TRIBUNAL DE CONTAS
Estado do Rio Grande do Sul Tribunal de Contas Gabinete do Conselheiro Cezar Miola
Processo nº
9028-0200/18-3
Matéria:
RECURSO DE AGRAVO
Fl. 40
Rubrica
Decisão recorrida: FOLHAS 154 E 155 DATA: 19-01-2018 PROCESSO Nº 19001-0200/17-9 DENÚNCIA – EXERCÍCIOS DE 2017 E 2018 RELATOR: CEZAR MIOLA Órgão:
EXECUTIVO MUNICIPAL DE CANOAS
Recorrente:
LUIZ CARLOS GHIORZZI BUSATO
Advogado:
VOLNEI MOREIRA DOS SANTOS
Órgão Julgador:
SEGUNDA CÂMARA
Data da sessão:
20-06-2018 RECURSO DE PROVIMENTO.
AGRAVO.
FOLHA: 12
CONHECIMENTO.
NÃO
A ausência de provas que permitam afastar a verossimilhança do direito invocado, bem como o perigo na demora, induzem à manutenção da medida cautelar. RELATÓRIO A decisão recorrida (fl. 154 e 155), nos autos da Denúncia nº 19001-0200/17-9, manteve a deliberação de folhas 48 a 52 dos mesmos autos, que deferiu cautelar para que não fosse homologado o Pregão Presencial nº 43/2017 e que não fosse realizada a respectiva contratação até ulterior exame da matéria por esta Casa. Inconformado, o Administrador do Município sustenta, em resumo, que a liminar mantida pela decisão ora agravada “não guarda qualquer relação com o pedido da denunciante, com a manifestação preliminar da Assessoria Técnica (fls. 11 e 1461) ou com a manifestação preliminar Conselheiro substituto” (sic), pelo que pede a sua reforma. Assevera que o Relator não poderia “(...) ‘elastecer’ o debate da questão da terceirização, pois sequer fora mencionada”, sendo que os pontos objeto da denúncia perderam o objeto, face à retificação do edital licitatório. Afirma que houve inovação por parte do Relator ao conceder a liminar com base em assunto que não constava dos autos, qual seja, a terceirização da gestão administrativa de escolas por entidades privadas. Reconhece a competência do Relator para determinar de ofício medidas acautelatórias do erário, com fundamento no artigo 12, XI, do Regimento
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Interno do Tribunal de Contas, mas entende não terem sido observados os requisitos do “fundado receio de grave lesão a direito” ou “risco de ineficácia da decisão de mérito”. Destaca que a suspensão do certame, na verdade, “põe em grave risco o direito dos 1800 infantes atendidos nestas escolas, pois, sem a prestação dos serviços buscados através do Pregão Presencial 43/2017, estas escolas seriam fechadas até que se ultimassem os procedimentos necessários para o chamamento dos professores aprovados em concurso”. Refere que o certame foi suspenso às vésperas do início das aulas na educação infantil, tendo o Administrador realizado processo de contratação direta, com fundamento no artigo 24, IV, da Lei de Licitações. Aduz que o relatório de auditoria no Processo nº 619-0200/15-3 trouxe análise pormenorizada da Concorrência Pública nº 46/2014, da qual resultaram diversos contratos firmados com a Associação Educacional Primeira Infância Melhor – ASSOCEPIM e Instituto Anjos e Marmanjos – IAM, onde foram apontadas inconsistências integralmente corrigidas na confecção do edital que embasou o Pregão Presencial nº 43/2017. Argumenta que na análise da auditoria não foi apontada a terceirização ou compartilhamento da gestão com a iniciativa privada, o que levou a atual administração a manter esse formato. Salienta que a terceirização da gestão administrativa das escolas não fere o disposto no artigo 206, V, da Constituição Federal, nem a meta 17 do PNE, pois não ocasiona desvalorização dos profissionais da educação municipal, tampouco a estratégia 18.1, já que o quantitativo do magistério previsto para essa terceirização não atinge os percentuais de 10% e 50% de profissionais não servidores. Reitera que a sistemática adotada pelo Município “tem ampla aceitação pela comunidade e conhecimento do Conselho Municipal de Educação”. Postula, assim, a reforma da decisão agravada, para afastar a medida cautelar e possibilitar o prosseguimento do Pregão Presencial nº 43/2017. É o relatório. VOTO I – Presentes os pressupostos legais e admissibilidade, voto pelo conhecimento da Insurgência.
regimentais
de
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II – No exame de mérito, manifesto-me na forma que segue. 1 – Preliminarmente, registro que os Tribunais de Contas podem emitir medidas cautelares destinadas a contornar situações de possível lesão ao erário, conferindo efetividade às suas deliberações finais, conforme amplamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (v.g. Agravo Regimental na Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 26.547, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 06-06-2007; Mandado de Segurança nº 33.092, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24-03-2015; Mandado de Segurança nº 25.481 AgR/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 25-10-2011; Mandado de Segurança nº 23.983, Relator Ministro Eros Grau, julgado em 30-08-2004; Mandado de Segurança nº 24.510, Relatora Ministra Elen Gracie, Plenário, julgado em 19-03-2004). 2 – Quanto à alegação de ampliação do debate para questão não suscitada pela Denunciante (terceirização da gestão escolar), registro que esta questionou expressamente a participação de empresas com fins lucrativos para realizar a gestão das escolas do Município, conforme se observa no item II da Denúncia (fls. 14 a 16 do Processo nº 019001-0200/17-9). Nesse sentido, destaco o seguinte excerto: Ignorar a vedação de impossibilidade de empresas em realizar a gestão das escolas, fere de morte a legislação que prevê que tal frente de serviço público e essencial somente pode ser compartilhada e estabelecida com entidades sem fins lucrativos ou filantrópicas que já desenvolvem trabalhos desta natureza ou semelhantes, mediante a realização de termos de colaboração e parcerias, devendo ser fixados os critérios técnicos e operacionais pertinentes conforme exige a lei. (...) Em hipótese alguma a legislação admite o compartilhamento de gestão de educação infantil em empresas mercantis que visam lucro. Gestão de Escolas, é serviço público essencial e é vedada a sua terceirização. Ademais, a permanecer a abertura para a participação de empresas, em certame para contratação de gestão de escolas de educação infantil, incorre a administração pública do eminente risco da suspensão de repasses advindos do Ministério da Educação para a manutenção das escolas. (Grifei.)
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Vê-se, portanto, que foi trazido ao conhecimento desta Corte a matéria relativa à impossibilidade de terceirizar a gestão escolar para empresas com fins lucrativos, sendo que, ao examinar a matéria, exarei na medida cautelar, fundamentadamente, o entendimento de que tal terceirização encetada pelo Município não é admissível a entes privados, com ou sem fins lucrativos. Incorreu em equívoco, pois, a instrução técnica de folhas 141 a 152 dos autos originários ao entender que “o Senhor Conselheiro Relator, ao examinar a matéria, ampliou o âmbito de análise”. Ademais, cabe ainda esclarecer, apenas a título argumentativo, que os Tribunais de Contas dispõem da faculdade de iniciativa na atividade de fiscalização e não ficam adstritos ao pedido e ao enquadramento realizados, p. ex., por denunciantes. Trazidos os fatos à análise do Órgão de Controle, não há qualquer irregularidade na concessão de medida cautelar por enfoque diverso ao inicialmente abordado, pois os Tribunais de Contas não se submetem ao princípio da correlação entre o pedido (declinado na denúncia) e a sentença, vigente no processo civil e inaplicável diante das peculiaridades dos procedimentos que lhe são afetos (Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1424/2006, Plenário, Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça, julgado em 16-08-2006). Isso porque, no âmbito dos Tribunais de Contas, não há autor e réu, acusação e defesa; apenas união de esforços visando ao interesse público. Outrossim, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do princípio jura novit curia permite que o julgador adote fundamento legal diverso do invocado pela parte (STJ, REsp 746.622, Primeira Turma), uma vez que “o tribunal não está adstrito aos fundamentos estampados pelas partes ou por juízos a quo, mas sim aos fatos apresentados” (STJ, REsp 887.881-EDcl, Primeira Turma). Destaco, por fim, decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema: E MENTA. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVOLUÇÃO DE VERBAS PAGAS EM DUPLICIDADE. ARTIGOS 5º, II, XXXV, LIV, LV; 37, CAPUT, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONA. ARTIGO 46 DA LEI Nº 8.112/90. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1 a 5. (omissis)
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6. O artigo 93 da CF não resta violado porquanto o juiz não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame conforme o pleiteado pelas partes, podendo fazê-lo conforme o seu livre convencimento, utilizando -se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. ( iura novit curia ) 7. No caso, sub judice, verificae a ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos constitucionais, artigos 5º, II, XXXV, LIV, LV; 37, caput, e 93, IX, da Constituição Federal, cuja violação se alega no recurso extraordinário, o que atrai a incidência da Súmula 282 do STF. 282 - É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. 8. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância que não viabiliza o acesso à instância extraordinária [AI n. 238.917-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20.10.00]. 9. Configura princípio básico da disciplina dos recursos o dever que tem o recorrente de impugnar as razões da decisão atacada, por isso que deixando de fazê-lo, resta ausente o requisito de admissibilidade consistente na regularidade formal que determina, com fundamento no § 1º do artigo 317 do RISTF, o nãoconhecimento do recurso interposto. Precedentes: RE n. 583.833AgR, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 1.10.10; AI n. 744.581-AgR, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJe de 21.5.10; RE n. 458.161-AgR, Relator o Ministro EROS GRAU, 2ª Turma, DJe de 1.1.08; AI n. 615.634-AgR, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ de 18.12.06; AI n. 585.140-AgR, Relator o Ministro GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ de 6.6.06. 10. Agravo regimental desprovido. (AI 794759 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13-04-2011) (Grifei.)
Em consequência, não houve a alegada inovação na matéria que ensejou a concessão da medida liminar, a qual se fundamentou em fato trazido a conhecimento desta Casa pela Denúncia, qual seja, o Pregão Presencial nº 43/2017, cujo objeto é a “prestação de serviços de gestão de dez Escolas Municipais de Educação Infantil – EMEIs”. Plenamente sindicável por este Tribunal, portanto, a irregularidade da terceirização da gestão de dez escolas municipais da Auditada. Por fim, é de se registrar que, após a concessão da cautelar, foi oportunizado ao Administrador o exercício do contraditório e da ampla defesa
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em relação a todos os fatos abordados no presente expediente, bem assim quanto à integralidade dos respectivos enquadramentos. 3 – Igualmente, não calha a versão trazida pelo Recorrente, de que não foram observados os requisitos do “fundado receio de grave lesão a direito” ou “risco de ineficácia da decisão de mérito”. A decisão agravada abordou, fundamentadamente, ambos os aspectos questionados. Confira-se (fls. 49 a 51 dos autos originários): Não se desconsidera a discricionariedade do administrador para, observada a moldura da ordem jurídica, definir a melhor forma pela qual se dará a prestação dos serviços públicos. Contudo, a questão aqui colocada apresenta contornos que evidenciam infringências ao Texto Constitucional e às normas de regência. Pelo edital do certame, o objeto é a contratação, seja ele uma organização da sociedade civil ou uma empresa privada, para “prestação de serviços de gestão de dez Escolas Municipais de Educação Infantil – EMEIs., conforme descrição no Termo de Referência (Anexo I), com regime de empreitada por preço global (...) com critério de julgamento do tipo MENOR PREÇO ITEM” (Cláusula 1.1). (Grifo conforme o original). No Termo de Referência, consta como objeto a “contratação de serviços de Gestão Administrativa e Operacional para as 10 Escolas Municipais de Educação Infantil – EMEIs”. Quanto aos serviços, dispõe o referido termo que serão prestados “conforme os dias letivos de acordo com o calendário da SME, no horário das 7h às 19h” (item 2.1). E para tanto deverão ser disponibilizados profissionais pertencentes às categorias de ocupação “Professor(a)”, “Auxiliar de Desenvolvimento Infantil”, “Coordenador(a)”, “Secretário(a)”, “Cozinheiro(a)”, “Auxiliar de Cozinha”, entre outros (item 2.2). Verifica-se, dessa forma, que o edital do certame preve a entrega a uma organização da sociedade civil ou mesmo a uma empresa privada das escolas da rede municipal para que aquelas gerenciem e administrem a prestação do serviço com profissionais próprios por elas contratados. O artigo 206, V, da Constituição Federal garante a valorização dos profissionais da educação, com ingresso exclusivamente por concurso público para os das redes públicas.
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Além disso, a meta 17 do Plano Nacional de Educação – PNE (Lei nº 13.005/2014) trata da valorização dos profissionais do magistério das redes públicas de educação básica, de forma a equiparar seu rendimento médio aos demais com escolaridade equivalente. Da mesma forma, a contratação, nos termos em que estabelecida no Edital nº 316/2017, pode levar ao descumprimento da estratégia 18.1 do PNE, pela qual se admite apenas 10% de outros vínculos de trabalho que não os servidores efetivos nas redes públicas de educação básica. Confira-se: 18.1) estruturar as redes públicas de educação básica de modo que, até o início do terceiro ano de vigência deste PNE, 90% (noventa por cento), no mínimo, dos respectivos profissionais do magistério e 50% (cinquenta por cento), no mínimo, dos respectivos profissionais da educação não docentes sejam ocupantes de cargos de provimento efetivo e estejam em exercício nas redes escolares a que se encontrem vinculados; Portanto, contratar profissionais celetistas para atuação nas escolas da rede municipal, em possível prejuízo aos servidores de carreira, é inegável violação tanto ao dispositivo constitucional quanto à referida meta. Acrescente-se a tudo isso ainda a determinação do artigo 206, VI, que garante a gestão democrática do ensino público. A contratação de “interessados do ramo de atividade” (2.1) foi precedida de discussão e avaliação junto a todos os atores envolvidos? Foi ouvido o Conselho Municipal de Educação local? E como fica a gestão pedagógica da unidade de ensino? Estaríamos criando dois níveis de prestação de serviços na rede municipal? Um prestado por empresas privadas nas instalações municipais e outros com professores concursados? E mais: o prazo de contratação é de 12 meses, podendo ser prorrogado, nos termos do artigo 57, II, da Lei nº 8.666, de 1993. Como será garantida a continuidade do serviço público? Se não prorrogada a contratação, será feita nova licitação? E se houver atraso ou restar deserto o procedimento? Como serão atendidas as respectivas demandas? Em consequência, por vislumbrar afronta ao artigo 206, V e VI, da Constituição Federal, bem como à meta 17 e à estratégia 18.1 do Plano Nacional de Educação, entendo caracterizado o requisito da verossimilhança. III – Quanto ao perigo na demora da prestação jurisdicional, tenho que o requisito encontra-se devidamente configurado, uma vez que a abertura do certame licitatório está aprazada para o dia de hoje (1901-2018).
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O periculum in mora, como bem definido na decisão agravada, foi configurado pela iminência da abertura do certame licitatório, acautelando o erário de realizar despesas com uma contratação irregular, em infringência ao Texto Constitucional e às normas de regência. Ressalto que não se observa aqui o periculum in mora reverso, pois, como o próprio Administrador informa, foi realizado processo de contratação direta. 4 – A respeito da alegação de que o relatório de auditoria no Processo nº 619-0200/15-3, referente ao exercício de 2015, não considerou irregular a terceirização ou compartilhamento de gestão com a iniciativa privada, destaco que isso não interfere no desate da questão trazida no exercício de 2017 e 2018. Isso porque os informes da auditoria não vinculam o julgamento realizado por parte dos Conselheiros, sendo certo que se uma inconformidade não foi apontada em um exercício, isso não impede que seja detectada em outro, frisando-se o caráter amostral dos procedimentos de fiscalização realizados por esta Casa. 5 – Por fim, como já destacado na decisão agravada, o edital licitatório prevê que a contratada deverá disponibilizar profissionais das categorias “professor”, “auxiliar de desenvolvimento infantil”, “coordenador”, “secretário”, “cozinheiro”, “auxiliar de cozinha”, entre outros (item 2.2 do Pregão nº 043/2017). Observa-se que mais que uma parceria com organizações sociais, a contratação em tela busca um modelo de compartilhamento amplo e irrestrito, que transcende a simples estrutura administrativa das unidades de ensino. Tal modelo infringe diretamente o artigo 206, V, da Constituição da República, que prevê a valorização dos profissionais da educação escolar, “com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas”. Outrossim, embora o Gestor alegue que “o quantitativo do magistério previsto para essa terceirização não atinge os percentuais de 10% e 50% de profissionais não servidores”, inexiste qualquer comprovação disso nos autos. Por outro lado, em que pese o Administrador refira que a sistemática adotada pelo Município “tem ampla aceitação pela comunidade e conhecimento do Conselho Municipal de Educação”, o mesmo não se observa dos documentos juntados pelo Ministério Público Estadual aos autos originários. Em notícias
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veiculadas em jornais locais, constam manchetes com o seguinte teor: “pais reclamam de terceirização da Educação Infantil” e “escola infantil tem funcionárias sem experiências com crianças” (fls. 85 e 86), a demonstrar o descontentamento da comunidade local, vulnerando o princípio da gestão democrática do ensino público, constante no artigo 206, VI, da Lei Maior. 6 – Como se vê, permanece a verossimilhança apontada na decisão agravada, sendo visível, de igual modo, o iminente dano ao interesse público que a revogação da decisão cautelar acarretaria. Isso porque, no caso de reversão da medida, a qualquer tempo pode haver o dispêndio de valores relacionados à contratação derivada de procedimento licitatório irregular, em infringência a normas reguladoras da atividade administrativa. Diante desse cenário, deve a Administração proceder à anulação do certame, diante dos vícios de ilegalidade apontados. III – Em face do exposto, voto pelo conhecimento do Recurso, e, no mérito, por seu não provimento. É o meu voto. Gabinete, em 20-06-2018.
Conselheiro Cezar Miola, Relator.
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