T.S. J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC . 1 001 - ALBACETE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
N.I.G: 02003 33 3 2013 0102330 Procedimiento: PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS 0000013 72013 Sobre PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO De D/ña.
CAUTELARES
0000003
72013
PROCEDIMIENTO
ORDINARIO
AYUNTAMIENTO TEMBLEQUE
Letrado: Procurador: FERNANDO ORTEGA CULEBRAS Contra D/ña. CONSEJERÍA DE SANIDAD CONSEJERÍA DE SANIDAD Letrado: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) Procurador:
Magistrados, IItinos . Sres . D. José Borrego López, Presidente D. Mariano Montero Martínez D. Miguel Ángel Pérez Yuste D. Miguel Ángel Narváez Bermejo D. Manuel José Domingo Zaballos, Ponente D. Ricardo Estevez Goytre D a Maria Belén Castelló Checa
AUTO
Albacete, cinco de Marzo de dos mil trece. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En fecha 15 de Enero de 2013 interpuso el Ayuntamiento de Tembleque (Toledo) recurso contenciosoadministrativo contra Orden de 20 de Noviembre de 2012 de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, sobre atención sanitaria urgente y continuada en las zonas básicas de Salud, publicada en el DOCM del día 14 de este mes. En el escrito de interposición se instó medida cautelar provisionalísima de suspensión de la Orden impugnada y, con carácter subsidiario, la suspensión de la Orden en sus anexos I, punto 5 y II punto 7 (en relación con los artículos 1 a 3) y se ordenara a la Consejería de Sanidad mantener el régimen de su Punto de Atención Continuada de Urgencias (P.A.C.) existente con anterioridad a la vigencia de dicha norma, de forma que se mantuviera abierto y a disposición de los usuarios durante las 24 horas del día; pretensión cautelar
instada invocando los artículos 129.2 y 135 en relación con el art. 130.1 de la LJCA. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
SEGUNDO.- El 17 de Enero de 2013 dicta la Sala Auto notificado ese mismo día al Ayuntamiento de Tembleque y a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha con la siguiente parte dispositiva: «1°.- Adoptar la medida cautelar de suspensión en su plenitud de la Orden de 20 de Noviembre de 2012 de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales sobre la Atención Sanitaria Urgente y Continuada en las zonas Básicas de Salud [2013/145], publicada en el DOCLM del día 14 de este mes, privándola de su eficacia general y, en consecuencia, debiéndose restablecer el servicio sanitario de urgencias en los términos preexistentes. 2".- Dar audiencia a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para que en el plazo de tres días presente alegaciones con el contenido recogido en el FJ 3°, segundo párrafo, de la presente resolución.» TERCERO.- El día 18 de Enero de 2013 presentó alegaciones en la representación que ostenta, la Directora del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, uniéndose al escrito procesal cuatro informes a saber: En fecha 18 de Enero de 2013, emitido por el Director Gerente del SESCAM ("Informe sobre el cambio de horario de algunos puestos de atención continuada en Castilla-La Mancha. Enfoque desde la gestión sanitaria"}, fechado un día antes, informe suscrito por el Director General de Calidad, Planificación, Ordenación e Inspección de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales ("Nota de la Dirección General... sobre el alcance y contenido de asistencia sanitaria urgente y los criterios de organización de la dicha prestación"), otro evacuado por el Director Gerente de Atención Sanitaria y Calidad de la misma Consejería ("Informe técnico sobre la organización de los Puntos de Atención continuada de la Comunidad de Castilla-La Mancha") y un cuarto informe preparado por el Director Gerente de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario del SESCAM, como el anterior, de fecha 18 de Enero de 2013. Se termina solicitando de la Sala "el levantamiento de la medida cautelarísima de suspensión de la Orden y subsidiariamente, para el caso de que se modifique la medida cautelarísima y se adopte únicamente la suspensión respecto de la entidad local reclamante sin que pueda adoptarse respecto del resto de Ayuntamientos relacionados en la medida por no reunir requisitos de legitimación activa ni formales el Ayuntamiento de Tembleque para sostener los intereses del resto de municipios". CUARTO.- El 29 de Enero de 2013, conformada la Sección con arreglo a lo establecido en el art. 202.2 de la LEC, dicta Auto adoptando la siguiente decisión jurisdiccional: «Acogiendo parcialmente las alegaciones de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, procede modificar la medida cautelar de suspensión de la Orden de 20 de
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Noviembre de 2012 de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales sobre atención sanitaria urgente y continuada en las zonas básicas de Salud, publicada en el DOCM del día 14 de este mes. Se priva de su eficacia la Orden impugnada en sus Anexos I, punto 5 y II punto 7, en relación con los artículos 1 y 3, ordenándose, en consecuencia, a la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castüla-La Mancha mantener la prestación del servicio sanitario de urgencias de la Zona Básica de Tembleque en los términos preexistentes a la entrada en vigor de la indicada disposición administrativa. Sin que haya lugar a la imposición de costas procesales (art. 139 de la LJCA).» QUINTO.- Notificado a las partes, en fecha 7 de Febrero de 2013 la Dirección del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la representación que ostenta, interpone recurso de reposición contra el auto recaído en la pieza, interesando su revocación. Dado traslado al Ayuntamiento de Tembleque el 18 de Febrero de 2013 presentó escrito impugnando el recurso de reposición e interesando del Tribunal dicte resolución confirmando el Auto recurrido. Anuncian sendos votos particulares los Magistrados limos. Sres. D.José Borrego López y D. Miguel Ángel Pérez Yuste.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurso de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha comienza reiterando íntegramente, por remisión, lo que fueran sus alegaciones en el incidente, tras la adopción de la medida cautelarísima y que fueron acogidas en parte, por haberse limitado la suspensión de la Orden impugnada en los términos que conocemos, esto es, Anexos relativos a las Zonas Básicas de Salud de Ocaña y Tembleque. Esto con independencia, anotamos, de que la suspensión de la Orden litigiosa también se haya producido para varias agrupaciones y/o zonas de salud del territorio de la Comunidad Autónoma, por mor de otras tantas decisiones de la Sala recaídas en sus correspondientes piezas incidentales. Igualmente pone de manifiesto la representación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha compartir el criterio del voto particular emitido por el Presidente de la Sala, concretamente en no discrepar de los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero del Auto, diciéndose "que contienen la exposición general, doctrinal y abstracta, sino en la aplicación de dichos principios en relación con el caso, con la naturaleza del incidente que se proyecta, con sus propios límites y la naturaleza del acto normativo de que se trata". Por esto mismo y al objeto de tener una más precisa visión de la problemática que se nos presenta, no consideramos ocioso recoger aquí nuevamente lo que fuera el contenido de los dos primeros fundamentos jurídicos: 1°) Es pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, como viene reiterando el segundo, por
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ejemplo, Sentencia de 19 de Mayo de 2008 ( R . C . 8 2 6 / 0 7 , FJ 3°) que «la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115/87, 1 de Julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril), ya que "la t u t e l a judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril). Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994).» Por su p a r t e , en la STS de 6 de Marzo de 2011 2693/10, FJ 4°) se reitera lo expresado en muchas otras:
¡R.C.
«"Las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, estas medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" (artículo 129 de la LJCA) . Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "el periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles. El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como señala la Sentencia de esta Sala de 10 de Noviembre de 2003 (RJ 2003, 9025) Recurso de casación n° 5648/2000), destacando que "El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego".» 2°) A propósito de la justicia cautelar con ocasión de impugnación de disposiciones administrativas o reglamentos, el Tribunal Supremo viene m a n i f e s t a n d o que el interés público es el elemento prevalente que hace que las disposiciones de carácter general deban ser de aplicación inmediata para así propiciar su integración en el marco legal, puesto que a f e c t a n al interés público de la sociedad, razón que propicia que se restrinja al máximo la aplicación de la medida cautelar suspensiva (STS Sala 3 a , Sec. 2 a , de 8 de mayo de 2 0 0 8 -REC. 5 6 1 0 / 2 0 0 6 - , entre o t r a s ) , si bien esta circunstancia no exime
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de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes (STS Sala 3a, Sec, 3a, de 14 de mayo de 2008 -rec. 3562/2007) . En el juicio de ponderación que exige el art. 130.1 de la Ley 29/1998, la jurisprudencia asume como prioritario el interés general o público implícito en las disposiciones generales, interés que sólo cede o se pospone ante posibles perjuicios acreditados, no hipotéticos, que de tenerse por ciertos efectivamente frustrarían la finalidad legítima del recurso o impedirían la efectividad de la sentencia, lo que descarta, en principio, los intereses resarcibles económicamente, dada la solvencia que se predica de las distintas Administraciones, exigiéndose que aparezca de forma clara y evidente que la no suspensión de la disposición general pueda producir perjuicios irreversibles o irreparables (SSTS Sala 3a, Sec. 2a, de 13 de marzo de 2008 -rec. 3663/2006- y 3 de octubre de 2008 -rec. 3672/2007) . En fin, la función de este Tribunal Superior de Justicia conociendo el recurso que nos ocupa -y, en primer término decidiendo en la pieza de medidas cautelares- viene impuesta por el artículo 106.1 en relación con el art. 24 de la Constitución, encomendando a los Tribunales la tutela de derechos e intereses legítimos controlando "la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, asi como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican". Y ello así sin limitarse a ser una revisión meramente formal, sino que ha de penetrar en el fondo del asunto para resolver los intereses legítimos de los ciudadanos (STS de 16 de Febrero de 2011, R.-C. 1473/08, FJ 2°). Fondo del asunto -sujeción al ordenamiento jurídico o no de la Orden impugnada- que habrá de acometerse por la Sala más adelante, pues ahora nos cumple únicamente decidir motivadamente "el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada", conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, según se extrae del artículo 135 del mismo cuerpo legal. 3°) La decisión jurisdiccional suspensiva de la Orden recurrida -léase fundamento jurídico tercero de nuestro Auto de 17 de Enero- se adopta en el entendimiento de que, por el contenido de la misma y a la vista de las alegaciones del Ayuntamiento de Tembleque, concurrían "las circunstancias especiales en el sentido y con el alcance del artículo 135.1, letra a)" de la Ley rituaria contencioso-administrativa (redacción dada por Ley 37/11 de 10 de Octubre) . El alcance naturalmente provisional, por dictada la resolución "inaudita parte" y a resultas de poder disponer de otros elementos de juicio a facilitar por la Administración demandada. De ahí la audiencia concedida en el mismo Auto a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para que en el plazo de tres días alegara lo que estimara procedente, acompañando los documentos o cualquier otro medio adecuado y pertinente que pueda
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ilustrar a la Sala en punto a la decisión que adoptará por Auto sobre "el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada" (FJ 3°). Ese trámite cumplimentado por la Administración autonómica presentando alegaciones acompañadas de los cuatro informes de los que hemos dado cuenta, todos suscritos por cargos públicos, bien de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha propiamente, bien del Organismo Público de ella dependiente, SESCAM. SEGUNDO.- Conviene también conservar del Auto lo que fuera su Fundamento Jurídico Tercero, tampoco discutido por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha: La Orden publicada en el DOCLM de 14 de Enero de 2013 se refiere en su parte expositiva a la Ley autonómica 8/2000, de 30 de Noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha, concretamente artículos 51 y 65.1.g) así como al Real Decreto 1030/2006, de 15 de Septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de la Salud y el procedimiento para su actualización, Anexo IV, prestación de atención de urgencia, de suerte que ese contexto normativo, expresa la Orden, "pretende racionalizar la atención sanitaria urgente que se presta en las zonas básicas de salud, con el fin de optimizar la utilización de los recursos físicos, humanos y materiales, sin que por ello se comprometa la calidad de la asistencia sanitaria de la población". Su escueto articulado, del siguiente contenido: 1°) Determina la agrupación funcional de la atención sanitaria urgente y continuada en una serie de zonas básicas de Salud (ZBS) , con remisión al Anexo I (artículo 1°). 2°) La prestación de la atención sanitaria urgente y continuada por los profesionales destinados en las zonas básicas de salud agrupadas, fuera de la jornada ordinaria, dispone el artículo segundo que "se realizará en los centros de salud u otras dependencias sanitarias que figuren en el Anexo II de esta Orden, de manera coordinada con los demás dispositivos de urgencias". 3°) Esa prestación de la asistencia sanitaria urgente y continuada "según el horario que se indica para cada uno de ellos en el Anexo II de la presente Orden" (art. 3) . 4°) La organización de la actividad prestacional fuera de la jornada ordinaria se efectuará por la Dirección Gerencia del Área bajo la supervisión de la Dirección General de Atención Sanitaria y Calidad (art. 4) . 5°) De los Anexos, por lo que aquí interesa, resulta: a) En el Área de Salud de Toledo (n° 5) se agrupan en una las anteriores dos zonas básicas de Salud de Ocaña y Tembleque (Anexo I). b) La ZBS de Ocaña y Tembleque dispone de centro de referencia de Ocaña con jornada ordinaria de trabajo 24 horas y en el centro de Tembleque de 8 a 20 horas (Anexo II).
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TERCERO.- Las argumentaciones desplegadas por la parte recurrente para combatir los razonamientos -y, naturalmente, la decisión- del auto discutido se centran en tres aspectos decisivos que vertebran el núcleo definidor del sentido de la resolución adoptada, a saber: a) La supuesta vulneración del principio de la carga de la prueba que corresponde al solicitante de las medidas cautelares; b) Falta de acreditación de los perjuicios de imposible o dificil reparación que deberian ser la razón y contenido de la medida suspensiva ordenada y, c) La preponderancia que debería darse al interés general frente al particular cuando el recurso está dirigido contra una disposición de carácter general como en el caso presente ocurre. En consecuencia, la dialéctica de nuestra respuesta frente a los alegatos impugnatorios desarrollados en el recurso no se siente compelida ni interpelada en términos de contestación por aquellas cuestiones también aludidas en el recurso que constituyen una temática aneja pero distante y alejada de lo que constituye la ratio decidendi de nuestra decisión cautelar. Nos estamos refiriendo a las explicaciones que en el recurso se hacen a la apariencia de buen derecho como sustento de la medida cautelar decidida, por cuanto una mínimamente atenta lectura del Auto discutido ilustra sobre la fuerza impulsora de dicha medida, no pues por concurrencia de "fumus boni iuris" (como parece haber entendido la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, quinto Fundamento de Derecho jurídico-material), sino en el "periculum in mora" apreciado, léanse los Fundamentos Jurídicos 7° y 8°. Y la misma respuesta merece el alegato de la Junta sobre el ejercicio de las facultades de la Administración Autonómica para la autoorganización de los servicios que presta, algo indiscutible que cuida en recoger el Auto recurrido (FJ 5°). Y tampoco, en fin, se ha cuestionado el digno y encomiable fin de racionalización del gasto público y estabilidad presupuestaria que tiñe de justificación la disposición discutida (FJ 5°). Despejado el camino por el que debe discurrir la resolución del recurso presentado, abordamos a continuación cada uno de los motivos de impugnación a los que ya hemos hecho alusión y que reclaman nuestra atención y esfuerzo de raciocinio. CUARTO.- Se detiene la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en alegar la supuesta vulneración del principio de la carga de la prueba que corresponde al solicitante de la medida cautelar adoptada. Insiste en la precariedad de datos, argumentos y justificaciones ofrecidos por el Ayuntamiento de Tembleque con el fin de proporcionar un juicio provisional indiciario favorable a concretar los daños o perjuicios reales conectados con la vigencia de la Orden. Para decidir esta cuestión -y aparte de las indicaciones a propósito recogidas en el escrito de oposición del Ayuntamiento de Tembleque, con una completa referencia a la mejor doctrina procesalista española e italiana (Calamandrei)debemos reparar en que el incidente de suspensión no es el trámite adecuado para decidir la cuestión de fondo del pleito ( AATS de 22-11-93 y de 7-11-95 y STS 14-1-97, entre otras). Pero también a tener en cuenta, como indica la STC 148/93 que "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado
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en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el pleito principal"; es decir, habría de tomarse en consideración que la adopción de tales medidas en ningún caso se pueden confundir con el enjuiciamiento del fondo del asunto. El problema estribatratándose de una petición de justicia cautelar, esto es, provisional y no de justicia definitiva- en comprobar si existe algún principio de prueba que permita tener por verosímil "prima facie" las circunstancias que alega el interesado...Para lo cual parece conveniente empezar recordando una vez más... el significado de lo que se considera como "principio de prueba"; una expresión que con más frecuencia de lo que fuera destacable, parece utilizarse en un sentido puramente vulgar, a modo de recurso lingüístico o sucedáneo retórico y no como la unidad jurídica que en verdad es; tal suele suceder cuando se mezcla en el discurso jurídico los significantes indicio y presunción...Pues bien cuando el indicio por su menor potencia indicativa permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama principio de prueba. Este concepto de prueba semiplena o prueba no totalmente persuasiva pero que vale para algo ( concepto cualitativo) no debe confundirse con el mínimo de prueba, concepto meramente cuantitativo que se exige por la jurisprudencia para destruir la presunción de inocencia ( suficiencia a tal efecto de una sola prueba de cargo) ( art. 381.5 de la LEC, STS Sala 3a de 23-10-2002). A mayor abundamiento es reiterada la jurisprudencia del T.S. enseñando que "basta que exista un principio de prueba de los perjuicios que puedan irrogarse al solicitante en el caso de que sea denegada la justicia provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado de manera que no se exige a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional una prueba plena de esos perjuicios siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse siempre y cuando concurran las restantes circunstancias que la ley reclama como requisitos: "periculum in mora" y "fumus boni iuris", y siempre que además la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario, máxime cuando una posible ejecución pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, que opera como criterio decisorio de la suspensión cautelar". Por eso esa misma jurisprudencia viene señalando que ello significa, entre otras interpretaciones posibles, que de ejecutarse el acto se crearían situaciones irreversibles que haría ineficaz para el recurrente la sentencia favorable que se pudiera dictar como consecuencia de su imposible cumplimiento en sus propios términos. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia del T.S, de 21-5-2008, recurso de casación 3464/2007, que habla de la "necesidad de justificación o prueba aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar." A juicio de la Sala la parte recurrente parece confundir la prueba plena de los hechos en la fase plenaria del juicio de cognición correspondiente al pleito principal en la que no nos hallamos, con los conceptos de "principio de prueba", "justificación", "prueba incompleta" o "indicios racionales" que inspiran el juego de la carga de la prueba en la fase de
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justicia interina o de juicio o impresión provisional, correspondiente a la pieza de medidas cautelares en curso en que nos encontramos. Estos planteamientos estuvieron presentes a la hora de redactar el auto recurrido al no exigir una prueba al detalle -como se plasma en su FJ 7°, página 12 del Auto- sino la simple denuncia de la situación creada como consecuencia de la supresión de los servicios de urgencia de 20 a 8 horas de la mañana operada a través de la disposición impugnada, que creaba una situación de gran inseguridad o incertidumbre acrecentada con unas justificaciones presentadas por la Administración demandada que consideró este Tribunal no despejaban las dudas expresadas en el auto sobre que la nueva situación creada no fuera a empeorar un funcionamiento de los servicios públicos de salud en materia tan sensible como esta, que antes de la reforma era satisfactoria y que tras ella creaba zozobra e inquietud ante una actividad prestacional sanitaria reñida con los principios de inmediación y continuidad en el servicio que presiden el marco normativo sanitario de referencia. Se desprendía de todo ello, formulando una impresión ciertamente indiciarla, un efecto evanescente de las mínimas garantías con las que se deben prestar servicios de tan, ciertamente, delicada naturaleza para que no se comprometan el derecho a la vida o integridad física, cuyas dudas daban pie a la apreciación de un "periculum in mora", como razón y fundamento de las medidas acordadas para paliarlo. En el propio auto recurríamos al principio de facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC) del que la Administración hizo uso en fase de alegaciones, acompañando a las mismas una serie de informes técnicos con los que se trataba de justificar las medidas de cierre decretadas; en este recurso de reposición el único documento que se acompaña es una certificación de que los datos poblacionales y de frecuentación de los pobladores de Honrubia (sic), así como que "los datos reflejados en los informes técnicos sobre la organización de los puntos de atención continuada de la región, que ahora se presentan, corresponden al año 2012". La Sala valoró esos informes y llegó a la conclusión de que su contenido no disipaba las serias dudas que suscitaban en cuanto a que la prestación de los servicios sanitarios no se llevase a cabo con detrimento de las esenciales garantías para los derechos de los pacientes en el marco de una actividad de tipo prestacional sometida a unos mínimos legales. Y ocurre que ya en esa fase impugnatoria se mantenga el silencio sobre los déficits organizativos, de instalaciones estables y de medios personales y materiales que de manera indiciaría se apreciaban en el auto como razón determinante de su decisión cuando en su mano estaba, de acuerdo con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria a los que hemos recurrido, proporcionarlos, no solo porque esa era su obligación de acuerdo con el deber de colaboración en la impartición de recta e imparcial justicia sino también por las consecuencias beneficiosas que dicha aportación le hubiera podido reportar. QUINTO.- En cuanto a la denunciada falta de acreditación de los perjuicios apreciados en el auto de adopción de medidas, se nos dice que tales perjuicios de imposible o difícil reparación (apreciados así en el auto) constituyen una
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simple especulación sin base. Secunda la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha su tesis con invocación de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (de 3-32009, rec. 66/2009) referido a la protección del medio ambiente, concretamente a una especie de la flora de esa región, que utiliza como contraste para denunciar la falta de concreción o simple suposición del perjuicio irreparable que se ocasiona y cómo se ocasiona por una hipótesis futurible de lo que puede suceder si ésta se aplica y no resulta correcta. Sobre este particular, no se sabe a qué viene traer a colación una resolución -por cierto hemos comprobado que ya confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de Julio de 2012, Recurso 1213/10-, que poco tiene que ver con el asunto debatido. Efectivamente, y a pesar de la importancia que podamos darle a la protección del medio ambiente, no tiene parangón con la tutela de un bien superior como es la protección de vida humana o su integridad física. No es admisible una devaluación de tal calibre como la que la recurrente lleva a cabo con su comparación cuando se equiparan esos bienes de relevancia superior con otros que no tienen su misma categoría, y porque, naturalmente, deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego. Como reitera la jurisprudencia "cuando las exigencias de la ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad solo perjuicios de elevada consideración podrá determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3-697, entre otros). Esta última cita resulta oportuna cuando los intereses que entran en liza son, de una parte medidas de racionalización del gasto público y estabilidad presupuestaria, que según reconoce la Administración supondrán un ahorro de 5,1 millones de euros anuales, frente, no solo a la salvaguarda a la salud colectiva en su dimensión general sino en la vertiente particular de las personas receptoras de las medidas de restricción acordadas por la Administración Autonómica en situación de mayor precariedad o más necesitadas como podrían ser ancianos -es notorio que de elevado número en poblaciones rurales como las que comprende la Zona Básica de Salud de Tembleque-, niños o mujeres embarazadas. Para la Sala ni un ahorro económico como el que se persigue ni los fines que con esa concreta contracción del gasto se pretenden alcanzar son, por sí solos, equiparables a los serios riesgos con origen en tales medidas para la salud y la vida humana, ni a la importancia de la tutela de la que se hace merecedor el principio rector del art. 43 de la CE en relación con el art. 15 que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral de la persona humana. Una cifra de gasto como la que se pretende ahorrar, no siendo despreciable, lo cierto es que no se sabe bien en qué términos puede incidir negativamente sobre la atención de otros servicios públicos básicos competencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Ha de convenirse, pues, que no se puede juzgar y evaluar exclusivamente desde el punto de vista de la ortodoxia presupuestaria y de su carácter puramente transitorio y coyuntural sin ponderar en el otro lado de la balanza las consecuencias perversas que de la adopción de tales medidas se pueden derivar para la población afectada, alguna de ella especialmente necesitada de protección, y en los daños definitivos e irreversibles que se pueden ocasionar cuando los 10
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riesgos son tan ostensibles. Esta es la perspectiva desde la que se han contemplado por la Sala los intereses en juego dando primacía, sobre todos, a los derechos individuales de carácter vital por encima de los eventuales de contención del gasto público. Y es que, en definitiva, no cabe sostener con razón que los riesgos de imposible o difícil reparación tomados en consideración por la Sala para conceder la medida cautelar solicitada sean fantasiosos, ni pura especulación, elucubración, invención ni tan siquiera gratuitos o caprichosos. Son fruto de la reflexión y de la ponderación de los intereses en juego que lleva a cabo este Tribunal; de las insuficiencias del nuevo régimen de restricciones asistenciales implantado, denunciado por la parte actora; y, finalmente, de la insatisfacción, inseguridad e incertidumbres que crea el nuevo sistema de asistencia continuada tras la Orden impugnada y que la Administración pese a su intento no logra disipar con los informes técnicos y explicaciones dadas, los cuales han sido analizados en el auto recurrido mereciendo un juicio desfavorable en cuanto al apoyo que pudieran dar para avalar la medida implantada de supresión de los servicios de urgencia. Cumpliendo con su cometido constitucional, éste Tribunal ha tratado de motivar, sobre todo en el fundamento de derecho octavo del auto -pero también desgranando ideas a lo largo de su fundamentacíón precedente-, sobre las lagunas, inseguridades e incertidumbres que se ciernen sobre el sistema de protección pública de la salud con el nuevo régimen implantado. En ese fundamento octavo se tratan hasta cinco circunstancias concretas sobre los peligros o riesgos inherentes a la supresión de los cuadros de urgencias concretados en distintos aspectos, como los mayores tiempos en los desplazamientos y derivaciones, aplazamientos del tratamiento y diagnóstico, riesgos de saturación de los servicios, falta de concreción del personal sanitario asistencial y de los medios de transporte disponibles junto con el apoyo técnico y personal con el que deben contar. A pesar de la concreción de los indicios y de su importancia para justificar la decisión adoptada, la parte recurrente no hace en su recurso la más mínima mención o alusión a ellos ni el esfuerzo que le correspondería para rebatirlos y contradecirlos. Este silencio, que para la Sala resulta inexplicable, es razón de peso añadida para convencernos de que los riesgos apuntados son patentes y ostensibles, y con ello tiene más fuerza y sentido la suspensión suplicada que se dictó. SEXTO.- Llegamos al punto relativo a la ponderación de los intereses en juego y la preponderancia que para la recurrente se debe dar a los intereses generales. Dicha ponderación debe ser circunstanciada, caso por caso y circunscrita a los intereses en confrontación, como igualmente cuidó en recoger el propio Auto. Ese debate ha sido ya abordado y casi agotado en el fundamento precedente llegando a una conclusión sobre la primacía de los intereses esgrimidos y patrocinados por la parte actora, una Administración pública territorial. No empaña esta impresión la circunstancia de que estemos en presencia de una disposición de carácter general por lo que recogíamos en el FJ 5° del Auto recurrido. 11
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Repárese en la singularidad del contenido de la Orden, pues supuso desplegar efectos directamente el propio día de su publicación en el DOCLM, sin necesidad de actos aplicativos en punto al contenido prestacional de las urgencias en las zonas afectadas. La representación del Ayuntamiento invoca oportunamente el Auto del Tribunal Constitucional 239/2012, de 12 de diciembre para refrendar su posiciohamiento en el asunto, lo que nos brinda la oportunidad de apelar a sus fundamentos para amparar la decisión que en este cajso hemos adoptado dada la innegable similitud con el presente,! tanta que su discurso a favor de las tesis que defiende también nos sirve para sustentar las nuestras, Auto que se circunscribe a la impugnación por el Gobierno de la Nación deJL Decreto 114/2012 del País Vasco sobre régimen de las prestaciones sanitarias en su ámbito territorial, entre ellas ; el copago farmacéutico. Ante el recurso presentado por el Estado el debate se plantea por la representación del Gobierno Vasco en torno a la solicitud del levantamiento anticipado de la suspensión de la norma impugnada así como a la ekcepcionalidad de la suspensión y a los elementos a tener en (puenta para valorar la conveniencia del mantenimiento o levantamiento de esta medida de carácter excepcional. Entre los derechos afectados se encontrarían, en este caso, el derecho a l£ asistencia sanitaria gratuita con fondos públicos de los ciudadanos extranjeros en situación irregular, pero también precaria, enfermos de VIH, a los que se amplía la prestación po|r el Decreto impugnado y a los que la legislación estatal le$ niega ese derecho con el fin de garantizar la solvencia ecbnómica del sistema y de este modo restringir el déficit de lals cuentas públicas sanitarias. Entran en confrontacicjn, por lo que aquí interesa, de un lado, intereses públicos eje carácter económico de contención del gasto público y estabilidad presupuestaria, pero de otro, el derecho a la protección de la salud y de la vida humana tanto en su vertiente general y social, como en la individual de determinados colectivos especialmente que quedan comprometidos con la medida de suspensión que implica el recurso del Estado contra el Decreto dictado. Este conflicto de intereses es resuelto por el T . C . en los términos que se expresan a continuación: "Para que este Tribunal valore los intereses vinculados a la garantía del derecho a la salud, es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 43 de la CE en relación con el deber de todos los poderes públicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud cuya tutela les corresponde y ha de ser articulada a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios... (STC 126/2008, de 27 de octubre) Si, además del mandato constitucional se tiene en cuenta, como ya lo ha hecho este Tribunal, la vinculación entre el principio rector del art. 43 de la CE y el art. 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral en el sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (por todos asunto VO contra Francia de 8 de julio de 2004), resulta evidente que los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía ael derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de intereses constitucionales particularmente sensibles. Respecto de los perjuicios asociados al mantenimiento de la suspensión, tal y como efectivamente entiende el Gobierno Vasco, tal medida consagraría en el tiempo la limitación del acceso al derecho a la salud para determinados colectivos vulnerables por sus condiciones socioeconómicas y sociosanitarias. Ponen de manifiesto las\ del Gobierno Vasco que esos colectivos, en particular los inmigrantes sin permiso de residencia, verán notablemente afectada su salud si se les impide el acceso a los servicias sanitarios públicos de madera gratuita, lo que repercutiría, no solo en su estado de salud individual, sino en la prevención de la propagación de determinadas enfermedades infecto contagiosas, afectando directamente a la salud de toda la sociedad. 12
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Por suporte al valorar el interés vinculado al control del déficit público y, analizando respecto de los perjuicios económicos que se podrían asociar al levantamiento de la suspensión es preciso destacar que la Abogacía del Estado no concreta esos perjuicios, seguramente porque ello no sea posible, entre otras razones, al poder darse la eventualidad de que se produzca sencillamente una transferencia de gasto desde la atención primaria a la atención de urgencias. Teniendo en cuenta la concreción de los perjuicios derivados del levantamiento o del mantenimiento de la suspensión efectuada por las partes, así como la importancia de los intereses en juego, y apreciando este Tribunal que el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado, entendemos que se justifica el levantamiento de la suspensión de la vigencia de los preceptos referidos a la ampliación del ámbito subjetivo del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y gratuita." Aun cuando se trate de otro ámbito, la preponderancia de la protección de la salud pública sobre los intereses económicos o comerciales de terceros pesa en la decisión adoptada en el auto del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1996 ( Reino Unido/ Comisión- asunto C-180/96 Rec. pag. 13.903), referido al caso llamado de las "vacas locas" en los siguientes términos: (...) Ciertamente, el anterior análisis ha puesto de manifiesto que es probable que, entretanto, el mantenimiento de la prohibición de exportar provoque un perjuicio, para los intereses comerciales y sociales, y que tal perjuicio sería en parte difícilmente reparable si se estimara el recurso principal. Sin embargo tal perjuicio no puede prevalecer sobre el daño grave para la salud pública que la suspensión de la Decisión impugnada podría provocar y que no podría remediarse en caso de que posteriormente el recurso principal fuese desestimado. En efecto, el conocimiento que los científicos tienen de la enfermedad de CreutzfeldtJacob, y en particular de la variante descubierta recientemente, todavía es insuficiente. Durante la vista se han recordado en varias ocasiones sus efectos mortales. Actualmente no tiene curación. La muerte sobreviene algunos meses después de detectarse la enfermedad. Puesto que la explicación más probable de esta enfermedad mortal es una exposición a la EEB, no puede permitirse ninguna vacilación. Aun admitiendo las dificultades de orden económico y social resultantes para el Reino Unido de la Decisión de la Comisión, el Tribunal d Justicia no puede sino reconocer la importancia preponderante que debe concederse a la protección de la salud. " Ambas resoluciones de los dos altos Tribunales no se le escapa a la Sala que se producen dirimiendo contiendas en sede cautelar a partir de presupuestos fácticos y jurídicos no idénticos al de autos, pero sí resultan ilustrativos, y lo son en la línea de fundamentación del Auto recurrido. Por todo lo que precede no ha lugar a la estimación del recurso, en tanto que no desvirtúa el acierto -en términos de legalidad- del Auto recurrido, ni en lo fáctico ni en lo jurídico.
SÉPTIMO.- Con expresa imposición de costas a la parte recurrente en aplicación del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional. Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el II tino. Sr. D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS 13
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
SALA
ACUERDA:
DESESTIMAR
EL
RECURSO
DE
REPOSICIÓN
interpuesto por la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra el auto, de fecha 29 de Enero de 2013, dictado en la presente Pieza Separada de Suspensión. Con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente (art. 139.1 de la LJCA). Notifiquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo a preparar ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación. Asi por esta nuestra resolución, lo pronunciamos,/mandamos y firmamos.
14
VOTO ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
PARTICULAR
QUE
FORMULA EL
ILTMO.
SR. MAGISTRADO D.
MIGUEL ÁNGEL PÉREZ YUSTE AL AUTO DE LA SALA DICTADO EN LA PIEZA
SEPARADA
DE
SUSPENSIÓN
3/13,
DIMANANTE
DEL
P.O.
13/13(SECCIÓN PRIMERA) DE CINCO DE MARZO DE 2013
Como integrante del Tribunal que ha dictado el Auto de 5-3-2013, discrepo del criterio mayoritario.
Considero que el recurso de reposición formulado por la JCCM debió estimarse, con el consiguiente levantamiento de la medida cautelar adoptada respecto de la Orden de 20-112012, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, sobre la Atención
Sanitaria
Urgente y Continuada
en
las Zonas
Básicas de Salud (2013/145) por las siguientes razones: 1) La Orden impugnada
es una Disposición
Tribunal Supremo en Sentencia de 3-10-2009
General; el
-ROJ 2008\5932-
tiene dicho sobre la suspensión de Disposiciones Generales: "Por
otra parte,
sobre la suspensión de disposiciones es
doctrina de esta Sala, recogida en los Autos de 29 de abril ( RJ 2000, 3604)
y 18 de julio de 2000
y 7 o'e julio de 2004
( JUR 2004, 210454)
( RJ 2000,
6567)
, entre otros,
que en estos casos, salvo, que de una forma clara y evidente puedan producirse perjuicios el
examen
en
que
el
irreversibles, es prioritario
interés
público,
implícito
en
la
naturaleza de la norma, exija la ejecución."(FJ. 3° último párrafo) El
criterio
mayoritario
de
la
Sala
obvia,
desde mi
punto de vista, esta doctrina; porque más allá de reconocer su existencia, como por otro lado asienten en ella todas las partes, no hacen aplicación ni aplica.
15
explicación de porqué no se
2)No ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
se
hace
aplicación
correcta
de
los
principios
legales que rigen la suspensión de los actos administrativos y
especialmente
de
términos exigidos de
la
las
por el
no acreditación
evidente"
de
Disposiciones
los
Generales
Tribunal Supremo,
o
justificación
perjuicios
en
los
y en particular
de
"forma
irreversibles
clara
(Periculum
y in
mora) . El articulo 728 de la LEC establece: "Articulo 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución. 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, durante
que,
la
en el
pendencia
solicitadas,
caso del
proceso,
situaciones
efectividad
de
la
de que se que
tutela
trate,
de
no
podrían producirse
adoptarse
impidieren
o
las
medidas
dificultaren
que pudiere otorgarse
la
en una eventual
sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares
cuando con ellas se pretenda
alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo
tiempo, salvo que éste justifique
cumplidamente las
razones
por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. 2.
El
solicitante
de
medidas
presentar con su solicitud los documentales
que conduzcan
prejuzgar
fondo del
el
favorable
al
a
cautelares
datos, fundar,
justificación documental,
de el
su
habrá
de
argumentos y j u s t i f i c a c i o n e s por parte
asunto, un juicio
fundamento
también
del
Tribunal,
provisional
pretensión.
En
sin
e indiciario defecto
solicitante podrá ofrecerla
de
por otros
medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito."
No basta, en mi opinión, para j u s t i f i c a r los
perjuicios
irreversibles, denunciar el que unos ciudadanos que hasta un momento determinado podían acudir Permanente hacerlo hasta de
las
esto
(CAP)
en el
las
24 horas
a un Centro de Atención del
intervalo desde las
día,
ahora
no puedan
2 0 : 0 0 horas de un día
8 : 0 0 del siguiente. Esta situación f á c t i c a , trata
la
Orden,
justifica
para
pues
mis compañeros
el
periculum in mora, porque "crea una situación de inseguridad 16
o incertidumbre... de modo que la nueva situación no fuera a ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
empeorar salud
un
funcionamiento
en materia
realizaba zozobra
tan
de
los
sensible
servicios públicos
como
ésta,
de forma satisfactoria y que e
inquietud
sanitaria
reñida
ante
con
los
una
que
se
tras ella creaba
actividad
principios
antes
de
de
prestacional inmediación
y
continuidad en el servicio que presiden el marco sanitario de
referencia.... existiendo
efecto deben
evanescente de prestarse
una
impresión
las mínimas
servicios
de
indiciarla
garantías
tanf
de
con las
ciertamente,
un que
delicada
naturaleza para que no se comprometan el derecho a la vida o integridad física cuyas dudas daban pie a la apreciación del periculun
in mora, como razón y fundamento de las medidas
acordadas para paliarlo" (F.J. 4° del Auto). Esta
motivación
contraria
con
es
la
voluntarista,
organización
débil,
incierta
político-sanitaria
y que
corresponde a la Administración Autonómica en razón del Art. 39 del Estatuto de Autonomía de Castilla La Manca
y a la
Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha. (Art. 1, 2 j) , 22 y 51 entre otros); y de
los que dimana
la importancia
prioritaria
del interés
público; en particular el articulo 22 establece: "Articulo 22. Dirección. Bajo la superior dirección del Consejo de Gobierno corresponde a la Consejería competente en materia de sanidad el ejercicio de la autoridad funciones,
sanitaria
y
la
actividades,
dirección
servicios
y y
coordinación recursos
del
de
las
Sistema
Sanitario de Castilla-La Mancha."
3)
La
motivación
es
voluntarista,
débil
e
incierta
la
asistencia
porque: a)
La
Orden
no
niega
la prestación
de
sanitaria ni urgente ni de otro orden; lo que determina es cómo va a prestarse
en determinados lugares 17
y tiempos en
función ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
de
los
recursos
cuya
organización
compete
a la
Administración. b) La existencia de determinados centros sanitarios, ya sean CAP, Ambulatorios e incluso Hospitales, no determina que la prestación sanitaria sea o no satisfactoria, siendo una
valoración
relativa,
pues
todo
es
susceptible
de
mejorarse o de empeorar, y ello está relacionado con los ciclos económicos. c) Tampoco existen derechos adquiridos; abierto un centro de cualquiera naturaleza de las indicadas en una población, la
Administración
puede
cerrarlo
si
la
organización
sanitaria y los recursos disponibles lo justifican, y sin que esta decisión se pueda suspender bajo el principio del peligro de la mora procesal; de aceptarse la argumentación del voto mayoritario, no se podría afectar ningún centro o servicio
sanitario,
"perjudicado" derecho
por
pues
esta
constitucional
siempre
decisión a
la
podría
que
salud
haber
podría
y
algún
invocar
su reflejo
en
su los
Derechos Fundamentales de la vida e integridad física (Art. 43 y 15 de la CE)
d)
El Anexo
IV del
REAL
DECRETO
1030/2006,
de
15 de
septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes para
del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento
su
actualización,
define
la
asistencia
sanitaria
urgente como: "La atención de urgencia es aquella que se presta al paciente en los
casos
sanitaria
en
que
inmediata.
su
situación
Se dispensará
clínica
obliga
a
una
atención
tanto en centros sanitarios como
fuera de ellos, incluyendo el domicilio del paciente y la
atención
in situ, durante las 24 horas del día, mediante la atención médica y de enfermería,
y con la colaboración de otros profesionales. Acceso
a la atención de urgencia El procedimiento y el modelo organizativo urgencia
serán
establecidos
por
las
para
administraciones
competentes, de manera que el acceso a la prestación
18
la atención de sanitarias
se realice en
el tiempo y lugar adecuados para facilitar una atención las ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
necesidades
entiende
de
cada
paciente.
como una atención
atención
primaria
y
La
integral
atención
y continua
especializada,
y
de
adaptada a
urgencia
se
que se presta
por
por
los
servicios
específicamente dedicados a la atención urgente. La coordinación de los diferentes de
urgencia
otros,
por
se
realizará,
los
centros
intervinientes
a través
de
coordinadores
en la
los teléfonos
de urgencias
atención
112,
y
061 u
emergencias
sanitarias, que garantizarán, las 24 horas, la accesibilidad y la coordinación de los recursos disponibles para este tipo de atención."
Del
precepto
anterior
se
desprende,
no
ya
un
fumus
contrario a los recurrentes, que también, sino la confusión que el mismo ha llevado al voto mayoritario sobre lo que es la asistencia de urgencia y el periculun in mora, pues ambos conceptos aparecen vinculados. La asistencia de urgencia se define en contraposición a la asistencia servicios
ordinaria; esta precisa de cita previa en los sanitarios, mientras
que la que es de urgencia
omite estos requisitos, y se presta ya, con independencia de que
quien
servicios grandes,
lo precise esté de o
desplazarse.
urgencia que
no
en población
permanentes, cuenten
con
que
cuente con
normalmente ellos
y
Corresponde a la Administración
los
más
tengan
que
Sanitaria la
determinación
concreta del modo
en que la preste, siendo
supérfluo
debate
tiene
el
sobre
si
que
haber
o
no
ambulancia y las características de ésta. Sin perjuicio de que sea comprensible el fastidio por no tener ahora los recurrentes un servicio médico del
que
antes disponían, no por ello su situación es distinta de la de tantos otros que viviendo en poblaciones más pequeñas, nunca
han
horario;
dispuesto de dicho pero
desplazarse,
no
este llena
servicio y en ningún tramo
fastidio-perjuicio de
contenido
por
tener
el presupuesto
que del
periculun in mora en las Disposiciones Generales (claros y
19
evidentes perjuicios irreversibles), en relación con el art. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
728 de la LEC. e) La suspensión acordada atenta de forma grave el interés general derivado de la organización sanitaria; con la medida muchos
cautelar
otros
de suspensión,
ámbitos
como
que podría
el educativo
o
aplicarse
social
a
(menos
profesores, cierre de centros...)/ lo que se está impidiendo es el ejercicio de una "determinada política sanitaria", que será más o menos criticable, pero que a la Administración compete. f) No puede justificarse
el periculun in mora sobre la
base de la remisión al artículo 43 y 15 de la Constitución Española;
preceptos
sobre los que podría
sobre el fumus boni iuris, ,a mi juicio
girar un debate
inexistente.
g) El Auto del TC 239/2012 de 12 de diciembre resuelve un
asunto
cautelar
radicalmente de
distinto,
suspensión
en
pues
adopta
relación
con
la
medida
el
copago
farmacéutico porque la "la medida consagraría en el tiempo la
limitación
determinados
del
acceso
colectivos
al
derecho
vulnerables
socioeconómicas y sociosanitarias". En
a
por
la sus
salud
para
condiciones
el caso de autos no
se limita el "acceso al derecho a la salud", a no ser que se entienda
que el acceso al mismo tenga que hacerse de una
forma determinada en cuanto a la organización sanitaria, que es,
como
he
reiterado,
competencia
de
la
Administración
sanitaria. En Albacete, a siete de Marzo de dos mil trece.
20
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILTMO. SR. DON JOSÉ ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
BORREGO LÓPEZ, COMO PRESIDENTE DE LA SALA Y SECCIÓN PRIMERA
DE
LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA, al Auto, de fecha 05 de Marzo de 2013, resolviendo
el
Recurso
de
Reposición
sobre
medida
provisionalísima en su día adoptada y ratificada, en el recurso 13/13
(Ayuntamiento de Tembleque, Toledo). Entiende este Ponente, que las cuestiones legales que plantea el
presente incidente, desde la perspectiva del voto particular emitido, se ha de complementar, a efectos doctrinales, con lo expuesto en el Voto Particular que emití el 05 de Febrero de 2013; al recurso n° 14/13, y los demás recursos, y que vengo a trasladar literalmente al presente incidente, al señalar: "Este Magistrado entiende que no procede la modificación de la medida cautelarísima de suspensión de la Orden de 20 de Noviembre de 2012, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, debiendo levantar la suspensión que pesaba sobre la prestación del servicio sanitario de urgencias de la Zona Básica de El Pobo de Dueñas, en Guadalajara; recobrando, por ende, plena vigencia y efectividad la Orden de 20 de Noviembre de 2012, por las siguientes razones legales, a saber: a)
Debemos de partir de una previsión
técnica; de nuclear
importancia para entender la naturaleza del incidente suspensivo abierto; sus límites y alcance legal. En ningún caso estamos ante una medida cautelar ordinaria
(conocida como medida cautelar);
sino ante un
incidente que se abre al amparo del art. 135 de la Ley Jurisdiccional; que se conoce como medida cautelarísima o provisionalísima. Así se pide por la parte recurrente y se adopta por la Sala. b) Dicha medida, se caracteriza por ser excepcionalísima en su aplicación; por otorgarse de forma automática, sin audiencia de la Administración pública afectada y sin recurso; de aquí su aceptación restringidísima
por los tribunales, ya que tiene que concurrir un
presupuesto legal para su otorgamiento de difícil definición y aplicación; cual es la "especial urgencia". De aquí, que el art. 135 de la L.R., 21
establezca unos trámites propios y diferenciados, con relación a la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
regulación del incidente cautelar ordinario, previsto en el art. 130 y ss. de nuestra Ley Procesal. Tal regulación, que ha sido modificada por la ley 37/2011,
de 10 de octubre, a juicio de este Ponente, prevé dos
posibilidades; por una parte, que se aprecie la especial urgencia (art. 135.1.a) de la Ley 13/98); en este caso, el incidente es cautelarísimo; y define su naturaleza, alcance y límites; y, a mi juicio, su propio marco fiscalizador; es decir, es de la concurrencia o no, de la "especial urgencia"; para ello, se le da audiencia a la parte contraría (en este caso, la Administración
autonómica);
audiencia,
de
tal
sólo
tres
días;
estableciéndose el marco de debate; cual es sí concurre o no la especial urgencia. De aquí, que la Ley en este apartado a), delimite como posibilidades, el levantamiento; la modificación o mantenimiento. Todo ello, respetando, su teleología específica, de exégesis restrictivísima o limitadísima. Su levantamiento, no impide a la parte recurrente, solicitar que se adopte la medida cautelar ordinaria o normal; con otros trámites, plazos y técnicas principíales definidoras de tal incidente (finalidad legítima del recurso; "fumus boni iurís" y "periculum in mora"; aplicados y adaptados
según
las
distintas
materias
administrativa;
con sus
regulaciones comunes o especiales). Por lo tanto, admitida la media cautelarísima automática o inicial, el incidente abierto a tal fin, no se transforma en incidente cautelar ordinario o normal, propio de los arts. 130 y ss. de la L. Reguladora. De aquí, la práctica procesal común, de que cuando se solicita una cautelarísima, como su otorgamiento, por regla general, es excepcionalísima; se pide subsidiariamente, que se abra, en su caso, el incidente de suspensión ordinario o normal. Y es que si entendemos, desde la novedosa regulación de Octubre de 2011, que admitida la cautelarísima inaudita parte "se transforma el incidente en ordinario, se desnaturalizaría el incidente regulado en el apartado a) del art. 131.1 de la Ley; la finalidad y razón propia de su otorgamiento, en relación con la audiencia; que ha de ser conforme a la causa de su otorgamiento y posible resolución; y no impide que, se pueda pedir simultáneamente o con posterioridad, que se transforme o se abra un 22
incidente ordinario. Entender otra cosa, a mi humilde modo de vez, es ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
derogar o dejar in efecto la regulación del art. 135.1.a) de la Ley Reguladora. Por ello, por otra parte, esta la previsión del art. 135.l.b) de la misma
Ley Jurisdiccional;
que permite, que denegada la medida
cautelarísima, inaudita parte; la misma se transforme en
cautelar;
impidiendo que se vuelva a solicitar medida provisional/sima al amparo de este precepto (art. 135 de la Ley Reguladora); pues ya no cabe debatir o cuestionar la concurrencia o no de la "especial urgencia"; y hay que entrar en el análisis de la naturaleza; extensión y límites de la medida cautelar ordinaria. c) Esta previa disertación no es baladí; es importantísima para poder entender, a mi juicio, la decisión que se puede adoptar; ser coherente con ella; y con la naturaleza jurídica del incidente abierto; que como reitero, se trata de un INCIDENTE CAUTELARÍSIMO. Y en este sentido, considero que de hecho, la medida cautelarísima pese a sus límites procesales, se le ha dado el tratamiento y adoptado la decisión de una medida cautelar ordinaria, desvinculada de la decisión inicial de adopción de una medida cautelarísima o provisionalísima; y desconectada de su concepto nuclear, cual es la concurrencia o no de la especial urgencia; desnaturalizando su excepcionalidad y con desviación procesal al efecto; y la motivación real y efectiva que ha podido justificar inicialmente su otorgamiento.
Desde mi posición interpretativa, ello
serviría "per se" para levantar la suspensión de la Orden, o sea, el levantamiento de la medida cautelarísima adoptada; y ello, no tanto por los razonamientos de la Junta; sino por la prueba y hechos incluidos en sus fundamentos; y que vendrían a desvanecer la razón inicial de la adopción de la medida cautelarísima "inaudita parte" o sin audiencia. d) Pero es que, a ello haya que unir, como otro argumento, el de la naturaleza del acto administrativo, de cuya suspensión o modificación se trata; y estamos ante una Disposición reglamentaria o general; que por su naturaleza jurídica, los tribunales son también restrictivísimos
para
acordar su suspensión, dado el interés público que representan
y la
23
potestad político-legal que las fundamenta; que tan sólo se rompe ante ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
una apariencia de buen derecho o "periculum in mora";
clarísimo;
evidentísimo; casi incuestionable; ejemplo de ello, el Auto de nuestro Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 2012 (recurso 5459/11), con la doctrina que recoge. Desde esta perspectiva, este sería otro fundamento para levantar la suspensión de la Orden, que es desarrollo de títulos
competencia les propios;
ejercitado
según una potestad
de
organización habilitada que se justifica, en principio en su Exposición de Motivos; sin que se puede prejuzgar, lógicamente, por este tribunal lo acertado o no de la decisión político-social y metajurídica que la insufla. No debemos olvidar, que la orden de que tratamos, es una disposición abstracta; general; unitaria en su estructura normativa; cuyo anexos, no se pueden desvincular de su regulación general y abstracta. De aquí, que este Ponente, no puede admitir la decisión de la Sección de su fragmentación o compartí menta don; como si los anexos delimitaran
el
contenido normativo o regulador de la Orden; pues más allá, de su singularidad, lo cierto es que su apoyo legal, se encuentra vinculada a los preceptos que permite su regulación general; que los avalan y habilitan legalmente; por ello, la orden hay que reputarla, desde su esencia jurídica norma dora, como un todo indisoluble, desde su previsión general y abstracta. Por el contrario, al tomar la norma, tal y como se ha hecho, según zonas básicas aglutinantes; se ha desnaturalizado su propio contenido y alcance reguladora; su principio de regulación normativo general; convirtiendo de hecho, los recursos como si de la impugnación de actos aplicativos de la disposición general se tratara; desnaturalizando su naturaleza imprevisibles,
jurídica
o
categoría
normativa;
de alcance impugnatorío
con
(recurso);
consecuencias
y jurídico-formal
(legitimación y motivos impugnatorios) y jurídico material; impidiendo de hecho que se cumpla el interés público y finalidad de la norma y prejuzgando su destino judicial. Argumentos que, a mi juicio, han de servir, igualmente, para levantar la suspensión de la medida cautelarísima adoptada.
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e) Por lo razonado, este Ponente tampoco puede compartir el ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
criterio del Tribunal, de limitar aprióricamente la legitimación de los Ayuntamientos afectados por la regulación de la Orden, reconducida a sus zonas o puntos de atención; pues pueden impugnar la Orden como un todo, pedir su suspensión como tal disposición general; y los posibles motivos impúgnatenos, sin que se pueda confundir el ejercicio de una acción popular, que claramente no existe en este caso, con la legitimación por interés directo y legítimo de los Ayuntamientos afectados por la regulación de la Orden, para impugnarla con carácter general y abstracto; al amparo de lo dispuesto en el artículo 19.1.a) de la Ley Reguladora; pues el beneficio estaría, no sólo en el interés particular, sino en el interés general a la legalidad que la Orden representa (impugnación formal y material de la Orden); no desvinculada de su interés a la petición de la suspensión como tal disposición general. No admitir ello supone limitar el derecho de tutela judicial efectiva (a la acción judicial en su plenitud, con relación al carácter general y abstracto de la Orden reguladora), con trascendencia de amparo constitucional. De hecho todos o prácticamente todos impugnan
la Orden, abstractamente
considerada y piden la
suspensión de la misma en su totalidad con carácter esencial o principal. Luego, por todo ello, estoy en desacuerdo con la tesis legal del fundamento de derecho tercero, del que claramente discrepo. f) Conforme a lo fundamentado supra, y desnaturalizando la medida cautelarísima, el Auto de la Sección transforma la cautelarísima en cautelar ordinaria (que, a mi juicio, desde la actual regulación de 2011 solo cabe en el supuesto del apartado b) del artículo 135.1 de la Ley Reguladora); entrando en cuestiones que entran más en el ámbito propio del recurso, del pleito principal, de la demanda y la contestación; con su prueba y posibles conclusiones (Fundamento de Derecho séptimo) distanciándose de la naturaleza del incidente cautelar y de las técnicas que lo definen (existencia del "fumus" o del perículum in mora); pues aunque se hable del perículum, el mismo no queda justificado no por las alegaciones de la parte recurrente y mucho menos por la prueba documental aportada por la parte recurrente; que por afectar a una 25
disposición general tendría que ser, asimismo, clara, precisa, con soporte ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
técnico e indiscutible; y más religándola a los alegatos de la prueba documental, que justificaría la decisión normativa de la Administración autonómica, su potestad organizadora; su habilitación legal apriórica (sin perjuicio del proceso fiscalizador de la cuestión de fondo) para modificar o modelar el sistema preexistente según principios organizativos, propios de la Administración
Pública; estableciendo las garantías precisas para
mantener la eficacia y eficiencia de un servicio público, tan esencial o relevante como el sanitario. No es la Junta quién tiene que acreditar la inexistencia del perículum in mora, que cabe presumir; sino el actor el que debe hacerlo, aportando un principio de prueba que lo cuestione; y más desde la fundamentación y prueba aportada por la Junta (art. 217 y 281, de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Advirtamos que sí ha existido una primera garantía preventiva, con adopción de la medida cautelarísima; dado el conflicto de intereses en juego, lo cierto es que la especial urgencia ha desaparecido con los alegatos y prueba de la Administración autonómica; y la prueba y alegatos del actor no sirven, desde la tutela suspensiva ordinaria, para justificar la existencia
de
"un
perículum
in
mora"
o
perjuicio
irreparable,
abstractamente considerado desde la previsión, garantías y aplicación de la Orden; que no puede hacerse depender de prejuicios o juicios hipotéticos, religados a su desarrollo. Por lo tanto, no existe base razonadora ni probatoria del actor, para justificar el perículum sobre el modelo
preexistente
o
el
modelo
adoptado.
Exigir
una
prueba
singularizada sobre ello y la operatividad del modelo, es negar la causa eficiente y legal para ejercer la potestad organizativa en cuanto tal y apriórica mente materializada, prejuzgando
la posibilidad misma del
modelo con sus garantías; haciendo un juicio de la propia decisión política y discrecional de la Administración pública, sin que exista base probatoria alguna para creerla arbitraría o irracional; que en los Tribunales nos está vedado hacer. En el fondo, en el Auto se esta cuestionando el modelo adoptado, sobre el preexistente, sin fundamento probatorio adecuado a la naturaleza de la medida cautelarísima y cautelar, en que de hecho se ha 26
transformado el incidente; y de clara dimensión jurídica exorbitante al ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
incidente. Por todo lo fundamentado, debe de precederse al levantamiento de la suspensión acordada; no dándose lugar a su modificación". Desde estas premisas, de lo que conforman los dos modelos de resolución judicial doctrinales dictados por este Ponente, para disentir del resto de los componentes de la Sala o de la Sección, en relación a la tutela cautelarísima solicitada en los múltiples recursos deducidos ante la Sala, entiendo que se debe proceder a la estimación del presente recurso de reposición, por las siguientes razones legales, a saber: 1°) No se han desvirtuado los argumentos originarios expresados en los dos modelos de Auto que han conformado la base doctrinal, para entender que se debía levantar la medida cautelarísima o provisionalísima; manteniendo la vigencia de la Orden reguladora. 2°) Se resuelve, sin dar respuesta a la concreta naturaleza del incidente de medida provisionalísima; según los términos solicitados y según su regulación y teleología específica. 3°) Se resuelve, obviando la naturaleza del acto administrativo impugnado; una disposición general, de alcance regulador unitario y estructural; técnicosanitario, que a mi juicio, no admite fragmentación de la norma como se ha realizado por el Tribunal, desnaturalizando su ser jurídico. 4°) No se aplican adecuadamente los mecanismos principíales y técnicos de la tutela suspensiva -art. 135.1.a) de la tutela provisionalísima solicitadas; ni a los propios de una disposición general. 5°) Se exige a la Administración pública titular de la potestad normativa ejercitada, una prueba inadecuada a la naturaleza del acto normado e impugnado (como disposición general); trasladando incongruentemente el principio de la carga de la prueba sobre el "periculum ¡n mora"; sin tener en cuenta que en estos casos quien pide y alega ha de probar; y más si se trata de la impugnación de un acto normativo y de la solicitud de una medida cautelarísima, y que por los recurrentes, o no se ha aportado prueba alguna o se ha aportado de manera deficiente o insuficiente. 6°) A mi modo de ver, se ha desnaturalizado el incidente, transformando de hecho una
cautelarísima
en
cautelar
ordinaria;
aplicando
las técnicas
suspensivas propias de esta última; incluso con relación a la prueba; y 27
que, igualmente, han sido incongruentemente aplicadas al ámbito propio y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
naturaleza de una disposición general. 7°) Se ha realizado una deriva fundamentadora de partes y Órgano judicial, limítrofe con las cuestiones de fondo del recurso. Con toda humildad y coherentemente con ello, entiendo que debería de estimarse el recurso de reposición deducido por la Junta; y levantar la ^us\ensión que pesa sobre la Orden. En Albacete a 11 de Marzo deO013.
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