Consulta pública sobre la actualización de la Ley de Propiedad Intelectual REFLEXIONES Y OPINIÓN DEL MUSEO DEL CINE
INTRODUCCIÓN La Ley 11723 de Propiedad Intelectual regula los derechos de autor vinculados al cine y el audiovisual, entre otras actividades culturales y creativas. Sancionada en 1933, ha sido objeto de varias modificaciones (la primera en 1957 y la última en 2009), ninguna de ellas de carácter integral. En la actualidad, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y su Dirección Nacional de Derechos de Autor está llevando a cabo una consulta pública sobre la actualización de esta legislación con la que se puedan resolver inconvenientes en el funcionamiento del sistema de detechos de autor. A propósito de esta propuesta, en el Museo del Cine hemos realizado una serie de reflexiones en torno a las tres funciones que tiene la institución: la de museo, la de biblioteca y la de archivo audivisual. También tomamos en cuenta las dos misiones que cumplen instituciones de este tipo: la preservación y la facilitación del acceso al patrimonio cultural. Las reflexiones y opinión del museo fueron presentadas el 16 de julio de 2017 en la Plataforma Justicia 2020, donde tiene lugar la consulta pública. Con esta charla abierta, el Museo del Cine espera realizar un nuevo aporte a la reflexión y el debate sobre el funcionamiento de la regulación en derechos de autor, sobre todo en lo que hace a la preservación y facilitación del acceso a los archivos audiovisuales, y a la realización documental que es usuaria de estos servicios.
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MUSEO DEL CINE
Consulta pública sobre la actualización de la Ley de Propiedad Intelectual REFLEXIONES Y OPINIÓN DEL MUSEO DEL CINE (Texto presentado en la Plataforma Justicia 2020 el 16 de julio de 2017)
¿La Ley 11723 requiere actualización? Sería adecuada una modificación de la Ley 11723 con el fin de promover la preservación, difusión del conocimiento y la información entre miembros de la sociedad a través de la introducción de una serie de excepciones y limitaciones a los derechos de autor y otras disposiciones que resulten razonables para cumplir ese fin.
¿Cuáles son los mayores inconvenientes que percibe en el funcionamiento del sistema de derecho de autor? En caso de una eventual puesta al día, ¿cuáles serían los principales elementos, aspectos o capítulos a tener en cuenta? 1) Cita audiovisual En la Ley 11723 no hay ninguna excepción que contemple el derecho de cita para obras audiovisuales. Esta situación complica la realización de documentales cinematográficos y videográficos, una práctica muy extendida en el país ya que muchas veces la posibilidad de hacer inclusiones de obras previas es la única o la mejor manera de documentar aquello que se busca o precisa enunciar. En la Argentina existe una gran cantidad de realizadores de obras audiovisuales de género documental que tienen complicada la producción en situaciones en que se requiere la inclusión de materiales de procedencia muy diversa para multiplicar las perspectivas de acercamiento al objeto de la indagación. En cualquier caso, se trata de una situación que hace que la gestión de derechos en el audiovisual documental pueda resultar costosa (sobre todo atendiendo a los presupuestos que se manejan) y extremandamente compleja. Más importante aun y realmente definitorio, deja la inclusión sujeta a una decisión que podría contrariar usos que son legítimos (en el sentido de justos y razonables). La cita audiovisual resulta una práctica extendida en la pantalla televisiva: puede verse de forma recurrente en los noticieros e incluso en los “programas de archivos” que hacen uso de este recurso con fines de análisis, comentario y juicio crítico del contenido incluido (y a veces también para la ilustración o ejemplificación del tema tratado o del argumento proposicional que se sotiene). De seguro, sería importante que la práctica de este tipo de inclusiones, que de por sí es muy positiva para la discución democrática, pueda realizarse sin autorización previa ni pago de derechos, y que del mismo modo y de forma equitativa quede permitida también en todo tipo de obras audiovisuales, incluido el audioviusal cinematográfico o videográfico. En atención a esta situación, se propone reformular la redacción del art. 10 de la Ley 11723 por la cual nuestra legislación permite la inclusión de partes de una obra ajena en una obra propia que se publica, sin autorización ni pago, siempre que se cumplan ciertos requsitos. La redacción del art. 10 ha sido varias veces criticada por considerársele un derecho de cita 2
particularmente restringido (fines, cantidades exactas) que pone en la ilegalidad a prácticas que pueden ser perfectamente legítimas en el ámbito ámbito educativo, académico y periodístico. La propuesta de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual es una posibilidad para revertir esa situación y podría aprovecharse también para la introducción de la cita audiovisual que de alguna manera funcione en respuesta al problema que aquí se comenta. Esta opción supone definir con algún detallade qué usos podrán ser realizados sin autorización. Entendemos que para la redacción de un derecho de cita abarcativo de la obra audiovisual habría que exigir que la obra citada se haya hecho lícitamente accesible al público, que se mencione el nombre de la misma y de sus autores (siempre que esta información sea conocida), que el uso sea honrado y que se realice en la medida justificada por el fin que se persigue. Por supuesto, de ser considerado apropiado, requisitos más específicos podrían ser incluidos en una redacción que incorpore a nuestra legislación un derecho de cita audiovisual, pero habría que tener el cuidado de no llegar a un punto de imposibilitar usos que no solo son legítimos sino también particularmente positivos. En tal sentido, hay dos cuestiones que nos parece importante señalar. Por un lado, la consideración de que sería deseable que de explitarse un requisito de utilización de fragmentos breves, se exceptuara de tal tratamiento a las “obras aisladas” (plásticas, fotográficas), a los efectos de que puedan ser citadas. Por otro, el entedendimiento de que a una explicitación de determinados “fines” legítimos (análisis, comentario, crítica, ilustración, etc.) no se acompañe también con una exigencia de “finalidades” o “contextos” particulares (enseñanza, investigación, perdiodismo, etc.) en tanto requisito distinto adicional al ya contemplado por la vía de los fines, toda vez que ello podría resultar restrictivo de prácticas legítimas e incluso conducir a interpretaciones disuasorias de prácticas que no se busca que queden prohibidas. Reiteramos aquí la necesidad de una redacción que posibilite la cita audiovisual, una excepción que se vislumbra muy necesaria en el género documental y que incluso es también legítima en el caso de otros géneros audiovisuales.
2) Regulación de la obra huérfana Las oportunidades abiertas por la digitalización masiva e Internet motivaron en los últimos años una serie de reflexiones en torno a la solución del problema de la obra huérfana, entendida como aquella que no puede ser objeto de utilizaciones que requieran autorización porque, en circunstancias de estar bajo el plazo de protección legal, no se conoce quién es el titular de los derechos o no es posible localizarlo, a pesar de haberse realizado una búsqueda diligente. La problemática de la obra huérfana, no obstante, es anterior al surgimiento de Internet y afecta también utilizaciones fuera del entorno online. La ausencia de una legislación sobre obras huérfanas presumiblemente deja una cantidad importante de expresiones sin aprovechamiento social, por el simple hecho de no ser posible obtener la autorización de los titulares de derechos. Esto es todavía más penoso si se considera los presupuestos que las instituciones del patrimonio cultural movilizan en la preservación de obras que se supone que caerían en esta categoría.
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A los mejores fines de promover nuestro patrimonio audiovisual sería de gran importancia la incoporación de excepciones para la utilización de obras húerfanas que permitan la utilización de obras de todo tipo en esta condición. Esto incluye a la obra audiovisual e, hilando más fino,
también al comercial audiovisual o el noticiario cinematográfico, tipos de obra que (a diferencia de lo que es esperable en el caso de la ficción cinematográfica) podrían ser buenas candidatas para cumplir los requisitos de obra huérfana. El caso de la publicidad es particularmente interesante ya que es trata de un tipo de obra por encargo, realizada a petición de empresas de cualquier rubro de la economía, y producida sin intención de constitución de catálogos. También sería importante que no hubiera exigencias de publicación o emisión previa, porque la publicación y sobre todo la emisión previa pueden ser difíciles de probar. A nuestro entender, los esfuerzos deberían concentrarse, en cambio, en la elaboración (y puesta en práctica) de metodologías de búsqueda diligente a la vez realistas y exhaustivas que hagan posible el reencuentro de los titulares de derechos y sus obras, y el aprovechamiento social de aquellas que, aun habiéndose hecho todo lo razonablemente posible para encontrar a sus titulares de derechos, pueden ser efectivamente consideradas en la categoría de obras huérfanas. Esto vale también a la hora de pensar los usuarios habilitados y los usos permitidos, que en nuestra opinión deberían ser lo más amplios posibles. Por ejemplo, la directiva europea sobre obras huérfanas contempla excepciones para usos de reproducción, comunicación al público y puesta a disposición del público de determinados obras y de fonogramas por parte de instituciones del patrimonio cultural de propiedad estatal y por organismos de radiodifusión estatales, siempre que tales obras y fonogramas integren sus colecciones. La legislación canadiense, por su parte, admite la posibilidad de que usuarios de todo tipo realicen obras derivadas, en este último caso a través de una decisión facultativa de un tribunal administrativo interveniente. Sería importante dar una amplia discusión en torno a las soluciones internacionales al problema de la obra huérfana y los beneficios involucrados en cada caso en la que estén representadas las mirada de todos los involucrados (incluidas las instituciones del patrimonio cultural, a cuyo cuidado se presume que están muchas obras huérfanas). Nos parece crucial no descartar de antemano cualquier solución y dar esa discusión conociendo y teniendo en cuenta cuál es la situación real que se verifica en nuestro país alrededor de la obra huérfana, de forma de encontrar una solución que se adapte a la realidad argentina.
3) Excepciones a favor de las instituciones del patrimonio cultural La ausencia de un cuerpo de excepciones y limitaciones que contemple la actividad de las bibliotecas, hemerotecas, archivos documentales, archivos audiovisuales, fonotecas, museos también está entre los principales inconvenientes que pueden apuntarse en relación a legislación actual. Tal situación implica un desconocimiento por parte de nuestra legislación en propiedad intelectual de la labor de las instituciones del patrimonio cultural en sus dos fines institucionales, el de preservación y el de acceso a las obras y productos culturales a los que se ha decidio dar especial cuidado por el valor cultural que contienen.
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Necesitamos una legislación que comprenda la labor cultural de estas instituciones, las acompañe y haga viable el cumplimiento de sus dos fines: la preservación de los materiales y la faciltación del acceso. Para eso, se proponen un conjunto de excepciones (si bien otras podrían ser también consideradas) que incluyen la posibilidad de realización de copias de preservación,
copias para consulta en sala, copias a requerimiento de usuarios de obras o de fragmentos de obras (lo que sea apropiado, y en la medida que se juzgue adecuada, según el tipo de obra que se trate) para utilizaciones con fines de educación o investigación, y el préstamo público de libros. También aquí estaremos prestando especial atención a la cuestión de la obra audiovisual ya que con la creación y puesta en marcha de la Cineteca y Archivo de la Imagen Nacional, la Argentina se prepara para dar un gran paso para revertir un déficit histórico en materia de políticas públicas para la memoria audiovisual. Al igual que sucede con otras instituciones del patrimonio cultural, es preciso que este nuevo organismo cuente con todas las facilidades necesarias para cumplir a la perfección con su función institucional. Es preciso que se exceptúe la realización de copias de obras, incluidas las audiovisuales, y de fonogramas con fines de preservación para las instituciones que resguardan el patrimonio cultural. La realización de estas copias no debe quedar sujetas a pago ni a autorización de ningún otro tipo, ya que la no realización en tiempo de la copia de preservación puede tener consecuencias negativas para la colección en el largo plazo, y hasta poner en riesgo la supervivencia de la misma obra. Esto tal vez es más claro de ver en la obra audiovisual, cuyos soportes se caracterizan por ser particularmente inestables tanto por las características propias de los materiales y de los procesos químicos involucrados como por la situación del recambio permanente. No debería extrañar para nada, además, que la copia de la obra nacional o extranjera que integre la colección de una institución del patrimonio cultural sea la única existente en el país y en el mundo. La evidencia con la que se presenta esta situación en el audiovisual no debe llevar a desconocer que la situación también se da con otros tipos de obras. Cualquiera sea las características del fondo que manejen, estas instituciones deberían poder llevar adelante su tarea de forma adecuada. En tal sentido, además de incluir una excepción al derecho de reproducción con fines de preservación, es preciso que se de margen de maniobra razonable a estas instituciones del patrimonio cultural (que están conminados a seguir las reglas deontológicas) para desarrollar en el tiempo sus estrategias de preservación. Por esta razón consideramos que sería preferible que se obviara cualquier limitante numérico a la cantidad de copias autorizadas. En cambio, debería exigirse que nada en esta estrategia cause perjuicio injustificado a los titulares ni atente contra la explotación normal de las obras. En otro orden de cosas, también nos parece pertinente indicar que la autorización de las copias de preservación no debería prescribir el formato en que deban ser realizadas, lo que deberá quedar a conveniencia de la estrategia de preservación de la institución, de acuerdo a las condiciones en que se encuentren los materiales de las colecciones y los presupuestos con los que en cada momento se cuente. Contra la creencia popularizada, el fílmico sigue siendo el mejor formato de preservación de la copia audiovisual (aunque también el más oneroso). Por otro lado, debería permitirse que las instituciones queden excluidas del pago y del requerimiento de autorización para hacer copias para la consulta en sala de las obras que integren sus colecciones, lo mismo que habilitarse la misma realización en sala de las obras de las colecciones, sin autorización y sin pago, en condiciones que garanticen que no puedan realizarse copias no autorizadas. En el caso de un archivo audiovisual estas excepciones son importantes, por ejemplo, a los efectos de garantizar que se pueda cumplir con el rol de facilitador de acceso, sin correr riesgos de deterioro del fondo de preservación. 5
También en lo concerniente a las colecciones de las instituciones del patrimonio cultural, se evalúa oportuno que se establezcan algunas excepciones al derecho de reproducción para que puedan hacerse copias sin cargo y sin autorización a requirimiento de usuarios, para fines de educación o investigación. Tales copias autorizadas deberían ser bien de obras, bien de fragmentos de obras (en los porcentajes que se consideren pertinentes), siempre de acuerdo a lo que sea apropiado al tipo de obra de que se trate. No debería impedirse que los autores puedan decidir dar autorizaciones más amplias. Entre las excepciones relativas a las instituciones del patrimonio cultural, debería incluirse el préstamo público de libros, sin que sea necesario pago o autorización. Se trata de una institución de larga historia en la Argentina, que ha cumplido un papel de gran importancia tanto para la educación como para la cultura de la ciudadanía, y que debría contar con reflejo legal. Se entiende adecuado que se permita, sin que se requiera autorización ni pago, la comunicación y la ejecución pública de obras y fonogramas en museos, siempre que esta utilización se efectúe en actividades de asistencia gratuita y sin fines lucrativos.
4) Clarificación sobre no generación de derechos por intervenciones técnicas Habida cuenta de algunos antecedentes internacionales de los ultimos años, parecería conveniente que se aclare que la mera reproducción plana de una obra (como la obtenida a partir de los procesos de digitalización, cualquiera sea el medio que se utilice) no constituye ni obra nueva ni obra derivada y que, del mismo modo, la restauración de una obra tampoco da derechos de autoría sobre la obra restaurada. En general la doctrina jurídica argentina y la opinión de los expertos en la materia exige la “originalidad” para considerarla obra nueva, pero dado el avance creciente de la digitalización sería necesario dejar expresado este punto con claridad.
5) Depósito legal para obras y fonogramas El depósito legal para obras cinematográfica consiste en una relación del argumento, diálogos, fotografías y escenarios de sus principales escenas, lo cual resulta ineficiente a los fines del acopio, la preservación y la facilitación del acceso a las obras de este tipo. Aun cuando la exigencia de depósito de ciertos elementos de la obra cinematográfica y elementos vinculados (guion literario, fotografías de las secuencias principales, afiches, sinopsis, ficha técnica y ficha artística) pueden ser adecuados, es preciso que se incorpore a la ley la obligación de depósito de copia de la obra cinematográfica. Una disposición en esta línea colaboraría en subsanar la situación crítica en que se encuentra la Argentina en relación a la preservación de estas obras. También debería subsanarse la situación actual de ausencia de depósito legal de fonogramas.
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