Hacia una Igualdad Sustantiva by MYSU Publicaciones

Mapa de Ruta

Hacia una Igualdad Sustantiva Realidades y perspectivas de la normativa vigente para la inclusión social de la diversidad sexual. Dra. Michelle Suárez Bertora

PROYECTO: “Hacia la inclusión social y el acceso universal a la prevención y atención integral en VIH/sida de las poblaciones más vulnerables en Uruguay”

Con el apoyo de:

Fondo Mundial de lucha contra el SIDA, la Tuberculosis y la Malaria.

Esta publicación se ha realizado en el marco del proyecto–país “Hacia la inclusión social y el acceso universal a la prevención y atención integral en VIH/sida de las poblaciones más vulnerables en Uruguay” financiado por el Fondo Mundial de lucha contra el Sida, la Tuberculosis y la Malaria, en un acuerdo de subvención con Uruguay avalado por la Comisión Nacional de Sida- Mecanismo Coordinador País (CONASIDA-MCP). Forma parte de las actividades que están bajo la responsabilidad del Receptor Principal No Estatal - Agencia Nacional de Investigación e Innovación - (ANII) y fue realizado por la organización subreceptora: Mujer y Salud en Uruguay – (MYSU). La publicación se basa en los informes: “Diagnóstico de normativa vigente para la inclusión social de la diversidad sexual” y “Adecuación de la normativa existente para una operativa y eficaz inclusión social de la diversidad sexual” elaborados por la Dra. Michelle Suarez Bertora a solicitud del proyecto.

Edición a cargo de: MYSU Salto 1267, 11200 Montevideo – Uruguay www.mysu.org.uy mysu@mysu.org.uy (598) 24103981 - 24104619 Coordinación de edición: Lilián Abracinskas Asistencia de edición: Solange Infante Primera corrección de textos: Laura Piedra Buena. Corrección final: Rosina Erramuspe. Diseño tapa e interior: Montini Diseño Impresión: Imprenta GLENUR Depósito legal: ISBN: 978-9974-8303-1-8 Montevideo, 2012

Índice

Prólogo.................................................................................................................................5 Introducción .....................................................................................................................11

Uruguay: Normativa vigente para la inclusión social de la diversidad sexual..................................................................................................15 Contra el Racismo, la Xenofobia y toda forma de Discriminación - Ley 17.817 y Artículos 149 bis y 149 ter del Código Penal..................................17

Jurisprudencia de referencia............................................................................25

Propuestas y aportes legales para la mayor eficiencia del sistema en el funcionamiento de la ley 17.817.........................................28

Derecho a la Identidad de Género y al Cambio de Nombre y Sexo en Documentos identificatorios - Ley 18.620..............................................35

Propuestas y aportes legales para la mayor eficiencia del sistema en el funcionamiento de la ley 18.620........................................46

Unión Concubinaria - Ley 18.246.............................................................................49

Propuestas y aportes legales para la mayor eficiencia del sistema en el funcionamiento de la ley 18.246........................................56

Hacer Sociedad..................................................................................................59

Política y Sociedad............................................................................................60

Repensando el “Derecho a la Igualdad”........................................................62

Trabajo Sexual - Ley 17.515........................................................................................67

Propuestas y aportes legales para la mayor eficiencia del sistema en el funcionamiento de la ley 17.515...............................................71

Adopción Modificativa del Código de la Niñez y Adolescencia Ley 18.590......73

Propuestas y aportes legales para la mayor eficiencia del sistema en el funcionamiento de la ley 18.590........................................78

Conclusiones Generales.............................................................................................81 Bibliografía consultada..............................................................................................83

Apéndice Normativo y Jurisprudencial.................................................................85 Ley Nº 17.817 - Lucha contra el Racismo, la Xenofobia y toda forma de Discriminación..............................................................................87 Ley Nº 18.446 – Creación de la Institución Nacional de Derechos Humanos...90 Ley Nº 18.806 – Creación de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo..................................................... 110 Ley Nº 18.620 - Derecho a la Identidad de Género y al Cambio de Nombre y Sexo en Documentos Identificatorios............................................ 111 Ley Nº 18.246 - Unión Concubinaria..................................................................... 114 Ley Nº 17.515 – Trabajo Sexual................................................................................122 Ley Nº 18.426 – Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva.........128 Ley Nº 18.590 – Código de la Niñez y la Adolescencia. Se modifican disposiciones relativas a adopción................................................134 Ley Nº 18.561 – Acoso Sexual. Normas para su prevención y sanción en el ámbito laboral y en las relaciones docente-alumno....................146 Ley Nº 17.940 – Libertad Sindical. Normas para su protección.........................151

Jurisprudencia de referencia para la ley Nº 17.817 Contra el Racismo, la Xenofobia y toda forma de Discriminación........................................................155 Sentencia Nº 12 del 31 de marzo de 2009: Sr.XX c. Médica Uruguaya Corporación de Asistencia Médica (MUCAM) y otros............155 Sentencia Nº 185 del 2 de octubre de 2009 - Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno: Sr. XX c. Médica Uruguaya Corp. de Asist. Médica y MSP. .......................................................................168 Proyecto de Ley de Matirmonio Igualitario - Dra. Michelle Suárez Bertora...............................................................................175 Exposición de motivos.............................................................................................188 Glosario de Términos................................................................................................191

Dra. Michelle Suárez Bertora

Prólogo

Con gran satisfacción presentamos el libro “Realidades y perspectivas de la normativa vigente para la inclusión social de la diversidad sexual. Mapa de ruta hacia una Igualdad Sustantiva” elaborado por la Dra. Michelle Suárez Bertora. Esta publicación se inscribe entre las actividades del proyecto - país Hacia la inclusión social y el acceso universal a la prevención y atención integral en VIH/sida de las poblaciones más vulnerables en Uruguay, con el apoyo del Fondo Mundial de lucha contra el Sida, la Tuberculosis y la Malaria. Un compromiso asumido por Uruguay para dar un paso necesario e importante en la respuesta a la epidemia de VIH, centrándose en aquellas poblaciones más afectadas y que han sido menos atendidas hasta el momento. Este acuerdo de subvención es avalado y está bajo la supervisión de la Comisión Nacional de Sida–Mecanismo Coordinador País (CONASIDA-MCP) y son responsables de su ejecución el Ministerio de Salud Pública y la Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII) en calidad de Receptores Principales Estatal y No Estatal, respectivamente. Las organizaciones de la sociedad civil que actúan como sub-receptoras son Iniciativa Latinoamericana (Inlatina), el Centro Virchow y Mujer y Salud en Uruguay (MYSU), que junto a ANII integran el Grupo de Gestión encargado de los objetivos del proyecto, tendientes a fortalecer la plena integración social de las personas trans y de los hombres que tienen sexo con hombres (HSH);

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contribuir a generar condiciones favorables para reducir su vulnerabilidad ante las infecciones de transmisión sexual y el VIH; y promover entornos amigables que habiliten el ejercicio pleno de su ciudadanía, combatiendo el estigma y la discriminación a las que siguen estando sometidas estas poblaciones. La epidemia de VIH en Uruguay es de tipo concentrada con una prevalencia mucho mayor en personas trans, en hombres que tienen sexo con hombres (HSH) y en quienes están privados de libertad. Estudios realizados por el MSP indican que en los HSH la prevalencia es de 9%, mientras que dentro de la comunidad trans que ejerce trabajo sexual, asciende a 36,54%. Para tener idea de las diferencias, la prevalencia en la población general es 0,42%. En quienes están privados de libertad la situación de seropositividad al VIH agudiza y deteriora aún más las condiciones de precariedad a las que están sometidos. Esta situación hace que estas poblaciones estén expuestas a mayores riesgos de contraer VIH y de morir por sida, así como la mayor marginación, pobreza y exclusión social en las que viven, particularmente las personas trans, hacen que su expectativa de vida se reduzca a menos de la mitad de los años que alcanza el resto de la población. Las organizaciones de personas con VIH, de la diversidad sexual y los organismos involucrados en la respuesta a la epidemia, reconocen que el estigma y la discriminación impactan más sobre la calidad de vida de las personas afectadas, que el propio VIH. Estudios realizados por las Agencias del Sistema de Naciones Unidas, la Universidad de la República y organizaciones no gubernamentales especializadas en la temática, dan cuenta que los comportamientos discriminatorios están presentes en todos los ámbitos de la sociedad, incluido el sector salud, generando consecuencias negativas en el proceso de prevención, atención y tratamiento de las personas afectadas y de aquellas viviendo en condiciones de vulnerabilidad. Las desigualdades sociales, educativas y económicas así como el estigma asociado al ser “distinto” han acompañado el rumbo de la epidemia de VIH caracterizando el mapa epidemiológico en la región y en el país. Las personas en situación de mayor vulnerabilidad están más expuestas a la discriminación, son las que presentan mayores riesgos de infección y las que más mueren por sida. Esto es lo que convierte a la epidemia de VIH en una enfermedad social donde los determinantes juegan un papel fundamental en el impacto sobre la vida y la calidad de vida de las personas, exponiéndolas de manera muy particular. Las representaciones sociales tienen en relación con el VIH una carga de mitos y tabúes que continúa siendo muy negativa, y los prejuicios tienen una fuerte predominancia en el juicio y condena a las personas que lo padecen o que son señalados como “principales portadores”. El sujeto “enfermo” o “sospechoso de serlo” es convertido en “culpable” de su propia condición y señalado como “responsable” de la dispersión de la epidemia (Maglio, 2012), cerrando así el círculo de la injusticia. En la actualidad los tratamientos y la medicación disponible son de alta eficacia te-

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rapéutica para optimizar la respuesta inmunológica al VIH y mejorar la calidad de vida de las personas afectadas. Sin embargo, se ha demostrado que la efectividad de la medicación depende del acceso de las personas afectadas al desarrollo de una protección social que promueva el efectivo goce de sus derechos. La medicación ha convertido al VIH en una dolencia crónica controlable, pero la inequidad social y el no reconocimiento de las personas como sujetos de derecho y la discriminación resultante, continúan siendo los principales flagelos asociados. El pormenorizado informe elaborado por la abogada Michelle Suárez Bertora sobre la legislación existente en el país da cuenta de los avances registrados en el reconocimiento de derechos en alguno de estos campos pero también evidencia los vacíos y la persistencia de dificultades en la implementación de las leyes promulgadas. La nueva normativa creada como respuesta a las demandas y propuestas emanadas de las organizaciones de la población directamente involucrada, es una señal positiva y muy alentadora del camino elegido por el país para reconocer y ampliar la ciudadanía de quienes hasta la fecha la tenían restringida o negada. Sin embargo, las brechas y vacíos persistentes continúan actuando como verdaderos obstáculos en la autodeterminación consciente, libre y responsable de estos sectores de la población. Las personas con VIH, las que tienen orientaciones e identidades sexuales diversas y las personas que ejercen el trabajo sexual, han padecido y aún padecen situaciones particulares de discriminación por su condición de tales viéndose violentadas y no reconocidas en su condición de sujetos plenos, portadores de derechos. Los vacíos detectados en la implementación y en la promoción de estas leyes, así como los déficits en su cumplimiento, deben ser abordados y superados para cumplir con los cometidos para las que fueron creadas. Se necesita fomentar más y mejor sus propósitos para que la sociedad los conozca, respete y pueda procesar lo cambios culturales que se requieren para superar el estigma y las conductas discriminatorias. El desconocimiento de la legislación, así como su no cumplimiento, coadyuvan a perpetuar las situaciones de inequidad e injusticia. Los protocolos elaborados por organismos internacionales de referencia como ONUSIDA determinan que “cualquier medida que acarree una distinción arbitraria entre las personas por razón de su estado de salud o estado serológico respecto al VIH, confirmado o sospechado” es un acto de discriminación. La injusticia del acto discriminatorio puede ser producto de una acción o de una omisión, por lo tanto revisar la legislación existente para modificar aquella que no cumpla con los pactos de Derechos Humanos y generar la que sea necesaria para que se respeten, es parte de la deuda pendiente. La otra, es informar y concentrar los esfuerzos para divulgar el marco normativo vigente, porque muchos actos de discriminación y de no exigibilidad de derechos, se nutren y sustentan en la ignorancia y el desconocimiento.

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Las recomendaciones elaboradas por la Dra. Suárez, como sugerencias que contribuirían a superar las dificultades encontradas en la normativa existente, son un aporte sustantivo en la consolidación de un mapa de ruta crítico en el combate a las injusticias que subsisten sobre las personas con VIH y sobre aquellas que viven en condiciones de vulnerabilidad producto del estigma y la discriminación. La descripción que se hace en esta publicación de la legislación promulgada, con el análisis correspondiente de sus fortalezas y debilidades, permite conocer mejor las bondades y problemas de los procedimientos creados para denunciar situaciones de discriminación; para realizar los trámites de cambio de sexo registral y el registro de la unión concubinaria entre personas del mismo sexo. También informa detalladamente las condiciones en las que se habilita el trabajo sexual en el país y los beneficios que se han reconocido a las personas que lo ejercen. Se hace referencia a la incorporación en el Sistema Nacional Integrado de Salud de los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la prevención y atención de las Infecciones de Transmisión Sexual (ITS) y el VIH, así como a las demandas por el acceso a antiretrovirales, y los fallos y sentencias judiciales correspondientes; información considerada sustantiva para la promoción de esta generación de derechos reconocidos por la justicia uruguaya. El reconocimiento formal y la viabilidad de garantías para ejercer los derechos humanos es parte del proceso institucional, social y personal requerido para su consolidación y universalización. De esta forma las personas que han estado excluidas y marginadas tendrán mejores condiciones para dejar de estarlo, y quienes requieren de cuidado y atención podrán acceder a los bienes y servicios necesarios para mejorar su calidad de vida. Las transformaciones se generan en la medida que una serie de sucesos se produzcan; y una vez logrados lo cambios normativos es necesario desencadenar el camino de informarlos y darlos a conocer para que las personas puedan apropiarse de ellos, cambiar sus hábitos y costumbres y contribuir, a su vez, a generar las condiciones para el respeto de los derechos propios y ajenos. Esta publicación, cuya idea, producción y edición ha estado bajo la responsabilidad de MYSU, busca contribuir a la difusión de las normativas existentes con el fin de democratizar su conocimiento y promover su ejercicio. De esta forma el Grupo de Gestión No Estatal del proyecto-país se suma a los esfuerzos gubernamentales y no gubernamentales que en el territorio nacional se dirigen a profundizar y fortalecer las acciones de prevención de la infección por VIH; a la construcción de barreras que detengan la propagación de actitudes y prácticas riesgosas y discriminatorias, y espera aportar a la generación de condiciones para que todas las personas, y en particular las más afectadas, puedan gozar plenamente de sus derechos.

Dra. Michelle Suárez Bertora

Agradecemos el compromiso y la rigurosidad técnica de la Dra. Michelle Suárez Bertora para la elaboración de los contenidos de este libro, así como a todas las organizaciones y personas que contribuyeron en la elaboración del “Glosario de términos” que se adjunta al final de la publicación como un aporte al uso correcto del lenguaje. También agradecemos a quienes hicieron posible la edición de esta publicación a tan poco tiempo de la puesta en marcha del proyecto-país, así como el apoyo del Fondo Mundial de lucha contra el Sida, la Tuberculosis y la Malaria para concretarla. Esperamos que este material sea de utilidad para profundizar en la respuesta integral a la epidemia del VIH en el Uruguay y a la construcción de una sociedad libre de transfobia, homofobia, discriminación y violencia.

Lilián Abracinskas Directora de MYSU Por el Grupo de Gestión de la Ejecución No Estatal del Proyecto-país. Montevideo, 2012

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Introducción Realidades y perspectivas de la normativa vigente para la inclusión social de la diversidad sexual

MAPA DE RUTA HACIA UNA IGUALDAD SUSTANTIVA Michelle Suárez Bertora *

La discriminación es una violación de los derechos humanos. El principio de no discriminación basado en el reconocimiento de la igualdad de todas las personas está estipulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos de derechos humanos. Sin olvidar que la “igualdad” en nuestro ordenamiento jurídico es un Derecho perfecto que ni siquiera el legislador ordinario posee facultades de limitar siendo cualquier norma que así lo disponga ineficaz. Y por tanto innecesario el procedimiento de declaratoria de inconstitucionalidad. En la tarea de defensa de los derechos humanos uno de sus aspectos fundamentales es la protección y resarcimiento a la víctima una vez que sus derechos y libertades fundamentales fueron menoscabadas y es justamente sobre este punto que la presente publicación pretende arrojar algo de luz, más si tomamos en cuenta que la judicialización de estas penosas situaciones representa sólo una minoría entre las acciones que se llevan adelante, con la convicción mayoritaria de ser circunstancias que guardan escasa relevancia para las altas esferas del gobierno y el Estado, con un frecuente desamparo legislativo. El elaborar un mapa de ruta certero de la realidad normativa y forense puede no sólo ser un diagnóstico que detecte las deficiencias para corregirlas sino que clarifique rutas institucionales a recurrir en la actualidad. Acciones que permitan visualizar con exactitud la realidad que afrontan las personas estigmatizadas y después discriminadas, dando cifras exactas, sectores de riesgo y ámbitos precisos donde se * Michelle Suárez Bertora es Dra. en Derecho y Ciencias Sociales, asesora jurídica e integrante del Colectivo Ovejas Negras. Fue la redactora del Proyecto de Matrimonio Igualitario, patrocinante del primer reconocimiento judicial de un matrimonio del mismo sexo celebrado en el extranjero y del primer procesamiento por discriminación en nuestro país.

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producen las mismas, además de permitir la promoción y difusión de los derechos contenidos en la legislación nacional y su acceso a cualquier persona, posibilitando el camino hacia el empoderamiento por los individuos vulnerados. En este trabajo se tratará de dar una perspectiva realista que refleje la principal normativa dedicada a la inclusión social de la diversidad sexual y su realidad forense. Procurando, desde este punto de partida, realizar propuestas que salven los problemas de acceso efectivo a estos derechos consagrados en el ordenamiento jurídico interno del Uruguay de forma que se alcancen una serie de objetivos esenciales: 1. Que se garantice, respete y proteja con normas y políticas públicas específicas los derechos humanos de estos sectores vulnerados, asegurándose que el sistema jurídico proteja y repare la violación de los mismos. 2. Que se favorezca y se generen condiciones que permitan el ejercicio de los derechos referidos a través de programas que informen a toda la ciudadanía, articulando los mismos y las acciones gubernamentales relativas a la temática, capacitando y sensibilizando a los y las profesionales y demás operadores desde una perspectiva de género y derecho, para mejorar su competencia y capacidad de comunicación y de escucha, de manera que estén en condiciones de brindar una atención respetuosa, confidencial y de calidad. No olvidemos que el estigma es una forma de control social, que define las normas sociales a través de mitos, prejuicios y convencionalismos sociales, castigando a quienes se apartan de éstas. La fuente del estigma es el miedo y la base de éste se radica fundamentalmente pero no en forma exclusiva en la ignorancia, al igual que en la velación de las normas dominantes. Es por tanto un proceso dinámico de devaluación que “desacredita significativamente” a un individuo ante los ojos de los demás. Los atributos que justifican el estigma pueden ser totalmente arbitrarios, por ejemplo, la raza o etnia, sexo, género, manera de hablar u orientación sexual. Ciertos atributos se magnifican y son definidos por los demás como deshonrosos e indignos. En el caso particular de la estigmatización relacionada con el VIH es un proceso a través del cual se desacredita a las personas que viven con el VIH. Puede implicar tanto a personas infectadas o con sospecha de estar infectadas, como a personas afectadas indirectamente por el sida, como huérfanos o hijos y familiares de personas que viven con el VIH. Las personas que viven con VIH no son sujetos de estigmatización sólo por su condición serológica, sino que también son desacreditados por ser hombres que tienen sexo con hombres, personas transgénero, trabajadores sexuales, usuarios de drogas inyectables, personas privadas de libertad, o porque son mujeres o pobres. La discriminación de estos grupos, unida a la asociación de los mismos con el VIH, origina un rechazo social tanto hacia las personas que viven con el VIH como hacia las que pertenecen a los grupos referidos.

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El estigma y la discriminación están interrelacionados, de modo que se refuerzan y legitiman mutuamente. El estigma constituye la raíz de los actos discriminatorios al inducir a las personas a realizar acciones u omisiones que dañan o niegan servicios o derechos a los demás. La discriminación puede describirse como la “puesta en escena” del estigma. Al mismo tiempo, la discriminación fomenta y refuerza el estigma. La formación profesional así como la capacitación permanente de todos los recursos humanos implicados en las prestaciones que brindan los servicios de salud, jurídicos, educativos, etc, representan desafíos de alta relevancia para garantizar el cambio de modelo de atención así como la sustentabilidad de las políticas implementadas. Al análisis de las capacidades técnicas de las que disponen los profesionales para el cumplimiento de sus funciones y tareas, debe incorporarse el estudio de los sistemas de valores y creencias del cual son portadores los profesionales. Identificar las características de estos sistemas y en qué medida y cómo se ponen en juego en la interacción con la ciudadanía es una dimensión habitualmente poco explorada y cuyos efectos directos en la calidad de atención es escasamente conocida. La articulación persona-rol profesional permite adentrarse en la relación que existe entre las trayectorias biográficas individuales, las opciones profesionales, el desempeño y las actitudes que se ponen en juego a la hora de construir una relación médico-paciente, abogado-cliente o magistrado-justiciable, la cual debe ser necesariamente contextualizada en un tiempo histórico-social concreto. La tensión entre acción técnica y acción moral que se expresa en la prestación debida, es posible identificarla como una dimensión clave en la implementación de las políticas porque, entre otras razones, se han definido políticas públicas y orientaciones que deben instrumentarse en los servicios más variados y que las colocan en foco de observación, monitoreo y/o exigibilidad ciudadana. En este sentido, si se analiza el ideal de imagen profesional parecería estar vinculado con la habilidad de conjugar capacidad técnica, valores y actitudes de respeto y sensibilidad hacia las necesidades de la población usuaria y a sus decisiones. Las opiniones y posturas de los profesionales son, en parte, reflejo de lo que sucede en las sociedades. Dan cuenta de ambivalencias, contradicciones y procesos de transformación así como de resistencia a los cambios. Permiten afirmar que disponer de políticas públicas y orientaciones claras para las prestaciones en salud, servicios jurídicos, educativos, etc., son elementos claves para garantizar derechos pero que éstas deben “hacer carne” en los profesionales para que se traduzcan efectivamente en relaciones de nuevo tipo, basadas en el respeto de las personas, y sus capacidades para tomar decisiones. Estos procesos no son lineales ni están exentos de contradicciones. Muy por el contrario, las representaciones sobre las mujeres y los hombres, la sexualidad de unas y otros, la reproducción y la familia, la maternidad, la anticoncepción y el aborto o la paternidad y la crianza atraviesan

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los modos de organizar diversos servicios y las prestaciones que se ofrecen a la población en estas materias, pero más específicamente forman parte de las lógicas que construyen las prácticas profesionales. La mirada debe estar puesta en los recursos humanos de los distintos servicios implicados, siendo necesario desarrollar un conjunto de estrategias para favorecer que las prácticas profesionales se organicen con base en principios éticos que protejan, promuevan y garanticen que las personas puedan encontrar en los servicios un espacio para ejercer sus derechos, sin discriminación de ningún tipo. “Que la calidad de atención no es un problema meramente gerencial, técnico y de disponibilidad de recursos, quedó demostrado desde hace varios años, con el desarrollo de investigaciones sobre esta materia desde la perspectiva de género. Matamala (1995) y otras autoras argumentaron que los estudios que se centran en la caracterización de la estructura, el proceso y los resultados –sin menoscabo de la utilidad de esa información– sólo fortalecen el modelo biomédico” (Castro, 2010). Claro está que para ello también se necesitan personas conscientes de su condición de sujetos de derechos, con capacidad para apropiarse subjetivamente de ellos, para ejercerlos y para exigirlos. Sin una ciudadanía activa, cualquier otro esfuerzo será insuficiente. Este trabajo incluye el análisis general y los problemas más comunes que han manifestado en su aplicación forense cada una de las normas uruguayas dirigidas a la diversidad sexual y propuestas que permitirían adecuar y mejorar la normativa existente. El cometido es contribuir al proceso de generar mejores condiciones en el país, para el ejercicio pleno de los derechos de las personas de la diversidad sexual.

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URUGUAY: NORMATIVA VIGENTE PARA LA INCLUSIÃ&#x201C;N SOCIAL DE LA DIVERSIDAD SEXUAL

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Contra el Racismo, la Xenofobia y toda forma de Discriminación

LEY 17.817 y Artículos 149 bis y 149 ter del Código Penal

“Artículo 149 bis. (Incitación al odio, desprecio o violencia hacia determinadas personas). El que públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o física contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con tres a dieciocho meses de prisión.” “Artículo 149 ter. (Comisión de actos de odio, desprecio o violencia contra determinadas personas). El que cometiere actos de violencia moral o física de odio o de desprecio contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión.” La Ley de Lucha contra el Racismo, la Xenofobia y la Discriminación (L. 17817) crea la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación. Las únicas fortalezas apreciables de esta Comisión, como único órgano encargado de llevar adelante las políticas instituidas por esta norma, son el reunir en un único ámbito a integrantes de distintos sectores de la sociedad y el Estado (representantes del Ministerio de Educación y Cultura, Ministerio del Interior, Ministerio de Relaciones Exteriores, ANEP y de ONG), así como contar con una mínima infraestructura y algunos recursos humanos (pocos pero al fin existentes) para su funcionamiento. Además de tener la potestad jurídica de crear comisiones departamentales y locales que permitan la conformación de un proceso más capilar y descentralizado para abordar los problemas de discriminación en todo el país. Esta norma define la discriminación como: Toda distinción, exclusión, restricción,

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preferencia o ejercicio de violencia física o moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico, discapacidad, aspecto estético, género, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra de la vida pública. Por ejemplo, cuando no se le permite a una chica trans el ingreso a un liceo se la estaría al mismo tiempo excluyendo: 1. por razones de identidad sexual y hasta de aspecto estético, y 2. perjudicando su derecho a la educación en condiciones de igualdad, ya que quienes no son chicas trans pueden ingresar sin problemas a la institución. Producida la situación de discriminación y agotada la instancia donde se gestionó el reclamo ante la institución o persona causante de la discriminación, la ley establece que el paso siguiente es presentar denuncia, en lo posible con asesoramiento letrado, ante la Comisión. Pero ¿qué competencias posee esta Comisión? Responder esta pregunta es clave para poder evaluar sus capacidades de actuación y la eficacia real de la norma vigente. La Comisión tiene, por ley, entre sus cometidos: ∙∙ Analizar la realidad nacional en materia de discriminación, elaborar informes, recopilar y mantener actualizada la información sobre el derecho internacional y extranjero en la materia; establecer vínculos de colaboración con organismos nacionales o extranjeros, que tengan similares objetivos; celebrando en lo posible convenios con éstos. ∙∙ Elaborar una serie de estándares que permitan presumir alguna forma de discriminación, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre los hechos resultantes en cada caso. ∙∙ Instrumentar medidas educativas y proponer políticas nacionales y medidas concretas para prevenir cualquier forma de segregación, incluyendo normas de acción afirmativa, plantear al Poder Ejecutivo la creación de normas jurídicas específicas o modificación de las ya existentes en su área de competencia. Asimismo debe difundir la información de que quienes promuevan, constituyan, organicen o dirijan asociaciones, entes, instituciones o secciones tendientes a provocar o imponer la lucha o el odio de razas serán castigados con penas de diez meses de prisión a cinco años de penitenciaría (según determinan los artículos 149 bis y 149 ter del Código Penal). También, la Comisión podrá diseñar e impulsar campañas educativas tendientes a la preservación del pluralismo social, cultural o religioso, a la eliminación de actitudes discriminatorias y el respeto a la diversidad. Y promover la realización de estudios, concursos e investigaciones relacionadas con sus competencias y discernir un premio anual a favor de la persona o institución que se haya destacado en la lucha contra la discriminación.

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∙∙ Recibir y centralizar información sobre conductas discriminatorias; llevar un registro de las mismas y formular la correspondiente denuncia judicial si eventualmente correspondiere. ∙∙ Brindar un servicio de asesoramiento integral y gratuito para personas o grupos que se consideren discriminados; proporcionar al Ministerio Público y a los tribunales judiciales el asesoramiento técnico especializado que fuere requerido por éstos en los asuntos referidos a la temática. ∙∙ Informar a la opinión pública sobre actitudes y conductas discriminatorias o que pudieren manifestarse en cualquier ámbito de la vida nacional, especialmente en las áreas de educación, salud, acción social y empleo; provengan ellas de autoridades públicas o entidades o personas privadas. Como se ve con claridad, las funciones de la Comisión son exclusivamente persuasivas y amistosas en la medida que su único instrumento susceptible de generar cierta coerción es la revelación a la opinión pública de los autores de actos discriminatorios. Recurso interesante si hubiese sido bien utilizado. Claro que la actuación en los últimos años de este organismo, plagada de vacilaciones y pésimos manejos estratégicos, ha perpetuado la inacción e inoperancia, constituyendo un ejemplo sumo la pasividad asumida ante la censura de la campaña “Un beso es un beso”, dejando caducar sin más el plazo de presentación de un recurso de amparo (L. 16011). La Comisión a su vez carece de potestades sancionatorias (multas) a diferencia de lo que ocurre con varias divisiones de organismos públicos como las pertenecientes al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) o al Banco de Previsión Social (BPS) en otras temáticas para las que están capacitados legalmente a aplicar medidas de este tipo en áreas de su competencia. Tampoco puede realizar conciliaciones administrativas como las que lleva a cabo el MTSS cuando existen casos de conflictos individuales de trabajo, ni cuenta a su vez con vías judiciales expeditivas y adaptadas al objeto de controversia. Todas estas limitaciones vuelven a la Comisión una herramienta jurídica y social inoperante y de muy baja eficacia social y jurídica. De reciente vida jurídica, debemos mencionar la Institución de Derechos Humanos creada por la L. 18446 y su modificativa la L. 18806, que si bien debemos ser precavidos con los conceptos vertidos a su respecto al considerar que en este momento se están dando los primeros pasos, adolece de los mismos problemas endémicos en sus cometidos que la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y cualquier otra forma de Discriminación. Por otro lado, tenemos un mecanismo exclusivamente penal y único por el cual se hace posible acceder a la justicia, ya que como dijimos la llamada ley antidiscri-

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minación (L. 17817) prevé alternativas casi persuasivas en instancias administrativas. La pregunta obligada ante el hecho de que recién en el año 2012 se produjo el primer procesamiento por un delito de discriminación es: ¿si en un caso penal por discriminación se encuentra que no hay mérito para que se configure el delito en cuestión significa que los hechos alegados son falsos? Esta puede ser una de las preguntas más importantes, ya que nos revelará cómo funcionan los mecanismos penales en general y nos incitará a realizar otra pregunta que será la central de este análisis: ¿los mecanismos penales son los certeros en la protección contra actos discriminatorios? Intentaremos realizar un estudio analítico o estratificado del delito en general y su aplicación a los casos de discriminación en particular, permitiendo observar paso a paso si estamos o no en presencia de un delito, haciéndolo a través de sus elementos esenciales, descartando su comisión apenas se constate la falta de cualquiera de ellos, de forma y modo que no es necesario seguir adelante el análisis y preguntarnos si es típico –o sea, establecido en la ley– algo que ni siquiera es acción, o si es culpable un sujeto por un acto que no resulta ser antijurídico o que ni siquiera es típico. Cada elemento es condición necesaria, pero no suficiente para la configuración del delito. El delito es el conjunto de todos los elementos, es el todo, configurado por una conducta típica, antijurídica y culpable. Si falta uno de estos elementos esenciales el delito penal no existe. Puede no haber delito por falta de conducta humana (por una no acción) ya que no todo evento producido por el hombre es acción (como en los casos de actos reflejos o inconscientes). En caso de existir una conducta humana considerada “acción” la misma puede ser o no ser típica. Que la misma sea típica implica que se encuentra establecida en la ley, lo que se efectúa a través de un verbo nuclear que sintéticamente describe la conducta prohibida (“matar” en el homicidio, “apoderarse de cosa ajena” en el hurto, “inducir en el error” en la estafa, etc.). Lo prohibido, lo típico, es el hecho previsto por la ley como delito, que se denomina en doctrina “supuesto de hecho” o “materialidad del delito”. El tipo nos dice, en concreto, en qué consiste el delito. Cuando la ley describe una conducta como delito, en realidad está estableciendo, al mismo tiempo, un juicio de desvalor a su respecto, surgiendo la nota de la antijuridicidad. Sólo pueden ser penalmente antijurídicas las conductas típicas, pero no toda conducta típica es antijurídica. Puede haber conductas antijurídicas (o antisociales) que tengan relevancia en otras ramas del derecho, pero que no sean tampoco típicas desde nuestro punto de vista penal. Incumplir un contrato, no pagar un despido, causar un perjuicio económico por medio de las cosas de que uno se sirve, contaminar el aire con emanaciones de gas, son actividades ilícitas de que tratan el derecho civil, el laboral, el comercial, el municipal, pero atípicas en la medida en que no hayan sido acuñadas en una figura legal. El que ejecuta cualquiera de estas acciones, por más antijurídicas que sean, y por más que acarreen consecuencias

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desfavorables desde el punto de vista jurídico o económico, al no ser actividades delictivas, no delinque. La conducta típica es, en principio antijurídica, o sea, contraria a derecho. Sin embargo, la misma deja de ser antijurídica cuando se trata de una conducta permitida u ordenada por el sistema jurídico. Las causas de justificación excluyen antijuridicidad de la conducta. Una acción que permanece siendo típica –por ejemplo, dar muerte a un sujeto– deja de ser, sin embargo, antijurídica –no se confirma el indicio de antijuridicidad de la misma– cuando se trata, por ejemplo, de un soldado en el campo de batalla que da muerte al enemigo, o del verdugo que ejecuta la pena capital en los países que la admiten. En estos casos el orden jurídico dispone, ordena y manda al soldado y al verdugo matar al enemigo o al delincuente condenado. Estas conductas típicas, en cuanto consisten en ejecutar el verbo nuclear del homicidio (“matar”), que están ordenadas por la ley, no son antijurídicas sino lícitas, ya que el derecho no puede prohibir y mandar al mismo tiempo (principio lógico de no contradicción). En otras circunstancias, la ley ofrece una norma de permisión que por excepción permite al individuo realizar la conducta prohibida, como es el caso del sujeto que se defiende legítimamente de un ataque injusto de un agresor, o del individuo que en una situación de estado de necesidad opta por atacar algún bien de otra persona para defender su vida, su integridad física, su libertad, su honra o su patrimonio (artículos 26, 27 y 28 Código Penal). Para que un sujeto pueda ser responsabilizado por una conducta típica y antijurídica, para hacerlo responsable de ella, deberá determinarse su culpabilidad, es decir, el grado de reproche que puede formulársele. No basta la imputación objetiva, es decir, que el hecho delictivo sea consecuencia de su acción o de su omisión (artículo 3º Código Penal), sino que también debe serle imputable subjetivamente. Para que ello ocurra, el hecho debe ser objetivamente previsible desde un punto de vista normativo, y no naturalístico (artículos 4º y 18 inciso 4 del Código Penal). El acto debe haber sido realizado con conciencia y voluntad, es decir que el sujeto actuante deba haber sido capaz de apreciar el carácter ilícito del acto, y de determinarse según su verdadera apreciación (artículo 30 Código Penal). En el caso de la responsabilidad de las personas jurídicas, como ocurrió con Viejo Barreiro –discoteca montevideana donde presuntamente una pareja de adolescentes gay fue expulsada por besarse en público–, en que hablamos de una empresa, se resuelve por la responsabilidad individual de las personas físicas que han tomado parte en la resolución de naturaleza criminal de que se trate. La teoría del dominio del hecho (Roxin) permite una clara individualización del responsable en el delito corporativo u organizado. La responsabilidad penal a cargo de los entes morales, instituto propio del derecho anglosajón, es vista en la actualidad como instrumento imprescindible para la lucha contra el crimen organizado, o delitos contra los consumidores o el medio ambiente.

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En conclusión, sólo cuando se dan conjuntamente todos los elementos del delito, o sea, cuando hay una conducta típica, antijurídica y reprochable al individuo, se le impone una pena como consecuencia. Llevemos estos elementos básicamente tratados al análisis de los artículos 149 bis y 149 ter. El primero de ellos refiere a la incitación al odio, desprecio o violencia hacia determinadas personas, estableciendo: “el que públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o física contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con tres a dieciocho meses de prisión.” El núcleo de este tipo penal está dominado por el verbo ‘incitar’, que significa: alentar, inducir, excitar, estimular, animar, etc. La conducta debe ser perpetrada públicamente, es decir en lugar público y delante de público. Además, la acción puede ser cometida “mediante cualquier medio apto para su difusión pública”, es decir que no tiene por qué ser “públicamente”, sino también por otro motivo siempre que sirva para tener posibilidad de difusión. La referencia del tipo es el odio, el desprecio o cualquier forma de violencia moral o física, que es a lo que se incita, como actividad principal del delito. No debe olvidarse que lo que se castiga acá es la estimulación al odio, desprecio o cualquier forma de violencia. Se consuma apenas la incitación es percibida por un número indeterminado de personas (público). Por otro lado, el artículo 149 ter. del Código Penal dice: “el que cometiere actos de violencia moral o física, de odio o de desprecio contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión u origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión”. El núcleo verbal es ‘cometer’, que supone realizar, hacer. Es una modalidad que va más allá de la conducta descrita en el artículo anterior, donde alcanzaba con incitar; acá se desarrollan actos de violencia de cualquier tipo por las mismas razones que las expresadas en la norma del 149 bis. De esta manera se concluye primero que una cosa es la falsedad o certeza del hecho alegado como acto discriminatorio y otra muy distinta es que pueda encajar dentro de los límites precisos de la tipificación penal. Asimismo, queda al descubierto lo poco prácticos, por su difícil aplicación, de los mecanismos penales como institutos de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales. No olvidemos que el Derecho Penal en nuestro país se basa en la figura del criminal, de quien cometió el acto delictivo, dando la espalda a la víctima y el resarcimiento del daño causado. El Derecho Penal es la última barrera de defensa del Estado de derecho, la ultima ratio y jamás será la forma de luchar contra problemas sociales como el de la discriminación en todas sus aristas. Una de las garantías de cualquier persona acusada es que en caso de duda se falla a su favor, el principio in dubio pro reo, debido a los bienes jurídicos puestos en juego, libertad e integridad física. De esta forma se hace notar el vacío legal de una vía civil especifica en esta temática

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mientras poseemos dos normas extremas, una con mecanismos meramente persuasivos (L. 17817) y otra que impone la dureza de la ley penal (artículos 149 ter y 149 bis Código Penal) evidenciando el vacío existente entre estas dos asíntotas. Ante este cuadro nos deberíamos adentrar en la búsqueda en nuestro ordenamiento jurídico de algún tipo de acción civil mediante la cual canalizar este tipo de situaciones por lo menos cuando sean cometidas en lugares públicos de esparcimiento como restaurantes, boliches, etc., donde más frecuentemente ocurren. Esa respuesta la ofrece la Ley de Derechos del Consumidor (L. 17250), ya que cuando una persona se encuentra en un lugar de esparcimiento adquiriendo un producto o utilizando un servicio entra en la órbita de la norma, por lo tanto ostenta los derechos que consagra. En su literal B del artículo 6 consagra cuatro derechos básicos: a la educación, a la divulgación sobre el consumo, a la libertad de elección y al trato igualitario en la contratación. Este último es el que más nos interesa porque la protección jurídica del consumidor ha de encontrar sus pilares fundamentales en las normas e instituciones del derecho contractual. Los instrumentos jurídicos que persiguen la justicia de los contratos serán las herramientas idóneas para garantizar al público la dignidad en el acceso al consumo. En la norma se consagra la igualdad real, no la formal, y se intenta priorizar la justicia contractual. Toda política de defensa del consumidor tiende, en última instancia, a garantizar la igualdad, restableciendo el equilibrio entre las partes. Para ello deberá exigirse al proveedor que respete y permita la libertad de elección, sin discriminaciones ni arbitrariedades, otorgando un trato digno y equitativo. Sólo de tal forma se logra la verdadera igualdad contractual. La referida igualdad debe lograrse a través de las obligaciones que la ley pone de cargo del proveedor, tales como actuar de buena fe, esto es evitar prácticas desleales o abusivas, sanción de los incumplimientos en sede administrativa y responsabilidad civil. Este derecho tiene fuente en el artículo 8º de la Constitución siendo de aplicación inmediata de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 332 de la Carta, y este principio es receptado en la ley en forma expresa. El principio de igualdad en la negociación privada tiene como fin lograr la justicia conmutativa. La libertad contractual de un sujeto no debe interferir en el derecho de quien entra en contacto con él; éste debe gozar de igual libertad negocial. La prevalencia de una parte sobre la otra no puede ser indiferente al derecho. Por otro lado, tenemos la violación de la obligación de manejar su conducta bajo el principio de buena fe y la comisión de prácticas abusivas. Si consideramos que el abuso puede caracterizarse por la actuación de mala fe en el uso del derecho, debemos delimitar el concepto de buena fe. La buena fe objetiva, señala el maestro Jorge Gamarra, es “un modelo típico de conducta, una noción prejurídica que el Derecho toma en préstamo de la moral”. La fórmula más aceptada en la doctrina para definir la buena fe es la “lealtad de conducta” o el “comportamiento leal”, y ese es exactamente el concepto que emerge de la ley de Relaciones de Consumo. La obligación de actuar de buena fe para no incurrir en abuso coincide con la falta de culpa. Si actuar sin

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culpa es obrar como un buen padre de familia, el que actúa sin culpa actúa de buena fe porque no puede considerarse que el buen padre de familia actúe de mala fe. “Ambos principios consagran un estándar jurídico, un módulo o canon al que hay que referir la actividad concreta del sujeto.” Para actuar sin culpa y de buena fe el sujeto debe asumir un comportamiento correcto, leal, honesto y transparente. En esta ley estos conceptos son pilares fundamentales en la etapa de la oferta o precontractual cuyo incumplimiento genera responsabilidad y sanciones. Para que se configure el abuso en una práctica comercial no es necesaria la intención dolosa, es suficiente una actuación imprudente o culpable. La culpa es la violación de la actuación de buena fe consagrada como obligación preexistente de origen legal (artículo 32 de la ley). La sola actuación de mala fe por parte del proveedor configura una práctica abusiva, por tanto ilícita y sancionable. Siempre que exista la posibilidad de cumplir un servicio y el proveedor se negara sin haber limitado la oferta viola de mala fe la normativa de referencia. Estos límites a la oferta tendrían a su vez que haber sido especificados, sin poder ser violatorios de la ley antidiscriminación. A modo de ejemplo, un local puede permitir la entrada a personas mayores de determinada edad o sólo dejar ingresar clientes vestidos de gala. Como expresa la Dra. Dora Szafir ese límite hay que informarlo previamente, porque si no hay un cartel que lo diga, se está ofreciendo que entre cualquiera. Si no hay avisos, la oferta es sin un límite. Lo que hacen muchos locales es colocar un cartel que señale: “La casa se reserva el derecho de admisión”, lo cual no es suficiente para excluir responsabilidad. Ese derecho puede reservarse de forma “lícita o ilícita”. En forma lícita es cuando cumple con la ley del consumidor, que establece que el límite se debe informar. Es corolario de lo antes expresado que si por ejemplo no limito en forma específica la forma de vestir de quien deseo que entre en mi local, luego no puedo impedirle entrar sin cometer un ilícito, sancionable y resarcible. Cabe aclarar también que el artículo 2804 del Digesto Municipal (IMM) que ampara a los dueños de pubs con música en vivo y de discotecas para dejar afuera a eventuales clientes sólo lo permite con aquellos que estén en “estado de embriaguez o de notorio desaseo”. Además, el artículo 2808 establece que las empresas deben “observar la mayor corrección y el respeto más absoluto hacia los espectadores”. De esta manera la norma prevé la posibilidad de una reparación económica dando la oportunidad de realizar una audiencia de conciliación administrativa ante la Dirección del Área de Defensa del Consumidor; de una vía rápida de judicialización por la L.18507 con un reclamo económico de un máximo de 100 UR bajo el amparo de lo establecido en el artículo 32 de la L 17250, siempre y cuando este reclamo se realice dentro del año de cometido el acto, o excediendo ese tiempo o monto por proceso ordinario; y, por último, que se instrumente una investigación administrativa ante la Dirección del Área de Defensa del Consumidor, según lo dispuesto en el artículo 44 y siguientes de la L. 17250, cabiendo la posibilidad de sancionar por

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multas y hasta suspensiones al lugar en infracción como preceptúa el artículo 47 de la norma ya mencionada. De esta forma obtenemos un nuevo frente de lucha en el área civil mientras no tengamos una reforma legal sustancial en un área tan delicada e importante. Reforma absolutamente deseable como legge ferenda (de regulación futura).

JURISPRUDENCIA DE REFERENCIA En este caso trataremos brevemente dos sentencias que manejaron el tema de discriminación en forma específica sobre personas con VIH donde se recurrió a un proceso ordinario, único recurso civil general disponible que por obvias razones no está adaptado a la especificidad referida. El paciente, Sr. XX, a quien le fue detectado el VIH en el año 1995, afiliado de la mutualista Médica Uruguaya conocida también como Mucam, en virtud de estar amparado por el Fonasa, al ser funcionario público en su calidad de profesor, dando clases en el Consejo de Educación Secundaria, había comenzado a tener dificultades con el único médico especialista, infectólogo, de la institución –Medica Uruguaya– en que se asistía hace unos años. Esta profesional se encargaba de llevar todos los casos de enfermedades infecciosas, no sólo de transmisión sexual. Pero el paciente no tuvo una buena comunicación con la profesional por considerarlo conflictivo. El denunciante al igual que la profesional solicitaron a la Dirección Técnica de la Mucam que se asignara otro médico al Sr. XX. La Dirección Técnica se negó y obligó a ambos a continuar un vínculo que ya no funcionaba. Cuando sabido es que toda relación médico-paciente se basa en la confianza, el rapport y la empatía. Increíblemente la mutualista comienza a darle de baja de sus padrones de afiliados, de manera que cuando el Sr. XX concurría a solicitar asistencia aparecía como “Abonado inexistente”, se le hacía concurrir al BPS para hacer trámites porque según la Institución era un error del BPS. También se le retenían las recetas de medicamentos prescriptos por cualquier médico o pedidos de análisis para ser autorizados previamente por la Dirección Técnica. Un trato que no se realizaba con todos los pacientes de la mutualista. Parecía excesivo, absurdo y sin duda discriminatorio pretender que un órgano jerarca encargado de supervisar el desempeño médico, controlara exclusivamente para este paciente, si las indicaciones médicas serían “toleradas” por la mutualista, o sea si los medicamentos prescriptos serían suministrados y los análisis clínicos realizados. Situación que se perpetuó en el tiempo, siendo habitual su deambular por los pasillos de esta mutualista tratando de ser atendido y decidiendo recurrir finalmente a la Justicia.

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En el proceso entablado se solicitaba el cambio de especialista tratante y el cese de los tratos discriminatorios por parte del organismo de referencia y una condena de futuro para el Ministerio de Salud Pública de realizar el test de resistencia bajo la evidencia de que en poco tiempo el virus en su cuerpo aumentaría por su resistencia a los fármacos con los cuales se lo trataba. Luego de un largo proceso judicial (JUICIO CIVIL ANTICIPADO POR UNA MÉDICA CAUTELAR) con todas las pruebas que lo garantizan, en la Sentencia Nº 12 del 31/03/09 se falló: “EL JUEZ CONDENA A MÉDICA URUGUAYA A SUSTITUIR LA ASISTENCIA MÉDICA DE LA DRA. OLGA HERNÁNDEZ POR OTRO MÉDICO INFECTÓLOGO. DEBIENDO ÉSTE ACTUAR CONFORME A LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA. EN ESPECIAL EN LO QUE REFIERE A LA SIMPLIFICACIÓN DEL TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO PUES MEJORAR LA CALIDAD DE VIDA DEL ENFERMO ES ESA Y NO OTRA LA FUNCIÓN DEL MÉDICO. CONDENAR A LA MUCAM A ABSTENERSE DE REALIZAR CONDUCTAS QUE IMPLIQUEN OBSTACULIZAR LA ATENCIÓN MÉDICA COMO AFILIADO Y ELIMINAR DE SUS REGISTROS CUALQUIER IDENTIFICACIÓN DISCRIMINATORIA”. Aunque esa institución tuvo que contratar otro especialista quien comenzó a asistir al accionante desde setiembre de 2008 con la medicación que estaba tomando hasta ese momento para reducir la presencia del virus en su cuerpo, no cesó el trato discriminatorio, negándosele medicamentos de cualquier tipo recetados por otorrinolaringólogos, gastroenterólogos, etc. Mucam le plantea que si no estaba conforme con la atención que brinda tiene las puertas abiertas para ir a otra mutualista, a sabiendas que no puede ir a otra porque al hacerse el reconocimiento médico de admisión y decir que tiene VIH no lo admiten. Sucesivos análisis de carga viral realizados con posterioridad por su nueva médica infectóloga, mostraron un aumento del virus en su cuerpo además de los serios trastornos gástricos que la medicación causaba, lo que demostraba que ésta no era la adecuada y se hacía necesaria la realización del test de resistencia. La realización de este examen rige en Uruguay desde el año 2007, pero sólo para pacientes de Salud Pública, no del mutualismo privado. El 29 de julio de 2009, el Director de Salud, Dr. Jorge Basso, anunció la posibilidad de extender dicho test a todo el mutualismo. No obstante la puesta en práctica se demoró. El paciente otra vez recurrió a la Justicia aportando elementos nuevos. El 2 de octubre de 2009 el Tribunal de Apelaciones Civil de Segundo Turno resolvió condenar enérgicamente al MSP y lo intimó a que en un plazo de diez días se le realizara al paciente el test de resistencia, algo necesario para determinar la medicación que debiera recibir. Se le aplicara una

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multa de importante suma, si en ese plazo no lo hiciera, sentando un precedente importante para el país. El Dr. Eduardo Savio, profesor grado 5 de la Cátedra de Infectología de la Facultad de Medicina, planteó varias veces que existen medicamentos coformulados que podrían eliminar los problemas secundarios que lo imposibilitaban, anulando toda su vida de relación, teniendo que permanecer en cama todo el tiempo, debiendo tomar un arsenal de medicamentos paliativos para contrarrestar los efectos secundarios de los antirretrovirales al punto de recibir 41 comprimidos al día. Sin contar otros medicamentos indicados por psiquiatra y reumatóloga, que sumaban en total 1.230 pastillas por mes. La realización del test de resistencia posterior al fallo judicial evidenció estos pronósticos, confirmados por la especialista, infectóloga de la Médica Uruguaya, que prescribió el medicamento Truvada (coformulado: Emtricitabina-Tenofovir) y Reyataz (Atazanavir), que según surge del testimonio del Dr. Savio son medicamentos más fáciles de adherir por su posología, un solo comprimido al día y con un perfil menos tóxico, por lo cual se eliminaría a su vez la necesidad de los medicamentos paliativos para los efectos secundarios de los planes anteriores. Aunque el fármaco Viread (Tenofovir) está incluido en el vademécum del Formulario Terapéutico del MSP, no ocurre lo mismo con el coformulado Truvada y Reyataz. Cabe aclarar que el decreto que especifica los medicamentos incluidos en el vademécum no establece una prohibición para los medicamentos que no lo están sino que en forma expresa dispone que, bajo circunstancias excepcionales, de necesidad, la potestad de brindar medicamentos no incluidos corresponde a las instituciones, como surge del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 “Formulario Terapéutico de Medicamentos”. “Artículo 10 (Responsabilidades)- Los Directores Técnicos de las Instituciones y Servicios, serán responsables de la aplicación y cumplimiento del FTM, sin perjuicio de sus facultades para validar otras opciones farmacológicas distintas a las prescriptas. Cada Institución o Servicio podrá, a su exclusivo juicio, adoptar asociaciones, siempre que las mismas se encuentren debidamente autorizadas por el Ministerio de Salud Pública. Artículo 11 (Medicamentos no comprendidos)- Sin perjuicio de lo establecido en el presente Decreto, las Instituciones y Servicios en él comprendidos podrán brindar a sus pacientes, en forma excepcional o general a su criterio, medicamentos no previstos en los Anexos, siempre que se encuentren debidamente registrados ante el Ministerio de Salud Pública, o por el mismo autorizados.” El propio MSP bajo circunstancias especiales ha realizado la compra de Reyataz (Atazanavir) según consta en los informes públicos de Agesic sobre Compras y Contrataciones estatales (2/05/2007-9/05/2010), donde en la solicitud 818/2007 del 03/01/2008 fue objeto de compra directa, 1Bl x 60 comp. de Atazanavir (Detalle Variable: Rayataz) para el Hospital Pasteur.

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Con esta actitud irresponsable del Ministerio y de Médica Uruguaya se violan derechos humanos fundamentales como son el derecho a la vida y a la protección de la salud de las personas, que deben ser puestos en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y, al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. No puede admitirse en análisis jurídico que un determinado servicio de salud se preste solamente para enfermos del sector público y no para otros del sector privado tratándose del derecho a la salud, que impone ciertos deberes al Estado.

PROPUESTAS Y APORTES LEGALES PARA LA MAYOR EFICIENCIA DEL SISTEMA EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA LEY 17.817 En la última década el Parlamento uruguayo sancionó normas que incluyeron mecanismos de gran efectividad para resolver problemas similares, los que con adaptaciones son perfectamente trasladables al área de la discriminación. También en este trabajo se mencionarán en forma breve otros instrumentos jurídicos como los conciliatorios y sancionatorios, sobre los cuales no es necesario profundizar en la medida que su aplicación ya es casi tradicional en nuestro medio. Un primer antecedente del que se pueden trasladar herramientas jurídicas para el problema de discriminación y para una reforma de la L. 17817 son los mecanismos que establece la L. 18561 (Acoso Sexual) ante Instituciones Públicas o Privadas. Precisamente la primera propuesta de modificación para la ley antidiscriminación es tomada de los artículos 7º, 8º y 9º de la L. 18561. El acoso sexual y las situaciones de discriminación en general, en Uruguay, coinciden en ser situaciones de difícil prueba. La L. 18561, consciente de este problema en el acoso sexual, estableció oficinas administrativas (Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, IGTSS) para recepcionar las denuncias y se le reconoció además amplias facultades de investigación. De forma análoga, a la estructura administrativa ya instalada de la Comisión o de la Institución Nacional de Derechos Humanos, de reciente creación, podría agregársele la figura de los inspectores y recursos para funciones específicas en la temática. Entre las tareas específicas de los inspectores tiene especial relevancia la inspección en el lugar de trabajo y las entrevistas realizadas en el lugar que se crea más conveniente, para interrogar al denunciante, denunciado y testigos –cinco testigos como máximo a presentar por cada una de las partes– y recoger todas las pruebas

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que resulten pertinentes. Cuando la inspección procede a interrogar personas que por su vinculación con los implicados puedan tener un conocimiento directo de los hechos denunciados, lo hace individualmente, en forma reservada, sin presencia de representantes de la persona denunciada ni de los denunciantes y sin identificar en el expediente los datos de los deponentes. Sus datos son relevados en documentos que no integran el expediente y permanecen a resguardo de la IGTSS por el plazo de cinco años, para el caso que sean solicitados por la sede judicial. En caso que la inspección se lleve acabo en un organismo estatal o empresa que no disponga de las condiciones indicadas para el interrogatorio y se decida interrogar a las personas vinculadas con los hechos denunciados fuera del local de la empresa, el tiempo que insuma el traslado al mismo y el interrogatorio será considerado tiempo trabajado, debiendo considerarse en todo caso las necesidades que se acrediten del ciclo productivo. Las audiencias que convoque la IGTSS son obligatorias para los citados siendo pasible de sanciones la omisión no justificada. Las conclusiones de la investigación son notificadas a las partes aplicándose sanciones a los jerarcas cuando correspondiere, en tanto responsables, tal como las consagra el artículo 293 de la L. 15903. Además, la IGTSS puede intimar a la empresa, el jerarca, el denunciante o denunciado a adoptar y cumplir medidas de prevención y difusión de políticas institucionales contra el acoso sexual, a fin de disminuir los riesgos a que están expuestos los/las trabajadores/as, así como de contención y protección de la integridad psicofísica y dignidad de las víctimas y de quienes participaron en la investigación. La omisión del intimado en la adopción de estas medidas también es pasible de sanciones. Todo este mecanismo administrativo sancionatorio, de obligatoriedad de medidas formativas y de contención al damnificado, son perfectamente aplicables y trasladables para realizar una modificación de la L. 17817. Esta primera modificación permite resolver en forma eficaz problemas de discriminación cuando se producen en instituciones ya sean públicas o privadas, pero queda sin ofrecerse una solución para los funcionarios/as que son víctimas de actos discriminatorios que exigen una solución reparatoria de mayor profundidad. Para estos casos proponemos –con algunas adaptaciones– el procedimiento conciliatorio administrativo que en la actualidad utiliza el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ante cualquier conflicto individual de trabajo. Si las situaciones de discriminación aparecen en contextos en los cuales los denunciados son individuos donde apenas se podrá conseguir una identificación mínima o cuando el denunciante está en relación laboral de dependencia con la institución pública o privada puede ser una buena alternativa la conciliación administrativa a desarrollarse en las dependencias de la Comisión o la Institución Nacional de los Derechos Humanos si se le dan los medios y el personal suficiente. En aras de que estos mecanismos no sean desvirtuados el reclamante que no asistiese a la conciliación sin razón justificada sólo podrá reiterar el pedido por la misma causa y contra el mismo individuo o entidad una vez más. Y si el reclamado

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en forma injustificada no compareciera en tiempo y forma a la citación, será sancionado con una multa equivalente al importe de 10 a 30 UR por cada individuo involucrado, duplicándose en caso de reincidencia. A su vez, se debería producir una presunción simple en contra del presunto autor de actos discriminatorios que no se hubiese presentado. Labrada el acta de la audiencia (procedimiento rutinario en cualquier conciliación), éste constituirá titulo ejecutivo en caso de consagrar un acuerdo monetario. Este acuerdo debería poder ser pagadero en cuotas que en caso de incumplimiento haría ejecutable la totalidad de los pagos restantes. Esta Audiencia Conciliatoria será obligatoria y requisito de admisibilidad de la vía judicial específica que quedará expedita cuando no se llegue a un acuerdo entre las partes implicadas. Hasta aquí hemos trabajado varias herramientas que permitirían resolver diversos casos, pero aún sigue quedando pendiente qué sucede cuando la discriminación afecta el trabajo, ya sea en una actitud comitiva o por omisión y no se desea una reparación por equivalente, sino el puesto de trabajo en las condiciones debidas. Para ello podemos proponer una reforma de la ley antidiscriminatoria inspirada en los mecanismos que ya están consagrados por la Ley de Libertad Sindical (L.17940), que establecen la restitución del trabajo y reparación de los daños o despido especial acumulable. Según esta norma los actos antisindicales, o sea que atentan contra la libertad sindical, son absolutamente nulos (artículo 1º) más allá de que sean por acción u omisión, situación que es totalmente aplicable a los actos discriminatorios que menoscaben por ejemplo la situación laboral de una persona y sus posibilidades de ascenso. Con la inclusión de una modificación de este tipo en la ley antidiscriminatoria, se podría definir que la resolución y/o la omisión discriminatoria que afecta al denunciante tenga nulidad absoluta, lo que permitiría al tribunal competente tener la potestad de reinstalar al trabajador en su puesto de trabajo si concluye que el despido o alteración de la condición de trabajo o el impedimento en el acceso al empleo constituyen un acto discriminatorio. Jorge Gamarra (2004) explica que la nulidad es una calificación realizada por el legislador, que se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido por la ley, por lo que para determinar en cada caso si existe o no nulidad, es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal (que fija los elementos requeridos) y el negocio concreto que las partes estipularon. Destaca el autor que “hay nulidad cuando la confrontación revela falta de concordancia (total o parcial) entre los términos que se examinan” y que la nota fisonómica de la nulidad es la imperfección o insuficiencia “que puede denominarse vicio con terminología muy laxa y amplia”. En el tema aquí abordado consistiría en una nulidad calificada por el legislador, a partir de la definición de acto discriminatorio. Por lo tanto, la primera tarea del órgano conciliatorio en primer término y del Tribunal posteriormente –si no se solucionó en instancias precedentes– es determinar si la conducta (acción u omisión) que se atribuye al demandado, constituye un acto de discriminación tendiente a menoscabar los derechos del trabajador en relación con su empleo o en el acceso al mismo. Subsumida

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la conducta en el tipo legal la consecuencia será de nulidad absoluta. Como señala Gamarra, “la declaración judicial de nulidad no es necesaria para crear la nulidad absoluta, porque el acto absolutamente nulo tiene esa calidad (de ser nulo) por la naturaleza de las cosas y no en virtud de un pronunciamiento judicial” porque “si la nulidad absoluta se identifica con la inexistencia, es evidente que el estado de nulidad resulta independiente de todo pronunciamiento judicial. En este doble sentido: la nulidad existe antes que la sentencia la declare, y, además, la nulidad no es creada por la sentencia”. La declaración de nulidad obliga a restituir, a reponer las cosas al estado anterior en que se hallaban, ya que el acto discriminatorio no produce efecto jurídico alguno pero sí efectos materiales (por ejemplo, el trabajador efectivamente es separado de su cargo). Como a consecuencia de la nulidad absoluta el comportamiento discriminatorio se mira como no ejecutado, el tribunal debe reconstruir la situación jurídica y material que existía antes (artículo 1565CC). La operación mencionada no resulta aplicable a los casos en que el acto discriminatorio está constituido por una “omisión”. En estos casos resulta claro que la nulidad, entendida como reposición de las cosas a su estado anterior, no funciona correctamente como mecanismo reparatorio. Por el contrario, la reparación perfecta consistirá, en tales situaciones, en que el juez ordene al empleador la realización de un determinado acto o conducta activa o positiva (un hacer) que omitió desarrollar, como, por ejemplo, pagar un aumento salarial obligatorio o aumentar la categoría del trabajador. Como se podrá advertir, el efecto de la reparación de una omisión es el inverso al que produce la nulidad absoluta: no sólo no se debe reponer las cosas al estado anterior sino que precisamente la protección consiste en instrumentar lo contrario: modificar la situación (de omisión) pasada. Por ello, pensamos que en los casos en que el acto antisindical se configure por una omisión, no estamos en presencia de un acto nulo absolutamente sino de un acto ilícito, que es aquel que supone la violación de un deber jurídico (mandato o prohibición). Los actos ilícitos infringen normas prohibitivas o imperativas. Siguiendo a Gamarra, “contra el acto nulo la ley reacciona desfavorablemente consagrando la ineficacia (...) Por el contrario, cuando el acto es ilícito la reacción del ordenamiento jurídico –acorde con el juicio de reprobación que suscita la ilicitud– tiene carácter netamente sancionatorio, no se trata ya de una pura negatividad, de una mera ineficacia, sino de imponer positivamente efectos contrarios a los buscados por el autor o que nada tienen que ver con éstos”. De lo expuesto se desprende que estas sentencias poseen distinta naturaleza. Se consideran declarativas aquellas que tienen por objeto la pura declaración de existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica (sin buscar la condena o producción de efectos jurídicos nuevos), algo distinto a la simple eficacia de la cosa juzgada, que son constitutivas porque crean, modifican o extinguen un estado jurídico o de condena, ya que imponen al demandado una prestación de dar, hacer o no hacer. En función de los parámetros mencionados, parece claro que una sentencia judicial que declara la nulidad absoluta de una conducta calificada de discriminatoria ingresaría en la primera categoría ya que ésta no crea la nulidad, ni crea, modifica o extingue una situación jurídica, sino que se limita a constatar

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el comportamiento discriminatorio y consecuentemente la nulidad absoluta. Las sentencias declarativas están previstas en el artículo 11.3 del Código General del Proceso donde se establece que “el interés del demandante puede consistir en la simple declaración de la existencia o inexistencia de un derecho, aun cuando éste no haya sido violado o desconocido, o de una relación jurídica...”. Y cuando además se ampare la reinstalación traerá como consecuencia la obligación del empleador de pagar al trabajador/a los jornales caídos teniendo por ello en este caso un contenido de condena también. Según el artículo 3º de la L. 17940, cuando el juez constate la violación de la libertad sindical y disponga la reinstalación del trabajador discriminado, se generará a favor de éste el derecho a percibir la totalidad de los jornales que le hubiera correspondido cobrar durante el período que insume el proceso de reinstalación y hasta que ésta se efectivice. Parecería así que con la normativa sólo se reguló la situación del trabajador despedido dejando indemnes actos antisindicales distintos a éste. Por ello consideramos una mejor expresión el término “salario”, lo que implica pagarle al trabajador todas las retribuciones que hubiera percibido de haber continuado trabajando normalmente. En dicho caso ingresarían, por regla general, no solamente la retribución básica, sino también otras partidas que por imperio legal o convencional pudieran corresponderle (prima por antigüedad, incentivos, compensaciones, etc.). Sobre el período que debe abarcar la indemnización de salarios caídos y tratando de evitar los inconvenientes interpretativos de la mencionada norma, en este trabajo se sostiene que la indemnización debe abarcar todo el período en que existe daño real, que por lo general será desde el momento del despido o comisión del acto represivo, hasta la efectiva reposición de cosas a su estado anterior. También se puede dar la pretensión de resarcimiento por concepto de daño moral que es pacíficamente reconocida por nuestra doctrina y jurisprudencia laboral. Tal sería el caso, por ejemplo, cuando el acto discriminatorio consiste en un despido, pero éste fue precedido de conductas de hostigamiento, acoso y persecución del trabajador durante un período prolongado, durante el cual se hubieran agredido su honor, prestigio, buen nombre o dignidad. Lo mismo sucedería si el despido del trabajador fuese acompañado de la divulgación de datos personales reservados, que impliquen una violación de su derecho a la intimidad o privacidad. A nuestro entender la acción de nulidad (reinstalación) sería imprescriptible. Distinta sería en cambio la solución aplicable para la pretensión de cobro de “jornales” caídos y una eventual reclamación por daño moral. Para estos casos considero que devendría aplicable el inciso 1º del artículo 2º de la L. 18091, que establece que “los créditos o prestaciones laborales prescriben a los cinco años, contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles”. Cabe mencionar la posibilidad de que la víctima no desee retornar a su antiguo empleo y prefiera una indemnización por despido indirecto y especial acumulable a la que ya tiene en forma común (por ejemplo diez mensualidades). Finalmente, restaría señalar la necesidad de una vía judicial expeditiva para canalizar todo este tipo de demandas. En ese sentido, son de reciente aprobación las

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normas de Derecho de Acceso a la Información Pública (L. 18381) y la de Protección de Datos Personales y Acción de “Habeas Data” (L. 18331) que dispusieron vías rápidas tomando como requisito de admisibilidad la realización de previas gestiones administrativas tal como proponemos en este caso y una posterior acción judicial con la estructura procesal del Amparo (regulada en la L. 16011) cuyos plazos son extremadamente breves al igual que los tiempos para el fallo judicial y las limitaciones en etapas impugnativas o recursivas. En la capital serían competentes para este tipo de acción legal los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, cuando la acción se dirija contra una persona pública estatal, y en los restantes casos los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil, con excepción de las situaciones dadas en materia laboral, en donde se deben ocupar los Juzgados Letrados de esta área. Por último, en el interior, serán los Juzgados Letrados de Primera Instancia a los que se haya asignado competencia en la materia los encargados de procesar este tipo de demandas.

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Derecho a la Identidad de Género y al Cambio de Nombre y Sexo en Documentos Identificatorios

LEY. 18620

Cumple los requisitos para solicitar el cambio de nombre y sexo en sus documentos identificatorios, toda persona a quien el nombre, el sexo o ambos consignados en la “partida de nacimiento” le son discordantes con su identidad de género, o sea que la forma en que se concibe a sí misma y en consecuencia se comporta son diferentes del nombre que figura en su documentación identificatoria, ya sea partida de nacimiento, cédula de identidad, pasaporte, credencial, etc. Esta discordancia no implica que la persona interesada en el cambio tenga que haberse practicado una reasignación de sexo, tratamiento hormonal alguno o transformaciones morfológicas o estéticas. Debe haber un tiempo mínimo de dos años de persistencia y estabilidad de la disonancia antes mencionada (durante dos o más años se la conoce de esa forma en su entorno social) excepto que se haya practicado reasignación de sexo en cuyo caso este requisito no será necesario. En principio debe ser mayor de 18 años. Si fuera menor puede realizar el cambio con consentimiento de sus padres. En caso de no estar de acuerdo éstos, el menor por sí mismo puede solicitar el cambio con un curador que los asista con su capacidad y un asesoramiento letrado obligatorio por lo dispuesto en los incisos 1º y 2º de los artículos 8º y 9º del CNyA. El parámetro médico es el tomado en cuenta a la hora de evaluar la evolución de las capacidades del menor, siendo considerado el más “objetivo” como criterio rector. Forma a través de la cual se verá si el menor es capaz de darse cuenta de las consecuencias de sus actos, buscando la salvaguarda de la seguridad jurídica. Claro está que no debemos dejar de lado el riesgo que se corre en lo atinente a los sistemas de valores y creencias de los cuales son portadores los profesionales y cómo se ponen en juego en la interacción con el solicitante y con la evaluación que debe realizar. HACIA UNA IGUALDAD SUSTANTIVA

Siguiendo con nuestro planteo original expondremos un ejemplo: una chica trans nacida en 1983 cuya genitalidad es masculina y desde los 15 años de edad se comporta e identifica como mujer, más allá de no haberse practicado cirugía alguna, ni tratamientos hormonales o arreglos cosméticos, posee la mayoría de edad, la estabilidad de la disonancia entre los datos identificatorios y su identidad de género, por tanto cumple con todos los requisitos de la ley. Se debe buscar un abogado preferentemente con conocimientos en diversidad sexual para entablar el proceso ante un Juzgado Letrado de Familia. La demanda (primera solicitud escrita ante el Juzgado competente) deberá necesariamente ser acompañada de un informe técnico del equipo multidisciplinario y especializado en identidad de género y diversidad que funciona a estos efectos en la Dirección General del Registro de Estado Civil. Son pruebas fundamentales con las cuales se acredita la situación y complementarias del informe, los testimonios de: ∙∙ Amigos, vecinos, compañeros de estudios o trabajo, que conozcan a cabalidad que sus familiares (padre, madre, hermanos, vecinos, etc.) la identifican por un nombre que no es el que figura hasta hoy en sus documentos identificatorios, que la consideran mujer u hombre según cual sea su identidad de género a pesar de saber que su genitalidad es del sexo opuesto y que se comporta acorde a la identidad que manifiesta. ∙∙ Médicos, psicólogos, psiquiatras, endocrinólogos, etc., que la hayan tratado y sepan en profundidad de su situación (pueden certificar por escrito, presentándose el mismo junto a la demanda como prueba documental, o solicitar prueba por informes a alguna institución que posea información de importancia). En cuestión de procedimiento, luego de presentada la demanda con el informe interdisciplinario correspondiente, toda la prueba documental que se posea, solicitud de diligenciar la prueba testimonial, o sea solicitar se tome declaración a un mínimo de dos testigos (es recomendable llevar por lo menos tres y un máximo de cinco por punto a probar), solicitar si es necesario prueba por informes (se pide que informe por escrito una institución médica donde se atendió por mucho tiempo el o la solicitante, aunque en general se presenta prueba documental mediante un certificado médico del profesional que llevaba el caso o directamente su testimonio en audiencia, siempre estableciendo que hablamos de personal especializado y sensibilizado en esta materia), puede pedirse prueba pericial (que se realice inspección de asistente social para ver si en el ambiente cotidiano conocen a la persona como alude o prueba psiquiátrica y confección de los posteriores informes), para finalmente convocarse a Audiencia. En la Audiencia se fijará “qué se pide al Juzgado”, “qué se debe probar”, se tomará declaración a los testigos, y puede establecerse Audiencia complementaria si quedaron testigos por ser interrogados o prueba por producirse. Al término se dictará sentencia.

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Es de suma importancia que la persona no esté casada para evitar problemas posteriores (soltera, divorciada o viuda) y si posee cónyuge o hijos indique sus nombres y domicilios en la demanda inicial para notificarlos por si quieren oponerse al trámite. Si los mismos presentan oposición transformarán el proceso voluntario en contencioso. Hasta el día de hoy no se ha producido ningún caso práctico de contienda en esta materia pero consideramos que serían escuchadas sus pretensiones y luego desestimadas, ya que el ejercicio de un derecho inherente a la personalidad humana nunca constituye una injuria. Además de que sólo se modifica la partida de nacimiento de quien solicita el cambio de nombre y sexo registral y no las posteriores en las que haya participado (por ejemplo realizó el reconocimiento de sus hijos), constando en la original las anotaciones primarias y sus enmiendas marginales. Si la sentencia es favorable: se realizará anotación marginal (al margen) en la partida de nacimiento, por lo tanto de esta emanará la inscripción original y la actual ya que no se altera la titularidad de derechos u obligaciones anteriores (o sea, si debía antes del proceso dinero lo sigue debiendo de igual forma después de éste y si era la hija de tal persona y por tanto heredera lo sigue siendo con posterioridad), además se enviará oficio (comunicación) para cambiar nombre y sexo de toda la documentación manteniendo la numeración original y a otras instituciones como bancos, oficinas públicas, etc. Adquirirá todos los derechos de su nueva identidad reconocida, por ejemplo si adopta la identidad de mujer podrá tener los beneficios de seguridad social que se dan a las mujeres. Lo mismo debería ocurrir si la persona realizó este cambio documentario y luego es condenada con prisión, ya que debería ser recluida en un lugar que refleje su cambio de sexo registral. Situación de suma importancia en este momento en que se encara la Reforma Penitenciaria, donde no se han tomado previsiones al respecto. Sin dejar de considerar que existe una población trans reclusa que está comenzando a realizar estos procesos identitarios y cuya identidad de género debe ser respetada por el Estado. Antes la vía utilizada eran la acciones declarativas de identidad (artículo 11 CGP) por las cuales el juez daba certidumbre de que tal persona se llamaba “X” pero en su vida de relación, trabajo, familia, etc., lo llamaban “Y”, por lo tanto y según reglamentación interna de la Dirección de Identificación Civil (donde se obtiene la cédula de identidad ) se permitía el cambio de nombre (exclusivamente del nombre pero no del sexo que sólo puede ser cambiado mediante la nueva normativa) al igual que en la Corte Electoral (donde se expide la credencial) y en algunos casos también la modificación de la partida de nacimiento. Esta L. 18620 ofrece grandes ventajas comparativas con las vías anteriores. Este texto legal que reconoce tardíamente un derecho inherente a la naturaleza humana (artículo 72 Constitución), que no deben dejar de aplicarse aun sin reglamentación (artículo 332 Constitución) ya que los derechos humanos se respetan o se violan llanamente despertó una serie de suspicacias técnicas antes de su aplicación práctica a las cuales pasaremos rápidamente revista:

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1. La L. 18620 en su artículo 5º referido a los efectos del cambio de nombre y sexo registral establece: “El cambio registral del sexo permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición”. Esta disposición fue interpretada por algunos como problemática dado que podría acontecer que una persona casada, que antes poseía un nombre y sexo registral masculino, pasando luego a tener nombre y sexo registral femenino, convertiría de esta forma dicho vínculo matrimonial en indisoluble, ya que no se configurarían las causales del Código Civil para el divorcio, debido a que incluso el instituto de la sola voluntad de la mujer necesita de un marido y una esposa para ser operativo, que en el caso no existen al ser personas del mismo sexo. 2. En segundo lugar, que la norma no solicita como requisito la operación de reasignación de sexo. En forma expresa el artículo 3º inciso 4º dice: “En ningún caso se exigirá cirugía de reasignación sexual para la concesión de la adecuación registral de la mención del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de género de la persona a que se hace referencia en dicho documento”. En cambio no se realiza mención alguna de la necesidad de exigir tratamiento hormonal que podría ser necesario comenzarlo a considerar como un requisito consagrado en la jurisprudencia. 3. En tercer término, que no se sabe cómo debe operarse con las obligaciones no registrables donde no se puede oficiar como en las registrables. Se podrían generar problemas prácticos de difícil resolución a los acreedores. 4. Se plantea la peligrosidad de un posible nuevo cambio a los cinco años tal como lo consagra el artículo 4º inciso 2º: “Producida la adecuación registral, ésta no podrá incoarse nuevamente hasta pasados cinco años, en cuyo caso se vuelve al nombre original”. Se proponía por tanto modificar la norma para establecer “remedios jurídicos” al caso. Puerta peligrosa de modificación de una norma que por fin consagra un derecho fundamental de un grupo tan postergado, sin amparo alguno. Si comenzamos por analizar la primera interrogante: nuestro Código Civil es del año 1886 (siglo XIX) donde el concepto de identidad estaba estrictamente unido a un criterio biologicista, y la genitalidad era el parámetro que determinaba el género hombre o mujer. Todo este cuerpo normativo fue creado bajo la dicotomía hombre-mujer. Jamás se pensó en la posibilidad del matrimonio entre personas con la misma orientación sexual y mucho menos en el transexualismo. Para la época quien poseyera un pene era hombre y quien una vagina, mujer. Factores psicológicos, neurológicos, culturales y sociales no eran tomados en cuenta en la construcción del género. Veamos ahora cuál era la situación anterior a esta ley. Previamente sólo se podía obtener una sentencia declaratoria de identidad que permitía el cambio de la cédula de identidad y credencial pero en ningún caso, excepto con cirugía de reasignación de sexo, se permitía la rectificación de partida. Esta norma permite la adecuación

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de todos los documentos y la anotación marginal en la partida de nacimiento del cambio de identidad solicitado. Cuando el proyecto de Ley de Identidad de Género, Cambio de Nombre y Sexo Registral fue presentado uno de los planteos fue que no se pretendiera por una vía indirecta, como era esta propuesta, modificar institutos como el matrimonio lo cual crearía infinidad de problemas futuros siendo además merecedores de una discusión y un estudio particular y profundo. Pues bien, en este punto estamos listos para unir ambos extremos de la temática, esta ley trata de ubicar la normativa en concordancia con la idea de género, como construcción cultural de las diferencias sociales a partir de la diferencia biológica, red de símbolos culturales, normas, estructuras institucionales y autoimágenes internalizadas que definen lo que se entiende por “masculino” y “femenino” y que a partir de la misma se construye la forma en que me concibo y me comporto –autoconcepción-autopercepción–; por ello en el artículo 1º de la ley se refiere al desarrollo de la personalidad según la verdadera identidad de género “con independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro”. Como este criterio de identidad sexual no tiene punto de conexión con el criterio planteado en el Código Civil surgía la incertidumbre en razón del régimen del matrimonio y si de esta forma no se estaría permitiendo que quien altere su nombre y sexo registral no pasara a poder ocupar la figura de esposa o marido del Código y poder contraer matrimonio considerado del mismo sexo hasta ahora y por tanto inexistente. En virtud de lo antes expuesto se incluyó el artículo 7º que establece: “Esta ley no modifica el régimen matrimonial vigente regulado por el Código Civil y sus leyes complementarias”. En buen romance implica que el criterio de la nueva normativa que toma el género como la forma en que me autopercibo y como me comporto por esa autopercepción constituyendo así la construcción identitaria interrelacional no inundara la normativa del Código Civil desplazando el criterio estrictamente biológico atado a la genitalidad como único factor determinante de identidad sexual y por tanto transformando desde sus bases el instituto del matrimonio. Así lo entendieron todos los legisladores, agrupaciones que apoyaron la ley y demás. Si dijésemos que la voluntad del legislador no tiene porqué coincidir con la voluntad de la norma, ya que esta última es independiente y con entidad propia. No debemos olvidar que el artículo 17 del Título Preliminar del Código Civil dispone: “Cuando el sentido literal de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción”. Pues bien, si entendemos oscura o confusa esta expresión de la ley podemos recurrir a su espíritu o intención y la historia fidedigna de la ley, o sea los trabajos preparatorios, exposición de motivos y demás, donde se expresa en forma clara lo antes narrado y por tanto que jamás se haría posible por esta vía el matrimonio de esta persona hoy de sexo femenino, mañana de sexo masculino, con otra persona, ésta de sexo femenino, que el Código vería como matrimonio inexistente por considerarlas de igual sexo a la luz del criterio consagrado por este cuerpo normativo.

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En respuesta al segundo planteo la norma no plantea la cirugía de reasignación de sexo como requisito necesario en función de los posibles problemas de salud o peligro de vida que puede implicar para muchas personas que físicamente tendrían dificultades para sortear con éxito esta intervención. Otras personas por no estar preparadas psicológicamente para asumir esta transformación. Con respecto al tratamiento hormonal sucede lo mismo, no toda persona puede realizarlo sin que le insuma problemas en su salud. Pero en el fondo del asunto subyace otra cosa. El estereotipo hegemónico de lo femenino que sirve de modelo comparativo con el cual evaluar la esencialidad o anormalidad de los cuerpos, en una suerte de identidades originales y copias. Asumiendo que una chica trans será una digna copia del original al cual imita si cabe catalogarla bajo este modelo como “bella”. Aunque parezca insólito no creemos que una mujer por “concepción“, cuya genitalidad de nacimiento sea una vagina, sea evaluada con parámetros estéticos para merecer ser acreedora de su nombre y sexo. El artículo 1º de la ley dice: “Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de género, con independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro”. O sea no interesa para definir tu identidad sexual cuál sea tu genitalidad (pene o vagina), tu par cromosómico (xx o xy), si tu cuerpo posee senos, barba, cierta cantidad de hormonas, o no. Me suena francamente un disparate colocar como duda sobre la mesa la necesidad o no de este tratamiento para otorgar, conceder este reconocimiento a la luz de lo expresamente consagrado en la ley. Además hay un viejo principio en Derecho donde si se puede lo más, se puede lo menos, por ende si puedo solicitar el reconocimiento de mi identidad sexual nada más y nada menos que sin cirugía de reasignación, es absurdo suponer la posibilidad de que fuera un requisito el tratamiento hormonal. En lo pertinente a las obligaciones no registrables y los problemas de los acreedores, creo que no hay demasiada información al respecto del funcionamiento práctico. El ultimo inciso del artículo 4º consagra: “En todos los casos se conservará el mismo número de documento de identidad, pasaporte y credencial cívica”. Además, la Dirección de Identificación Civil encargada de la expedición de la cédula y pasaporte realiza un Certificado de titularidad donde plasma que el número de documento de referencia antes pertenecía a XX y ahora es MX, siendo ambos la misma persona. Hasta el día de hoy no conozco documentos en los cuales no se establezca el número de cédula de identidad y como sabemos hay ciertos datos que según la L. 18331 en su artículo 9º no implica el consentimiento del titular como: nombres y apellidos, documento de identidad, nacionalidad, domicilio y fecha de nacimiento. Por lo tanto, aunque es un tema de Técnica Forense con el número de cédula se obtiene la fecha de nacimiento en la Dirección de Identificación Civil y con ella el testimonio de partida de nacimiento en el Registro de Estado Civil donde aparecerá la anotación original y la marginal. En realidad los procesos de transexualismo tienen muchos años y comienzan por lo general en la niñez por lo tanto no creo que fuera común que el contratante con una persona que posee un documento masculino pero en la vida se compor-

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ta, viste y hace llamar en forma femenina no suponga esta posibilidad de cambio registral. En caso que la persona lo realizase debe tener dos años previos con la identidad de la que solicita reconocimiento siendo bastante raro que la situación no fuera notoria. Y en caso de que al llegar el momento del cobro la persona hubiese cambiado su identidad se sigue el procedimiento antes planteado. Por otro lado, si la parte demandada quiere alegar error por no ser la deudora, debe acreditar esta situación y la cédula permanece con el mismo número y en la partida de nacimiento surgen la inscripción original y la anotación marginal. No sé qué problemas prácticos puede ocasionar. Es absurdo. Entendemos que la identidad sexual va transformándose con el pasar del tiempo y que el Derecho es una vía de canalizar las manifestaciones sociales en forma ordenada para permitir la convivencia social, lo cual no implica imponer sus criterios ni encerrar en sus propias categorías a las personas y su evolución como tales. Las personas transexuales transitan por largos procesos extremadamente dolorosos constituyendo la obtención de un nombre que refleje su sentir interno el resultado de una feroz lucha, por ello encuentro difícil el mentado libertinaje de gente cambiando cada cinco años de identidad. La intención de la ley fue no convertirse en un segundo callejón sin salida y constituir una válvula de escape. Se pensaba que hoy me llamo Ernesto, después María, luego Pedro, etc., cuando la norma dice que en caso de solicitarse nuevamente el cambio se vuelve al nombre original, tomando este término como el “primero” se variaría de Ernesto a María y luego a Ernesto. En la experiencia forense (o sea en la vida práctica, cuando esta norma se debe aplicar a un caso concreto moviendo los mecanismos judiciales pertinentes), se debe agregar que aunque la prueba documental a través de los profesionales intervinientes en los aspectos físicos y sociales será considerada especialmente sin ser una prueba obstativa de la continuidad del proceso según su consagración legal, en la realidad judicial se requiere con suma insistencia, implicando una enorme tardanza, más si se indica una pericia psiquiátrica en el Instituto Técnico Forense. En otras consideraciones podríamos plantearnos si la vieja vía utilizada tradicionalmente para el cambio de nombre exclusivamente (acción declarativa de identidad) ha caducado con el advenimiento de la nueva L. 18620. Principalmente para aquellas personas que no pueden hacer uso de esta última norma debido a que están en el exterior y, por tanto, no tienen posibilidad de realizar las entrevistas personales imprescindibles para la confección del informe interdisciplinario que constituye un requisito esencial de estos procesos identitarios. Aunque adelantamos que la vía utilizada con anterioridad sigue vigente, han existido posiciones de algunos fiscales negando tal vigencia, así en un caso la vista fiscal estableció: “En la legislación nacional se encuentra por regla y de orden público, prohibida la modificación de aquella identidad de una persona que resulta de su partida de estado civil de nacimiento”, citándose el artículo 73 de la L. 1430. Sin embargo, el artículo 73 del DL 1430 habilita la rectificación de partida por enmienda, cuando se solicitare variar algún nombre u otra circunstancia, sea esencial o accidental. El Profesor Cestau al analizar el tema del cambio de nombre: “en razón de que el nombre no es inmutable –y sí sólo

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estable– procede admitir su cambio (del nombre de pila, o del apellido o de ambos), a pedido del interesado, cuando invoca y prueba motivos graves y serios, que evidencian que el nombre que lleva le perjudican moral y materialmente (caso de nombres chocantes, grotescos, ridículos, infamantes). Insistimos, para que prospere la gestión de cambio de nombre deben mediar razones poderosas, ya de orden privado, ya de interés general”, posición apoyada por la gran mayoría de los autores de la doctrina moderna (Cestau, Saúl, Personas. V1 FCU, p. 60). Como ejemplos jurisprudenciales que evidencian esta posición que contradice manifiestamente los dichos del Sr. Fiscal se pueden plantear: la Sentencia Nº 67 del 16 de julio de 1999 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Tacuarembó de 2º Turno (Ficha B-574/9), la Sentencia Número 12356 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rivera de 4º Turno del 19 de febrero de 1993 o la Sentencia Número 139 de la Suprema Corte de Justicia del 5 de mayo de 1997. No debemos olvidar que el nombre como factor identificatorio e identitario se usa como referencia de un factor de difícil definición, el sexo, que en nuestro derecho positivo carece de definición legal. En tales casos, como lo establece el artículo 18 del Titulo Preliminar del Código Civil: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. De hecho la noción elemental de sexo masculino o femenino es el resultado de la interacción muy variable según los casos, de mecanismos genéticos, medioambientales, sociales, psicológicos y culturales (Cfr. Mundo Científico, La Recherche, Nº 96, vol. 2, p. 1054). Desde el punto de vista genético, si bien la determinación del sexo de una persona está dada por el contenido cromosómico, siendo el cromosoma “Y” el determinante del sexo masculino, desde principios de siglo sabemos que en los individuos de sexo genético XX o XY, las gónadas embrionarias se desarrollan respectivamente en ovario y en testículo y que como bien lo manifestaba en sus trabajos A. Jost, realizados en París en los años cincuenta, se ha demostrado que el desarrollo de órganos genitales masculinos se encontraba bajo el control de hormonas producidas por el testículo fetal. Se ha concluido que el o los genes claves de la determinación del sexo sólo expresan su función en presencia de las gónadas. En ausencia de testículos embrionarios, la evolución del tracto genital de un embrión XY evoluciona hacia una organización básicamente femenina. El estudio estructural del cromosoma “Y” sólo ha podido iniciarse con el empleo de técnicas de genética molecular. El avance en este campo comenzó en 1983 cuando Nacer Abbas, Colin Bishop, Marc Fellous y J. Weissenbach en el Instituto Pasteur de París aislaron el primer fragmento de ADN codificante específico del cromosoma “Y”. A través de distintas técnicas se logró realizar una cartografía precisa del cromosoma “Y”. Y de esta forma explorar a nivel molecular, la estructura genética de enfermos en los cuales el sexo genético y el gonádico no se corresponden. Se comprobaron así numerosos casos en los que la presencia o ausencia de cromosomas “Y” no era privativa de un sexo, se dan casos de hombres “XX” y mujeres “XY”. El desarrollo precedente, extraído de la Revista Mundo Científico, La Recherche, Nº 96, no pretende inmiscuirse en una disciplina ajena a la que corresponde a los juristas, con él sólo se pretende poner de manifiesto una problemática detectada por

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el avance científico que demuestra que aun biológicamente ya no existen verdades absolutas no pudiendo el derecho permanecer de espaldas y ajeno a una realidad que exige soluciones legales. La clara determinación del sexo es un diagnóstico complejo y a veces difícil de resolver. El mismo “no puede hacerse por la comprobación aislada de sólo alguno de sus caracteres. Ni aun el hallazgo de la gónada es un signo seguro, pues en caso contrario no se podría atribuir sexo a la Disgenesia gonadal tipo Turner, o al hermafroditismo verdadero, o bien se atribuiría sexo masculino al portador de un síndrome de testículos femineiizantes cuyo desarrollo se hará en un todo en sentido femenino”, agregando los distinguidos autores nacionales: “Considerando que existen por lo menos siete diversos aspectos del sexo (cromosómico, cromatínico, gonadal, genital, de nacimiento o legal, de crianza y diferenciación psicosexual, hormonal), y que en un individuo sexualmente bien definido dichos aspectos son todos concordantes, se establecerá un balance sexual…, el que consiste en considerar todos los elementos que intervienen en el determinismo del sexo y la sexualidad, con espíritu crítico, para llegar a una clara valoración”. (Augusto Soiza Larrosa-Hector Puppo Tuoriz, “Aspectos médico legales del sexo ambiguo”, en Medicina Legal Latinoamericana, p. 75, cfr. Sente del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rivera de 4º Turno en LJU, c 12356 y ver, además, Nerio Rojas, Medicina Legal, p. 169.) Simplemente con estas menciones se muestra lo erróneo de las consideraciones fiscales y de qué manera la evolución del derecho como sistema abierto incorpora aquellos conceptos dinámicos que el estado civil debe reflejar en todos sus puntos. De hecho la L. 18620 es un reflejo de esta amplitud de los conceptos de sexo, género e identidad y cómo el derecho debe reflejar los hechos sociales como fuentes que son de éste. Esta norma jamás constituyó un obstáculo para los procesos de Declaratorias de Identidad como los tratados aquí brevemente. Durante la vigencia de la Ley de Identidad de Género y cambio de nombre y sexo en los documentos identificatorios L. 18620 del 12 de octubre de 2009, promulgada por el Poder Ejecutivo el 25 de octubre de 2009, publicada en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2009 y reglamentada por el Decreto Nº 196/010 el 26 de junio de 2010, se llevaron a cabo varias Declaratorias de Identidad. Ante el Juzgado Letrado de Familia de Segundo Turno en autos caratulados “XX, YY o J - Declaración” Exp Nº 2-328/2011, compareció la interesada el día 1º de febrero de 2011 a promover con fundamento en lo dispuesto en los artículos 11.1 y 11.3 del CGP, Acción Declarativa, mediante el procedimiento voluntario de Información Ad- Perpetuam, a los efectos que se procediese al cambio de su nombre de J a YY. El referido proceso culminó con un fallo que declaró que J XX e YY XX son la misma persona ordenando oficiar a la Dirección General del Registro de Estado Civil y a la Intendencia Municipal de Montevideo a los efectos de la anotación marginal (de su cambio de nombre a YY) en la partida de nacimiento de J XX. Sobre los mismos preceptos compareció el día 12 de noviembre de 2010 ante el Juzgado Letrado de Familia de Cuarto Turno en autos caratulados “RD, FV O HD. INFORMACIÓN AD PERPETUAM, ACCIÓN DECLARATIVA JUDICIAL DE IDENTIDAD” Exp Nº2-53726/2010, otra interesada culminando con un fallo idéntico. Cabe mencionar que la razón por la que estas sentencias donde se cambia el nom-

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bre de las respectivas solicitantes fueron positivas es porque los procedimientos de informaciones “Ad Perpetuam memoria” canalizados a través de las acciones declarativas son conocidos desde la Antigüedad y tuvieron por finalidad dejar establecida la prueba judicial de ciertos hechos que están en la memoria de los testigos, que se perpetúan en el tiempo, sirviendo de base al ejercicio de ciertos derechos, resultando ser mucho más amplios en cierto sentido que lo establecido por la L. 18620 que no los derogó ni expresa ni tácitamente. Ejemplo: Si una mujer se llama María pero en su vida de relación, con amigos, compañeros de estudio y trabajo, familiares, etc., fue llamada desde siempre Maura, podrá recurrir a este procedimiento para cambiar su documentación, cosa que ha ocurrido inveteradamente en nuestro país con reconocidas figuras públicas. Siguiendo esta orientación marcada por numerosa jurisprudencia que dio amparo a las ya mentadas pretensiones, el Decreto Reglamentario Nº 501/1978 interpreta el artículo 10 del decreto-ley 14762 incluyendo los cambios identitarios antes y después de la vigencia de la L. 18620, que evidencian la necesidad del ejercicio real de un derecho inherente a la personalidad humana consagrado en los artículos 9º del CNyA (“Todo niño y adolescente tiene derecho intrínseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen, salud, educación, recreación, descanso, cultura, participación, asociación, a los beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión, etnia o condición social”), 72 y 332 de nuestra Constitución, y en los Principios de Yogyakarta aprobados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU y por la Comisión de Juristas, que no puede ser menoscabado por la aplicación de ninguna norma interna. En virtud que el estado civil es la posición jurídica que ocupa una persona en la familia y la sociedad, de igual forma que es la situación jurídica de una persona en la familia y en la sociedad constituida por un conjunto de cualidades jurídicas particulares, derivadas de los vínculos de familia y determinante, para el titular, de derechos y obligaciones y, por demás, en una cualidad jurídica de la persona, reveladora de una cualidad jurídica concreta de carácter general (cfr. Irureta Goyena, en Derecho de Familia, p. 64, Odriozola, nombre, domicilio, estado civil, p.58, Gatti, Estudios sobre Derecho de Familia, p. 54, LJU, caso 13.108) y que por tanto debe necesariamente reflejar un lazo verdadero con la vida de relación, núcleo del concepto de estado civil, es que la tradición judicial uruguaya reconoce la legitimidad de tales nobles pretensiones. Además los artículos 72 y 332 de la Constitución antes mencionados brindan amparo al derecho a la identidad, como parte de la personalidad del individuo. Y consecuentemente, el nombre está unido a ese derecho. El nombre forma parte del conjunto de derechos de la personalidad, facilitando el control social, de ahí su inmutabilidad, salvo que medien motivos justificados que ameriten un cambio (Francisco del Campo: Los derechos al nombre y a su cambio, en LJU, Pacto de San José de Costa Rica: artículos 5, 11 y 31). Se admite, en consecuencia, tanto en doctrina como en jurisprudencia, la posibilidad del cambio de nombre en las circunstancias que se están planteando. No olvidemos que el artículo 332 de la Constitución establece: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de

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la reglamentación respectiva, sino que esta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”. Siguiendo estos principios es que la reglamentación de la Dirección de Identificación Civil considera análogo a la ausencia de partida de nacimiento reflejante de la verdadera identidad del sujeto, que es sustituida por tanto, mediante una declaratoria judicial de identidad, a la situación donde existe la referida partida de nacimiento pero no refleja la realidad por los factores ya extensamente explicados en el cuerpo de este escrito. Realizando la adecuación debida mediante una vez concluida la acción declarativa de identidad. Además siguiendo jurisprudencia y doctrina más recibida es que se concluye sobre la absoluta procedibilidad de la pretensión y lo inconcebible de estas absurdas objeciones. Por último, es importante dejar marcada una serie de posiciones doctrinarias referidas a la posibilidad de que una persona que haya producido su cambio identitario bajo el amparo de la L. 18620 pueda contraer matrimonio, que a pesar de ser contrarias a la posición que consideramos más correcta técnicamente, existen y posibilitaron que en la actualidad haya una solicitud judicial intentando que mediante una acción declarativa, el Poder Judicial dé certeza sobre la existencia de un derecho, en este caso de una mujer trans (la capacidad para poder contraer matrimonio), que realizó su cambio de nombre y sexo registral. En primer lugar tenemos la postura sostenida entre otros por la Dra. María del Carmen Díaz Sierra, que considera la L. 18620 habilitante para que una persona que antes poseía un nombre masculino y sexo registral masculino, que pasa a tener nombre y sexo registral femenino, contraiga posteriormente matrimonio con alguien de sexo masculino. Posición que posiblemente encuentre sustento lejano en lo establecido por la Corte de Casación francesa que en el año 1904 en una sentencia que se consideró “de principio”, y refiriendo al caso de nulidad de matrimonio, expresó que el sexo se determinara por sus apariencias externas. Para tal decisión poco importa la imperfección y aun la falta de órganos característicos de cada sexo (ausencia de útero, ovarios o un pene atrofiado), y se llegó a la conclusión que para pertenecer a un sexo determinado es suficiente un sexo aparente, siendo válido el matrimonio cuando ambos esposos tengan sexos aparentes opuestos. Por otro lado tenemos a la Profesora Esc. Beatriz Ramos entre otros, que plantea que los efectos son únicamente registrales, posición contraria a lo sustentado por las Profesoras Dras. María Del Carmen Díaz Sierra y Luz Calvo de Gross, quienes sostienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 5º de la ley, el cambio de la inscripción habrá de permitir desplegar todos los efectos inherentes a la nueva condición del inscripto, entre ellos el de habilitar a contraer matrimonio según el sexo actualmente asentado en la partida. El Esc. Santos por su parte entiende que después de su sanción se permite en nuestro país que alguien que haya efectuado la reasignación sexual y el correspondiente cambio en el asiento registral, podrá casarse con persona de su mismo sexo biológico (autor citado, en “La L. 18620 sobre Identidad de Género y el Orden Público Internacional”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia Nº 22, pp. 219 y ss.). Al mismo tiempo, la opinión contraria es sostenida por Santiago Gatica Garicoïts, basado en el artículo 7º de la ley. Sostiene

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que esa es la ratio de la disposición manifestada expresamente en los antecedentes de la norma y que surge del tenor literal del artículo. Al estipular que “esta ley” no modifica el régimen matrimonial, claramente se quiere decir que por más facultades y derechos consagrados en los seis artículos anteriores, lo consagrado en el Título V del Código Civil y en leyes complementarias no podrá ser contravenido. (En: “L. 18620 sobre Identidad de Género: alcance de la rectificación de partida por cambio de sexo”, RUDF Nº 22, pp. 241 y ss.).

PROPUESTAS Y APORTES LEGALES PARA LA MAYOR EFICIENCIA DEL SISTEMA EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA LEY 18620 Un tema sumamente serio no regulado legalmente en nuestro país a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en la vecina orilla con la recientemente aprobada Ley Nacional de Identidad de Género, atinente a los procesos médico-identitarios de personas trans hacia una reasignación de sexo. En la actualidad el Hospital de Clínicas es la institución que en nuestro país realiza las reasignaciones de sexo y los cambios estéticos que acompañan este proceso: cirugía de mamas, hormonización, etc. Según el último Protocolo se establece el ingreso al Programa mediante la solicitud de fecha y hora de consulta en la Cátedra de Psiquiatría del Hospital de Clínicas, aceptándose a los no usuarios del mismo, quienes deben pasar por el Dpto. de Registros Médicos-Admisión, donde se les otorga un número de registro y se les abre una historia clínica. Los costos de estos tratamientos son gratuitos para el usuario que posea carné de asistencia de ASSE o que sea ASSE-Fonasa. Los que poseen carné arancelado deben abonar el porcentaje del arancel correspondiente y los que son usuarios mutuales, como quien suscribe, son atendidos como PAGANTES y deberán abonar el arancel completo, indicándose que se debería gestionar ante la mutualista la financiación del tratamiento correspondiente. En mérito a ello es que se solicita ante las respectivas mutualistas que el tratamiento debido hasta el diagnóstico y una vez realizado éste, cuando se efectuara un Ateneo interdisciplinario con la presencia de todo el equipo de salud, a efectos de decidir el tratamiento más adecuado a la situación, que puede incluir que la persona sea candidata potencial a tratamiento quirúrgico de reasignación de sexo, tratamiento hormonal y tratamientos estéticos necesarios para los cuales harán falta los fármacos en cuestión, así como las prótesis, sea financiado por éstas. Cabe aclarar que en este caso están en juego derechos humanos fundamentales como el derecho a la vida, a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a

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la protección de la salud de las personas, que debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. No puede admitirse en análisis jurídico que un determinado servicio de salud se preste solamente para usuarios del sector público y no para otros del sector privado tratándose de derechos inherentes a la personalidad humana (artículos 72 y 332 Constitución), que impone ciertos deberes al Estado. Más aún si lo consideramos en el marco de un sistema integral de salud. El servicio de salud requerido para usuarios del sector privado sólo está al alcance de pacientes que económicamente lo pueden sostener de su propio bolsillo lo cual contradice lo establecido por el artículo 2º de la L. 18335, que consagra: “Los pacientes y usuarios tienen derecho a recibir tratamiento igualitario y no podrán ser discriminados por ninguna razón ya sea de raza, edad, sexo, religión, nacionalidad, discapacidades, condición social, opción u orientación sexual, nivel cultural o capacidad económica”. En la actualidad ya existen precedentes judiciales que si bien no refieren a procesos identitarios de personas trans, refieren a situaciones donde se negaba un tratamiento a alguien por su pertenencia al sector privado mientras en el público sí se prestaba, que logró que al día de hoy este tratamiento no se dé en forma aislada al solicitante que accionó judicialmente sino que éste se generalizara a todos los prestadores de servicios de salud sean privados o públicos. En sentencia que ya citamos, del 2 de octubre de 2009 ante el Tribunal de Apelaciones Civil de Segundo Turno, se resolvió condenar enérgicamente al MSP e intimar a que en un plazo de diez días le realizara al paciente el test de resistencia, que hasta ese momento sólo lo realizaba a los usuarios del sector público, lo cual aparejó posteriormente la decisión que todos los prestadores de servicios de salud lo tuvieran que hacer. Se condenó al MSP, sin ningún tipo de trámite previo, a que le hiciera al accionante el test de resistencia en un plazo no mayor de diez días bajo apercibimiento de aplicarle una multa de importante suma, si en ese plazo no lo hiciera, sentando un precedente importante para el país. Esto marca además la necesidad de formación en género apuntando precisamente a dejar de interpretar el derecho a la luz de la matriz heteronormativa. Como bien se dijo antes, las opiniones y posturas de cualquier profesional son, en parte, reflejo de lo que sucede en las sociedades. Dan cuenta de ambivalencias, contradicciones y procesos de transformación así como de resistencia a los cambios. Permiten afirmar que disponer de políticas públicas y orientaciones claras, en formación en género de los magistrados a través de la Suprema Corte de Justicia como superintendencia administrativa y por tanto jerarca del Poder Judicial, al igual que en la Facultad

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de Derecho de la Universidad de la República enfocada en el equipo docente y en la formación de los futuros operadores jurídicos, es fundamental. Son elementos claves para garantizar derechos. Deben “hacer carne” en los profesionales para que se traduzcan efectivamente en relaciones de un nuevo tipo, basadas en el respeto de las personas, y sus capacidades para tomar decisiones, donde no operen como única visión del mundo la clasificación de los cuerpos en correctos e incorrectos a través una noción de sexo que exclusivamente toma en cuenta la genitalidad como factor determinante. Otorgando por nexo de causalidad a este sexo genital un género determinado y una orientación sexual determinada. Resultando la heterosexualidad obligatoria como corolario, sin desnudar que este mentado nexo causal es meramente contingente, siendo las personas trans la prueba más irrefutable de ello. Estos procesos no son lineales ni están exentos de contradicciones. Muy por el contrario, las representaciones sobre las mujeres y los hombres, la sexualidad de unas y otros, la reproducción y la familia, la maternidad, la anticoncepción y el aborto o sobre la paternidad y la crianza atraviesan los modos de organizar diversos servicios y las prestaciones que se ofrecen a la población en esta materia, pero más específicamente forman parte de las lógicas que construyen las prácticas profesionales. El sexo como diacrítico diferenciador es un ideal regulatorio que nos normativiza y nos dice quién es una mujer y quién no. Uniendo el concepto de mujer al de madre como base de lo femenino. Construyendo así cuerpos puros, correctos, aceptados, al igual que formas de vestirse y comportarse ajustadas, volviéndolas algo natural, borrando así el trabajo social que las produjo y orientó, y traficándolas como si mágicamente provinieran o fueran expresivas de una anatomía genital específica. Se debe fijar un parámetro formativo que rompa la lógica de originales y copias. En realidad todos/as estamos trasvestidos en nuestras identidades genéricas y no hay una que sea más auténtica o natural que la otra. Los resultados permiten afirmar que la mirada debe estar puesta en los recursos humanos de los distintos servicios implicados y en que es necesario desarrollar un conjunto de estrategias para favorecer que las prácticas profesionales se organicen con base en principios éticos que protejan, promuevan y garanticen que las personas puedan encontrar en los servicios un espacio para ejercer sus derechos, sin discriminación de ningún tipo. La mayoría de estas formas anacrónicas de ver el mundo son las que ocasionan los problemas prácticos de aplicación de la Ley de Identidad de Género, Cambio de Nombre y Sexo Registral. Por lo cual no recomendaría una modificación legal sino un cambio formativo en los operadores jurídicos que marcaría una verdadera diferencia en el largo plazo.

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Unión Concubinaria

LEY 18246

Debemos comenzar estableciendo que esta norma nació como una manera de dar amparo a una serie de parejas heterosexuales y homosexuales que por diversas razones no podían acceder, o no lo hacían por filosofía de vida, a la unión matrimonial, falleciendo uno de sus miembros o produciéndose la separación, quedando en absoluto desamparo el miembro más débil. Pues la familia del causante se hacía de los bienes o quien tenía los mismos a su nombre despojaba a quien había sido su pareja. Se recurría por ello a la teoría del enriquecimiento sin causa y a la sociedad de hecho, institutos propios del derecho civil y comercial respectivamente, no del derecho de familia. Es fácil imaginar lo difícil de contener una situación familiar en institutos no creados a la medida. Y donde los concubinatos homosexuales eran directamente excluidos. Por ello se regula legalmente la unión concubinaria aunque no todas ellas. En realidad regula un tipo específico de unión dejando a la normativa anterior la efectivización de las otras. Las uniones reguladas son aquellas comunidades de vida o convivencia donde se produce el hecho de vivir con otra persona (elemento objetivo) y el ánimo de convivir (elemento subjetivo). Debe existir una relación afectiva de índole sexual que se pondrá de manifiesto por el cúmulo de elementos que rodean a los miembros de la pareja, el trato que los mismos se dan ante terceros, de la presentación que hacen como integrantes de una pareja y de la fama que de dicho trato surge. La misma reclama la “comunidad de lecho”, es decir la existencia

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entre los sujetos que lo integran de relaciones sexuales, “o al menos, la apariencia de ellas, dado el modo íntimo en que comparten la vida”. Esta relación no necesita ser pública, lo cual cobra mucha importancia en parejas homosexuales, quienes muchas veces no están visibilizados, no deseando hacerla conocer por todos. En cambio sí es esencial que la unión ininterrumpida sea de al menos cinco años además de estable, singular y exclusiva (que ésta no se mantenga en forma simultánea con otra vida concubinaria o con una vida matrimonial). La pareja puede conformarse como ya dijimos con personas de igual o diferente sexo. Existen una serie de impedimentos, como la falta de edad requerida. De verificarse la convivencia entre dos personas por motivos afectivos, de índole sexual, en las que una de ellas o ambas sean menores impúberes (niña menor de 12 años y varón menor de 14 años), la misma no reunirá los caracteres necesarios para resultar protegida por la ley. Por otro lado, si faltara el consentimiento de una de las personas convivientes, sea porque se empleara la fuerza para comenzar o mantener la situación de hecho, sea porque la persona se encontrase privada absolutamente de discernimiento y no se hallara en condiciones de manifestar una voluntad jurídicamente relevante, esa unión no generará los efectos que esta ley dispone. Tampoco pueden unirse quienes están enlazados entre sí por vínculos de parentesco consanguíneo o por afinidad, en línea recta, cualquiera sea el grado. Se encuentran impedidos asimismo los unidos por parentesco consanguíneo en línea colateral de segundo grado (hermanos). La infidelidad no constituye una violación de una obligación jurídica en este caso a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio. Tampoco constituye un obstáculo que impida la verificación de la figura regulada por la ley. Sólo en caso de que uno o ambos concubinos mantuvieran una relación afectiva de índole sexual con terceras personas, en forma simultánea a la concubinaria y con permanencia en el tiempo, verificándose una convivencia no exclusiva se afectaría una de las características exigidas por la ley al vínculo concubinario. No estarían dados en tal caso los caracteres necesarios para que se verifique la adecuación típica entre el supuesto de hecho reglado por la ley (unión concubinaria) y la situación fáctica. Conforme con la norma, dicha ausencia de adecuación no implicaría un incumplimiento de obligaciones legales, sólo determinaría la ausencia de configuración del instituto previsto. El reconocimiento judicial es la forma de hacer valer esta situación de hecho en la vida jurídica, e implica que luego de que la relación afectiva de índole sexual dura cinco años se puede solicitar ante un Juzgado de Familia mediante abogado que reconozca judicialmente por sentencia esta unión. Este reconocimiento tendrá efectos principalmente en la esfera patrimonial ya que si nunca se realizó puede entablarse aun después de fallecida la persona o sin el consentimiento de ésta para la

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referida gestión judicial si estuviese viva. Una vez verificada la situación de hecho consentida por los concubinos, la ley le asigna a la misma determinados efectos, y el reconocimiento judicial puede ser obtenido aun ante la expresa oposición de uno de los integrantes de la pareja. El exconcubino tiene la obligación de suministrar alimentos excepto cuando se condena por delito a la contraparte, o de existir una causa culpable (ejemplo violencia doméstica que no llegara a configurar delito). Dicha conducta de la parte acreedora deberá ser considerada por el juez al sentenciar en el juicio de alimentos. Esta pensión es sólo necesaria, excluyendo la posibilidad de que un exconcubino reclame una pensión congrua del otro (aquella que pretende mantener el nivel de vida que el beneficiario mantenía mientras estaba en pareja). El reclamo sólo prosperará si la parte demandante, independientemente de su sexo y del sexo de la parte demandada, no estuviera en condiciones de subsistir sin dicho auxilio pensionario. El presupuesto jurídico exigido para que la pensión alimentaria deba ser servida, consiste en que dicha contribución pensionaria resulte “necesaria para la subsistencia” del concubino reclamante. Esta obligación persiste durante un período subsiguiente, que: “no podrá ser mayor al de la convivencia”. Cesa la obligación que se impone al exconcubino si la contraparte contrae nupcias o si vive en unión concubinaria declarada judicialmente. Se generan además derechos específicos de tipo sucesorio, derechos de uso y habitación del hogar concubinario si la persona tiene por lo menos 60 años, ha vivido en los últimos diez años en forma ininterrumpida allí y no tiene medios propios suficientes para asegurar su vivienda (en el matrimonio no existe ningún requisito para este derecho, excepto haber permanecido allí un máximo necesario bajo ciertas circunstancias de dos años), además de los mismos beneficios que una cónyuge en materia de arrendamientos y que la cónyuge supérstite en cuestión de pensión de sobrevivencia (Seguridad Social -BPS-). Con el reconocimiento judicial del concubinato se solicita establecer el comienzo de la relación y qué bienes durante estos cinco años o más fueran obtenidos con el “esfuerzo común” o sea aquellos bienes que figuran como pertenecientes a un solo miembro de la pareja por ejemplo cuando ambos contribuyeron. Esto no implica que los dos deben tener un trabajo por igual redituable sino que puede ocurrir que una de las partes se encargue de labores exclusivamente domésticas sin percibir ingresos pero estar contribuyendo con el otro para que pueda desempeñar sus tareas con tranquilidad. Los bienes obtenidos con posterioridad a la sentencia se regirán en forma supletoria (si no se dispuso algo en contrario) por el régimen de bienes del matrimonio en todo lo que fuere aplicable, por el cual todo aquello ganado en forma onerosa o lo producido por el trabajo de cualquiera de los miembros o los frutos de bienes propios, etc., serán gananciales. Es de importancia que estas sentencias se inscriban en la Sección especial que existe para las mismas en la Dirección General de Registros (18 de Julio esquina Gaboto, Montevideo) a los efectos de darle oponibilidad ante terceros.

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Se pueden realizar convenciones concubinarias tratando de establecer un régimen distinto como la separación absoluta de patrimonios. La forma puede ser estableciendo en el reconocimiento judicial que los bienes logrados con esfuerzo común o sea concubinarios seguirán bajo la administración del miembro de la pareja que los adquirió y que ambos renuncian a cualquier reclamo ya que nada se deben mutuamente además de establecer que eligen de ahora en más cierto régimen de bienes por ejemplo la separación absoluta de patrimonios. Otros proponen que en instrumento privado o público antes del reconocimiento se establezca el régimen a adoptar y cuando se realice el trámite judicial se adjunte a la demanda, anexándolo de esta manera a la sentencia a dictarse, posteriormente inscripta para dar oponibilidad ante terceros. Es de suma importancia determinar qué sucede si uno de los concubinos estaba casado y no se divorció ni realizó disolución de la sociedad conyugal cuando surgen los efectos patrimoniales del reconocimiento de la reciente unión concubinaria. Una vez que la sociedad de bienes concubinaria queda constituida, se disuelve la sociedad conyugal que estuviera vigente entre uno de los concubinos y su cónyuge. El mismo efecto de cese del régimen concubinario, se produce respecto de otra sociedad de bienes concubinaria que uno de los concubinos tuviera vigente con una tercera persona. De esta manera se busca evitar un doble régimen de bienes actuando simultáneamente. Esa es la razón de que en forma expresa el artículo 6.2 de la norma analizada disponga: “En todos los casos los concubinos que inician el procedimiento deberán proporcionar al tribunal el nombre y domicilio de las personas cuyos derechos patrimoniales derivados de una sociedad conyugal o de otra unión concubinaria, puedan verse afectados por el reconocimiento…”. La unión concubinaria declarada se disuelve por la muerte de uno de sus integrantes, por la declaración de ausencia y por la disolución judicial. Esta última no necesita que se esgriman razones y produce entre otras cosas el cese del régimen concubinario legal (o disolución de la sociedad de bienes concubinarios). Dicha disolución debe ser inscripta en la Sección específica que al respecto funciona en la Dirección General de Registros antes nombrada. Para este trámite se debe previamente resolver la situación de guarda, tenencia, visita y alimentos de los hijos comunes menores de edad además de la situación alimentaria de los concubinos. Resta que tratemos a partir de las diferencias entre matrimonio y unión concubinaria qué vacíos hay en nuestro ordenamiento jurídico al respecto y al mismo tiempo qué sucede con las uniones matrimoniales del mismo sexo contraídas en el extranjero cuando sus integrantes pasan a residir en nuestro país. Por un lado se debe dejar claro que mientras el matrimonio es un acto solemne donde las personas no deben realizar trámites previos ni probanzas de alta complejidad, el concubinato es la comprobación judicial de un hecho social al cual la ley le otorga consecuencias y para el cual es necesario no sólo un proceso judicial largo y costoso sino la demostración de una serie de elementos. La ley regula un tipo específico de uniones dejando a la deficiente normativa anterior la efectivi-

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zación de las otras. Sin olvidar que por más común que sea un trámite judicial siempre está el alea de que la sentencia sea denegatoria si la prueba no es suficiente. Respecto a las uniones de personas del mismo sexo se debe analizar la situación a la luz de esta ley que regula uniones no matrimoniales cualquiera sea la identidad de género u orientación sexual de sus componentes además de la tradición jurídica de nuestro país. Durante décadas el Uruguay se caracterizó por respetar los derechos adquiridos y fundados en otros ordenamientos jurídicos. Un ejemplo claro de esto es lo que sucede con los matrimonios poligámicos que, si bien el Estado uruguayo los considera violatorios de su orden público internacional, reconoce todos los derechos emanados de esas uniones que no menoscaben el orden público internacional del país, como los filiatorios. La pregunta obligada sería saber qué sucede en el día de hoy cuando llega al país una pareja de personas del mismo sexo, en unión matrimonial celebrada en el extranjero. Si uno de los dos no trabaja, ¿se considera que quien se encuentra desocupado acredita sus medios de vida en sus trámites migratorios con el hecho de que su pareja sí posee trabajo, como sucede con las parejas heterosexuales en iguales condiciones? ¿Se inscribe su matrimonio en la Dirección General de Registro como se hace rutinariamente con las parejas de distinto sexo? ¿A sus hijos se les reconoce la filiación legítima y, por tanto, portan sus apellidos lo que les permite ir a la escuela sin problema? ¿Si estos menores son adoptados y deben regresar al país de origen donde se realizó la adopción para cumplir con las formalidades necesarias, lo pueden hacer sin dificultades? A diferencia de lo ocurrido con las parejas heterosexuales, cuando un matrimonio del mismo sexo llega al país, el o la integrante que no posee trabajo no puede acreditar sus medios de vida porque su cónyuge sí cuente con ellos; la inscripción del matrimonio le era denegada hasta hace poco tiempo en forma contumaz por la burocracia sin un mínimo pronunciamiento oficial que les habilite el acceso a la justicia; y a sus hijos no se les reconocen sus derechos filiatorios, por lo cual no portan sus apellidos. Esto último convierte a los hijos en personas indocumentadas que no pueden ir a la escuela y tienen grandes dificultades para salir del país. Deben realizar trámites con sus respectivos consulados durante meses sin tener la seguridad de que la salida no se frustrará. Si la salida del país es denegada, en los casos en que el proceso de adopción no ha concluido en el país de origen, esta situación impide cumplir con los trámites, con el riesgo de revocación. En aras de lograr un amparo judicial de un matrimonio celebrado en España entre dos hombres se solicitó su reconocimiento en Uruguay, ambos representados por la Dra. María del Rosario Sánchez y quien suscribe. En primera instancia se denegó el trámite por “improponible” (inadmisible), a pesar de que se estaba cercenando el derecho al debido proceso, limitándose el juez a una interpretación literal y restringida del orden interno (artículo 97 del Código Civil), de donde surge la

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heterosexualidad de nuestro matrimonio sin tomar en cuenta las nuevas normas y principios que se han integrado, creando una nueva conciencia jurídica universal. Aunque es indiscutible que dentro del territorio uruguayo no pueden contraer matrimonio dos personas del mismo sexo, los principios del ordenamiento jurídico se han nutrido y enriquecido con normas internas como las de unión concubinaria (que reconoce la unión de personas del mismo sexo) y la ley de identidad de género. En el plano internacional, nos encontramos con los principios de Yogyakarta (cuya denominación completa es Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género), que el Uruguay como estado parte debe cumplir y garantizar. El Principio Nº 2 regula los derechos a la igualdad y a la no discriminación y el Principio Nº 24, el derecho a formar una familia. Bajo la forma restrictiva en que el juez que denegó el trámite por “improponible” ve el derecho, sólo podría considerarse matrimonio aquel celebrado ante el Registrador de Estado Civil y entre dos personas que quieren ser marido y mujer, cerrándole la entrada a otros matrimonios con otra identidad sociojurídica, como por ejemplo uno celebrado ante una autoridad administrativa, o un matrimonio religioso celebrado en aquellos países que reconocen esos medios de contraer enlace. Por lo tanto, aunque la normativa de Derecho Internacional Privado acepta que el matrimonio se regule por la ley de la celebración, ampliando así el ámbito de dicha categoría, este juez denegó justicia a los comparecientes. Esta decisión fue apelada y el Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno decidió, por unanimidad, que no es “improponible” el reconocimiento judicial de un matrimonio celebrado en el extranjero entre personas del mismo sexo, y que el proceso lo seguirá otro juez ya que el primero prejuzgó la causa. Este fallo histórico fue seguido de un fallo definitivo de primera instancia (sentencia ejecutoriada al día de hoy, o sea con fuerza de cosa juzgada –verdad formal establecida– debido a que la apelación fue presentada en forma extemporánea por la fiscal) basándose en los argumentos que expresaremos seguidamente. En primer lugar se estableció el derecho de cualquier sujeto a solicitar un pronunciamiento del Poder Judicial sobre la validez y eficacia del matrimonio que contrajo con una persona del mismo sexo de acuerdo con la Ley de España, fundado en la incertidumbre jurídica que ello le apareja en diversos ámbitos de su vida laboral y de relación. Resolver la situación planteada con el pronunciamiento de una sentencia meramente declarativa se encuentra previsto en el artículo 11.3 del Código General del Proceso (CGP) y en el artículo 8º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) estableciendo el derecho de todo sujeto a comparecer reclamando ante un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, la tutela jurisdiccional del Estado.

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El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva incluye, entre otros, la libertad de acceso a los tribunales, el derecho a obtener una decisión justa alcanzada en un proceso con las garantías debidas, el derecho a reclamar el cumplimiento forzado del fallo, el derecho a un proceso público y sin dilaciones. La Justicia como servicio primario del Estado debe ser accesible a todos, o de lo contrario se desnaturaliza en los hechos el principio constitucional de igualdad expresado en el artículo 8 de la Constitución. En lo referente al Derecho aplicable al matrimonio contraído en el extranjero se dispuso con justicia que al tratarse de un matrimonio contraído en el Reino de España, con el cual Uruguay no tiene tratado, debe acudirse al apéndice del Código Civil, donde el artículo 2395 establece con meridiana claridad que la ley del lugar de la celebración del matrimonio rige la capacidad de las personas para contraerlo y la forma, existencia y validez del acto matrimonial. O sea que nuestro país está obligado a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable. Además que las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás estados, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público. Respecto de la Excepción de orden público internacional y su aplicación al caso concreto, invocando que este reconocimiento implicaría violentar las bases que sostienen la individualidad jurídica del Estado uruguayo resulta inaplicable. No puede ser evaluado este caso a la luz de nuestro derecho interno y lo establecido por el artículo 97 del CC, que es la ley nacional que regula la capacidad para contraer matrimonio en Uruguay, cuando el caso refiere a un matrimonio contraído en el Reino de España de acuerdo con las leyes y formalidades de aquel país. Debido fundamentalmente a que las categorías del Derecho Internacional Privado (DIPr) son más amplias que las del derecho interno, es decir, no corresponde asimilar la categoría matrimonio del derecho interno uruguayo con su homónima del DIPr (matrimonio contraído en el extranjero). Las categorías del DIPr son abiertas, precisamente porque deben confrontarse con las categorías de los ordenamientos jurídicos fundantes de las relaciones jurídicas extranjeras a calificar. El orden público “internacional” es esencialmente nacional o estatal: cada Estado determina autónomamente el contenido de su orden público. La actuación del mecanismo del orden público supone una comparación de la solución prevista por la ley extranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento jurídico del foro. En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y apelan al Derecho natural o al Derecho internacional. En cuanto a la relatividad en el tiempo, es consecuencia de la evolución que pueden sufrir las concepciones fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo.

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Incluso aunque no se produzcan modificaciones en el texto de las leyes, la concepción esencial de su contenido y su impacto en el orden público pueden evolucionar. Rige, en este sentido, un principio de actualidad, a cuyo tenor el contenido del orden público ha de ser estimado por el juez en el momento de dictar su decisión, aunque deban aceptarse excepciones por aplicación de los criterios del Derecho “intertemporal” (el respeto a los derechos adquiridos puede exigir que se tome en consideración el orden público tal y como se entendía en un momento anterior a aquel en el que se resuelve). Así, tenemos que antes de la aprobación de la L. 18246 y de la L 18620 era previsible que los jueces uruguayos consideraran que el carácter heterosexual del matrimonio constituía un principio del orden público internacional uruguayo, pero esta apreciación no puede permanecer estática en el tiempo. Más allá de la evolución que el tema ha tenido en el derecho comparado, no parece factible con posterioridad a la entrada en vigencia de las leyes referidas, sostener que la heterosexualidad de las parejas se pueda invocar como principio de orden público internacional, cuando Uruguay reconoce comunidades de vida mediante la normativa de las uniones concubinarias con apariencia de matrimonio (comunidad de mesa, techo y lecho) colocando en pie de igualdad parejas del mismo o distinto sexo. Esta situación, que marca un bienvenido avance en nuestra jurisprudencia, no deja de ser un caso aislado (en nuestro país la jurisprudencia es fuente material pero no formal de Derecho o sea los precedentes no son obligatorios), también expone el cuadro de menoscabo absoluto en el acceso a los derechos humanos y libertades fundamentales que sufren los individuos en razón de su orientación sexual o identidad de género en nuestro país y la necesidad imperiosa de la aprobación del Proyecto de Matrimonio Igualitario.

PROPUESTAS Y APORTES LEGALES PARA LA MAYOR EFICIENCIA DEL SISTEMA EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA LEY 18246 En lo referido a esta norma específicamente, debemos decir que si bien la misma no tiene la deseable perfección técnica, se ha encontrado la forma de que funcione en la vida práctica, no sin tropiezos pero que funcione al fin. Lo que sí deja al desnudo es cómo la ley como expresión suma de la voluntad del Estado hace distinciones no razonables entre personas por su orientación sexual o identidad de género que impiden a un enorme sector de la ciudadanía acceder a una gama de protecciones familiares consagradas a través del instituto del matrimonio. Por tanto si una persona es heterosexual podrá desplegar plenamente su personalidad en lo que refiere a elegir la estructura familiar que desee y tener una unión libre, o regularse por lo dispuesto en el régimen de uniones concubinarias o casarse. Estos tres estadios

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suponen distintas obligaciones y derechos en forma gradual. Sin embargo, si esa misma persona es homosexual, lesbiana o trans no tiene las mismas oportunidades, podrá exclusivamente recurrir al régimen de la unión concubinaria, ya que el matrimonio le es prohibido, considerándose en nuestro derecho como inexistente, puesto que se ve la nota de heterosexualidad como esencial en la noción de matrimonio. Pasemos a un análisis más filosófico sobre esta necesaria reforma del Código Civil uruguayo cuyo proyecto modificativo llamado “Matrimonio Igualitario” fue ingresado en la Comisión de Constitución y Código de la Cámara de Diputados en mayo de 2011. Si la idea de “sociedad” designa la conquista de un espacio en el cual se han cristalizado institucionalmente las relaciones de poder de un proyecto ordenador, de una voluntad que articula lo fáctico con lo normativo para conformar un dominio codificado y gobernable. Afortunadamente ningún proyecto puede alcanzar el sueño totalizador de englobar y domesticar todo fenómeno, relación o subjetividad al interior del “buen orden que instaura”. El caso límite de un proyecto ordenador cerrado, centrado y omnicomprensivo –las monarquías absolutistas, el Estado Total del fascismo italiano, las dictaduras militares latinoamericanas que padecimos– es tan sólo un anhelo que en última instancia resulta irrealizable por causa de la complejidad de una materia social sobre la cual se han sedimentado múltiples codificaciones y recodificaciones que no pueden ser completamente borradas. De ahí que la sociedad, o el poder que la rige y los actores que lo ejercen, pueden aspirar a lograr el soñado límite racional de una forma –unidad total–, pero se ve obligada a conformarse con la realidad operativa de una forma –unidad predominante–. De ahí también que todo “buen orden” está permanentemente amenazado por un exceso que rebasa su capacidad de control. Este exceso ubicuo que habita en el territorio mismo de la sociedad se conoce con el nombre de lo social: es el vasto territorio de fenómenos, identidades y “formas de vida” poco institucionalizadas, que rebasan, eluden o desafían los esfuerzos desplegados por el “buen orden” para codificarlos y someterlos. En términos muy similares, Caro Donolo dice que lo social es materia que se opone a las formas institucionales, aunque ello no significa que carezca de formas. Para él, “lo social es lo cotidiano, la conversación continuadamente interrumpida y retomada entre los miembros de la sociedad. Lo social es identidad, sentido, organización de la experiencia: “vida”, mientras que “la sociedad es lenguaje cristalizado en semánticas y pragmáticas, valores, normas, mitos y ritmos”. Además, para este autor también hay un intento de codificación y domesticación de lo social por parte del “buen orden”, en tanto “la racionalización y socialización hipertróficas producen una grandiosa obra de remoción y desplazamiento de lo social. Más que reprimir, se trata de domesticar, administrar”. Lo social podría ser considerado entonces como un suplemento que la sociedad difícilmente logra absorber completamente en sus ámbitos institucionales. Se pue-

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de pensar, por ejemplo, en vanguardias artísticas, o en formas novedosas de relacionamiento de pareja que ni coinciden con la cultura social predominante ni son plenamente administrables en las redes de los saberes de instituciones públicas y privadas (por el registro civil, la iglesia, etc.) como ocurría hasta hace poco con las uniones concubinarias en la actualidad legisladas y amparadas vía legal. También cabría considerar las “formas de vida “introducidas en las primeras etapas de las experiencias hippie, feminista o el activismo en diversidad sexual, o en las transgresiones al “buen orden” en general. En este sentido, el territorio de lo social, como una suerte de periferia interna y ubicua de toda sociedad, más amplia o más reducida en los distintos casos, constituye un espacio de experimentación desterritorializado de pulsiones innovadoras que día a día aparecen bajo las narices del poder. Es allí donde pueden ir surgiendo y agrupándose los francotiradores, los que se enrolan en una guerrilla anónima y empecinada en conquistar pequeños espacios o microclimas alternativos en los cuales anidar, y en el proceso de este accionar, ir tejiendo y destejiendo cotidianamente segmentos de sociedad, retículos capitales de la cultura política y aspectos del sentido común dominante que permitan ver a los individuos excluidos como sujetos pertenecientes al ser humano capaces de instalar agenda política hasta ahora considerada de segunda clase o “derechos “ menores. Una consecuencia de esta perspectiva es el reconocimiento de algo sencillo pero importante: los límites de la sociedad ya no coinciden, o al menos no coinciden necesariamente, con los límites de lo social. Por una parte, se dice que lo social es el espacio ubicuo de lo alternativo, y la sociedad el espacio conspicuo de lo institucionalizado. En tal caso, la sociedad aparecería como anfitrión de lo social. Pero, por otra parte, ¿qué es la sociedad, si no un archipiélago de relaciones de poder cristalizadas en relaciones, identidades, prácticas y rutinas institucionales que surgen como islas en el mar de lo social? En este segundo caso, la sociedad no es más que una domesticación espacial, temporal y determinada de una materia maleable, es lo resultante de un trabajo sobre la materia de lo social. Se descubre así una paradoja que sorprende al observador: la fragilidad de lo diferente que se esfuerza por sobrevivir ante los acechos del poder viene acompañada por una cierta fragilidad o inseguridad del orden, que se esfuerza por sobrevivir ante las oleadas rebeldes e innovadoras del mar de lo social. Lo social no sólo excede la finitud de un orden inaugurado por una voluntad de poderío, por un proyecto racionalizador microscópico que se ha convertido en sociedad, sino que, además, el espacio institucional del orden mismo comienza a ser invadido imperceptiblemente por procesos capilares que ningún proyecto puede programar o abarcar en forma exhaustiva. ¿Es la sociedad la que absorbe por vía del transformismo a estos colonos no plenamente domesticados, o es acaso el revés, que lo social va erosionando la codificación institucional del poder? Y aunque existiese una programación transformista como estrategia del poder, ¿acaso no se va modificando también la identidad de ese programa en el proceso de absorción de lo nuevo? Como ya se adelantó más arriba, lo social bien podría ser un territorio de gestación de sociedad, de creación de segmentos de sociedad. Ahora se puede

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agregar: lo social también podría ser un territorio de gestación de estrategias de resistencia conducentes a formas alternativas de hacer sociedad. Por ello es que nuestra propuesta es que gestemos sociedad, transformemos el programa predominante del “buen orden” en búsqueda de una sociedad más igualitaria en un sentido efectivo con una real posibilidad de elegir la forma de vida y estructura familiar que optamos para nuestro desarrollo pleno siendo necesario para ello la unión de los agentes que desde la diversidad sexual operan, haciéndolo sin mezquindades y egoísmos inútiles.

HACER SOCIEDAD La distinción sociedad-lo social pone en la mira de lo posible el potencial emancipatorio que puede surgir desde el interior del poder, a pesar del cerco del control opresivo y, en ocasiones, también represivo que tiene el “buen orden” alrededor de sus rebeldes impenitentes. La política de los espacios designaría un tipo de accionar estratégico de actores sociales que intentan eludir y revertir la exclusión social y consiguiente atrofia del fortalecimiento o crecimiento autónomo de una sociedad civil, a la vez que designaría un accionar que trata de eludir los frenos e inhibiciones que el sentido común imperante impone a lo nuevo. Trabaja en el hacer surgir alternativas en lugares donde no se las esperaba, en los rincones poco controlables por el poder establecido como la vívida Marcha por la Diversidad que en la actualidad constituye la segunda movilización más importante del país. Es en esos poros que se va tejiendo el plural de discursos de las voces de los que han sido privados de ésta, cuando se van nombrado las cosas innombrables, se van configurando solidaridades, afirmando posiciones y pensando pautas de acción. Intentando agarrar por sorpresa al sentido común, operando una suerte de desplazamiento de los terrenos convencionales de lucha, de formación de identidades sociales, culturales o políticas: habituados al paradigma estatal de la política, y a nociones centradas y cerradas de la totalidad social, los detentadores del poder tienden a esperar las resistencias a su dominio en terrenos establecidos por dicho modo de pensar la sociedad. La política de los espacios intenta construir un espacio de lo civil allí donde el acoso trata de estrangular toda autonomía: intenta construir “buenos órdenes” luchando al interior mismo del poder. En países como Chile, Argentina, Brasil o Uruguay, donde las dictaduras militares lanzaron ofensivas para desestructurar los espacios institucionales de intercambio y de lucha social, las fuerzas sociales fueron tomadas con la guardia baja y quedaron sin capacidad de respuesta: no conocían otra forma de operar. Pero al poco tiempo se comenzaron a generar respuestas invisibles: obras de teatro, lecturas de poesías donde se podía criticar el orden imperante a través de lenguajes altamente metafóricos, formación de circuitos universitarios

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underground ante el control del contenido curricular y debates que la formación académica institucional no estaba preparada ni dispuesta a ofrecer. En resumidas cuentas, estas respuestas invisibles constituían intentos por aprovechar espacios neutrales, avivándolos socialmente para intervenir-protestar-ventilar frustraciones ante la ausencia de arenas públicas institucionalizadas que permitiesen hacerlo. Estas respuestas primitivas conducen a innovaciones y transformaciones duraderas sólo en la medida que los fenómenos constitutivos de la diversidad de lo social trascienden una existencia que depende de su habilidad para escapar o eludir los cánones de domesticación impuestos por el “buen orden” de la sociedad. La posibilidad de hacer sociedad a partir de tales fenómenos emerge de lo social en el momento en que el escape deviene resistencia. Vale decir, en el momento en que ya no se conforman tan sólo con eludir el poder para sobrevivir en sus márgenes, y deciden enfrentarlo en luchas que buscan afirmar tanto las identidades o “formas de vida” alternativas como asimismo los espacios u órdenes necesarios para su desenvolvimiento. En otras palabras, es muy cierto que algunas trasformaciones pueden ser forjadas a través de un permanente nomadismo en el plano de lo social, especialmente en lo que respecta a la cultura y sentido común de una sociedad, pero para lograr la permanencia de “colonias” de lo alternativo, en algún momento las pulsiones rebeldes deben conformar saberes estratégicos que animen a nuevas voluntades de poderío para conquistar espacios acotados, para modificar segmentos de sociedad siendo el componente normativo formal esencial en ese camino Por ello en esta vía de consagrar identidades o “formas de vida” alternativas por las cuales el Movimiento de Diversidad Sexual lucha, el Matrimonio Igualitario es una piedra angular que democratiza derechos al ampliar las esferas individuales de libertad que no sólo atañe a los directamente involucrados sino que indirectamente repercute en todos los componentes de una sociedad en esta constante construcción de la misma que proponemos.

POLÍTICA Y SOCIEDAD Aquí se plantea la posibilidad de pensar luchas democráticas relativamente autónomas entre sí, luchas acotadas que no dependen de la transformación global del poder en una sociedad como condición previa y necesaria para su factibilidad. Se abandonan las estrategias clásicas de lucha total dadas por la burguesía en la revolución francesa, proponiendo derribar todo un régimen imperante para pensar su transformación desde su interior Con ello no se pretende negar que las formas de ejercicio del poder en una sociedad tienden a articularse en una matriz general, vale decir, a inscribirse en una codificación estratégica de éste. Tampoco se pretende negar la importancia del referente estatal o de los actores partidarios en la determinación de los contornos de un terreno político. Antes bien, se trata de explorar formas de hacer sociedad –y por qué no también de hacer política–. Ello contribuirá a dar un estatuto político a formas de intervención social que se ubican fuera del espacio clásico de la política (Estado, partidos), y que pretenden llevar a

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cabo transformaciones democráticas bajo el signo de la autonomía, bajo el signo de la ley generada por la actividad efectiva de hombres y mujeres. Esta política de los espacios también responde a una desconfianza hacia los proyectos globales en torno a la transformación del Estado y la sociedad privilegiando en cambio lo relativo, o los segmentos y los espacios acotados, antes que lo absoluto. Una de las cuestiones, eminentemente política, es la necesidad de superar los peligros de una veta potencialmente desmovilizadora, como asimismo las trampas resultantes de una desconfianza dogmática hacia los proyectos de transformación global y la política partidaria en general. El riesgo de la paralización de la acción, en gran medida, a incomprensiones resultantes de la forma en que se ha encarado la crítica de valores absolutos o transcendentales y de sistemas cerrados. Toda vez que se caiga en el error de pensar la idea nietzscheana del ocaso de los ídolos como final catastrófico de todo valor en vez de como recomposición de valores en clave no platónica, no trascendental, surge el problema del descreimiento en la pertinencia de una obligación de la efectividad de un accionar colectivo. Se trataría de una relativización en exceso, que termina negando toda alternativa social colectiva. Ello debe ser repensado cuidadosamente ya que nuestra propuesta parte del punto opuesto y en cómo el accionar colectivo de la sociedad civil organizada puede visibilizar temas innombrables como el proyecto de matrimonio igualitario y así legitimar legalmente todas las estructuras familiares y no sólo algunas. En cuanto a la actitud hacia la política, el repliegue hacia un cierto movimientismo, hacia una posición de búsqueda de transformaciones locales y de resultados concretos a través de la iniciativa y la participación de los propios interesados en esos cambios, que actúan en grupos pequeños o en núcleos acotados al interior de movimientos más amplios, ha permitido revalorizar formas de ejercicio de la democracia directa y de la autonomía en el plano de la vida cotidiana. La efectividad de estas acciones ha puesto en evidencia la distancia existente entre la gente común, con sus necesidades y problemas inmediatos, y los profesionales de la política, convirtiéndose este tipo de organizaciones y sus propuestas en puentes eficientes de comunicación que cuentan con la complejidad suficiente en su desarrollo como para la investigación de problemas, elaboración de propuestas, canalización de demandas y conducción de una lucha en forma continua. Esto, para bien o para mal, significa que la legitimidad del terreno de la acción político-partidaria no debe ser tildada mecánica y dogmáticamente como inadmisible. Pero este reconocimiento sólo puede ocurrir a condición que la tradición político-partidaria revise y modifique sustancialmente sus propias orientaciones, tanto para ponerse a la altura de los requerimientos de la época como para desmontar la barrera de desconfianza que la aleja de los nuevos sujetos, iniciativas y movimientos sociales. Ello implicaría, entre otras cosas, que ningún proyecto de transformaciones generales puede ser pensado con base en una propuesta monológica, homogeneizada por las aspiraciones de un grupo, clase, partido o movimiento que se proclama a sí mismo portador del deseo libertario y conductor de las tareas libertarias del archipiélago de identidades, formas de vida o modalidades de resistencia

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a la dominación. La utopía racionalista de emancipación humana total a través de un único partido o movimiento, en un único golpe de mano capaz de revolucionar la vida cotidiana, se ve obligada a ceder el paso a un abanico de utopías libertarias locales que conllevan luchas permanentes y conquistas potencialmente reversibles, cohesionadas al interior de un proyecto basado en el principio de articulación que respete a lo diferente antes que en una fusión que reduzca la diferencia a una identidad de lo uno o lo mismo. Por ello nuestra aspiración a que el matrimonio igualitario sea considerado y aprobado por todos los partidos representativos de todos los sectores de la sociedad que en principio han dado claras y positivas señales al respecto. Se trataría de una política partidaria fundada en una microfísica de utopías que imprime un matiz relativizador a las viejas tesis de la política total, desmoronándose poco a poco toda ambición de canalizar o gobernar en forma unidireccional el plural de focos desde donde se generan demandas de reformas parciales, pulsiones contestatarias o luchas libertarias. Esto implica, como se puede apreciar, una incorporación de las racionalidades acotadas o saberes especiales al terreno del pensamiento y la acción político-partidaria. Una voluntad política que acepte esta revisión radical de sus orientaciones debe impulsar las movilizaciones autónomas que se generan en los bolsones y rincones que las pretensiones panópticas de la mirada del poder no logra controlar plenamente pues es allí donde las nuevas voluntades contestatarias van surgiendo. Al mismo tiempo, debe aprovechar y expandir este potencial transformador proponiendo proyectos de articulación horizontal y ofreciéndose como espacio, canal y medio para la continuidad de la lucha.

REPENSANDO EL “DERECHO A LA IGUALDAD” Siguiendo al Maestro Cassinelli Muñoz, nuestra Constitución en la Sección sobre Derechos, Deberes y Garantías establece más que una enunciación de derechos, una enumeración de bienes humanos. La realidad muestra al ser humano en situaciones fácticas de interés satisfecho (“goce”) o insatisfecho. La satisfacción del interés se define como goce de un bien, empleando esta palabra en el sentido de los penalistas cuando hablan del “bien jurídico protegido” y no en el sentido de los civilistas cuando aproximan o identifican el concepto con el de cosas o con el de derecho. Entre estos bienes humanos, hay algunos que han merecido protección jurídica, configurándose así las situaciones jurídicas de interés legítimo en el goce del bien o de derecho subjetivo en el goce del bien que, por esa circunstancia, queda calificado como “bien jurídico”. Por otra parte, entre aquellos bienes humanos se destacan algunos que se consideran esenciales a la naturaleza humana, cuya insatisfacción sería inhumana, y

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que por ende, enfocado el ser humano como persona en sentido jurídico, dan nacimiento a la categoría jurídica de derechos subjetivos inherentes a la personalidad humana (artículo 72 Constitución). A su vez, entre aquellos bienes humanos que nuestra Constitución reconoce como jurídicamente protegidos en virtud de una fuente supraconstitucional (artículos 72 y 332) y que no podría dejar de reconocerlos sin infringir el jus cogens internacional, el artículo 7º de la Constitución enuncia de ellos: la vida, el honor, la libertad, la seguridad, el trabajo y la propiedad. Adviértase que esa enunciación no es de derechos sino de bienes humanos y como tal debe ser interpretada. Es decir, que estamos hablando de la vida, no del derecho a la vida, del honor, no del derecho al honor, de la libertad como posibilidad de opción, no del derecho a la libertad, de la seguridad, no del derecho a la seguridad, y así sucesivamente. Por lo tanto, cuando la segunda oración del mismo artículo 7º de la Constitución prevé la privación “de esos derechos”, se refiere a los únicos derechos mencionados en la primera oración del artículo, esto es, al derecho a ser protegido en el goce de la vida, al derecho a ser protegido en el goce del honor, etc.”. Debemos saber que también existen los derechos subjetivos perfectos, absolutos, no limitables, o “derechos subjetivos inmunes a la potestad legislativa” como el derecho a la igualdad (artículo 8º de la Constitución). En la Constitución uruguaya, al haberse consagrado expresamente la distinción entre derecho subjetivo o derecho perfecto y el interés legítimo como una categoría de situación jurídica subjetiva distinta, separable del derecho subjetivo, obliga a tomar también en sentido técnico las referencias que en la sección Derechos, Deberes y Garantías hay a las palabras “derecho subjetivo” o “derecho” y entender por consiguiente que nuestro derecho positivo consagra los derechos humanos como derechos en sentido técnico y no como intereses legítimos frente al Estado”. De esta manera tenemos frente a cada ser humano titular de derechos subjetivos, del otro lado, a los obligados –posición jurídica correlativa a la de derecho subjetivo– y entre esos obligados puede aparecer la persona jurídica Estado. Pero a su vez esta primaria conclusión de que existen derechos subjetivos en el sentido técnico contra el Estado, y no sólo contra los otros habitantes, debe ser complementada con una observación especial importante y es que según la misma Constitución, el legislador ordinario –es decir en definitiva también el Estado, pero el Estado a través del ejercicio de la función legislativa formal y no cualquier otro acto del Estado– es competente, tiene potestad expresamente atribuida para definir los límites concretos de los derechos fundamentales y por consiguiente frente al legislador no hay una delimitación precisa del alcance de los derechos fundamentales que permita decir que la ley ordinaria no tiene potestad para recordar o privar del goce de un derecho fundamental en determinados casos. Por ello frente al Estado administrador el derecho fundamental es siempre un derecho subjetivo, en cambio cuando se trata de ejercicio de la potestad legislativa limitadora o reguladora del ejercicio de los derechos fundamentales, la posición en la que se encuentra el individuo o el grupo social titular del derecho fundamental individual o colectivo de que se trate, es una situación de interés legítimo en cuanto tiene como

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correlativo, al otro lado de la relación jurídica, no una obligación sin una potestad limitadora o reguladora. Ahora la situación cambia si nos encontramos frente a los derechos subjetivos perfectos –que en nuestra Constitución resultan excepcionales– donde el Estado legislador carece de potestad reguladora o limitadora, en cuyo caso no resulta procedente el procedimiento de la declaración de inconstitucionalidad sino que directamente, ante la carencia de potestad limitadora por parte del legislador, su ejercicio es de un poder inexistente y por consiguiente puede ser calificado como ineficaz y no como inválido. El derecho subjetivo perfecto lo es tanto frente al Estado administrador como ante el Estado legislador. Pues bien si entrecruzamos los dos ejes tratados en este trabajo visualizamos cómo en nuestro ordenamiento jurídico la igualdad es un principio que conforma la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho limitando y vinculando al poder legislador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar. No puede admitirse en análisis jurídico que determinadas estructuras familiares sean contempladas a través del instituto del matrimonio y otras no en función de la orientación sexual o identidad de género de sus integrantes lo cual violenta el derecho subjetivo perfecto de la igualdad. Situación que ocurre desde la entrada en vigencia del Código patrio en 1856 y que todos hemos aceptado pasiblemente sin muchas veces siquiera percatarnos de la discriminación directa que se practicaba del propio ordenamiento, cuestión que se ha puesto sobre la mesa por la intensa y larga actividad de las organizaciones del Movimiento de Diversidad Sexual al punto de que hoy ya no se conforman con las posibilidades de existir en los márgenes permitidos de la sociedad sino que quieren y proponen transformar la misma en estas políticas de espacios democratizando efectivamente derechos en condiciones de igualdad sustantiva. Con esto queremos decir que ya no podemos referirnos al matrimonio como la unión monógama heterosexual sino como la unión monógama de dos personas sin importar su orientación sexual o identidad de género debiéndose sustituir todas las expresiones que refieren a hombre y mujer por otras de tipo ambiguo; que la pensión congrua pueda ser percibida por cualquiera de los integrantes de la pareja especialmente cuando se contempla la situación de las personas trans que poseen una situación similar a la que poseían las mujeres décadas atrás de absoluta exclusión del mercado de trabajo además de otras vulnerabilidades que provocan circunstancias de marginación; que en referencia al régimen filiatorio debe estar contemplada la situación de las parejas lesbianas donde una de sus integrantes puede mediante inseminación concebir y su cónyuge querer considerarse jurídicamente progenitor siendo éste un hijo matrimonial con un consentimiento libre e informado expresamente plasmado por escrito en lo que denominamos “acuerdo expreso” por parte del cónyuge que no concibió evitando además la judicialización de la situación a la cual las parejas heterosexuales no tienen que someterse, y por último la consiguiente modificación del impuesto orden de los apellidos cuando tenemos dos mamás o dos papás, por ejemplo, y por supuesto sin hacer distinciones

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discriminatorias nuevamente. Proponer la disolución del vínculo matrimonial por sola voluntad de cualquiera de los cónyuges. Si bien parecen cuestiones complejas el verdadero planteo es si nos aventuraremos a realizarlo o preferiremos permanecer impávidos en una sociedad que excluye familias y menoscaba las esferas de libertad de los individuos con base en consideraciones de orientación sexual o identidad de género más aun cuando de acuerdo con las anteriores reflexiones se está solicitando en última instancia que se cumpla con el Derecho, con un principio rector, la igualdad.

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Trabajo Sexual

LEY 17515

Esta norma define en su artículo 1º como trabajador sexual a toda persona mayor de 18 años de edad que ejerza la prostitución, recibiendo a cambio una remuneración en dinero o en especie, estando inscripto en el Registro Nacional del Trabajo Sexual (expidiendo un carné a cada trabajador) y poseyendo el carné sanitario con los controles al día. Dicha inscripción puede ser voluntaria: en Montevideo la persona se presenta ante la Dirección Nacional de Policía (Avda. San Martín 2676 - Tel. 209 16 26 Central - Fax 209 70 99 politec@adinet.com.uy ) y en el interior, en las correspondientes Jefaturas Departamentales, con el respectivo certificado de salud que la habilite para el trabajo sexual. O puede ser de oficio cuando ejerza el trabajo sexual sin estar inscripta. Esta inscripción conlleva que la persona debe someterse a controles sanitarios que incluyan exámenes clínico y paraclínico según lo previsto por el Ministerio de Salud Pública, lo cual se comprobará con el carné sanitario expedido por éste en forma gratuita que acredite el adecuado control de su estado de salud. La ausencia del referido carné sanitario vigente implicará incurrir en infracción y quien durante un año no documente su concurrencia a control sanitario será eliminado de oficio del Registro. Cada trabajador está obligado a comunicar todo traslado de localidad y lugar de trabajo donde desarrolla su actividad: en Montevideo, ante la Dirección Nacional

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de Policía Técnica, y en el interior, en Jefaturas de Policías Departamentales, dentro de los cinco días del traslado. La prostitución no puede ser ejercida en cualquier lugar. En cada departamento del país la Intendencia Municipal, en coordinación con las autoridades sanitaria y policial, previa consulta a la organización de trabajadores sexuales del departamento si existiese, establecerá zonas en donde se podrá ofrecer el trabajo sexual. Las zonas estarán perfectamente delimitadas en cuanto a áreas geográficas y horarios, teniendo en cuenta el número de trabajadores sexuales, de modo que no afecte la sensibilidad de las familias de la vecindad ni resulte lesivo para niños o adolescentes teniéndose presente las realidades y formas de convivencia de cada localidad. No pudiendo habilitarse zonas donde existan institutos de enseñanza. Cuando el comercio sexual es desarrollado en forma reglamentaria la actividad es lícita y por el solo hecho de ésta, nadie puede ser pasible de detención alguna por parte de la autoridad policial. Sin embargo la violación de cualquiera de las disposiciones de la presente ley por parte de los trabajadores sexuales o de los propietarios de los establecimientos comerciales habilitados para el ejercicio del trabajo sexual será castigada con multa de 5 unidades reajustables (UR) a 100 UR, sin perjuicio de la configuración de otros hechos delictivos. Los prostíbulos deberán cumplir con las normas de seguridad social, al igual que con las municipales, laborales y del Ministerio de Salud Pública que se encuentren vigentes y las que la presente ley en análisis o la reglamentación determinen. En cuestión de derechos se supone que la atención a las personas que ejerzan el trabajo sexual comprenderá, asimismo, los aspectos de educación y promoción de salud, con énfasis en la profilaxis de las enfermedades de transmisión sexual. En cada una de las capitales departamentales debería de existir según la previsión legal, a disposición de los trabajadores sexuales y de quienes soliciten información, un equipo interdisciplinario formado por médico, nurse o auxiliar de enfermería y asistente social. En la órbita del Ministerio de Salud Pública funciona la Comisión Nacional Honoraria de Protección al Trabajo Sexual, que brindará asesoramiento a los trabajadores sexuales sobre sus derechos y deberes, apoyándolos en cualquier acción legal que tienda a protegerlos contra cualquier forma de explotación. Aspectos éstos que son ampliamente positivos como previsión legal pero que en los hechos son casi tierra de nadie, ya que si bien esta Comisión Nacional Honoraria existe nunca se logra la concurrencia de todos sus integrantes, siendo inoperante, no contando con cifras oficiales, ni brindando asesoramiento alguno, lo cual perjudica profundamente una centralización de denuncias y amparo a los vulnerados. Por otro lado permite el acceso a los beneficios de la Seguridad Social vertidos por el BPS, lo que implica que a cada trabajadora o trabajador sexual afiliado como

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empresa unipersonal en un primer tiempo y hoy como monotributista en la actualidad le corresponden los siguientes beneficios cuando se encuentran activos: cobertura de salud (mutualista o Salud Pública - ASSE) para el titular y para los hijos menores a cargo o mayores con discapacidad, lentes y prótesis de uso terapéutico, licencia por enfermedad, requiriendo la presentación de las constancias médicas correspondientes y su certificación por parte de los técnicos del organismo (durante el período en que se encuentra con licencia por enfermedad no realiza aportes al BPS, pero sí suma a efectos de una futura jubilación), subsidio transitorio por incapacidad parcial (hasta por tres años), asignación familiar de cumplirse las condiciones establecidas en la normativa vigente, atendiendo a hogares de menores recursos. Y se benefician como pasivos de: jubilación común: con 60 años de edad y 30 de trabajo, a las mujeres se les reconoce un año de trabajo por cada hijo (por tanto, con 27 años de trabajo y 3 hijos es como si tuvieran 30 de trabajo), jubilación por edad avanzada (70 años de edad y 15 años acreditados de trabajo, o 69 años de edad y 17 años acreditados de trabajo, o 68 años de edad y 19 años acreditados de trabajo, o 67 años de edad y 21 años acreditados de trabajo, o 66 años de edad y 23 años acreditados de trabajo, o 65 años de edad y 25 años acreditados de trabajo), jubilación por incapacidad física (en caso de enfermedad la gerencia de salud del organismo determina la existencia de la imposibilidad y el grado de la misma), cobertura de salud para sí y para los hijos menores a cargo o mayores con discapacidad, si era beneficiario en actividad, subsidio especial por inactividad compensada (para el caso de desocupación mayor a un año, en personas con 58 años de edad y 28 años de servicio, como mínimo), préstamos sociales, préstamos para compra de audífonos, lentes de contacto y prótesis terapéuticas, en caso de fallecimiento del afiliado, el/la esposo/a, concubino/a y los menores a cargo o mayores con discapacidad tienen derecho a pensión y a un subsidio por expensas funerarias, turismo social y acceso a soluciones habitacionales, etc. A pesar de los extensos beneficios plasmados en el papel, en principio para todos los trabajadores sexuales en pie de igualdad con cualquier otro trabajador y de los esfuerzos del Banco de Previsión Social (BPS) coordinando con distintas organizaciones que tratan de cerca la realidad de los y las trabajadores/as sexuales, aprobando en este marco una serie de disposiciones que han significado la vanguardia del país a nivel de toda Latinoamérica. Estos trabajadores/as deben estar amparados en lo establecido por la L. 17515 y RD 42-2/2009 que en su artículo 1º dice: “…declarar aplicable en lo pertinente el régimen establecido en la RD 45-18/1995 de 5 de diciembre de 1995 a todas las personas sin distinción de género autorizadas a ejercer el trabajo sexual en los términos, condiciones, requisitos y obligaciones” establecidas en la anteriormente referida ley (L. 17515), además de que en su numeral tercero dispone: “Para reconocimiento de servicios anteriores y para todos los aspectos relacionados al cómputo jubilatorio se tendrán en cuenta las normas generales en la materia y especialmente el cumplimiento de aquellas disposiciones reglamentarias requiriéndose la prueba de la inscripción de la gestionante del beneficio en los registros y controles del Ministerio de Salud Publica y/o del Ministerio del Interior como meretriz”. Muchos trabajadores/as permanecieron siempre fuera de la reglamentación legal por toda la estigmatización que implica a la luz de nuestra sociedad desempeñarse

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en el comercio sexual, careciendo por ende de la documentación requerida. En particular si tomamos en cuenta que la L. 17515 es una norma relativamente reciente, de 2002, y que en el caso de los trabajadores masculinos ni siquiera recibían el beneficio de lo establecido en las resoluciones del ‘95 siendo sólo amparados en la actualidad. Por tanto no encontraban los mínimos estímulos para tratar de vencer la barrera de la marginación a la que estaban sometidos. Existen muchos trabajadores/as que comenzaron su vida laboral en los años ‘80 estando al día de hoy para retirarse, o excluidos del mercado sexual por diversas razones de edad, salud, etc, sin encontrar forma alguna de respaldo en la reglamentación dada, convirtiéndose en su caso en una dolorosa letra muerta. A pesar de que el 5 de octubre de 2010 se presentó el Primer Documento de Propuestas (“Ámbito para la Inclusión y la Formalización del Trabajo”) en el cual el Ministerio de Economía y Finanzas, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Industria y Energía, el Ministerio de Desarrollo Social, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, la Dirección Nacional de Aduanas, y DGI, con una serie de organizaciones de la sociedad civil y bajo la coordinación del BPS, se dispusieron lineamientos especiales para sectores de trabajadores excluidos del Sistema de Seguridad Social. Que luego la normativa habilitó a los beneficios como trabajador/a sexual activo/a y en el futuro como pasivo/a aportando como una empresa unipersonal y dado que los costos que conllevaba no estaban al alcance de todos/as se siguió trabajando por el objetivo de una forma contributiva más accesible. Presentándose así el Anteproyecto de la modificación del Decreto199/007 hoy vigente, estableciendo a los servicios sexuales como monotributistas (tributo que gravará la realización de actividades empresariales de reducida dimensión económica y se aplicará en sustitución de las contribuciones especiales de seguridad social (los aportes al BPS) y de todos los impuestos nacionales (IRPF y demás recaudados por la DGI)). Aún estos trabajadores siguen desamparados, a tal punto que no existe un solo trabajador sexual jubilado, ni registrado aportando ante el BPS. Esta institución ya en el numeral 4) de la Resolución Nº 45-18/1995 decía: “también se aplicarán las normas generales en todo lo que tenga que ver con las contribuciones especiales de Seguridad Social que genere o haya generado este tipo de actividad”, expresando seguidamente en el numeral 7º que quien solicite el reconocimiento de servicios anteriores hasta el 31/03/96, abonará “los aportes devengados de conformidad con el principio de la congruencia, pudiendo hacerlo al contado en cuyo caso no se le aplicarán multas ni recargos o mediante el amparo al régimen establecido en la L. 16694”. Evidencia así la intención de poder canalizar esta compleja temática más aun si consideramos la RD Nº 9-10/2010 del 8/04/2010 ampliando la RD Nº 42-2/2009 del 17/12/2009 al disponer: “la no aplicación de multas y recargos para los trabajadores sexuales que se presenten a declarar servicios hasta el 30/06/2010”. Pero surge la falta de amparo legislativo que excepcione del régimen estricto de la L. 17515 a estos trabajadores a quienes se les hace imposible fácticamente acreditar sus recaudos. Por ello es menester encontrar una forma en que el interesado pueda aportar lo debido por los años de ejercicio sin haber realizado contribución alguna pero que

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recién al día de hoy se pueden reglamentar e inscribir en el Registro correspondiente y así llevar adelante los controles pertinentes. En caso contrario seguiríamos marginándolos y permitiendo que haya ciudadanos de clase A y clase B, ya que hay personas que pueden enfrentar la realización de los aportes respectivos pero no las formalidades de años atrás en que la estigmatización los invisibilizaba, o directamente no podían acceder a ellos.

PROPUESTAS Y APORTES LEGALES PARA LA MAYOR EFICIENCIA DEL SISTEMA EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA LEY 17515 Como ya viéramos existen una la serie de elementos que la reglamentación del trabajo sexual consagra pero que no ve su correlativo en la realidad fáctica. Por un lado en lo referente a quienes ya abandonaron el comercio sexual y no encuentran amparo alguno en la legislación. Debiéndose aprobar una excepción legal para quienes comenzaron el ejercicio del trabajo sexual antes de 2002 y en el día de hoy tienen la edad requerida para jubilarse pero debido a una imposibilidad normativa, ya que durante la mayoría de su vida laboral no existía amparo legal alguno (recién en el año 2002 surge la norma que da amparo al comercio sexual y en el 2009 llega tardíamente la extensión del acceso a los derechos de la Seguridad Social para trabajadores masculinos o trans), no pueden acceder a una jubilación en este momento, careciendo de aportes y de forma de acreditar los requisitos formales exigidos, tales como el registro debido, carné sanitario vigente, etc. Debe considerarse la posibilidad cierta de que gran parte de esta demanda no tenga posibilidades de realizar aportes aun sin recargos y multas, concediendo mediante amparo legislativo además de una excepción al cumplimiento de lo preceptuado por la L. 17515 para acceder a la jubilación, un tipo especial de pensión no contributiva, siguiendo los criterios de las pensiones en general (ingresos mínimos para la supervivencia del núcleo familiar) y las circunstancias especiales del trabajo sexual, que conlleva un mayor deterioro físico y expulsión temprana del mismo, sin necesidad de acreditar aportes. Más si tomamos en cuenta que en los últimos años fueron casi nulas las tareas de difusión de los derechos de los trabajadores sexuales y por tanto de implicarlos en el empoderamiento de los mismos. En caso contrario seguiríamos marginándolos y permitiendo que haya ciudadanos de clase A y clase B, ya que hay personas que pueden enfrentar la realización de los aportes respectivos pero no las formalidades de años atrás en que la estigmatización los invisibilizaba, o directamente no podían acceder a ellos . Cabe agregar que sería muy útil que se modificara la conformación legal de la Comisión Nacional Honoraria de Protección al Trabajo Sexual, de modo que con un muy bajo quórum pueda operar, evitando el problema de su inoperancia, ya que

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jamás se presentan todos sus integrantes, brindándole partidas presupuestales a los efectos de que cumpla con sus cometidos, tales como brindar asesoramiento a los trabajadores sexuales sobre sus derechos y deberes, apoyándolos en cualquier acción legal que tienda a protegerlos contra cualquier forma de explotación. Encabezar desde esta campaña informativa sobre derechos y amparos reglamentarios y cómo hacer uso de ellos, situación que, de ser exitosa, logrando que el “ser” de la realidad y el “deber ser” normativo no tenga un divorcio irremediable, nos permitiría incluso manejar cifras oficiales a los efectos de desarrollar políticas públicas focalizadas. Medidas que irían de la mano, serían la implementación efectiva de los equipos interdisciplinarios formados por médico, nurse o auxiliar de enfermería y asistente social que atenderían a las personas que ejerzan el trabajo sexual, en lo relativo a los aspectos de educación y promoción de salud, con énfasis en la profilaxis de las enfermedades de transmisión sexual. Es importante mencionar que los trabajadores sexuales son víctimas de múltiples agresiones, que muchas veces incluso acaban con sus vidas. Sin embargo al respecto el Ministerio del Interior no distingue en el momento de manejar cifras, a las mujeres trans, clasificándolas como hombres solteros, lo cual nos impide visualizar con claridad estas situaciones con excepción de casos de profunda notoriedad como los ocurridos en el año en curso –2012 – con el asesinato de tres mujeres trans que ejercían la prostitución. Por otro lado se dan situaciones en la interna de las fuerzas policiales, principalmente en el interior del país, que no llegan a constituir delito pero sí irregularidades de procedimiento sancionables a través de medidas disciplinarias. Circunstancias de difícil denuncia ya que no ameritan una denuncia penal judicial sólo restando la petición calificada bajo el amparo del artículo 318 de la Constitución. Para la cual hay meses de instrucción administrativa y con suerte incierta. Siendo recomendable que existiera una dependencia de recepción de denuncias a través de medios escritos, digitales, telefónicos, vía fax, etc., que se encargue de instruir o seguir estos procedimientos, mediante un monitoreo particularizado y exclusivo en esta materia lo cual ayudaría a sanear las propias fuerzas policiales.

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Adopción Modificativa del Código de la Niñez y Adolescencia

LEY 18590

En primer lugar debemos dejar en claro quiénes son los menores que pueden ser adoptados. Se debe haber producido la separación definitiva entre quien será adoptado y su familia de origen entendiéndose por tal la situación donde no resulta posible mantener al niño, niña o adolescente en su familia biológica. El juez con competencia en materia de familia hará lugar a la separación de la misma y dispondrá otras formas de inserción familiar, procurando evitar la institucionalización y prefiriendo aquellos hogares que le permitan salvaguardar sus vínculos afectivos. A tales efectos podrá disponer, entre otros, en orden preferencial, la inserción en una familia para su adopción seleccionada por los equipos competentes del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay, la inserción en hogares de acogida, tenencia por terceros y finalmente la integración a un hogar institucional que ofrezca garantías para su adecuado desarrollo. Una vez otorgada la inserción en una familia para su futura adopción debe transcurrir al menos un año de tenencia en la familia adoptante, en condiciones favorables a su desarrollo integral. Además de que el niño, niña o adolescente debe prestar su consentimiento. Si no fuere capaz de hacerse entender de ninguna forma, prestará su consentimiento el defensor del mismo, que se le designará a tales efectos. Es importante destacar que tratándose de niños, niñas o adolescentes con capacidad diferente el Estado se compromete, a través de sus diversos servicios, a asegurar la atención integral de los mismos en forma gratuita, derecho que se mantendrá cualquiera sea la edad de la persona adoptada.

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Deberá existir la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos. Siendo órganos encargados de realizarla los juzgados con competencia en materia de familia por las siguientes causales: I. La pierden ipso jure (o sea por el solo hecho de acaecer en la realidad las siguientes circunstancias): 1- si son condenados por el delito de proxenetismo contra sus hijos, 2- si son condenados con pena mayor o hasta dos años por delitos contra la persona de uno o varios de sus hijos y 3- si son condenados dos veces con pena de hasta 24 meses de prisión por delitos contra la vida de uno o varios de sus hijos. II. La podrán perder (en el caso de que alguna de estas causales se produjeran en la realidad fáctica, deberían ser alegadas por quienes corresponda ante el juez competente y será éste bajo la regla de la sana crítica y atendiendo como fin superior el interés del menor quien decida si la misma constituye motivo suficiente para que la madre o padre respectivo pierda la patria potestad que hasta el momento ejercía): 1- si fueran condenados a pena mayor o hasta dos años por delitos que no atentaran contra la vida de sus hijos, 2- si por dos veces fueren condenados por sustitución, ocultación, atribución de falsa filiación o paternidad, exposición o abandono de niños, o en el caso de mendicidad, 3- si fueran condenados por dos veces a pena de hasta 24 meses por delitos en los que concurrieron con sus hijos, 4- los que fueran de los casos anteriores favorecieran o estimularan la corrupción de menores, 5- si por sus costumbres depravadas o escandalosas, ebriedad habitual, malos tratos o abandono de sus deberes, pudieran comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de sus hijos , aun cuando esos hechos no cayeren bajo la ley penal, 6-si durante un año han hecho abandono culpable de los deberes inherentes a su condición de padres, no prestando a sus hijos los cuidados y atenciones que les deben, y 7- cuando hicieran abandono de sus hijos y a juicio del INAU sea posible la inmediata adopción plena, comprobando que los padres biológicos rehúsan el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en términos tales que hacen presumir el abandono definitivo o cuando no se conociere quiénes son los padres y éstos no comparecieren a hacerse cargo de sus deberes en el término de quince días, luego que hubieren expuesto al niño, abandonándolo en lugar público o privado. Conviene dejar mención que cabe la posibilidad de que los progenitores del menor den su consentimiento para que el mismo sea entregado en adopción. Este consentimiento no tendrá validez si se otorga para la separación definitiva del hijo de su familia biológica cuando el bebe está por nacer o dentro de los treinta días de su nacimiento en consideración de la vulnerabilidad emocional de la madre. Sólo será válido el consentimiento fuera de las situaciones antes mencionadas si es prestado ante un juez con el asesoramiento necesario y en conocimiento de las consecuencias que ello implicara.

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Como vemos la disponibilidad de un menor para adoptar implica un proceso judicial específico que acarrea un tiempo considerable por lo cual es menester contratar un abogado de preferencia especializado en temas de familia y diversidad sexual por el enfoque que este informe pretende. Una vez que tenemos claro cuándo los menores pueden ser adoptados, es momento de enfocarnos en quiénes están en condiciones de ser adoptantes. Pueden adoptar personas en forma individual, el nuevo cónyuge o concubino del padre o madre del hijo habido dentro de matrimonio o habido fuera del mismo reconocido del otro cónyuge o concubino, y parejas en unión concubinaria o matrimonial: I. Si la adopción fuera por parte del nuevo cónyuge o concubino del padre o madre del hijo habido dentro del matrimonio o habido fuera del matrimonio reconocido del otro cónyuge o concubino, ésta será posible siempre y cuando el niño, niña o adolescente haya perdido todo vínculo con el otro progenitor. En este caso, quien ejerce la patria potestad sobre el niño, niña o adolescente adoptado por su pareja, continuará en su ejercicio. Esta adopción sólo podrá llevarse a cabo una sola vez, respecto al niño, niña o adolescente. II. Si los adoptantes son una pareja (más de uno según la ley) deben ser cónyuges o concubinos. No regirá esta prohibición para los esposos divorciados y para los exconcubinos siempre que medie la conformidad de ambos y cuando la guarda o tenencia del niño, niña o adolescente hubiera comenzado durante el matrimonio o concubinato y se completara después de la disolución de éste. Ninguno de los cónyuges o concubinos puede adoptar sin el consentimiento expreso del otro, salvo que estuviere impedido de manifestar su voluntad o que exista sentencia de separación de cuerpos. Cuando nos referimos a concubinato nos referimos al regulado por la L. 18246 según la cual la pareja mantiene una unión de lecho, mesa y techo, dando la apariencia de matrimonio, durante un lapso de cinco años ininterrumpidos con reconocimiento judicial del mismo. Tratándose de cónyuges o concubinos, deben computar al menos cuatro años de vida en común lo cual produce una enorme duda jurídica si estos cuatro años son computados dentro de los cinco años previos y necesarios para el reconocimiento judicial o son cuatro años extra posteriores al reconocimiento judicial. III. Todo adoptante o adoptantes deben tener al menos 25 años de edad, con quince años más que el niño, niña o adolescente a adoptar. Por motivo fundado y expreso el Tribunal podrá otorgar la adopción aun cuando alguno de los adoptantes no alcanzaren la diferencia de edad con el adoptado o adoptada, reduciéndola hasta un límite que admita razonablemente que éste pueda ser hijo de los adoptantes. Quien sea adoptante debe saber que existiendo uno o más integrantes de la familia de origen (los progenitores, abuelos o abuelas, tíos o tías, hermanos o hermanas u

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otros integrantes de la familia ampliada), con quien el adoptado tuviere vínculos altamente significativos y favorables a su desarrollo integral, la adopción sólo podrá realizarse si éstos se obligan al respeto y preservación de este vínculo. Para ello se deberá acordar un régimen de visitas. Si no existiere acuerdo, previo a dictar sentencia, el Tribunal establecerá un régimen de visitas que se regulará conforme a las necesidades del adoptado y se adecuará o, en su caso, se suspenderá, si ese vínculo dejara de ser favorable o cambiaran las circunstancias de hecho. En lo que respecta al camino procesal y procedimental debemos considerar los institutos de la separación definitiva y pérdida de la patria potestad. Para determinar si corresponde decretar la separación definitiva del niño, niña o adolescente de su familia de origen y su inserción en una familia alternativa con fines de adopción, se seguirá el proceso extraordinario (es algo más breve que un proceso ordinario ya que cuenta o debería contar con audiencia única y no varias como sucede comúnmente), debiendo en todos los casos designar defensor o curador si correspondiere y escuchar al niño, niña o adolescente, a sus progenitores y a las personas que hasta la fecha se han encargado de su cuidado, así como -si fuera posible- a otros integrantes de su familia hasta el tercer grado de consanguinidad. La novedad la constituye que la sentencia sobre el tema que acoja la separación definitiva de la familia de origen, dispondrá la pérdida de la patria potestad si el niño, niña o adolescente se encontrara sujeto a la misma. Esto es de suma importancia ya que antes eran dos procesos independientes. Este resumen de instancias judiciales responde a un cambio sustantivo. Durante décadas en Uruguay existían dos tipos de adopciones: las simples, por las cuales no se rompían los lazos con los padres biológicos y podían realizarlas personas solteras, sin generar lazos filiatorios. Las consecuencias eran terribles cuando el adoptante fallecía, ya que su hijo adoptivo no tenía ningún derecho, ni siquiera sucesorio, por lo cual podía llegarse a reinsertarlo en su familia biológica o institucionalizarlo. La situación era peor en los casos de parejas del mismo sexo donde el miembro no adoptante luego de años de desarrollar un rol de padre o madre ve como es desmembrada su familia sin tener derecho alguno sobre su hijo. En segundo lugar estaban las legitimaciones adoptivas, sólo aptas para parejas casadas por las cuales sí se generaban lazos filiatorios plenos y el menor adoptado adquiría social y jurídicamente los derechos que cualquier hijo o hija. A nivel procesal cuando se realizaba una adopción simple el camino indicado era la separación definitiva pero en las legitimaciones adoptivas además de la separación definitiva se necesitaba la perdida de la patria potestad de los progenitores. La adopción deberá ser promovida ante el Juzgado Letrado de Familia del domicilio del adoptante. Se seguirá el procedimiento voluntario (implica que no existe una contraparte que litigue), notificándose al INAU. En caso de oposición a la adopción el proceso será contencioso aplicándose las normas del proceso extraordinario (ya explicado supra). El juez diligenciará las pruebas ofrecidas y las que juzgue convenientes interrogando a los peticionantes y al niño, niña o adolescente en su caso. Previamente al dictado de la sentencia, será oído preceptivamente el Ministerio Público.

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Con el testimonio de la sentencia ejecutoriada que autorice la adopción, la parte solicitante efectuará la inscripción del niño, niña o adolescente en la Dirección General del Registro de Estado Civil como hijo inscripto fuera de término. En la partida correspondiente no se hará mención alguna del juicio, sin perjuicio de señalar el número y fecha del oficio judicial presentado que dio lugar a la inscripción. Su texto será el corriente en dicho instrumento. Si los adoptantes fueran de estado civil casados, se inscribirá como hijo habido dentro del matrimonio y se realizará también la anotación pertinente en la libreta de organización de la familia de modo idéntico a la de los hijos habidos dentro del matrimonio. Si en cambio el o los adoptantes no fueran de estado civil casados, se inscribirá como hijo reconocido por los mismos. Cuando el adoptante fuere de estado civil viudo o fuera exconcubino de una persona fallecida a la fecha de la sentencia y la tenencia con fines de adopción hubiere sido conferida a ambos por la Sede Judicial, podrá ser inscripto como hijo de esa unión, siempre que resultare fehacientemente acreditado que tal fue la voluntad expresa de ésta antes de su disolución. El testimonio de la sentencia se archivará en forma, dejándose constancia de haberse efectuado la inscripción mencionada. . Realizada la adopción los vínculos de filiación anterior del niño, niña o adolescente se sustituirán por los vínculos de filiación adoptivos a todos sus efectos, sin perjuicio de mantener vínculos regulares con su familia de origen o parte de ella, según explicamos antes. La adopción tendrá efectos constitutivos sobre el estado civil del niño, niña o adolescente objeto de la misma, quien se reputará en adelante con los mismos derechos y deberes que si hubiera nacido del o los adoptantes. No olvidemos que este instituto es de excepción, teniendo como finalidad garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a la vida familiar, ingresando en calidad de hijo, con todos los derechos de tal, a una nueva familia. Una vez planteado el funcionamiento legal y la intención del legislador a este respecto debemos marcar un problema grave de la norma en las palabras del Dr. Juan Andrés Ramírez: “es que la L. 18590 prevé que los apellidos del adoptado pasaran a ser el del “padre adoptante” y el de “la madre adoptante”, lo cual parecería suponer que la adopción sólo puede ser efectivizada por una pareja formada por un hombre y una mujer”. Es cierto que la propia ley se ocupa de relativizar la disposición relativa a los apellidos, al prever que puede convenirse otro sistema, cuando el menor es adolescente y remata: “La sentencia que autorice la adopción dispondrá el o los nombres y apellidos con que será inscripto el adoptado”. O sea que en última instancia será el juez el que establezca los apellidos, pudiendo apartarse del criterio de los apellidos del “padre” y “madre” adoptantes. Sin embargo es un error que sigue produciendo suspicacias siendo aconsejable su modificación inmediata.

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PROPUESTAS Y APORTES LEGALES PARA LA MAYOR EFICIENCIA DEL SISTEMA EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA LEY 18590 Esta ley debería ser enmendada respecto de su articulado, donde en las palabras del Dr. Juan Andrés Ramírez: “La L. 18590 prevé que los apellidos del adoptado pasarán a ser el del “padre adoptante” y el de “la madre adoptante”, siendo un error que sigue produciendo suspicacias y por tanto aconsejable su modificación inmediata. A su respecto proponemos una redacción ya incluida en el Proyecto de “Matrimonio Igualitario” que ingresó a la Comisión de Constitución y Código de Cámara de Diputados en mayo de 2011, el cual dispone: “Sustitúyase el artículo 27 en la redacción dada por la L. 18590 del Código de la Niñez y Adolescencia (del Capítulo VII, I-De la Filiación de la L. 17823) por los siguientes: “27. (Del nombre).1. El hijo habido dentro del matrimonio llevará los apellidos de sus padres en el orden que ellos opten expresamente. En caso de no hacer uso de esta opción supletoriamente se determinará por sorteo. 2. El hijo habido fuera del matrimonio inscripto por ambos padres, llevará los apellidos de éstos en el orden que los mismos determinen expresamente siendo dispuesto supletoriamente por sorteo si no hicieran uso de la opción precedentemente establecida. 3. El hijo habido fuera del matrimonio inscripto por uno solo de sus padres llevará los dos apellidos de éste. Si el mismo no tuviere segundo apellido el niño llevará como primero el de quien lo está reconociendo seguido de uno de uso común. 4. El hijo habido fuera del matrimonio que no es inscripto por ninguno de sus padres, llevará igualmente el apellido de quien lo concibió, de conocerse y otro de uso común bajo orden optativo. 5. El hijo habido fuera del matrimonio cuyos padres se desconocen, inscripto de oficio, llevará dos apellidos de uso común seleccionados por el Oficial del Registro de Estado Civil interviniente. 6. Los apellidos de uso común serán sustituidos por el de los padres que reconozcan a su hijo o sean declarados tales por sentencia, debiendo recabarse a tales efectos la voluntad del reconocido que haya cumplido los trece años de edad (artículo 32).

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7. El hijo habido fuera del matrimonio inscripto por un familiar del niño, llevará dos apellidos, uno de uso común, seleccionado por el familiar interviniente y otro de quien lo concibió en orden optativo. 8. En los casos de adopción, el hijo sustituirá sus apellidos por los de los adoptantes en el orden que éstos opten. De ser adoptado por una sola persona sustituirá solamente uno de los apellidos, siguiendo las reglas previstas en los numerales precedentes. Si el adoptado fuese adolescente podrá convenir con el o los adoptantes por mantener uno o ambos apellidos de nacimiento. La sentencia que autorice la adopción dispondrá el o los nombres y apellidos con que será inscripto el adoptado. Salvo razones fundadas, se conservará al menos uno de los nombres asignados al niño o niña en la inscripción original de su nacimiento”.

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CONCLUSIONES GENERALES

En este informe diagnóstico consideramos haber dado un claro panorama del funcionamiento de las normas que otorgan derechos a la diversidad sexual y la detección de sus problemas prácticos de aplicación más frecuentes como piso para desarrollar estrategias que solucionen y faciliten el acceso a estos derechos ya consagrados legalmente y visibilicen aquellos para los cuales aún no hay respuestas legislativas. Siempre tomando en cuenta que los derechos subjetivos en el sentido técnico también existen contra el Estado, y no sólo contra los otros habitantes. No puede admitirse en análisis jurídico que el acceso a los derechos dependa de la identidad sexual y/u orientación sexual, y a esa consagración efectiva se enfocan estos esfuerzos. En las recomendaciones de cambio de la legislación nacional o de adopción de políticas públicas específicas que planteamos. Creemos humildemente que podemos contribuir a colocar sobre la mesa una serie de elementos de debate no considerados aún, de fuerte sustento jurídico que apuntan a la consagración efectiva de la inclusión social y un acceso a la justicia en pie de igualdad. Sin que la norma sea menoscabada bajo la excusa de su “malformación” técnica cuando en realidad operan una serie de valores y principios morales de sus aplicadores. El Estado de derecho se sostiene sobre una serie de valores esenciales dentro de los cuales está la igualdad. Derecho que debe ser defendido a ultranza ya que marca un límite para el Estado, ya sea en su actuar administrativo, judicial y legislativo, a la misma vez que un deber. No olvidemos que nuestro país está comprometido según el Pacto de San José de Costa Rica a tomar todas las medidas necesarias y de cualquier índole que lleven a efectivizar un verdadero acceso a la justicia, en pie de igualdad, bajo el criterio de la no discriminación y a través de un debido proceso.

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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA Normas jurídicas - Ley de Lucha contra el Racismo, la Xenofobia y la Discriminación (L. 17817) - Ley de Institución Nacional de los Derechos Humanos (L. 18446) y su mod. L. 18806) - Ley de Identidad de Género, cambio de nombre y sexo registral (L. 18620) - Ley de Unión Concubinaria (L. 18246) - Ley de Trabajo Sexual (L. 17515) - Ley de Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva - (L. 18.426) - Ley modificativa del CNyA – Adopción – (L. 18590) - Ley de Acoso Sexual (L. 18561) - Ley de Prescripción de los Créditos Laborales (L. 18091) - Ley de Libertad Sindical (L. 17940) - Ley de Protección de Datos Personales y Acción de “Habeas Data”(L. 18331) - Ley de Derecho de Acceso a la Información Pública (L. 18381) - Código Civil Uruguay

Libros -- Ámbito por la inclusión y la formalización del trabajo, Primer documento de propuestas, 5 de octubre de 2010 (BPS, DGI, MIDES, Aduanas, MEF, MEC y Ministerio del Interior). -- Benjamín Arditi, “El deseo de la libertad”, “Una Gramática posmoderna para pensar lo social“, Criterio, Edic. Paraguay , 1989. -- Cassinelli Muñoz , en Perspectivas...op Cit. Pag. 284. -- Cassinelli Muñoz, Responsabilidad del Estado por lesión de Interés Legitimo , en Cuarto Coloquio- Contencioso de Derecho Publico. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, Ed. Nueva Jurídica , Montevideo, 1998, Pag. 12 . -- Cassinelli Muñoz, Protección en el goce de los bienes humanos fundamentales y acción de amparo en Revista del Colegio de Abogados, Tomo XXVI, Noviembre de 1993, Pag. 5 y ss. -- Cassinelli Muñoz, Protección en el goce.. cit. Pag. 11. -- Cassinelli Muñoz, En Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus Garantías en Cuadernos, Segunda Serie, Nº 13, ED. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1990, Pag. 186 y ss. -- Estudio sobre Estigma y Discriminación hacia Personas viviendo con VIH, Proyecto PAF A, UNAIDS PROGRAMME ACCELERATION FUNDS. Informe Final Soc, Ana Sosa Ontaneda. Montevideo, octubre 2011. -- Gamarra, Jorge (2004) Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XVI, 3º edición, FCU, Montevideo. -- Informe 2010, Profesionales de la salud y salud sexual y reproductiva, Estudios sobre perspectivas, valores y practicas. Observatorio Nacional en Genero y Salud Sexual y Reproductiva en Uruguay, MYSU. -- Lorenzo Sánchez Carnelli, Las situaciones subjetivas, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004, Pag. 42-45. -- Tarigo, Enrique (2004) Lecciones de Derecho Procesal, Tomo II Es. Abaco, 3º ed. FCU. Montevideo. -- Vescovi, Enrique y otros Código General del Proceso, Tomo I, Es. Ábaco.

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APÃ&#x2030;NDICE NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Ley Nº 17.817 LUCHA CONTRA EL RACISMO, LA XENOFOBIA Y LA DISCRIMINACIÓN El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: Artículo 1º.- Declárase de interés nacional la lucha contra el racismo, la xenofobia y toda otra forma de discriminación. Artículo 2º.- A los efectos de la presente ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o ejercicio de violencia física y moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico, discapacidad, aspecto estético, género, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. Artículo 3º.- Créase la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación. Artículo 4º.- Dicha Comisión tendrá por objeto proponer políticas nacionales y medidas concretas para prevenir y combatir el racismo, la xenofobia y la discriminación, incluyendo normas de discriminación positiva. Artículo 5º.- A esos efectos, será asimismo competencia de la Comisión Honoraria: A) Analizar la realidad nacional en materia de discriminación, racismo y xenofobia, elaborar informes y propuestas con respecto a dichos temas, y plantear al Poder Ejecutivo la creación de normas jurídicas específicas o modificación de las ya existentes en su área de competencia. B) Difundir los principios contenidos en el literal J), del artículo 6º del Decreto-Ley Nº 10.279, de 19 de noviembre de 1942, y en los artículos 149 bis y 149 ter del Código Penal, normas concordantes y complementarias, así como los resultados de los estudios y propuestas que formule y promueva. C) Monitorear el cumplimiento de la legislación nacional en la materia. D) Diseñar e impulsar campañas educativas tendientes a la preservación del pluralismo social, cultural o religioso, a la eliminación de actitudes racistas, xenofóbicas o discriminatorias y en el respeto a la diversidad. E) Elaborar una serie de estándares que permitan presumir alguna forma de discriminación, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre los hechos resultantes en cada caso.

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F) Recopilar y mantener actualizada la información sobre el derecho internacional y extranjero en materia de racismo, xenofobia y toda otra forma de discriminación; estudiar esos materiales y elaborar informes comparativos de los mismos. G) Recibir y centralizar información sobre conductas racistas, xenofóbicas y discriminatorias; llevar un registro de las mismas y formular la correspondiente denuncia judicial si eventualmente correspondiere. H) Recopilar la documentación vinculada a sus diferentes objetivos. I) Brindar un servicio de asesoramiento integral y gratuito para personas o grupos que se consideren discriminados o víctimas de actitudes racistas, xenofóbicas y discriminatorias. J) Proporcionar al Ministerio Público y a los Tribunales Judiciales el asesoramiento técnico especializado que fuere requerido por estos en los asuntos referidos a la temática de su competencia. K) Informar a la opinión pública sobre actitudes y conductas racistas, xenofóbicas y discriminatorias o que pudieren manifestarse en cualquier ámbito de la vida nacional, especialmente en las áreas de educación, salud, acción social y empleo; provengan ellas de autoridades públicas o entidades o personas privadas. L) Establecer vínculos de colaboración con organismos nacionales o extranjeros, públicos o privados, que tengan similares objetivos a los asignados al presente instituto; intercambiando especialmente la información relativa a las conexiones internacionales entre los distintos grupos. M) Proponer al organismo competente, la celebración de nuevos tratados sobre extradición. N) Celebrar convenios con organismos y/o entidades públicas o privadas, nacionales o internacionales, para el más eficaz cumplimiento de los cometidos asignados. O) Promover la realización de estudios, concursos e investigaciones relacionadas con sus competencias. P) Discernir un premio anual a favor de la persona o institución que se haya destacado en la lucha contra el racismo, la xenofobia y toda otra forma de discriminación. Artículo 6º.- La Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación estará integrada por siete miembros designados de la siguiente manera: A) Un representante del Ministerio de Educación y Cultura, que la presidirá. B) Un representante del Ministerio del Interior. C) Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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D) Un representante del Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP). E) Tres representantes designados por el Presidente de la República, entre las personas propuestas por organizaciones no gubernamentales que cuenten con conocida trayectoria en la lucha contra el racismo, la xenofobia y toda otra forma de discriminación. Artículo 7º.- La Comisión podrá crear Comisiones departamentales y locales que funcionarán conforme a las normas reglamentarias que dictará la propia Comisión Honoraria. Artículo 8º.- Los integrantes de la Comisión Honoraria durarán dos años en sus funciones, pudiendo ser reelectos. En caso de sustitución, permanecerán en sus funciones hasta que asuma el sustituto, excepto en caso de incapacidad o renuncia. Artículo 9º.- El Ministerio de Educación y Cultura suministrará la infraestructura y los recursos humanos necesarios para el funcionamiento de la Comisión Honoraria, de acuerdo a la organización que establezca el Poder Ejecutivo en el decreto reglamentario. Artículo 10.- Asimismo, constituirán recursos de la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación y en la forma dispuesta por las normas pertinentes se destinarán exclusivamente para el más eficaz cumplimiento de sus cometidos, los siguientes: A) Los recursos provenientes de aportes internacionales que el Estado le autorice. B) Los recursos provenientes de organizaciones no gubernamentales. C) Las herencias, legados y donaciones que se realicen a favor de la institución y que sean aceptados por el Poder Ejecutivo. D) Todo tipo de aporte o contribución en dinero o en especie proveniente de entidades oficiales o privadas, incluyendo colectas públicas. E) Bienes que le asignen por ley. F) Frutos civiles y naturales de los bienes que le pertenezcan. Artículo 11.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley en un plazo máximo de ciento veinte días contados desde el día siguiente al de su promulgación. Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, en Montevideo, a 18 de agosto de 2004.

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Ley Nº 18.446 INSTITUCIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS CREACIÓN El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: CAPÍTULO I CREACIÓN Artículo 1º. (Creación).- Créase la Institución Nacional de Derechos Humanos (INDDHH), como una institución del Poder Legislativo, la que tendrá por cometido, en el ámbito de competencias definido por esta ley, la defensa, promoción y protección en toda su extensión, de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y el derecho internacional. Artículo 2º. (Autonomía).- La INDDHH no se hallará sujeta a jerarquía y tendrá un funcionamiento autónomo no pudiendo recibir instrucciones ni órdenes de ninguna autoridad.

CAPÍTULO II COMPETENCIA Artículo 3º. (Efectos de las resoluciones).- Las resoluciones de la INDDHH tendrán el carácter de recomendaciones y, consecuentemente, no podrán modificar ni anular actos administrativos o jurisdiccionales. Artículo 4º. (Competencia).- La INDDHH será competente para: A) Proponer la suscripción, aprobación, ratificación, adhesión e implementación de tratados internacionales relacionados con derechos humanos. B) Proponer la denuncia de tratados internacionales que a juicio de la INDDHH sean violatorios de los derechos humanos. C) Promover la adopción de las medidas que considere adecuadas para que el ordenamiento jurídico y las prácticas administrativas e institucionales se armonicen con los instrumentos internacionales relacionados con derechos humanos en los que el Estado sea parte. D) Emitir opiniones y recomendaciones sobre los informes que el Estado se proponga presentar o que hubiere presentado a los órganos encargados del contralor internacional de las obligaciones contraídas por el Estado, en virtud de tratados internacionales relacionados con derechos humanos y sobre las observaciones que dichos órganos internacionales de contralor hubieran emitido respecto de los informes del Estado.

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E) Colaborar con las autoridades competentes en los informes que el Estado deba presentar a los órganos encargados del contralor internacional de las obligaciones contraídas por el Estado, en virtud de tratados internacionales relacionados con los derechos humanos. F) Realizar, con el alcance y extensión que considere pertinente, estudios e informes sobre la situación nacional, departamental o zonal, relacionados con los derechos humanos, sobre derechos humanos especialmente considerados y sobre cuestiones específicas relacionadas con los derechos humanos. G) Recomendar y proponer la adopción, supresión o modificación de prácticas institucionales, prácticas o medidas administrativas y criterios utilizados para el dictado de actos administrativos o resoluciones, que a su juicio redunden en una mejor protección de los derechos humanos. H) Emitir opiniones, recomendaciones y propuestas sobre proyectos de ley o propuestas de reformas constitucionales relacionados con los derechos humanos. I) Recomendar a las autoridades competentes la aprobación, derogación o modificación de las normas del ordenamiento jurídico que a su juicio redunden en una mejor protección de los derechos humanos. J) Conocer e investigar presuntas violaciones a los derechos humanos, a petición de parte o de oficio, de acuerdo al procedimiento que se establece en la presente ley. K) Proponer a las autoridades competentes la adopción de las medidas que considere pertinentes para poner fin a la violación de derechos humanos que haya constatado, establecer el plazo en el cual deberán ser cumplidas y sugerir las medidas reparatorias que estime adecuadas, sin perjuicio de realizar recomendaciones generales para eliminar o prevenir situaciones similares o semejantes. L) Proponer a las autoridades competentes, en el curso de una investigación que esté realizando de oficio o a denuncia de parte, la adopción de las medidas provisionales de carácter urgente que considere pertinentes para que cese la presunta violación de los derechos humanos, impedir la consumación de perjuicios, el incremento de los ya generados o el cese de los mismos. M) Cooperar, para la promoción y protección de los derechos humanos, con los órganos internacionales encargados del contralor internacional de las obligaciones contraídas por el Estado, con instituciones u organizaciones internacionales regionales o instituciones nacionales, que sean competentes en la promoción y protección de los derechos humanos. N) Colaborar con las autoridades competentes en la educación en derechos humanos en todos los niveles de enseñanza y, especialmente, colaborar con la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Educación y Cultura en los programas generales y especiales de formación y capacitación en derechos humanos destinados a los funcionarios públicos, particularmente en los previstos en el artículo 30 de la Ley Nº 18.026, de 25 de setiembre de 2006.

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O) Informar y difundir de la forma más amplia posible a la opinión pública, los derechos humanos, las normas nacionales e internacionales que los regulan y los mecanismos de protección nacional e internacional. Artículo 5º. (Alcance).- La competencia de la INDDHH, con las excepciones que expresamente se establecen, se extiende a todos los Poderes y organismos públicos cualesquiera sea su naturaleza jurídica y función, sea que actúen en el territorio nacional o en el extranjero. Quedan comprendidas en la competencia de la INDDHH las entidades paraestatales, sociedades de economía mixta, personas públicas no estatales y entidades privadas que presten servicios públicos o sociales. La competencia de la INDDHH en relación con personas privadas se entenderá con los organismos públicos de su contralor y supervisión, conforme a los procedimientos establecidos en la presente ley. Artículo 6º. (Inhibición).- La INDDHH no tendrá competencia en asuntos que se encuentren en trámite de resolución en la vía jurisdiccional ante los organismos competentes o ante el Contencioso Administrativo. En caso de denuncias, procederá de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de esta ley. Sin perjuicio, la INDDHH tendrá competencia para efectuar propuestas sobre aspectos generales y realizar informes o emitir opiniones en relación con la función administrativa de los organismos con función jurisdiccional y su organización. Artículo 7º. (Impugnabilidad).- Las resoluciones de la INDDHH que correspondan al ámbito de las competencias establecido en el artículo 4º de esta ley, deberán ser fundadas y no admitirán recurso; los demás actos administrativos podrán ser impugnados con los recursos y acciones previstos en la Constitución de la República. Artículo 8º. (Difusión pública de resoluciones).- Cuando la INDDHH emita recomendaciones, opiniones o propuestas sin haber mediado solicitud previa de los organismos involucrados en las mismas y considere que no se verifican situaciones graves o urgentes a resolver, dichas recomendaciones, opiniones o propuestas se comunicarán a las autoridades u organismos involucrados sin que la INDDHH le dé difusión pública durante el plazo que ésta determine para cada caso. Lo dispuesto precedentemente no aplicará ante supuestos de denuncias que se regularán por el procedimiento correspondiente, ni cuando la INDDHH sesione en Asamblea Nacional de Derechos Humanos o cuando se trate de brindar informes anuales o especiales a la Asamblea General. Artículo 9º. (Principio de buena fe).- La INDDHH y sus miembros deberán actuar de buena fe. La violación del principio de buena fe implicará falta grave a los deberes inherentes al cargo. Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH -que se crea por el artículo 36 de la presente ley- estarán impedidos de emitir, en forma pública y a título personal, opiniones, recomendaciones o propuestas sobre temas que sean competencia específica de la INDDHH sin expresa autorización previa del Consejo Directivo

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de la INDDHH. La prohibición no aplicará respecto de casos en que el Consejo Directivo de la INDDHH hubiere adoptado resoluciones que sean públicas, cuando la INDDHH funcione en régimen de Asamblea Nacional de Derechos Humanos o en el supuesto previsto en el inciso tercero del artículo 68 de esta ley. La violación de la prohibición establecida en el inciso precedente se considerará falta grave a los deberes inherentes al cargo. Artículo 10. (Coordinación).- La INDDHH deberá coordinar sus funciones con el Comisionado Parlamentario para el Sistema Carcelario, los Defensores del Vecino y demás instituciones similares que se establezcan en el futuro.

CAPÍTULO III PROCEDIMIENTO DE DENUNCIAS Artículo 11. (Legitimación activa).- Las denuncias de parte por presuntas violaciones a los derechos humanos podrán formularse al Consejo Directivo de la INDDHH por cualquier persona física o jurídica sin limitación alguna, incluidos los órganos estatales. Especialmente, podrán formular denuncias al Consejo Directivo de la INDDHH, las Comisiones Parlamentarias, las respectivas Cámaras legislativas, la Asamblea General y la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Educación y Cultura. No constituirá impedimento para formular denuncias la minoría de edad, la discapacidad intelectual, la nacionalidad o la vinculación jerárquica o funcional con el Estado en cualquiera de sus dependencias. Artículo 12. (Reserva).- Se le garantizará al denunciante la reserva de su identidad excepto cuando exista dispensa expresa del denunciante, requerimiento judicial o corresponda que el Consejo Directivo de la INDDHH ponga en conocimiento de la justicia la violación de los derechos humanos involucrados. Artículo 13. (Forma y requisitos).- La presentación de las denuncias al Consejo Directivo de la INDDHH se podrá hacer por escrito fundado y firmado sin otras formalidades especiales, debiendo contener los datos de nombre y domicilio del denunciante, o bien en forma oral en las oficinas de la INDDHH; en este último caso el funcionario que la reciba labrará un acta con la constancia de nombre y domicilio, la que será firmada por el denunciante y el receptor. Si el denunciante no supiere o no pudiere firmar, se dejará constancia de ello en el acta respectiva. En defecto del domicilio del denunciante, se consignará el lugar donde pueda ser contactado o ubicado. Cuando se trate de violaciones graves a los derechos humanos o el denunciante no pueda trasladarse por cualquier razón, las denuncias podrán dirigirse a la INDDHH por cualquier medio de comunicación, sin perjuicio de ser ratificadas por el denunciante de conformidad a lo previsto en el artículo precedente. No se admitirán denuncias anónimas, sin perjuicio de las facultades del Consejo Directivo de la INDDHH para proceder de oficio.

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El trámite será gratuito y no requerirá asistencia letrada. El Consejo Directivo de la INDDHH recibirá las denuncias cualquiera fuera la hora de su presentación, aun fuera de horarios de oficinas o en días inhábiles. Artículo 14. (Plazo).- El plazo para la presentación de las denuncias o para la actuación de oficio, será de seis meses contado a partir de haberse tomado conocimiento de los actos o hechos que la motivan. En casos debidamente fundados y cuando se trate de violaciones graves a los derechos humanos, dicho plazo podrá ser ampliado por el Consejo Directivo de la INDDHH. Cuando se trate de violaciones a los derechos humanos que puedan ser consideradas genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, no existirá limitación de plazo para la presentación de las denuncias. Artículo 15. (Protección de la comunicación).- Queda prohibida la detención, demora, registro, examen, intercepción, censura, violación, alteración o destrucción de cualquier comunicación de o hacia la INDDHH. Tampoco podrán ser objeto de escucha o interferencia las conversaciones personales, telefónicas o de cualquier otro tipo, entre la INDDHH y las personas. Su violación será considerada de acuerdo a lo previsto en el artículo 296 del Código Penal y demás normas concordantes y complementarias. Artículo 16. (Efectos de la presentación de denuncias).- La presentación de una denuncia ante la INDDHH no será obstativa para el ejercicio de las demás vías legales que el ordenamiento jurídico pone a disposición del denunciante. La presentación de denuncias ante la INDDHH no suspenderá ni interrumpirá los términos de prescripción o caducidad de plazos para el ejercicio de las demás acciones legales correspondientes. Tales circunstancias deberán ser puestas en conocimiento del denunciante. Artículo 17. (Rechazo de denuncias).- El Consejo Directivo de la INDDHH rechazará sin más trámite la denuncia cuando la misma fuera presentada fuera de los plazos previstos en el inciso primero del artículo 14 de esta ley, o sea notoriamente improcedente por incompetencia, inadmisibilidad manifiesta, falta de fundamentos o evidente mala fe. Artículo 18. (Formalidades del rechazo).- El Consejo Directivo de la INDDHH notificará de inmediato al denunciante la resolución que rechaza la denuncia o las limitaciones para su intervención ante el supuesto previsto en el artículo precedente y le brindará información para que acuda ante los organismos correspondientes, la cual se consignará en la resolución. En el caso que la denuncia sea rechazada por falta de fundamentos, el Consejo Directivo de la INDDHH otorgará al denunciante un plazo razonable para su fundamentación. Artículo 19. (Casos en trámite).- Cuando la denuncia refiera a hechos que estén en trámite de resolución jurisdiccional ante los organismos competentes o ante el

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Contencioso Administrativo, la INDDHH no intervendrá en el caso concreto, pero ello no impedirá la investigación sobre los problemas generales planteados en la denuncia. La INDDHH velará por que los órganos con función jurisdiccional, Contencioso Administrativo o la Administración, en su caso, resuelvan expresamente, en tiempo y forma, las demandas, denuncias o recursos que hayan sido formuladas o interpuestas. Artículo 20. (Sustanciación).- Admitida la denuncia, el Consejo Directivo de la INDDHH realizará una investigación inmediata de carácter sumario, informal y reservada, tendiente a esclarecer los hechos denunciados. Cuando el Consejo Directivo de la INDDHH resuelva actuar de oficio ante presuntas violaciones de los derechos humanos, procederá de acuerdo a las normas previstas en este capítulo en cuanto sean de aplicación. El Consejo Directivo de la INDDHH labrará acta de todas sus actuaciones cuando las circunstancias así lo requieran. Artículo 21. (Relacionamiento con el organismo denunciado).- En todos los casos, el Consejo Directivo de la INDDHH se pondrá en contacto en un plazo máximo de cinco días hábiles con las máximas autoridades del organismo o entidad involucrado en la denuncia. El Consejo Directivo de la INDDHH estará facultado además, si lo estima pertinente, para comunicarse e informar el motivo de su intervención a las personas denunciadas o involucradas en la denuncia, quienes con asistencia letrada obligatoria, podrán efectuar descargos, aportar pruebas y articular defensas. Las autoridades del organismo al cual pertenezcan las personas denunciadas o involucradas en la denuncia, no podrán prohibir a los funcionarios denunciados o involucrados, responder o entrevistarse con el Consejo Directivo de la INDDHH. Las máximas autoridades del organismo o entidad involucrado en la denuncia deberán informar por escrito a la INDDHH sobre la materia objeto de la investigación, proporcionando fundamentos, motivaciones y demás elementos relacionados con el asunto, remitiendo, además, copia de todos los antecedentes. Asimismo, podrá informar a la INDDHH sobre las medidas correctivas que se proponga adoptar en relación con la violación de los derechos humanos denunciada. El plazo para informar será determinado por el Consejo Directivo de la INDDHH en función de la gravedad de los hechos, pudiendo conceder prórrogas cuando exista fundamento razonable para las mismas; dicho plazo, incluidas las prórrogas, nunca excederá de treinta días hábiles. Artículo 22. (Respuesta al denunciante).- El Consejo Directivo de la INDDHH comunicará al denunciante las respuestas que diere el organismo o entidad involucrado en la denuncia. El denunciante estará facultado a realizar las observaciones que convengan a su interés. Artículo 23. (Negativa de colaboración).- La negativa a presentar el informe o su omisión podrá ser considerada por la INDDHH como una obstrucción en el cumplimiento de sus funciones y, sin perjuicio de las responsabilidades legales de

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la autoridad respectiva y de las personas involucradas, el Consejo Directivo de la INDDHH podrá dar la más amplia publicidad al hecho con mención expresa de los nombres y cargos de las autoridades y otros funcionarios que hayan adoptado tal actitud. El incumplimiento será incluido en el Informe Anual o Especial, independientemente de que la INDDHH prosiga investigando la denuncia por las vías que considere adecuadas. Artículo 24. (Medidas provisionales urgentes).- En cualquier instancia del trámite, el Consejo Directivo de la INDDHH podrá proponer a los organismos o entidades involucrados en la denuncia, la adopción de medidas provisionales de carácter urgente con el fin de que cese la presunta violación a los derechos humanos objeto de la investigación, impedir la consumación de perjuicios o el incremento de los ya generados o el cese de los mismos. Si la autoridad respectiva omitiera adoptar las medidas de urgencia recomendadas, el Consejo Directivo de la INDDHH podrá proceder de conformidad a lo previsto en el artículo anterior. Sin perjuicio, el Consejo Directivo de la INDDHH estará facultado, en cualquier momento, para recurrir ante el Poder Judicial a efectos de solicitar las medidas cautelares que entienda del caso, interponer recursos de amparo o de hábeas corpus. Artículo 25. (Medidas definitivas).- Finalizada la investigación, si existiera mérito, el Consejo Directivo de la INDDHH propondrá a las autoridades competentes la adopción de las medidas que considere pertinentes para poner fin a la violación de derechos humanos que hubiere constatado y establecerá el plazo en el cual deberán ser cumplidas, sugiriendo las medidas reparatorias que estime adecuadas. Artículo 26. (Alcance de recomendaciones y propuestas).- Las recomendaciones y propuestas del Consejo Directivo de la INDDHH se referirán al objeto concreto de la denuncia, pero, además, podrá realizar recomendaciones generales para eliminar o prevenir situaciones iguales o semejantes a las que motivaron la denuncia. Artículo 27. (Archivo de las actuaciones).- En caso de no existir mérito para la denuncia, se procederá a su archivo, comunicándolo al denunciante, a las autoridades respectivas y a los funcionarios denunciados o involucrados en la denuncia si los mismos hubiesen sido contactados por el Consejo Directivo de la INDDHH o comparecido en las actuaciones. Si en el curso de la investigación se lograra una solución satisfactoria por la cual el organismo o entidad involucrado se obliga a adoptar medidas que a juicio del Consejo Directivo de la INDDHH puedan subsanar la violación de los derechos humanos denunciada, se consignará en acta por escrito y la INDDHH archivará las actuaciones, sin perjuicio de controlar el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas. En ningún caso el acuerdo será obstativo para la reapertura de la investigación por incumplimiento o por reiteración de los hechos denunciados. El acuerdo se comunicará al denunciante y a los funcionarios denunciados o involucrados si los mismos hubiesen sido contactados por la INDDHH o comparecido en las actuaciones. Artículo 28. (Publicidad de los incumplimientos).- Si las autoridades respectivas incumplen las obligaciones que habían asumido, no aceptan las propuestas

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de la INDDHH o incumplen total o parcialmente su implementación en los plazos establecidos, la INDDHH dará la más amplia difusión pública al texto de las recomendaciones efectuadas y sus antecedentes o, en su caso, a las obligaciones que las autoridades habían asumido, todo con mención expresa de los nombres y cargos de las autoridades y otros funcionarios que hayan adoptado tal actitud y sin perjuicio de su inclusión en el Informe Anual o, en su caso, en el Informe Especial que resuelva presentar. Artículo 29. (Relación con personas no estatales).- Si las denuncias se relacionaran con servicios prestados por personas públicas no estatales o por personas privadas, las actuaciones y las recomendaciones se entenderán con las autoridades competentes para su contralor y supervisión, a quienes el Consejo Directivo de la INDDHH podrá instar al ejercicio de las facultades de inspección y sanción que pudieran corresponder. Artículo 30. (Denuncia penal).- Cuando, por la naturaleza de los hechos denunciados o en virtud de sus investigaciones, el Consejo Directivo de la INDDHH considere que se verificaría un supuesto presumiblemente delictivo, lo deberá poner en conocimiento de la justicia competente. Artículo 31. (Suspensión de la intervención).- Cuando estando en curso la investigación de una denuncia, el caso se someta a resolución jurisdiccional ante los organismos competentes o ante el Contencioso Administrativo, el Consejo Directivo de la INDDHH suspenderá su intervención en el asunto comunicándoselo al denunciante, al organismo o entidad denunciado o involucrado en la denuncia y a los funcionarios denunciados o involucrados si los mismos hubiesen sido contactados por la INDDHH o comparecido en las actuaciones. Sin perjuicio, el Consejo Directivo de la INDDHH proseguirá la investigación, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 19 de esta ley. Artículo 32. (Criterio para adoptar resoluciones).- Las resoluciones del Consejo Directivo de la INDDHH se adoptarán en base a elementos de convicción suficientes considerando la totalidad de los elementos probatorios del caso. Artículo 33. (Registro estadístico).- El Consejo Directivo de la INDDHH llevará un registro estadístico de todas las denuncias que reciba, los casos en que intervenga de oficio y las resoluciones que adopte. Artículo 34. (Protección a los denunciantes).- Ninguna autoridad ordenará, aplicará, permitirá o tolerará sanción alguna contra una persona u organización por haber comunicado a la INDDHH cualquier información, resulte verdadera o falsa, y ninguna de estas personas u organizaciones sufrirá perjuicios de ningún tipo por este motivo.

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CAPÍTULO IV FACULTADES Artículo 35. (Facultades).- En ejercicio de sus funciones, el Consejo Directivo de la INDDHH tiene facultades para: A) Efectuar, con o sin previo aviso, visitas de inspección a cualquier lugar o sector de actividad de los organismos y entidades objeto de su competencia, pudiendo concurrir con peritos, asesores o con quien estime del caso, estando habilitada a registrar la inspección o visita por los medios y con los soportes tecnológicos que estime pertinentes. B) Entrevistarse con cualquier autoridad, pedir informes, examinar expedientes, archivos y todo tipo de documento, realizar interrogatorios o cualquier otro procedimiento razonable, todo ello sin sujeción a las normas de procedimiento que rigen la producción de la prueba siempre que no afecte los derechos esenciales de las personas. C) Entrevistarse con cualquier persona y solicitarle el aporte de informes o documentación que fuere necesaria para dilucidar el asunto en el cual intervenga y realizar todas las demás acciones tendientes al esclarecimiento de los hechos. D) Solicitar, ante quien corresponda, la adopción de cualquier medida cautelar con el fin de impedir la consumación de perjuicios, el incremento de los ya generados o el cese de los mismos. E) Presentar denuncias penales e interponer recursos de hábeas corpus o amparo, sin perjuicio de solicitar otras medidas judiciales cautelares que considere pertinentes. F) Ingresar, con o sin previo aviso a los lugares de detención, hospitales, establecimientos militares y cualquier otro establecimiento en que existan personas privadas de libertad o en régimen de internación. G) Mantener contacto y suscribir acuerdos de cooperación con comités u organismos encargados del contralor internacional de las obligaciones contraídas por el Estado en virtud de tratados de derechos humanos, organizaciones no gubernamentales de defensa y promoción de los derechos humanos, organizaciones académicas, organizaciones sociales y con expertos independientes, todo para el mejor ejercicio de sus funciones. H) Suscribir convenios con las Juntas Departamentales, Juntas Locales o con las Intendencias Departamentales en todo lo que sea necesario para el mejor desempeño de sus funciones. I) Adoptar e interpretar las resoluciones y reglamentos que entienda pertinentes para el mejor funcionamiento interno de la INDDHH.

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CAPÍTULO V ESTRUCTURA DE LA INDDHH Artículo 36. (Composición).- La INDDHH estará presidida por un órgano colegiado de cinco miembros que se denominará Consejo Directivo y que tendrá a su cargo la dirección y representación de la Institución, sin perjuicio de las facultades que se le otorgan por la presente ley. En su integración se procurará asegurar la representación pluralista de las fuerzas sociales de la sociedad civil interesadas en la promoción y protección de los derechos humanos, conforme a los principios de equidad de género y no discriminación. Artículo 37. (Sistema de elección).- Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH serán elegidos por dos tercios de votos del total de componentes de la Asamblea General especialmente convocada al efecto. Si no se obtuviera ese número de sufragios en dos votaciones sucesivas, se citará a la Asamblea General a una nueva sesión dentro de los veinte días corridos siguientes, en la cual los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH serán electos por mayoría absoluta de votos del total de componentes de la Asamblea General, pudiendo celebrarse hasta dos votaciones sucesivas. A los efectos de la votación: A) Se marcará claramente, en la nómina de los candidatos habilitados, aquellos por quienes se vota, hasta el número de cargos que deban elegirse. B) Será obligatorio, al marcar candidatos en la nómina, respetar la representación equilibrada de mujeres y hombres. Serán nulos los votos que se emitan en contravención con lo dispuesto en el inciso precedente. Si realizado el escrutinio aún restan para elegir miembros del Consejo Directivo de la INDDHH, se procederá de acuerdo al inciso primero para los pendientes, eliminándose los candidatos que no hubieran superado un quinto del total de votos de componentes de la Asamblea General. Sin perjuicio, se mantendrán para la votación sucesiva, por lo menos, los diez candidatos más votados, no rigiendo a su respecto la eliminación prevista en el inciso precedente. Artículo 38. (Elección de la totalidad de cargos).- No se admitirá la elección parcial. Resultarán electos como miembros del Consejo Directivo de la INDDHH los candidatos que hubieren recibido el número de votos requerido según la votación que se trate, siempre y cuando se hubieren obtenido las mayorías para cubrir la totalidad de los cargos elegibles. Si finalizado el proceso de elección no se hubiesen obtenido las mayorías para cubrir la totalidad de los cargos elegibles aunque algún candidato hubiere obtenido el número de votos requerido, no resultará electo ningún miembro para el Consejo Directivo de la INDDHH, debiendo procederse de conformidad a lo previsto en el artículo 44 de esta ley. Artículo 39. (Proposición de candidatos).- Podrán proponer candidatos a la

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Asamblea General las organizaciones sociales habilitadas a participar en las sesiones extraordinarias de la INDDHH, y los parlamentarios y las parlamentarias podrán recibir propuestas y formular una lista de candidatos. Los candidatos deberán aceptar por escrito su postulación, declarando si tienen o no incompatibilidades para el ejercicio del cargo. Para el caso en que sí tuvieran incompatibilidades, las detallarán y manifestarán su voluntad de hacerlas cesar si resultan electos. Los mismos podrán ser propuestos hasta veinte días hábiles antes de la primera sesión de la Asamblea General convocada para la elección. Artículo 40. (Comisión Especial).- Para la elección de los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH, la Asamblea General designará una Comisión Especial con integrantes de todos los partidos políticos con representación parlamentaria. La Comisión Especial recibirá la postulación de candidatos y eliminará los que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 45 de esta ley. Las resoluciones en la Comisión se adoptarán por mayoría de votos de sus miembros y no serán susceptibles de recurso alguno. Dicha Comisión podrá recibir a los postulantes y oír sus propuestas para el funcionamiento del Consejo Directivo de la INDDHH. Asimismo, esta Comisión elaborará la nómina de candidatos habilitados, la que será comunicada a la Presidencia de la Asamblea General, hasta cinco días hábiles antes de la primera sesión de la Asamblea General convocada para la elección. Artículo 41. (Duración del mandato).- Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH serán elegidos para un período de cinco años y podrán ser reelectos para el inmediato sucesivo. Si hubiesen sido reelectos de conformidad a lo dispuesto en el inciso precedente, para volver a ser miembro del Consejo Directivo de la INDDHH se requerirá que hayan transcurrido cinco años desde la fecha de su cese. En ocasión de la renovación de los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH, se procurará que algunos sean reelectos a los efectos de garantizar continuidad en la experiencia de gestión de la INDDHH. Artículo 42. (Oportunidad de la elección).- La elección de los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH no podrá extenderse más allá de los primeros cinco meses del tercer período legislativo de cada Legislatura. Cuando sea necesario llenar una vacante, la elección se llevará a cabo dentro de los cuarenta y cinco días corridos siguientes a la fecha en que se haya producido, salvo que la misma se haya verificado en el período de seis meses previo a la fecha de la elección ordinaria, en cuyo caso se resolverá en ésta. El miembro que resulte electo para cubrir una vacante, lo será hasta finalizar el período quinquenal que estuviese corriendo. Si el lapso fuese menor a la mitad del período no será impedimento para la posterior elección y reelección sucesiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de esta ley.

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Artículo 43. (Posesión de cargos).- Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH asumirán funciones dentro de los cuarenta y cinco días corridos posteriores a su elección. Los que terminan su mandato, continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que asuman los sustitutos. Artículo 44. (Segunda elección).- Si no hubiesen sido elegidos los nuevos miembros del Consejo Directivo de la INDDHH o cubierto una vacante por no haberse obtenido las mayorías requeridas y sin perjuicio de que los miembros que terminan su mandato continúen en el ejercicio de sus funciones hasta que asuman los sustitutos, el proceso de elección recomenzará conforme a lo previsto en los artículos 37 a 40 de esta ley, transcurridos cuarenta y cinco días corridos desde la finalización del proceso de elección que le haya precedido. Artículo 45. (Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo de la INDDHH).- Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH deberán reunir los siguientes requisitos: A) Ser personas de alta autoridad moral. B) Contar con experiencia y notoria versación en materia de derechos humanos. C) Ser ciudadanos uruguayos, naturales o legales. En este último caso deberán tener un mínimo de diez años de ciudadanía. D) Estar en el pleno goce de los derechos cívicos. E) No haber desempeñado cargos públicos electivos o de particular confianza política durante los dos años anteriores a su designación. Exceptúanse los cargos electivos de la Universidad de la República. Artículo 46. (Incompatibilidades).- El cargo de miembro del Consejo Directivo de la INDDHH es incompatible con: A) El ejercicio de actividades que pudieran afectar su independencia, su imparcialidad o la dignidad o prestigio de la INDDHH. B) El ejercicio de otra actividad remunerada, pública o privada, salvo la docencia, la investigación académica y actividades de capacitación en materia de la INDDHH. C) El ejercicio de funciones o cargos directivos o de asesoramiento en partidos políticos, sindicatos, comisiones, asociaciones, sociedades civiles o comerciales, fundaciones o similares. D) La actividad política partidaria y gremial o sindical, con excepción del voto. Artículo 47. (Cese de incompatibilidades).- Si la persona designada como miembro del Consejo Directivo de la INDDHH estuviera afectada por alguna de las incompatibilidades referidas en el artículo precedente, no podrá tomar posesión del cargo hasta tanto haga cesar la actividad que determina la incompatibilidad. Si ocupara algún cargo público, quedará comprendido en lo establecido por el artículo 21 de la Ley Nº 17.930, de 19 de diciembre de 2005.

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En caso que durante la vigencia del mandato del miembro del Consejo Directivo de la INDDHH surgieren incompatibilidades supervinientes, deberá renunciar al cargo o hacer cesar la incompatibilidad en el plazo de diez días hábiles durante el cual se abstendrá de participar en el Consejo Directivo de la INDDHH. Artículo 48. (Decisión sobre incompatibilidades).- En caso de que no se procediera de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo precedente, el Consejo Directivo de la INDDHH con el voto afirmativo de la mayoría absoluta de sus miembros, determinará si existe una situación de incompatibilidad, sin perjuicio de las facultades de destitución de la Asamblea General. El Consejo Directivo de la INDDHH antes de tomar una decisión, oirá al miembro al que se le atribuye la incompatibilidad. La decisión sobre incompatibilidad, con todos sus antecedentes, será remitida al Presidente de la Asamblea General a los efectos previstos en el literal F) del artículo 52 de esta ley. Artículo 49. (Declaración jurada).- Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH y los funcionarios rentados de carácter no administrativo de la INDDHH, deberán presentar declaraciones juradas de bienes en los términos requeridos por la Ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998. Artículo 50. (Inhibición posterior al cese).- Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH no podrán, hasta transcurridos tres años desde la fecha del cese, ocupar cargos públicos de particular confianza política, ser candidatos a cargos públicos electivos o asesores de personas que hubieran estado involucradas en denuncias ante la INDDHH, como denunciantes o denunciados. Artículo 51. (Actuación independiente).- Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH no estarán sujetos a mandato imperativo, ni recibirán instrucciones de ninguna autoridad, debiendo desempeñar sus funciones con plena autonomía, de acuerdo a su criterio y bajo su responsabilidad. Artículo 52. (Cese del cargo).- El cargo de miembro del Consejo Directivo de la INDDHH cesará por: A) Expiración del plazo de su nombramiento, sin perjuicio de los casos en que se extienda hasta que asuma un nuevo miembro. B) Fallecimiento. C) Incapacidad superviniente. D) Renuncia aceptada. E) Por haber sido condenado, mediante sentencia firme, por delito doloso; durante el procesamiento quedará automáticamente suspendido en sus funciones. F) Destitución por el mismo número de votos por los que fueron electos, en sesión especial de la Asamblea General convocada al efecto, procediendo la misma en los siguientes casos:

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i) Por asumir una conducta que lo hiciere indigno de su investidura. ii) Por actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del cargo. iii) Por haber incurrido en falta grave a los deberes inherentes al cargo. iv) Por incompatibilidad superviniente en caso de que no hubiera presentado renuncia o dejado sin efecto la misma. En caso de renuncia la misma deberá presentarse al Consejo Directivo de la INDDHH quien, de aceptarla, la comunicará a la Presidencia de la Asamblea General. En cualquiera de las hipótesis de cese se procederá a designar un sustituto de conformidad al procedimiento previsto para cubrir vacantes y, hasta tanto no se produzca la designación, el Consejo Directivo de la INDDHH funcionará con el número de miembros restante. Artículo 53. (Presidencia de la INDDHH).- El Consejo Directivo de la INDDHH designará de entre sus miembros, por mayoría absoluta de votos, al Presidente de la INDDHH quien tendrá las funciones señaladas en esta ley y en el Reglamento de la INDDHH. Si para la elección resultare necesario efectuar más de una votación, se eliminarán sucesivamente los nombres que reciban menor número de votos. El Presidente de la INDDHH durará en sus funciones un año y su cargo será de rotación obligatoria entre los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH. Si el Presidente renunciare al cargo o dejare de ser miembro del Consejo Directivo de la INDDHH, ésta elegirá en la primera sesión que celebre con posterioridad a la fecha de la renuncia o vacancia, a un sucesor para desempeñar el cargo, por el tiempo que reste de mandato. Si dicho período fuese inferior a tres meses, podrá ser reelecto para el período ordinario sucesivo. Artículo 54. (Atribuciones del Presidente).- Son atribuciones del Presidente de la INDDHH: A) Representar a la INDDHH. B) Convocar a las sesiones ordinarias del Consejo Directivo y extraordinarias de la INDDHH, de conformidad con la presente ley y el Reglamento de la INDDHH. C) Dirigir las sesiones de la INDDHH, someter a su consideración las materias que figuren en el orden del día, conceder el uso de la palabra y decidir las cuestiones de orden que se susciten durante las sesiones de la INDDHH. D) Hacer cumplir las decisiones de la INDDHH. E) Ejercer cualquiera otras funciones que le sean conferidas por esta ley o por el Reglamento de la INDDHH.

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CAPÍTULO VI FUNCIONAMIENTO DE LA INDDHH Artículo 55. (Sesiones ordinarias).- El Consejo Directivo de la INDDHH se reunirá en sesiones ordinarias las veces que sean necesarias para el mejor cumplimiento de sus funciones, conforme al Reglamento que el propio Consejo Directivo de la INDDHH adopte por mayoría absoluta de votos. Las reuniones serán privadas, a menos que el Consejo Directivo de la INDDHH determine lo contrario. Artículo 56. (Quórum para sesionar).- Para constituir quórum para sesionar será necesaria la presencia de la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio del Consejo Directivo de la INDDHH. Artículo 57. (Quórum para adoptar resoluciones).- Las resoluciones del Consejo Directivo de la INDDHH se adoptarán por el voto de la mayoría de los miembros presentes, con excepción del supuesto previsto en el inciso tercero del artículo 67 de la presente ley, o de los casos en que la presente ley exija mayoría absoluta. Artículo 58. (Actas).- De toda sesión se levantará un acta resumida en la que constará día y hora en que la misma se celebró, los nombres de los miembros presentes, los asuntos tratados, los acuerdos adoptados, los nombres de los que votaron a favor y en contra y cualquier declaración especialmente hecha para que conste en acta. Artículo 59. (Voto fundado).- Los miembros, estén o no de acuerdo con las decisiones de la mayoría, tendrán derecho a presentar el fundamento de su voto por escrito, el cual deberá incluirse a continuación de la resolución. Si la decisión versare sobre un informe, propuesta o recomendación, se incluirá a continuación de dicho informe, propuesta o recomendación. Cuando la decisión no conste en un documento separado, se transcribirá en el acta de la sesión, a continuación de la decisión de que se trate. Artículo 60. (Excusación).- Los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH no podrán participar en la discusión, investigación, deliberación o decisión de una denuncia sometida a consideración de la INDDHH en el caso en que tuvieran un interés particular en el asunto o que previamente hubieran participado o actuado como asesores o representantes del denunciante o del organismo o institución involucrada en la denuncia o hubieran ocupado un cargo jerárquico en el mismo. Cualquier miembro del Consejo Directivo de la INDDHH podrá solicitar la inhibición de otro miembro. El Consejo Directivo de la INDDHH decidirá si es procedente la inhibición. Artículo 61. (Sesiones extraordinarias - Asamblea Nacional de Derechos Humanos).- El Consejo Directivo de la INDDHH estará facultado, en cualquier momento, para convocar períodos de sesiones extraordinarias y públicas de la INDDHH, en las cuales participarán con voz pero sin derecho a voto, las organizaciones sociales y organismos gubernamentales, en la forma y condiciones que determina la presente ley y el Reglamento de la INDDHH. Los períodos de sesiones extraordinarias de la INDDHH se denominarán “Asamblea Nacional de Derechos Humanos”.

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Artículo 62. (Periodicidad de sesiones extraordinarias).- La INDDHH, celebrará, por lo menos, un período de sesiones extraordinarias en el año. Sin perjuicio, estará además obligada a convocar a otro período de sesiones extraordinarias en el año, cuando así se lo solicite por escrito, con indicación del temario a tratar, una mayoría superior al veinte por ciento del total de las organizaciones sociales habilitadas a participar en las sesiones extraordinarias de la INDDHH. El derecho de las organizaciones sociales a solicitar la convocatoria de un período de sesiones extraordinarias de la INDDHH sólo podrá ejercerse una vez por año y transcurrido el primer año de funcionamiento de la INDDHH. Artículo 63. (Organizaciones sociales).- Estarán habilitadas a participar en las sesiones extraordinarias de la INDDHH: A) Las organizaciones sociales nacionales que estén afiliadas a una organización internacional con estatuto consultivo ante organismos internacionales del sistema Naciones Unidas, de la Organización de Estados Americanos o del MERCOSUR. B) Las organizaciones sociales nacionales, excluidas los partidos políticos, que reúnan acumulativamente los siguientes requisitos: i) Reconocida reputación y trayectoria en su esfera particular de competencia, especialmente aquellas cuya finalidad sea la defensa y promoción de los derechos humanos. ii) Sin finalidad de lucro, no siendo indispensable la personería jurídica. iii) No estén comprendidas en ninguno de los supuestos previstos en el numeral 6º) del artículo 80 de la Constitución de la República. C) Sin perjuicio, podrán igualmente participar aquellas organizaciones sociales que sin contar con alguno de los requisitos enunciados en los numerales i) y ii) del literal precedente, sean especialmente autorizadas por la INDDHH; su participación se limitará a los términos que disponga la INDDHH. Las organizaciones sociales que deseen participar en las sesiones extraordinarias de la INDDHH deberán registrarse ante el Consejo Directivo de la INDDHH de la forma y con la antelación que establezca el Reglamento de la INDDHH. El Consejo Directivo de la INDDHH podrá denegar en forma fundada y por mayoría absoluta de votos, la participación de una organización social que hubiere solicitado su registro. Artículo 64. (Organismos gubernamentales y otras entidades).- Todos los organismos y entidades objeto del contralor de la INDDHH sean o no de carácter estatal, estarán habilitados a participar en las sesiones extraordinarias de la INDDHH, si conviniera a su interés hacerlo, de conformidad a lo que establezca el Reglamento. No se requerirá autorización del Consejo Directivo de la INDDHH. Estarán facultados para participar, especialmente, representantes de las Comisiones parlamentarias, Comisionados parlamentarios y Defensores del Vecino.

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Artículo 65. (Orden del día de sesiones extraordinarias).- El orden del día y programa de trabajo de los períodos de sesiones extraordinarias será el establecido por el Consejo Directivo de la INDDHH. Para las sesiones extraordinarias convocadas a solicitud de las organizaciones sociales, el programa de trabajo deberá comprender el temario presentado en la solicitud de convocatoria. Artículo 66. (Período entre sesiones extraordinarias).- Durante el período entre sesiones extraordinarias, el Consejo Directivo de la INDDHH preparará: A) El programa de trabajo que será tratado en la próxima sesión extraordinaria, el cual difundirá a la ciudadanía con antelación suficiente a la misma. B) Los proyectos de informes, relatorías, propuestas, recomendaciones, estudios y otros trabajos que estime pertinentes, pudiendo designar al efecto expertos independientes o Grupos de Trabajo integrados por miembros de la INDDHH que los presidirán, representantes de organizaciones sociales, de organismos o instituciones estatales o de objeto del contralor de la INDDHH, en cuanto correspondan por la temática a la que se refieran. Artículo 67. (Funcionamiento especial del Consejo Directivo de la INDDHH en recepción e instrucción de denuncias).- El Consejo Directivo de la INDDHH designará dos de los miembros titulares excluido el Presidente, quienes, alternadamente, en régimen de turnos mensuales y de acuerdo a lo que determine el Reglamento de la INDDHH, tendrán a su cargo la recepción e instrucción de las denuncias conforme al procedimiento dispuesto en esta ley. Sin perjuicio del régimen de turnos que se establece, los miembros del Consejo Directivo de la INDDHH que tendrán a cargo la recepción e instrucción de denuncias, actuarán en forma coordinada o conjunta cuando las circunstancias lo requieran o lo establezca expresamente el Reglamento. Cuando, de acuerdo a lo previsto en la presente ley, se deban recomendar medidas provisionales de carácter urgente o comparecer ante el Poder Judicial para solicitar medidas cautelares, deducir recursos de amparo o de hábeas corpus, y no fuere posible tomar resolución en sesión del Consejo Directivo de la INDDHH, cualquier miembro del mismo que haya participado en la recepción o instrucción de la denuncia, estará facultado para resolver y actuar en nombre de la INDDHH. Cuando proceda de acuerdo al inciso precedente, el miembro del Consejo Directivo de la INDDHH dará noticia inmediata al Presidente de la INDDHH. Artículo 68. (Informe anual).- El Consejo Directivo de la INDDHH presentará un informe anual a la Asamblea General dentro de los primeros ciento veinte días de cada año. A tales efectos, el Consejo Directivo de la INDDHH será recibido y escuchado en sesión especial de la Asamblea General. Artículo 69. (Contenido del informe anual).- El informe anual contendrá: A) Recomendaciones, propuestas, opiniones, estudios, relatorías e informes que el Consejo Directivo de la INDDHH entienda pertinente en relación con cualquiera de los temas de su competencia.

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B) Memoria de las Asambleas Nacionales de Derechos Humanos celebradas en el año, sus resoluciones, recomendaciones, propuestas y conclusiones en relación con estudios, informe y relatorías. C) Detalle circunstanciado de las resoluciones adoptadas por el Consejo Directivo de la INDDHH en todos los ámbitos de su competencia durante el año al que refiera el informe, de las actividades realizadas durante el período y las planificadas para el año siguiente. D) Detalle y análisis estadístico de las denuncias recibidas durante el año al que refiera el informe y sus características, incluyendo las denuncias que fueron rechazadas y sus causas, las que fueron objeto de investigación y su resultado, y las que se encuentren en trámite y su estado. No se incluirán datos personales de los denunciantes. E) Detalle circunstanciado de los casos en que existió negativa a presentar informes a la INDDHH (artículo 23 de esta ley); omisión en adoptar medidas de urgencia solicitadas por la INDDHH (artículo 24 de esta ley); no se hayan aceptado propuestas de la INDDHH o se constate incumplimiento, total o parcial, de obligaciones asumidas por las autoridades (artículo 28 de esta ley); o se hubiese negado acceso a documentación invocando el carácter secreto o reservado (inciso tercero del artículo 72 de esta ley). F) Detalle circunstanciado de las recomendaciones y propuestas de la INDDHH que hayan sido cumplidas. G) Cualquier otro tema relacionado con aspectos de funcionamiento interno de la INDDHH, de relacionamiento institucional o de modificaciones legales a su régimen vigente. Artículo 70. (Informes especiales).- Sin perjuicio del Informe Anual, el Consejo Directivo de la INDDHH podrá presentar a la Asamblea General, en cualquier momento, los informes especiales que entienda pertinente. Artículo 71. (Publicidad).- El informe anual será publicado de forma tal que se asegure su más amplia difusión nacional. Sin perjuicio, el Consejo Directivo de la INDDHH podrá ordenar, además, la publicación y amplia difusión de informes especiales, comunicados, propuestas, recomendaciones, opiniones, relatorías o cualquier otro tema relativo a su actividad o competencia, salvo en los casos en que la presente ley disponga lo contrario. Artículo 72. (Obligación de colaborar con la INDDHH).- Todos los funcionarios de organismos objeto de la competencia de la INDDHH, tienen la obligación de colaborar con la INDDHH. A los efectos previstos en el inciso anterior, todos los organismos e instituciones públicas harán conocer entre sus funcionarios la presente obligación y harán efectiva la responsabilidad disciplinaria para el caso de incumplimiento. Asimismo deberá comunicarse idéntica obligación a las empresas de servicios públicos tercerizados o concesionarios en el acto mismo del contrato a celebrarse, debiendo constar a texto expreso en los documentos que se suscriban.

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Los organismos públicos sólo podrán negarse a la exhibición de aquellos documentos que hubiesen sido calificados como secretos, reservados o confidenciales, mediante resolución expresa y fundada del jerarca máximo del organismo. El Consejo Directivo de la INDDHH pondrá este hecho en conocimiento inmediato de la Asamblea General a través de su Presidente e incluirá la relación de la situación planteada en su Informe Anual o en Informe Especial producido a esos efectos. Artículo 73. (Funcionamiento permanente).- La actividad de la INDDHH no se verá interrumpida por el receso de las Cámaras, ni por su disolución de acuerdo al mecanismo previsto en la Sección VIII de la Constitución de la República. En tales casos la relación de la INDDHH con el Poder Legislativo se realizará a través de la Comisión Permanente. Tampoco interrumpirá su actividad en los casos de suspensión de la seguridad individual (artículo 31 de la Constitución de la República) o de adopción de medidas prontas de seguridad (numeral 17) del artículo 168 de la Constitución de la República).

CAPÍTULO VII PRESUPUESTO Artículo 74. (Principio general).- El presupuesto de la INDDHH deberá ser el adecuado para garantizar su funcionamiento autónomo y deberá asegurar la infraestructura y dotación de personal necesaria para el buen desempeño de la INDDHH en todos los ámbitos de su competencia. Artículo 75. (Presupuesto - Procedimiento).- El Consejo Directivo elaborará el proyecto de presupuesto de la INDDHH, el que será puesto a consideración de la Cámara de Representantes dentro de los primeros noventa días de haber asumido la nueva dirección de la INDDHH. La Cámara de Representantes no podrá modificar el proyecto de presupuesto, salvo en disminuir su monto con el voto conforme de la mayoría absoluta de sus integrantes. Si transcurridos treinta días corridos desde que el día en que el proyecto de presupuesto fue puesto a consideración de la Cámara de Representantes sin que ésta hubiese alcanzado la mayoría de votos para su disminución, se considerará fictamente aprobado el proyecto de presupuesto propuesto por la INDDHH, el cual deberá ser incluido y aprobado en la consideración del presupuesto quinquenal de dicha Cámara o de sus modificaciones, según la instancia más próxima, considerando lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 108 de la Constitución de la República. Artículo 76. (Rendición de cuentas).- La INDDHH rendirá cuentas anuales a la Cámara de Representantes. En ocasión de la rendición de cuentas anual, la INDDHH podrá solicitar ampliación presupuestal para lo cual se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 75 de esta ley. Artículo 77. (Otros recursos).- La INDDHH podrá obtener recursos provenientes de convenios de asistencia y cooperación de organizaciones internacionales o extran-

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jeras en tanto correspondan al ámbito de sus competencias, dando cuenta inmediata a la Asamblea General, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto. La INDDHH podrá recibir donaciones, herencias o legados, dando cuenta inmediata a la Asamblea General, quien dispondrá lo pertinente para que el producido de dichos bienes sea en beneficio de la INDDHH.

CAPÍTULO VIII DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y ESPECIALES Artículo 78.- Para la primera elección de miembros del Consejo Directivo de la INDDHH, las organizaciones sociales que podrán proponer candidatos serán las que, a juicio de la Comisión Especial prevista en el artículo 40, reúnan los requisitos establecidos en los literales A) y B) del artículo 63 de esta ley. Artículo 79.- Los miembros del primer Consejo Directivo de la INDDHH deberán ser electos en la Legislatura siguiente a la promulgación de esta ley. El mandato de los miembros del primer Consejo Directivo de la INDDHH será hasta el Tercer Período Legislativo de la XLVIII Legislatura. Artículo 80.- Serán de cargo de Rentas Generales los recursos necesarios para la instalación de la INDDHH hasta tanto resulte aprobado y disponible su presupuesto. El Poder Ejecutivo afectará, como sede de la INDDHH, un inmueble emblemático y simbólico para la naturaleza de la función que desarrollará. Artículo 81.- Dentro de los treinta días corridos desde la primera elección del Consejo Directivo, la Asamblea General llamará a concurso de oposición y méritos entre funcionarios públicos, preferentemente especializados en derechos humanos, para cubrir hasta veinte cargos administrativos y tres cargos técnicos. Sin perjuicio y además, el Consejo Directivo de la INDDHH dispondrá de la facultad de solicitar en comisión hasta diez funcionarios públicos de cualquier dependencia o Poder del Estado, todo de acuerdo a lo que establece el artículo 67 de la Ley Nº 17.556, de 18 de setiembre de 2002, no rigiendo la prohibición establecida en el artículo 507 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996. Artículo 82.- La INDDHH celebrará, durante su primer año de funcionamiento, por lo menos dos períodos de sesiones extraordinarias. Artículo 83.- La INDDHH llevará a cabo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, las funciones del mecanismo nacional de prevención al que se refiere elProtocolo Facultativo de la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Tratado Internacional del que la República es parte. A tal efecto, la INDDHH deberá cumplir con las exigencias que, para el mecanismo nacional, prevé el mencionado Protocolo dentro de sus competencias y atribuciones. Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, en Montevideo, a 17 de diciembre de 2008.

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Ley Nº 18.806 INSTITUCIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DEFENSORÍA DEL PUEBLO CREACIÓN El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: Artículo 1º.- Modifícase el artículo 1º de la Ley Nº 18.446, de 24 de diciembre de 2008, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1º. (Creación).- Créase la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, como una institución del Poder Legislativo, la que tendrá por cometido, en el ámbito de competencias definido por esta ley, la defensa, promoción y protección en toda su extensión, de los derechos humanos reconocidos por laConstitución de la República y el Derecho Internacional”.

Artículo 2º.- Agrégase al artículo 36 de la Ley Nº 18.446, de 24 de diciembre de 2008, como inciso segundo, el siguiente texto:

“La remuneración de los miembros del Consejo Directivo será equivalente al 75% (setenta y cinco por ciento) del sueldo nominal de un Senador de la República”.

Artículo 3º.- Modifícase el artículo 75 de la Ley Nº 18.446, de 24 de diciembre de 2008, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 75. (Presupuesto - Procedimiento).- El Consejo Directivo elaborará el proyecto de presupuesto de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo y lo elevará al Presidente de la Asamblea General a efectos de incluirlo en el Presupuesto de la Comisión Administrativa del Poder Legislativo, para su consideración por la Cámara de Senadores, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 108 de la Constitución de la República”.

Artículo 4º.- Modifícase el artículo 76 de la Ley Nº 18.446, de 24 de diciembre de 2008, el que quedará redactado de la siguiente manera:

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“ARTÍCULO 76. (Rendición de Cuentas).- La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo rendirá cuentas anualmente a la Asamblea General y, asimismo, podrá proponer las modificaciones presupuestales que estime indispensables, dentro de los plazos previstos en el inciso segundo del artículo 108 de la Constitución de la República”.

Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, en Montevideo, a 6 de setiembre de 2011.

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Ley Nº 18.620 DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO EN DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS NORMAS El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: Artículo 1º. (Derecho a la identidad de género).- Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de género, con independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro. Este derecho incluye el de ser identificado de forma que se reconozca plenamente la identidad de género propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y sexo señalado en los documentos identificatorios de la persona, sean las actas del Registro de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales, de viaje u otros. Artículo 2º. (Legitimación).- Toda persona podrá solicitar la adecuación de la mención registral de su nombre, sexo, o ambos, cuando los mismos no coincidan con su identidad de género. Artículo 3º. (Requisitos).- Se hará lugar a la adecuación registral de la mención del nombre y en su caso del sexo toda vez que la persona solicitante acredite: 1. Que el nombre, el sexo -o ambos- consignados en el acta de nacimiento del Registro de Estado Civil son discordantes con su propia identidad de género. 2. La estabilidad y persistencia de esta disonancia durante al menos dos años, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la presente ley. En ningún caso se exigirá cirugía de reasignación sexual para la concesión de la adecuación registral de la mención del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de género de la persona a que se hace referencia en dicho documento. Cuando la persona haya procedido a la cirugía de reasignación sexual, no le será necesario acreditar el extremo previsto en el numeral 2) del presente artículo. Artículo 4º. (Procedimiento y competencia).- La adecuación de la mención registral del nombre y del sexo será de iniciativa personal del titular de los mismos. Producida la adecuación registral, ésta no podrá incoarse nuevamente hasta pasados cinco años, en cuyo caso se vuelve al nombre original. Se tramitará ante los Juzgados Letrados de Familia, mediante el proceso voluntario previsto por el artículo 406.2 del Código General del Proceso (artículo 69 de la

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Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985, con la modificación introducida por el artículo 374 de la Ley Nº 16.320, de 1º de noviembre de 1992). La presentación de la demanda deberá estar acompañada de un informe técnico del equipo multidisciplinario y especializado en identidad de género y diversidad que se constituirá a estos efectos en la Dirección General del Registro de Estado Civil. Sin perjuicio de los demás medios de prueba que pudiera aportar el interesado, se tendrá especialmente en cuenta el testimonio de las personas que conocen la forma de vida cotidiana del solicitante y la de los profesionales que lo han atendido desde el punto de vista social, mental y físico. Una vez recaída la providencia que acoge la solicitud de adecuación, el Juzgado competente oficiará a la Dirección General del Registro de Estado Civil, a la Intendencia Departamental respectiva, a la Dirección Nacional de Identificación Civil del Ministerio del Interior, al Registro Cívico Nacional de la Corte Electoral y a la Dirección General de Registros a fin que se efectúen las correspondientes modificaciones en los documentos identificatorios de la persona así como en los documentos que consignen derechos u obligaciones de la misma. En todos los casos se conservará el mismo número de documento de identidad, pasaporte y credencial cívica. Artículo 5º. (Efectos).1. La resolución que autorice la rectificación de la mención registral del nombre y en su caso del sexo, tendrá efectos constitutivos a partir de la fecha en que se haga efectivo dicho cambio en la partida de nacimiento. Frente a terceros, la inscripción del acto que corresponda registrar en la Dirección General de Registros, será oponible a partir de la fecha de su presentación al Registro. 2. En ningún caso alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas de la persona cuyo registro se modifica ni será oponible a terceros de buena fe. 3. El cambio registral del sexo permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición. 4. A los efectos registrales, el cambio de cualquier dato que incida en la identificación del sujeto conforme a esta ley, no implicará el cambio de la titularidad jurídica de los actos inscriptos en la Dirección General de Registros. A estos efectos, el Registro siempre considerará la rectificación como un acto modificativo que deberá vincularse con la inscripción anterior. Artículo 6º. (Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación).- La Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación (Ley Nº 17.817, de 6 de setiembre de 2004) tendrá a su cargo brindar asesoramiento y acompañamiento profesional a las personas que deseen ampararse en esta ley.

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Artículo 7º. (Del matrimonio).- Esta ley no modifica el régimen matrimonial vigente regulado por el Código Civil y sus leyes complementarias. Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, en Montevideo, a 12 de octubre de 2009.

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Ley Nº 18.246 UNIÓN CONCUBINARIA REGULACIÓN El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: CAPÍTULO I LA UNIÓN CONCUBINARIA Artículo 1º. (Ámbito de aplicación).- La convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria genera los derechos y obligaciones que se establecen en la presente ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a las uniones de hecho no reguladas por ésta. Artículo 2º. (Caracteres).- A los efectos de esta ley se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del Artículo 91 del Código Civil. Artículo 3º. (Asistencia recíproca).- Los concubinos se deben asistencia recíproca personal y material. Asimismo, están obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a su respectiva situación económica. Una vez disuelto el vínculo concubinario persiste la obligación de auxilios recíprocos durante un período subsiguiente, el que no podrá ser mayor al de la convivencia, siempre que resulte necesario para la subsistencia de alguno de los concubinos. Presentada una demanda de alimentos, la parte demandada podrá excepcionarse cuando la demandante haya sido condenada por la comisión de uno o más delitos en perjuicio de ésta o sus parientes hasta el tercer grado en la línea descendente, ascendente o colateral. Comprobados estos extremos, el Juez desestimará sin más trámite la petición impetrada. En las mismas condiciones del inciso anterior y cuando los hechos se produzcan una vez concedida la prestación alimentaria, el Juez, a petición de parte, decretará el cese de la referida prestación.

CAPÍTULO II RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA UNIÓN CONCUBINARIA Artículo 4º. (Legitimación).- Podrán promover la declaratoria judicial de reco-

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nocimiento de la unión concubinaria los propios concubinos, actuando conjunta o separadamente. Cualquier interesado, justificándolo sumariamente, podrá asimismo promover la acción de reconocimiento de la unión concubinaria, una vez declarada la apertura legal de la sucesión de uno o ambos concubinos. Artículo 5º. (Objeto y sociedad de bienes).- La declaratoria de reconocimiento judicial del concubinato tendrá por objeto determinar: A) La fecha de comienzo de la unión. B) La indicación de los bienes que hayan sido adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común para determinar las partes constitutivas de la nueva sociedad de bienes. El reconocimiento inscripto de la unión concubinaria dará nacimiento a una sociedad de bienes que se sujetará a las disposiciones que rigen la sociedad conyugal en cuanto le sean aplicables, salvo que los concubinos optaren, de común acuerdo, por otras formas de administración de los derechos y obligaciones que se generen durante la vigencia de la unión concubinaria. Constituida esta sociedad de bienes, se disuelve la sociedad conyugal o la sociedad de bienes derivada de concubinato anterior que estuviere vigente entre uno de los concubinos y otra persona. Artículo 6º. (Procedimiento).- El reconocimiento de la unión concubinaria se tramitará por el proceso voluntario (artículos 402 y siguientes del Código General del Proceso). En todos los casos los concubinos que inician el procedimiento deberán proporcionar al tribunal el nombre y domicilio de las personas cuyos derechos patrimoniales derivados de una sociedad conyugal o de otra unión concubinaria, puedan verse afectados por el reconocimiento (artículos 404 y siguientes del Código General del Proceso). Cuando el reconocimiento de la unión concubinaria sea promovido por uno solo de los concubinos, se intimará al otro o a sus herederos, a dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior. De deducirse oposición se seguirá el proceso extraordinario (artículos 346 y siguientes del Código General del Proceso), en el que deberá ser oído preceptivamente el Ministerio Público. Artículo 7º. (Prohibiciones contractuales).- A partir del reconocimiento judicial del concubinato, regirán entre los concubinos las mismas prohibiciones contractuales previstas en la ley respecto de los cónyuges.

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CAPÍTULO III DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN CONCUBINARIA Artículo 8º. (Disolución de la unión concubinaria).- La unión concubinaria se disuelve en los siguientes casos: A) Por sentencia judicial de disolución, dictada a petición de cualquiera de los concubinos, sin expresión de causa. B) Por fallecimiento de uno de los concubinos. C) Por la declaración de ausencia. En los casos B) y C) la disolución deberá acreditarse en la sucesión o en los procedimientos de ausencia, respectivamente. Artículo 9º. (Procedimiento para la disolución).- En el caso del literal A) del artículo 8º de la presente ley, la disolución de la unión concubinaria se tramitará por el proceso extraordinario (artículos 346 y siguientes del Código General del Proceso). La sentencia que disponga la disolución de la unión concubinaria deberá -previo dictamen del Ministerio Público- pronunciarse sobre los siguientes puntos: A) Las indicaciones previstas en el artículo 5º de la presente ley, si no existiera previo reconocimiento judicial del concubinato. B) Lo relativo a la tenencia, guarda, pensión alimenticia y visitas de los hijos nacidos de dicha unión, así como los alimentos contemplados en el artículo 3º de la presente ley. C) Lo relativo a cuál de los concubinos permanecerá en el hogar familiar, sin perjuicio de la resolución anticipada sobre exclusión del mismo para alguno de los concubinos, si ello se hubiera decretado como medida previa. El tribunal procurará que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o algunos de esos puntos y, en su defecto, pronunciará providencia solucionando provisoriamente aquellos sobre los que persista el desacuerdo. Artículo 10. (Facción de inventario).- Dentro de los treinta días hábiles posteriores a que haya recaído sentencia firme, por la que se disponga la disolución de la unión concubinaria, se procederá a la facción de inventario en autos de las deudas y bienes adquiridos a título oneroso por los concubinos durante el período de vigencia de la unión. Si se suscitare controversia o existieren reclamos, se dejará constancia en acta, tramitándose por el proceso extraordinario ante la misma sede y por cuerda separada. Artículo 11. (Derechos sucesorios).- Disuelto el concubinato por fallecimiento de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendrá los derechos sucesorios que el artículo 1026 del Código Civil consagra para el cónyuge. Existiendo cónyuge supérstite, concurrirá con el concubino, integrando la misma parte, y en proporción a los años de convivencia.

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Asimismo, si se tratare de una persona mayor de sesenta años de edad sin medios propios suficientes para asegurar su vivienda, que haya convivido en concubinato al menos durante los últimos diez años en forma ininterrumpida, tendrá derecho real de uso y habitación previsto en los artículos 881.1 al 881.3 del Código Civil, siempre y cuando dicho bien fuera propio del causante o común de la unión concubinaria. Los derechos reales de habitación y de uso se imputarán a la porción disponible, en el supuesto de que ésta no fuera suficiente, por el remanente a las legítimas de los descendientes comunes del causante y el concubino supérstite. Estos derechos no afectarán las legítimas de otros herederos forzosos, ni las asignaciones forzosas de otros beneficiarios.

CAPÍTULO IV REGISTRO Artículo 12.- Sustitúyese el inciso primero del artículo 34 de la Ley Nº 16.871, de 28 de setiembre de 1997, por el siguiente: “El Registro Nacional de Actos Personales tendrá seis Secciones: Interdicciones, Regímenes Matrimoniales, Uniones Concubinarias, Mandatos y Poderes, Universalidades y Sociedades Civiles de Propiedad Horizontal”. Artículo 13.- Incorpóranse en el Capítulo III de la Ley Nº 16.871, de 28 de setiembre de 1997, la Sección 3.2 bis que se denominará “Sección Uniones Concubinarias” con los siguientes artículos:

“3.2 bis. Sección Uniones Concubinarias

ARTÍCULO 39 bis. (Base de ordenamiento).- Esta Sección se ordenará en base a fichas personales de los concubinos.

ARTÍCULO 39 ter. (Actos inscribibles).- En esta Sección se inscribirán: 1. Los reconocimientos judiciales de concubinato. 2. Las constituciones de sociedades de bienes derivadas del concubinato. 3. Los casos de disolución judicial del concubinato, con excepción de la muerte de uno de los concubinos”.

CAPÍTULO V DERECHOS Y OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL Artículo 14.- Agrégase al artículo 25 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, el siguiente literal: “E) Las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cual-

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quiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 91 del Código Civil”. Artículo 15.- Sustitúyese el artículo 26 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, con la redacción parcialmente introducida por la Ley Nº 16.759, de 4 de julio de 1996, por el siguiente:

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“ARTÍCULO 26. (Condiciones del derecho y términos de la prestación).- En el caso del viudo, concubino, los padres absolutamente incapacitados para todo trabajo y las personas divorciadas, deberán acreditar conforme a la reglamentación que se dicte, la dependencia económica del causante o la carencia de ingresos suficientes.

Tratándose de las viudas y de las concubinas, tendrán derecho al beneficio siempre que sus ingresos mensuales no superen la suma de $ 15.000 (quince mil pesos uruguayos).

En el caso de los beneficiarios señalados en el literal D) del artículo anterior, deberán justificar que gozaban de pensión alimenticia servida por su ex cónyuge, decretada u homologada judicialmente. En estos casos, el monto de la pensión o la cuota parte, si concurriere con otros beneficiarios, no podrá exceder el de la pensión alimenticia.

Los hijos adoptivos y los padres adoptantes, en todo caso deberán probar que han integrado, de hecho, un hogar común con el causante, conviviendo en su morada y constituyendo con el mismo una unidad moral y económica similar a la de la familia, siempre que esta situación fuese notoria y preexistente en cinco años por lo menos, a la fecha de configurar la causal pensionaria, aun cuando el cumplimiento de las formalidades legales de adopción fuese más reciente.

Cuando la causal pensionaria se opere antes que el adoptado haya cumplido los diez años de edad, se exigirá que el beneficiario haya convivido con el causante la mitad de su edad a dicha fecha.

El goce de esta pensión es incompatible con el de la causada por vínculo de consanguinidad, pudiendo optar el interesado por una u otra.

Tratándose de beneficiarias viudas y de beneficiarias concubinas, que tengan cuarenta o más años de edad a la fecha de fallecimiento del causante, o que cumplan esa edad gozando del beneficio de la pensión, la misma se servirá durante toda su vida. Los restantes beneficiarios mencionados en los literales A), D) y E) del artículo 25 de la presente ley que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso, gozarán igualmente de la pensión durante toda su vida, salvo que se configuren respecto de los mismos las causales de término de la prestación que se establecen en este artículo.

En el caso que los beneficiarios mencionados en los literales A), D) y E) del artículo 25 de la presente ley tengan entre treinta y treinta y nueve años de edad a la fecha del fallecimiento del causante, la pensión se servirá por el

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término de cinco años y por el término de dos años cuando los mencionados beneficiarios sean menores de treinta años de edad a dicha fecha. Los períodos de prestación de la pensión a que hace referencia el inciso anterior no serán de aplicación en los casos en que: A) El beneficiario estuviese total y absolutamente incapacitado para todo trabajo. B) Integren el núcleo familiar del beneficiario hijos solteros menores de veintiún años de edad, en cuyo caso la pensión se servirá hasta que estos últimos alcancen dicha edad, excepto cuando se trate de mayores de dieciocho años de edad que dispongan de medios de vida propios y suficientes para su congrua y decente sustentación. C) Integren el núcleo familiar hijos solteros mayores de dieciocho años de edad absolutamente incapacitados para todo trabajo.

El derecho a pensión se pierde: A) Por contraer matrimonio en el caso del viudo, concubino y personas divorciadas. B) Por el cumplimiento de veintiún años de edad en los casos de hijos solteros. C) Por hallarse el beneficiario al momento del fallecimiento del causante en algunas de las situaciones de desheredación o indignidad previstas en los artículos 842,899, 900 y 901 del Código Civil. D) Por recuperar su capacidad antes de los cuarenta y cinco años de edad los beneficiarios mencionados en los literales B) y C) del artículo 25 de la presente ley. E) Por mejorar la fortuna de los beneficiarios”.

Artículo 16.- Sustitúyense los literales A), B) y E) del artículo 32 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por los siguientes: “A) Si se trata de personas viudas o divorciadas o concubinas o concubinos, el 75% (setenta y cinco por ciento) del básico de pensión cuando exista núcleo familiar, o concurrencia con hijos no integrantes del mismo o padres del causante. B) Si se trata exclusivamente de la viuda o concubina o del viudo o concubino, o hijos del causante, el 66% (sesenta y seis por ciento) del básico de pensión”. “E) Si se trata de la viuda o viudo en concurrencia con la divorciada o divorciado y/o concubina o concubino, o de la divorciada o divorciado en concurrencia con la concubina o concubino, sin núcleo familiar, el 66% (sesenta y seis por ciento) del sueldo básico de pensión. Si alguna o algunas de esas categorías tuviere o tuvieren núcleo familiar, el 9% (nueve por ciento) de diferencia se asignará o distribuirá, en su caso, entre esas partes”.

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Artículo 17.- Sustitúyense los literales A) y B) del artículo 33 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por los siguientes: “A) A la viuda o viudo, concubina o concubino, divorciada o divorciado, con núcleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponderá el 70% (setenta por ciento) de la asignación de pensión.

Cuando concurran con núcleo familiar la viuda o viudo y/o concubina o concubino y/o divorciada o divorciado, la distribución de dicho porcentaje se hará por partes iguales a cada categoría. En el caso de que alguna o algunas de las categorías integre o integren núcleo familiar, su cuota parte será superior en un 14% (catorce por ciento) a la del resto de los beneficiarios.

El remanente de la asignación de pensión se distribuirá en partes iguales entre los restantes copartícipes de pensión.

B) A la viuda o viudo, concubina o concubino, divorciada o divorciado, sin núcleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponderá el 60% (sesenta por ciento) de la asignación de pensión.

Cuando concurran la viuda o viudo y/o concubina o concubino y/o divorciada o divorciado, la distribución de dicho porcentaje se hará por partes iguales a cada categoría.

El remanente se distribuirá en partes iguales entre los restantes copartícipes de pensión”.

Artículo 18.- Sustitúyese el numeral 2) del artículo 167 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por el siguiente: “2) El pago total o parcial, debidamente documentado, de cobertura médica u odontológica, asistencial o preventiva, integral o complementaria otorgadas al trabajador, su cónyuge, concubina o concubino con cinco años de convivencia ininterrumpida y demás características previstas por el literal E) del artículo 25 de la presente ley, sus padres -cuando se encuentren a su cargo-, hijos menores de dieciocho años, o mayores de dieciocho y menores de veinticinco mientras se encuentren cursando estudios terciarios e hijos incapaces, sin límite de edad”. Artículo 19.- Cumplido un año a partir de la entrada en vigencia de esta ley, quedarán extendidos a las concubinas y concubinos -a que refieren los artículos 1º y 2º- todos los derechos y obligaciones de seguridad social previstos para los cónyuges según el ámbito de inclusión que corresponda, a que refieren los artículos 14 a 18 de esta ley o de disposiciones legales ya vigentes. A los efectos de la generación de pensiones de sobrevivencia, los requisitos previstos por los artículos 1º y 2º de esta ley deberán existir al momento de configurarse la causal pensionaria. Artículo 20.- Para determinar los derechos y obligaciones de seguridad social a que hubiere lugar, la prueba de los extremos requeridos por los artículos 1º y 2º de la presente ley se realizará en el organismo previsional que correspondiere según

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la inclusión de los servicios respectivos, sin perjuicio de la eficacia que a tal fin tendrá, en lo pertinente, el reconocimiento judicial obtenido conforme a lo previsto en la ley. Artículo 21.- Los gastos que la aplicación de las disposiciones contenidas en el presente capítulo pudiere generar al Banco de Previsión Social, al Servicio de Retiros y Pensiones Policiales y al Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas, serán atendidos por Rentas Generales, si fuera necesario.

CAPÍTULO VI OTRAS DISPOSICIONES Artículo 22.- Sustitúyese el artículo 127 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 127.- Los cónyuges se deben fidelidad mutua y auxilios recíprocos.La obligación de fidelidad mutua cesa si los cónyuges no viven de consuno”.

Artículo 23.- La relación concubinaria no obsta a los derechos derivados de la relación laboral entre los concubinos, siempre que se trate de trabajo desempeñado de manera permanente y subordinada. Se presume dicha relación, salvo prueba en contrario, cuando uno de los concubinos asume ante terceros la gestión y administración del negocio o empresa de que se trate. Artículo 24.- Sustitúyese el artículo 194 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 194.- Cesa la obligación que impone al marido el inciso primero del artículo 183 de este Código si la mujer contrae nuevas nupcias o si vive en unión concubinaria declarada judicialmente”.

Artículo 25.- En todas las normas materia de arrendamientos que otorguen beneficios a favor del cónyuge, se sustituirá la palabra cónyuge por la expresión “cónyuge, concubino o concubina”. Artículo 26.- Agrégase al decreto-ley Nº 14.219, de 4 de julio de 1974, el siguiente artículo:

“ARTÍCULO 36 bis.- El ex concubino podrá desalojar de la vivienda de su propiedad o sobre la que posee otro derecho real, a la persona con la que habitó en unión concubinaria, en los plazos y con la limitación de excepciones previstas en el artículo 35 de esta ley”.

Artículo 27.- Agrégase al decreto-ley Nº 14.219, de 4 de julio de 1974, el siguiente artículo:

“ARTÍCULO 87.1.- El propietario o titular de un derecho real no podrá exigir que sus hijos de menos de dieciocho años de edad desocupen la vivienda de la que es titular, salvo que se les proporcione o dispongan de otra que les permita vivir decorosamente”.

Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, en Montevideo, a 18 de diciembre de 2007.

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Ley Nº 17.515 TRABAJO SEXUAL SE DICTAN NORMAS El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1º.- Es lícito el trabajo sexual realizado en las condiciones que fijan la presente ley y demás disposiciones aplicables. Artículo 2º.- Son trabajadores sexuales todas las personas mayores de dieciocho años de edad que habitualmente ejerzan la prostitución, recibiendo a cambio una remuneración en dinero o en especie. Se autorizará el ejercicio del trabajo sexual a aquellas personas que estén inscriptas en el Registro Nacional del Trabajo Sexual y posean el carné sanitario con los controles al día. Artículo 3º.- Por el solo hecho de su actividad, no serán pasibles de detención por parte de la autoridad policial, las personas que ejerzan el trabajo sexual de acuerdo a las normas establecidas en la presente ley y demás disposiciones. Artículo 4º.- Las tareas de prevención y represión de la explotación de las personas que ejerzan el trabajo sexual, así como el evitar perjuicio a terceros y preservar el orden público, serán competencia del Ministerio del Interior. Este deberá también prestar apoyo a las autoridades del Ministerio de Salud Pública cuando así se le requiriere. El Ministerio de Salud Pública controlará que se cumplan las disposiciones sanitarias a fin de promover y preservar la salud del trabajador sexual y de la comunidad. A estos efectos, estos Ministerios tendrán la facultad de ingresar a todos los locales en que se ejerza el trabajo sexual, sin perjuicio de la competencia de otros organismos. En todos los casos el funcionario actuante, bajo su responsabilidad, deberá labrar un acta resumida donde se asentará: A) Fecha y hora del ingreso. B) Causa del ingreso. C) Descripción de las actividades realizadas en el local.

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D) Firma de las autoridades intervinientes y de quien esté a cargo del local intervenido o constancia de no querer firmar. Quien o quienes actúen a nombre del local intervenido o cualquiera de sus trabajadores podrán estampar en el acta las observaciones que estimen pertinentes. Artículo 5º.- Créase en la órbita del Ministerio de Salud Pública la Comisión Nacional Honoraria de Protección al Trabajo Sexual, que se integrará de la siguiente manera: - Un delegado del Ministerio de Salud Pública, que la presidirá. - Un delegado del Ministerio del Interior. - Un delegado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. - Un delegado del Instituto Nacional del Menor (INAME). - Un delegado del Congreso de Intendentes. - Dos delegados de las Organizaciones No Gubernamentales que representen a los trabajadores sexuales, designados de acuerdo a lo que disponga la reglamentación de la presente ley. Artículo 6º.- La Comisión Nacional Honoraria de Protección al Trabajo Sexual podrá comunicarse directamente con los Poderes Públicos y tendrá los siguientes cometidos: A) Asesorar al Poder Ejecutivo en esta materia. B) Velar por el cumplimiento de la presente ley y su reglamentación. C) Brindar asesoramiento a los trabajadores sexuales sobre sus derechos y deberes, apoyándolos en cualquier acción legal que tienda a protegerlos contra cualquier forma de explotación. D) Promover cursos de educación sexual y sanitaria entre los trabajadores sexuales. Colaborar en las campañas que, utilizando los medios de comunicación de masas y otros modos de difusión, realicen las autoridades competentes sobre el tema. E) Proponer su propio reglamento de funcionamiento.

CAPITULO II DEL REGISTRO NACIONAL DEL TRABAJO SEXUAL Artículo 7º.- El Registro Nacional del Trabajo Sexual expedirá a cada trabajador sexual un carné, el que le habilitará para el ejercicio del trabajo sexual en todo el país. Dicho carné deberá necesariamente contener: A) Nombre, apellido y fecha de nacimiento del titular. B) Fotografía. C) Número de cédula de identidad.

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D) Seudónimo si lo tuviera. E) El número de registro. F) Constancia de haber obtenido el carné de salud habilitante. Este documento tendrá una validez de tres años, vencidos los cuales deberá ser renovado. Artículo 8º.- La inscripción en el Registro Nacional del Trabajo Sexual podrá ser voluntaria o de oficio. Será voluntaria cuando la persona se presente directamente a las autoridades competentes para su inscripción y cumpla con los requisitos para ello exigidos. Será de oficio cuando la persona ejerza el trabajo sexual sin estar inscripto. Artículo 9º.- El Registro Nacional del Trabajo Sexual será llevado simultáneamente por los Ministerios de Salud Pública y del Interior. La reglamentación del Poder Ejecutivo asegurará la permanente disponibilidad de la información registrada, para ambos Ministerios. No podrá autorizarse la inscripción si no se dispone del certificado de salud que habilite para el trabajo sexual. Artículo 10.- No se efectuará la inscripción de aquella persona que fuera sorprendida ejerciendo el trabajo sexual en forma no reglamentaria y que declare no reincidir en dicha actividad, bajo apercibimiento de que, en caso de reincidencia comprobada, será inscripta sin más trámite en el Registro respectivo. Asimismo, se le notificará las eventuales sanciones si no se cumpliese con lo establecido en los artículos 17 y 31 de la presente ley. Todo trabajador sexual tiene derecho a obtener la baja del Registro. Para ello deberá presentarse ante la autoridad competente y solicitarla. Será eliminada de oficio del Registro toda persona que hubiere ejercido el trabajo sexual y que durante un año no documentare su concurrencia a control sanitario. Se citará personal y reservadamente al interesado para notificarle el acto administrativo dictado por la autoridad pública, informándole lo dispuesto por el presente artículo y por los artículos 11 y 32 de la presente ley. Artículo 11.- Quien haya sido dado de baja del Registro Nacional del Trabajo Sexual a solicitud de parte o de oficio, podrá reinscribirse, debiendo para ello cumplir con todos los requisitos establecidos en la presente ley. Artículo 12.- El hecho de estar inscripto en el Registro que se crea no será causal de impedimento para otorgar certificados de buena conducta a quienes ejerzan el trabajo sexual. Artículo 13.- Los datos e informaciones contenidos en el Registro Nacional del Trabajo Sexual son de carácter reservado. Sólo podrán ser utilizados con fines sanitarios o policiales por organismos encargados de hacer efectivo el cumplimiento de la presente ley, a solicitud de la justicia competente o del Ministerio de Salud

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Pública a través de cualquiera de sus dependencias o de la propia persona interesada con respecto a la información que sobre sí esté registrada.

CAPITULO III Sección I De las pautas sanitarias, control y cumplimiento Artículo 14.- Todo trabajador sexual deberá someterse a controles sanitarios que incluyan examen clínico y paraclínico de acuerdo a las pautas previstas por el Ministerio de Salud Pública. Artículo 15.- La atención a las personas que ejerzan el trabajo sexual comprenderá, asimismo, los aspectos de educación y promoción de salud, con énfasis en la profilaxis de las enfermedades de transmisión sexual. Artículo 16.- En cada una de las capitales departamentales existirá, a disposición de los trabajadores sexuales y de quienes soliciten información, un equipo mínimo interdisciplinario formado por médico, nurso o nurse o auxiliar de enfermería y asistente social. Artículo 17.- El Ministerio de Salud Pública expedirá en forma gratuita a los trabajadores sexuales un carné sanitario que acreditará el adecuado control de su estado de salud. El que ejerciere esta actividad sin el carné sanitario vigente incurrirá en las infracciones previstas en el artículo 31 de la presente ley.

CAPITULO IV DE LAS ZONAS, LUGARES Y COMPORTAMIENTOS Artículo 18.- Se autorizará la oferta de trabajo sexual en zonas especialmente determinadas, así como en prostíbulos, whiskerías, bares de camareras, o similares que hayan obtenido la habilitación correspondiente.

Sección I De las zonas y comportamientos Artículo 19.- En cada departamento del país la Intendencia Municipal, en coordinación con las autoridades sanitaria y policial, previa consulta (sin carácter vinculante) a la organización de trabajadores sexuales del departamento si existiese, establecerá zonas en donde se podrá ofrecer el trabajo sexual. Las zonas estarán perfectamente delimitadas en cuanto a áreas geográficas y horarios, teniendo en cuenta el número de trabajadores sexuales. Artículo 20.- No podrán habilitarse zonas donde existan institutos de enseñanza. Al respecto deberán tomarse en cuenta los antecedentes que brinde la autoridad policial, considerando también los cambios edilicios de la ciudad.

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Artículo 21.- La reglamentación deberá prever en forma precisa el horario, la vestimenta, como así también el comportamiento del trabajador sexual, de modo que no afecte la sensibilidad de las familias de la vecindad ni resulte lesivo para niños o adolescentes. Asimismo, se atenderán las realidades y formas de convivencia de cada localidad.

Sección II De los prostíbulos y casas de masajes Artículo 22.- A efectos de la presente ley se considerará prostíbulo todo local donde se brinde servicio de trabajo sexual, cualquiera sea la denominación comercial o pública con que se den a conocer los mismos. Artículo 23.- Las casas de masajes con fines terapéuticos serán habilitadas por el Ministerio de Salud Pública. En un plazo no mayor de noventa días de promulgada la presente ley, dictará el reglamento que deberán cumplir. Será requisito necesario la disposición de normas sobre el cuerpo profesional, el programa terapéutico que desarrollan y la prohibición de todo tipo de trabajo sexual en el local. El Ministerio de Salud Pública estará facultado para inspeccionar dichos locales a efectos de constatar el cumplimiento de la reglamentación. Artículo 24.- Ningún local donde se ejerza el trabajo sexual podrá funcionar sin la autorización de la Jefatura de Policía correspondiente. Para obtener la autorización el establecimiento deberá exhibir y acreditar estar habilitado por la Intendencia Municipal correspondiente y controlado por el Ministerio de Salud Pública, conforme a las disposiciones vigentes. Artículo 25.- La habilitación de un prostíbulo sólo se concederá a la persona física que se presente por escrito, la que será responsable ante la autoridad competente por cualquier incumplimiento de las normas dentro del establecimiento. Se concederá la habilitación, previa declaración del lugar donde se ubicará el establecimiento, siempre que no existan impedimentos establecidos por la presente ley o por el Decreto 422/980,de 29 de julio de 1980. El cambio de local se autorizará previa notificación a la autoridad policial y siguiendo los mismos trámites reglados por el artículo 24 de la presente ley. Artículo 26.- Los prostíbulos podrán distinguirse de las demás fincas por medio de señales o carteles que no sean lesivos a la moral o el orden público. No se podrá emplear a menores de dieciocho años como mensajeros, domésticos, vendedores o similares y se deberá cumplir con las normas de seguridad social vigentes. Quedan prohibidos los juegos de azar y todo tipo de diversión ruidosa.

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Sección III De las whiskerías Artículo 27.- Están sujetos a las disposiciones de la presente ley aquellos establecimientos que, bajo la denominación accidental de whiskerías, bares de camareras o similares, reciban a personas que oferten o ejerzan el trabajo sexual en sus instalaciones. Artículo 28.- Para su instalación y funcionamiento deberán contar con la habilitación municipal correspondiente, así como con la que otorgará la Jefatura de Policía departamental. Artículo 29.- Los citados locales deberán ajustarse a las disposiciones legales vigentes en materia municipal, laboral, del Ministerio de Salud Pública y las que la presente ley o la reglamentación determinen. Artículo 30.- No podrán aceptarse como artistas, visitantes o empleados, a personas menores de dieciocho años.

CAPITULO V INFRACCIONES, MULTAS Y PENAS ALTERNATIVAS Artículo 31.- La violación de cualquiera de las disposiciones de la presente ley por parte de trabajadores sexuales o de los propietarios de los establecimientos comerciales habilitados para el ejercicio del trabajo sexual, será castigada con multa de 5 UR (cinco unidades reajustables) a 100 UR (cien unidades reajustables), sin perjuicio de la configuración de otros hechos delictivos. Lo recaudado por este rubro será destinado a fondos de la Comisión Honoraria de Protección al Trabajo Sexual creada por el artículo 5º de la presente ley. Artículo 32.- Serán competentes para conocer en la aplicación de las disposiciones de la presente ley, el Tribunal de Faltas en Montevideo y los Juzgados de Paz Departamentales en el interior del país. Artículo 33.- El Juez o Tribunal competente podrá determinar la sustitución de la multa o prisión impuesta por la sentencia por trabajo comunitario equivalente teniendo en cuenta los objetivos de la presente ley. Artículo 34.- Según las circunstancias del caso, podrá presumirse incursa en el delito previsto por el artículo 1º de la Ley Nº 8.080, de 27 de mayo de 1927, en la redacción dada por el artículo 24 de la Ley Nº 16.707, de 12 de julio de 1995, toda persona que explotare una finca para el ejercicio del trabajo sexual, percibiendo por esto un precio que le provea a ella o a un tercero un beneficio excesivo. Artículo 35.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley en el término de noventa días a partir de su promulgación. Sala de Sesiones de la Asamblea General, en Montevideo, a 13 de junio de 2002.

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Ley Nº 18.426 DEFENSA DEL DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA NORMAS El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: CAPÍTULO I DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Artículo 1º. (Deberes del Estado).- El Estado garantizará condiciones para el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos de toda la población. A tal efecto, promoverá políticas nacionales de salud sexual y reproductiva, diseñará programas y organizará los servicios para desarrollarlos, de conformidad con los principios y normas que se establecen en los artículos siguientes. Artículo 2º. (Objetivos generales).- Las políticas y programas de salud sexual y reproductiva tendrán los siguientes objetivos generales: A) universalizar en el nivel primario de atención la cobertura de salud sexual y reproductiva, fortaleciendo la integralidad, calidad y oportunidad de las prestaciones con suficiente infraestructura, capacidad y compromiso de los recursos humanos y sistemas de información adecuados; B) garantizar la calidad, confidencialidad y privacidad de las prestaciones; la formación adecuada de los recursos humanos de la salud tanto en aspectos técnicos y de información como en habilidades para la comunicación y trato; la incorporación de la perspectiva de género en todas las acciones y las condiciones para la adopción de decisiones libres por parte de los usuarios y las usuarias; C) asegurar el respeto a los derechos sexuales y reproductivos de las personas institucionalizadas o en tratamiento asistencial, como parte de la integralidad bio-sico-social de la persona; D) capacitar a las y los docentes de los ciclos primario, secundario y terciario para la educación en el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos como parte de una ciudadanía plena y en el respeto de los valores de referencia de su entorno cultural y familiar; E) impulsar en la población la adopción de medidas de promoción de la salud y de prevención de la enfermedad y estimular la atención institucional de los temas prioritarios en salud sexual y reproductiva;

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F) promover la coordinación interinstitucional y la participación de redes sociales y de usuarios y usuarias de los servicios de salud para el intercambio de información, educación para la salud y apoyo solidario. Artículo 3º. (Objetivos específicos).- Son objetivos específicos de las políticas y programas de salud sexual y reproductiva: A) difundir y proteger los derechos de niños, niñas, adolescentes y personas adultas en materia de información y servicios de salud sexual y reproductiva; B) prevenir la morbimortalidad materna y sus causas; C) promover el parto humanizado garantizando la intimidad y privacidad; respetando el tiempo biológico y psicológico y las pautas culturales de la protagonista y evitando prácticas invasivas o suministro de medicación que no estén justificados; D) promover el desarrollo de programas asistenciales con la estrategia de disminución del riesgo y daño que incluyen un protocolo en la atención integral a los casos de “embarazo no deseado-no aceptado” desde un abordaje sanitario comprometido con los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos; E) promover la maternidad y paternidad responsable y la accesibilidad a su planificación; F) garantizar el acceso universal a diversos métodos anticonceptivos seguros y confiables; G) incluir la ligadura tubaria y la vasectomía con consentimiento informado de la mujer y del hombre, respectivamente; H) fortalecer las prestaciones de salud mental desde la perspectiva del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, la prevención de la violencia física, sicológica, sexual y las conductas discriminatorias; I) prevenir y tratar las enfermedades crónico-degenerativas de origen genito-reproductivas; J) promover climaterios saludables desde la educación para la salud; K) prevenir y reducir el daño de las infecciones de transmisión sexual; L) prevenir y reducir el daño de los efectos del consumo de sustancias adictivas legales e ilegales. Artículo 4º. (Institucionalidad y acciones).- Para el cumplimiento de los objetivos generales y específicos enumerados en los artículos 2º y 3º de la presente ley, corresponde al Ministerio de Salud Pública: a) 1) dictar normas específicas para la atención integral de la salud sexual y reproductiva de niños, niñas y adolescentes y capacitar los recursos humanos para los servicios correspondientes;

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2) impulsar campañas de promoción del ejercicio saludable y responsable de los derechos sexuales y reproductivos; 3) implementar acciones de vigilancia y control de la gestión sanitaria en salud sexual y reproductiva en el nivel local y nacional; 4) desarrollar acciones de vigilancia epidemiológica de los eventos que afectan la salud sexual y reproductiva; 5) fortalecer el sistema de información sanitario como herramienta para conocer el desarrollo nacional de la salud sexual y reproductiva de la población; 6) promover la investigación en salud sexual y reproductiva como insumo para la toma de decisiones políticas y técnicas. b) 1) Promover la captación precoz de las embarazadas para el control de sus condiciones de salud; 2) implementar en todo el territorio nacional la normativa sanitaria vigente (Ordenanza 369/04, de 6/8/2004 del MSP) acerca de la atención integral en los casos de embarazo no deseado-no aceptado, denominada “Asesoramiento para la maternidad segura, medidas de protección materna frente al aborto provocado en condiciones de riesgo”; 3) dictar normas que incluyan el enfoque de derechos sexuales y reproductivos para el seguimiento del embarazo, parto, puerperio y etapa neonatal; 4) promover la investigación y sistematización sobre las principales causas de mortalidad materna, incluidos los motivos de la decisión voluntaria de interrupción del embarazo y métodos utilizados para concretarla. c) Brindar información suficiente sobre el trabajo de parto, parto y post parto, de modo que la mujer pueda elegir las intervenciones médicas si existieren distintas alternativas. d) 1) Promover la participación comprometida de los hombres en la prevención de la salud de las mujeres, así como en la maternidad y paternidad responsables; 2) promover cambios en el sistema de salud que faciliten a los hombres vivir plenamente y con responsabilidad su sexualidad y reproducción. e) 1) Apoyar a las parejas y personas en el logro de sus metas en materia de sexualidad y reproducción, contribuyendo al ejercicio del derecho a decidir el número de hijos y el momento oportuno para tenerlos;

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2) protocolizar la atención sanitaria en materia de anticoncepción e infertilidad. f) 1) Brindar atención integral de calidad y derivación oportuna a las personas de cualquier edad que sufran violencia física, sicológica o sexual, en los términos de la Ley Nº 17.514, de 2 de julio de 2002 y del Plan Nacional de Lucha contra la Violencia Doméstica y Sexual; 2) detectar la incidencia en la morbi-mortalidad materna de la violencia física, sicológica y sexual, a los efectos de fijar metas para su disminución; 3) protocolizar la atención a víctimas de violencia física, sicológica y sexual; 4) incorporar a la historia clínica indicadores para detectar situaciones de violencia física, sicológica o sexual. g) Impulsar campañas educativas de prevención de las enfermedades crónico degenerativas de origen génito-reproductivo desde la perspectiva de la salud sexual y reproductiva. h) Dictar normas para la atención integral de la salud de hombres y mujeres en la etapa del climaterio, incorporando la perspectiva de género y los derechos sexuales y reproductivos, con el objetivo de mejorar la calidad de vida y disminuir la morbi-mortalidad vinculada a patologías derivadas de esta etapa del ciclo vital. i)

1) Promover en todos los servicios de salud sexual y reproductiva la educación, información y orientación sobre los comportamientos sexuales responsables y los métodos eficaces de prevención de las infecciones de transmisión sexual en todas las etapas etarias; 2) proporcionar a las mujeres desde antes de la edad reproductiva la información y los tratamientos necesarios para evitar la transmisión de las Infecciones de Transmisión Sexual (ITS) en situaciones de embarazo y parto; 3) impulsar campañas educativas que combatan la discriminación hacia las personas que conviven con enfermedades de transmisión sexual, y proteger sus derechos individuales, incluyendo el derecho a la confidencialidad; 4) investigar y difundir los resultados sobre la incidencia y mecanismos de transmisión del VIH-SIDA y otras Infecciones de Transmisión Sexual (ITS) en diferentes grupos poblacionales, incluidos los recién nacidos, con miras a focalizar las acciones de autocuidado específicas.

Artículo 5º. (Coordinación).- En el cumplimiento de los objetivos establecidos en los artículos 2º y 3º de la presente ley, así como en la ejecución de las acciones a

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su cargo, el Ministerio de Salud Pública coordinará con las dependencias del Estado que considere pertinentes. Artículo 6º. (Universalidad de los servicios).- Los servicios de salud sexual y reproductiva en general y los de anticoncepción en particular, formarán parte de los programas integrales de salud que se brinden a la población. Dichos servicios contemplarán: A) la inclusión de mujeres y varones de los diferentes tramos etarios en su población objetivo; B) el involucramiento de los sub-sectores de salud pública y privada; C) la jerarquización del primer nivel de atención; D) la integración de equipos multidisciplinarios; E) la articulación de redes interinstitucionales y intersectoriales, particularmente con el sector educativo; F) la creación de servicios de atención a la salud sexual y reproductiva para el abordaje integral de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos.

CAPÍTULO II Disposiciones finales Artículo 7º. Incorpórase al Código de la Niñez y la Adolescencia el siguiente artículo: “ARTÍCULO 11 bis. (Información y acceso a los servicios de salud).- Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a la información y acceso a los servicios de salud, inclusive los referidos a la salud sexual y reproductiva, debiendo los profesionales actuantes respetar la confidencialidad de la consulta y ofrecerle las mejores formas de atención y tratamiento cuando corresponda. De acuerdo a la edad del niño, niña o adolescente se propenderá a que las decisiones sobre métodos de prevención de la salud sexual u otros tratamientos médicos que pudieran corresponder, se adopten en concurrencia con sus padres u otros referentes adultos de su confianza, debiendo respetarse en todo caso la autonomía progresiva de los adolescentes. En caso de existir riesgo grave para la salud del niño, niña o adolescente y no pudiera llegarse a un acuerdo con éste o con sus padres o responsables del mismo en cuanto al tratamiento a seguir, el profesional podrá solicitar el aval del Juez competente en materia de derechos vulnerados o amenazados de niños, niñas y

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adolescentes, quien a tales efectos deberá recabar la opinión del niño, niña o adolescente, siempre que sea posible”. Artículo 8º. (Derogaciones).- Deróganse todas las disposiciones que se opongan a lo dispuesto en la presente ley. Sala de Sesiones de la Asamblea General, en Montevideo, a 20 de noviembre de 2008.

JOSÉ MUJICA, Presidente. Hugo Rodríguez Filippini, Marti Dalgalarrondo Añón, Secretarios.

MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Montevideo, 1º de diciembre de 2008.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 145 de la Constitución de la República, cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Registro Nacional de Leyes y Decretos, la Ley por la que se establecen normas relacionadas con la salud sexual y reproductiva.

TABARÉ VÁZQUEZ. MARÍA JULIA MUÑOZ.

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Ley Nº 18.590 CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA SE MODIFICAN DISPOSICIONES RELATIVAS A ADOPCIÓN El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: Artículo 1º.- Sustitúyense los numerales 9) y 10) del artículo 27 de la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembre de 2004 (Código de la Niñez y la Adolescencia), por el siguiente: “9) En los casos de adopción, el hijo sustituirá su primer apellido por el del padre adoptante y el segundo apellido por el de la madre adoptante. De ser adoptado por una sola persona sustituirá solamente uno de los apellidos, siguiendo las reglas previstas en los numerales precedentes.

Si el adoptado fuese adolescente podrá convenir con el o los adoptantes por mantener uno o ambos apellidos de nacimiento.

La sentencia que autorice la adopción dispondrá el o los nombres y apellidos con que será inscripto el adoptado.

Salvo razones fundadas, se conservará al menos uno de los nombres asignados al niño o niña en la inscripción original de su nacimiento”.

Artículo 2º.- Sustitúyese el artículo 36 de la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembre de 2004 (Código de la Niñez y la Adolescencia), por el siguiente: “ARTÍCULO 36. (Tenencia por terceros).1) Cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño, niña o adolescente siempre que ello tenga como finalidad el interés superior de éste. 2) Si la tenencia tuviera como finalidad última la inserción adoptiva del niño, niña o adolescente, los interesados deberán haber dado previo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 132 de este Código. 3) El Juez competente en materia de Familia deberá evaluar el entorno familiar ofrecido por el interesado. 4) La persona que ejerce la tenencia de un niño, niña o adolescente está obligada a brindarle la protección y cuidados necesarios para su desarrollo integral. 5) La persona que no se encuentre en condiciones de proseguir con la tenencia, deberá ponerlo en conocimiento del Juez con competencia de urgencia en materia de Familia, quien resolverá la situación del niño, niña o adolescente (artículos 117 y siguientes de este Código)”.

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Artículo 3º.- Sustitúyense los artículos 132 a 160, parágrafos III al final del Capítulo XI de la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembre de 2004 (Código de la Niñez y la Adolescencia), por los siguientes:

“III - Alternativas familiares

ARTÍCULO 132. (Medidas provisionales).- El progenitor u otra persona, familiar o no que, estando a cargo de un niño o niña, decida no continuar con su cuidado, deberá comunicarlo previamente al Juez con competencia de urgencia en materia de Familia, de la residencia habitual del niño, niña o adolescente o al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) y en su caso al servicio hospitalario donde se encuentre el niño o niña.

Quienes reciban un niño o niña de personas que no hayan dado cumplimiento a la comunicación prevista en el inciso precedente y quienes tuvieran noticias de ello en el ejercicio de su cargo, empleo, profesión, o en razón de la institución en la que participan, deberán ponerlo de inmediato en conocimiento del INAU y del Juez de Familia con competencia de urgencia.

Si tuviere noticia del hecho, el servicio hospitalario lo comunicará de inmediato al Juez referido y al INAU. Si la noticia fuera recibida por el Juez, éste lo comunicará de inmediato al INAU a los efectos previstos en el inciso siguiente.

El INAU tomará las medidas de atención inmediatas y comunicará la situación al Juez, quien dispondrá en forma urgente las medidas de protección que correspondan, solicitando informe psicológico y social respecto a las posibilidades de mantener al niño o niña o adolescente en su familia de origen. En caso afirmativo, ordenará las medidas de apoyo familiar que se requieran para asegurar la permanencia de este vínculo filial.

El procedimiento para la adopción de las medidas provisionales será, en lo pertinente, el establecido en los artículos 311 y siguientes del Código General del Proceso.

ARTÍCULO 133. (Separación definitiva).- De no resultar posible mantener al niño, niña o adolescente en su familia de origen, el Juez con competencia en materia de Familia hará lugar a su separación de la misma y dispondrá otras formas de inserción familiar, procurando evitar la institucionalización y prefiriendo aquellos hogares que le permitan salvaguardar sus vínculos afectivos. A tales efectos podrá disponer, entre otros, en orden preferencial, la inserción en una familia para su adopción seleccionada por los equipos competentes del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay, la inserción en hogares de acogida, tenencia por terceros (artículo 36) y finalmente la integración a un hogar institucional que ofrezca garantías para su adecuado desarrollo.

ARTÍCULO 133.1. (Procedimiento y competencia de la separación definitiva).- Para determinar si corresponde decretar la separación definitiva del

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niño, niña o adolescente de su familia de origen y su inserción en una familia alternativa con fines de adopción, se seguirá el proceso extraordinario regulado por el Código General del Proceso, debiendo en todos los casos designar defensor o curador si correspondiere y escuchar al niño, niña o adolescente, a sus progenitores y a las personas que hasta la fecha se han encargado de su cuidado, así como -si fuera posible- a otros integrantes de su familia hasta el tercer grado de consanguinidad.

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Será competente el Juez Letrado de Familia o el Juez Letrado con competencia en materia de Familia correspondiente a la residencia del niño, niña o adolescente.

En este mismo proceso se cumplirá con lo previsto en los artículos 138 y 146 de este Código (Preservación de vínculos personales y afectivos con la familia de origen y visitas con la familia de origen).

La sentencia que acoja la separación definitiva de la familia de origen, dispondrá la pérdida de la patria potestad si el niño, niña o adolescente se encontrara sujeto a la misma.

Los edictos que deban publicarse a fin de efectuar los emplazamientos que correspondieren serán gratuitos en el Diario Oficial.

ARTÍCULO 133.2. (Integración familiar de niños, niñas o adolescentes en tenencia o guarda con fines de adopción).- Podrá procederse a la integración familiar de un niño o niña con fines de adopción cuando, en el marco del proceso previsto en el artículo 132 de este Código, el Juez competente entendiere que se encuentra acreditada su condición de adoptabilidad, fundándose en que se ha producido la ruptura o grave deterioro de los vínculos afectivos con sus progenitores y otros miembros de la familia de origen que eventualmente hubieran podido encargarse de su cuidado, estar expuesta su salud física, emocional, mental o espiritual o a la vulneración de sus derechos y la posibilidad de lograr el establecimiento de nuevos vínculos afectivos adecuados a su situación, logrando su protección integral.

En estos casos se encargará preceptivamente el cumplimiento de la resolución judicial de inserción adoptiva de un niño, niña o adolescente al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), a través del equipo técnico de adopciones previsto en el artículo 158 de este Código, quien deberá dar estricto cumplimiento al literal D) de la mencionada disposición.

El INAU deberá informar al Tribunal de todas las actuaciones del equipo técnico, detallando el proceso de decisión y los fundamentos de su resolución, así como toda circunstancia superviniente hasta la sentencia definitiva que disponga la adopción (artículo 147).

El Tribunal sólo podrá apartarse de la selección realizada por el equipo técnico del INAU por motivos especialmente fundados, encomendando al INAU, a través de su equipo técnico una nueva selección en idénticos términos y condiciones a las establecidas para el primer caso. El Directorio del

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INAU tendrá legitimación activa para apelar la sentencia que no contemple la sugerencia de su equipo técnico.

Toda forma de selección de familia adoptante que no cumpla con lo dispuesto en el inciso anterior será nula.

El INAU sólo podrá disponer la integración familiar de niños, niñas o adolescentes en régimen de tenencia con fines de adopción de conformidad a lo dispuesto en el artículo anterior.

Prohíbese la entrega en guarda o en tenencia con fines de adopción mediante escritura pública.

Cuando el Tribunal disponga la entrega de niños o niñas con fines de adopción, el INAU deberá priorizar los adoptantes que ofrezcan una red familiar de apoyo que favorezca su adecuada integración.

En caso de existir hermanos en igual condición, deberá propenderse a su integración familiar en forma conjunta.

Si en cumplimiento de lo dispuesto en el literal E) del artículo 158 surgiere que la familia seleccionada no es la adecuada para integrar adoptivamente los niños o niñas que le fueren confiados, el equipo especializado del INAU deberá poner en conocimiento estos hechos al Juez competente.

ARTÍCULO 134. (Inserción de niños, niñas y adolescentes en hogares adecuados para su desarrollo).- El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) deberá proveer a los niños, niñas o adolescentes hogares adecuados a su desarrollo, sea dentro de su familia -nuclear o ampliada- o en otros hogares familiares de acogida o familias con fines de adopción, seleccionadas por el equipo técnico especializado del INAU cuando estén dadas las condiciones para su adoptabilidad (artículo 133.2).

Bajo la responsabilidad del Juez, previo asesoramiento del INAU, los niños y niñas de hasta dos años de edad, no podrán permanecer en establecimientos de internación institucional por más de cuarenta y cinco días, salvo que se encontraren residiendo en los mismos con alguno de sus progenitores o que motivos de salud hagan aconsejable su permanencia en centros debidamente equipados.

Asimismo, tratándose de niños o niñas mayores de dos años y de hasta siete años de edad, el plazo máximo de permanencia en establecimientos de internación institucional será de noventa días, resultando aplicables las mismas responsabilidades y excepciones previstas en el inciso anterior.

Si requerido por el Juez, el INAU no se expidiere en el plazo que éste le fije, podrá prescindir de su informe a los efectos de tomar la decisión que corresponda.

ARTÍCULO 135. (Consentimiento para la adopción).- No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la separación del hijo que está por nacer o dentro de los treinta días de su nacimiento.

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Cuando los progenitores u otros familiares a cargo de un niño o niña presten su consentimiento para su adopción, el mismo sólo será válido si ha sido dado en presencia del Juez, con el asesoramiento necesario y en conocimiento de las consecuencias que ello implicará.

En caso de que una vez nacido el niño o niña, ni la madre ni el padre deseen tenerlo, deberá comunicarse al Juez competente, que procederá como lo disponen los artículos 132 a 134.

Provisoriamente, el Juez tomará las medidas del caso para la protección del niño o niña, pudiendo incluso proceder a su inserción familiar alternativa, pero no podrá culminar el procedimiento establecido en el artículo anterior hasta que se cumpla el lapso fijado en el inciso primero de este artículo y previa citación de los progenitores del niño o niña.

El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay deberá desarrollar programas de asesoramiento y apoyo a progenitores y familiares que manifiesten la voluntad de que sus hijos u otros niños, niñas o adolescentes a su cargo sean integrados en familias adoptivas.

ARTÍCULO 136. (Registro General de Adopciones).- No se dará lugar al trámite de adopción si los interesados no han dado cumplimiento en tiempo y forma a las obligaciones y procedimientos previstos en los artículos precedentes.

El único órgano competente para la selección y asignación de familias adoptivas es el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay a través de equipos especializados en la materia y del Registro General de Adopciones.

ARTÍCULO 137. (Concepto y definición).- La adopción de niños, niñas y adolescentes es un instituto de excepción, que tiene como finalidad garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a la vida familiar, ingresando en calidad de hijo, con todos los derechos de tal, a una nueva familia.

ARTÍCULO 138. (Preservación de vínculos personales y afectivos con la familia de origen).- Existiendo uno o más integrantes de la familia de origen (los progenitores, abuelos o abuelas, tíos o tías, hermanos o hermanas u otros integrantes de la familia ampliada), con quien el adoptado tuviere vínculos altamente significativos y favorables a su desarrollo integral, la adopción sólo podrá realizarse si los adoptantes se obligan al respeto y preservación de este vínculo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 146 de este Código.

Esta condición no restringirá los derechos del adoptado en la familia adoptiva; todas las adopciones serán plenas.

ARTÍCULO 139. (Adopción del hijo del cónyuge o concubino).- Se permitirá la adopción por parte del nuevo cónyuge o concubino del padre o madre del hijo habido dentro del matrimonio o habido fuera del matrimonio reconocido del otro cónyuge o concubino, siempre que el niño, niña o adolescente haya perdido todo vínculo con el otro progenitor. En este caso, quien ejerce la patria potestad sobre el niño, niña o adolescente adoptado por su pareja, continuará en su ejercicio.

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Esta adopción sólo podrá llevarse a cabo una sola vez, respecto al niño, niña o adolescente.

ARTÍCULO 140. (Condiciones para la adopción).- Pueden ser adoptados aquellos niños, niñas y adolescentes que por disposición judicial fueron entregados en tenencia para su adopción, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: A) Se haya dispuesto la pérdida de patria potestad respecto de los progenitores que la tuvieran. B) Haya transcurrido al menos un año de tenencia en la familia adoptante, en condiciones favorables a su desarrollo integral. C) El niño, niña o adolescente haya prestado su consentimiento. Si no fuere capaz de hacerse entender de ninguna forma, prestará su consentimiento el defensor del mismo, que se le designará a tales efectos. D) Que el o los adoptantes tengan al menos 25 años de edad, con quince años más que el niño, niña o adolescente a adoptar. Por motivo fundado y expreso el Tribunal podrá otorgar la adopción aun cuando alguno de los adoptantes no alcanzaren la diferencia de edad con el adoptado o adoptada, reduciéndola hasta un límite que admita razonablemente que éste pueda ser hijo de los adoptantes.

Tratándose de cónyuges o concubinos, deben computar al menos cuatro años de vida en común.

ARTÍCULO 141. (Prohibiciones).A) Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por dos cónyuges o concubinos. No regirá esta prohibición para los esposos divorciados y para los ex concubinos siempre que medie la conformidad de ambos y cuando la guarda o tenencia del niño, niña o adolescente hubiera comenzado durante el matrimonio o concubinato y se completara después de la disolución de éste. B) Ninguno de los cónyuges o concubinos puede adoptar sin el consentimiento expreso del otro, salvo que estuviere impedido de manifestar su voluntad o que exista sentencia de separación de cuerpos. C) El tutor no puede adoptar al niño, niña o adolescente hasta que hayan sido aprobadas las cuentas del cargo.

ARTÍCULO 142. (Procedimiento).1) La adopción deberá ser promovida ante el Juzgado Letrado de Familia del domicilio del adoptante.

Se seguirá el procedimiento voluntario previsto en los artículos 402 y siguientes del Código General del Proceso, notificándose al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay.

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2) En caso de oposición a la adopción el proceso será contencioso, aplicándose las normas del Código General del Proceso referidas al proceso extraordinario (artículos 346 y siguientes). 3) El Juez diligenciará las pruebas ofrecidas y las que juzgue convenientes interrogando a los peticionantes y al niño, niña o adolescente en su caso. Previamente al dictado de la sentencia, será oído preceptivamente el Ministerio Público.

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ARTÍCULO 143. (Procedencia).- La adopción sólo se otorgará por justos motivos y existiendo conveniencia para el niño, niña o adolescente.

Cuando la adopción se pretendiere para dos o más niños, niñas o adolescentes simultáneamente, no será obstáculo la circunstancia de que mediasen menos de ciento ochenta días entre sus respectivos nacimientos.

ARTÍCULO 144. (Bienes).- Cuando el niño, niña o adolescente tuviere derechos cuyo dominio se acredite por documento público o privado, el Juez dispondrá que el Actuario inserte en el mismo constancia que exprese el cambio de nombre del titular, de lo que tomará nota el Registro respectivo cuando correspondiere.

ARTÍCULO 145. (Adopción de niños, niñas o adolescentes con capacidad diferente).- Tratándose de niños, niñas o adolescentes con capacidad diferente el Estado, a través de sus diversos servicios, asegurará la atención integral de los mismos en forma gratuita, derecho que se mantendrá cualquiera sea la edad de la persona adoptada.

El Poder Ejecutivo reglamentará la forma de dar vigencia efectiva a este artículo en un plazo de ciento ochenta días con posterioridad a la entrada en vigencia de este Código.

ARTÍCULO 146. (Visitas con la familia de origen).- Tratándose de una adopción en la que los adoptantes se obligan a preservar el vínculo personal y afectivo del adoptado con uno o más integrantes de la familia de origen (artículo 138), deberán acordar el régimen de visitas. Si no existiere acuerdo, previo a dictar sentencia, el Tribunal establecerá un régimen de visitas que se regulará conforme a las necesidades del adoptado y se adecuará o, en su caso, se suspenderá, cuando se modifiquen los supuestos de hecho que dieron lugar al régimen de visitas.

ARTÍCULO 147. (Sentencia).- Con el testimonio de la sentencia ejecutoriada que autorice la adopción, la parte solicitante efectuará la inscripción del niño, niña o adolescente en la Dirección General del Registro de Estado Civil como hijo inscripto fuera de término. En la partida correspondiente no se hará mención alguna del juicio, sin perjuicio de señalar el número y fecha del oficio judicial presentado que dio lugar a la inscripción. Su texto será el corriente en dicho instrumento.

Si los adoptantes fueran de estado civil casados, se inscribirá como hijo

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habido dentro del matrimonio y se realizará también la anotación pertinente en la libreta de organización de la familia de modo idéntico a la de los hijos habidos dentro del matrimonio.

Si el o los adoptantes no fueran de estado civil casados, se inscribirá como hijo reconocido por los mismos.

Si el adoptante fuere de estado civil viudo o fuera ex concubino de una persona fallecida a la fecha de la sentencia y la tenencia con fines de adopción hubiere sido conferida a ambos por la Sede Judicial, podrá ser inscripto como hijo de esa unión, siempre que resultare fehacientemente acreditado que tal fue la voluntad expresa de ésta antes de su disolución.

El testimonio de la sentencia se archivará en forma, dejándose constancia de haberse efectuado la inscripción mencionada.

Toda la tramitación y la expedición de partidas será gratuita.

La sentencia que autoriza la adopción no es revisable (artículo 405.1 del Código General del Proceso); no obstante podrá reclamarse su anulación por fraude, dolo o colusión (artículos 114 y concordantes del Código General del Proceso y artículo 157 de este Código).

ARTÍCULO 148. (Efectos).- Realizada la adopción los vínculos de filiación anterior del niño, niña o adolescente se sustituirán por los vínculos de filiación adoptivos a todos sus efectos, con excepción de los impedimentos previstos en el artículo 91 del Código Civil y del derecho de mantener vínculos regulares con su familia de origen o parte de ella, de acuerdo con los artículos 138 y 146.

Deberá hacerse constar dicha sustitución en el acta de inscripción original del niño, niña o adolescente.

La adopción es irrevocable. La adopción tendrá efectos constitutivos sobre el estado civil del niño, niña o adolescente objeto de la misma, quien se reputará en adelante con los mismos derechos y deberes que si hubiera nacido del o los adoptantes.

IV – De la adopción internacional

ARTÍCULO 149. (Principio general).- En defecto de convenios internacionales ratificados por la República, las adopciones internacionales se regularán por las disposiciones de este capítulo.

Se considera adopción internacional a la que se lleva a cabo por personas con domicilio o residencia habitual en un país diferente del domicilio o residencia habitual del niño, niña o adolescente.

ARTÍCULO 150. (Preferencia).- El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay y las demás autoridades con competencia en materia de adopción, deberán dar preferencia a la ubicación de los niños, niñas o adolescentes en

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condiciones de adopción, en familias u hogares que los requieran y vivan dentro del territorio nacional.

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ARTÍCULO 151. (Competencia).- Serán competentes para el otorgamiento de la adopción internacional los Jueces de Familia del domicilio del adoptado, quienes procederán de acuerdo con los trámites del juicio extraordinario del Código General del Proceso (artículo 346). La apelación se regirá por la misma normativa (artículo 347).

Los solicitantes deberán comparecer a la audiencia preliminar en forma personal, preceptivamente. También deberán hacerlo cuando el Tribunal, en forma fundada, lo considere conveniente.

El impedimento fundado de los solicitantes a concurrir personalmente a la audiencia hará que el Juzgado fije otra, pero en ningún caso se permitirá la representación por apoderado.

Hasta tanto no haya recaído sentencia firme, para que el niño, niña o adolescente pueda salir del país deberá hacerlo en compañía de uno de los solicitantes, contando con autorización judicial, la que no podrá concederse sin intervención preceptiva del Ministerio Público.

ARTÍCULO 152. (Requisitos).- Las adopciones internacionales se constituirán con la intervención preceptiva del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay, quien una vez obtenidos todos los antecedentes presentará en el plazo de sesenta días un informe pormenorizado, debiendo cumplir, asimismo, los demás requisitos previstos en los artículos 132 a 160 de este Código, en cuanto fueren aplicables.

La adopción internacional tendrá efectos de adopción plena, pudiendo acceder a ella cónyuges cuya unión matrimonial no sea inferior a cuatro años.

Sólo se realizará con aquellos países cuyas normas en materia de adopción y protección de niños, niñas y adolescentes tengan una razonable equivalencia con las de nuestro país.

ARTÍCULO 153. (Residencia).- Los adoptantes deberán residir y convivir con el niño, niña o adolescente en el territorio nacional, aun en forma alternada, por un plazo de seis meses durante el lapso de la tenencia. Por razones fundadas y teniendo en cuenta el interés superior del niño o niña, el plazo podrá ser reducido por el Juez competente.

ARTÍCULO 154. (Documentos necesarios).- Con la solicitud de la adopción se deberá presentar la documentación justificativa de las condiciones físicas, morales, psicológicas, económicas y familiares de los solicitantes. Los informes y documentos al respecto deberán tramitarse por medio de las autoridades centrales del país de los adoptantes y de la República.

ARTÍCULO 155. (Nacionalidad).- Los niños, niñas y adolescentes de nacionalidad oriental adoptados por extranjeros domiciliados en el exterior, mantienen su nacionalidad, sin perjuicio de adquirir, además, la de los adoptantes.

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V - Anulación de adopciones

ARTÍCULO 156. (Juicios de anulación).- Corresponde a los Jueces de Familia que autorizaron la adopción, la tramitación de los juicios de anulación, los que serán resueltos teniendo en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente. El trámite se regirá por el procedimiento extraordinario del Código General del Proceso (artículos 346 y 347).

VI - Control estatal de adopciones

ARTÍCULO 157. (Control).- El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), a través de sus servicios especializados, es el organismo encargado de proponer, ejecutar y fiscalizar la política a seguir en materia de adopciones.

Para el cumplimiento de los mismos, el INAU podrá convenir con instituciones públicas o privadas sin fines de lucro, especializadas en la materia.

ARTÍCULO 158. (Cometidos del equipo técnico).- Todos los servicios e instituciones que desarrollen programas de adopción deberán contar con equipo interdisciplinario que tendrá como cometidos: A) Asesorar a los interesados en adoptar niños, niñas o adolescentes y analizar los motivos de su solicitud. B) Evaluar las condiciones de salud, psíquicas, sociales y jurídicas de los solicitantes y las posibilidades de convivencia. C) Llevar un registro de interesados en adoptar, ordenado cronológicamente según fecha de solicitud, en el que conste el informe técnico a que refiere el literal anterior. D) Seleccionar de dicho registro respetando el orden de inscripción, los posibles padres adoptivos, ante la solicitud formulada por el Juzgado competente, en el caso de un niño, niña o adolescente en condiciones de ser adoptado. El orden sólo podrá ser alterado por las necesidades del niño, niña o adolescente, debidamente fundadas. En todos los casos el niño, niña o adolescente deberá ser oído preceptivamente. E) Orientar y acompañar el proceso de integración familiar, tomando las acciones para garantizar una satisfactoria inserción familiar del niño, niña o adolescente y supervisar el cumplimiento del derecho al conocimiento de su origen e identidad. F) Asesorar al Juez toda vez que le sea requerido su informe. G) Orientar y apoyar a adoptados y adoptadas, adoptantes e integrantes de la familia de origen, en el proceso de conocimiento y acercamiento de las mismas.

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VII - Del registro de adopciones

ARTÍCULO 159. (Registro General de Adopciones).- El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay llevará un Registro de Adopciones, donde constarán los datos identificatorios de: 1) El niño, niña o adolescente adoptado. 2) Los datos de sus progenitores, hermanos, tíos y otros integrantes de la familia de origen conocidos: nombre, nacionalidad, domicilio, fecha de nacimiento y estado civil. 3) Los datos de los adoptantes: nombre, nacionalidad, domicilio, fecha de nacimiento y estado civil e institución nacional o extranjera que lo patrocinó, cuando corresponda. 4) Juzgado en que se tramitó el proceso respectivo. Este Registro será reservado salvo en cuanto al adoptado o adoptada, sin perjuicio del acceso al mismo -previa autorización judicial- de los integrantes de la familia de origen, de la familia adoptiva o las personas previstas en los numerales 1) y 2) del artículo 160.2.

VIII - Derecho de acceso a sus antecedentes y derecho a la intimidad

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ARTÍCULO 160. (Conocimiento de la condición de adoptado).- Todo adoptado o adoptada tiene derecho a conocer su condición de tal, a la más temprana edad, dentro de lo que sea aconsejado a los padres según el caso concreto.

ARTÍCULO 160.1. (Acceso a datos y expedientes relativos a la familia de origen y al proceso de adopción).- Tendrá asimismo derecho a partir de los quince años de acceder a los datos del Registro General de Adopciones en cuanto refieran a su historia personal y a conocer a su familia de origen.

Será deber de los padres adoptivos y subsidiariamente del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) informarle al respecto, atendiendo a su edad y características, así como apoyarle y acompañarle si éste deseara revincularse con su familia de origen.

Todo adoptado mayor de edad tendrá derecho de acceder al expediente judicial y demás antecedentes que dieron lugar a su adopción. El Juez competente en dicho trámite deberá acceder a dicha solicitud sin más trámite.

Tratándose de un adolescente o de un mayor de edad con discapacidad intelectual, el Juez recabando el asesoramiento y apoyo técnico del INAU o del perito que estime pertinente según el caso, y previa vista del Ministerio Público, accederá a su petición, poniendo a su disposición el expediente y demás antecedentes.

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En todo caso el ejercicio de este derecho será libre, no debiendo fundarse el motivo o causa que lo justifique o limite.

Si el adoptado no hubiere cumplido los quince años de edad -excepcionalmente, y fundado en el interés superior del mismo- el Juez podrá denegarle o restringirle el acceso al expediente, decisión que habrá de ser revisada una vez que se hayan superado los motivos que dieron lugar a la misma.

ARTÍCULO 160.2. (Derecho a la intimidad).- Se respetará la reserva de éstos trámites, habilitándose únicamente el acceso al expediente a otras personas en los siguientes casos: 1) Cuando por razones de carácter médico sea necesario conocer los antecedentes de la familia de origen del adoptado. El acceso a los antecedentes requerirá en todo caso el consentimiento del adoptado mayor de edad o de sus descendientes en caso de ser la salud de éstos la que pudiera beneficiarse con la investigación antedicha. 2) Cuando se esté realizando una investigación judicial de tal naturaleza que justifique invadir la intimidad del adoptado aun contra su voluntad, y sea necesario obtener la información como elemento de prueba.

En ambos casos, se requerirá decisión judicial fundada acerca de la necesidad de la medida”.

Artículo 4º. (Derecho transitorio).A) Por un plazo de un año desde la vigencia de esta ley, los Tribunales podrán hacer lugar a adopciones de niños, niñas o adolescentes cuya tenencia por parte de los pretensos adoptantes hubiera comenzado -lícitamente- antes de esa fecha. La sentencia ejecutoriada recaída en juicio de separación definitiva previsto en el artículo 133 del Código de la Niñez y la Adolescencia en su redacción anterior a la reforma, será suficiente para acreditar la calidad de adoptabilidad y promover la posterior adopción plena, en todos aquellos casos en los que dicho juicio hubiera comenzado antes de la vigencia de esta ley. B) Para dar pleno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 134, el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay contará con un plazo de gracia de dos años desde su puesta en vigencia, período durante el cual deberán adoptarse medidas que permitan hacerla efectiva en forma progresiva hasta alcanzar a todos los niños y niñas de hasta siete años de edad que residan en establecimientos de internación institucional. Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores en Montevideo, a 9 de setiembre de 2009.

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Ley Nº 18.561 ACOSO SEXUAL NORMAS PARA SU PREVENCIÓN Y SANCIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL Y EN LAS RELACIONES DOCENTE-ALUMNO El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: Artículo 1º. (Objeto de la ley).- El objeto de la presente ley es prevenir y sancionar el acoso sexual así como proteger a las víctimas del mismo, en tanto forma grave de discriminación y de desconocimiento del respeto a la dignidad de las personas que debe presidir las relaciones laborales y de docencia. Esta ley se aplicará en el ámbito público y en el privado. Artículo 2º. (Concepto de acoso sexual).- Se entiende por acoso sexual todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente, o que cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe. Artículo 3º. (Comportamientos de acoso sexual).- El acoso sexual puede manifestarse -entre otros- por medio de los siguientes comportamientos: 1) Requerimientos de favores sexuales que impliquen: A) Promesa, implícita o explícita, de un trato preferencial respecto de la situación actual o futura de empleo o de estudio de quien la reciba. B) Amenazas, implícitas o explícitas, de perjuicios referidos a la situación actual o futura de empleo o de estudio de quien la reciba. C) Exigencia de una conducta cuya aceptación o rechazo, sea, en forma implícita o explícita, condición para el empleo o de estudio. 2) Acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual, indeseada y ofensiva para quien los reciba. 3) Uso de expresiones (escritas u orales) o de imágenes de naturaleza sexual, que resulten humillantes u ofensivas para quien las reciba. Un único incidente grave puede constituir acoso sexual. Artículo 4º. (Agentes y responsables del acoso sexual).- Los actos comprendidos en el artículo precedente serán los cometidos directamente por la persona del empleador o jerarca o por quienes lo representen en el ejercicio del poder de dirección, que se sucedan tanto en el ámbito privado como en el público.

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El empleador o jerarca será también responsable por los actos de sus dependientes o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo o entidad docente, en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla. En caso de que el autor del acoso sexual fuera un trabajador dependiente, será sancionado de acuerdo con la gravedad del comportamiento, pudiendo ser despedido por notoria mala conducta y en caso de ser funcionario público la conducta será calificada falta grave. Artículo 5º. (Responsabilidad del Estado).- El Estado será responsable de diseñar e implementar políticas de sensibilización, educativas y de supervisión, para la prevención del acoso sexual laboral y docente, tanto en el ámbito público como en el privado. La Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social es el órgano competente en el ámbito público y privado del contralor del cumplimiento de la presente ley. Artículo 6º. (Obligaciones del empleador).- Todo empleador o jerarca estará obligado a: A) Adoptar las medidas que prevengan, desalienten y sancionen las conductas de acoso sexual. B) Proteger la intimidad de las personas denunciantes o víctimas, debiendo mantener en reserva las actuaciones que se cumplan así como la identidad del o la víctima y de quienes sean convocados a prestar testimonio en las investigaciones. C) Instrumentar las medidas que protejan la integridad psico-física del o la víctima, y su contención desde la denuncia, durante las investigaciones y una vez que éstas culminen adoptar acciones acordes a la decisión emitida. D) Comunicar y difundir a los supervisores, representantes, trabajadores/as, clientes y proveedores, así como al personal docente y no docente y a los alumnos/as la existencia de una política institucional consecuente contra el acoso sexual. Artículo 7º. (Denuncia del acoso sexual).- El trabajador/a afectado puede optar por realizar la denuncia en el ámbito de su empresa u organismo del Estado o ante la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social. En caso que el trabajador/a opte por realizar la denuncia en el ámbito de la empresa o entidad pública, podrá optar por realizar la denuncia ante el organismo bipartito en caso que el mismo exista, o ante la propia dirección. En caso que se realice ante la propia dirección de la empresa o entidad pública, se deberá disponer la instrucción de una investigación administrativa o sumario según las características de la denuncia. El empleador o jerarca, de considerar que dentro de la empresa u organismo esta-

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tal no están dadas las condiciones para asumir las obligaciones que le impone esta ley, deberá remitir la misma a la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, en un plazo no mayor de los cinco días de recibida la denuncia. En caso que el jerarca disponga la instrucción de investigación administrativa o sumario según corresponda, contra la resolución que se dicte por el organismo corresponderán los recursos o acciones judiciales pertinentes según la normativa vigente. En caso que el empleador sea del ámbito privado y asumiera la realización de investigación interna, deberá cumplir con las obligaciones impuestas por esta ley; la investigación deberá constar por escrito, ser llevada en reserva, garantizando a ambas partes ser oídas y fundamentar sus dichos y su resolución deberá emitirse en un plazo no mayor de treinta días. En caso que el acosado/a haya realizado la denuncia dentro del ámbito de la empresa, ya sea ante el organismo bipartito o ante la propia dirección y su desarrollo o conclusiones sean considerados por el acosado/a lesivos de sus derechos fundamentales por razones de legalidad o de mérito, dentro del plazo de diez días hábiles, podrá presentarse ante la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social a solicitar se inicie dentro de ese ámbito la instrucción de investigación. También podrá solicitar a la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social la instrucción de investigación, en caso que la empresa no haya dictado resolución dentro del plazo de treinta días de recibida la denuncia. La Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social intimará a la empresa o mesa bipartita la remisión de las actuaciones cumplidas en su ámbito dentro del plazo de diez días hábiles. Artículo 8º. (Procedimiento administrativo).- La investigación realizada por la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social seguirá los procedimientos previstos por la normativa vigente. La Inspección dispondrá de amplias facultades de investigación sobre los hechos denunciados, acordándose especial relevancia a la inspección realizada en el lugar de trabajo y a las entrevistas realizadas en el lugar que crea más conveniente, para interrogar al denunciante, denunciado y testigos y recoger todas las pruebas que resulten pertinentes. El número de testigos a presentar por cada una de las partes no será mayor de cinco. Cuando la inspección proceda a interrogar personas que por su vinculación con los implicados puedan tener un conocimiento directo de los hechos denunciados, lo hará individualmente, en forma reservada, sin presencia de representantes de la persona denunciada ni de los denunciantes y sin identificar en el expediente los datos de los deponentes. Sus datos serán relevados en documento que no integrará el expediente y permanecerá a resguardo de la Inspección por el plazo de cinco años, para el caso que sean solicitados por la sede judicial. En caso que la Inspección -por no disponerse dentro del organismo estatal o de la empresa las condiciones indicadas para el interrogatorio- decida interrogar a las personas vinculadas con los hechos denunciados fuera del local de la empresa, el tiempo que insuma el traslado al mismo y el interrogatorio será considerado tiempo trabajado, debiendo considerar en todo caso las necesidades que se acrediten del ciclo productivo.

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A las audiencias que convoque la Inspección será obligatoria la concurrencia de los citados. La omisión no justificada de la empresa será pasible de aplicación de sanciones. Las audiencias deberán notificarse personalmente con un plazo mínimo de antelación de tres días hábiles, indicándose sumariamente la denuncia presentada; todos los citados podrán comparecer asistidos de abogados. Artículo 9º. (Notificación y sanción).- Las conclusiones de la investigación realizada por la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social serán puestas en conocimiento del empleador o jerarca, el denunciante y el denunciado. Finalizada la sustanciación de la denuncia, la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social se expedirá respecto de aquélla en un plazo máximo de veinte días, aplicando sanciones al empleador o jerarca, si correspondieren. Además de las sanciones previstas por el artículo 293 de la Ley Nº 15.903, de 10 de noviembre de 1987, la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social podrá intimar a la empresa, jerarca, denunciante o denunciado la adopción y cumplimiento de medidas de prevención y difusión de políticas institucionales contra el acoso sexual, a fin de disminuir los riesgos a que están expuestos, así como de contención y protección de la integridad psico-física y dignidad del/las víctimas y quienes participaron en la investigación. La omisión del intimado en la adopción de estas medidas será pasible de sanciones. Artículo 10. (Competencia de los sindicatos).- Cuando los sindicatos reciban denuncias de acoso sexual estarán facultados para concurrir ante la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social y a solicitar la constitución de la Inspección en el lugar de trabajo. Los representantes sindicales podrán asistir a las diligencias, salvo el interrogatorio a realizarse por la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, y promover ante ese organismo las medidas que consideren necesarias para una eficaz comprobación de los hechos denunciados, el cese de los mismos y su no reiteración, siempre que el trabajador/a involucrado/a presente su consentimiento a dicha asistencia. El denunciante y denunciado podrán concurrir con la asistencia jurídica que crean conveniente. Artículo 11. (Indemnización).- El trabajador/a víctima de acoso sexual, sin perjuicio de la denuncia administrativa y de la acción penal que pudiese corresponder, tendrá derecho a reclamar al responsable una indemnización por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador/a. El trabajador/a afectado podrá optar por la indemnización prevista en el inciso precedente o por considerarse indirectamente despedido/a, en cuyo caso el despido revestirá el carácter de abusivo y dará derecho a una indemnización especial tarifada de seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador/a, la que será acumulable a la indemnización común.

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Artículo 12. (Protección contra represalias).- El trabajador/a afectado/a, así como quienes hayan prestado declaración como testigos, no podrán ser objeto de despido, ni de sanciones disciplinarias por parte del empleador o jerarca. Se presume -salvo prueba en contrario- que el despido o las sanciones obedecen a motivos de represalia cuando tengan lugar dentro del plazo de ciento ochenta días de interpuesta la denuncia de acoso en sede administrativa o judicial. El despido será calificado de abusivo y dará lugar a la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 11, con la salvaguarda de la notoria mala conducta. Artículo 13. (Acoso sexual en la relación de docencia).- En una relación de docencia, el o la estudiante objeto de acoso sexual tendrá todos los derechos previstos por esta ley, incluso el derecho a reclamar al patrono o jerarca del docente la aplicación de las sanciones previstas en las respectivas reglamentaciones internas y la indemnización a que hace referencia el artículo 11. Para el cálculo de la indemnización se tomará como base de cálculo el salario del trabajador responsable del acoso sexual. De comprobarse un perjuicio en su situación educativa como resultado del acoso, tendrá derecho a ser restituido/a en el estado anterior al mismo. Artículo 14. (Asociaciones profesionales, estudiantiles y gremiales).- Las asociaciones profesionales y gremiales de carácter laboral y estudiantil deberán establecer políticas preventivas y de sanción para los agremiados que incurran en conductas de acoso sexual. Artículo 15. (Del contenido y los efectos de las denuncias).- Las resoluciones administrativas o judiciales que concluyan que los elementos probatorios vertidos no acreditan, en las actuaciones realizadas, la existencia del acoso sexual denunciado, no afectarán la vigencia de la relación laboral. El o la denunciante o denunciado a cuyo respecto se acredite fehacientemente en vía jurisdiccional que ha actuado con estratagemas o engaños artificiosos pretendiendo inducir en error sobre la existencia del acoso sexual denunciado, para procurarse a sí mismo o a un tercero un provecho injusto en daño de otro, será pasible de acciones penales y su proceder podrá calificarse de notoria mala conducta. Artículo 16.- Las acciones judiciales para cuya ejecución faculta la presente ley se diligenciarán por el procedimiento y en los plazos establecidos para la acción de amparo prevista en los artículos 4º a 10 de la Ley Nº 16.011, de 19 de diciembre de 1988, con independencia de la existencia de otros medios jurídicos de protección. Artículo 17.- La reglamentación de la presente ley considerará las especialidades del acoso sexual según se trate en el área laboral o en el docente y, asimismo, se trate del ámbito público o privado. Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes, en Montevideo, a 18 de agosto de 2009.

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Ley Nº 17.940 LIBERTAD SINDICAL NORMAS PARA SU PROTECCIÓN El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General, DECRETAN: Artículo 1º.- (Nulidad de los actos discriminatorios).- Declárase que, de conformidad con el artículo 57 de la Constitución de la República, con el artículo 1º del ConvenioInternacional del Trabajo Nº 98 (sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949) aprobado por la Ley Nº 12.030, de 27 de noviembre de 1953, y con los literales a) y b) del artículo 9º de la Declaración sociolaboral del MERCOSUR, es absolutamente nula cualquier discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo. En especial, es absolutamente nula cualquier acción u omisión que tenga por objeto: A) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato. B) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Las garantías prescritas en la presente disposición, también alcanzan a los trabajadores que efectúen actuaciones tendientes a la constitución de organizaciones sindicales, dentro o fuera de los lugares de trabajo. Artículo 2º. (Procedimiento).1) (Proceso general). La pretensión de reinstalación o de reposición del trabajador despedido o discriminado se tramitará por el proceso extraordinario (artículos 346 y 347 del Código General del Proceso). El tribunal dispondrá, si correspondiere, el cese inmediato de los actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean notorios. 2) (Proceso de tutela especial). La tutela especial procederá en caso de actos discriminatorios contra: A) Los miembros (titulares y suplentes) de los órganos de dirección de una organización sindical de cualquier nivel. B) Los delegados o representantes de los trabajadores en órganos bipartitos o tripartitos.

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C) Los representantes de los trabajadores en la negociación colectiva. D) Los trabajadores que hubieran realizado actividades conducentes a constituir un sindicato o la sección de un sindicato ya existente, hasta un año después de la constitución de la organización sindical. E) Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante negociación colectiva. En estos casos, se aplicará el procedimiento y los plazos establecidos para la acción de amparo (artículos 4º a 10 de la Ley Nº 16.011, de 19 de diciembre de 1988), con independencia de la existencia de otros medios jurídicos de protección. El trabajador deberá fundamentar por qué sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales. Corresponderá al empleador, debidamente notificado del contenido de la pretensión de amparo, probar la existencia de una causa razonable, relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o basada en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, u otra de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Artículo 3º. (Disposiciones comunes a ambos procedimientos): A) En todo caso que la sentencia a recaer constate la violación a cualquiera de las garantías prescritas en el artículo 1º de la presente ley, se dispondrá la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado, generándose en consecuencia a favor de éste el derecho a percibir la totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el período que insuma el proceso de reinstalación y hasta que ésta se efectivice. B) En los procedimientos a que refiere el artículo 2º de la presente ley, la legitimación activa corresponderá al trabajador actuando conjuntamente con su organización sindical. C) El proceso se ajustará a los principios de celeridad, gratuidad, inmediación, concentración, publicidad, buena fe y efectividad de la tutela de los derechos sustanciales. D) Serán competentes los tribunales que, en su respectiva jurisdicción, entiendan en materia laboral. E) El tribunal dispondrá de las facultades previstas en los numerales 3º y 5º del artículo 350 del Código General del Proceso. F) Las sanciones o conminaciones pecuniarias previstas en el artículo 374 del Código General del Proceso, serán independientes del derecho a obtener el resarcimiento del daño y su producido beneficiará a la parte actora. G) La parte demandante estará exonerada del pago de tributos y costas. Artículo 4º. (Licencia sindical).- Se reconoce el derecho a gozar de tiempo libre remunerado para el ejercicio de la actividad sindical. El ejercicio de este derecho

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será reglamentado por el Consejo de Salarios respectivo o, en su caso, mediante convenio colectivo. Artículo 5º. (Sanciones administrativas).- El producido de la multa que aplique la Inspección General del Trabajo, por la infracción a las disposiciones de la presente ley, deberá destinarse a la implementación de la ley y a programas a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, orientados a la erradicación del trabajo infantil, a la no discriminación en el empleo, a la formación profesional asociada a la generación de trabajo y al fortalecimiento de la Inspección General del Trabajo. Artículo 6º. (Retención de la cuota sindical).- Los trabajadores afiliados a una organización sindical tendrán derecho a que se retenga su cuota sindical sobre los salarios que el empleador abone, debiendo manifestar su consentimiento por escrito en forma previa. El monto a descontar será fijado por el sindicato y comunicado, fehacientemente, a la empresa o institución, la que verterá a la organización los montos resultantes en un plazo perentorio a partir del efectivo pago del mes en curso. Artículo 7º. (Orden de retención).- Agrégase al artículo 1º de la Ley Nº 17.829, de 18 de setiembre de 2004, el siguiente inciso:

“La cuota sindical se ubicará, en el orden de prioridades, inmediatamente después de las retenciones solicitadas por el Servicio de Garantía de Alquileres de la Contaduría General de la Nación u otras entidades habilitadas al efecto”.

Artículo 8º. (Facilidades para el ejercicio de la actividad sindical).- Los representantes de los trabajadores, que actúen en nombre de un sindicato, tendrán derecho a colocar avisos sindicales en los locales de la empresa en lugar o lugares fijados de acuerdo con la dirección de la misma y a los que los trabajadores tengan fácil acceso. La dirección de la empresa permitirá a los representantes de los trabajadores que actúen en nombre de un sindicato, que distribuyan boletines, folletos, publicaciones y otros documentos del sindicato entre los trabajadores de la empresa. Los avisos y documentos a que se hace referencia deberán relacionarse con las actividades sindicales normales, y su colocación y distribución no deberán perjudicar el normal funcionamiento de la empresa ni el buen aspecto de los locales. Artículo 9º. (Tripartismo).- Cométese al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la instrumentación de mecanismos tripartitos con fines de consulta, contralor y seguimiento de la aplicación de la presente ley. Artículo 10. (Reglamentación).- Las disposiciones que anteceden no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación, sin perjuicio de lo cual el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dispondrá de un plazo de sesenta días a tales efectos. Artículo 11. (Vigencia).- La presente ley entrará en vigencia a partir de su promulgación por el Poder Ejecutivo. Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes, en Montevideo, a 22 de diciembre de 2005.

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Jurisprudencia de referencia para la ley Nº 17.817 Contra el Racismo, la Xenofobia y toda forma de Discriminación. Sentencia Nº 12 del 31 de marzo de 2009: Sr.XX c. Médica Uruguaya Corporación de Asistencia Médica (MUCAM) y otros.

Transcripción fiel del original - Sr. Xx, Dra. HH y Dra. RR. Son sustituidos por seudónimos con el fin de proteger sus datos personales.

//tencia Nº 12.Montevideo, 31 de marzo del 2.009. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia, estos autos caratulados: “Sr.XX c/ Médica Uruguaya Corporación de Asistencia Médica (MUCAM) y otros. Diligencia preparatoria”; ficha 2-30237/2008. RESULTANDO: 1 – Con fecha 27 de junio del 2.008 se presentó el Sr. XX y promovió medida provisional y anticipada y demanda contra la Médica Uruguaya Corporación de Asistencia Médica –en adelante MUCAM- y contra el Estado –Ministerio de Salud Pública-, en mérito a las siguientes consideraciones: 1.1 – El compareciente fue diagnosticado en 1995 como seropositivo (portador de HIV + SIDA), en el CASMU, donde recibió tratamiento anti-retroviral, el que le

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provocó serios trastornos gastrointestinales, no obstante lo cual hizo el tratamiento durante 5 años. 1.2 – Desde 1995 a 1999 la asistencia mutual fue brindada por el CASMU como afiliado. Desde 1999 al 2001, recibió atención del MSP. Del 2001 al 2003, se atendió en MUCAM. Del 2.002 al 2003, se atendió en el MSP. Del 2003 al 2004 reingresó a MUCAM. Del 2004 al 2006, se atendió en MSP. Al pedir la baja se consignó en el parte de baja: “controlar que no se vuelva a afiliar”, pero reingresó por DISSE, por convenio con secundaria. Del 2006 al presente está afiliado a MUCAM. 1.3 – En su último ingreso a esta mutualista, la relación médico-paciente con la Dra. HH comenzó a deteriorarse hasta que se quebró definitivamente. El compareciente obtuvo información completa de su enfermedad, lo que le molestó a la Dra. quien elevó una nota a la Dirección Técnica de la mutualista para que se la relevara de la atención del paciente, alegando que existía una dificultosa relación médico paciente que no le permitía objetividad en el manejo y control de la enfermedad. Al reingresar en el 2.006 la médica no intenta una innovación en el tratamiento, limitándose a continuar prescribiendo la misma medicación que se le había instituido en el MSP, aduciendo que a este paciente se le respetaba el tratamiento instituido por otros colegas. Ante los efectos secundarios no cambia el tratamiento, sino que receta paliativos, sosteniendo que para la modificación del tratamiento es necesario un test de resistencia. En el 2007 se le diagnostica infección de microsporidiosis, por la cual ya había sido tratado en el 2005 y no se prescribe ningún tratamiento. Se consulta con el Dr. Savio -infectólogo que no pertenece a la mutualista- quien prescribe un tratamiento con medicación que curó esa infección. La médica tratante se negó a asistir al paciente, sin dar respuesta a los síntomas severos que le provocaba la medicación. Es necesario un cambio de plan anti retroviral que aún no se ha hecho y al no ser atendido por otro médico, en la actualidad carece de asistencia, poniendo de relieve que la demandada cuenta con otra infectóloga en sus cuadros médicos. Ambos estaban de acuerdo en que no podían continuar la relación médico paciente. Narra el relacionamiento con las autoridades de la mutualista, quien se presentó ante el MSP solicitando la desafiliación por la adulteración de recetas, que el compareciente reconoce haber hecho. Se le demoraban los trámites en la mutualista y se le negaba la medicación antidepresiva que no tiene efectos despotenciadores de la medicación anti-retroviral. La gastroenteróloga prescribió un análisis coproparasitario y la Dirección Técnica lo derivó a la Dra. HH quien contradijo la indicación de la gastroenteróloga. 156

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Se intentaba que el paciente cambiara de mutualista, calificándoselo de “paciente conflictivo”. 1.4 – Desesperado por la situación creada, adoptó las siguientes medidas: - Abandonó momentáneamente el tratamiento debido a la insoportabilidad de los síntomas. De esta manera disminuyó los síntomas, a riesgo de contraer infecciones oportunistas. - Consultó con un profesional abogado. - Presentó ante el MSP la denuncia de la situación planteada a la MUCAM, quien informó a aquel que no cuenta con otra médica infectóloga. 1.5 – Pide medida anticipada, alegando los derechos que le amparan al actor como afiliado de la institución demandada a obtener un servicio adecuado a la salud asistencial (medicación adecuada, mediante tratamiento anti-retroviral, que conjugue tolerancia y eficacia), derecho a la vida y seguridad, igualdad de trato, proscripción de toda discriminación negativa. La situación en que se encuentra conlleva un peligro para su sobrevivencia. 1.6 – El fundamento jurídico es: Art. 1431 inc. 2 del Código Civil –opta por el cumplimiento forzado-, decreto 455/2001 que impide el cambio de mutualista, dto. 457/88, que determina que los afiliados gozan de todos los derechos, dto. 297/02, ley 18.211, sobre sistema integrado de salud. 1.7 – El incumplimiento del Estado – MSP. El Estado está obligado a prestar el test de resistencia para evaluar el tratamiento que recibe. El MSP lo realiza en forma excluyente solamente a los pacientes de salud pública, quien así efectúa una discriminación negativa. 1.8 – Pide la condena de los demandados: A la MUCAM: - autorizar la sustitución de la médica tratante, Dra. HH por RR, quien deberá: - instruir un nuevo plan anti-retroviral para el actor que suponga la atenuación de los efectos colaterales gastro intestinales. - prescribir el test de resistencia. - abstención de conductas que impliquen obstruir, entorpecer, demorar o molestar al actor en ocasión de ejercer sus derechos como afiliado, eliminando de los registros de la MUCAM información disvaliosa del actor. Al MSP, la realización del test de resistencia a costo de la co-demandada, MUCAM. 2 – A fs. 803 evacua el traslado conferido la Mutualista MUCAM, en los siguientes términos. HACIA UNA IGUALDAD SUSTANTIVA

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2.1 – Admite la afiliación del actor a la mutualista. Antes también lo fue, habiéndose solicitado al MSP su desafiliación y en forma previa al pronunciamiento de aquel, se desafilió. 2.2 – Admite también que el actor es portador de HIV+ y que fue tratado en los diversos lugares indicados en la demanda. 2.3 – Cuando la Dra. HH, de quien expresa es grado 4 de la Facultad de Medicina en Infectología, lo atiende en enero del 2.001 por primera vez, el paciente ya tenía un plan retroviral, que le fue mantenido. En la segunda consulta el paciente refiere diarrea provocada por uno de los medicamentos y se le cambia. Este síndrome de diarrea se le manifiesta antes de detectarse su enfermedad (CASMU). 2.4 – La consulta es irregular, pese a que la mutualista atiende a los enfermos de sida una vez por mes, quienes deben repetir la medicación únicamente con los médicos infectólogos. 2.5 – En octubre del 2.001 el paciente solicita y obtiene una entrevista con el Director del Departamento de Medicina Interna, Prof. Eduardo Lasalvia, a quien le solicita cambio de medicación retroviral y éste se niega. 2.6 – Surge de la historia el 14 de enero del 2.002: “Se constata una excelente respuesta al tratamiento prescripto”. El actor manifiesta que empezaría a tomar la medicación en forma discontinua, advirtiéndosele de los riesgos, pero persistió dado que se había informado en internet que existía una corriente que entendía que ello era posible, aunque las investigaciones concluyeron que la suspensión era perjudicial. 2.7 – Cuando reingresa en abril del 2.003, no recibía medicación anti retroviral. En agosto del 2.003, sin tratamiento, el paciente refiere diarreas. 2.8 – En setiembre del 2.003, se realiza un test de resistencia en la ciudad de Bs. As., sin recibir tratamiento anti retroviral. En base a ese estudio, se comienza un nuevo tratamiento, retirando en octubre del 2.003, la medicación prescripta. 2.9 – En diciembre del 2.003 pasa a atenderse a MSP de cuya historia surge: “Mala respuesta inmunológica (mala adherencia al plan), se le cambia la medicación. 2.10 – Luego que reingresa a la MUCAM se le aprueba el tratamiento indicado en Salud Pública y retira la medicación en forma irregular hasta el 2008. 2.11 – Controvierte que: - MUCAM haya incumplido alguna de las obligaciones asistenciales. - exista algún tipo de persecución, destrato o discriminación respecto del actor. - se haya obstaculizado su acceso a los servicios. - se haya negado su asistencia. - los síntomas de diarrea y dolor abdominal tenga relación alguna con la asistencia proporcionada por MUCAM. - no se haya informado ampliamente el actor sobre su enfermedad.

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- la adulteración de recetas la haya realizado por desesperación. - exista en MUCAM otra policlínica de infectología en condiciones de atender al actor. - existan en los registros informáticos referencias disvaliosas sobre el actor. 2.12 – MUCAM no incumplió. Se le proporcionó la atención debida y los cuidados necesarios para su enfermedad. Se le respetaron los tratamientos indicados en otros centros. Las técnicas empleadas fueron las correctas. MUCAM proporciona medicamentos originales. La imposibilidad de cambiar de profesional y la no realización del test de resistencia no determinan ningún tipo de incumplimiento. 2.13 – MUCAM cuenta con un médico infectólogo, quien es la responsable de atender a los pacientes con VIH, que atiende cuatro policlínicas semanales. La Dra. HH jamás ha sido cuestionada por otros pacientes, colegas u otros auxiliares. La atención especial que reclama el actor es jurídicamente inadmisible y materialmente imposible. La otra infectóloga que trabaja en la mutualista lo hace en calidad de suplente y no tiene asignada una policlínica en la que pueda atender al actor en forma regular, tal cual lo requiere su enfermedad. 2.14 – Las IAMC no se encuentran obligadas a la realización del test de resistencia, por lo que no corresponde que se disponga el cumplimiento de una obligación que no existe. Si la obligación no se encuentra incluida en el pago de la cuota mutual, no existe obligación de dar dicha prestación. 3 – A fs. 814 evacua el traslado el Ministerio de Salud Pública, expresando en síntesis que: 3.1 – No son ciertos los hechos que refieren al MSP. 3.2 – Se trata de un paciente tratado con diferentes anti retrovirales que al día de hoy le ocasionan trastornos gastrointestinales. Desde 1995 y por voluntad propia se ha afiliado y desafiliado a instituciones médicas lo que tiene como consecuencia un irregular control del tratamiento. 3.3 – Desde el 2000, la MUCAM y el actor tuvieron diferencias, lo que provocó la intervención del MSP, la que narra. Cuatro años más tarde se presenta el actor ante el MSP y narra conflictos con la médica tratante, iniciando el Ministerio una investigación administrativa que tiene como resultado la comprobación de una relación dificultosa entre el médico y el paciente. El MSP remite al Programa Nacional de Sida para que se expida acerca de si el test de resistencia se encuentra dentro del protocolo de tratamiento de esta patología, quien le contesta que se está evaluando. 3.4 – El MSP intervino en forma diligente y logró dirimir los conflictos en un primer momento pero después el actuar antirreglamentario e intransigente del actor, ha tornado difícil la solución. 3.5 – El MSP ha actuado de acuerdo a las potestades que la Constitución pone a su cargo y la ley 18.211 por las cuales debe proteger los derechos de los pacientes y la salud de la población, así como el goce de la vida y la seguridad.

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3.6 – Respecto al test de resistencia. Se trata de un test que tiene por finalidad verificar y detectar si algún componente de la medicación anti retroviral no surte los efectos pretendidos. Se prescribe a pacientes que presentan complicaciones en la ingesta de anti retrovirales y en caso de que éstos no estén siendo efectivos respecto al virus a fin de poder variar la combinación de las sustancias que integran la medicación y respecto de cada caso concreto porque no forman parte del protocolo médico. No tiene sentido en pacientes que no han sido adherentes al tratamiento, debiendo tenerse en cuenta que el test de resistencia no incide en sus trastornos intestinales, tal como lo ha demostrado el test realizado en Bs. As. Entiende que la solución a sus problemas no se haya en la realización del test de resistencia sino en el seguimiento constante de sus trastornos del aparato digestivo mediante un gastroenterólogo. El actor no demostró que algunos de los médicos que trataron su padecimiento le prescribiera la realización del test de resistencia porque este test no forma parte del protocolo de tratamiento para la enfermedad. El test está en etapa de prueba y evaluación de sus resultados. Tampoco en los servicios de Salud Pública se realiza en forma generalizada y no forma parte de las prestaciones asistenciales que deben realizar las mutualistas. Sin perjuicio de ello, el MSP a fin de asegurar la salud del Sr. XX se encuentra dispuesto a evaluar la posibilidad de realizarle el test, siempre que la Comisión encargada lo disponga. 3.7 – Niega la discriminación porque el test está en etapa de convalidación y por ese motivo se está haciendo a nivel público. 3.8 – Controvierte los daños. 4 – A fs. 854, se fijó el objeto del proceso y se resolvió el diligenciamiento de los medios probatorios que restaba diligenciar, ya que habiéndose tramitado por vía incidental la medida anticipada, ya se había diligenciado prueba. 5 – Con fechas 6 y 27 de noviembre y 15 de diciembre del 2.008 se celebraron audiencias complementarias, disponiéndose el diligenciamiento de una medida para mejor proveer por providencia 82/2009. Finalmente por auto 544/2009, se convocó para el día de ayer con la finalidad de dictar sentencia con sus fundamentos, prorrogándose para hoy, en virtud de la licencia que gozara la suscrita de lo que se dejará constancia.

CONSIDERANDO: 1 – Precisiones liminares. 1.1 – El actor acumula una pretensión principal y una medida provisional y anti-

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cipada, en la que explica que es portador de VIH+ y que por una serie de razones que enumera, se encuentra sin tratamiento, sugiriendo que la medida anticipada se tramite por vía incidental. Considerando la decisora la urgencia de la situación planteada, dicta la providencia 2263/2008, el día 30 de junio del 2.008, sin habilitar la feria menor, únicamente porque no había sido planteado (art. 97 del C.G.P.), ergo, se prefirió atender más a la sustancia que sumirse a un corset procesal (vé fs. 410 y medida probatoria final de fs. 954 y sigtes.), que impidiera actuar con la celeridad que el caso requiere y llegar a la verdad material (art. 25.2 del C.G.P.), siempre teniendo presente los valores que estaban en juego (arts. 7 y 72 de la Constitución de la República). 1.2 – Una segunda precisión tiene que ver con la designación del perito. Como surge de la prueba diligenciada en autos, el actor fue atendido en más de una mutualista, en el servicio público y en el privado, lo que hace que la mayoría de los médicos infectólogos conozcan su caso o hayan estado directa o indirectamente vinculados con las partes de este juicio, lo que dificultó enormemente la designación del auxiliar (fs. 413, 732, 799) y luego de una búsqueda tanto exhaustiva como infructuosa, se decidió la designación de un médico legista, perdiéndose de esta manera el invalorable aporte de la especialidad en infectología (por lo que la decisora debió nutrirse de las múltiples declaraciones de los médicos declarantes), pero obteniendo de todas maneras el aporte objetivo del médico legista. 2 – Objeto del proceso. A fs. 854 se fijó definitivamente el objeto del proceso en determinar si debe hacerse lugar a las siguientes pretensiones: a) de condena a MUCAM a sustituir la asistencia médica prestada por la Dra. HH, en los términos solicitados a fs. 85, literal 4 a. b) de condena a MUCAM de abstenerse de incurrir en conductas que entorpezcan, demoren o molesten al actor en ocasión de ejercer sus derechos como afiliado, incluyendo la condena a la eliminación de los términos disvaliosos respecto del actor de los registros. c) de condena al Ministerio de Salud Pública a realizarle el test de resistencia cuando sea prescripto por la médica tratante. 3 – Fundamento de la responsabilidad. 3.1 – De la Mutualista. El vínculo que une al actor con la Mutualista Médica Uruguaya es el contrato de asistencia mutual, ergo, la responsabilidad es de naturaleza contractual (arts. 1431 inc. 2º del Código Civil). 3.2 – Del Estado. No existe en la actualidad contrato de asistencia con el Ministerio de Salud Pública, sin embargo, a nuestro juicio también la responsabilidad es contractual. Sayagués Laso acude al concepto de “falta de servicio”, elaborado por la jurisprudencia francesa, que equivale a decir que si el servicio no funcionó, funcionó con

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demora o funcionó irregularmente, se origina la responsabilidad por acto o hecho administrativo. Sin embargo, este concepto ha resultado insuficiente como único fundamento de la responsabilidad del Estado y tal como lo aclara De Cores si un servicio público o social atiende defectuosamente a un administrado y produce un daño, responde indudablemente por los principios de la responsabilidad contractual –aunque no exista ningún contrato- porque incumplió una obligación legal o estatutaria, contraída respecto de un sujeto concreto, que es el usuario del servicio (ADCU t. XXII, pág. 399 y sigtes.). En consecuencia y en el ámbito de la responsabilidad contractual, debe acreditarse, en primer término la existencia de la obligación (obligación pre-existente de prestar asistencia médica) y luego su incumplimiento. De lo antecedentemente expuesto, surge que el deudor que incumplió, solamente podría alegar causa extraña que no le es imputable (art. 1342 del Código Civil). 4 – Primera pretensión. Siendo compleja la pretensión de condena de la actora, se analizará la misma por partes. 4.1 – Sustituir la asistencia médica prestada por la Dra. HH. Desde el principio del proceso se puso de manifiesto las diferencias irreconciliables que existían entre la Dra. HH y el actor, tantas que la confianza médico paciente que necesariamente debe existir en esta relación, se había quebrado. La profesional había pedido que se la exonerara de atenderlo y éste asistía a las consultas acompañado de testigos (fs. 879, 906), que acreditaran lo que se le decía y prescribía, todo lo cual demostraba a las claras que lo que la médica dispusiera no iba a provocar la necesaria adherencia, fundamentalmente por esa falta de confianza en la profesional cuya función era asistirlo y esta situación nada tiene que ver con la solvencia técnica de la profesional actuante y mucho menos con que otros pacientes no la cuestionaran, porque la conflictividad en la relación se daba con un paciente con las características que definen al actor. En consecuencia, la primera pregunta que debemos hacernos es si la mutualista incumple con su obligación de prestar asistencia si mantiene la atención del paciente con una médica que no lo quiere atender y que reconoce que no puede tener objetividad en el manejo y control de la enfermedad (fs. 124). La respuesta es obvia. El demandado afirma en sede de alegatos que la pretensión de sustituir a la Dra. HH ha perdido su objeto porque en los hechos ya aconteció. Sin embargo y tal como surge de autos, ello fue dispuesto en el marco de una medida provisional (prov. 3122/2008). En consecuencia, no se trata que la pretensión principal haya perdido su objeto sino que se satisfizo tanto anticipada como provisoriamente, ergo, corresponde ahora el pronunciamiento definitivo. Salvo la resistencia inicial de la MUCAM, quien sostuvo que no tenía entre sus cuadros otra policlínica infectológica en condiciones de atender al actor (fs, 108y

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806), parecería difícil encontrar dos posiciones diferentes, en aplicación del principio bioético de autonomía al que hace referencia el Sr. Perito (fs. 790). Véase la insostenible situación creada: por un lado, estaba vigente el Decreto del Poder Ejecutivo que impedía el cambio de mutualista y por otro, la relación médico paciente con la única infectóloga con que contaba la MUCAM, era imposible de continuar, ergo, la ausencia de tratamiento era casi una consecuencia natural, lo que ponía en peligro la vida del paciente. 4.2 – Que la sustitución sea por la Dra. RR, es harina de otro costal. Suponemos que la petición estuvo expresada de esta manera, porque esta profesional trabaja para la mutualista demanda y si bien lo hace en calidad de suplente, ya había atendido al actor en oportunidades anteriores. No obstante ello, si bien es cierto que dada la situación creada con la Dra. HH, la mutualista no cumpliría adecuadamente con su obligación de prestar asistencia si no ofrece al actor, la posibilidad de atenderse con otro especialista, también es cierto que en el sistema mutual, la elección de la Dra. RR, no es resorte del actor (salvo que ésta tenga una policlínica asignada). Quiere significarse que la demandada cumple con su obligación ofreciendo al actor la atención por un médico infectólogo diferente de la Dra. HH, sea esta la Dra. RR u otro profesional especialista cualquiera. 4.3 – Forma parte de esta pretensión, la instrucción de un plan anti retroviral para el actor que suponga atenuación de los efectos colaterales gastro intestinales. A juicio de esta sentenciante, no corresponde decidir en este ámbito el tipo de plan anti retroviral que debe proporcionarse al actor y ello no sería lógico por cuanto naturalmente no es posible desde una sede judicial indicarle al médico el tratamiento a seguir, pero lo que sí puede disponerse es que se cumpla con la pre-existente obligación de emplear los medios a su alcance (lex artis) para que el paciente tenga una mejor calidad de vida, porque esa y no otra es la finalidad de su profesión (principio bioético de beneficencia, indicado por el Sr. Perito a fs. 791). Esta es quizás la cuestión de más difícil resolución, porque si bien en el estado actual de la ciencia médica, parecería que no debería haber dos opiniones respecto a la necesidad de tratar la enfermedad con un plan anti retroviral que le permita vivir durante el tiempo que dure su vida, en condiciones dignas, lo cierto es que las partes discuten las causas de las diarreas que el actor ha narrado a lo largo de este proceso. La actora sostiene que este es un efecto colateral del tratamiento que la Dra. HH le prescribió y la demandada manifiesta que el Sr. XX adolecía de este problema desde mucho antes de recibir el tratamiento indicado, por lo que mal puede considerarse un efecto del mismo. No obstante ello, la Dra. HH declara a fs. 768, que una de las drogas, lopinavir, tiene como efecto la diarrea y que la Dra. Durán lo vio, hizo los exámenes y dijo que era una diarrea funcional y eso es una característica de las diarreas farmacológicas. El perito por su parte manifiesta que es posible que el tratamiento pese a ser adecuado, puede causarle los efectos narrados por el actor (fs.790).

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La Dra. HH manifiesta que se valora el estado inmunológico del paciente y si está bien y no hay pérdida de potasio, deshidratación y se mantiene la masa corporal, pues continúa con el tratamiento (fs. 769). Surge de autos además, por su propio reconocimiento (art. 153 del C.G.P.) y por el informe de farmacia, que el actor no adhería regularmente al tratamiento (fs. 90) y sea por la causa que sea, la consecuencia de no tomar la medicación es que se aumenta el riesgo de contraer infecciones oportunistas y además aumenta la carga viral porque el virus se multiplica libremente sin nada que lo inhiba (fs. 748). Qué corresponde hacer, cuando existe una dificultad real de adherir al tratamiento? Por supuesto que es necesario contar con la voluntad del paciente (una vez más, principio bioético de autonomía), pero el médico debe crear un campo propicio para obtener la voluntad de un paciente que debe tomar durante años decenas de medicamentos “todos sin excepción con efectos colaterales” (fs. 766) y en consecuencia en la búsqueda del tratamiento que contemple que se trata de un paciente multi fallado (fs. 739), necesariamente debe tenerse en cuenta el concepto de prescribir la menor cantidad de comprimidos posibles (fs. 738 y 929 vto.). Surge de la declaración del Dr. Savio (especialista en infectología y Grado 5 de la UDELAR), que hay fallo en el tratamiento cuando en su desarrollo, se detecta la carga viral (fs. 247), lo que sucedió en el caso del actor y que cuantos más tratamientos se emplean, menos chances de ser efectivo tiene el próximo, porque el VIH va mutando, generando resistencia a los distintos fármacos o familias enteras de fármacos (fs. 739, 902). Por ello la solución es difícil, si se cambia el tratamiento, la respuesta inmunológica puede ser cada vez menor, pero si no se cambia resiste la adherencia, en virtud de los efectos colaterales que la propia médica tratante reconoce que provocan. No obstante es necesario valorar que en el caso, se contaba con la voluntad expresa del paciente al cambio de tratamiento (fs. 213), quien en ejercicio de su libertad -consentimiento informado-, elegía no vivir con los efectos colaterales que le provocaban los medicamentos. Se agregó en etapa de alegatos, fotocopia simple de la historia clínica en que la Dra. RR dispone un nuevo plan anti retroviral (fs. 929) y en control al mismo, el paciente no tiene síntomas ni diarrea (fs. 930). Como medida para mejor proveer se agrega el último examen realizado al actor, del que surge que con el actual tratamiento no se detectó carga viral (fs. 956), todo lo cual demuestra que el tratamiento sugerido por la actual médico tratante es el adecuado para este paciente. 4.4 - Se incluye en la primera pretensión de condena a MUCAM, que en el plazo de tres meses la nueva médica tratante prescriba la realización de un test de resistencia en el Laboratorio Central del Ministerio de Salud Pública para comprobar la eficacia del nuevo plan. A efectos de mantener el orden en la fundamentación se analizará esta pretensión en forma conjunta con la solicitud de condena al MSP. 5 - Segunda pretensión. Se pide contra MUCAM, la condena de abstenerse de incurrir en conductas que entorpezcan, demoren o molesten al actor en ocasión de

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ejercer sus derechos como afiliado, incluyendo la condena a la eliminación de los términos disvaliosos respecto del actor de los registros. Los hechos alegados y controvertidos deben ser acreditados (arts. 137 y 139 del C.G.P.) y no se acreditó en la primera inspección ocular la inclusión en los registros de algún dato del actor que pueda considerarse disvalioso (fs. 88, 89 y 91), aunque no ha sido suficientemente aclarada la leyenda que emerge de su historia clínica a fs. 172: “Controlar que no se vuelva a afiliar”. Ingresó por DISSE el 16/08/06. Convenio con Secundaria. Respecto a los alegados obstáculos en la atención, varios de los testigos, afirmaron que el paciente no figuraba en el registro de afiliados y en consecuencia debía concurrir al BPS, volver a recorrer varias secciones de la administración mutual y al final de la peregrinación, la doctora tratante ya había finalizado su consulta (fs. 899, 907 y 915). Finalmente, sin duda se considera un obstáculo a la atención de un paciente que debe concurrir mensualmente a la mutualista que en cada oportunidad las recetas y los exámenes prescriptos por los médicos de la institución, deban ser aprobados por la Dirección Técnica General (hecho probado a fs. 190), por cuanto si bien efectivamente el actor ha adulterado documentos en el pasado, la respuesta a esa actitud fue la solicitud de desafiliación y su posterior concreción en forma voluntaria. Parece excesivo que deba controlarse eternamente si no se hace con todos los pacientes y si ello provoca demoras en la atención de un enfermo. En su mérito y de acuerdo al dictamen pericial al respecto (art. 184 del C.G.P.), se dispondrá la eliminación de cualquier dato que pueda ser interpretado por los operadores de la salud como discriminatorio en la atención del paciente (fs. 788). 6 - Pretensión de condena a la prescripción por la médica tratante y realización por el Ministerio de Salud Pública del test de resistencia. Conviene aclarar desde el principio que el test de resistencia es un examen para determinar a qué medicamentos es sensible el virus del infectado y por supuesto que no ha sostenido el actor que su realización pueda hacer desaparecer algún trastorno gastrointestinal (fs. 400). También en virtud de la defensa desplegada, se aclara que el fundamento de la demanda contra el Ministerio de Salud Pública no tiene que ver con la forma con que ha llevado adelante el conflicto planteado entre la mutualista y el actor, diligencia que no está cuestionada. A nuestro juicio, resulta violatorio de la igualdad reconocida a nivel constitucional (art. 8) y legal (arts. 2 y 3 literales C, D y F, arts. 45, lit. D, 51, lit. B y C y 58 de la ley 18.211), sostener que tienen derecho a la realización del test, los pacientes del sistema de salud pública (fs. 934) y no los afiliados al sistema mutual, por lo que tal posición discriminatoria no puede ser la causa del rechazo de la pretensión deducida. Actualmente, el legislador ha consagrado a texto expreso ese principio bioético de equidad y justicia distributiva de los recursos de salud de que habla el Dr. Berro (fs. 791).

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Nuestra Constitución, de corte jusnaturalista reconoce el derecho a la vida (art. 7) y todos los inherentes a la personalidad humana (art. 72). Podría no incluirse la salud en estos últimos? Finalmente, expresamente hace referencia a la salud en el art. 44, consagrándolo además como un deber del ciudadano y del Estado, en caso que no existan medios. La decisora ya se ha pronunciado por la aplicación directa de las normas constitucionales y en el caso, el principio favor persona o pro homine conduce a concluir que la salud es un derecho humano fundamental que no puede ser lesionado ni restringido (Cfm. TAC 2°, LJU; t. 138, c. 138060). En esta línea de pensamiento, no se considera fundamento suficiente para rechazar la condena que no esté especialmente previsto entre las prestaciones debidas la realización de un test de resistencia, sobre todo teniendo en cuenta la rápida evolución de la medicina. La obligación es a prestar asistencia y si es posible en el país la realización de un examen que indique un tratamiento que salve la vida aunque sea de un solo paciente, parecería que nada más hay que sopesar (art. 7 de la Constitución). Finalmente, tampoco podría aceptarse un trato desigual al actor porque haya adulterado recetas (hecho admitido a fs. 72), en tanto la comisión de ilícitos no está prevista como habilitante de un tratamiento diferencial. No obstante, el rechazo de los fundamentos que constituyeron la defensa, los criterios para la prescripción son exclusivamente médicos y no puede menos que reconocerse que en el caso, no existe un médico que haya dispuesto la realización del test de resistencia. Declara en autos, un médico que no tiene relación con MUCAM (fs. 910) y que integra la Comisión de estudio del test de resistencia. Este profesional explica que para que corresponda la realización del test, el paciente debe tener una carga viral superior a dos mil copias y menor de 500.000 (que se tiene cuando no adhiere al tratamiento) y ésta no es la situación actual del actor, según el examen que se agregó como medida para mejor proveer. En consecuencia y pese a la actual adherencia al tratamiento del Sr. XX y aún valorándose que puede considerarse al multicitado test como la herramienta para la decisión del tratamiento adecuado cuando han existido fallas previas; en el caso del actor, no corresponde se acoja la pretensión de condena, sin perjuicio de compartir in totum lo expresado por el Sr. Perito respecto de la necesidad de la inter consulta (fs. 791). 7 - La conducta de las partes ha sido correcta (arts. 688 del Código Civil y 56 del Código General del Proceso). Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los textos legales citados en el cuerpo de este pronunciamiento.

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FALLO: Acoger parcialmente la demanda y en su merito, condenar a MUCAM a sustituir la asistencia médica prestada por la D MUCAM ra. HH debiendo el sustituto actuar conforme a los fundamentos del considerando 4.3. Condenar a la MUCAM a abstenerse de realizar conductas que impliquen obstaculizar la atención medica como afiliado de la MUCAM y a eliminar del registro cualquier identificación discriminatoria del actor. Rechazar la demanda en lo demás. Sin especial condenación. Ejecutoriada, abónese el aporte sobre honorarios fictos, fijándose los mismos en $50.000, Efectúese los desgloses a que hubiere lugar y oportunamente, archívese. Deje la oficina actuaria constancia de la licencia gozada por la suscrita.

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Sentencia Nº 185 del 2 de octubre de 2009 - Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno: Sr. XX c. Médica Uruguaya Corp. de Asist. Médica y MSP.

Transcripción fiel del original – los nombres de los principales implicados son sustituidos por seudónimos con el fin de proteger sus datos personales. No. 185 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Tabaré Sosa Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa, Dr. John Pérez Brignani, Dra. Alicia Castro Montevideo, 2 de octubre de 2009. FICHA No. 2-30237/2008 (Sr. XX c. MÉDICA URUGUAYA CORP. DE ASIST. MÉDICA y MSP) VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- Se apela en autos por la actora y la codemandada MUCAM la sentencia No. 12 de 31 de marzo de 2009 (fs. 965-976v) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Primer Turno a cargo de la Dra. Loreley Opertti por virtud de la cual se dispuso condenar a MUCAM a sustituir la asistencia médica prestada por la Dra. HH, debiendo el sustituto actuar conforme lo que se expone en el fundamento de derecho 4.3 (expresión general de que se cumpla con la obligación de emplear los medios al alcance para permitir una mejor calidad de vida conforme peritación de autos); asimismo se condena a MUCAM a abstenerse de realizar conductas que impliquen obstaculizar la atención médica como afiliado de la institución y a eliminar del registro cualquier identificación discriminatoria del actor; concluye rechazando la demanda en lo demás, sin especiales sanciones procesales. La demandante interpone recurso de apelación con apoyo, básicamente, en los siguientes motivos (fs. 980-991v): violación del principio de congruencia pues al haberse peticionado el dictado de sentencia condicional o de futuro no puede fallarse condenando o absolviendo “actualmente”; consigna que pidió condena al MSP a que realizara el test de resistencia en su laboratorio central si las condiciones que hacen a su procedencia se cumplieran conforme el art. 11.3 del CGP; agrega como

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prueba resultado de análisis clínico (fs. 979) sobre carga viral de HIV que indica número de copias de UI 6111, Log. 3,79. La codemandada MUCAM formaliza adhesión a la apelación que funda, en síntesis, en los siguientes motivos: en cuanto a la condena a sustituir la asistencia médica prestada por la Dra. HH, si bien ello se produjo en los hechos en forma voluntaria, reitera su discrepancia con la imposición de tal obligación; dice que no se probó incumplimiento de su parte con las obligaciones asistenciales; analiza diversos fundamentos de la “a quo” con los cuales discrepa (entre otros específicamente el No. 4.2); con relación a la segunda condena impuesta (abstenciones) expresa que no existió discriminación; tampoco comparte el calificativo de excesivo utilizado por la sentenciante respecto de los controles de las recetas médicas expedidas al actor. Al evacuarse el traslado de la adhesión (fs. 1037-1041) se incorpora nuevo resultado de análisis clínico (fs. 1030) que revela aumento del virus en plasma. Concedida que fue la alzada para ante este Tribunal, los autos se giraron a estudio (No. 362 de fecha 9 de septiembre del corriente a fs. 1064) donde presenta nuevo escrito el actor acompañando análisis de carga viral de HIV solicitado el 20 de agosto pasado y prescripción médica de examen de test de resistencia firmado por la Dra. RR de fecha 3 de septiembre, consignando como elemento fáctico el agravamiento y la necesidad por medio del test del planteo de un nuevo tratamiento antiretrovírico; reclama la utilización del carril procesal de las medidas cautelares a fin de obtener se ordene a los codemandados la realización del test dentro de décimo día e imposición de astreintes. El tribunal dispuso oír a las partes conforme la previsión del art. 121.2 del CGP y la integración de la Sala, recayendo la misma en la Dra. Alicia Castro de la Sala similar de Primer Turno. Consta además en autos que la vista concedida fue evacuada por el MSP y por MUCAM donde se aboga por el rechazo del planteamiento. II.- Que dictándose decisión anticipada al estar el caso comprendido en el art. 200.3 CGP (manifiestas razones de urgencia), se irá a la solución ratificatoria con matizaciones, siendo ello así por lo subsiguiente. El actor con fecha 27 de junio de 2008 (fs. 68-86), interpuso demanda que interpretado su contenido puede calificarse como medida innominada del art. 317.1 y sentencia condicional o de futuro del art. 11.3 CGP al peticionar condena a MUCAM a sustituir la médica tratante, a que el nuevo profesional instituya un nuevo plan anti-retroviral que atenúe los efectos colaterales y en plazo de tres meses realice test de resistencia; asimismo se ordene a tal institución las abstenciones que relaciona; con relación al MSP pidió se lo condenara a realizar el test de resistencia cuando fuera prescripto. En la instancia anterior, a fs. 789 luego de trámite incidental se proveyó únicamente a la medida innominada (provisional y anticipada) de sustitución de la médica tratante y, seguido el proceso por trámite ordinario, se dicta la sentencia antes individualizada. HACIA UNA IGUALDAD SUSTANTIVA

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III.- A fin de facilitar el razonamiento expositivo, es procedente un somero repaso de las categorías procesal implicadas en el proceso de autos. Sobre tutela anticipada, esta Sala ha señalado: “…el enclave normativo de la medida dispuesta está en lo que prevé el art. 317.1 CGP: “Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte, entes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo”. Sobre la naturaleza de tal medida existe importante doctrina que se ha pronunciado al respecto, relevando los diferentes criterios sobre el punto (WALTER GUERRA, Tutela anticipada: naturaleza jurídica de las medidas provisionales y anticipadas del art. 317.1 CGP –Estudios e homenaje a Enrique Véscovi, p. 627 y ss). Hay acuerdo en que deben cumplirse los presupuestos del proceso cautelar general, esto es el “fumus bonis iuris”, el “periculum in mora” y la prestación de contracautela así como específicamente –para el redactor- un “plus” no ya de riesgo o peligro (art. 312) de lesión o frustración sino que se configure lesión grave o de difícil reparación (art. 317.1)… el concepto mismo de proceso provisional o anticipado… Siguiendo a ABAL OLIÚ (Estudios del Cód. Gen. del Proc. T. III p. 134, 135, 140) el problema al que responde la categoría es el de procesos donde la satisfacción aparece calificada por una nota de particular urgencia, esa es la situación que reclama del Derecho procesal un remedio especial y la solución es al través de una resolución provisional sobre la pretensión, que será confirmada o revocada por la sentencia definitiva, la naturaleza de la medida, “consiste en la resolución provisoria respecto a lo mismo que se pretende por el actor en el proceso principal” (subr. del red.). Y en igual sentido W. GUERRA (op. cit. p. 634): “se da amparo anticipado, antes del momento propio en el cual todo proceso tiene previsto su momento de definición, que es en la sentencia definitiva, en la cual se dará amparo o no, a una pretensión de protección del derecho” (LJU casos 14679 y 15409). Sentencia condicional o de futuro (CGP, art. 11.3) enseña la doctrina (CGP Comentado, T. I p. 239 y 242) que en ocasiones la acción de condena cumple con una finalidad preventiva o de aseguramiento, como ocurre en la acción de condena de futuro. Esta se entabla cuando aún la prestación no es debida, ya que lo será solo después de la condena. En estos casos tiene lugar, en forma preventiva, la actuación de la ley a favor del actor, ante el temor fundado de éste de que su deudor se sustraerá del cumplimiento de su obligación al momento de ser exigible; se concluye que en estas acciones no existe violación actual del derecho y por tanto la función jurisdiccional es ejercida preventivamente, bastando el interés legítimo que invoca el actor. Trasladando estos conceptos al caso de autos, cabe considerar admisibles ambas categorías para la tutela del interés del accionante a la protección de su salud, plasmado en los petitorios concretos incoados en la demanda, los antes individualizados y calificados. IV.- En cuanto a la medida innominada del art. 317.1 CGP que fuera objeto de amparo en la instancia anterior, si bien como se relacionó hubiera correspondido fuera

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confirmada la liminarmente adoptada en el dispositivo final o conclusivo de la instancia, es de ver que atento a la voluntaria solución extraprocesal que admite la institución médica demandada haberse configurado, ello obsta al Tribunal al análisis de los agravios que expone esa parte atento a que se verifica a ese respecto lo que doctrina y jurisprudencia denominan cesación de la materia propia de la contienda por cuanto lo que se pretendió judicialmente fue conformado ulteriormente (véase entre otros, un. 1) de fs. 1011 –“ya se produjo en los hechos y de manera voluntaria”-) es decir que la instancia, a ese respecto entonces, queda desprovista de contenido u objeto, ya que el extremo que se intentó neutralizar por esta vía impugnativa concretó por otra vía, constatándose ahora simplemente la carencia de mérito u objeto de la instancia, que ha quedado desprovista de contenido útil por las razones antes indicadas. Luego, existe un cúmulo de “agravios” de parte de MUCAM con respecto a la fundamentación de la sentencia hostilizada en aspectos que no constituyen directrices enderezadas a orientar eventual ejecución y sin influencia en la parte dispositiva como ulteriormente se relacionará, los cuales tampoco pueden ser examinados por la Sala desde que sabido es que los considerandos del pronunciamiento no son directamente impugnables pues, solamente es atacable la parte dispositiva de la sentencia (HITTERS, Técnica de los recursos ordinarios, p. 418). Por último, en cuanto a los agravios de la codemandada recurrente sobre la bondad de sus prestaciones y la ausencia de discriminación para con el actor, teniendo en cuenta el Tribunal el dispositivo concreto de la recurrida que se limitó a ordenar el debido ajuste al humanismo médico conforme las pautas que releva la peritación de Berro Rovira (fs. 784-791), informe que en términos generales puede compartirse, no se advierte tampoco que ello pueda producir agravio o perjuicio alguno a la institución ya que está claro que brindar prestaciones médicas es un ejercicio marcado por normas legales, reglamentarias y deontológicas donde el viejo “sermón de Hipócrates” ilustra el tradicional humanismo médico con sus insoslayables preceptos de brindar cuidados celosos y escrupulosos con la máxima diligencia conforme los dominios actuales de la ciencia. Y a este respecto se coincide con la “a quo” en que existen elementos que analizados a la luz de la sana crítica, no revelan un total ajuste a tales preceptos v.g. fundamento de derecho No. 5) suficiente para no acceder a la petición concreta formulada que cabe repetir, su amparo, no puede causar perjuicio alguno a la parte, frente a quien tampoco se efectuó reclamación de reparación alguna. Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el carácter discriminatorio atribuido a las anotaciones indicadas por el actor en su demanda resulta discutible puesto que la prohibición de discriminar –derivada del derecho a igual consideración y respeto- impide descalificar a alguien por características personales –etnia, religión, sexo, orientación sexual u otras- lo que es claramente diferente a tomar en cuenta actos o conductas objetivamente reprochables, como el propio actor admite e intenta justificar; empero, también debe tenerse en cuenta –como en el sistema penal para una sociedad democrática- que se pueden juzgar y calificar conductas o acciones pero no juzgar y calificar personalidades.

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V.- Con relación al agravio del actor por no haberse accedido al dictado de la sentencia condicional o de futuro, le asiste razón en el sentido de que la a quo soslayó la propia naturaleza cuando analizó la situación actual del actor sin elucidar como debía la existencia de la obligación en la hipótesis de darse la condición (agravamiento que determinara la prescripción de Test de Resistencia a la medicación). Antes bien, es indudable partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a la mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. Véase al respecto, sentencia de la Sala en LJU c. 138060). Entonces, de darse en el futuro la necesidad de realizarle al actor el Test de Resistencia, de ser el último recurso (y único según los dominios actuales de la medicina conforme v.g. opúsculo de la OPS sobre Tratamiento antirretroviral de la infección por el VIH que obra acordonado, p. 31-32), al tener el éste un derecho subjetivo se imponía la condena de futuro reclamada. Como señala LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss. Jaen, 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho. La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y ss). En autos no se demostró por los accionados imposibilidad material de realización de tal examen ni excesiva onerosidad ya que a este respecto la única prueba válida para en su caso obturar o limitar su realización debía haber consistido en establecer el número total de pacientes necesitados (en todo el país en el caso del MSP) y el eventual costo imposible de sufragar para todos ellos; no pueden aceptarse a este respecto meras afirmaciones o especulaciones de parte de los administradores de los recursos de la salud que no estén debida, escrupulosa y plenamente probadas. Tampoco probó, específicamente el MSP, como expresa en autos, que el test en el caso del actor no tenga sentido ni efectividad ya que para concluirse en ello se debió realizar peritación que así lo determinara porque ello sería una excepción a las pautas técnica relevadas que lo prescriben.

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Ahora bien, atento a los hechos nuevos alegados, en especial, la realización de analíticas cuyo resultado imponía la prescripción del Test de Resistencia, lo que fuera pedido por médico tratante, ello no amerita la procedencia o imposición de una medida cautelar (aunque fuera autosatisfactiva) como lo postula el actor sino que la influencia del hecho nuevo es sobre el objeto del propio proceso, inficionando el carácter futuro de la petición de condena para transformarlo en actual. Cumplida la condición, la sentencia debe condenar pura y simplemente. La prescripción del Test por parte del médico tratante es decisiva, la prueba en sí no causa perjuicios al paciente y en definitiva sólo su dilación puede configurar culpa en la opción terapéutica. En cuanto al obligado ha de ser el MSP puesto que no se ha demostrado sea de cargo de la mutualista y es un hecho notorio que el 29 de julio próximo pasado, día Nacional de Lucha Contra el Sida el Director Nacional de Salud anunció que a partir de agosto siguiente los test se extenderán al sector privado con un costo que asume el MSP, “El test de resistencia se está realizando en el país para todos los usuarios de ASSE desde hace más de un año. Esto representa, aproximadamente, las dos terceras partes de las personas que están en tratamiento… Podemos decir que estamos en condiciones de extenderlas a toda la población del sector mutual, cosa que se va a hacer a partir de agosto…” (véase, pág. web espectador.com, “Test de resistencia a privados” -29.07.2009-), anuncio que determinó la satisfacción de las organizaciones sociales concernidas en la temática. Refuerza lo anterior y es decisiva, la admisión que hace en su último escrito el MSP cuando se reconoce: “Ahora se hace para paciente de la salud privada con el cumplimiento del procedimiento adecuado”. Fundamentalmente, no puede admitirse en análisis jurídico que un determinado servicio de salud se preste solamente para enfermos del sector público y no para otro sector (sector privado) porque tratándose del derecho a la salud, que es como se relacionó un derecho fundamental, que integra el grupo de los derechos sociales o prestacionales, que imponen ciertos deberes al Estado (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12), cuando no se ha dado una sola razón valedera que justifique prestar el servicio sólo a los pacientes asistidos en el sistema público, excluyendo a los pacientes afiliados a sistemas privados de salud, tal accionar merece tacha de ilegitimidad –razón por la cual, se estima, se ha modificado actualmente tal proceder-. Para su realización a juicio de la Sala, razonable es un plazo de diez días a partir de la notificación de la presente y bajo apercibimiento de la imposición de astreintes (art. 374 CGP). En suma, ha transcurrido extenso proceso judicial donde han actuado peritos y técnicos médicos, donde todos los extremos necesarios se han debatido fundada y suficientemente, razón por la cual no se puede pretender que el paciente deba transitar o recorrer un nuevo camino, cumpliendo lo que el MSP llama protocolo, evaluación ante la “comisión de test de resistencia” del Proyecto Nacional del SIDA pues ello equivale a obturar el ejercicio de un derecho que está probado le asiste

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al actor –hoy con carácter de actual- y como antes se relacionó la dilación puede implicar culpa reprensible. VI.- Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil). Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen el Tribunal, FALLA: Confirmase la sentencia apelada, salvo en cuanto no admitió el dictado de sentencia condicional o de futuro a cuyo respecto y teniendo en cuenta los hechos nuevos introducidos, se condena al codemandado MSP a la realización del Test de Resistencia prescripto dentro del décimo día y bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes. Sin especiales condenaciones en la instancia. Oportunamente, devuélvase.

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SECRETARÍA

COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, CÓDIGOS, LEGISLACIÓN GENERAL Y ADMINISTRACIÓN

CARPETA Nº 1097 DE 2011

REPARTIDO Nº 668 SETIEMBRE DE 2011

MATRIMONIO IGUALITARIO

Normas ——

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PROYECTO DE LEY

Artículo 1º. El instituto del matrimonio implicará la unión de dos contrayentes, cualquiera sea la identidad de género u orientación sexual de estos, en los mismos términos, con iguales efectos y formas de disolución que establece hasta el presente el Código Civil. Artículo 2º. Sustitúyese el artículo 97 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 97. Juzgada improcedente la denuncia, o no habiendo aparecido alguna, el Oficial de Estado Civil procederá a celebrar el matrimonio en público, pro tribunali, a presencia de cuatro testigos, parientes o extraños, recibiendo la declaración de cada novio, de que quieren contraer matrimonio. Acto continuo declarará el Oficial del Estado Civil, a nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio legítimo; y levantará en forma de acta la partida de matrimonio, dando copia a los contrayentes, si la pidieren”.

Artículo 3º. Sustitúyese la denominación de la Sección II, del Capítulo IV, del Título V “Del Matrimonio” del Código Civil por el siguiente:

“Sección II: De los Derechos y Obligaciones entre Esposos”.

Artículo 4º. Sustitúyese el artículo 129 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 129. El deber de convivencia es recíproco entre esposos.

Ambos contribuirán a los gastos del hogar (artículo 121) proporcionalmente a su situación económica”.

Artículo 5º. Sustitúyese el artículo 148 por el siguiente: “ARTÍCULO 148. La separación de cuerpos solo puede tener lugar: 1º) Por el adulterio de cualquiera de los cónyuges. 2º) Por la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, pronunciada la sentencia criminal condenatoria. 3º) Por sevicias o injurias graves de uno respecto del otro. Estas causales serán apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación y condición del cónyuge agraviado. 4º) Por la propuesta de cualquiera de los cónyuges para prostituir al otro cónyuge. 5º) Por el conato de cualquiera de los cónyuges para prostituir a sus hijos y/o menores a cargo y por la connivencia en la prostitución de aquéllos. 6º) Cuando hay entre los cónyuges riñas y disputas continuas, que les haga insoportable la vida común. 7º) Por la condenación de uno de los esposos a pena de penitenciaría por más de 10 (diez) años.

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8º) Por el abandono voluntario del hogar que haga uno de los cónyuges, siempre que haya durado más de 3 (tres) años. 9º) Por la separación de hecho, ininterrumpida y voluntaria de por los menos uno de los cónyuges durante más de 3 (tres) años, sea cual fuere el motivo que la haya ocasionado. 10º) Por la incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya sido declarada enfermedad mental permanente e irreversible (articulo 431 y siguientes en cuanto sean aplicables) y siempre que se cumplan los requisitos: a) Que haya quedado ejecutada la sentencia que declaró la incapacidad. b) Que a juicio del Juez, apoyado en dictamen pericial, la enfermedad mental sea de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse el restablecimiento de la comunidad espiritual y material propia del estado de matrimonio.

Ejecutada la sentencia, el cónyuge o ex cónyuge en su caso deberá contribuir a mantener la situación económica del incapaz, conjuntamente con todos los demás obligados por ley a la prestación alimenticia según las disposiciones aplicables (artículos 116 y siguientes).

11) Por el cambio de identidad de género (nombre y/o sexo registral) o la reversión de la misma, luego del plazo establecido por la Ley Nº 18.620, de 25 de octubre de 2009, cuando dicha identidad de género fue un factor fundamental de la unión matrimonial”. Artículo 6º. Sustitúyese el artículo 149 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 149. La acción de separación de cuerpos no podrá ser intentada, sino por uno de los cónyuges; pero ninguno de ellos podrá fundar la acción en su propia culpa”.

Artículo 7º. Sustitúyese los artículos 157 y 158 del Código Civil por los siguientes:

“ARTÍCULO 157. Decretada la separación provisional, el Juez a instancia de parte mandará que se proceda a la facción del inventario de los bienes del matrimonio, así como todas las medidas conducentes a garantizar su buena administración, pudiendo separar a cualquiera de los esposos de la administración o exigirle fianza.

“ARTÍCULO 158. Serán nulas todas las obligaciones contraídas por alguno de los cónyuges a cargo de la sociedad conyugal, así como las enajenaciones que se hagan de los bienes de esa sociedad, toda vez que fueren en contravención de las providencias judiciales, que se hubieren dictado e inscrito en el Registro respectivo”.

Artículo 8º. Sustitúyese el artículo 161 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 161. Producida la reconciliación, el cónyuge demandante podrá nuevamente iniciar la acción, ya por causa superviniente en cuyo caso podrá

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hacer uso de las anteriores para apoyarla, ya por causa anterior que hubiera sido ignorada por el actor al tiempo de la reconciliación. Si la causa que dio mérito a la sentencia de separación fuera de adulterio de cualquiera de los miembros de la pareja, no podrá el antes ofendido después de la conciliación, entablar acción fundándose en la misma causa.

La ley presume reconciliación cuando ambos cónyuges cohabitan, después de haber cesado la habitación común”.

Artículo 9º. Sustitúyese el artículo 183 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 183. El ex cónyuge queda siempre en la obligación de contribuir a la congrua y decente sustentación de su ex cónyuge no culpable de la separación, con una pensión alimenticia que se determinará teniendo en cuenta las facultades del obligado y las necesidades del beneficiario, de manera que este conserve en lo posible la posición que tenía durante el matrimonio. Cesará esta obligación si el beneficiario lleva una vida desarreglada.

El cónyuge que se encuentre en la indigencia, tiene derecho a ser socorrido por su consorte, en lo que necesite para su modesta sustentación, aunque él sea el que ha dado motivo a la separación; pero en este caso, el Juez al reglar la asignación, tomará en cuenta la conducta actual del cónyuge que reclama socorro”.

Artículo 10. Sustitúyese el artículo 187 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 187. El divorcio sólo puede pedirse: 1º) Por las causas anunciadas en el artículo 148 de este Código. 2º) Por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

En este caso será necesario que los cónyuges comparezcan personalmente en el mismo acto ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrán su deseo a separarse. El Juez propondrá los medios conciliatorios que crea convenientes y si estos no dieren resultado, decretará desde luego la separación provisoria de los cónyuges y las medidas provisionales que correspondan.

De todo se labrará acta que el Juez firmará con las partes y al final de la que fijará nueva audiencia con plazo de 3 (tres) meses a fin de que comparezcan nuevamente los cónyuges a manifestar que persisten de sus propósitos de divorcio. También se labrará acta de esta audiencia y se citará nuevamente a las partes que comparezcan en un nuevo plazo de 3 (tres) meses, a fin de que hagan manifestación definitiva de su voluntad de divorciarse. Si así lo hicieren se decretará el divorcio, pero si los cónyuges no comparecieren a hacer la manifestación, se dará por terminado el procedimiento.

3º) Por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges.

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En este caso el/la solicitante deberá comparecer personalmente ante el

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Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrá su deseo de disolver el matrimonio. El Juez hará constar en acta este pedido y en el mismo acto fijará audiencia para celebrar un comparendo entre los cónyuges en el que se intentará la conciliación y se resolverá la situación de los hijos, si los hubiere, se fijará la pensión alimenticia que el otro cónyuge debe suministrar a quien ejerce efectivamente la tenencia de los hijos mientras no se decrete la disolución del vínculo y se resolverá sobre la situación provisoria de los bienes. Si no comparece el cónyuge contra quien se pide el divorcio, el Juez resolverá, oídas las explicaciones del compareciente, sobre la situación de los hijos y la pensión alimenticia decretando en todos los casos la separación provisoria de los cónyuges y fijando una nueva audiencia con plazo de 6 (seis) meses a fin que comparezca la parte que solicita el divorcio a manifestar que persiste en sus propósitos.

También se labrará acta de esta audiencia y se señalará un nueva, con plazo de un año, para que el/la peticionante concurra a manifestar que insiste en su deseo divorciarse.

En esta última audiencia el Juez citará a los cónyuges a un nuevo comparendo e intentará de nuevo la conciliación entre ellos y comparezca o no el/la esposo/a, decretará siempre el divorcio, en caso de conciliarse sea cual fuere la oposición de éste.

Siempre que el/la que inició el procedimiento dejara de concurrir a alguna de las audiencias o comparendos prescritos en este numeral, se la tendrá por desistido/a.

El divorcio por esta sola voluntad no podrá solicitarse sino después de haber transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.

Cada cónyuge tendrá derecho, desde el momento que se decrete la separación provisoria, a elegir libremente su domicilio. Cuando al cónyuge que no ha pedido el divorcio no se le pudiera citar personalmente o estuviera ausente del país, el Juez lo citará por edictos y si no compareciese vencido el término del emplazamiento, se le nombrará defensor de oficio”.

Artículo 11. Sustitúyese el artículo 190 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 190. Disuelto legalmente el matrimonio, los cónyuges quedan facultados para contraer nueva unión.

Los cónyuges divorciados podrán volver a unirse entre sí, celebrando nuevo matrimonio”.

Artículo 12. Sustitúyese el artículo 191 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 191. Ejecutoriada la sentencia de divorcio, no podrá el ex cónyuge, usar el apellido del otro ex cónyuge”.

Artículo 13. Sustitúyese el artículo 194 del Código Civil por el siguiente:

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“ARTÍCULO 194. Cesa la obligación que impone al ex cónyuge el inciso primero del artículo 183 de este Código si el acreedor o beneficiario contrae nuevas nupcias o si vive en unión concubinaria declarada judicialmente.

También corresponderá el cese de la obligación alimentaria si el concubinato en el cual el acreedor se encontrara cumple con los requisitos establecidos en la Ley Nº 18.246, de 27 de diciembre de 2007 (Unión Concubinaria), y aun no declarado éste, el interesado en el cese lo probara judicialmente.

La sentencia judicial en la que se probara lo expresado en el inciso anterior surtirá efectos exclusivos en lo relacionado con la obligación alimentaria”.

Artículo 14. Sustitúyense los artículos 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220 y 221 del Código Civil por los siguientes:

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“ARTÍCULO 214. Viviendo los cónyuges de consuno, y sin perjuicio de la prueba en contrario, la ley considera al otro cónyuge, jurídicamente progenitor de la criatura concebida por su esposa durante el matrimonio.

Las personas legitimadas por la ley, podrán destruir esta presunción acreditando que el vínculo biológico no existe, con excepción de aquellos que están imposibilitados biológicamente entre sí para la concepción y en conocimiento de la situación en el momento del nacimiento ambos aceptan (concibiente y no concibiente), bajo acuerdo expreso y escrito ser progenitores jurídicos del hijo matrimonial”.

“ARTÍCULO 215. Se considera concebida dentro del matrimonio, a la criatura nacida fuera de los 180 (ciento ochenta) días después de contraído éste y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. Esta presunción es relativa salvo en los casos de acuerdo expreso bajo las condiciones establecidas en el artículo precedente”.

“ARTÍCULO 216. Se considera, asimismo, la existencia de vínculo filial con el cónyuge que no concibió a la criatura nacida del otro cónyuge, dentro de los 180 (ciento ochenta) días siguientes al matrimonio, siempre que aquél haya conocido el embarazo antes de contraer matrimonio o haya admitido su relación filiatoria expresa (no se incluye en esta circunstancia el acuerdo expreso referido anteriormente) o tácitamente por cualquier medio inequívoco. Fuera de estos casos, bastará al cónyuge no concibiente con negar judicialmente la relación filiatoria con la criatura habida por su cónyuge, de lo que se le dará conocimiento a ésta. Si la madre se opusiera surgirá el contradictorio”.

“ARTÍCULO 217. La presunción de existencia de relación filiatoria del cónyuge no concibiente que se configura conforme a lo dispuesto por los artículos 214, 215 y 216 de este Código, podrá ser libremente impugnada por el mismo, el hijo o los herederos de uno u otro, dentro de los plazos y en las condiciones que se dispone en los artículos siguientes con excepción de los casos en que exista acuerdo expreso como lo dispone el artículo 214 y siguientes del Código Civil”.

“ARTÍCULO 218. El cónyuge que no concibió podrá ejercer la acción de des-

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conocimiento de relación filiatoria a efectos de impugnar la presunción de legitimidad que hubiera surgido, dentro del plazo de un año contado desde que tomó conocimiento del nacimiento de la criatura cuyo vínculo filiatorio la ley le atribuye fuera de los casos de acuerdo expreso antes referido.

Sus herederos podrán continuar la acción intentada por éste, o iniciar la misma, si el cónyuge no concibiente hubiera muerto dentro del plazo hábil para deducirla. Los herederos dispondrán del plazo de un año a contar desde el fallecimiento de éste siempre y cuando no se hubiese producido la situación mencionada en el inciso anterior (acuerdo expreso en las condiciones establecidas del 214 Código Civil)”.

“ARTÍCULO 219. Hallándose el hijo en posesión del estado filiatorio legítimo, tenga o no su título, podrá impugnar la presunción de existencia de relación filiatoria, actuando debidamente representado por un curador ‘ad litem’, dentro del plazo de un año a contar desde el nacimiento. Si la acción no hubiera sido intentada durante la menor edad del hijo, podrá ejercerla éste dentro del plazo de un año a partir de su mayoría. En caso de fallecer el hijo dentro del plazo hábil para interponer la demanda de impugnación de la relación filiatoria o durante su minoría de edad sin haberla interpuesto, la acción podrá ser ejercida por los herederos de éste dentro del plazo que aquél contaba”.

“ARTÍCULO 220. De faltar la posesión de estado de filiación legítima aun cuando exista su título, la acción de desconocimiento de existencia de relación filiatoria podrá ser intentada indistintamente por cualquiera de sus progenitores biológicos, por un curador ‘ad litem’ que actúe en representación del hijo, o por el hijo al llegar a la mayoría de edad. Los progenitores biológicos no podrán accionar una vez que su hijo haya llegado a la mayoría de edad. En ausencia de posesión de estado de filiación legítima, la acción será imprescriptible para el hijo.

En los casos en que este artículo, el precedente y el inciso cuarto del artículo 227 se refieren a posesión de estado, no se requiere el transcurso del tiempo reclamado por el artículo 47 de este Código.

El acogimiento de la acción deducida por cualquiera de los progenitores biológicos, dejará al hijo emplazado en el estado civil de hijo natural del demandante”.

“ARTÍCULO 221. El proceso no será válidamente entablado si no intervienen en el mismo, en calidad de sujetos activos o pasivos, en su caso, el cónyuge no concibiente, la madre y el hijo de ésta”.

Artículo 15. Sustitúyese el artículo 1025 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 1025. La ley llama a la sucesión intestada, en primer lugar, a la línea recta descendente.

Habiendo descendentes legítimos o naturales éstos excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de la posición conyugal que corresponda al cónyuge sobreviviente”.

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Artículo 16. Sustitúyese el artículo 1031 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 1031. El cónyuge separado (artículo 148) no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su ex cónyuge, si por sentencia hubiese sido declarado culpable de la separación”.

Artículo 17. Sustitúyese el artículo 1952 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 1952. El que dona capital a su cónyuge, no queda sujeto a evicción sino en caso de fraude y en artículo 1629”.

Artículo 18. Sustitúyense los artículos 1954 y 1955 del Código Civil por los siguientes:

“ARTÍCULO 1954. Si las donaciones fuesen onerosas, se deducirá de los bienes del donatario, sea cual fuere de los cónyuges, el importe de las cargas que hayan sido soportadas por la sociedad”.

“ARTÍCULO 1955. Son bienes gananciales: 1º) Los adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad o para uno solo de ellos. 2º) Los obtenidos por la industria, profesión, empleo, oficio o cargo de los cónyuges o de cualquiera de ellos. 3º) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuesta, etcétera. 4º) Los frutos, rentas e intereses percibidos o devengados durante el matrimonio, sean procedentes de los bienes comunes o de los propios de cada uno de los cónyuges. 5º) Lo que recibiere alguno de los cónyuges por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. 6º) El aumento de valor en los bienes propios de cualquiera de los cónyuges por anticipaciones de la sociedad o por la industria de cualquiera de ellos.

Será también ganancial el edificio construido durante el matrimonio, en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenecía”.

Artículo 19. Sustitúyese el artículo 1964 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 1964. Se reputarán gananciales todos los bienes existentes en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad, si no se prueba que pertenecían privativamente a alguno de los mismos, a la celebración del matrimonio o que los adquirió después por herencia, legado o donación”.

Artículo 20. Sustitúyense los artículos 1965 y 1966 del Código Civil por los siguientes:

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“ARTÍCULO 1965. Son de cargo de la sociedad legal: 1º) Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por cualquiera de los cónyuges. 2º) Los atrasos o réditos devengados, durante el matrimonio, de las obligaciones a que estuvieren afectos así los bienes propios de los cónyuges, como los gananciales. 3º) Los reparos menores o de simple conservación ejecutados durante el matrimonio en los bienes propios de cualquiera de los cónyuges. Los reparos mayores no son de cargo de la sociedad. 4º) Los reparos mayores o menores de los bienes gananciales. 5º) El mantenimiento de la familia y educación de los hijos comunes y también de los hijos legítimos de uno solo de los cónyuges. Asimismo se tendrá como carga de la familia los alimentos que uno de los cónyuges está por ley obligado a dar a sus ascendientes. 6º) Lo que se diere o gastare en la colocación de los hijos o hijas del matrimonio. 7º) Lo perdido por hechos fortuitos, la lotería, juego, apuestas, etcétera”.

“ARTÍCULO 1966. Las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges antes del matrimonio no son de cargo de la sociedad.

Tampoco lo son las multas y condenaciones pecuniarias que les impusieren”.

Artículo 21. Sustitúyese el artículo 1968 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 1968. La sociedad debe el precio, en UR, de cualquiera cosa de alguno de los cónyuges que se haya vendido, siempre que no se hayan invertido en subrogarla por otra propiedad (artículo 1958) o en un negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida”.

Artículo 22. Sustitúyense el artículo 1994 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 1994. En el estado de separación, los cónyuges deben contribuir a su propio mantenimiento y a los alimentos y educación de los hijos, a proporción de sus respectivas facultades. El Juez, en caso necesario, reglará la contribución”.

Artículo 23. Sustitúyese el artículo 2003 del Código Civil por el siguiente:

“ARTÍCULO 2003. El inventario comprenderá numéricamente y se traerán a colación determinadas UR, las cantidades que, habiendo sido satisfechas por la sociedad, sean rebajables del capital de los cónyuges.

También se traerá a colación en UR, el importe de las donaciones y enajenaciones que deban considerarse ilegales o fraudulentas con arreglo al artículo 1974. Exceptúanse los casos en que proceda la colación real”.

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Artículo 24. Sustitúyense los artículos 2010 y 2011 del Código Civil por los siguientes:

“ARTÍCULO 2010. El fondo líquido de gananciales se dividirá por mitad entre los ex cónyuges o sus respectivos herederos”.

“ARTÍCULO 2011. Del haber del cónyuge fallecido se sacarán los gastos del luto del cónyuge supérstite (artículo 2369, número 2º)”.

Artículo 25. Sustitúyese el artículo 27 de la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembre de 2004, en la redacción dada por la Ley Nº 18.590, de 18 de setiembre de 2009, por el siguiente:

“ARTÍCULO 27 (Del nombre). 1) El hijo habido dentro del matrimonio llevará los apellidos de sus padres en el orden que ellos opten expresamente. En caso de no hacer uso de esta opción supletoriamente se determinará por vía judicial. 2) El hijo habido fuera del matrimonio inscripto por ambos padres, llevará los apellidos de estos en el orden que los mismos determinen expresamente siendo dispuesto supletoriamente por vía judicial si no hicieran uso de la opción precedentemente establecida. 3) El hijo habido fuera del matrimonio inscripto por uno solo de sus padres llevará los dos apellidos de este. Si el mismo no tuviere segundo apellido el niño llevará como primero el de quien lo está reconociendo seguido de uno de uso común. 4) El hijo habido fuera del matrimonio que no es inscripto por ninguno de sus padres, llevará igualmente el apellido de quien lo concibió, de conocerse, y otro de uso común bajo orden optativo. 5) El hijo habido fuera del matrimonio cuyos padres se desconocen, inscripto de oficio, llevará dos apellidos de uso común seleccionados por el Oficial del Registro de Estado Civil interviniente. 6) Los apellidos de uso común serán sustituidos por el de los padres que reconozcan a su hijo o sean declarados tales por sentencia, debiendo recabarse a tales efectos la voluntad del reconocido que haya cumplido los trece años de edad (artículo 32). 7) El hijo habido fuera del matrimonio inscripto por un familiar del niño, llevará dos apellidos, uno de uso común, seleccionado por el familiar interviniente, y otro de quien lo concibió, en orden optativo. 8) En los casos de adopción, el hijo sustituirá sus apellidos por los de los adoptantes en el orden que estos opten. De ser adoptado por una sola persona sustituirá solamente uno de los apellidos, siguiendo las reglas previstas en los numerales precedentes.

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Si el adoptado fuese adolescente podrá convenir con el o los adoptantes por mantener uno o ambos apellidos de nacimiento.

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La sentencia que autorice la adopción dispondrá el o los nombres y apellidos con que será inscripto el adoptado.

Salvo razones fundadas, se conservará al menos uno de los nombres asignados al niño o niña en la inscripción original de su nacimiento”.

Artículo 26. Sustitúyense los artículos 30 y 31 de la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembre de 2004, por los siguientes:

“ARTÍCULO 30. (Capacidad de los padres para reconocer a sus hijos). Todo progenitor tiene el derecho y el deber, cualquiera fuere su estado civil y edad, a reconocer a su hijo.

No obstante, las mujeres menores de 12 (doce) años y los varones menores de 14 (catorce) no podrán realizar reconocimientos válidos sin aprobación judicial, previa vista del Ministerio Público.

En los casos de padres niños o adolescentes no casados, el Juez decidirá a quien se le atribuyen los derechos y deberes inherentes a la tutela, otorgando preferencia a los abuelos que convivan con el padre que reconoce y el reconocido.

Previo a todas las decisiones a que refiere el inciso anterior que requieran autorización judicial, se deberá oír a cualquiera de los padres que haya reconocido al hijo y que aún no tenga 18 (dieciocho) años cumplidos de edad.

La patria potestad será ejercida en forma plena por ambos padres, a partir de que éstos cumplan 18 (dieciocho) años”.

“ARTÍCULO 31. (Formalidades del reconocimiento). El reconocimiento puede tener lugar: 1) Por la simple declaración formulada ante el Oficial del Registro de Estado Civil por cualquiera de los progenitores biológicos en oportunidad de la inscripción del nacimiento del hijo, como hijo habido fuera del matrimonio, suponiendo la sola inscripción reconocimiento expreso. 2) Por testamento, en cuyo caso el reconocimiento podrá ser expreso o implícito. 3) Por escritura pública”.

Artículo 27. En todas las normas reguladoras del instituto del matrimonio o conexas a éste de los cuales emerjan menciones como “marido” y/o “mujer” o similares y por tanto limitativas de los derechos consagrados en esta ley deberá sustituirse con expresiones como los cónyuges, pareja matrimonial, esposos, u otras de similar tenor que no alteren el contenido sustantivo de la regulación. Artículo 28. Todo hijo biológico o adoptivo cuyos padres estén bajo unión matrimonial o fuera de ésta llevarán los apellidos de ambos en el orden que los mismos establezcan. En caso contrario se determinará por vía judicial, considerándose cualquier norma que establezca lo contrario expresamente derogada.

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Artículo 29. El Poder Ejecutivo tendrá un plazo de 90 (noventa) días para la reglamentación respectiva, la cual priorizará la efectiva consagración en la práctica de los derechos humanos que esta ley establece.

Montevideo, 31 de agosto de 2011.

SEBASTIÁN SABINI Representante por Canelones NICOLÁS PEREIRA Representante por Canelones DANIELA PAYSSÉ Representante por Montevideo DAISY TOURNÉ Representante por Montevideo OSCAR GROBA Representante por Montevideo HUGO DÁVILA Representante por Artigas LUIS PUIG Representante por Montevideo YERÚ PARDIÑAS Representante por Cerro Largo BERTA SANSEVERINO Representante por Montevideo MARÍA ELENA LAURNAGA Representante por Montevideo FELIPE MICHELINI Representante por Montevideo

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Dra. Michelle Suárez Bertora

SUSANA PEREYRA Representante por Montevideo GONZALO MUJICA Representante por Montevideo JOSÉ BAYARDI Representante por Montevideo GUSTAVO BERNINI Representante por Montevideo PABLO PÉREZ GONZÁLEZ Representante por Montevideo ALFREDO ASTI Representante por Montevideo JULIO BANGO Representante por Montevideo

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La familia, “grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas”, tal como se concibe en la tradición occidental, y desde aquella raíz en nuestra sociedad, como su núcleo básico. Este elemento está fuera de discusión. Vivir en familia es poner en común valores de reproducción social tales como el amor, el trabajo, el estudio, la crianza de los hijos e hijas, la solidaridad y todos aquellos que componen la vida y el entramado social. El Instituto Nacional de Estadística entiende que “La familia es una institución social sobre la cual se apoyan los procesos de reproducción biológica, parte de los procesos de socialización de los individuos y un conjunto de decisiones y estrategias económicas de las personas”. Sin embargo, resulta insoslayable la transformación que la familia como institución y, más precisamente el hogar, ha tenido en las últimas décadas: desde nuevas formas intrafamiliares, monoparentales, homoparentales, no nucleares, compuestos y extendidos, y sobre este proceso la transformación de la propia institución del matrimonio: aumento de divorcios, reducción de casamientos y multiplicación de uniones libres. No cabe duda que en diferentes estratos de nuestra sociedad este proceso de transformación se ha dado en forma profunda y se relaciona también con cambios relacionados con el mundo de la cultura. Lejos de la opinión de aquellos que sostienen concepciones esencialistas o substancialistas, la institución familiar se ha modificado desde sus orígenes hasta nuestros días. Un estudio de CEPAL sobre los cambios en la familia en Uruguay explica que las “transformaciones de la familia están asociadas a ciertos procesos que vienen ocurriendo en el plano de la sociedad y la cultura. El retorno a valores tradicionales parece tan remoto como el retorno a la familia que se conoció en el pasado. Es probable que los nuevos sistemas familiares, que están sustituyendo al sistema de ‘aportante único’, formen parte de un proceso cultural más general de carácter irreversible. Sin embargo, cualquiera sea el juicio de valor acerca del nuevo sistema familiar en formación, debe reconocerse que el tema es altamente ideológico, y se encuentra en el cruce de opciones que movilizan sentimientos muy arraigados de grupos sociales e individuos”. La posmodernidad nos ha legado valores positivos (reconocer la importancia del individuo) y negativos (la cultura del consumo y el apolitismo social); entre los primeros encontramos el asumir que no existen verdades absolutas intangibles, y dentro de esa relatividad el ser subjetivo adquiere un rol relevante sobre el deber ser instituido, y ha provocado, entre otros fenómenos, que la institución familia (como modelo ideal de las sociedades decimonónicas) se transforme paulatinamente, dado que las personas van dejando atrás una cultura que priorizaba el deber ser por sobre los sentimientos personales, especialmente los referidos a asumir una sexualidad diferente a la establecida por estos valores tradicionales y conservadores.

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En este sentido, las leyes no deben someter a la población a modelos ideales, sino que deben dar cuenta de la realidad de su tiempo, organizando de la mejor forma posible la vida social, y consagrando los derechos humanos de todos los habitantes del territorio nacional. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, de la cual Uruguay forma parte, establece claramente una serie de derechos que se encuentran lesionados con la legislación vigente; entre ellos cabe destacar: el artículo primero establece que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”, y en el mismo sentido los artículos segundo, sexto y séptimo son explícitos en el reconocimiento del derecho sin distinciones, así como de su personalidad jurídica y contra todo tipo de discriminación. Por último, el articulo decimosexto establece a texto expreso en su primer inciso “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. Queda establecida la posibilidad sin restricciones de fundar una familia y en este sentido el instituto del matrimonio juega un rol fundamental para las características culturales de nuestra sociedad, y como agrega en el último inciso del artículo mencionado: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. En efecto la Constitución de la República hace referencia a estos elementos en sus artículos 8º, 72 y 332, los cuales deben ser interpretados en su profundo sentido humanista. En nuestro ordenamiento jurídico el único instituto que reconoce los derechos de las parejas del mismo sexo es la unión concubinaria regulada por la Ley Nº 18.246, de 10 de enero de 2008, dejando de esta forma en inferioridad de condiciones a las parejas homosexuales frente a las parejas heterosexuales, que pueden acceder tanto a la unión concubinaria como al matrimonio. Se modifica el instituto del matrimonio cambiando el elemento subjetivo, sustituyendo aquellas expresiones que implican en su interpretación sistemática bajo la luz del principio de no contradicción (artículo 20 del Código Civil) la caracterización del mismo como una unión monógama heterosexual, para convertirse en una unión monógama amplia que permita contraer nupcias a personas heterosexuales, homosexuales, lesbianas y trans. El artículo 1º del proyecto se refiere al matrimonio como “unión de dos contrayentes, cualquiera sea la identidad de género u orientación sexual de estos, en los mismos términos con iguales efectos y formas de disolución que establece hasta el presente el Código Civil” y en el artículo 27 se realiza una alusión general a toda expresión de la cual emerjan menciones como “marido” y/o “mujer” o similares y por tanto limitativas de los derechos consagrados en esta ley, que deberán sustituirse por expresiones como “los cónyuges, pareja matrimonial, esposos y otras de igual o similar tenor que no alteren el contenido sustantivo de la regulación”.

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Ciertos institutos que fueron elaborados para dar protección a la mujer debido a las desigualdades de que es víctima se vieron ampliados en su alcance subjetivo dada la situación de absoluto desamparo en que se encuentran los hombres y las mujeres trans en nuestro país. La ratio coincide en ambas situaciones ya que estos/ as últimos/as poseen una situación de absoluto desamparo y marginación social, al igual que un sector de mujeres que por dificultades educacionales, de formación familiar, falta de oportunidades, se encuentran oprimidas y en situación de dependencia de sus cónyuges. De esta manera se trata de tener coherencia con el ordenamiento jurídico en su conjunto, ya que a partir de la Ley Nº 18.620 se consagró en la normativa legal el derecho a la identidad sexual habilitando el cambio de las personas trans de nombre y sexo registral, adquiriendo así la capacidad de ejercer todos los derechos que esta nueva identidad reconocida proporciona. El único impedimento que se configuraba en el artículo 7º desaparece con este cambio en la normativa. Cuando nos referimos a mujeres y hombres trans lo hacemos en términos muy amplios, no solo abarcativos de quienes se practicaron una reasignación de sexo y de quienes no lo hicieron. Sino también de aquellos que solicitaron el cambio de nombre y/o sexo registral, en regulación dada por la normativa de reciente aprobación (Ley Nº 18.620) y quien lo ha realizado bajo el amparo de las solicitudes declarativas de identidad (información ad perpetuum) obteniendo el cambio de su documentación social (cédula de identidad, credencial en forma parcial, etcétera) sin la rectificación de la partida ni cambio de sexo registral. Las vías procesales y la normativa sustantiva varían; por ello las expresiones utilizadas son tan amplias. De esta forma se redimensiona el instituto de disolución por la sola voluntad de la mujer consagrado en el numeral 3 del artículo 187 del Código Civil pasando a ser un instituto de disolución por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges. Montevideo, 31 de agosto de 2011.

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Glosario de términos

Usar lenguaje apropiado y preciso es un medio para cambiar conductas. La información siempre es una herramienta poderosa para generar transformaciones. Divulgar, por lo tanto, la definición de conceptos relacionados con el VIH, la salud sexual y reproductiva y la diversidad sexual tiene la intención de promover su uso correcto y contribuir de esta forma a erradicar situaciones de estigma y discriminación asociadas al desconocimiento. Incentivar prácticas informadas es un medio de prevención del VIH pero también una forma para superar prejuicios, erradicar mitos y tabúes, fomentar el respeto de los derechos humanos y la integración plena de las personas más afectadas.*

* El “Glosario de términos” fue elaborado es en el marco del proyecto – país: “Hacia la inclusión social y el acceso universal a la prevención y atención integral en VIH/sida de las poblaciones más vulnerables en Uruguay”, financiado por el Fondo Mundial de lucha contra el Sida, la Tuberculosis y la Malaria. Es una de las actividades de la ejecución no estatal del proyecto bajo la responsabilidad del Receptor Principal No Estatal - Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII) y fue realizado por la organización sub-receptora: Mujer y Salud en Uruguay – MYSU, a partir de bibliografía de referencia en junio de 2012.

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Acceso universal: es la máxima cobertura a los servicios de prevención, tratamiento y atención para todas las personas que lo necesiten. Para que el acceso sea universal se requiere que los servicios sean equitativos, accesibles, integrales y sostenibles a largo plazo. En el caso del VIH implica que las personas puedan acceder a atención clínica, nutrición adecuada, atención psicológica, apoyo a las actividades de la vida cotidiana y social, participación plena en la sociedad de ellas y sus familias, respeto de sus derechos humanos y garantías legales. Asesoramiento: proceso dinámico de comunicación interpersonal entre una persona que consulta y una persona que asesora la cual debe estar debidamente capacitada, experimentada y comprometida con un código ético para contribuir a la resolución de problemas y dificultades en el terreno personal, social o psicológico. El asesoramiento se basa en la empatía, la ausencia de juicios morales o personales, así como el respeto hacia la persona que se asesora con el fin de apoyarla a explorar, descubrir y aclarar las distintas formas de abordar un determinado problema. En el contexto del diagnóstico del VIH, a través del asesoramiento se pretende animar a la persona afectada a identificar distintas formas de hacer frente a la ansiedad y el estrés, y hacer planes de cara al futuro (llevar una vida saludable, seguir el tratamiento establecido, prevenir la transmisión). Cuando el asesoramiento versa sobre un resultado negativo en el diagnóstico del VIH, el objetivo es explorar la motivación, las opciones y las habilidades de la persona para asumir y conservar su estado serológico de VIH-negativo. Acción afirmativa: es una acción que pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes. El objetivo es el de mejorar la calidad de vida de los grupos desfavorecidos y compensarlos por los perjuicios o la discriminación de la que han sido víctimas. Bifobia: rechazo, aversión o temor irracional y patológico hacia las personas bisexuales, a la bisexualidad o a sus manifestaciones. Bisexual: persona que se siente atraída por hombres y mujeres, y/o que tiene relaciones sexuales con hombres y mujeres. Se utiliza también el término «hombres que tienen relaciones sexuales tanto con hombres como con mujeres» y «mujeres que tienen relaciones sexuales tanto con mujeres como con hombres», salvo que las personas o grupos en cuestión se identifiquen como «bisexuales». Derechos reproductivos: comprenden los derechos de todas las personas y de todas las parejas a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos; a disponer de la información y de los medios para ello; a alcanzar el nivel más elevado de salud reproductiva; a controlar sus propios cuerpos; a tener sexo consensuado, sin violencia ni coerción y a formar pareja y constituir una familia con el consentimiento pleno y libre de ambas partes.

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Derechos sexuales: explorar la propia sexualidad sin miedo, vergüenza, culpa, falsas creencias y otros impedimentos a la libre expresión de los propios deseos. Vivir la sexualidad sin violencia, discriminación ni coerción, dentro de un marco de relaciones basadas en la igualdad, el respeto y la no violencia. Escoger a las/os propias/os compañeras/os sexuales sin discriminación. Gozar del pleno respeto a la integridad física; de escoger el ser sexualmente activa/o, o no serlo, a tener sexo que sea consensual, a tener libertad y autonomía en la expresión de la propia orientación sexual; a ejercer la sexualidad independientemente de la reproducción; a tener sexo seguro y a prevenir embarazos no deseados e infecciones de transmisión sexual. A acceder a información sobre sexualidad y salud sexual, educación y servicios confidenciales de la más alta calidad. Drag King y Drag Queen: es un tipo de transformismo llevado adelante tanto por hombres como por mujeres, en el que se construye una apariencia masculina o femenina teatral y sarcástica. Una o un Drag King y Drag Queen, puede ser homosexual como heterosexual. Doble protección: estrategia para prevenir tanto los embarazos no deseados como las infecciones de transmisión sexual, entre ellas, el VIH. La mayoría de las veces, el término hace referencia al uso del preservativo masculino o femenino en combinación con otros métodos anticonceptivos como las píldoras anticonceptivas o los dispositivos intrauterinos. Enfermedad relacionada con el VIH: los síntomas de la infección por el VIH pueden aparecer tanto al comienzo de la infección por el VIH como a partir del estado de inmunosupresión que lleva al sida. Se caracteriza por el deterioro gradual de la función inmunitaria. Epidemia: es el aumento inusual en el número de nuevos casos de una enfermedad en una población humana. Decidir si el aumento en el número de casos constituye una epidemia es subjetivo, y depende en parte de cuál sería el número usual o previsible de casos en la población observada. Una epidemia puede restringirse a un sitio (brote) o tener un alcance más general (epidemia) o mundial (pandemia). Epidemia concentrada: de VIH, es cuando el virus se ha propagado rápidamente por una o más poblaciones pero aún no se ha extendido entre la población general. Típicamente, su prevalencia es superior al 5% en las subpoblaciones e inferior al 1% en la población general. En una epidemia concentrada del VIH, aún hay posibilidad de focalizar los esfuerzos de prevención, tratamiento, atención y apoyo en las subpoblaciones más afectadas por el VIH, a la vez que realizar acciones de prevención en la población general porque ninguna subpoblación está totalmente aislada. Estigma y discriminación: el estigma es el proceso que desacredita de forma significativa a una persona ante las demás. El resultado del estigma es la discriminación, la cual puede desarrollarse en forma de acciones u omisiones. La «discriminación» hace referencia a cualquier forma de distinción, exclusión o restricción

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arbitraria que afecte a una persona; normalmente, aunque no siempre, se ve motivada por una característica propia o por su pertenencia a un grupo determinado (en el caso del sida, la confirmación o sospecha del estado serológico positivo al VIH puede convertirse en una causa de estigma y de discriminación). Familia homoparental: Familia formada por una pareja de varones o de mujeres y sus hijos e hijas. Gay: Varón cuyo objeto de deseo o afecto es otro varón. Puede referirse a la atracción sexual por personas del mismo sexo, a un comportamiento sexual en personas del mismo sexo o a una identidad cultural de personas del mismo sexo. Se utiliza también el concepto «hombres que tienen relaciones sexuales con hombres», a menos que los individuos o grupos se identifiquen a sí mismos específicamente como «gays». Género y sexo: El término «sexo» se refiere a diferencias determinadas biológicamente, mientras que «género» hace referencia a las diferencias que se dan en los roles sociales y las relaciones entre hombres y mujeres. Las conductas de género se aprenden con la socialización y varían mucho dentro de una misma cultura o entre culturas distintas. Los roles de género también vienen determinados por la edad, la clase, la raza, la etnicidad y la religión, así como por contextos geográficos, económicos y políticos. Además, los roles de género son específicos de un contexto histórico y pueden evolucionar a lo largo del tiempo. GLTTBI: sigla que identifica a los colectivos del movimiento que aboga y promueve los derechos de las personas gays, lesbianas, transexuales, transgéneros, travestis, bisexuales e intersexuales. Heterosexismo o heterocentrismo: Ideología dominante en la sociedad en base a la cual se establecen las relaciones heterosexuales como la norma y patrón a seguir. Se forma de esta manera la base para que toda orientación no heterosexual pueda ser rechazada, alienada y relegada a lo “anormal” y a lo “otro”. Heterosexual: Persona que siente atracción afectiva o sexual hacia personas del sexo opuesto. Hombres que tienen sexo con hombres: Este concepto describe a los hombres que tienen relaciones sexuales con hombres (HSH), independientemente de si tienen o no relaciones sexuales con mujeres o si, a nivel particular o social, tienen una identidad gay o bisexual. Este concepto también incluye a los hombres que se autodefinen como heterosexuales pero que pueden tener relaciones sexuales ocasionales con hombres. Homofobia: rechazo, aversión o temor irracional y patológico hacia personas gays y lesbianas, a la homosexualidad o a sus manifestaciones. A menudo va acompañada de actitudes estigmatizadoras o conductas discriminatorias hacia los homosexuales y/o la homosexualidad.

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Homosexual: Persona que siente atracción afectiva y sexual hacia personas de su mismo sexo. Esto es, una mujer que se siente atraída por mujeres (lesbiana); o un varón que siente atracción por los varones (gay). Identidad de género: Experiencia interna e individual que cada persona siente con respecto al género que puede corresponderse o no con el sexo biológico de nacimiento. El término hace referencia tanto al sentimiento que la persona experimenta con respecto a su cuerpo (sentimiento que podría implicar la modificación de su apariencia o funciones a través de intervenciones médicas o quirúrgicas), como a cualquier otra expresión del género: vestimenta, habla, o empleo de gestos específicos. La identidad de género responde a un autoidentificación y no al señalamiento de otras personas. Igualdad de género: o «igualdad entre hombres y mujeres» significa que todos los seres humanos son libres de desarrollar sus capacidades personales, así como de elegir sin sentirse presionados por las limitaciones impuestas por estereotipos, roles o prejuicios. La igualdad de género implica que los diferentes comportamientos, aspiraciones y necesidades tanto de mujeres como de hombres sean considerados, valorados y favorecidos en igualdad de condiciones. Implica, asimismo, la ausencia de discriminación en función del género en la asignación de los recursos o beneficios, o en el acceso a los servicios. La igualdad de género puede medirse en términos de si hay igualdad de oportunidades o igualdad de resultados. Infección de transmisión sexual (ITS): Las infecciones de transmisión sexual (ITS) se propagan por la transferencia de microorganismos de persona a persona durante el contacto sexual. Entre las ITS se encuentran: sífilis y gonorrea, VIH, Chlamydia trachomatis; el virus del papiloma humano (VPH), que puede causar cáncer del cuello uterino, del pene o anal; herpes genital; micoplasmas genitales; hepatitis B; tricomoniasis; entre otras. La complejidad y el alcance de las infecciones de transmisión sexual han aumentado drásticamente desde la década de los ochenta; más de 20 microorganismos y síndromes se reconocen ahora como pertenecientes a esta categoría. Infecciones oportunistas: enfermedades causadas por diversos organismos, muchos de los cuales no suelen originar una enfermedad en personas con un sistema inmunitario saludable. Las personas con VIH pueden sufrir infecciones oportunistas en los pulmones, el cerebro, los ojos y otros órganos. En los países en desarrollo, la tuberculosis es la principal infección oportunista asociada al VIH. Intersexual: es la persona que presenta de forma simultánea características biológicas masculinas y femeninas (características sexuales primarias y secundarias). Lesbiana: Mujer cuyo objeto de deseo o afecto son otras mujeres. Dado que el término refiere tanto a la identidad como a la cultura, es más amplio que el término homosexual. Lesbofobia: Término específico con el que se conoce el miedo o rechazo a las lesbianas.

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Orientación sexual: atracción emocional, afectiva y sexual que hace que cada persona tenga el deseo de intimar y tener relaciones sexuales con personas del mismo sexo, del sexo contrario o ambos. El término hace referencia a los sentimientos de una persona y al objeto hacia el que están enfocados sus deseos. Para la mayoría de las personas, la orientación sexual se define en la infancia-adolescencia sin necesariamente pasar por una experiencia sexual. A veces esta orientación se fija como definitiva, en otras ocasiones va cambiando y modificándose a lo largo de la vida de la persona. La orientación sexual no es una opción y, por lo tanto, no puede ser escogida ni cambiada a voluntad. La orientación sexual se diferencia del sexo biológico (definido por genitales, gónadas, cromosomas, hormonas), la identidad de género y las prácticas (o conductas) sexuales. Es importante aclarar que no es necesario tener experiencia sexual para identificarse con cualquiera de las orientaciones sexuales identificables: heterosexual, bisexual u homosexual. Práctica (o conducta) sexual: La masturbación, los besos, las caricias, el sexo oral, la penetración anal y vaginal, etc., son prácticas sexuales. Hay prácticas que se asocian a una determinada orientación sexual pero es importante aclarar que no existe una correspondencia necesaria entre sexo biológico, prácticas sexuales y orientación sexual. Las personas se sienten heterosexuales, homosexuales o bisexuales sin necesidad de haber tenido nunca una relación sexual. Pruebas del VIH: Las pruebas de detección del VIH son el eje tanto para las intervenciones de prevención como para las de tratamiento. Las 3 «C» continúan siendo los principios fundamentales para efectuar todo tipo de pruebas del VIH. Las pruebas deben ser confidenciales, venir acompañadas de asesoramiento y llevarse a cabo solo con el consentimiento informado; toda prueba que se realice debe ser voluntaria e informada. Queer: su significado original transita entre el insulto y la burla. Actualmente se utiliza, con orgullo, para referirse de modo genérico a toda la comunidad GLTTBI. También es un término utilizado por las personas que rechazan las normas binarias de los modelos de género (femenino y masculino) y quieren explicitar que su persona no coincide con las construcciones culturales que determinan lo heterosexual, homosexual, bisexual, transexual, transgénero, etc. El uso de esta palabra trae implícita la idea de que la realidad es irreductible y que todo intento de categorización está destinado a fracasar. Salir del armario: Acto o proceso personal de revelar públicamente la orientación gay, lesbiana o bisexual. Este proceso es el resultado de una dura lucha para vencer el temor al rechazo y a la discriminación. Ha de entenderse la “salida del armario” en relación a la tendencia saludable de compartir información personal de uno/a con las personas de su entorno. Salud sexual y reproductiva: estado de bienestar físico, emocional, mental y social en todos los aspectos relacionados con la sexualidad y el sistema reproductivo, sus funciones y procesos. Componente de la salud a lo largo de todo el ciclo

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de vida de hombres y mujeres, de todas las condiciones y orientaciones sexuales. Incluye la atención en anticoncepción, control de embarazo, parto y puerperio, promoción de maternidades y paternidades responsables, prevención y tratamiento de ITS incluido VIH; prevención y atención de violencia sexual y de género, prevención y atención de cáncer genito mamario, orientación y atención pre y post aborto y servicios de aborto dentro del marco legal vigente, atención de la infertilidad y asesoramiento en temas de sexualidad. Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida): es una definición epidemiológica basada en los signos y síntomas clínicos. En sus inicios se describió como «una enfermedad incurable, mortal», lo que generó mucho temor y solo sirvió para aumentar el estigma y la discriminación. Por otro lado entenderla como una enfermedad crónica, tratable, similar a la hipertensión o la diabetes puede implicar que las personas no lo tomen en serio. El sida es la consecuencia de la acción del virus de la inmunodeficiencia humana - VIH que destruye el sistema inmunológico y por lo tanto la capacidad del organismo para combatir infecciones y enfermedades, lo que al final puede llevar a la muerte. Los medicamentos antirretrovirales enlentecen la reproducción del virus en el organismo y pueden mejorar mucho la calidad de vida, pero no eliminan la infección por el VIH. Terapia antirretroviral de alta potencia (HAART, por sus siglas en inglés) es el nombre que se le da a los regímenes de tratamiento para suprimir la reproducción del virus en el organismo, reducir la carga del virus hasta niveles indetectables en la sangre y demorar la progresión de la enfermedad causada por el VIH. Trabajador o trabajadora sexual: El término «trabajador o trabajadora sexual» procura no juzgar, y se centra en las condiciones de trabajo en las que se venden servicios sexuales. Las personas que realizan trabajo sexual pueden ser hombres, mujeres y transgéneros, adultos y jóvenes mayores de 18 años, que consienten recibir dinero o bienes a cambio de servicios sexuales, ya sea de forma periódica o esporádica. Si se trata de adolescentes, niños y niñas es explotación sexual. Transexual: Persona que nace con un sexo biológico con el que no se siente identificada. Por ejemplo, una persona que nace con genitales y características físicas de mujer pero que psicológicamente se siente varón, o a la inversa. Es importante diferenciar la orientación sexual de la identidad de género. Las personas transexuales pueden ser, a su vez, tanto heterosexuales como homosexuales o bisexuales. Se debe tomar como referencia el destino y no el origen para nombrar a la persona transexual, se usa el masculino si la transformación es de mujer a varón, o el femenino si es de varón a mujer. El proceso mediante el cual se reasigna el sexo de nacimiento por más acorde con la identidad de género se realiza con ayuda de hormonas y, en algunos casos, también de cirugía. Transfobia: Aversión, rechazo o temor a las personas transexuales, a la transexualidad o a sus manifestaciones. Este rechazo puede deberse a que la transexualidad afecta a uno de los más grandes tabúes: la trasgresión de los roles de género y de

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lo socialmente establecido en cuanto a la identidad de género. Muy frecuentemente el rechazo es a través de actitudes estigmatizadoras o conductas discriminatorias, hacia las personas trans. Transgénero: se aplica a la persona cuya identidad de género no se corresponde con su sexo biológico. Los transgéneros pueden ser hombres que se transforman en mujeres (aspecto femenino) o mujeres que se transforman en hombres (aspecto masculino). Es adecuado llamarlos por «él» o «ella» atendiendo a su identidad de género; es decir, al género que representan y no a su sexo biológico. La persona transgénero no desea un cambio de reasignación de sexo ni necesariamente modificaciones corporales por uso de hormonas u otros tratamientos. Travesti: voz en desuso. Actualmente puede ser considerada ofensiva. Es utilizada para nombrar a las personas que por momentos exhiben signos y comportamientos de género que coinciden con su sexo biológico y en otros momentos exhiben comportamientos de género (ropa, maquillaje, joyas, etc.) que no coincide con su sexo biológico. El término más contemporáneo es la palabra inglesa crossdresser. Transformista: Aquella persona que se viste del sexo contrario para desarrollar una actividad de trabajo o de interpretación. Tuberculosis: Enfermedad causada por un tipo específico de bacteria que se transmite de una persona a otra a través del aire. La tuberculosis puede afectar muchas partes del cuerpo, pero con mayor frecuencia afecta los pulmones. Una persona puede no tener síntomas de tuberculosis durante años, pero estos pueden aparecer cuando el paciente se enferma con una afección grave como la diabetes, el VIH o cáncer. La tuberculosis, por lo general, puede ser tratada y curada con antibióticos. VIH-negativo: es cuando el resultado de una prueba de VIH en sangre no muestra indicios de infección por el VIH (ausencia de anticuerpos contra el VIH). El término es sinónimo de persona «seronegativa». Una persona VIH-negativa puede haber contraído la infección y encontrarse en el período silente que va de la exposición al VIH a la detección de anticuerpos. Por lo tanto es importante volver a repetir la prueba periódicamente. VIH-positivo: es cuando el resultado de la prueba da positivo lo que significa que la persona presenta anticuerpos contra el VIH en una prueba en sangre o exudado gingival (comúnmente llamada «prueba de saliva»). Es sinónimo de persona «seropositiva». Ocasionalmente, la prueba puede mostrar resultados falsos positivos, especialmente en los niños menores de 18 meses que llevan anticuerpos de la madre. Virus de la inmunodeficiencia humana: (VIH) es el virus que debilita el sistema inmunitario y que, en última instancia, causa el sida. Es redundante utilizar «virus del VIH». La mayoría de las personas que viven con el VIH no padecen sida.

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Vulnerabilidad: hace referencia a la desigualdad de oportunidades, la exclusión social, el desempleo o el empleo precario, así como a otros factores sociales, culturales, políticos o económicos que hacen que una persona sea más vulnerable frente a la infección por el VIH y que pueda desarrollar el sida. Los factores subyacentes a la vulnerabilidad pueden reducir la capacidad de los individuos y las comunidades para evitar el riesgo del VIH y pueden estar fuera del control de los individuos. Entre estos factores se incluyen, entre otros, la falta de conocimientos y las destrezas requeridas para protegerse a sí mismo y a los demás; la accesibilidad, la calidad y la cobertura de los servicios; y factores sociales como la violación de los derechos humanos o ciertas normas sociales y culturales. Estas normas pueden incluir prácticas, creencias y leyes que estigmaticen y desfavorezcan a ciertas poblaciones, limitando su capacidad para acceder a los servicios de prevención, tratamiento, atención y apoyo relacionados con el VIH o hacer uso de ellos. Todos estos factores, por sí solos o en combinación con otros, pueden motivar o exacerbar la vulnerabilidad individual o colectiva al VIH.

Bibliografía de referencia utilizada: -- Orientaciones terminológicas de ONUSIDA (Suiza, 2011); -- http://www.aidsinfo.nih.gov/infoSIDA/; -- Abriendo Dialogo diversidad sexual en aula y comunidad. Proyecto SaluDDHHable!!! ¿Hablamos de Sexualidad, Género, prevención de VIH? Uruguay 2009. -- ¿Vos discriminas?, Educar para un País libre de discriminación. CNS Mujeres. Uruguay 2008. -- Marco normativo internacional en derechos sexuales y reproductivos, OMS- OPS – UNFPA.

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Este material se ha realizado en el marco del proyecto – país “Hacia la inclusión social y el acceso universal a la prevención y atención integral en VIH/sida de las poblaciones m ás vulnerables e n Uruguay” financiado por e l Fondo Mundial d e lucha c ontra e l Sida, la Tuberculosis y la Malaria, en u n acuerdo de subvención con Uruguay avalado por la Comisión Nacional de Sida – Mecanismo Coordinador País (CONASIDA-MCP). Forma p arte d e las actividades que e stán bajo la responsabilidad del Receptor Principal No Estatal - Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII) y fue realizado por la organización sub-receptora Mujer y Salud en Uruguay (MYSU).