disincentivare comportamenti fraudolenti, volti ad eludere nella fase costitutiva l’obbligo di stima dei conferimenti in natura e crediti sta a fondamento della disciplina dei cd. Acquisti pericolosi (2343 – 2465).

In tutte le società di k, la legge considera pericolosi gli acquisti da parte della società di beni o di crediti: • Effettuati nei 2 anni dall’iscrizione della società al registro delle imprese (tranne che in presenza di aumento di k sociale) • Per non meno di 1/10 del k sociale • In cui controparti della società siano promotori, fondatori, soci o componenti l’organo amministrativo • Non conclusi a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società ne sul mkt regolamentato o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.

Tali acquisti pericolosi sono assoggettati ad una disciplina analoga a quella prevista x i conferimenti in natura. L’alienante deve presentare una relazione giurata di stima che deve contenere descrizione beni e metodo valutazione adottato e deve chiudersi con attestazione che il valore dei beni o crediti acquistati non è inferiore al corrispettivo.

L’acquisto va autorizzato: 1. dall’assemblea ordinaria nelle società azionarie 2. ex 2465 dai soci salvo ≠ disposizione nell’atto costitutivo nella SRL la violazione di tale disciplina determina la responsabilità solidale dell’alienante e dei componenti l’organo amministrativo x i danni causati dalla società ai soci e ai terzi.

L’attività svolta in nome della società prima dell’iscrizione nel registro delle imprese è regolata dal codice (2331) soprattutto x individuare se e entro quali limiti la società una volta costituita, risponda delle obbligazioni contratte in pendenza di iscrizione entro i 90gg richiesti.

L’esercizio di attività d’impresa in nome della società prima dell’atto costitutivo, o quando questo ha perso efficacia, si colloca al di fuori del 2331: i conferimenti non sono ancora o non sono + vincolati all’esito del procedimento di costituzione di una società di k – si può configurare società di fatto fra coloro che hanno preso parte all’attività (snc irregolare o ss a seconda della natura commerciale o meno della società).

Ex 2331 si ritiene che gli atti compiuti siano validi ed efficaci e si divide fra: • imputazione di effetti attivi “diritti” – che si imputano automaticamente alla società una volta costituita senza necessità di specifica approvazione da parte dei competenti organi sociali • effetti passivi “obbligazioni” – sono solidalmente e illimitatamente responsabili coloro che hanno compiuto l’atto (coloro che hanno agito) a prescindere se componenti l’organo amministrativo o meno; i singoli soci che pur non compiendo l’atto, l’hanno nell'atto costitutivo o con atto separato deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione.

Gli effetti passivi compiuti prima dell’iscrizione non ricadono automaticamente in capo alla società costituita. La società ne può assumere la responsabilità solo se successivamente all’iscrizione abbia approvato l’operazione.

134

Particolarità: - Nella società di k costituita x atto unilaterale → delle obbligazioni derivanti da operazioni anteriori all’iscrizione risponde necessariamente in solido con coloro che hanno agito anche il socio unico. Cd responsabilità da posizione che sussiste anche qualora il fondatore non ha condiviso l’operazione.

Per le società azionarie vige divieto di emissione di azioni prima dell’iscrizione.

Nullità della società → la disciplina ≠ da quella comune dei contratti Le cause di nullità, avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, sono fissate in modo restrittivo ex 2332: 1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico 2. illiceità dell’oggetto sociale 3. mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. ≠ l’atto costitutivo ex ante può essere dichiarato nullo x qualsiasi violazione norme imperative ≠ possono essere dichiarate nulle le singole clausole anche dopo l’iscrizione ≠ che x i contratti – tutte le cause di nullità della società iscritta, possono essere eliminate prima che intervenga la sentenza dichiarativa della nullità. Purché di tale eliminazione sia stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

- [2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese.

- [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.

- [4] La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori. gli acquisti pericolosi E’ possibile conferire beni diversi dal denaro: i beni in natura e i crediti. gli art 2343 bis e 2465 si occupano della disciplina dei cosiddetti acquisti pericolosi.

Infatti, la normativa in questione si occupa di evitare il verificarsi di comportamenti fraudolenti atti a eludere l'obbligo di stima dei conferimenti dei beni in questione. Si vuole evitare, in pratica, che i soci offrano come conferimento beni il cui valore sia inferiore a quello delle azioni liberate a causa del conferimento stesso. La legge considera pericolosi gli acquisti di beni in natura o crediti effettuati nei due anni dall'iscrizione della società nel registro delle imprese, come anche quelli per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale; ancora pericolosi sono gli acquisti in cui controparti della società siano promotori, fondatori, soci o amministratori nonché quegli acquisti non conclusi a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della società, né su di un mercato regolamentato o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o amministrativa. l'alienante dei beni in questione deve presentare una relazione giurata di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale e, nelle s.r.l., da parte di un esperto qualificato ex art2465. Nella relazione devono essere presenti la descrizione dei beni o dei crediti, i criteri di valutazione adottati, l'indicazione del valore di ciascun bene o credito e, soprattutto, la relazione deve attestare che il valore dei beni o dei crediti non sia inferiore al corrispettivo. Nelle s.p.a. l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria.

Nelle s.r.l. l'acquisto deve essere autorizzato con decisione dei soci, salvo diversa indicazione contenuta nello statuto. l'alienante e l'organo amministrativo sono responsabili in solido per i danni causati alla società o a terzi a causa della violazione della disciplina sugli acquisti pericolosi.

MODIFICAZIONI STATUTARIE E RECESSO Atto costitutivo e statuto sono destinati a regolare i rapporti tra soci e dettare le regole organizzative delle società.

Nelle società di k non ogni mutamento della versione originaria del contratto da luogo a ∆ xché a ≠ delle società di persone, non si considera il mutamento dei soci e anche dei soggetti incaricati dell’amministrazione e controllo.

135

Nelle SPA si distingue fra atto costitutivo e statuto il quale pur potendo essere contenuto in un separato documento, costituisce parte integrante del primo, Le ∆ dello statuto: • nella SPA sono attribuite all’assemblea straordinaria – eccezione la delega agli amministratori circa l’↑ o la ↓ obbligatoria di K (ma solo x azione senza valore nominale) •

Le ∆ dell’atto costitutivo nella SRL spettano unicamente all’Assemblea con verbale redatto dal notaio (2480). Voto favorevole della maggioranza dei soci che rappresenti almeno la metà del k sociale - fatto salva la possibilità di delega agli amministratori la decisione circa l’↑ o la ↓ obbligatoria di K sociale.

Dopo l’adozione della deliberazione di ∆ dello statuto, essa va iscritta al registro delle imprese.

Ex 2436 la deliberazione comincia a produrre effetti dal momento dell’iscrizione delle imprese.

L’aumento de k sociale può essere34:

gratuito o nominale

a pagamento

↑ del k e patrimonio x effetto che vengono imputate e k le riserve o gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili – il valore proporzionale della partecipazione del socio rispetto al k sociale non muta. ↑ solo il k nominale – la finalità perseguita è quella di procurare alla società nuovi mezzi finanziari.

Ex 2438 la società non può eseguire ↑ di k se le azione precedentemente emesse non sono integralmente liberate.

Il diritto d’opzione – al fine di evitare il cd annacquamento della partecipazione sociale = che a seguito dell’↑ de k risulti alterato il rapporto tra partecipazioni dei soci e ammontare complessivo del K sociale e che, di conseguenza sia i diritti amministrativi che quelli patrimoniale vengano intaccati, sia nella SRL (chiamato anche diritto di sottoscrizione) che nella SPA vengono attribuiti ai soci diritti di opzione sulle azioni o quote di uova emissione (nonché delle obbligazioni convertibili in azioni) in misura proporzionale alle azioni o quote già possedute. – il diritto va esercitato entro 30 gg.

Regole x il diritto di opzione: SPA non quotata

I soci hanno diritto di prelazione a condizione che abbiano manifestato l’intento di sottoscrivere anche le azioni non optate

SPA quotata

La prelazione non è riconosciuta ai soci i quali se vogliono rafforzare la propria partecipazione possono acquistare i diritti sul mkto

SRL

La prelazione ricorre solo se prevista dalla decisione di aumento del K sociale. La modalità è rimessa ai soci così come l’esclusione o limitazione del diritto di opzione nell’atto costitutivo.

34

Art. 2438 (1) Aumento di capitale - [1] Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate.

- [2] In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma.

136

Warrants – sono strumenti finanziari aventi natura di titoli di credito, che danno diritto a sottoscrivere, entro una determinata data di scadenza, una certa quantità di azioni o obbligazioni in cambio del versamento di un importo prestabilito oppure ancora da stabilire.

Devono essere offerti in opzione ai soci.

La riduzione « reale » del capitale: 1. La riduzione per perdite – il valore del patrimonio netto risulta inferiore a quello del k sociale – la disciplina è obbligatoria per perdite ≥ 1/3 2. Riduzione sotto il limite legale e azzeramento del capitale - perdite ≥ 1/3 ma tale da portare il k al di sotto del valore del minimo legale. La società non può attendere i risultati dell’esercizio successivo ma deve subito deliberare una riduzione di k, l’aumento alla soglia minima ovvero la trasformazione.

Il diritto di recesso – é stato fortemente rinnovato dalla riforma, per permettere al socio una maggiore tutela in caso di mutamenti significativi della società. 2003 in modo da assicurare tutela + efficace ai soci di minoranza.

E’ agevolato soprattutto nelle società chiuse, nelle quali, in assenza di un mkto di partecipazioni, è difficile conseguire l’intento di uscire dalla società vendendo la propria partecipazione.

Problema che non sussiste nelle società aperte.

Potremmo distinguere 3 cause di recesso; 1. inderogabili 2. derogabili da previsione legislativa 3. cause statutarie (ammesse solo x società chiuse) 1. Cause inderogabili di recesso sono elencate all’art 2437 I° comma: Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti: A. la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società; B. la trasformazione della società; C. il trasferimento della sede sociale all'estero; D. la revoca dello stato di liquidazione; E. l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto; F. la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso; G. le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Sono quindi cause inderogabili di recesso quelle cause che riguardano modificazioni avvenute in corsa che hanno serie ripercussioni nella determinazione della vita della società, oppure sull'attività del socio nell'amministrazione o che eliminino libertà del socio o che ne modifichino l'apporto economico. Sono cause derogabili (cioè eliminabili convenzionalmente) la proroga del termine di durata della società e l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni.

a)

2. Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti: la proroga del termine di durata della società b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari (es introduzione o soppressione del diritto di prelazione) 3.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso

Inoltre quasi x evitare che i soci restino prigionieri diu na società a tempo indeterminato 137

L’art 2437 III comma dispone: Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno

Nella s.r.l. vi é molto più spazio per l'autonomia anche se esistono cause inderogabili legate alle previsioni di intrasferibilità della partecipazione, alla subordinazione del trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi o alle condizioni o limitazioni che impediscono il trasferimento mortis causa.

Queste situazioni sono viste dal legislatore come limitazioni al socio riguardo alla vendita della sua partecipazione in caso in cui questi subisca decisioni da lui non condivise. per questo motivo l'ordinamento ha giustamente previsto in questi casi la libertà del socio di disinvestire la propria partecipazione.

Il recesso nella s.p.a. é disciplinato dalla legge. Tenendo conto del motivo per cui il socio recede, l'ordinamento prevede che questi debba esercitare il recesso entro 15 giorni dall'iscrizione della deliberazione (la deliberazione che ha fatto maturare nel socio la volontà e il diritto di recedere) nel registro delle imprese, oppure entro 30 giorni dall'avvenuta conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto. Questa disciplina é applicabile anche nelle s.r.l. ma limitatamente a quei casi residuali in cui non é espressamente prevista la procedura di recesso nello statuto. per quanto riguarda le società cooperative, il socio può recedere solo interamente: poiché la società cooperativa ha come scopo una prestazione mutualistica, non ha senso recedere ad una sola parte di essa. il socio recede dopo l'accoglimento della sua richiesta da parte degli amministratori, i quali devono esaminarla entro 60 giorni. Lo scioglimento ha luogo dalla comunicazione dell'accoglimento. Gli obblighi terminano entro la chiusura dell'esercizio in corso se il recesso é comunicato nei tre mesi precedenti la fine dell'esercizio stesso, altrimenti con la chiusura dell'esercizio successivo.

Variano da questo schema le società cooperative di lavoro, nelle quali con il recesso termina anche il rapporto di lavoro.

I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale.

Nel caso in cui nella s.p.a. siano state deliberate delle modificazioni significative (elencate nell'art. 2437), é legittimo il recesso di tutti i soci dissenzienti, assenti o astenuti. il recesso non deve riguardare necessariamente tutta la propria partecipazione, ma può anche riguardare solo una parte di essa.

Il recesso nei gruppi di società – 3 ipotesi di recesso → garantire al socio un’ampia possibilità di recesso allorché la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società muta sensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo,le condizioni dell’investimento siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del comportamento dei suoi amministratori.

NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso all’adozione della deliberazione.

Cause: 2. quando la controllante delibera  una trasformazione che implica mutamento di scopo sociale = decidendo ex 2500 septies la trasformazione in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.

138

 una modifica dell’oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento.

3.

nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarcimento del danno ai sensi del 249735. Il recesso non può essere parziale.

4. in ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo  il recesso da società soggetta al controllo con azioni quotate in mkt regolamentati e vista con sfavore anche xché è + agevole la trasferibilità delle azioni come valida alternativa  Se deriva alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, sempre che non venga promossa un’OPA, in presenza del quale è già consentito al socio di dismettere la partecipazione, cosicché non vi è ragione di attribuirgli anche il diritto di recesso.

L’esercizio del diritto di recesso: – se dovuto a ∆ dello statuto il socio ha 15 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese – se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio è venuto a conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto La liquidazione delle azioni nella s.p.a. - la disciplina detta norme dettagliate ex 2437ter e 2437quater al fine di evitare che l’ampliamento delle cause di recesso e la determinazione del valore del rimborso compromettano l’integrità del k sociale e la tutela dei creditori sociali.

Le azioni devono innanzitutto essere offerte in opzione agli altri soci (e ai possessori di obbligazioni convertibili) in proporzione al n. delle azioni possedute. Per la pate non acquistata dai soci possono essere collocate sul mkt. In caso di mancato collocamento presso soci o terzi, vengono rimborsate mediante acquisto della società entro 180 gg dalla comunicazione di recesso.

Se vi sono utili o riserve disponibili la società acquista le azioni del socio (in deroga ai limiti dettati dalla legge per l’acquisto delle azioni proprie) Se non vi sono, gli amministratori devono convocare ‘assemblea straordinaria che può deliberare la ↓ del k sociale o lo scioglimento della società. (I creditori possono opporsi alla ↓ del k e se accolta l’opposizione la società si scioglie).

La liquidazione della quota nella s.r.l. – ex art 2473 commi III e IV36- a ≠ SPA, è escluso che la società possa acquisire la partecipazione del socio recedente posto che l’art 2474 vieta orazioni sulle proprie partecipazioni.

Potranno acquistarla in proporzione alle rispettive quote: gli altri soci, dei terzi se vi è il consenso di tutti i soci.

35

Art. 2497 - Responsabilità - [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società.

36 [3] I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.

- [4] Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o in, mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione. (3)

139

In mancanza il rimborso avverrà mediante le riserve disponibili (e visto la società non può acquisire proprie partecipazioni) la quota del socio finirà x accrescere quella egli altri in proporzione al proprio k. In mancanza di riserve disponibili, vi è la ↓ del k o qualora non possibile, lo scioglimento della società.

TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE Sezione I - Della trasformazione Art. 2498

Continuità dei rapporti giuridici

Art. 2499

Limiti alla trasformazione

Art. 2500

Contenuto, pubblicità ed efficacia dell'atto di trasformazione

Art. 2500 bis

Invalidità della trasformazione

Art. 2500 ter

Trasformazione di società di persone

Art. 2500 quater

Assegnazione di azioni o quote

Art. 2500 quinquies

Responsabilità dei soci

Art. 2500 sexies

Trasformazione di società di capitali

Art. 2500 septies

Trasformazione eterogenea da società di capitali

Art. 2500 octies

Trasformazione eterogenea in società di capitali

Art. 2500 novies

Opposizione dei creditori

Art. 2501

Forme di fusione

Art. 2501 bis

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

Art. 2501 ter

Progetto di fusione

Art. 2501 quater

Situazione patrimoniale

Art. 2501 quinquies

Relazione dell'organo amministrativo

Art. 2501 sexies

Relazione degli esperti

Art. 2501 septies

Deposito di atti

Art. 2502

Decisione in ordine alla fusione

Art. 2502 bis

Deposito e iscrizione della decisione di fusione

Art. 2503

Opposizione dei creditori

Art. 2503 bis

Obbligazioni

Art. 2504

Atto di fusione

Art. 2504 bis

Effetti della fusione

Art. 2504 ter

Divieto di assegnazione di azioni o quote

Art. 2504 quater

Invalidità della fusione

Art. 2505

Incorporazione di società interamente possedute

Art. 2505 bis

Incorporazione di società possedute al novanta per cento

Art. 2505 ter

Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle imprese

Art. 2505 quater

Fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni

Art. 2506

Forme di scissione

Art. 2506 bis

Progetto di scissione

Art. 2506 ter

Norme applicabili

Art. 2506 quater

Effetti della scissione

Sezione II - Della fusione delle società

Sezione III - Della scissione delle società

La trasformazione: ∆ dell’atto costitutivo mediante la quale si realizza il mutamento del tipo di società – e con esso della struttura organizzativa x esigenze dell’impresa o dei soci – senza x ciò determinare l’estinzione o la costituzione di un nuovo soggetto collettivo – artt 24982500bis.

140

–

L’atto deve essere redatto x atto pubblico e contenere le indicazioni previste dalla legge x la costituzione del tipo societario adottato e alle relative prescrizioni pubblicitarie nonché quelle richieste, anche pubblicitarie x la cessazione dell’ente che adotta la trasformazione.

– La T ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti es 2500 – Continuità dei rapporti giuridici - Con la T l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione 2498.

– Invalidità della trasformazione - Eseguita la pubblicità, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

Dopo la riforma del 2003 possiamo distinguere: 1. La trasformazione di società di persone 2. La trasformazione di società di capitali 3. Le trasformazioni eterogenee trasformazione di società di persone – Salvo diversa disposizione del contratto sociale, tale trasformazione è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; – in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso; – il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma della disciplina dettata x quel modello societario in materia di conferimento di beni in natura e crediti (articolo 2343 o art. 2465 x srl).

– ciascun socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione – La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti pubblicitari della trasformazione, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.

– Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata, per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dal ricevimento della comunicazione. trasformazione di società di capitali – Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione e i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne copia.

– La deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto - Salvo diversa disposizione dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, i quali risponderanno illimitatamente x le obbligazioni sorte prima della T; – Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni; – il socio che non ha concorso alle deliberazione di trasformazione ha diritto di recedere dalla società.

La possibilità che la delibera maggioritaria si presti ad abusi contro qualcuno dei soci rende opportuno richiedere il consenso di quelli che potrebbero assumere una responsabilità illimitata a fronte di altri che non la assumerebbero. Si è voluto richiedere agli amministratori di predisporre una relazione apposita e ciò perché abbiano ritenuto necessario che i soci possano avere piena contezza dell'operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere. trasformazione eterogenee – quando la T comporta il mutamento dello scopo dell’ente Trasformazione eterogenea da società di capitali – 2500septies SPA, SAPA, SRL possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, 141

associazioni non riconosciute e fondazioni. Muta lo scopo da lucrativo a mutualistico. Con la continuazione di tutti i rapporti giuridici esistenti.

Responsabilità – occorre rispettare il procedimento ex 2500sexties che garantisce l’informazione preassembleare dei soci attraverso la redazione e il deposito di una relazione illustrativa degli amministratori e il voto favorevole dei 2/3. È richiesto il consenso dei soci che assumono nel nuovo ente la responsabilità illimitata.

L’ente trasfrormando è destinato ad estinguersi in esito alla sua cancellazione dal registro delle imprese.

Opposizione dei creditori - [1] la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

- [2] I creditori possono, entro i 60gg del termine fare opposizione. Si applica in tal caso l'ultimo comma dell'articolo 2445 in materia di ↓ del k .

Trasformazione eterogenea in società di capitali - Art. 2500-octies - I consorzi, le società consortili, le comunioni d'azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in SPA, SAPA, SRL • La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; • nelle comunioni di aziende all'unanimità; • nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla legge o dall'atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.

-

-

La trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall'atto costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non è comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico.

Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi.

La trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall'autorità governativa, su proposta dell'organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le disposizioni dell'atto di fondazione.

LA FUSIONE – da 1 punto di vista economico, attua la concentrazione delle imprese, mentre dal punto di vista giuridico costituisce 1 fenomeno x cui ad una pluralità di soggetti si sostituisce un organismo sociale nuovo.

Tipi di fusione

1. FUSIONE IN SENSO STRETTO Mediante unione 2. X INCORPORAZIONE – 1 società incorporante assorbe l’altra incorporata assumendone tutte le obbligazioni ed acquistandone tutti i diritti

La F si perfeziona a conclusione di un procedimento complesso : • redazione di un progetto di fusione • decisione di fusione • atto di fusione La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.

Non sussiste divieto invece x le società sottopose a procedure concorsuali. È così possibile fare ricorso a questa operazione nell’ambito delle soluzioni concordatarie della crisi o dell’insolvenza dell’impresa societaria specie con finalità di risanamento e ristrutturazione (L. Fall).

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento – Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti.

Su modello anglosassone, una società generalmente costituita x l’occasione (newco) ricorre a 142

fonti di finanziamento esterne x entrare in possesso della partecipazione di maggioranza di una società bersaglio (target), acquisendone l’intero patrimonio.

Tale patrimonio si sostituisce alle quote o azioni destinate ad essere annullate dopo la fusione con la conseguenza di gravare l’indebitamento sulla target, ormai confuso con la controllante.

La legge si preoccupa di tutelare i creditori: • Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.

• La relazione di cui all'articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

• La relazione degli esperti di cui all'articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.

• Al progetto deve essere allegata una relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali: 1. progetto di fusione 2. delibera di fusione 3. atto di fusione Il progetto di fusione – va redatto dagli amministratori delle società partecipanti alla fusione.

Deve indicare una serie di elementi ex art 2501ter (il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione; l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante).

In particolare va riportato il rapporto di cambio delle azioni o quote (ossia il rapporto in base al quale si attribuiscono le partecipazioni societarie della nuova società), nonché l'eventuale conguaglio in denaro (che non potrà superare il 10% del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate). Il progetto di fusione è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese.

La decisione di fusione – il progetto deve essere approvato dalle società partecipanti. La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto.

Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene: • nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione • nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto e quindi con una delibera di assemblea in sede straordinaria.

Se l’operazione, deliberata da società con azioni quotate su mkti regolamentati, comporta l’assegnazione di azioni non quotate i soci che non hanno concorso alla deliberazione, hanno diritto di recedere. Anche al socio che on abbia consentito la fusione e non ha partecipato alla relativa deliberazione è riconosciuto il diritto di recesso.

La deliberazione di fusione delle società SPA, SAPA, SRL deve essere depositata per l'iscrizione nel registro delle imprese (corredate dai bilanci ex 2501septies).

L’atto di fusione – il procedimento di fusione si chiude con la stipula in forma pubblica dell’atto di fusione alla quale intervengono i legali rappresentanti di tutte le società partecipanti (2504).

Il compito degli organi amm.vi in questa fase ha carattere x lo più esecutivo.

L’atto va depositato presso il registro delle imprese.

La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art 2504.

Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione l'invalidità dell'atto di fusione non può essere pronunciata.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.

143

L’effetto legale della fusione è quello successorio universale = la società che risulta dalla fusione assume diritti e obblighi delle società partecipanti, le quali si estinguono. NB eccezione x la società incorporante.

Fusione e trasformazione di società personali – le fusioni che comportano ∆ del tipo societario, i soci aventi responsabilità illimitata non sono liberati dalle rispettive obbligazioni sociali anteriori, se non risulta il consenso dei creditori.

L’art 2504ter al fine di evitare che la F possa trasgredire il divieto di sottoscrizione di azioni proprie Il procedimento semplificato di fusione: • incorporazione di società interamente possedute (2505) - non serve la relazione dell’organo amm.vo e degli esperti. Il possesso dell’intero k esclude la necessità di tutela di soci di minoranza.

•

incorporazione di società possedute al 90% (2505bis) - la relazione degli esperti non è richiesta se qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.

Come deroga alle competenze dell’assemblea della incorporante è possibile che x atto costitutivo o statuto la decisione di fusione può essere adottata dall’organo amm.vo.

•

fusione alla quale non partecipano società il cui k è ripresentato da azioni SPA SAPA e COOP x azioni (2505quater) – procedure e termini possono essere ↓ con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione.

LA SCISSIONE = estinzione della società scissa a seguito della costituzione x atto unilaterale, di nuove società, o assegnazione dell’intero patrimonio a favore di società preesistenti, le quali dovranno deliberare all’occorrenza un apposito aumento di k.: •

S totale – 1 società (quella che si scinde) assegna il suo patrimonio a 2 o + società preesistenti o di nuova costituzione le cui azioni vengono assegnate ai soci della società scissa. La società oggetto di scissione si estingue.

•

S parziale o scorporazione – la società che si scinde assegna solo una parte del proprio patrimonio a 2 o + società preesistenti o di nuova costituzione. La società oggetto di scissione NON si estingue ma dovrà ↓ il k sociale in modo proporzionale.

E' consentito un conguaglio in danaro, purché non superiore al 10% del valore nominale delle azioni o quote attribuite.

(E' consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa).

La società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione, ovvero continuare la propria attività.

Come x la fusione, la partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.

La procedura è simile alla fusione con la previsione di redazione di un progetto di scissione che deve essere pubblicato e dal quale devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie.

Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria, il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto l'obbligo di acquisto.

SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE – rappresentano il momento conclusivo della vita delle società = il disinvestimento complessivo. L’intera fase è regolata sul presupposto che l’interesse prevalente, seppur filtrato dal principio della prioritaria soddisfazione dei creditori, è quello dei soci, cui è riconosciuto ampio potere sulla gestione liquidatoria x realizzare il 144

massimo valore possibile dalla dismissione del patrimonio prima di destinarlo a svolgere 1 funzione produttiva di nuova ricchezza.

L’estinzione dell’impresa societaria si ha col: • verificarsi di 1 causa di scioglimento • procedimento di liquidazione • cancellazione dal registro delle imprese (x quelle società soggette a registrazione) Cause di scioglimento comune a tutte le società • decorso del termine; • per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie; • la volontà dei soci; • altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto Cause proprie di taluni tipi sociali Per le società di persone

• sopravvenuta mancanza della pluralità dei soci, se non reintegrata entro 6 mesi • sopravvenuta mancanza di tutti i soci accomandanti o accomandatari, se entro 6 mesi non è ricostituita la categoria dei soci venuti a mancare.

Per le società commerciali

• provvedimento dell’autorità governativa nei casi previsti dalla legge (provvedimento di liquidazione coatta amm.va) • dichiarazione di fallimento

Per tutte le società di k

• impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea • dichiarazione di nullità della società • riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482ter; • impossibilità di liquidare la quota del socio receduto • per deliberazione dell'assemblea • altre cause previste dalla legge

Per le cooperative

• perdita dell’intero k sociale • atto dell’autorità governativa su giudizio sfavorevole del raggiungimento degli scopi della società

145

• riduzione del n. dei soci al di sotto di quello stabilito x legge se non reintegrato entro 1 anno.

Art. 2484 - Cause di scioglimento x Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata: 1) decorso del termine; 2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie; 3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea; 4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter; 5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473; 6) per deliberazione dell'assemblea; 7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.

- [2] La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge; - [3] Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione.

Gli effetti dello scioglimento e l’apertura della liquidazione L'innovazione fondamentale consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di scioglimento, e la determinazione del momento in cui ha effetto.

Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all'iscrizione nel registro della deliberazione del consiglio che l'accerta, ovvero, ovviamente, all'iscrizione della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento.

Al verificarsi di 1 causa di scioglimento, discende ex 2486 l’obbligo x gli amministratori di svolgere un’attività strettamente conservativa del patrimonio sociale - gli amministratori devono infatti iscrivere nel registro delle imprese 1 dichiarazione di accertamento della causa stessa o la deliberazione di scioglimento. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.

Lo scioglimento non determina l’estinzione della società ma l’avvio necessario di una fase detta liquidazione nel corso della quale occorre provvedere al pagamento dei creditori con i fondi realizzati dalla cessione dei cespiti aziendali e al riparto dell’eventuale residuo attivo tra i soci.

I poteri gestori degli amministratori e dei liquidatori nella società di k, rimangono agli amministratori fino al momento della consegna dei libri sociali e del rendiconto dei liquidatori.

Gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della gestione e del valore del patrimonio sociale, devono pertanto convocare l’assemblea e x gli adempimenti x la liquidazione e soprattutto, x la nomina degli amministratori, che va iscritta nel registro delle imprese37.

Funzione principale dei liquidatori è di chiudere i rapporti della società con i terzi x consentire la ripartizione del patrimonio residuo fra i soci.

37

Ex 2487 ….gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, debbono convocare l'assemblea dei soci perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto, su: a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori; b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società; c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo

146

Ex Art. 2489 - Salvo diversa disposizione statutaria, ovvero adottata in sede di nomina, i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società: vendita dei beni sociali, transazioni con i terzi, ecc ed hanno la rappresentanza della società.

Essi debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell'incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri è disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.

L’informazione contabile durante la liquidazione prevede la redazione di bilanci in fase di liquidazione - Ex art. 2490 i liquidatori devono redigere il bilancio e presentarlo per l'approvazione ai soci.

Nella relazione allegata i liquidatori devono illustrare l'andamento, le prospettive, anche temporali, della liquidazione, ed i principi e criteri adottati per realizzarla.

Ancora + complessa la relazione del primo bilancio d’esercizio successivo all’apertura della liquidazione xché deve presentare la gestione di soggetti diversi e dotati di poteri diversi, gli amministratori e i liquidatori poi, e rendere omogenei i dati di sintesi contenuti nel bilancio.

Al termine del loro mandato, compiuta la liquidazione, ex 2492, i liquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo.

Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile, è depositato presso l'ufficio del registro delle imprese.

Nei 90 giorni successivi all'iscrizione dell'avvenuto deposito, ogni socio può proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori. La decisone a stato anche nei confronti dei soci non intervenuti. Se non vi sono reclami, il bilancio si intende approvato e i liquidatori, una volta proceduto alla distribuzione materiale dell’attivo residuo, sono liberati nei confronti dei soci.

Il momento estintivo – completato il procedimento liquidativi, dopo l’approvazione del bilancio finale, ulteriore obbligo a carico dei liquidatori è chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Con la cancellazione la società si estingue.

Ferma restando l'estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti: • nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, • nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi.

La domanda, va proposta entro 1 anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l'ultima sede della società.

Cancellazione senza liquidazione dal registro delle imprese d’ufficio qualora per 3 anni consecutivi non venga depositato il bilancio di liquidazione.

Gli effetti per cui i creditori sociali non soddisfatti sono quelli previsti dall'articolo 2495. Essi possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e nei confronti dei liquidatori.

La revoca dello stato di liquidazione - Art. 2487-ter → può essere fatta dalla società in ogni momento, con deliberazione dell'assemblea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto e previa eliminazione della causa di scioglimento. Ex 2436, la deliberazione è soggetta al regime pubblicitario previsto x le deliberazioni di ∆ dell’atto costitutivo o dello statuto.

La revoca ha effetto solo dopo 60 gg dall'iscrizione nel registro delle imprese della relativa deliberazione, se non vi sono opposizioni, salvo che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

LE SOCIETÀ COOPERATIVE – ex 2511 sono società a capitale variabile con scopo mutualistico. = x k variabile si intende che il k sociale non è determinato in un ammontare stabilito e l’ingresso di nuovi soci non comporta ∆ dell’atto costitutivo = principio della porta aperta. = l’attività economica è esercitata al fine di soddisfare un bisogno particolare dei soci (mutualità intesa come fornire a condizioni + vantaggiose del mkt beni, servizi o occasioni di lavoro) ed è a questi indirizzata x consentire la realizzazione di quell’interesse comune diverso 147

dalla remunerazione dell’investimento effettuato. Ciò non significa che la cooperativa deve svolgere la propria attività solo nei confronti dei soci.

Nell’ambito delle società coop, che rimane sempre una categoria unitaria x la quale è prevista 1 disciplina generale, si distingue dopo la riforma del 2003 la COOP A MUTUALITÀ PREVALENTE la quale si iscrive in un apposito albo, presso il quale depositano annualmente i propri bilanci. In 1 distinta sezione si iscrivono le altre soc. coop.

Ex 2521 – l’attività può essere destinata anche a terzi – se espressamente previsto nell’atto costitutivo – con la possibilità di qualificare la cooperativa “a mutualità prevalente”.

Identica disciplina è prevista da Reg CE x la società cooperativa europea.

Art. 2512 - Sono società cooperative a mutualità prevalente, in ragione del tipo di scambio mutualistico, quelle che: 1) svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni o servizi; 2) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività delle prestazioni lavorative dei soci; 3) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti di beni o servizi da parte dei soci.

La legge qualifica quindi la mutualità prevalente attraverso parametri fondati: 1. sul rapporto fra operazioni complessive e operazioni concluse con i soci 2. sui risultati dell’attività svolta 3. sull’imputazione di tali risultati.

Perdono la qualifica di mutualità prevalente le società che x 2 esercizi non rispettano tali condizioni.

L’art 2513 definisce il criterio della prevalenza mediante un rapporto numerico fra indici, sostanzialmente tale requisito è rispettato quando l’attività mutualistica con i soci sia superiore alla metà dell’intera attività svolta dalla società.

La distinzione fra coop a mutualità prevalente e non, non pone 1 problema di qualificazione della fattispecie ma rileva sul piano dei benefici fiscali che la legge riserva alle prime.

Vigilanza governativa – tutte le coop sono soggette al controllo dell’autorità di vigilanza, tradizionalmente chiamata ad assicurare il corretto funzionamento della gestione e ripristinare le condizioni di legalità tramite la sostituzione dell’organo gestorio con 1 commissario, cui è possibile, solo x determinati atti, conferire anche poteri assembleari.

Nel settore assicurativo si applica una disciplina speciale consentendo ai soci di realizzare il beneficio mutualistico praticando loro un premio assicurativo + vantaggioso.

Il bilancio – la formazione del bilancio di esercizio è integralmente assoggettata alla disciplina delle SPA. Le coop di maggiori dimensioni e quelle che emettono obbligazioni devono sottoporre il bilancio a revisione obbligatoria da parte di una società di revisione.

Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale la % di utili netti annuali da destinare a riserva legale è del 30% contro il 5% della SPA. Una quota degli utili netti annuali deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalità previste dalla legge.

Vi sono poi limiti alla distribuzione degli utili residui comprimendo così il profilo lucrativo.

I ristorni – la rilevanza dello scopo mutualistico e del conseguente beneficio x i soci è ulteriormente testimoniata dal fatto che l’atto costitutivo deve indicare non solo le regole x la ripartizione degli utili ma anche i criteri x la ripartizione dei ristorni. ≠ dagli utili intesi come remunerazione di k, costituiscono il rimborso ai soci di parte del prezzo pagato x i beni o servizi acquistati dalla cooperativa se coop di consumo, o interazione alla retribuzione x coop di produzione e lavoro. = eccedenze patrimoniali delle quali la coop beneficia grazia allo scopo mutualistico e la loro distribuzione ai soci costituisce l’erogazione del reale vantaggio mutualistico, generalmente riconosciuto in proporzione alla quantità e qualità degli scambi operati da ciascun socio con La società (≠ che con gli utili divisi in proporzione ai conferimenti effettuati).

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Sono quindi 1 strumento tecnico a attribuire ai soci il vantaggio mutualistico = risparmio di spesa o maggiore guadagno derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la coop.

L'assemblea può deliberare la ripartizione dei ristorni a ciascun socio anche mediante aumento proporzionale delle rispettive quote o con l'emissione di nuove azioni, in deroga a quanto previsto dall'articolo 2525, ovvero mediante l'emissione di strumenti finanziari.

X società a capitale variabile si intende che il k sociale non è determinato in 1 ammontare stabilito e l’ingresso di nuovi soci non comporta modificazioni dell’atto costitutivo = cd principio della porta aperta.

L’atto costitutivo, in coerenza con lo scopo mutualistico e l’attività svolta, deve stabilire i requisiti x l’ammissione dei soci e la relativa procedura.In particolare, nella coop lavoro ex 2527 è consentito nell’atto costitutivo prevedere l’inserimento graduale, favorendo una sorta di apprendistato di soci, che saranno iscritti in 1 sezione speciale del libro dei soci e non potranno essere + di 1/3 del n complessivo di tutti i soci. L’atto potrà stabile il periodo non superiore a 5 anni entri il quali essere ammessi come soci ordinari.

Caratteri generali

• Le soc coop possono offrire di norma le loro prestazioni anche ai non soci • K variabile in relazione al variare dei soci e principio della porta aperta • Cd PFRINCIPIO DEMOCRATICO = Ogni socio ha 1 voto quale che sia l’entità del k investito (valore della quota o n. di azioni possedute). Il socio persona giuridica ha il limite di 5 voti e del decimo dei voti nelle coop consortili.

• Per le obbligazioni patrimoniali risponde solo la società con il suo patrimonio.

Ex 2528 l’ammissione di nuovi soci spetta agli amministratori. In caso di rigetto della domanda, il richiedente, entro 60 gg dalla notizia può ricorrere all’assemblea.

La particolare rilevanza del rispetto delle procedure di ammissione di nuovi soci è confermata dalla previsione che, in caso di irregolarità, riconosce all’autorità di vigilanza il potere di diffidare la società e qualora non si adegui, revocare amministratori e sindaci affidando la gestione ad 1 commissario.

Quanto alla disciplina, si applicano le norme dettate in tema di SPA in quanto compatibili.

Tuttavia se previsto espressamente nell’atto costitutivo, la coop potrà assoggettarsi alle norme previste x la SRL a condizione che: • •

I soci non siano + di 20 L’attivo dello stato patrimoniale non superi 1 milione di euro

Nella coop l’assimilazione ad un’impresa di modeste dimensioni è effetto naturale del n. dei soci + che di un parametro economico Il n dei soci: - ex 2522 x costituire una società cooperativa è necessario: 1. che i soci siano almeno nove.

2. almeno 3 soci e meno di 9 purché i soci siano tutti persone fisiche e la società adotta le norme della società a responsabilità limitata. Nel caso di attività agricola possono essere soci anche le società semplici.

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Se successivamente alla costituzione il numero dei soci diviene inferiore a quello stabilito, esso deve essere integrato nel termine massimo di 1 anno, trascorso il quale la società si scioglie e deve essere posta in liquidazione.

Le modifiche dello statuto e dell’atto costitutivo - sono oggetto di delibera assembleare e vanno verbalizzate x atto pubblico.

Tra le ∆ dell’atto costitutivo particolare rilevanza è riservata a quelle che incidono sul k, che si caratterizza x la variabilità. L’assenza di 1 valore predeterminato ne impedisce l’aumento o la ↓38.

Da un lato si rinvia alla disciplina della SPA e dall’altro riconosce il diritto d’opzione ai vecchi soci che possono mantenere inalterato l’assetto societario, consentendo l’esclusione previa assemblea su proposta motivata degli amministratori.

Con riferimento alla riduzione x perdite va sottolineato che lo scioglimento si produce solo quando vi è perdita integrale del K. È possibile che l’esistenza di grosse perdite può determinare lo scioglimento della società x impossibilità sopravvenuta di conseguire l’oggetto sociale 2482.

Gli organi sociali - peculiarità rispetto alla SPA o SRL. Assemblea dei soci • principio una testa un voto • possibilità di delega in assemblea solo 1 altro socio o 1 familiare • solo gli iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci hanno diritto di voto • l’atto costitutivo determina i limiti al diritto di voto di coloro che hanno sottoscritto gli strumenti finanziari • l’atto costitutivo determina le maggioranze x la valida costituzione delle assemblee e x la validità delle deliberazioni • ex 2541 sono previste Assemblee speciali in caso di emissione di strumenti finanziari privi di diritto di voto, che deliberano: 1. sull'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea della società cooperativa che pregiudicano i diritti della categoria; 2. sull'esercizio dei diritti ad essa eventualmente attribuiti ai sensi dell'articolo 2526; 3. sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di ciascuna categoria e sull'azione di responsabilità nei loro confronti; 4. sulla costituzione di un fondo per le spese, necessario alla tutela dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari e sul rendiconto relativo; 5. sulle controversie con la società cooperativa e sulle relative transazioni e rinunce; 6. sugli altri oggetti di interesse comune a ciascuna categoria di strumenti finanziari.

– Organo di gestione

•

• • •

la nomina spetta all’assemblea, eccezione x i primi amministratori che sono nominati nell'atto costitutivo il sistema di gestione va indicato nell’atto costitutivo (l’omissione non incide sulla valida costituzione della coop ma implica l’applicazione coop SPA o SRL se modesta) sono applicabili i 3 sistemi tradizionale, monistico e dualistico previsti in tema di SPA la maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori ovvero fra le persone indicate dai soci cooperatori

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La norma basata sul principio della c.d. porta aperta è di stampo tradizionale e va integrata con successive previsioni della riforma sulla ammissione dei soci e sul trasferimento della partecipazione sociale. Si è ritenuto di introdurre anche la possibilità di un aumento del capitale a pagamento analogo a quello delle società di capitali, che è già previsto e praticato in alcuni settori. Il principio della porta aperta, infatti, affidato alla iniziativa dei terzi aspiranti soci, non soddisfa le esigenze finanziarie della società che potrebbe avere interesse ad aumentare il proprio capitale per specifiche necessità di impresa. Naturalmente, l'aumento di capitale ordinario a pagamento va coordinato con i principi generali della mutualità (limiti al possesso azionario, requisiti dei soci, gradimento, ecc).

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•

Organo di controllo

• •

•

•

persone giuridiche (La nomina di uno o più amministratori può essere attribuita dall'atto costitutivo allo Stato o ad enti pubblici) L'atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori siano scelti tra gli appartenenti alle diverse categorie dei soci, in proporzione dell'interesse che ciascuna categoria ha nell'attività sociale. In ogni caso, ai possessori di strumenti finanziari non può essere attribuito il diritto di eleggere più di un terzo degli amministratori. la disciplina non contien espresse previsioni circa la funzione di controllo 2543 - La nomina del collegio sindacale o di un revisore può essere prevista nell'atto costitutivo ed è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni, nonché quando la società emette strumenti finanziari non partecipativi vd art 2477.

L'atto costitutivo può attribuire il diritto di voto nell'elezione dell'organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.

La nomina di 1/3 dei membri del collegio è riservata ai possessori di strumenti finanziari anche non partecipativi.

La struttura finanziaria – la coop è dotata di autonomia patrimoniale perfetta: x le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio 2518.

La partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni.

Limiti quantitativi di quote e azioni : x stimolare l’allargamento della compagine azionaria - Il valore nominale di ciascuna azione o quota non può essere inferiore a venticinque euro per le azioni né superiore a cinquecento euro - nessun socio può avere una quota superiore a centomila euro, né tante azioni il cui valore nominale superi tale somma.

- L'atto costitutivo, nelle società cooperative con più di 500 soci, può elevare il limite sino al 2% del k sociale. Le azioni eccedenti tale limite possono essere riscattate o alienate nell'interesse del socio dagli amministratori e, comunque, i relativi diritti patrimoniali sono destinati a riserva indivisibile a norma dell'articolo 2545-ter.

- Di contro teli limiti non si applicano nel caso di conferimenti di beni in natura o di crediti, nei casi previsti dagli articoli 2545-quinquies e 2545-sexies, e con riferimento ai soci diversi dalle persone fisiche ed ai sottoscrittori degli strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione.

2 sono le tipologie di soggetti che partecipano al k di rischio: - I soci cooperatori → interessati alla prestazione mutualistica - I soci finanziatori → interessati a remunerare con logica capitalistica, l’investimento effettuato in un’attività mutualistica Nulla esclude che il singolo assuma entrambe le posizioni Nella cooperativa a struttura azionaria, i finanziatori esterni possono avere titoli partecipativi al rischio d’impresa – a voto escluso – il cui apporto può essere di opera o servizi, o possedere titoli di debito.

Nelle coop SRL sono invece possibili fondi mutualistici e fondi pensione.

Quanto al diritto di voto riconosciuto ai soci finanziatori, esso è limitato a 1/3 dei voti spettanti ai soci interventi nella singola assemblea assicurando così che la decisione non sia mai sottratta ai soci portatori dello scambio mutualistico.

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La trasformazione eterogenea - Le coop a mutualità non prevalente possono trasformarsi in società lucrative, consorzi o società consortili – solo se nell’anno precedente sono state soggette a revisione dell’autorità di vigilanza o gli amministratori hanno richiesto all’autorità di vigilanza di procedere a revisione. la destinazione del risultato - ex 2545ter e quinques vi è disciplina comune a tutte le coop: - si definiscono indivisibili le riserve che per disposizione di legge o dello statuto non possono essere ripartite tra i soci, neppure in caso di scioglimento della società.

- Tali riserve indivisibili possono essere utilizzate per la copertura di perdite a condizione tuttavia che si sia già attinto a quelle costituite x aumenti di capitale o x essere ripartite tra i soci in caso di scioglimento della società.

- Qualunque sia l'ammontare del fondo di riserva legale, deve essere a questo destinato almeno il trenta per cento degli utili netti annuali.

- Infine, una quota degli utili netti annuali deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalità previste dalla legge. Solo sul residuo l’assemblea sarà libera di decidere la destinazione Il modello è volto a conservare nella coop una parte della ricchezza prodotta agevolandone l’autofinanziamento anche mediante l’incentivazione fiscale riservata alla mutualità prevalente.

A ciò si aggiunge l’art 2545quinques che x le coop non quotate lascia all’atto costitutivo la previsione che l’assemblea posa assegnare ai soci le riserve disponibili attraverso: - a) l'emissione degli strumenti finanziari di cui all'articolo 2526; - b) mediante aumento proporzionale delle quote sottoscritte e versate, o mediante l'emissione di nuove azioni, anche in deroga a quanto previsto dall'articolo 2525, nella misura massima complessiva del 20% del valore originario.

L’intento è quello di non disperdere all’esterno i valori realizzati, ricorrendo a soluzioni in grado di realizzare anche l’interesse dei soci alla remunerazione dell’investimento, soddisfatto dall’incremento del valore della partecipazione.

Così ex 2545quinques - Possono essere distribuiti dividendi, acquistate proprie quote o azioni ovvero assegnate ai soci le riserve divisibili se il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo indebitamento della società è superiore ad un quarto. La condizione non si applica nei confronti dei possessori di strumenti finanziari.

La gestione mutualistica: al fine di far realizzare un vantaggio economico al cooperatore prevede che la relazione sulla gestione e quella che deve redigere il collegio sindacale, devono essere indicati i criteri seguiti x il conseguimento dello scopo.

Il disinvestimento = una pluralità di fenomeni: 1. la circolazione della partecipazione 2. il recesso 3. l’esclusione 4. la liquidazione, tesa a realizzare il disinvestimento complessivo circa la trasferibilità della quota o delle azioni non possono essere cedute con effetto verso la società, se la cessione non è autorizzata dagli amministratori che verificano i requisiti x divenire socio del proposto acquirente l'autorizzazione (o silenzio assenso) deve essere comunicata al socio entro 60 gg dal ricevimento della richiesta.

Come punto di equilibrio fra interesse dell’impresa di decidere quali soggetti ammettere nella struttura e quello del singolo ad alienare la partecipazione, qualora l'atto costitutivo vieti la cessione della quota o delle azioni, si riconosce al socio il diritto di recesso, che può essere esercitato decorsi due anni dall'ingresso del socio nella società.

L'articolo rafforza la posizione del socio che intenda cedere la partecipazione, rispetto ad un atteggiamento contrario della società, riconoscendo valore di assenso alla mancata espressione del placet entro il termine stabilito; e riconoscendo al socio una pretesa che può essere fatta valere innanzi l'autorità giudiziaria. Si è ritenuto, inoltre, di dare maggiori prerogative al socio che intenda cedere rispetto al terzo che intenda entrare per la ragione che la società ha obblighi verso il socio scaturenti dal contratto di società.

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Recesso – è precluso quello parziale (in realtà con l’acquisto di azioni proprie si arriva a risultato equivalente) poiché non essendo in un’ottica capitalistica, se viene meno l’interesse alla prestazione mutualistica non vi è ragione di mantenere in vita il rapporto sociale. È ammesso x legge quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quote o azioni e nei casi previsti per SPA o SRL. Ulteriori cause posono essere previste nell’atto costitutivo.

Gli amministratori devono esaminare la dichiarazione di recesso e in caso di esito negatico il socio può ricorrere al tribunale.

Esclusione del socio – - X mancato pagamento delle quote o delle azioni ex art 2531 Inoltre x l’autonomia statutaria nei casi previsti dall'atto costitutivo: 1. x gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale, dal regolamento o dal rapporto mutualistico; 2. x mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla società; 3. nei casi previsti dall'articolo 2286; e nei casi previsti dell'articolo 2288, primo comma = ipotesi in cui è venuta meno la possibilità di offrire 1 vantaggio mutualistico x la perdita di requisiti personali o del rapporto fiduciario, impossibilità di conseguire i conferimenti in natura promessi, fallimento del socio.

1. L'esclusione deve essere deliberata dagli amministratori o, se l'atto costitutivo lo prevede, dall'assemblea.

2. Contro la deliberazione di esclusione il socio può proporre opposizione al tribunale, nel termine di 60 giorni dalla comunicazione.

Lo scioglimento avviene solo x perdita integrale del k sociale. A questo si aggiungono cause previste da specifiche disposizioni di legge e in particolare la mancanza del n. minimo dei soci se non ricostituita entro 1 anno.

Scioglimento necessario: - l’autorità di vigilanza ha il potere di sciogliere (con provvedimento da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale e da iscriversi nel registro delle imprese)la società che non persegue o non possa + perseguire lo scopo mutualistico. Si possono ricomprendere: 1. il mancato compimento x 2 anni consecutivi di atti di gestione 2. mancato deposito del bilancio d’esercizio x 2 anni consecutivi ≠ che nelle società lucrative, la celere liquidazione non è tanto interesse dei soci ma interesse + generale del reimpiego a fini mutualistici della parte indisponibile del patrimonio netto.

Liquidazione concorsuale – In caso di insolvenza della società, l'autorità di vigilanza dispone la liquidazione coatta amministrativa. Le cooperative che svolgono attività commerciale sono soggette anche al fallimento.

Vige il criterio della prevenzione - la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta amministrativa e il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa preclude la dichiarazione di fallimento.

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I TITOLI DI CREDITO La dinamica dei rapporti commerciali esige strumenti creditizi di facile trasferibilità come succedanei al denaro.

Sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata prestazione che può consistere nel pagamento di una somma di denaro (cambiale, assegno bancario), nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti (fede di deposito, polizza di carico) o che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i relativi diritti (azioni di società o quote di partecipazione). Sono una famiglia composita così come composite sono e operazioni economiche che determinano la loro emissione.

TdC è pertanto un documento contenente una promessa unilaterale ad effettuare un data prestazione a che lo presenterà al debitore.

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito = favorire la circolazione dei beni rendendola + semplice e sicura nello spazio e nel tempo. Rendere + semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito neutralizzando i rischi che al riguardo presenta la disciplina della cessione dei crediti.

Il modello e quello di far circolare crediti secondo regole analoghe a quelle che governano la circolazione dei beni mobili – proprietà si trasferisce con il consenso (art 1376); acquirente tutelato contro mancanza titolarità del trasferente dalla regola possesso vale titolo. (art 1153) Per rendere + sicura la circolazione di ricchezza immateriale si ricorre alla finzione giuridica per cui il documento = equivalente materiale del diritto.

Incorporazione: la finzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il documento e non il diritto in esso menzionato; mentre in realtà e l'opposto.

Tale finzione che consente di stabilire un collegamento giuridico particolare tra documento (bene mobile) e diritto in esso menzionato (entità immateriale).

Il diritto è trasfuso, incorporato nel documento per cui è sufficiente il possesso del titolo per provare l’esistenza del diritto in esso incorporato e x ottenere la prestazione in esso prevista. (la distruzione del documento, salvo quanto previsto con l’ ammortamento - comportare perdita diritto).

Il collegamento si esprime affermando che nel titolo di credito il diritto é incorporato nel documento e si concretizza in 4 principi cardine: 1. autonomia del diritto: chi acquista la proprietà del documento – cosa mobile- diventa titolare del diritto in esso menzionato. NB diventa titolare del diritto cartolare anche chi ha acquistato a titolo non domino (es un ladro) se in possesso del titolo in buona fede.

L’acquisto della titolarità del diritto è effetto della proprietà del documento = principio di autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare 1994 cc = è il principio che consente di neutralizzare il + grande dei rischi di cessione del credito = ossia che chi trasferisce il credito non sia titolare dello stesso: in tal caso il cessionario non acquista nulla. Il possessore in buon fede del titolo invece il diritto anche se acquista il titolo da chi non è titolare del credito (es un ladro).

2. letteralità: il documento e la portata della promessa è quello che risulta dal tenore letterale del documento, per cui il titolare non può pretendere 1 prestazione diversa da quella risultante dal documento e il debitore non può disconoscere le obbligazioni inserite nel titolo. E’ un diritto che e di regola immune dalle eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsi tra debitore e precedenti possessori del titolo. Vi sono solo le cd. “eccezioni reali” tassativamente indicate (1993) 3. legittimazione: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito nelle forme prescritte dalla legge (≠ per i titoli al portatore, all’ordine e nominativi) é senz'altro legittimato all'esercizio del diritto cartolare = può pretendere dal debitore la prestazione senza essere tenuto a provare l’acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del diritto (art 1992). Il debitore, in base a 1 TdC può pagare solo dietro presentazione del titolo ed è dispensato dal controllare validità e regolarità dei documenti che provano i successivi trasferimenti;

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4.

vincoli: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo (1997);

In altre parole TdC è 1 documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e l'esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.

A) La creazione del titolo di credito B) La circolazione del titolo di credito C) L'esercizio del diritto cartolare Creazione del titolo - Un titolo di credito viene creato perché a monte vi è un rapporto c.d. causale tra emittente e primo prenditore (cd RAPPORTO FONDAMENTALE o CAUSALE) i quali decidono di fissare appunto nel titolo la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto (cd CONVENZIONE DI RILASCIO O ESECUTIVA).

La dichiarazione risultante dal TdC costituisce il RAPPORTO CARTOLARE o

RAPPORTO CARTOLARE – il RC è quello che risulta dal contesto letterale del titolo e legittima il possessore in buona fede all’esercizio del diritto incorporato nel documento – deriva dalla dichiarazione unilaterale di colui che emette o trasferisce il titolo e intercorre tra debitore e possessore legittimo del titolo stesso (es 1 cambiale nella quale si menziona l’obbligo dell’emittente/compratore di pagare al prenditore/venditore una determinata somma, prezzo di vendita ad una determinata scadenza).

Il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo è il DIRITTO CARTOLARE destinato a circolare (es prec. = Il diritto al pagamento di una somma di denaro da parte dell’emittente/compratore e tale diritto sarà acquisito dal 3° cui la cambiale è stata trasferita dal 1° prenditore/venditore. E sarà acquistato immune dalle eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale tra emittente e primo prenditore – eccezioni personali - 1993). o

RAPPORTO FONDAMENTALE o sottostante – è quello che intercorre tra i soggetti che hanno dato vita all’obbligazione che ha generato l’emissione del titolo di credito (ossia l’emittente e il primo prenditore). Nel nesso di strumentalità fra la creazione del titolo e il rapporto sottostante si ravvisa la causa del titolo di credito.

AUTONOMIA DEL DIRITTO CARTOLARE in sede di esercizio: il rapporto cartolare resta indipendente dal rapporto fondamentale e al 3° portatore non sono opponibili le eccezioni derivanti da tale rapporto in quanto fondate su rapporti personali (i 3° in buona fede hanno diritto alla prestazione anche se il rapporto fondamentale non sussiste) La connessione tra rapporto causale e rapporto cartolare (diritto nel titolo) non è identica per i diversi titoli che si dividono in: Titoli di credito astratti Non risulta il rapporto fondamentale che lo ha determinato (es la cambiale contiene una promessa di pagamento ma non dice in base a quale rapporto giuridico è stata emessa).

Es cambiale, circolare –

Titoli di credito causali

sono quei titoli che menzionano il motivo per cui il titolo è stato emesso 2. il contenuto del diritto è determinato sia nel titolo ma anche dalla disciplina relativa al rapporto che ha fatto creare tale documento 3. possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto fondamentale predeterminato per legge (es. titoli di trasporto, le azioni e obbligazioni di società, quote di assegno partecipazione, titoli rappresentativi di merce).

1.

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•

•

Si caratterizzano per il fatto che l'obbligazione cartolare del lo sono quei titoli vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose che non menzionano determinate analiticamente descritte nel documento. il motivo per cui il titolo è stato emesso Non basta dire però che si differenziano xché menzionano il rapporto sottostante x il quale è stato emesso: - il titolo causale è imposto a quelle eccezioni cartolari reali o personali al portatori del titolo.

- Si aggiungono altre eccezioni opponibili che derivano dalla disciplina legale sottostante che regola il contratto di rapporto (es titolo azionario SpA).

Letteralità completa: il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo.

≠ nella disciplina Letteralità incompleta – il contenuto del diritto cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo ma anche dalla disciplina legale del rapporto richiamato nel documento;

La circolazione del titolo di credito - Profilo caratterizzante la disciplina dei titoli di credito e la distinzione tra titolarità del diritto cartolare (il proprietario) e legittimazione all'esercizio (il possessore del titolo nelle forme prescritte per legge ≠ per i titoli al portatore, all’ordine, nominativi ) dello stesso.

Nel caso di circolazione del titolo possono sorgere alcuni problemi legati al collegamento esistente tra chi ha la titolarità del diritto, che spetta al proprietario del titolo, e chi è legittimato al suo esercizio ossia il possessore del titolo che lo ha ottenuto mediante le forme previste dai diversi tipi (titoli al portatore, all'ordine, nominativi).

Le qualità di proprietario titolare e possessore legittimato di regola circolano insieme e coincidono con la stessa persona ma si può verificare una dissociazione delle due posizioni (proprietà e possesso) sul titolo in particolare, se vi è:

-

Circolazione regolare: si ha un valido negozio di trasmissione (figura di proprietario e possessore coincidono). es in 1 vendita – rapporto fondamentale - il compratore darà attuazione all’accordo girando l’assegno al venditore affinché questi lo possa riscuotere; Ex 1376 sul trasferimento cosa materiale - nella circolazione regolare il consenso è sufficiente x il trasferimento della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità del titolo.

-

Circolazione irregolare: si ha un negozio di trasmissione non valido e le due figure si dissociano (quando la circolazione del titolo non e avvenuta con un valido negozio di trasferimento (quindi e stato rubato). In questo caso il possessore del titolo (il ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto che restano al derubato.

Ha pero di fatto la possibilità di esercitare il diritto (legittimazione) e di far circolare ulteriormente il titolo. Si ha dissociazione tra proprietà/titolarità e possesso/legittimazione.

Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà potrà esercitare l'azione di rivendicazione nei confronti dell'attuale possessore e riottenere cosi il documento – ammortamento x ottenere un surrogato del titolo perduto x i titoli all’ordine o nominativi; ACQUISTO A NON DOMINO - Ma se un terzo acquista il titolo in buona fede e validamente (in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione) allora diventa proprietario del titolo e proprietario del diritto a tutti gli effetti (Art. 1153 C.C.: possesso vale titolo) Scatta a tutela di quest'ultimo il principio dell'autonomia.

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La sua posizione e inattaccabile dal ex proprietario spogliato che ormai può esercitare l'azione di risarcimento dei danni solo nei confronti del ladro.

Perché l’acquisto a non domino si perfezioni devono ricorrere 3 presupposti: 1. un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo del tutto valido ed efficace salvo che x il difetto di titolarità del dante causa; 2. l'investitura dell'acquirente del possesso del titolo con l'osservanza delle formalità previste dalla legge di circolazione; 3. la buona fede dell'acquirente = l'ignoranza non dovuta a colpa grave del difetto di proprietà del documento dell'alienante.

La legge di circolazione - La modalità di circolazione dei titoli varia in base alle categorie dei titoli: •

Titoli al portatore: (artt. 2003 -2007) sono i titoli di credito che recano la clausola “al portatore” anche se contrassegnati da un nome. Circolano mediante la semplice consegna del titolo = il possessore è legittimato all'esercizio del diritto in essi menzionato in base alla sola presentazione del titolo al debitore. Possono essere gli assegni bancari, libretti di deposito, azioni di risparmio, obbligazioni di società, le quote di partecipazione a fondi comuni. Di regola non e ammesso l'ammortamento •

Titoli all'ordine: (artt. 2008 -2020) Così definiti in quanto nel titolo viene inserito il nome di una determinata persona-beneficiaria. Essi circolano mediante consegna del titolo accompagnata da girata. La girata è una dichiarazione scritta sul titolo che ordina al debitore di adempiere la propria obbligazione nei confronti del giratario. Sono titoli di credito all'ordine: la cambiale, l'assegno bancario, l'assegno circolare, i titoli rappresentativi di merci.

La GIRATA e una dichiarazione scritta sul titolo (retro) e sottoscritta, con la quale l'attuale possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto (giratario).

I soggetti che intervengono sono: 1. il girante cioè colui che trasferisce la proprietà della cambiale 2. il giratario cioè colui che ne acquisisce la proprietà con tutti i diritti attinenti al titolo.

Quest’ultimo può nuovamente cederla ad un'altra mediante girata.

In caso di mancato pagamento della cambiale il creditore può esercitare sia una azione cambiaria diretta contro l’accettante e gli eventuali avallanti, sia una azione di regresso contro ogni obbligato compresi i giranti.

FORMA: la GIRATA può essere: 1. piena: è quando c’è il nome del giratario. E’ necessario indicare il nome del nuovo possessore.

2. in bianco: è quando non lo contiene e c’è solo la firma del girante. Con la girata in bianco il giratario apponendo semplicemente la firma trasforma la cambiale in un titolo al portatore rendendone proprietario chiunque ne sia in possesso.

Chi riceve un titolo girato in bianco può: 1. riempire la girata col proprio nome o con quello di altra persona; 2. girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco; 3. trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova (la circolazione successiva avviene mediante semplice consegna manuale del titolo).

Effetto costante della girata e quello di mutare la legittimazione all'esercizio del diritto cartolare (la girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo). Quando vi siano state più girate l'attuale possessore del titolo si legittima in base a una serie continua di girate di cui l'ultima intestata a 157

lui (o in bianco). Il debitore e tenuto solo a controllare la regolarità formale delle girate ma non l'autenticità o la validità.

La girata NON può essere sottoposta a condizioni, e qualsiasi condizione si considera non apposta.

Di regola la girata non ha funzione di garanzia. Salvo diversa disposizione di legge il girante non assume alcuna obbligazione cartolare, non e responsabile verso giratari successivi per l'inadempimento da parte dell'emittente. 2 eccezioni: girata per procura: il giratario (ultimo prenditore che riceve) ha la funzione di rappresentare il mandatario del girante per l’incasso (Il diritto cartolare rimane al girante-proprietario). Il debitore può opporre al giratario 2. girata in garanzia: attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo a garanzia di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario diventa creditore pignoratizio e potrà chiedere al debitore il pagamento e soddisfarsi su questo fino a concorrenza del suo credito. La girata da lui fatta vale come girata x procura.

• Titoli nominativi: intestati ad una persona determinata; caratterizzati per la DOPPIA INTESTAZIONE che deve risultare dal titolo ma anche da un apposito registro tenuto dall'emittente. Possono essere: obbligazioni, quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, i titoli del debito pubblico, ecc.. traveller's check 1.

La doppia annotazione del nome dell'acquirente può avvenire secondo 2 modalità: a) mediante il transfert, prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni a cura e sotto la responsabilità dell'emittente. Se il trasferimento del titolo è richiesto dall'alienante (debitore) esso deve esibire il titolo e provare all'emittente la propria identità e la propria capacità di disporre del titolo tramite certificazione di un notaio. Se il trasferimento è richiesto dall’acquirente (nuovo beneficiario) esso deve esibire il titolo acquisito e deve dimostrare il suo diritto di acquisto mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. b) mediante girata: + snella, nel il trasferimento con girata, la doppia annotazione e eseguita da soggetti diversi e in tempi diversi: l'annotazione sul titolo (girata) e fatta dall'alienante; quella nel registro dell'emittente ad opera di quest'ultimo e si rende necessaria solo quando l'acquirente voglia esercitare i relativi diritti. Nel frattempo, l'acquirente può trasferire ad altri il titolo mediante ulteriore girata visto che sul documento risulta gia l'intestazione a suo favore. Pg528 CB L'esercizio del diritto cartolare - il possessore qualificato del titolo può far valere il diritto cartolare senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e l'acquisto della titolarità di diritto - Esercizio del diritto incorporato nel titolo Legittimazione attiva: il possessore di un titolo di credito legittimato nelle forme previste per legge ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, spostando sul debitore l'onere di provare il difetto di titolarità; legittimazione passiva: il debitore che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitore non e subordinata alla sua buona fede ma all'assenza di dolo o colpa grave; quindi il debitore è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato ma anche quando pur essendone a conoscenza non disponga di mezzi di prova per contestare il difetto di titolarità.

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LE ECCEZIONI CARTOLARI – chi è debitore in base ad un titolo di credito, x i principi di letteralità e autonomia non può esimersi dal pagarlo al portatore del titolo potranno però essere opponibili eccezioni: A) Reali o assolute (es che il debitore può opporre a chiunque sia in possesso del titolo: le eccezioni di forma (sono mancanti i requisiti formali richiesti dalla legge a pena di nullità); le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo; la falsità della firma (la sottoscrizione è diversa da chi figura come debitore nel titolo); il difetto di capacità o di rappresentanza al momento di emissione del titolo; la mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione (es nella cambiale la mancata levata del protesto, necessario x l’esercizio dell’azione contro gli obbligati di regresso, ecc.)

B) Personali = quelle nascenti dai suoi rapporti personali con il debitore (es compensazione con un credito che il debitore vanta verso il possessore) opponibili solo ad un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri: -

eccezioni derivanti da rapporto fondamentale cha ha dato luogo all’emissione del titolo opponibili solo al 1° prenditore;

-

eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a colui che e stato parte del relativo rapporto es acquistando il titolo il possessore ha agito intenzionalmente a danno del debitore.

-

difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che non ha acquistato la proprietà x mancanza di negozio valido o l’ha successivamente persa. x cui il debitore, può eccepire al portatore che egli non ha il diritto di esigere il pagamento dello stesso (eccezioni personali in senso stretto).

Tutte le eccezioni diverse da quelle reali, sono personali.

Le eccezioni personali sono, quindi, opponibili non a qualunque portatore del titolo ma solo ad un determinato portatore, senza ripercussioni per gli altri. Tuttavia questa non opponibilità ai portatori successivi viene mitigata in casi specifici. In caso di difetto di titolarità l'eccezione è opponibile ai portatori successivi che sono stati in malafede o colpa grave. Nel caso invece di eccezioni fondate su rapporti personali, l'opponibilità si estende solo in caso di exceptio doli, quando cioè vi sia una collusione tra chi trasmette e chi riceve il titolo, con lo specifico intento di agire a danno del debitore (privandolo di eccezioni che avrebbe potuto opporre al precedente possessore).

La distinzione reale/personale permette quindi di individuare i portatori del titolo ai quali una data eccezione è opponibile. Una particolarità per la cambiale è la distinzione tra eccezione oggettiva e soggettiva. Questo tipo di distinzione rientra in questo ambito di discussione poiché nella cambiale le eccezioni reali e personali possono essere sia oggettive che soggettive.

Sono oggettive le eccezioni opponibili da tutti gli obbligati cambiari.

Sono soggettive le eccezioni opponibili solo da un determinato obbligato.

La distinzione oggettiva/soggettiva permette quindi di conoscere quale obbligato sia in grado di opporre una determinata eccezione. È reale e soggettiva l'eccezione di difetto di capacità o di rappresentanza (opponibile solo da un determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale). È reale e oggettiva l'eccezione di nullità della cambiale per mancanza dei requisiti di forma (opponibile da tutti i debitori a tutti i portatori). È personale e soggettiva l'eccezione desunta dal rapporto causale intercorso tra un determinato debitore cambiario e il portatore del titolo. È personale e oggettiva l'eccezione di pagamento della cambiale non risultante dal titolo.

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L’AMMORTAMENTO – se il Tdc viene smarrito, sottratto, distrutto, la legge tende a far conseguire a colui che ha perduto il possesso del titolo, un documento che ne faccia le veci.

Ma allo stesso tempo, deve tenere conto che eventualmente il titolo originario può continuare a circolare, ingenerando nei terzi l’affidamento sulla sua validità.

Per conciliare tali opposte esigenze è predisposto un particolare procedimento l’ammortamento dei titoli di credito

-

per i solo titoli soli di credito all’ordine e nominativi (quelli cd intestati) disciplinato dagli articoli 2016 - 2020 e 2027 del cc rivolto ad eliminare l’efficacia del titolo smarrito, sottratto o distrutto (perdita involontaria del possesso) e a concedere al possessore un duplicato stabilendo che il pagamento sia ugualmente eseguito in suo favore.

ITER DELLA PROCEDURA DI AMMORTAMENTO: o denunzia o decreto di ammortamento o opposizione l'ex possessore contemporaneamente fa: a) denuncia al debitore della perdita del titolo b) denuncia al tribunale chiedendo l'ammortamento.

La procedura vera è propria si articola in 2 fasi: - una essenziale o necessaria che prevede il ricorso all’A.G. e si conclude con il decreto di ammortamento - una eventuale se vi è contraddittorio tra ricorrente e debitore circa la spettanza del diritto sul titolo.

L’AG emetterà il decreto di ammortamento che deve essere pubblicato nella GU e notificato al debitore dal ricorrente (nb e con questo se il debitore paga a un terzo non legittimato, non è liberato).

Il debitore deve attendere 30 giorni per il pagamento in quanto entro questo termine 1 eventuale terzo detentore del titolo può opporsi all'ammortamento depositando il titolo presso il tribunale.

Se l'opposizione è accolta: si procede alla revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo Se l'opposizione è respinta: il decreto diventa definitivo e il titolo consegnato al ricorrente NON E’ AMMESSA X I TITOLI AL PORTATORE Per i titoli al portatore, il legittimo possessore qualora li abbia smarriti, può denunciare all’emittente del titolo, dandone prova e avrà diritto alla prestazione solo dopo che sia decorso il termine di prescrizione del titolo stesso (2006 cc). Ne frattempo il titolo continua a incorporare il diritto per tutto il periodo fino alla prescrizione e può venire legittimamente acquistato da un possessore in buona fede.

L’AMMORTAMENTO - Nel caso di sottrazione, smarrimento o distruzione di un titolo nominativo o all'ordine è prevista la procedura di ammortamento.

Attraverso essa, chi ha perso il possesso chiede di ottenere una dichiarazione giudiziale affinché il titolo originario non sia più strumento di legittimazione: la dichiarazione giudiziale spoglierà il titolo dell'esercizio del diritto che esso contiene.

La procedura si svolge in due fasi: 1. Nella 1° fase (essenziale) l'ex possessore denuncia al debitore la perdita del titolo e ricorre al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile.

Il ricorso col quale chiede l'ammortamento, deve menzionare i requisiti essenziali del titolo (se titolo in bianco, menzionerà solo quelli sufficienti ad 160

identificarlo). A questo punto, dopo un accertamento sommario sulla verità dei fatti e sul diritto esistente, il presidente del tribunale pronuncia con decreto l'ammortamento, il quale deve essere pubblicato nella GU, nonché notificato al debitore. Prima però che il debito possa essere pagato (e che quindi diventi definitivo), devono passare 30 giorni dalla pubblicazione del decreto (termine dilatorio) affinché sia permessa l'opposizione di un eventuale terzo detentore.

2.

l’opposizione è la seconda fase del procedimento: eventuale perchè si apre solo se viene proposta. Il terzo detentore si oppone con citazione (da notificare al ricorrente e al debitore) allo stesso tribunale che ha pronunciato l'ammortamento, con contestuale deposito del titolo in cancelleria. Questa fase apre un ordinario giudizio di cognizione che ha il fine di accertare la proprietà del titolo. Se l'opposizione è accolta: si procede alla revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo. Se l'opposizione è respinta: il decreto diventa definitivo e il titolo consegnato al ricorrente Tuttavia, se il titolo spogliato dalla legittimazione circola, la buona fede del terzo che ha acquistato il titolo salva le ragioni del detentore (divenuto proprietario del titolo e titolare del diritto) nei confronti del ricorrente.

Normalmente la procedura di ammortamento non è applicabile ai titoli al portatore, con l'eccezione per titoli a circolazione ristretta: i libretti di deposito, e gli assegni bancari al portatore.

Ma, per quanto riguarda gli assegni al portatore, l'ammortamento è escluso se l'assegno non è trasferibile.

Per quanto riguarda la cambiale, unica ≠ con la disciplina generale consta nella non necessità di depositare il titolo in cancelleria da parte dell'opponente.

- non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo. Non valgono con TdC DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE TITOLI IMPROPRI servono solo ad identificare l'avente diritto alla prestazione (es. biglietti di viaggio); legittimano il possessore semplicemente come titolare originario del diritto e servono ad identificare l’avente il diritto.

Documento che ha l’apparenza di un titolo di credito ma non lo è. (Es vaglia postale – circola utilizzando i modi del TdC, tramite girata, ma gli effetti che producono sono quelli della girata ma quelli della funzione ordinaria di credito. L’acquisto avviene sempre in via derivativa non in modo autonomo x cui non è applicabile le norme art 1993 LC. Consentono il trasferimento del diritto senza l'osservanza delle forme proprie della cessione ma non attribuiscono al cessionario alcun diritto letterale e autonomo: tali sono la polizza di assicurazione e il vaglia postale. Agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario della formalità della notifica al debitore. Non e applicabile la disciplina dei titoli di credito.

LA GESTIONE ACCENTRATA DEI TITOLI DI MASSA - Per far fronte agli inconvenienti che la connessione tra credito e documento determina nella circolazione dei titoli specialmente titoli di massa, come azioni o obbligazioni di società quotate o titoli di debito pubblico, è sorta l’esigenza di sostituire ai tradizionali metodi di trasferimento, meccanismi che consentono di ridurre il movimento materiale dei titoli e i relativi pericoli.

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A tal fine si impone la gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli nelle mani di un unico soggetto in grado di amministrarli e di operare i trasferimenti non materiali con apposite registrazioni in accredito ed in addebito.

L’attuale disciplina è del 1998 e prevede in particolare: 1. attività di gestione accentrata esercitata da apposite SpA a statuto speciale sotto la vigilanza della Consob e banca d’Italia 2. azioni e altri strumenti finanziari di emittenti privati individuati dalla Consob; l’adesione al sistema è facoltativa, i titoli sono immessi nella GA sulla base di un contratto di deposito titoli in amministrazione in modo da determinare 2 distinti rapporti di deposito regolare: -

1 dei titolari con intermediari ammessi al sistema (es banche) 1 degli intermediari con società di gestione

Presso la società di gestione accentrata, sono accesi conti a nome dei singoli depositanti, nei quali sono totalizzati i titoli delle stesse specie, essi vengono trasferiti attraverso apposito ordine del cliente, che poi il depositario trasmette al gestore accentrato, il quale eseguirà la scritturazione in addebito nel conto del depositario dell’elemento, ed in accredito nel conto depositi dell’acquirente.

La dematerializzazione dei titoli di credito - La gestione accentrata dei titoli di massa comporta una D. del titolo che possiamo definire impropria = limitata alla semplice fase di circolazione.

Si parla di vera D. quando vi è la soppressione della necessità del documento. Decisivo è il D.lgs. 24/6/98 n° 213 che ha introdotto l’euro, il quale, nel dettare la disciplina degli strumenti finanziari dematerializzati, esclude che gli stessi siano rappresentati da titoli ai sensi e per gli effetti della disciplina del codice.

LA CAMBIALE – è un TdC la cui funzione tipica è quella di differire il pagamento di una somma di denaro. È quindi essenzialmente 1 strumento di credito Regolata da una legge del ’33, è “un titolo all’ordine formale e astratto che attribuisce al possessore legittimo il diritto incondizionato di farsi pagare una somma determinata alla scadenza indicata”. In base a tale definizione si evince: Caratteri fondamentali comuni – 1. la cambiale (tratta e pagherò) è un titolo di credito all’ordine = circola quindi mediante girata (che può essere esclusa dalla formula “non all’ordine”) 2. è titolo completo – deve contenere in se tutti i requisiti richiesti sul foglio cambiario – essi non possono essere desunti cioè da altri documenti aggiuntivi 3. è un titolo astratto – manca qualsiasi menzione del rapporto fondamentale sottostante.

Inoltre può essere emessa anche se manca un preesistente debito del traente o dell’emittente nei confronti del prenditore; ciò al fine di dare a quest’ultimo uno strumento per procurarsi temporaneamente di denaro negoziando il titolo (es scontandolo presso una banca) = questa è la cd cambiale di favore, nella quale il rapporto causale è costituito dal relativo accordo fra emittente e primo prenditore (convenzione di favore) 4. è un titolo rigorosamente formale. Solo il titolo che presenta le indicazioni prescritte da legge vale come cambiale e solo le clausole previste da legge possono essere efficacemente apposte sulla cambiale. Pg 537– la forma prescritta è elemento essenziale per l’elemento del titolo stesso 5. è un titolo che può incorporare una pluralità di obbligazioni: quella del traente, dell’accettante, dei giranti e dei loro avallanti e dell’accettante per intervento nella tratta – dell’emittente, dei giranti e dei loro avallanti nel vaglia cambiario. Gli obbligati cambiari sono obbligati in solido verso il portatore del titolo ma nel contempo sono disposti per gradi e distinti per legge in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti) e obbligati di regresso (traente, giranti, loro avallanti e accettante x intervento) 162

è titolo esecutivo a condizione che siano osservate le disposizioni fiscali previste da legge. In caso di inadempimento, ciò consente al legittimo possessore di evitare il processo di cognizione e promuover immediatamente l’espropriazione forzata contro i beni del debitore - è un titolo esecutivo in quanto permette di promuovere immediatamente le azioni per il recupero del credito senza la necessità di provare l'esistenza del diritto o della pretesa che si vuole soddisfare 7. è assistita da particolari agevolazioni processuali in modo da consentire al portatore al portatore un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento. È necessario però che siano osservate le disposizione tributarie sul bollo 6.

Alla nozione di cambiale sono riconducibili 2 figure (entrambi negozi giuridici unilaterali): la cambiale tratta e vaglia cambiario - devono essere redatti su un modulo bollato per un valore proporzionale all’importo del titolo. Nel caso in cui la tratta o il pagherò siano redatti su carta bianca o su carta bollata di importo inferiore al necessario il titolo continua ad essere valido ma perde il suo valore esecutivo.(VIT)

C.TRATTA

VAGLIA CAMBIARIO

La struttura è di un ordine di pagamento.

Ha la struttura di una promessa di pagamento.

È una struttura + complessa: 1 persona (traente) da ordine ad un’altra (trattario) di pagare a favore di un 3° soggetto, portatore del titolo (prenditore), incondizionatamente, una determinata somma nel luogo e alla scadenza indicati.

Il pagherò, o semplicemente cambiale o vaglia cambiario, è un documento contenente la promessa fatta da una persona (emittente) di pagare ad un portatore una certa somma ad una determinata scadenza.

Vi figurano 3 persone: il traente cha da l’ordine e x legge garantisce l’accettazione e il pagamento del titolo o il trattario che è il destinatario dell’ordine di pagamento e che diventa obbligato cambiario e obbligato principale solo in seguito all’accettazione o il prenditore che è il beneficiario dell’ordine di pagamento. o

E’ evidente che il trattario è debitore del traente e il traente del prenditore/beneficiario. Il tutto viene semplificato in un unico pagamento che estingue così in un colpo solo 2 rapporti giuridici (quello che lega traente e trattlario si dice rapporto di provvista; quello fra traente e prenditore rapporto di valuta).

Le figure coinvolte sono 2: l’emittente che è colui che promette il pagamento assumendo la veste di obbligato cambiario principale o il prenditore che è colui in favore del quale vene fatta la promessa di pagamento. o

Dal punto di vista giudiziario il pagherò è un vero e proprio impegno e un riconoscimento del debito, mentre la tratta, pur se protestata, ha meno valore perchè può essere contestata dal debitore, che non ha firmato nulla in quel momento.

Cambiale tratta = il trattatario diviene obbligato cambiario solo se l’accetta, la sottoscrive x accentazione. L’accettazione non avviene quasi mai. Di solito vien presentata tramite pubblico ufficiale x accettazione; se non accettata verrà levato un protesto x mancata accettazione conseguenza: il possessore può rivolgersi contro gli altri obbligati, anche prima della scadenza tanto si sa fin d’ora che il trattario non accetta la cambiale.

Può agire immediatamente contro altri obbligati cambiari.

L’accettazione condizionata equivale a mancata accettazione ma anche vero che il trattario resta obbligato ai termini della sua accettazione 163

I REQUISITI FORMALI DELLA CAMBIALE E LA CAMBIALE IN BIANCO La dichiarazione cambiaria deve essere redatta in forma scritta su apposito modello regolarmente bollato e deve avere carattere autonomo: non può ritenersi valida, pertanto, una scrittura cambiaria inserita nel contesto di un altro documento.

Il modulo cambiario o qualsiasi pezzo di carta è qualificabile come cambiale se contiene determinate indicazioni ex artt. 1 e 100 LC. del 1933

SONO REQUISITI ESSENZIALI DELLA CAMBIALE: 1. la denominazione di cambiale; 2. l'ordine incondizionato nella cambiale tratta (pagherete a..) o la promessa incondizionata nel vaglia cambiario (pagherò a…) di pagare una somma determinata; 3. l'indicazione nella tratta del nome del trattario (chi è designato a pagare) nonché luogo e data di nascita (o il codice fiscale); 4. l'indicazione nel vaglia cambiario del luogo e data di nascita (o codice fiscale) dell'emittente; 5. il nome del primo prenditore (nella tratta può essere lo stesso traente); 6. la data di emissione della cambiale; 7. la sottoscrizione autografa del traente o dell'emittente (nome e cognome, nome ditta o nome con sola iniziale).

La mancanza di 1 di questi requisiti fa si che il documento non valga più cambiale (xché la c. è titolo formale e la forma è richiesta ad substantiam) ma come semplice attestazione e di credito.

Sono requisiti formali naturali (la cui mancanza è colmata dalla legge) della cambiale: L'indicazione della scadenza (se mancante è pagabile a vista); l'indicazione del luogo di emissione della cambiale (in mancanza, sarà il luogo indicato accanto al nome del traente o dell'emittente – solo se manca anche questo la c. è nulla); l'indicazione del luogo di pagamento (in mancanza, il luogo vicino al nome del trattario o nel luogo di emissione del titolo per il vaglia oppure presso il domicilio di un terzo es . una banca – c. domicialiata).

Tuttavia è bene specificare che la cambiale deve essere completa al momento in cui il portatore ne chiede il pagamento. TALI REQUISITI DEVONO SUSSISTERE AL MOMENTO IN CUI LA CAMBIALE E’ PRESENTATA X IL PAGAMENTO. AL MOMENTO DELL’EMISSIONE E’ SUFFICIENTE LA FIRMA DELL’EMITTENTE E LA DENOMINAZIONE CAMBIARIA. Ad eccezione della sottoscrizione autografa, tutti gli altri elementi possono essere aggiunti dal prenditore del titolo.

Da qui consegue che per obbligarsi cambiariamente è sufficiente la sottoscrizione di un modulo cambiario: il documento necessita della completezza solo come condizione di efficacia dell'obbligazione.

Unici requisiti sostanziali di validità rimangono quindi la capacità di agire del sottoscrittore (o del suo rappresentante investito di adeguati poteri).

La cambiale che circola sprovvista di uno o più dei suoi requisiti essenziali viene definita: incompleta o in bianco.

Quando manca l'accordo di riempimento fra emittente e primo prenditore, si parla di cambiale incompleta. Secondo l'opinione prevalente alla cambiale incompleta si applica la disciplina della cambiale in bianco (compresa l'eccezione personale per abusivo riempimento).

LA CAMBIALE IN BIANCO art.14 legge cambiaria = È la cambiale che circola sprovvista di uno o + requisiti essenziali.

Generalmente è utile ricorrere ad una cambiale in bianco quando alcuni dati cambiari, come l’importo, non sono determinabili al momento dell'emissione del titolo, ma lo saranno in futuro.

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X evitare un riempimento difforme del titolo, all'emissione della cambiale si accompagna un ACCORDO DI RIEMPIMENTO (tra emittente e I° prenditore).

(Es di un contratto di riempimento successivo è il cassiere che come forma di garanzia rilascia una cambiale al titolare dell’impresa dove è stato assunto con l’intesa che, se si verificheranno ammanchi di cassa, questi potrà riempirla con la cifra del deficit).

DECADENZA - Il portatore decade dalla possibilità di riempire la cambiale entro 3 anni dall'emissione del titolo.

Rischi della cambiale in bianco: • il prenditore la riempie in modo difforme rispetto a quanto pattuito con l’emittente; • l’emittente può opporre la violazione dell’accordo a colui con cui è intercorso, ma l’onere della prova è a suo carico.

• Rischio è ben + grave se l’immediato prenditore dopo aver riempito difformemente dagli accordi il titolo lo gira immediatamente ad un terzo – ECCEZIONE DI ABUSIVO RIEMPIMENTO è infatti un’eccezione personale. Non è quindi opponibile al terzo possessore a meno che questi non abbia acquistato la cambiale in mala fede o con colpa grave. Senza tale prova il debitore deve pagare la cambiale; potrà però chiedere il risarcimento dei danni all’autore dell’abusivo riempimento (esposto anche alle sanzioni x reato di abuso di foglio in bianco).

CAPACITÀ E RAPPRESENTANZA CAMBIARIA: tutte le persone giuridicamente capaci – compresi minori emancipati autorizzati all’esercizio di un’impresa commerciale – possono assumere obbligazioni cambiarie.

Possono essere compiute anche x mezzo di rappresentante.

FALSUS PROCURATOR – in deroga al diritto comune colui che appone la sua firma su 1 cambiale quale rappresentante senza averne il potere di farlo, eccedendo i poteri conferitegli o non dichiarando di agire in nome altrui, qualora non intervenga la ratifica del rappresentato, resta obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio = è tenuto al pagamento al posto del preteso rappresentato. Questi può eccepire il difetto di rappresentanza anche al 3° possessore in buona fede trattandosi di eccezione reale (art.1993).

Il rappresentante che però ha pagato senza poteri può agire cambiariamente nei confronti degli eventuali obbligati cambiari di grado interiore.

LE OBBLIGAZIONI CAMBIARIE • • •

Ma che cos'è l'obbligazione? E' la prestazione a cui è tenuto il debitore nei confronti del creditore.

L'obbligazione cambiaria è un'obbligazione di pagare una somma di denaro ad una certa scadenza.

L'obbligazione incorporata in un documento si dice obbligazione cartolare (cioè scritta sulla carta).

La cambiale può contenere diverse obbligazioni cartolari.pg 541 Con la firma sorge l'obbligazione. Pertanto chiunque appone la sua firma sulla cambiale diventa obbligato cambiario.

Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari: • RECIPROCA INDIPENDENZA O AUTONOMIA DELLE O. CAMBIARIE - L’invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità delle altre (≠ autonomia diritto cartolare). Es se l’obbligazione del traente è invalida xché è incapace, l’accettante o i giranti, che si sono validamente obbligati, non possono sottrarsi al pagamento della cambiale.

• OBBLIGATI SOLIDALI

OBBLIGATI SOLIDALI – tutti gli obbligati c. sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza della cambiale distinguendosi in 2 categorie a seconda dell'importanza dell'obbligo assunto: obbligati principali o diretti quali l’emittente nel pagherò e il trattario accettante nella tratta e i loro avallanti. o obbligati secondari o di regresso (presuppone l’inadempienza dell'obbligato principale – rifiuto dell’accettazione o del pagamento e l’azione è subordinata o

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all’adempimento formale della levatura del protesto) quali il traente e il girante nella c. tratta o il girante nel pagherò, i loro avallanti e l’accettante x intervento I GRADI CAMBIARI – gli obbligati c. nei rapporti reciproci sopportano il peso del debito cambiario secondo un ordine fissato x legge: CAMBIALE TRATTA  Traente (obbligato di II grado)  Accettante o Trattario (obbligato di I grado)  Primo girante

VAGLIA CAMBIARIO  Emittente (obbligato di I grado)  Primo girante

 Successivi giranti  Successivi giranti L’ACCETTAZIONE DELLA CAMBIALE TRATTA: È l’atto negoziale con cui il trattario si obbliga a pagare la somma indicata nel titolo della cambiale alla scadenza.

Si tratta quindi di un istituto proprio della sola c. tratta i cui 1 persona (traente) da ad 1 altra (trattario) l’orine di pagare una certa somma.

In tal modo il traente assume ex lege l’obbligazione di pagare, nell’ipotesi in cui il trattario non faccia onore all’ordine ricevuto, come se avesse promesso il fatto di un terzo. Art 1381 cc.

Fino a che la tratta non è accettata pertanto, non sorge un’obbligazione cambiaria ne vi è un debitore principale cambiario (≠ dal pagherò in cui esiste ab origine un debitore principale nella persona dell’emittente e il traente, gli eventuali giranti e i loro avallanti sono soltanto obbligati di regresso).

Ad accettazione avvenuta invece, entra nel rapporto cambiario anche il trattario ed assume l’obbligazione di pagare alla scadenza la somma portata dal titolo, come obbligato principale.

Deve essere scritta espressa con le parole “visto”, “accetto”.

Deve essere incondizionata ma può essere limitata ad una parte della somma.

ACCETTAZIONE X INTERVENTO – fatta da un terzo con una posizione simile ad un obbligato di regresso di grado successivo.

L'AVALLO: è una dichiarazione c. con la quale un soggetto – avallante - garantisce il pagamento della cambiale per tutta o per una parte della somma. È una tipica garanzia cambiaria. Esso deve risultare dal titolo attraverso le parole per avallo o equivalenti. L'avallo è valido anche come semplice sottoscrizione apposta sulla faccia anteriore del titolo. Può prestare questa garanzia un terzo, come anche un firmatario della cambiale.

Nello spazio vuoto in basso alla cambiale è possibile che vengano apposti avalli ossia garanzie di firma concesse da un soggetto estraneo all'operazione (ad esempio una garanzia di firma concessa da un genitore o da un coniuge oppure da un socio).

L’avallante = (garante cambiario) è il soggetto che garantisce il pagamento della cambiale assume la posizione cambiaria del soggetto da lui garantito - di obbligato principale se da avallo x un obbligato principale, altrimenti quella di obbligato in via di regresso - assume il grado c. successivo a quello dell’obbligato x il quale l’avallo è stato dato (es. chi avalla accentante si colloca dopo questo e prima del traente).

L'avallante è obbligato in solido con l'avallato e diventa obbligato diretto o di regresso a seconda della categoria di appartenenza dell'avallato, in grado immediatamente successivo a questi.

Lo stesso vale per l’accettante per intervento.

L'avallante deve indicare per chi è data la garanzia; se non è indicato, si intende dato per il traente (per la cambiale tratta) o per l'emittente (nel pagherò cambiario).

Alla data di scadenza della cambiale, se l’obbligato principale rifiuta il pagamento, l’attuale portatore legittimo del titolo può rivolgersi ad 1 qualunque a sua scelta, tra gli obbligati cambiari.

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L’obbligato di regresso poi, può pretendere il rimborso di quanto ha pagato dai giranti che lo precedono, dal traente e dai loro avallanti. 363 Il pagamento dell’obbligato in I grado libera tutti. Il pagamento di un obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo quelli di grado successivo e non quelli di grado anteriore.

L'avallante che paga, ha un'azione cambiaria di regresso per l'intero della somma contro l'avallato e contro gli obbligati di grado anteriore.

Si parla di coavallo quando più persone prestano congiuntamente garanzia per lo stesso obbligato. Nel rapporto interno, i coavallanti sono obbligati di pari grado: non possono esercitare tra loro l'azione di regresso e si presume la divisione del debito nei rapporti interni.

Vige il principio dell'indipendenza delle obbligazioni, per cui l'avallo rimane valido anche se l'obbligazione garantita è nulla.

Quando una cambiale contiene una pluralità delle obbligazioni vige il principio dell’autonomia (o indipendenza) delle obbligazioni cambiarie. Applicato questo esercizio all’avallo fa si che se l’obbligazione dell’avallante è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla x qualsiasi altra causa che un vizio di forma39.

Da cosa è dato nell’obbligazione cambiaria il vizio di forma? Normalmente dal fatto che la sottoscrizione viene fatta in modo diverso da quanto prescritto dalla legge. La sottoscrizione deve contenere nome e cognome es se fosse solo dal cognome sarebbe nulla x vizio di forma!

Può essere garantito da avallo anche l'assegno bancario. La disciplina applicabile è quella valida per l'avallo nella cambiale. È escluso l'avallo da parte della banca trattaria.

LA CIRCOLAZIONE DELLA CAMBIALE – la disciplina ricalca quella dei titoli di credito all’ordine, con alcune peculiarità.

La cambiale di regola si trasferisce mediante GIRATA. La legge non definisce la girata ma in base alla prassi può dirsi che essa è un negozio giuridico di garanzia, cartolare (risultante dal titolo), unilaterale e astratto, contenente un ordine di pagamento.

Trattasi in pratica di 1 dichiarazione scritta sul titolo con la quale il girante ordina al debitore cartolare di effettuare il pagamento non in proprio favore ma a vantaggio di un altro soggetto (giratario.)

Il trasferimento può essere escluso dal traente o dall’emittente, con clausola “non all’ordine”.

La girata deve essere apposta sulla cambiale, può essere piena o in bianco. Deve essere incondizionata. Ogni condizione si ha x non apposta.

I principi cardine sono quelli per i TdC in generale (funzione essenziale di trasferimento): o La girata trasferisce la legittimazione all’esercizio dei diritti cartolari o il possessore in buona fede della cambiale (legittimato da serie di girate) diventa proprietario del titolo e titolare del dritto prevalendo sul proprietario spossessato o La cambiale può essere girata x procura o a titolo di pegno come x i titoli all’ordine. La LC non dice però se in caso il girante è obbligato c. – no x la tesi prevalente.

≠ TdC o

funzione di garanzia della girata – nella cambiale il girante diviene anch’egli obbligato cambiario ed è solidalmente responsabile x l’accettazione e x il pagamento della cambiale (risponde x legge come obbligato di regresso, dell’accentazione e

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L’avallo – con l’avallo un soggetto (avallante) sottoscrive una cambiale garantendone il pagamento da parte di un altro obbligato (avallato).

Si tratta di un’obbligazione autonoma di garanzia. Da tale autonomia deriva che, quanto al regime delle eccezioni: L’avallante non può opporre le eccezioni personali opponibili dall’avallato al creditore cambiario - Il portatore non può essere pregiudicato dalle eccezioni opponibili dall’avallante ai precedenti portatori.

L’avallante inoltre non può pretendere che il portatore escuta (chieda soddisfazione) preventivamente l’avallato.

L’avallante che effettui il pagamento della somma cambiaria acquista in modo autonomo i diritti inerenti alla cambiale, accresciuti di interessi e spese nei confronti dell’avallato e di coloro che si sono obbligati cambiariamente verso quest’ultimo. È ammesso avallo parziale x una sola parte della somma, non sono ammesse altre condizioni.

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pagamento). Solo apponendo apposita clausola (es. senza garanzia) il girante può esonerarsi da ogni responsabilità.

IL PAGAMENTO DELLA CAMBIALE – la disciplina ricalca le norme x i titoli all’ordine. Detta però una serie di deroghe al diritto comune.

Legittimazione – Legittimato a chiedere il pagamento è originariamente il prenditore della cambiale; successivamente è il portatore che giustifichi il suo diritto con una serie continua di girate, anche se l’ultima è in bianco. Le girate cancellate si hanno x non iscritte.

Il debitore è liberato se effettua il pagamento al legittimo possessore della cambiale anche se questi non è l’effettivo titolare del credito. Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate nonché di accertare la serie continua delle girate (Non è tenuto a controllare autenticità delle firme dei singoli giranti) e l’identità del possessore del documento.

Eseguiti i controlli e identificato l’attuale possessore, il debitore cambiario è liberato solo con il pagamento.

Affinché il pagamento sia liberatorio occorre che colui che paga non sia in dolo o colpa grave.

Chi effettua il pagamento della somma ha diritto che la cambiale gli sia consegnata quietanzata, in modo che il pagamento risulti dal titolo. Il possesso del titolo da parte del debitore fa presumere l’avvenuto pagamento.

PRESENTAZIONE DI PAGAMENTO - Alla scadenza il pagamento della somma indicata deve essere chiesto: - al trattario – anche se questi non ha accettato- nella cambiale tratta - all’emittente nel pagherò cambiario Le cambiali a giorno fisso devono esser presentate alla scadenza nel giorno della scadenza o in uno dei 2 giorni feriali successivi. La cambiale a vista deve invece essere presentata x il pagamento entro 1 anno dalla data di emissione. L’omessa presentazione nei termini comporta la perdita dell’azione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso,

≠ diritto comune: o o

il TERMINE è ESSENZIALE anche x il debitore c. (anche se consentito da accordo con creditore è sempre un rischio x il debitore) il portatore della cambiale non può rifiutare un pagamento parziale – sono così tutelati gli obbligati di regresso che restano responsabili solo x il residuo. Se lo rifiutasse non potrebbe esercitare l’azione di regresso per quella parte di somma che il debitore principale voleva pagare. Il pagamento parziale deve essere annotato sul titolo che rimane peraltro in possesso del presentatore.

Il pagamento fatto dal trattario, o dall’emittente estingue la cambiale.

E’ parimenti estintivo del credito il pagamento fatto dal traente di una cambiale tratta non accettata.

Non è estintivo del credito il pagamento effettuato da 1 obbligato di regresso (e dell’avallante dell’obbligato principale): in questo caso il pagamento attribuisce all’obbligato che paga il diritto di rivalsa nei confronti di coloro che lo precedono nel rapporto cambiario (pagamento recuperatorio).

Per evitare che il portatore del titolo cambiario agisca contro gli obbligati di regresso, è consentito l’intervento di un terzo che accetti la tratta al posto del trattario ovvero paghi la cambiale al posto di uno degli obbligati cambiari.

PAGAMENTO X INTERVENTO – Come l’accettazione il pagamento può essere effettuato da un 3° o da una persona già obbligata cambiariamente (tranne l’accettante). L’intervento può essere prestato a favore di un qualsiasi obbligato di regresso. Il PxI NON può essere parziale.

Il PxI libera gli obbligati di grado successivo. Chi ha pagato acquista diritti c. verso gli obbligati di grado anteriore.

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Il portatore che rifiuta il pagamento perde il regresso contro di coloro che sarebbero stati liberati.

Gli obbligati diretti di regresso Su chi deve pesare l’onere del pagamento della cambiale? Nei rapporti interni viene fatta 1 graduazione. Vengono liberati quelli che seguono La cambiale è un titolo di credito il cui fine tipico è di differire il pagamento di una somma di denaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilità di monetizzare il credito concesso, con il trasferimento del titolo.

Essa trae origine con l'obbligazione del traente o dell'emittente; ma la cambiale, una volta nato questo rapporto originario, può incorporare ulteriori obbligazioni durante la propria vita: quelle dei giranti, quella del trattario - accettante, quella degli avallanti e dell'accettante per intervento.

Il principio dell'indipendenza reciproca delle obbligazioni cambiarie non permette all'invalidità di una delle obbligazioni contenute nella cambiale di incidere sulla validità delle altre.

Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore alla scadenza del titolo.

Gli obbligati si distinguono in: diretti = l'emittente (pagerò), l'accettante (tratta) ed i loro avallanti di regresso = il traente, i giranti con i loro avallanti e l'accettante per intervento.

L'azione nei confronti degli obbligati diretti non è soggetta a particolari formalità, al contrario dell'azione di regresso (che presuppone il rifiuto dell'accettazione o del pagamento e la levata del protesto).

La posizione degli obbligati tra loro è disposta per gradi. Nella cambiale tratta il livello per gradi vede come primo obbligato l'accettante, seguito dal traente, poi il primo girante e a seguire i giranti successivi. L'avallante (così come l'accettante per intervento) sarà considerato di grado immediatamente successivo a quello dell'obbligato per il quale è stato dato l'avallo.

Nel vaglia cambiario il primo obbligato è l'emittente, seguito dai giranti.

Seguendo la disposizione per gradi, tutti saranno liberati se paga l'obbligato di primo grado.

Se invece pagherà un obbligato intermedio, saranno liberati solo gli obbligati successivi: l'obbligato che avrà pagato avrà a disposizione l'azione cambiaria nei confronti degli obbligati di grado anteriore.

NB: nelle azioni cambiarie il portatore può agire per l'intero contro uno qualsiasi degli obbligati e non è tenuto ad osservare il loro ordine (proprio perché l'ordine per gradi ha valore solo interno tra i coobbligati). L'azione diretta non è soggetta a formalità particolari e il portatore è tenuto solo ad osservare il termine di prescrizione di 3 anni dalla scadenza della cambiale.

Molto diversa è l'azione di regresso. Essa può essere esercitata alla scadenza se non ha avuto luogo il pagamento. Può essere esercitata prima della scadenza se l'accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte, in caso di fallimento del trattario (o dell'emittente in caso di pagherò cambiario), di cessazione dei pagamenti da parte degli stessi o di esecuzione infruttuosa sui loro beni oppure in caso di fallimento del traente di una cambiale non accettabile.

Ma le condizioni sostanziali appena esposte, da sole, non sono sufficienti.

Affinché l'azione di regresso possa essere esercitata è necessario produrre la sentenza dichiarativa (in uno dei casi di fallimento predetti) oppure la preventiva constatazione del rifiuto di accettazione o di pagamento (in tutti gli altri casi). Il protesto è un atto autentico col quale si constata il rifiuto dell'accettazione o del pagamento. Il protesto deve essere elevato nei due giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale, pena la perdita dell'azione.

Da esso si computa il periodo di prescrizione dell'azione, che è di 1 anno. Il portatore, tuttavia, può essere dispensato dal protesto mediante apposita clausola. Il portatore è tenuto a dare avviso della mancata accettazione o del rifiuto di pagamento al traente, al proprio girante e ai loro avallanti entro i quattro giorni feriali successivi alla levata del protesto o al giorno della 169

presentazione (in mancanza dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati). Anche l'avviso però è un onere derogabile. Il rapporto interno tra gli obbligati entra in gioco, come detto, quando un obbligato cambiario intermedio ha pagato. Egli avrà liberato gli obbligati di grado successivo, ma avrà a sua volta azione di regresso contro gli obbligati di grado anteriore. In pratica, il solvens riacquisterà la cambiale e la titolarità dei diritti verso gli obbligati anteriori.

L'azione di ulteriore regresso non è applicabile agli obbligati di pari livello, verso cui il solvens potrà agire in via extra-cambiaria. L'azione si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagamento o da quello in cui l'azione di regresso è stata promossa nei suoi confronti.

LE AZIONI CAMBIARIE:- in caso di rifiuto del pagamento e nella tratta anche del rifiuto di accettazione, il portatore di una cambiale, può agire contro tutti gli obbligati cambiari, individualmente o congiuntamente. L’azione è regolata a seconda dei gradi se si tratta di obbligati diretti o di regresso.

Così l’azione cambiaria può essere:  diretta – contro gli obbligati principali (accettante e suoi avallanti nella tratta; emittente e suoi avallanti nel pagherò); l’esercizio dell’azione diretta NON è subordinato alla levata del protesto ne ad alcuna altra formalità. Termine di 3 anni dalla scadenza della cambiale.

Essa può essere esercitata solo alla scadenza e presuppone sempre il mancato pagamento; 

di regresso – contro gli obbligati di regresso (traente, girante e loro avallanti nella tratta; giranti e loro avallanti nel pagherò). Il suo esercizio e subordinato a certe condizioni sostanziali e specifici adempimenti formali.

CONDIZIONI SOSTANZIALI - presuppone il mancato pagamento o la mancata accettazione.

ADEMPIMENTI FORMALI – È esercitabile purché il titolo sia andato in protesto.

Nel fallimento basta la sentenza dichiarativa.

L’azione di regresso può essere esercitata alla scadenza (anche prima in alcune ipotesi ex art 50 LC - se l’accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte, fallimento..pg 547)

IL PROTESTO - atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio, ufficiale giudiziario o dal segretario comunale) il quale attesta che la cambiale non è stata pagata dall’emittente. Deve essere levato nei termini previsti x l’accentazione o il pagamento. Se il creditore cartolare decide di aggredire un obbligato di regresso la cambiale deve essere munita di protesto. Il protesto dovrà essere effettuato nei 3 gg utili successivi alla scadenza.

Il mancato rispetto del termine comporta 1 conseguenza gravissima: il portatore decade dalle azioni di regresso - il possessore della cambiale non potrà esercitare l’azione contro gli obbligati di regresso. Egli potrà agire solo contro i diretti: l’eminente e l’eventuale avallante.

Se il traente ha posto la clausola “senza protesto”o”senza spese” il protesto non è indispensabile ed i crediti in regresso non si estinguono. Resta comunque l’obbligo di presentazione nei termini.

Mediante l’azione di regresso è possibile chiedere la somma cambiaria con gli interessi (se vi è la clausola di interessi) e le spese del protesto.

AVVISO – pure se dispensato dal protesto, il portatore deve dare avviso della mancata accettazione o del mancato pagamento al traente, al proprio girante e ai loro avallanti entro 4 gg feriali – CONSEGUENZE → l’omissione dell’avviso fa si che il portatore non decade dal regresso ma dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati nei limiti dell’importo della cambiale.

Anche l’onere di avviso è derogabile con la clausola “senza avviso” posta nella cambiale.

RESPONSABILITA’ SOLIDALE - Il creditore di fronte ad una pluralità di soggetti obbligati può soddisfarsi in caso di mancato pagamento, non solo sull’obbligato principale. Si rivolgerà di norma al soggetto + solvibile. Il portatore può agire a sua scelta, per l’intera somma cambiaria, 170

contro 1 qualsiasi degli obbligati, senza osservare l’ordine nel quale si sono obbligati, congiuntamente o disgiuntamente (sia obbligati diretti che di regresso).

NB - se il creditore cartolare decide di rivolgersi contro un obbligato di regresso è indispensabile che sia stato elevato il protesto = atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio ufficiale giudiziario) il quale attesta che la cambiale non è stata pagata dall’emittente. Se il creditore cartolare decide di aggredire un obbligato di regresso la cambiale deve essere munita di protesto. Il protesto dovrà essere effettuato nei 2 gg feriali successivi alla scadenza.

La disposizione x gradi degli obbligati cambiari acquista invece rilievo per regolare i rapporti fra gli stessi, conseguenti al pagamento del portatore del titolo. L’obbligato c. che ha pagato libera definitivamente i coobbligati di grado successivo. Ha invece azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può chiedere a ciascuno di essi il rimborso integrale di quanto pagato + interessi e spese.

L’obbligato c. Non ha invece azione cambiaria nei confronti di eventuali coobbligati di pari grado es, coavallanti. Contro costoro potrà agire solo in via extracambiaria.

PRESCRIZIONE – il portatore del titolo ha 1 anno dalla levata del protesto.

Il protesto può essere annotato sulla cambiale o con atto separato - in quanto atto pubblico, fa piena prova fino a querela di falso.

CONDIZIONI PER L’ESERCIZIO DELL’AZIONE DI REGRESSO Per poter agire contro gli obbligati di regresso sono indispensabili le seguenti condizioni: 1. mancata presentazione all’accettazione: per le cambiali ”a certo tempo vista”e nelle cambiali nelle quali è prescritta l’accettazione entro il termine 2. mancata presentazione al pagamento nel termine prescritto 3. protesto: atto pubblico redatto da un, mediante il quale si dichiari in forma solenne il mancato pagamento.

Il protesto dev’essere fatto nel comune in cui è richiesto il pagamento o nei luoghi alternativi indicati dalla legge cambiaria. Il protesto o è riportato sulla cambiale o risulta da un documento separato nel quale è stata trascritta la cambiale. Deve indicare il debitore,la data ed il luogo in cui è fatto, il richiedente,ecc. ecc.

4. in caso di fallimento per esercitare il regresso basta produrre la sentenza dichiarativa.

OBBLIGO DELL’AVVISO - Gli obbligati di regresso devono essere avvisati in tempo del rifiuto del pagamento o del rifiuto della accettazione. Il portatore legittimo deve avvisare entro i 4 giorni feriali successivi il traente e l’ultimo girante che abbia indicato il proprio indirizzo. Entro 2 giorni ogni girante deve avvisare il girante precedente.

REGRESSO ANTICIPATO - Prima della scadenza della cambiale è possibile pretendere dagli obbligati di regresso la somma cambiaria (ma ad essa va sottratto lo sconto) ma solo nelle seguenti ipotesi:  rifiuto dell’accettazione del trattario (per la cambiale tratta) 

rifiuto parziale dell’accettazione (per cambiale tratta)



fallimento del trattario (per cambiale tratta)

fallimento del traente di una cambiale”non accettabile” (per cambiale tratta)  

insolvenza

del

trattario

o

dell’emittente

o

esecuzione 171

infruttuosa sui beni del debitore Diversi sono i procedimenti giudiziali a disposizione del creditore cambiario che non è stato pagato. L’azione cambiaria (diretta o di regresso) gode infatti di 1 particolare regime processuale x consentire rapido recupero delle somme dovute: - procedimento di esecuzione: poiché la cambiale regolarmente bollata fin dal momento dell’emissione è già titolo esecutivo, il creditore può aggredire immediatamente il patrimonio dei vari obbligati cambiari, senza bisogno di ottenere preventivamente la condanna attraverso i provvedimenti di cognizione e ingiunzione, tuttavia questi procedimenti potranno essere promossi cumulativamente all’esecuzione.

Il procedimento di esecuzione ha inizio con la notifica del precetto che consiste nell’intimazione ad adempiere l’obbligazione che risulta dal titolo esecutivo entro un termine non minore di 10 giorni con l’avvertimento che in mancanza, si procederà a pignoramento e vendita forzata dei beni.

- procedimento di cognizione: il creditore conviene il debitore davanti al giudice mediante atto di citazione e in contraddittorio. Ottiene una sentenza di condanna di pagamento della somma cambiaria (oltre interessi e spese). Al decreto ingiuntivo di pagamento al quale è possibile fare opposizione (si instaura cosi’ un procedimento ordinario di cognizione) o un decreto provvisoriamente esecutivo. È un ricorso di lunga durata piuttosto raro, la scelta può essere utile quando si prevedono eccezioni in giudizio da parte del debitore, ecc 371 procedimento di ingiunzione: il creditore, munito di prova scritta che de al giudice l’emanazione del decreto ingiuntivo che ingiunge al debitore di pagare la somma cambiaria in un dato termine. Se il debitore fa opposizione, si istaura un ordinario procedimento di cognizione in contraddittorio dell’ipotesi precedente.

ECCEZIONI CAMBIARIE Il debitore contro il quale si procede giudizialmente si difende mediante eccezioni (contraddittorio, opposizione al decreto ingiuntivo, opposizione al precetto). Le eccezioni possono essere reali (si possono opporre a tutti i creditori cartolari) e personali (si possono opporre solo a determinati creditori cartolari): ECCEZIONI REALI: 1) di forma 2) sulla lettera del titolo, il debitore pretende di esercitare diritti diversi dalla lettera del titolo 3) sulla mancanza di condizioni necessarie per l’esercizio del diritto cambiario, (es .si esercita l’azione di regresso senza avanzare il protesto) 4) di falsità della firma, di incapacità, difetto di rappresentanza e violenza assoluta ECCEZIONI PERSONALI: 1) per vizi della volontà (errore,dolo,violenza morale) 2) di abusivo riempimento o di tardivo riempimento di cambiale in bianco 3) desunte dai rapporti personali 4) di mancanza di legittimità o di mancanza di titolarità ECCEZIONE OGGETTIVE: possono essere opposte solo a un determinato obbligato ECCEZIONI SOGGETTIVE: riguardano cause di invalidità della singola azione cambiaria. o

Il binomio eccezioni reali – personali si basa sui portatori della cambiale ai quali un’eccezione è opponibile

o

Il binomio eccezioni oggettive – soggettive individua gli obbligati che possonooppore un’eccezione c.

172

Le eccezioni possono combinarsi es. è reale e soggettiva l’azione di difetto di rappresentanza in quanto opponibile solo da quel determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale. È reale e oggettiva l’eccezione di nullità della cambiale x vizi di forma in quanto opponibile a tutti i debitori e tutti i portatori40. Pg 550 LE AZIONI AXTRACAMBIARIE - oltre alle azioni cambiarie – diretta o di regresso – al possessore del titolo possono spettare: - azione causale (o da rapporto fondamentale) - azione di arricchimento Il pagamento della cambiale non estingue il RAPPORTO CARTOLARE sottostante.

La cambiale viene emessa da A) x pagare un bene al soggetto B).

Poi la cambiale con girata viene trasferita da B) a C) xché c’è un rapporto sottostante (es altra compravendita) tra i 2 soggetti che giustifica la girata. Ad ogni girata corrisponde un rapporto sottostante che la giustifica.

Se le parti non pattuiscono novazione, (sostituzione di rapporto obbligatorio per cui che le parti vogliono sostituire l’obbligo derivante dal rapporto fondamentale con quello derivante dal rapporto cartolare), il soggetto B x soddisfarsi non solo può far valere le sue ragioni contro gli obbligati cambiari, attraverso azione cambiaria diretta o di regresso) ma nella cambiale può far valere le sue ragioni di credito avvalendosi del rapporto sottostante xché lo ritiene + conveniente (es xché gli conviene perché nel rapporto sottostante è previsto che il mancato pagamento della somma di denaro comporti interessi di mora in misura superiore agli interessi legali).

Chi è il debitore causale di B? e’ C con quale c’è rapporto sottostante.

Gli conviene promuovere AZIONE CAUSALE = azione che il possessore della cambiale esercita contro il proprio obbligato di linea causale - colui che risulta debitore in base al rapporto fondamentale che in questo caso è giustificato dalla girata.

CONDIZIONI: o sono accertati con protesto mancata accettazione o mancato pagamento cambiale o che il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale depositandola presso l’AG o il portatore ha adempiuto tutte le formalità x conservare al debitore le azioni di regresso che possono competetegli (es levata del protesto) l’inosservanza ex art 66 LC comporta decadenza dall’azione causale.

La LC art 66: se il debitore intende presentare azione causale deve depositare la cambiale presso la cancelleria del giudice adito x azione causale, deve depositarla in modo da impedire che la cambiale possa continuare circolare ulteriormente.

Deve soprattutto depositare la cambiale impregiudicata (= tale da consentire al debitore causale di intentare a sua volta dopo aver pagato il debito causale, le azioni cambiarie che possono competergli) ciò significa che la cambiale deve essere NECESSARIAMENTE munita di protesto.

CAMBIALE IMPREGIUDICATA = QUANDO viene CONSEGNATA al debitore causale – restano salve le obbligazioni cambiarie CHE GLI COMPETONO (azione c. diretta non occorre protesto per azioni di regresso si.)

40

Alle eccezioni si affianca, come strumento giudiziale di difesa, la richiesta di sospensione dell’ esecuzione nel procedimento di esecuzione forzata, la sospensione può essere concessa per: - disconoscimento della firma - disconoscimento della rappresentanza del sottoscrittore - per altri motivi gravi e fondati

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Poiché l’estinzione della cambiale non estingue il rapporto fondamentale sottostante, l’azione che da questo nasce, detta azione causale, permane nonostante l’emissione o la trasmissione della cambiale – (salvo si provi che vi fu novazione).

L’esercizio dell’azione causale è subordinato al mancato buon fine della cambiale = avvenuto accertamento mediante protesto della mancata accentazione della tratta o del mancato pagamento del vaglia cambiario.

Per impedire che, nonostante l’esperimento dell’azione causale, la cambiale continui a circolare e il debitore possa trovarsi esposto al rischio di un duplice pagamento, e per mettere il debitore in condizioni di esercitare a sua volta l’azione di regresso, la LC pone a carico del portatore (che vuole agire con l’azione causale) l’onere di offrire la restituzione della cambiale e depositarla in cancelleria.

Tale onere viene meno se il pericolo del duplice pagamento non sussiste.

La legge offre un altro rimedio, l’azione di ingiustificato arricchimento Può verificarsi che il portatore della cambiale abbia x decadenze e prescrizioni cambiarie perduto, tutte le azioni cambiarie e non gli spetti l’azione causale. L’esercizio di tale azione è residuale = azione a carattere sussidiario – esercitabile quando il danneggiato sia privo di ogni altra azione specifica verso il convenuto.

Con tale azione il portatore può agire x il pagamento non della somma indicata nella cambiale, ma eventualmente, di quella minore di cui il traente, l’accettante o il girante si siano arricchiti ingiustamente a suo danno (art. 2041 cc). Si prescrive in 1 anno dalla perdita dell’azione c.

LE CAMBIALI FINANZIARIE - sono titoli di credito introdotte in Italia dalla legge del 1994 = strumento x raccogliere direttamente fra il pubblico capitale di credito a breve termine, alternativo rispetto al credito bancario spesso eccessivamente costoso.

Sono caratterizzate dall'essere emesse in serie, all'ordine, con durata ben delimitata (minimo 3 mesi max 12) in cui la girata è senza garanzia per evitare azioni di regresso.

La struttura è quella del pagherò cambiario, contengono cioè una promessa incondizionata di pagamento da parte del mittente.

L'istituto non ha avuto in Italia la stessa fortuna avuta su altre piazze finanziarie.

Le cambiali finanziarie sono equiparate per ogni effetto di legge alle cambiali ordinarie, sono girabili esclusivamente con la clausola "senza garanzia" o equivalenti e contengono, oltre alla denominazione di "cambiale finanziaria" inserita nel contesto del titolo, gli altri elementi specificati all'articolo 100 del regio decreto del 1933, nonché l'indicazione dei proventi in qualunque forma pattuiti.

CARATTERI DISTINTIVI o taglio minimo non inferiore 50.000 euro o scadenza da 3 a 12 mesi L’ASSEGNO BANCARIO - È un metodo di pagamento alternativo alla moneta legale.

Attraverso di esso il traente ordina alla banca trattaria di pagare al prenditore dell'assegno.

E’ redatto dal traente su appositi moduli prestampati forniti dalla banca.

L'assegno deve rispondere a precisi requisiti di regolarità: nella banca devono esistere fondi disponibili per somma pari all'importo dell'assegno e deve esistere una convenzione di assegno che attribuisca al traente la facoltà di disporre mediante assegni dei propri fondi.

Senza questi requisiti, il traente è soggetto a sanzioni pecuniarie nonché ad alcune sanzioni accessorie: - il divieto di emettere assegni per un periodo compreso tra 2 e 5 anni, - l'interdizione dall'esercizio di attività professionale o imprenditoriale, - l'interdizione dall'esercizio degli uffici direttivi di persone giuridiche o imprese o l'incapacità di contrattare con la PA. E’ un requisito di regolarità anche l'osservanza della normativa sul bollo, pena la perdita della qualità di titolo esecutivo dell'assegno.

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Il titolo deve rispondere anche a precisi requisiti di validità, senza i quali esso non vale come assegno bancario. In particolare l'assegno deve: contenere la denominazione di assegno bancario, - l'ordine di pagamento di una somma determinata (espressa in lettere e cifre), - l'indicazione della banca trattaria, - il luogo di pagamento (che se mancante è sostituito dal luogo indicato accanto al nome del trattario), - la data e il luogo di emissione e la sottoscrizione del traente.

Può essere: o all’ordine – il trasferimento si attua mediante girata cui deve accompagnarsela consegna del titolo o al portatore – il trasferimento si attua mediante la semplice consegna del titolo.

A ≠ della cambiale tratta l'assegno bancario non può essere accettato.

Nei confronti del portatore la banca trattaria non è in alcun modo obbligata diretta o di regresso.

La banca quindi può anche rifiutare il pagamento dell'assegno al portatore: il pagamento è solo una facoltà della banca. In caso di rifiuto senza giustificato motivo però, la banca sarà contrattualmente responsabile nei confronti del traente.

Esistono strumenti per offrire una (seppur vaga) aspettativa al portatore del pagamento dell'assegno.

- L'istituto del visto (visto apposto sull'assegno e firmato dalla banca trattaria) attesta l'esistenza dei fondi e al contempo impedisce al traente il ritiro dei fondi stessi prima della scadenza del termine di presentazione.

- Il benefondi, diffuso nei rapporti tra banche, ha lo scopo di confermare l'esistenza di fondi da parte della banca trattaria su richiesta della banca cui il titolo è girato per l'incasso. Normalmente il benefondi ha una funzione informativa, per cui la banca trattaria sarà tenuta a risarcimento danni solo nel momento in cui abbia fornito informazioni inesatte.

L'assegno bancario è un titolo all'ordine oppure al portatore (= quando manca l'indicazione del prenditore).

La circolazione dell'assegno bancario coincide per lo più con quella dei titoli di credito all'ordine e con quella della cambiale: - La girata deve essere apposta sull'assegno e sottoscritta dal girante.

- La girata può essere in pieno o in bianco. Il girante dell'assegno bancario risponde del pagamento come obbligato di regresso.

A ≠ della cambiale, la girata al trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. La girata trasferisce la legittimazione all'esercizio dei diritti cartolari. Vale il principio dell'autonomia del diritto, per cui rimane valido l'acquisto a non domino del terzo, perché in buona fede. La banca deve accertare solo la regolarità formale della serie di girate.

NB l'assegno non è trasferibile quando d'importo superiore a 12.500 euro.

Come detto, se non è indicato il prenditore l'assegno vale come titolo al portatore: la disciplina è quella generale dei titoli di credito.

Gli assegni al portatore circolano mediante la semplice consegna del titolo. È legittimato ad ottenere il pagamento il possessore con la sola presentazione del titolo.

L'assegno bancario è pagabile a vista e deve essere presentato alla banca trattaria indicata nel titolo entro i termini fissati dalla legge (8 giorni dall'emissione se pagabile nello stesso comune di emissione, 15 giorni se pagabile in altro comune).

La presentazione oltre il termine comporta la perdita dell'azione di regresso contro i giranti e gli avallanti; rimane però nei confronti del traente.

Alla presentazione per il pagamento la banca è tenuta ad identificare colui che incassa ed a verificare la corrispondenza della firma del traente con quella depositata all'apertura del conto corrente. In mancanza di queste verifiche (effettuate secondo la diligenza professionale) il pagamento potrà essere addossato alla banca.

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In caso di mancato pagamento il portatore può agire in regresso contro il traente, i giranti e i loro avallanti.

Per agire contro il traente è sufficiente che ci sia stata la presentazione alla banca trattaria.

Per agire contro i giranti e loro avallanti, è necessaria che ci sia stata la presentazione alla banca nei termini nonché la contestazione del rifiuto di pagamento mediante protesto.

Nel caso di presentazione tardiva, se la disponibilità della somma viene meno per fatto del trattario, il portatore perderà i diritti verso il traente per la somma mancante.

L'azione di regresso si prescrive in 6 mesi dal termine di presentazione.

L'azione di regresso dell'obbligato che ha pagato contro gli altri obbligati (di grado anteriore) si prescrive in 6 mesi dal giorno di pagamento o dalla promozione dell'azione di regresso contro di lui. È possibile apporre clausole per limitare i problemi derivanti dal furto e dallo smarrimento. L'assegno sbarrato è un assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura è generale quando fra le sbarre non c'è una indicazione oppure quando è inserita solo la parola banchiere. È speciale quando invece vi è inserito il nome di un banchiere.

La sbarratura circoscrive i soggetti legittimati ad incassarlo: l'assegno con sbarratura generale può essere pagato ad un banchiere o ad un cliente del trattario; quello con sbarratura speciale può essere pagato solo al banchiere designato (se questi è il trattario, allora sarà pagabile ad un suo cliente). Lo sbarramento permette che il pagamento sia effettuato solo a persona che abbia già rapporti con la banca trattaria. L'assegno da accreditare, invece, non può essere pagato in contanti ma può essere solo accreditato in un conto, in un giroconto, compensato con un credito vantato dalla stessa banca. L'assegno non trasferibile limita ancor di più eventuali rischi perchè può essere pagato solo all'immediato prenditore.

La clausola di non trasferibilità preclude qualsiasi possibilità di circolazione, rendendo responsabile la banca per ogni pagamento a persona diversa dal primo prenditore. L'assegno turistico offre una discreta sicurezza attraverso lo strumento della doppia firma. Il pagamento potrà essere effettuato solo dopo l'apposizione (al momento del pagamento) di una firma uguale a quella apposta (sempre sul titolo) al momento del rilascio del titolo, permettendo il controllo dell'autenticità della seconda firma da parte della banca trattaria o del giratario. La disciplina dell'ammortamento coincide in larga parte con quella valida per i titoli di credito all'ordine. Tuttavia per l'assegno la procedura è ammessa anche per i titoli al portatore.

La procedura è naturalmente esclusa per i titoli non trasferibili perchè non possono circolare.

In questo caso però possibile però ottenere un duplicato dell'assegno.

Assegno bancario ha la struttura formale della cambiale tratta ma svolge funzione economica diversa: - non è strumento di credito xché non serve x dilazionare il pagamento cometa cambiale, ma costituisce 1 strumento di pagamento (serve per sostituire moneta) a servizio di chi ha fondi disponibili presso 1 banca.

- traente è il cliente di una banca presso la quale ha fondi disponibili – quando emette un assegno ordina la sua banca di pagare a favore del prenditore, del possessore dell’assegno, quindi la banca assume la veste di trattario. A ≠ della tratta non è prevista l’accettazione = quindi la banca non assumerà mai la posizione di obbligato cartolare x cui se l’assegno non viene pagato (e la banca normalmente non lo paga se il conto risulta scoperto), il possessore dell’assegno non potrà mai agire contro la banca xché essa non assume la posizione di soggetto obbligato. Potrà solo agire come traente che ha emesso l’assegno oppure se l’assegno è stato girato, potrà rifarsi sugli obbligati di regresso.

- A ≠ della cambiale se il protesto non viene levato nei termini, il possessore non potrà adire contro i giranti ma contro il traente in modo tale che questi sia obbligato di regresso.

- Se l’assegno bancario non viene protestato in termine utile. il possessore dell’assegno non potrà adire contro i giranti ma resta salva l’azione di regresso contro il traente.

IL PAGAMENTO DELL’ASSEGNO: 176

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è sempre pagabile a vista e ogni disposizione contraria si ha x non apposta presso lo sportello della banca trattaria entro il termine di 8 gg dall’emissione, 15 se pagabile in altro comune. l’omessa presentazine nei termini comporta la perdita dell’azione di regresso contro giranti e loro avallato ma non verso il traente; la banca (a meno di istruzioni contrarie del traente) può pagare oltre il termine; l’eventuale postdatazione dell’assegno non impedisce al portatore di presentarlo ne alla banca di pagarlo nell’assegno all’ordine la banca deve verificare la regolare continuità delle girate ma non l’autenticità delle firme dei giranti deve identificare colui che incassa e che la firma del traente corrisponda a quella depositata presso la banca

IL REGRESSO X MANCATO PAGAMENTO – il portatore in caso di mancato pagamento della banca trattaria potrà agire in regresso contro traente, girante e loro avallanti. ≠ cambiale - La presentazione del titolo nei termini alla banca e la constatazione del rifiuto mediante protesto (o dichiarazione sostitutiva del trattario) è necessaria solo x agire contro giranti e loro avallanti - Non sono necessarie x il regresso contro il traente (e suoi avallanti). Pg 559 ASSEGNO SBARRATO - non impedisce circolazione ma circoscrive i soggetti legittimati a incassarlo es banca o soggetti che hanno già avuto rapporti con la banca. DA ACCREDITARE – non può essere pagatoin contanti ma depositato i un conto presso la banca, è poco diffuso NON TRASFERIBILE - La clausola impedisce la girata dell'assegno, e di fatto rende l'assegno un titolo nominativo, consentendone l'incasso al solo beneficiario. Si può apporre la clausola "non trasferibile" anche dopo una o più girate (penultimo comma art.43 della Legge sull'assegno) onde evitare ulteriormente la circolazione dell'assegno. Per prevenire il riciclaggio del denaro, e in ossequio alla preposta normativa (L. 197/1991) è obbligatorio apporre tale clausola, sin dall'emissione, ad ogni assegno di importo pari o superiore a 12.500 €: tale normativa è entrata in vigore il 25 giugno 2008.

ASSEGNO TURISTICO – taveller’s check – viene tratto da una banca su una corrispondente estera è caratterizzato da doppia firma: 1 apposta al momento del rilascio la 2 al momento del pagamento.

SONO STRUMENTI VOLTI A RIDURRE I RISCHI CONNESSI A FURTO O SMARRIMENTO L’AMMORTAMENTO - modellato su quello della cambiale ≠ cambiale - Si distingue fra assegno all’ordine e al portatore. L’ammortamento è ammesso solo in via eccezionale per quest’ultimo - È escluso per l’assegno non trasferibile xché lo stesso non può circolare.

L’ASSEGNO CIRCOLARE - è un TdC all’ordine formale emesso da un istituto bancario che contiene una promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista una somma di denaro alla persona su di esso indicata. È 1 mezzo di pagamento come l’assegno bancario ma ≠ - ha la struttura del vaglia cambiario (e non della tratta) - incorpora infatti un’obbligazione diretta di pagamento alla banca emittente.

- È + sicuro dell’assegno bancario - Non può mai essere emesso al portatore in quanto equivarrebbe ad autorizzare le banche a produrre banconote.

- Il diritto del beneficiario a riscuotere la somma indicata sull'assegno circolare è però trasferibile mediante girata (se di importo inferiore ad € 12.500,00; per importi superiori l'assegno deve essere non trasferibile).

- Al fine di garantire i beneficiari degli assegni circolari, gli stessi indicano l'importo massimo per il quale possono essere emessi.

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CONDIZIONI DI REGOLARITA’- l’emissione è subordinata: 1. emissione consentita solo a banche autorizzate dalla banca d’Italia 2. l’assegno circolare può essere emesso solo per some disponibili nel conto al momento dell’emissione 3. ogni istituto bancario che li emette deve depositare una cauzione presso la Banca Centrale proporzionata all'ammontare dei titoli emessi.

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IL FALLIMENTO E LE ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI ASPETTI GENERALI L’imprenditore può trovarsi, per mille motivi, in una situazione che non gli consente di far fronte in maniera regolare alle proprie obbligazioni, tale situazione è chiamata stato di insolvenza.

La crisi dell’impresa coinvolge molti creditori e, di riflesso, può determinare squilibri all’interno del sistema economico in generale.

Proprio per questo motivo il legislatore ha preferito togliere ai creditori la possibilità di agire singolarmente per il soddisfacimento dei propri crediti e invece prevedere una procedura giudiziale collettiva di regolamento dei rapporti relativi all’impresa e di liquidazione dei beni ossia la procedura fallimentare, fondata sul criterio del trattamento paritario di tutti i creditori.

La sistemazione del dissesto degli imprenditori agricoli e piccoli imprenditori commerciali resta affidata a strumenti di diritto comune e in particolare alla procedura esecutiva concorsuale.

Fino a qualche tempo fa, il fallimento era l’unico strumento a disposizione dell’ordinamento per affrontare la crisi dell’impresa, con prevalenza degli interessi dei creditori su ogni altro interesse.

Con la riforma del 2006 arriviamo a 5 procedure concorsuali: 1) fallimento 2) concordato preventivo; 3) liquidazione coatta amministrativa; 4) amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; * d.lgs. 270/1999 (c.d.

Prodi bis) 5) l’ amministrazione straordinaria speciale delle imprese di rilevanti dimensioni * l.

39/2004 (c.d. legge Marzano-caso Parmalat) Le altre procedure concorsuali diverse dal fallimento mirano a contemperare l’esigenza di protezione dei creditori con l’esigenza di evitare la dissoluzione dell’impresa: quindi se ricorrono determinati presupposti, queste procedure consentono di evitare la dichiarazione di fallimento 1) Sono procedure giudiziarie: il fallimento e il concordato preventivo; 2) È procedure amministrative: la liquidazione coatta amministrativa, 3) miste l’amministrazione straordinaria e la l’amministrazione straordinaria speciale

fase giudiziaria e poi, se ricorrono delle condizioni, viene aperta la procedura amministrativa; in mancanza, il tribunale dichiarerà il fallimento.

riforma procedure concorsuali - L. 80/2005 - “Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano d’azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale” --- c.d. decreto competitività Nuove norme: 1.

Azione revocatoria (artt. 67 e 70 l.f.)

2.

Concordato preventivo (artt. 160,161,163,177,180,181,183 e 184 l.f.)

3.

Accordi di ristrutturazione dei debiti (nuovo art. 182 bis) Dlgs 2006 recante “Riforma organica delle procedure concorsuali” La riforma della legge fallimentare ha incrementato per il debitore la possibilità di raggiungere un accordo con i creditori; naturalmente questo accordo prende la forma dell’accordo stragiudiziale, ha una portata limitata, non si tratta di una vera e propria procedura concorsuale ma è comunque in grado di raggiungere risultati favorevoli.

Ad esso sono sottoposti gli imprenditori commerciali insolventi (salvo ricorrano presupposti x le altre procedure concorsuali). In particolare: 1. ≥ autonomia del curatore nel determinare le modalità di liquidazione del patrimonio che devono cmq privilegiare la cessione del blocco di azienda rispetto alla vendita dei singoli beni 2. ▲ del ruolo del comitato dei creditori nel valutare la convenienza e l’opportunità degli atti del curatore 3. ▼della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza (non + direzione della procedura) 179

4. ▲agevolazione della proposta di concordato fallimentare 5. ▼azioni revocatorie fallimentari Dlgs 2007 La nuova disciplina mira a evitare che la crisi di impresa sfoci in fallimento e x questa ragione favorisce accordi a ciò diretti.

------------------NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO - L. 80/2005 (art. 160 ss.)

L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando cioé vive una difficoltà temporanea oppure é in stato di insolvenza) per evitare il fallimento, può decidere di regolare i rapporti con i propri creditori mediante un concordato preventivo.

Il concordato può mirare al risanamento dell'impresa, quando questa versa in uno stato di crisi temporaneo, oppure prende il posto del fallimento.

Ne è + richiesto la meritevolezza da parte dell’imprenditore che lo propone x evitare il fallimento. L’accordo può inoltre perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma (liquidazione di tutto il patrimonio, ritorno in bonis del debitore e la prosecuzione dell’attività d’impresa).

Nel caso di risanamento dell'impresa, X agevolare l’erogazione di nuovi finanziamenti all’impresa in crisi affinché il ritorno in bonis sia favorito, la normativa dispone che gli atti compiuti in esecuzione del concordato non siano soggetti a revocatoria, = chi concede credito non deve + TEMERE di vedersi obbligato a restituire al fallimento quanto ricevuto dall'imprenditore.

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Non più stato di insolvenza ma crisi dell’impresa, concetto ampio che ricomprende anche la temporanea difficoltà - “Equiparazione dello stato di crisi a quello di insolvenza”.

La proposta di concordato non deve più contenere l’offerta di serie garanzie reali e personali di pagare almeno il 40% dei crediti chirografari. Fine: semplificazione Il concordato preventivo é giudiziale perché necessita dell'omologazione del tribunale per perfezionarsi.

E’ sufficiente che il debitore rediga un piano che preveda: a) forme di cessione dell’attività, di ristrutturazione dei debiti o di soddisfazione dei crediti (es: si possono attribuire ai creditori azioni, quote, obbligazioni); b) attribuzione dell’attività di impresa ad un assuntore; c) suddivisione dei creditori in classi (fine: maggior coinvolgimento dei creditori); d) trattamenti differenziati tra i creditori appartenenti a classi diverse.

Iter procedimentale semplificato.

Procedimento di omologazione trasformato in procedimento camerale.

Fine: • facilitare il ricorso a tale procedura di risanamento • favorire la sopravvivenza e la successiva reviviscenza dell’impresa.

Vantaggi per l'imprenditore: rispetto al fallimento il concordato preventivo gli evita all'imprenditore stesso le conseguenze patrimoniali, personali e penali del fallimento. Infatti in questa procedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua a gestire e ad amministrare l'impresa (per quanto sia necessaria l'autorizzazione del giudice delegato per compiere gli atti che eccedono la straordinaria amministrazione). Il creditore è garantito da maggior celerità.

E' un concordato di massa perché é produttivo di effetti per tutti i creditori anteriori.

Presupposto per la concessione del concordato preventivo é che l'imprenditore sia soggetto al fallimento, superi cioé i limiti dimensionali disposti dalla legge fallimentare.

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La procedura parte dalla domanda di ammissione dell'imprenditore in stato di crisi al tribunale competente. Con la domanda, l'imprenditore deve anche presentare una relazione della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico delle attività con i relativi valori e l'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali sui beni in possesso del debitore. + una relazione di un professionista scelto dal debitore nel registro dei revisori contabili che attesti la veridicità dei dati e la fattibilità del piano.

Una volta effettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizione del richiedente in camera di consiglio. Terminata questa fase il tribunale può dichiarare inammissibile la proposta per la mancanza di uno o più presupposti, oppure può ritenere ammissibile la domanda, dichiarando mediante decreto l'apertura della procedura.

Con il decreto il tribunale nomina il giudice delegato (con funzioni direttive della procedura) e un commissario giudiziale (con compiti di controllo).

Il decreto ordina anche la convocazione dei creditori entro 30 giorni i quali devono approvare la proposta del concordato.

Prima che i creditori siano convocati, il commissario redige l'inventario del patrimonio, una relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore, nonché sulla proposta di concordato.

Contro il decreto, positivo o negativo, é possibile proporre reclamo alla corte d'appello.

Una volta omologato il concordato, la procedura si chiude ed esso viene eseguito sotto il controllo del commissario giudiziale. S e il piano previsto nel concordato prevede la cessione dei beni ai creditori, il tribunale nomina il liquidatore ed un comitato (3 o 5 creditori) per assistere alla liquidazione.

Una volta liquidati i beni, i creditori hanno il diritto di ripartire tra loro il ricavato ottenuto.

Il concordato può essere risolto o annullato quando: - non vengono costituite le garanzie promesse, - per inadempimento degli obblighi derivanti dal concordato da parte del proponente, - quando il passivo é stato dolosamente esagerato - quando si scopre che una parte dell'attivo é stata sottratta o dissimulata.

Se il concordato é annullato o risolto, il tribunale, su istanza dei creditori, valuta se sussistono i presupposti per l'apertura del fallimento. Se si apre il fallimento, i termini per l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare decorrono dalla data del decreto di ammissione al concordato preventivo. I creditori dell'imprenditore durante il concordato sono considerati creditori della massa e quindi sono soddisfatti in prededuzione.

LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA Trova applicazione in luogo del fallimento nei confronti di particolari categorie di imprese che svolgono attività di particolare rilievo economico (es bancarie, assicurative) sottoposte a vigilanza governativa. = fallimento – è un a procedura concorsuale che porta all’eliminazione dell’impresa dal mercato e alla disgregazione del complesso produttivo, assicurando nel contempo il soddisfacimento paritario dei creditori, ≠ fallimento – è procedura amministrativa (e non giudiziaria). Può essere disposta dall’autorità di vigilanza anche x cause diverse dall’insolvenza (es gravi irregolarità nella gestione) AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI; nasce x conciliare il soddisfacimento dei creditori dell’imprenditore insolvente con il salvataggio del sistema produttivo e la conservazione dei posti di lavoro.

Ne è conseguita una procedura concorsuale mista – giudiziaria e amministrativa - che consta in 2 fasi: 1. si apre con la dichiarazione di stato di insolvenza da parte dell’AG che solo in un secondo momento ammette l’imprenditore all’amministrazione straordinaria vera e propria se ci sono prospettive di riequilibrio economico dell’impresa. Altrimenti dichiara il fallimento.

181

2. è devoluta all’autorità amm.va (il ministero sviluppo economico) la gestione della procedura che si caratterizza x l’automatica continuazione dell’esercizio dell’impresa insolvente prima da parte di un commissario giudiziale e poi di nomina ministeriale.

Quest’ultimo provvede a predisporre un programma x soddisfare i creditori attraverso la cessione dei complessi aziendali entro 1 anno o, in alternativa, a consentire che l’imprenditore recuperi la capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni con un programma di risanamento non superiore a 3 anni. - Se tali obiettivi non sono realizzabili si converte in fallimento.

• • • • •

Presupposti: soggettivo: imprese anche individuali sottoposte a fallimento; oggettivo: stato di insolvenza 200 dipendenti da almeno un anno debiti non inferiori ai 2/3 del totale dell’attivo e dei ricavi commissario straordinario a posto del commissario liquidatore fase giudiziale: procedura gestita da un Commissario giudiziale nominato d’intesa tra il MAP e il Tribunale

fine: continuità dell’impresa dissestata e tutela dell’occupazione; conservazione del patrimonio produttivo AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE DELLE IMPRESE DI RILEVANTI DIMENSIONI Prevede regole speciali scaturite dall’insolvenza del gruppo Parmalat x sveltire la complessa procedura dell’amm.ne straordinaria con il preventivo accertamento giudiziario dei requisiti di ammissione:  immediata ammissione delle imprese all’amministrazione straordinaria da parte del Ministero sviluppo economico su richiesta dell’impresa x realizzare un piano di risanamento  solo dopo apertura procedura interviene l’autorità giudiziaria per verificare condizioni di insolvenza del debitore (ma non la capacità di recupero) • • • •

1000 dipendenti da almeno un anno debiti per almeno 1 miliardo di € svolgimento accelerato della procedura ammissione immediata alla procedura da parte del MAP: fortemente ridimensionata la fase del controllo giudiziale

fine: conservazione dell’avviamento e della posizione di mercato dell’impresa.

le procedure concorsuali per le grandi imprese in crisi Le grandi imprese godono di una disciplina specifica, volta al soddisfacimento dei creditori e al mantenimento del complesso produttivo e dei posti di lavoro, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali. Due sono le procedure concorsuali specifiche: l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi e l'amministrazione straordinaria accelerata. L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese consta di due fasi: la dichiarazione dello stato di insolvenza da parte dell'autorità giudiziaria e la (eventuale) apertura della procedura di amministrazione straordinaria vera e propria ( la quale può avere luogo solo se sono accertate concrete prospettive di recupero). L'autorità giudiziaria apre e chiude l'amministrazione straordinaria, accerta il passivo e ripartisce l'attivo. L'amministrazione invece é devoluta all'autorità amministrativa: il Ministero dello sviluppo economico. L'autorità amministrativa, attraverso un commissario straordinario, continua l'esercizio dell'impresa insolvente nonché predispone il programma di risanamento. L'amministrazione straordinaria é riservata alle imprese commerciali soggette a fallimento, le quali: hanno almeno 200 182

dipendenti (da almeno un anno); hanno debiti per almeno due terzi del totale dell'attivo dello stato patrimoniale e dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell'ultimo esercizio; sono in stato di insolvenza; presentano concrete possibilità di recupero. Dal momento, successivo alla dichiarazione d'insolvenza, in cui sono stati accertati tutti i presupposti é possibile aprire l'amministrazione straordinaria. Nel caso in cui manchi almeno uno dei presupposti, l'autorità giudiziaria dichiara il fallimento. Con la sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza il tribunale nomina il giudice delegato e il commissario (uno o tre). L'imprenditore conserva l'amministrazione dei beni e l'esercizio d'impresa (sotto la vigilanza del commissario giudiziale) a meno che il tribunale non abbia affidato la gestione al commissario. Per agevolare la ripresa dell'impresa, i rapporti con i terzi sono favoriti attraverso una particolarità : tutti i crediti sorti durante la continuazione e la gestione vanno soddisfatti in prededuzione.

Il recupero dell'equilibrio economico può aversi attraverso la cessione dei complessi aziendali oppure attraverso una ristrutturazione economico/finanziaria sulla base di un programma di durata non superiore al biennio. Il commissario, valutata l'esistenza delle condizioni di recupero, redige una relazione motivata e la deposita nella cancelleria del tribunale entro 30 giorni dalla dichiarazione di insolvenza. Entro 30 giorni dal deposito, il tribunale decide con decreto motivato l'apertura della procedura oppure dichiara il fallimento. Organi dell'amministrazione straordinaria sono: il commissario straordinario e il comitato di sorveglianza ( tre o cinque membri, di cui uno o due creditori chirografari).

Durante l'amministrazione, le azioni revocatorie sono promosse solo in caso di cessione dei complessi aziendali. Entro 60 giorni dall'apertura della procedura, il commissario deve presentare al Ministero dello sviluppo economico il programma per il recupero, scegliendo tra la cessione dei complessi aziendali e la ristrutturazione. Il programma deve tendere alla salvaguardia dei complessi aziendali e degli interessi dei creditori. L'attivo può essere ripartito attraverso acconti (carattere provvisorio e ripetibile) o riparti ( che sono definitivi e non revocabili). I riparti però sono possibili solo quando é prevista la cessione dei complessi aziendali. Nel caso in cui la cessione dei complessi aziendali sia integrale, il tribunale, d'ufficio o su richiesta del commissario, dichiara con decreto la cessazione dell'esercizio d'impresa. Nel momento in cui risulti che la procedura non può essere utilmente proseguita, é disposta dal tribunale la conversione in fallimento. La procedura chiude per concordato, per la mancata presentazione di domande di ammissione al passivo, per il recupero della capacità di soddisfare le proprie obbligazioni.

Se é stata disposta la cessione dei complessi aziendali, la procedura chiude quando tutti i crediti sono stati soddisfatti o quando é compiuta la ripartizione finale dell'attivo. La chiusura é disposta dal tribunale con decreto motivato. L'amministrazione straordinaria accelerata é stata introdotta dal d.l. 23-12-2003 n.347. Questa procedura é volta ad aumentare la possibilità del recupero dell'azienda, riducendo lo stato d'incertezza gravante nel periodo che va dall'accertamento dello stato dell'impresa al momento dell'insediamento del commissario, privilegiando la ristrutturazione rispetto alla cessione di complessi aziendali. Presupposti sono: il numero di dipendenti non inferiore a 500 unità e l'ammontare dei debiti, non inferiore a 300 milioni di euro ( non é più presupposto la presenza di concrete possibilità di recupero). Con questa procedura i tempi vengono notevolmente ridotti: se sono soddisfatti i presupposti, é sufficiente la richiesta dell'imprenditore perché il Ministero dello sviluppo economico ammetta l'impresa all'amministrazione straordinaria. All'apertura, il debitore viene spossessato e la gestione assunta dal commissario. Contestualmente alla domanda, l'impresa deve ricorrere al tribunale affinché accerti l'insolvenza. Se il tribunale dovesse accertare la mancanza dei presupposti, cesserebbero gli effetti del decreto ministeriale di ammissione. Gli effetti propri dell'amministrazione straordinaria si produrranno con la sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza, i quali però retroagiscono fino al momento del decreto ministeriale di ammissione. Il programma di ristrutturazione del commissario deve essere presentato al Ministero entro 180 giorni dalla nomina. Il programma può prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso il concordato ( il commissario é l'unico legittimato a proporre il concordato, su istanza al giudice delegato). Se il programma non viene autorizzato, il commissario può presentare un programma di cessione dei complessi aziendali. Se questi due programmi non possono trovare attuazione, la procedura si converte in fallimento. La proposta di concordato accelera il procedimento alla fase di accertamento del passivo. Il giudice delegato predispone gli elenchi dei creditori ammessi, ammessi con riserva e non ammessi. Il concordato deve ottenere l'approvazione della maggioranza dei creditori ammessi al voto oppure l'approvazione di ciascuna classe di creditori; ottenuta l'approvazione, il concordato viene approvato anche dal tribunale mediante sentenza. Il passaggio in giudicato della sentenza di approvazione determina la chiusura della procedura. Se il concordato é respinto, il commissario può presentare al Ministro dello sviluppo economico un programma di cessione, altrimenti la procedura si converte in fallimento.

……………..

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stato di crisi e stato d’insolvenza sono 2 cose diverse: stato d’insolvenza lo stato d’insolvenza è una sottospecie dello stato di crisi, abbiamo una nozione positiva: “è una condizione del patrimonio del debitore che non gli consente di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, questo è il presupposto oggettivo del fallimento”;

lo stato di crisi Anche temporaneo.

Può derivare da fattori diversi come fattori organizzativi, oppure lo stato di crisi si può avere anche a causa della mancanza per un pò di tempo di liquidità da parte dell’impresa, può derivare a causa di uno squilibrio finanziario cioè il patrimonio dell’imprenditore non è in grado di far fronte alle obbligazioni man mano che si presentano (questo è lo stato di insolvenza ossia una sottospecie dello stato di crisi).

Quindi, in definitiva, lo stato di crisi comprende una vasta gamma di situazioni che vanno da mere condizioni di difficoltà dell’imprenditore fino allo stato di insolvenza.

IL FALLIMENTO Il fallimento è una procedura comune di espropriazione forzata dei beni dell’imprenditore ed ha carattere coattivo. i presupposti: 1. qualità di imprenditore commerciale del debitore 2. stato di insolvenza dello stesso 3. superamento dei imiti dimensionali ex art 1 L. fall.

4. Presenza di inadempimenti complessivamente superiori all’importo fissato da legge Finalità; conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo – mediante un’attività di liquidazione - al soddisfacimento dei creditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi organi, ossia gli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e delle competenze fissate direttamente nella legge.

La conservazione del patrimonio che si ha nell’ambito del fallimento non è statica (cioè non è soltanto la custodia materiale del patrimonio) bensì comprende anche un’attività di tipo giuridico diretta ad esercitare i diritti vantati dal fallito affinché il patrimonio non subisca una diminuzione.

Le fasi in cui si snoda il processo del fallimento sono quelle: 1) apertura del fallimento: attraverso la c.d. sentenza di fallimento - notificata e resa

2) 3)

4)

5)

6)

pubblica nel registro imprese. È immediatamente esecutiva.(la riforma del 2006 x contemperare l’esigenza di speditezza con il principio del contraddittorio ha introdotto l’istruttoria prefallimentare); accertamento del passivo: fase + delicata – è diretta ad accertare quali creditori hanno diritto a partecipare. l’attività di amministrazione del patrimonio: (ivi comprese le azioni che tendono ad reintegrare la massa in relazione a quei beni che fossero usciti dalla disponibilità del fallito nel periodo in cui si può presumere che gia vi fosse lo stato di insolvenza); attività di liquidazione cioè convertire in denaro il patrimonio nella misura necessaria e sufficiente a soddisfare i creditori ammessi al passivo. Ad essa provvede il curatore entro 60gg dalla redazione dell’inventario da sottoporre all’approvazione del comitato dei creditori); dopo di che si potrà procedere alla ripartizione dell’attivo e cioè al soddisfacimento dei creditori ammessi nell’ordine previsto della legge fallimentare (prededucibili, privilegiati, chirografari); chiusura del fallimento ex art 118: 184

non ci siano creditori che hanno fatto valere i propri diritti insinuandosi al passivo nel termine della sentenza dichiarativa di fallimento (es se c’è 1 concordato stragiudiziale); b. pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo e dei debiti e spese da soddisfare in prededuzione c. ripartizione integrale dell’attivo. Ipotesi + frequente che lascia i creditori cncorrenti parzialmente insoddisfatti. d. Impossibilità di continuare nell’ipotesi in cui non vi è in realtà alcun attivo da ripartire (insufficienza dell’attivo) e. Concordato fallimentare. a.

Iniziativa – il fallimento può essere dichiarato (non più d’ufficio dallo stesso tribunale ma): 1.

su ricorso di uno o più creditori su richiesta del debitore (facoltà e obbligo penalmente sanzionato quando l’inerzia provoca aggravamento del dissesto) 3. su istanza del pubblico ministero (quando l’insolvenza configuri reati penali - la fuga o la latitanza dell’imprenditore, trafugamento dell’attivo o a seguito di segnalazione del giudice che abbia l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.

2.

Finalità; conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo – mediante un’attività di liquidazione - al soddisfacimento dei creditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi organi, ossia gli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e delle competenze fissate direttamente nella legge.

Gli organi del fallimento sono 4: 1.

2.

3.

4.

il tribunale fallimentare – investito della procedura sovrintende al corretto svolgimento della stessa il giudice delegato (nominato dal tribunale) – vigila sulle operazioni di fallimento e controlla la regolarità procedura (dal 2006 ≥ autonomia di gestione al curatore ≤ al giudice che non dirige + le operazioni del fallimento). il curatore - (nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento) – è l’organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimentare investito della qualità di pubblico ufficiale il comitato dei creditori (nominato dal giudice delegato entro 30 gg dalla sentenza di fallimento.) – 3 o 5 membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare equilibrato quantità e qualità dei crediti. Dal 2006 ▲ del ruolo del comitato nel vigilare operato del curatore, ne autorizza gli atti e esprime pareri (obbligatori ma x lo + non vincolanti).

Dopo di ciò si apre l’istruttoria prefallimentare (deve essere veloce x il rischio che nel frattempo il dissesto si aggravi di più e che si prescrivano i reati fallimentari). Bisogna contemperare nell’istruttoria prefallimentare le esigenze di giustizia con i diritti di difesa dell’imprenditore il quale deve potersi difendere, deve essere convocato, deve avere la possibilità di chiedere l’assunzione di mezzi di prova. Questo processo però ha carattere inquisitorio cioè le prove che possono essere acquisite vengono decise dal giudice e decise d’ufficio (non c’è necessita di una richiesta della parte).

CONTRO LA SENTENZA DI FALLIMENTO ci si può appellare solo alla corte di appello.

Anche il decreto che respinge l’istanza è pure reclamabile dinanzi alla corte di appello.

Se c’è dichiarazione di fallimento c’è una pronuncia che incide su diritti soggettivi contro la quale è pertanto essere sempre possibile il ricorso in cassazione EFFETTI DEL FALLIMENTO PER IL FALLITO Vi sono effetti per il debitore fallito, effetti per i suoi creditori, ed effetti sui rapporti giuridici pendenti (cioè sui contratti che non siano stati ancora eseguiti dalle parti, e perciò si deve stabilire quale sia la loro sorte una volta dichiarato il fallimento).

Per quanto riguarda gli effetti a carico del debitore, il fallimento determina: 185

effetti patrimoniali - (il c.d. spossessamento = perde l’amministrazione e la disponibilità dei suoi beni che passano al curatore quale amministratore del patrimonio fallimentare) 1. personali - (limitati diritto epistolare e libertà di movimento, incapacità civili e politiche).

Dal 2006 tali limitazioni cessano automaticamente con la chiusura del fallimento, poiché è stato soppresso il registro dei falliti e con esso la necessità di un provvedimento di riabilitazione del fallito) 2. penali – in quanto reati diretti a creare pregiudizio ai creditori (bancarotta fraudolenta x dolo, bancarotta x colpa, ricorso abusivo al credito). Comportano pena accessoria del divieto esercizio impresa commerciale x 10, 2 e 3 anni) 1.

EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI La norma fondamentale è contenuta nell’art. 52 : “il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito”, dopo tale data i creditori possono chiedere l’accertamento del loro credito solo attraverso lo speciale procedimento dell’ammissione al passivo. Da quella data i creditori del fallito diventano creditori concorsuali = possono realizzare il loro credito solo attraversala procedura fallimentare Fatto salvo il principio della par condicio creditorum - i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore salve le cause legittime di prelazione. Si distingue fra: 1.

creditori chirografari – partecipano alla ripartizione dell’attivo fallimentare non gravato da vincoli in proporzione al loro credito. Sono soddisfatti tutti nella stessa misura percentuale.

2.

creditori privilegiati – garantito da pegno, ipoteca o privilegio. hanno diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia + interessi e spese.

3.

creditori della massa – (deroga eccezionale al principio della par condicio creditorum) - coloro i quali devono essere soddisfatti in PREDEDUZIONE = prima dei creditori concorrenti e x intero. Sono definiti ex art 111 LF X quei crediti funzionalmente collegati all’attività di amministrazione e di liquidazione del patrimonio del fallito ed le spese della procedura fallimentare, le obbligazioni contratte dal curatore x l’amministrazione del fallimento)

EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI Sappiamo che il debitore risponde della proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri; però il debitore, pur in presenza di questo vincolo, può disporre dei suoi beni, e se quest’atto di disposizione risulta pregiudizievole ai creditori quest’ultimi possono esercitare l’azione revocatoria ordinaria la quale si differenzia dall’azione revocatoria fallimentare.

L’azione revocatoria ordinaria può anche essere esercitata dal curatore nell’interesse di tutti i creditori.

In caso di fallimento soccorre la revocatoria fallimentare che presuppone che : tutti gli atti compiuti dall’imprenditore in stato di insolvenza (anche se non ancora dichiarato fallimento) si presumono pregiudizievoli x i creditori, quanto meno alterando la par conditio creditorum.

Di regola interviene 1 certo tempo fra il momento in cui si manifesta lo stato di insolvenza e la dichiarazione di fallimento. In questo periodo il debitore potrebbe sottrarre beni al suo patrimonio con pregiudizio x i creditori.

Presupposti:

stato di insolvenza = mancato adempimento di obbligazioni (presupposto oggettivo) Conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo creditore(presupposto soggettivo)

Pertanto possono essere revocati con azione revocatoria, se creano pregiudizio ai creditori: 186

•

gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore, se le prestazioni superano di ¼ il debito; • il pagamento di debiti scaduti ma non effettuati con denaro entro l'anno anteriore il fallimento; • i pegni e le garanzie costituite nell'anno anteriore per debiti non scaduti; • i pegni e le garanzie costituite entro sei mesi prima per i debiti scaduti; • gli atti sui patrimoni destinati ad uno speciale affare se arrecano pregiudizio ai creditori; • gli atti compiuti tra coniugi in esercizio d'impresa o fino a due anni prima se a titolo gratuito, se il coniuge non prova la non conoscenza dello stato d'insolvenza. la posizione del curatore è agevolata in quanto:  gli atti dell’imprenditore entro 6 mesi o 1 anno dalla dichiarazione di fallimento si presumono compiuti in stato di insolvenza (retrodatazione dell’insolvenza) ► il terzo dovrà provare che l’imprenditore non era già insolvente - oppure  Spetta la terzo provare: - che l’atto non ha arrecato danno alla massa dei creditori - che in concreto l’imprenditore non era insolvente - che ignorava lo stato di insolvenza dell’imprenditore

LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO - è disposta dal tribunale.

Con la chiusura del fallimento decadono gli organi preposti alla procedura e cessano gli effetti del fallimento sia x il fallito che x i creditori.

Il debitore rimane però obbligato verso i creditori concorsuali non interamente soddisfatti attraverso il falliemto. Essi potrebbero infatti proporre azioni individuali contro il fallito.

La liberazione del fallito dai debiti residui può aversi solo in 2 casi: • quando il fallimento si chiude x concordato fallimentare • quando il debitore ottiene l’esdebitazione dal tribunale fallimentare:

CHIUSURA DEL FALLIMENTO PER CONCORDATO FALLIMENTARE Il concordato fallimentare consiste in un accordo raggiunto tra l’imprenditore fallito e i creditori; con il quale paga, in percentuale o per intero, i debiti acquistando però i beni costituenti l’attivo fallimentare.

Il concordato trova favore nel fallito che si libera definitivamente dei propri debiti x la parte che eccede la percentuale concordataria e può sottrarsi a eventuali sanzioni penali connesse al fallimento. Può soddisfare i creditori che rinunciano si a parte del loro credito ma ottengono qualcosa + rapidamente che con la liquidazione fallimentare dell’attivo.

I soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato sono: uno o più creditori, il fallito, un terzo tra cui anche il curatore.

Colui che propone il concordato deve presentare idonee garanzie per la soddisfazione dei crediti nei limiti offerti, nonché per il pagamento delle spese della procedura e del compenso al curatore.

La proposta di concordato deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori e deve poi essere omologata dal tribunale.

Una volta che passa in giudicato la sentenza di omologazione del concordato il fallimento si chiude.

Il concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che siano stati ammessi al passivo e sia nei confronti degli altri creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento, quest’ultimi dopo l’omologazione del concordato potranno pretendere dal proponente solo il pagamento nei limiti previsti nella proposta di concordato.

187

Sono infine revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Gli effetti del concordato possono cessare: - per risoluzione – x inadempimento del concordato (garanzie promesse non vengono date, il proponente non adempie gli obblighi). L’A. è pronunziato dal tribunale su istanza dei creditori.

- per annullamento - è stato dolosamente esagerato il passivo o sottratto parte dell’attivo. È disposto dal tribunale su istanza del curatore o di qualsiasi creditore.

Annullato o risolto il concordato si riapre AUTOMATICMENTE il fallimento.

LA ESDEBITAZIONE Quando il fallito é una persona fisica, questi può ottenere la concessione del beneficio dell'esdebitazione.

Questo beneficio rende inesigibili, nei confronti del fallito, i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.

L'inesigibilità é dichiarata dal tribunale con il decreto di chiusura del fallimento.

Questo beneficio rende inesigibili, nei confronti del fallito, i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.

L'inesigibilità é dichiarata dal tribunale con il decreto di chiusura del fallimento.

Il beneficio può essere concesso alla presenza di determinati presupposti:  l'imprenditore deve essere meritevole per aver svolto in modo corretto l'attività e per aver mostrato buona condotta e atteggiamento propositivo durante la procedura fallimentare;  attraverso la procedura fallimentare devono essere stati soddisfatti almeno parzialmente i creditori concorsuali.

L'imprenditore risponde inoltre ai requisiti di meritevolezza: 1. quando ha cooperato con gli organi della procedura fornendo l'intera documentazione utile, adoperandosi per lo svolgimento delle operazioni; 2. se non ha beneficiato del beneficio nei 10 anni precedenti; 3. se non ha distratto l'attivo o esposto debiti inesistenti o cagionato o aggravato il dissesto dell'impresa; 4. se non é stato condannato per bancarotta fraudolenta o per altri delitti contro l'economia pubblica, l'industria ed il commercio ed altri delitti connessi all'attività d'impresa.

Il beneficio dell’esdebitazione viene concesso dal tribunale attraverso decreto che chiude il fallimento, esso è reclamabile.

Qualunque interessato é legittimato a ricorrere alla corte d'appello contro il decreto che concede o nega l'esdebitazione.

Se l'esdebitazione non é disposta con il decreto, l'imprenditore può ricorrere al tribunale presentando istanza di esdebitazione entro un anno. Qualunque interessato é legittimato a ricorrere alla corte d'appello contro il decreto che concede o nega l'esdebitazione.

Non possono essere resi inesigibili gli obblighi di mantenimento e alimentari, come tutte le obbligazioni derivanti da rapporti estranei all'esercizio d'impresa, le responsabilità extracontrattuali e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie ai debiti estinti.

Però se il fallito riesce ad ottenere il beneficio dell’esdebitazione, egli sarà liberato sia dai creditori concorsuali concorrenti non soddisfatti (cioè da tutti quei creditori ammessi al passivo) i quali però potranno sempre agire nei confronti eventuali coobbligati e fideiussori del fallito, e sia dai creditori concorsuali non concorrenti (ossia da tutti quei creditori anteriori al fallimento i quali non hanno fatto 188

domanda di ammissione al passivo), quest’ultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti della percentuale pagata ai creditori concorsuali.

Non possono essere resi inesigibili gli obblighi di mantenimento e alimentari, come tutte le obbligazioni derivanti da rapporti estranei all'esercizio d'impresa, le responsabilità extracontrattuali e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie ai debiti estinti. gli effetti del fallimento (fallito, contratti,creditori) La dichiarazione di fallimento produce effetti sul fallito di natura patrimoniale, personale e penale. Con la dichiarazione di fallimento il fallito perde l'amministrazione e la disponibilità dei suoi beni (spossessamento). Perderà la proprietà dei beni solo se e quando questi saranno trasferiti a terzi con atti di disposizione dell'amministrazione fallimentare. Lo spossessamento riguarda beni esistenti nel patrimonio del fallito ma anche quelli che gli perverranno a titolo gratuito o oneroso nel corso della procedura. Sono esclusi dallo spossessamento i beni ed i diritti di natura strettamente personale, gli assegni a carattere alimentare, stipendi e pensioni nei limiti di quanto occorre per il proprio mantenimento e per quello della famiglia, i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli ed i beni costituiti in fondo patrimoniale con i loro frutti, nonché le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge. Per quanto riguarda i beni sopravvenuti, il curatore fallimentare, autorizzato dal comitato, può decidere di non acquistarli nel momento in cui la loro passività sia superiore al loro valore.

Allo stesso modo, attraverso lo strumento della derelizione, il curatore può non acquisire un bene all'attivo o rinunciare a liquidarlo dopo che sia stato appreso alla massa fallimentare, nel momento in cui l'attività di liquidazione appaia antieconomica. Tuttavia, poiché il bene torna nel possesso del fallito, i creditori potranno aggredirlo mediante azioni esecutive individuali. Gli atti del fallito sono inefficaci rispetto alla massa dei creditori se hanno ad oggetto beni ricompresi nello spossessamento. Il fallito sarà sostituito dal curatore in tutte le cause relative a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento.

Durante la procedura l'imprenditore subirà la compressione del diritto al segreto epistolare nonché del diritto alla libertà di movimento. Tutta la corrispondenza destinata all'imprenditore che non sia una persona fisica viene consegnata direttamente al curatore. Quando invece l'imprenditore é una persona fisica, la corrispondenza sarà andrà al fallito, ma con l'obbligo di consegnare al curatore tutto ciò che riguarda i rapporti compresi nel fallimento. La libertà di movimento é pure compressa, poiché il fallito é tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o di domicilio e deve presentarsi agli organi del fallimento quando é chiamato per fornire chiarimenti o informazioni. Il fallito, per tutta la procedura, non può essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di società , non può essere iscritto nell'albo degli avvocati o dei dottori commercialisti, non può svolgere le attività di tutore, arbitro o notaio. Le restrizioni saranno annullate al termine della procedura di fallimento. L'imprenditore é esposto a sanzioni penali per fatti che hanno ad oggetto il pregiudizio dei creditori. In particolare é esposto alla bancarotta fraudolenta ( fatti caratterizzati dal dolo dell'imprenditore), alla bancarotta semplice ( che, rispetto alla fraudolenta, sostituisce la colpa al dolo) e al ricorso abusivo al credito (sistema utilizzato per dissimulare il proprio dissesto finanziario). Con l'apertura del fallimento i creditori non possono più iniziare azioni esecutive individuali: all'esecuzione individuale si sostituisce l'esecuzione collettiva fallimentare. Dall'apertura del fallimento i creditori del fallito diventano creditori concorsuali. Una volta che il loro credito viene riconosciuto, acquistano il diritto di partecipare alla ripartizione dell'attivo fallimentare, diventando così creditori concorrenti. Durante la procedura vige il principio della par condicio creditorum; principio però che non annulla i diritti specifici dei creditori privilegiati. Infatti i creditori concorrenti si distinguono in chirografari o privilegiati (garantiti da privilegio, pegno o ipoteca). I creditori privilegiati hanno diritto di prelazione su quanto ottenuto dalla vendita dei beni oggetto della loro garanzia; qualora ciò non fosse sufficiente, essi partecipano alla pari con i creditori chirografari nella ripartizione del resto dell'attivo fallimentare. I creditori chirografari partecipano in proporzione ai propri crediti alla ripartizione dell'attivo. Alla categoria dei creditori concorrenti si aggiunge quella dei creditori della massa. Questi vengono soddisfatti in prededuzione per intero (non opera la par condicio). I crediti prededucibili non contestati possono essere pagati via via che diventano esigibili al di fuori del provvedimento di riparto. Sono prededucibili i crediti ricompresi da una specifica disposizione di legge così come le obbligazioni sorte durante la procedura (spese del fallimento, obbligazioni contratte dal curatore per l'amministrazione e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa). Eccezione al divieto di azioni individuali sono previste per i creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegi speciali su mobili con diritto di ritenzione ( i quali possono essere autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni vincolati) e per le banche ( che possono iniziare o proseguire l'azione esecutiva individuale sugli immobili ipotecati a garanzia di operazioni di credito fondiario, di credito alle opere pubbliche e di credito agrario e sul pegno ottenuto a garanzia di obbligazioni finanziarie). All'apertura del concorso viene fissata l'intera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di fallimento; tutti i debiti si intendono scaduti. Resta fermo il diritto dei creditori di far valere la compensazione con i loro debiti. Nel periodo intercorrente tra l'insolvenza dell'imprenditore e la dichiarazione del fallimento, questi può compiere una serie di atti capaci di pregiudicare i creditori, diminuendo l'entità del proprio patrimonio, rendendo così più improbabile il soddisfacimento delle pretese dei creditori. In via generale, 189

l'ordinamento ha messo a disposizione dei creditori lo strumento dell'azione revocatoria, cui si affianca, nella procedura fallimentare, l'azione revocatoria fallimentare. Rispetto alla revocatoria ordinaria, la fallimentare é di più semplice utilizzo: il curatore fallimentare é infatti dispensato dal provare l'eventus damni ed il consilium fraudis. Presupposti dell'azione sono lo stato di insolvenza dell'imprenditore nonché la conoscenza di questo stato da parte del terzo. Sotto quest'ultimo punto é importante specificare che si applica la retrodatazione dell'insolvenza sugli atti prodotti dall'imprenditore in un periodo determinato precedente alla dichiarazione di fallimento (periodo che può essere di sei mesi o di un anno). Questo principio attribuisce l'onere della prova della mancata conoscenza dell'insolvenza dell'imprenditore sul terzo. La normativa addirittura presume la conoscenza dello stato di insolvenza per alcuni atti particolarmente sintomatici . L'atto di disposizione revocato diviene inefficace nei confronti della massa dei creditori: il terzo restituirà quanto ricevuto. La revocatoria decade dopo tre anni dalla dichiarazione di fallimento o, comunque, dopo cinque anni dal compimento dell'atto. Tra gli atti sottoposti a revocatoria, esiste una categoria che é completamente priva di effetti nei confronti dei creditori per il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Per questi atti, quindi, la revocatoria opera di diritto: il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per accertare la loro inefficacia.

Sono tali gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento e i pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione compiuti nello stesso periodo di tempo.

Gli altri atti dell'imprenditore sono invece revocabili attraverso un'azione giudiziaria promossa dal curatore. Gli atti revocabili si distinguono in due categorie: quelli per cui la conoscenza dello stato di insolvenza si presume e quelli per cui la conoscenza da parte del terzo deve essere provata dal curatore. La conoscenza dello stato di insolvenza si presume per gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore, con una notevole sproporzione tra la prestazione a carico del debitore e quella del terzo, per i pagamenti di debiti pecuniari effettuati con mezzi anormali di pagamento nel medesimo periodo, i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti e i pegni, anticresi e ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti, posti in essere nei sei mesi prima della dichiarazione di fallimento. La conoscenza invece deve essere provata per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali, per gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti sorti contestualmente e per ogni altro atto a titolo oneroso. Non sono revocabili invece i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività nei termini d'uso, i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori del fallito e le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Nel caso di rapporti continuativi o reiterati, il creditore é tenuto a restituire l'importo di cui si é ridotta l'esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria. Ancora, non sono revocabili pagamenti e garanzie concesse in esecuzione di un piano di risanamento attestato da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili. Per quanto riguarda il rapporto tra il fallimento e i contratti, vediamo che questi ultimi si dividono in tre categorie: i contratti che saranno sciolti di diritto, i contratti per cui il subingresso sarà automatico e i contratti che saranno sospesi. I primi sono quei contratti che saranno sciolti a seguito della sola dichiarazione di fallimento. Rientrano in questa categoria i contratti di borsa a termine su merci o titoli, l'associazione in partecipazione in caso di fallimento dell'associante, i contratti di conto corrente ordinario e bancario, commissione e mandato nel caso di fallimento del mandatario, l'appalto. Tuttavia per l'appalto vige una eccezione: il curatore entro sessanta giorni dal fallimento e previa autorizzazione del comitato dei creditori può dichiarare di voler subentrare al contratto offrendo idonee garanzie. Rientrano nella categoria del subingresso automatico il contratto di locazione di immobili, l'affitto di azienda, il contratto di assicurazione contro danni in caso di fallimento dell'assicurato, il contratto di edizione, il contratto di cessione di crediti di impresa e il leasing finanziario. I contratti sospesi sono quei contratti la cui sorte sarà decisa dal curatore con l'autorizzazione del comitato dei creditori. Se saranno continuati, le obbligazione relative saranno adempiute in prededuzione. Se saranno sciolti, i contraenti potranno entrare a far parte della procedura come creditori concorsuali. Appartengono a questa categoria per legge, la vendita, i contratti ad esecuzione continuata o periodica, il preliminare di vendita di immobili, il leasing finanziario in caso di fallimento dell'utilizzatore, il mandato se fallisce il mandante. Inoltre, la normativa prevede che tutti quei contratti non rientranti nelle prime due categorie sono considerati sospesi e saranno quindi valutati dal curatore. il concordato preventivo L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando cioé vive una difficoltà temporanea oppure é in stato di insolvenza) per evitare il fallimento, può decidere di regolare i rapporti con i propri creditori mediante un concordato preventivo. Il concordato può mirare al risanamento dell'impresa, quando questa versa in uno stato di crisi temporaneo, oppure prende il posto del fallimento. Nel caso di risanamento dell'impresa, affinché il ritorno in bonis sia favorito, la normativa dispone che gli atti compiuti in esecuzione del concordato non siano soggetti a revocatoria, eliminando così il timore di chi concede credito di vedersi obbligato a restituire al fallimento quanto ricevuto dall'imprenditore. Mentre é scontato il vantaggio per l'imprenditore nel primo caso, rispetto al fallimento il concordato preventivo può essergli favorevole perché evita all'imprenditore stesso le conseguenze patrimoniali, personali e penali del fallimento. Infatti in questa procedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua a gestire e ad amministrare l'impresa ( per quanto sia necessaria l'autorizzazione del giudice delegato per compiere gli atti che eccedono la straordinaria amministrazione). Il concordato preventivo é giudiziale 190

perché necessita dell'omologazione del tribunale per perfezionarsi. E' un concordato di massa perché é produttivo di effetti per tutti i creditori anteriori. Presupposto per la concessione del concordato preventivo é che l'imprenditore sia soggetto al fallimento, superi cioé i limiti dimensionali disposti dalla legge fallimentare. Non é necessario che attraverso questa procedura i creditori privilegiati siano interamente soddisfatti, tuttavia la procedura é ammessa se essi possono conseguire attraverso il concordato un soddisfacimento pari a quello ottenibile mediante la liquidazione. La procedura parte dalla domanda di ammissione dell'imprenditore in stato di crisi al tribunale competente. Con la domanda, l'imprenditore deve anche presentare una relazione della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico delle attività con i relativi valori e l'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali sui beni in possesso del debitore. L'imprenditore deve avere cura di presentare insieme alla domanda una relazione di un professionista scelto dal debitore nel registro dei revisori contabili che attesti la veridicità dei dati e la fattibilità del piano. Il tribunale controlla i presupposti: lo stato di crisi, la qualità di imprenditore commerciale del debitore, la completezza e regolarità della documentazione, il soddisfacimento dei creditori privilegiati in misura non inferiore alla prelazione. Una volta effettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizione del richiedente in camera di consiglio. Nel caso in cui la documentazione risultasse lacunosa il tribunale può ordinargli l'integrazione in un termine preciso. Terminata questa fase il tribunale può dichiarare inammissibile la proposta per la mancanza di uno o più presupposti, oppure può ritenere ammissibile la domanda, dichiarando mediante decreto l'apertura della procedura. Con il decreto il tribunale nomina il giudice delegato (con funzioni direttive della procedura) e un commissario giudiziale (con compiti di controllo). Il decreto fissa anche la somma (da depositare entro 15 giorni) da depositare in cancelleria come acconto sulle spese procedurali. Il decreto ordina anche la convocazione dei creditori entro 30 giorni i quali devono approvare la proposta del concordato. Prima che i creditori siano convocati, il commissario redige l'inventario del patrimonio, una relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore, nonché sulla proposta di concordato. All'adunanza dei creditori, presieduta dal giudice delegato, partecipa il commissario giudiziale, partecipano i creditori convocati ma possono intervenire anche i creditori non convocati, i quali possono ottenere l'ammissione al voto dimostrando il loro credito.

Affinché il concordato sia approvato é necessaria la maggioranza dei crediti o la maggioranza delle classi (nel caso di concordato con classi). Se la proposta é respinta, il tribunale dichiara l'inammissibilità della procedura. Su richiesta dei creditori e previo accertamento dei presupposti, il tribunale può dichiarare il fallimento del debitore con separata sentenza. Se invece la proposta viene approvata, si apre il giudizio di omologazione, in camera di consiglio, in cui possono intervenire il debitore, il commissario giudiziale, i creditori dissenzienti e qualunque interessato. Nel giudizio di omologazione, il tribunale effettua un controllo sulla regolarità della procedura e sul risultato della votazione. Nel caso in cui la convenienza del concordato preventivo sia stata messa in dubbio da un creditore appartenente ad una classe dissenziente, il tribunale effettua anche un controllo sul merito, volto ad indagare il soddisfacimento ottenibile dal creditore opponente. Se il controllo é positivo, il tribunale omologa con decreto il concordato. Se il controllo é negativo, il tribunale lo respinge. Contro il decreto, positivo o negativo, é possibile proporre reclamo alla corte d'appello. Una volta omologato il concordato, la procedura si chiude ed esso viene eseguito sotto il controllo del commissario giudiziale. Se il piano previsto nel concordato prevede la cessione dei beni ai creditori, il tribunale nomina il liquidatore ed un comitato (3 o 5 creditori) per assistere alla liquidazione. Una volta liquidati i beni, i creditori hanno il diritto di ripartire tra loro il ricavato ottenuto. Il concordato può essere risolto o annullato quando non vengono costituite le garanzie promesse, per inadempimento degli obblighi derivanti dal concordato da parte del proponente, quando il passivo é stato dolosamente esagerato o quando si scopre che una parte dell'attivo é stata sottratta o dissimulata. Se il concordato é annullato o risolto, il tribunale, su istanza dei creditori, valuta se sussistono i presupposti per l'apertura del fallimento. Se si apre il fallimento, i termini per l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare decorrono dalla data del decreto di ammissione al concordato preventivo. I creditori dell'imprenditore durante il concordato sono considerati creditori della massa e quindi sono soddisfatti in prededuzione. i presupposti oggettivi e soggettivi del fallimento Presupposti del fallimento sono la qualità di imprenditore commerciale, lo stato di insolvenza, il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali e la presenza di inadempimenti superiori nel complesso all'importo fissato dalla legge. Per quanto riguarda la qualità di imprenditore, é necessario specificare che non sempre essa é sufficiente per aprire il fallimento. Infatti il fallimento é sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa quando l'imprenditore appartiene a categorie individuate dalle leggi speciali (come ad esempio le imprese bancarie e assicurative). Ancora, il fallimento é sostituito dall'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza quando ricorrono le condizioni previste dalla normativa. Lo stato di insolvenza sottintende una situazione in cui l'imprenditore non é più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Normalmente l'insolvenza si manifesta attraverso l'inadempimento; ma devono essere considerati indici rivelatori anche ulteriori fatti che possono portare comunque l'impresa in uno stato di crisi sempre più profonda, come il pagamento attraverso mezzi anormali, la fuga o la latitanza dell'imprenditore, la chiusura dei locali d'impresa o anche il trafugamento dell'attivo. Tuttavia lo stato d'insolvenza, da solo, non é sufficiente per aprire il fallimento. Finché l'imprenditore é in grado di soddisfare i creditori il fallimento non é giustificato. La valutazione di opportunità sull'apertura del fallimento effettuata dal legislatore 191

cambia quando l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati raggiunge il limite di trentamila euro. Il fallimento é ancora vincolato al superamento dell'impresa di almeno uno dei limiti dimensionali apposti dalla legge (concetto che ha sostituito quello del piccolo imprenditore). E' soggetto a fallimento quindi l'imprenditore che abbia ottenuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento un attivo annuo superiore a trecentomila euro, oppure che abbia realizzato nello stesso periodo ricavi lordi annui superiori a duecentomila euro oppure ancora che abbia un ammontare di debiti (anche non scaduti) superiore a cinquecentomila euro. la revocatoria fallimentare La revocatoria fallimentare é un utile strumento di tutela per i creditori. Infatti nel periodo intercorrente tra l'insolvenza dell'imprenditore e la dichiarazione del fallimento, questi può compiere una serie di atti capaci di pregiudicare i creditori, diminuendo l'entità del proprio patrimonio, rendendo così più improbabile il soddisfacimento delle pretese dei creditori.. Rispetto alla revocatoria ordinaria, la fallimentare é di più semplice utilizzo: il curatore fallimentare é infatti dispensato dal provare l'eventus damni ed il consilium fraudis. Presupposti dell'azione sono lo stato di insolvenza dell'imprenditore nonché la conoscenza di questo stato da parte del terzo. Sotto quest'ultimo punto é importante specificare che si applica la retrodatazione dell'insolvenza sugli atti prodotti dall'imprenditore in un periodo determinato precedente alla dichiarazione di fallimento (periodo che può essere di sei mesi o di un anno). Questo principio attribuisce l'onere della prova della mancata conoscenza dell'insolvenza dell'imprenditore sul terzo. La normativa addirittura presume la conoscenza dello stato di insolvenza per alcuni atti particolarmente sintomatici . L'atto di disposizione revocato diviene inefficace nei confronti della massa dei creditori: il terzo restituirà quanto ricevuto. La revocatoria decade dopo tre anni dalla dichiarazione di fallimento o, comunque, dopo cinque anni dal compimento dell'atto. Tra gli atti sottoposti a revocatoria, esiste una categoria che é completamente priva di effetti nei confronti dei creditori per il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Per questi atti, quindi, la revocatoria opera di diritto: il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per accertare la loro inefficacia.

Sono tali gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento e i pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione compiuti nello stesso periodo di tempo.

Gli altri atti dell'imprenditore sono invece revocabili attraverso un'azione giudiziaria promossa dal curatore. Gli atti revocabili si distinguono in due categorie: quelli per cui la conoscenza dello stato di insolvenza si presume e quelli per cui la conoscenza da parte del terzo deve essere provata dal curatore. La conoscenza dello stato di insolvenza si presume per gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore, con una notevole sproporzione tra la prestazione a carico del debitore e quella del terzo, per i pagamenti di debiti pecuniari effettuati con mezzi anormali di pagamento nel medesimo periodo, i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti e i pegni, anticresi e ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti, posti in essere nei sei mesi prima della dichiarazione di fallimento. La conoscenza invece deve essere provata per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali, per gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti sorti contestualmente e per ogni altro atto a titolo oneroso. Non sono revocabili invece i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività nei termini d'uso, i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori del fallito e le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Nel caso di rapporti continuativi o reiterati, il creditore é tenuto a restituire l'importo di cui si é ridotta l'esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria. Ancora, non sono revocabili pagamenti e garanzie concesse in esecuzione di un piano di risanamento attestato da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili.

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