Teste D&M by Myller Messias

CURSO PREPARATÓRIO SEMESTRAL PARA OAB DIREITO AMBIENTAL DIREITO INTERNACIONAL DIREITOS HUMANOS

2011-1

DIREITO AMBIENTAL

Professora: Vaneska da Silva Baruki

2011-1

Direito Ambiental

SUMÁRIO 1 - GERAÇÕES DE DIREITOS: ..................................................................... 2 2 – BASE CONSTITUCIONAL DO DIREITO AMBIENTAL: ...................... 2 3 – ESPÉCIES DE MEIO AMBIENTE: .......................................................... 4 4 - PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL: .............................................. 4 5 – COMPETÊNCIAS: .................................................................................... 6 6 - POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE - ................................... 6 7 - AIA (AVALIAÇÃO DE IMPACTOS AMBIENTAIS) – EIA/RIMA - .... 13 8 – ZONEAMENTO AMBIENTAL .............................................................. 16 9 - TOMBAMENTO –................................................................................... 16 10 – INFRAÇÕES E SANÇÕES AMBIENTAL (CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA) - ................................................................................. 17 11 – SNUC - SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA ........................................................................................... 33 12 - RECURSOS HÍDRICOS - ...................................................................... 37 13 - PILULAS ............................................................................................... 38

Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental

AXIOMA JURÍDICO CURSO PREPARATÓRIO SEMESTRAL PARA OAB APOSTILA DE DIREITO AMBIENTAL

1 - GERAÇÕES DE DIREITOS:

Ao se tratar de direitos de PRIMEIRA GERAÇÃO, encontram-se aqueles direitos garantidores da liberdade individual dos sujeitos de direito. Os direitos de SEGUNDA GERAÇÃO são aqueles referentes aos direitos sociais, consagrados nas constituições das nações democráticas. Ao se analisar os direitos de TERCEIRA GERAÇÃO se verifica que estes estão em pleno desenvolvimento conceitual (assim como os de quarta geração). Os direitos de TERCEIRA GERAÇÃO são diferenciados, principalmente pela visualização que os operadores do direito tecem a seu respeito considerando-os como aqueles denominados direitos solidários. Estes direitos aparecem no ordenamento jurídico como direitos “coletivos” ou “difusos”. É nesta categoria teóricofilosófica de direitos que se encontram o direito difuso e coletivo, categoria esta que É englobada pelo Direito do Ambiente ou Direito Ambiental. Os direitos de QUARTA GERAÇÃO tratarão dos direitos referentes às pesquisas biológicas que permitirão a manipulação do patrimônio genético dos indivíduos, bem como de seus alimentos. Observe-se que já alcançamos o questionamento ético sobre estes direitos. A manipulação genética é uma realidade que enseja reflexão da sociedade e das autoridades ao definirem seus limites. Por fim, há quem fale na QUINTA GERAÇÃO dos direitos – direitos virtuais. 2 – BASE CONSTITUCIONAL DO DIREITO AMBIENTAL:

Na esteira da evolução dos direitos, a Carta Constitucional contem dispositivos fundamentais pertinentes ao direito ambiental, quais sejam: Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a EFETIVIDADE desse direito, incumbe ao poder público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como FUNDAMENTOS: ... III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 3º- Constituem OBJETIVOS fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 4º - A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes PRINCÍPIOS: II - prevalência dos direitos humanos; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...

Ainda há quem acrescente, subsidiariamente, aos artigos acima, os que se seguem: - ART. 129 ( MP) - ART.170 ( DEFESA DO CONSUMIDOR) - ART. 174 ( FISCALIZAÇÃO) - ART. 176 ( JAZIDAS E LAVRAS) - ART. 182 ( POLITICA URBANA) - ART. 184 ( DESAPROPRIAÇÃO) - ART. 231 ( DOS INDIOS)

Dessa forma, a vida, como direito fundamental, é concebida somente em um ambiente ecologicamente equilibrado. Pode-se concluir, daí, que o meio ambiente também figura como direito fundamental da pessoa humana, revelando-se em bem jurídico de natureza difusa, pois além de indivisível tem por destinatários pessoas indeterminadas e indetermináveis.

Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental 3 – ESPÉCIES DE MEIO AMBIENTE:

FÍSICO OU NATURAL – compreende o solo, o ar, a água a flora e a fauna (art.225, caput, e § 1º, I, II, III, IV e VII, da CF/88). ARTIFICIAL OU URBANO – constituído pelo espaço urbano construído (conjunto de edificações) conhecido como espaço urbano fechado -, e pelos equipamentos públicos (praças, ruas) – conhecido como espaço urbano aberto (art. 5º, XXIII, e 170, III, da CF/88). CULTURAL – compreende o patrimônio histórico, artístico, cultural, paisagísticoe turístico, ou seja, todos os bens de natureza material ou imaterial que refletem a identidade, formação, memória, bens e valores da sociedade brasileira (art. 216, da CF/88). DO TRABALHO: compreende todas as condicionantes para a tutela da saúde e segurança do trabalhador no ambiente em que ele desenvolve suas atividades laborais (art. 200, VIII, da CF/88).

QUADRO ESQUEMÁTICO:

MEIO AMBIENTE (interesses difusos e coletivos): - patrimônio público; - bem de uso comum do povo; - resguardado pelo poder público:  Instrumentos de controle: o Prévio o Concomitante o Sucessivo  AUTORIZAÇÕES (interesse – ato discricionário da administração pública)  LICENÇAS (direito – ato administrativo vinculado, cuja concessão é obrigatória desde que o interessado preencha os requisitos legais pertinentes). OBS: A LICENÇA – é de concessão obrigatória, o que não implica em manutenção permanente. 4 - PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL:

1) do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana – é o reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio, sendo extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer sob o aspecto da dignidadde dessa existência (qualidade de vida)

2) do direito à sadia qualidade de vida – o direito à vida é um direito fundamental da pessoa humana, todavia, a vida, concebida constitucionalmente, é uma vida sadia, inserida em um meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 5°, caput, CF). Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental 3) da participação - o dever de tutela (defesa e preservação) do meio ambiente é conferido à sociedade e ao Estado, conjuntamente – a previsão encontra-se nos artigos 3°, I, e 225, caput, da CF. O primeiro, exigindo uma sociedade solidária e que coopere para a consecução do bem-estar social e, o segundo, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações; a efetiva participação somente pode ocorrer com a implantação de dois vetores fundamentais: a informação ambiental e educação ambiental. 4) da solidariedade intergeracional - busca assegurar a solidariedade da presente geração em relação às futuras, para que também estas possam usufruir, de forma sustentável, dos recursos naturais (art. 225, caput, da CF). - Solidariedade sincrônica – entre pessoas que convivem no mesmo tempo, cooperação entre gerações presentes. - Solidariedade diacrônica – cooperação intergeracional, entre gerações, através do tempo. 5) da natureza pública da proteção ambiental – decorre da previsão legal que considera o meio ambiente como um valor a ser necessariamente assegurado e protegido para o uso de todos ou para a fruição humana coletiva. O meio ambiente é reconhecido como um patrimônio público (art. 2º, I, da lei 6938/81). Por conseqüência, relaciona-se com a primazia e a indisponibilidade do interesse público 6) Prevenção - (risco certo e perigo concreto) - trata de riscos e impactos já conhecidos pela ciência. Tendo em conta que os danos ambientais, muitas vezes, são irreversíveis e irreparáveis, e, ainda que reparáveis, a reconstituição ao estado anterior é praticamente impossível, cabe ao empreendedor adotar todas as providências para acautelar os danos previsíveis, adotando medidas para evitá-los - tem previsão legal art. 225, caput, que impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de proteger e preservar o meio ambiente, através de adoção de medidas acautelatórias (EIA). 7) Precaução - (risco incerto e perigo abstrato) - este princípio antecede a prevenção, sendo invocado para acautelar a ocorrência de dano ainda desconhecidos, imprevisíveis, ou seja, quando há incerteza científica acerca da degradação ambiental, quando ainda não se sabe a potencialidade lesiva ambiental de uma atividade ou conduta, devendo incidir para prevenir o meio ambiente de risco futuro incerto e imprevisível – tem prevenção no art. 225, caput, da CF, que impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de proteger e preservar o meio ambiente. Ex. clonagem, organismos geneticamente modificados. - A omissão na adoção de medidas de precaução, em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível, é considerado como circunstância agravadora de reprimenda pela lei de crimes ambientais (art. 54, § 3º). 8) do controle do poluidor pela Poder Público – art 23, caput, VI da CF – todos os entes do poder público são solidariamente responsáveis pela proteção do meio ambiente e combate a todas as formas de poluição. A ação dos órgãos e entidades públicas se concretiza através do exercício do poder de polícia administrativa, sendo facultado à administração pública limitar o exercício dos direitos individuais visando resguardar o bem-estar da sociedade.

9) do poluidor – pagador (polluter pays principle ou princípio da responsabilidade) – previsão legal no art. 4°, VII, da Lei n° 6.938/81 e no art. 225, caput, § 3°, CF – não se trata de pagar para poluir, e sim, que cabe ao poluidor suportar todos os custos das medidas necessárias para acautelar o meio ambiente (aspecto preventivo) podendo internalizar, no preço dos produtos, esses custos externos. Imputa-se ao poluidor o CUSTO SOCIAL da poluição por ele gerada, engendrando um mecanismo de responsabilidade por dano ecológico. 10) do usuário – pagador – previsão legal arts. 4°, VII, da Lei n° 6.938/81 e 225, caput, § 3°, CF. Este princípio complementa o anterior, na medida em que prevê que o usuário pague pela utilização de recursos ambientais. É a idéia de pagamento por serviços ecológicos como incentivo à Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental conservação, pois os bens ambientais são patrimônios da coletividade. Ex.: pagamento por recursos hídrigos, IPTU, ITR (solo). 11) da função socioambiental da propriedade – o direito à propriedade, na primeira geração de direitos, era marcado pelo cunho individualista (CC1916); muito embora o art. 5°, caput, da CF continue a afirmar que a propriedade é inviolável, esta tem que observar duas novas concepções: 1) concepção social – observância da função social (segunda geração – que abrange propriedades urbanas e rurais – art. 182, § 2º e 186, ambos da CF); e 2) concepção ambiental – deve atender à função socioambiental (terceira geração); portanto, o direito individual de propriedade caminhou para segunda dimensão – função social – e agora para uma terceira dimensão – função ambiental – artigos 5°, caput, 170, III, e VI, e 225, caput, CF; em suma, a legislação constitucional aponta a propriedade com um direito renovado, marcado pela função social e ambiental (art. 5°, XXII e XXIII, 170, II, III e V, 182, caput e § 2°, 186, caput e II). - A propriedade, sem deixar de ser privada, socializou-se. - Implica em imposições de obrigações de fazer inclusive, v. g. a obrigação de recomposição da vegetação, verdadeira obrigação propter rem. 12) da ubiqüidade – o meio ambiente é vetor principal a ser aferido em toda atividade ou empreendimento, isso porque, em maior ou menor grau, todo empreender interage com esse bem jurídico essencial à qualidade de vida, daí a exigência da presença de sustentabilidade ambiental e do poder limitador que ele confere ao direito de propriedade (função socioambiental da propriedade). 13) da participação comunitária – garante a participação dos diferentes grupos sociais na formulação e na execução da política ambiental. Decorre, daí, a necessidade, em certos casos, da realização de audiências públicas. 14) da cooperação entre o povos – art. 4º, IX, da CF – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade – não implica em renúncia à soberania pois todos os Estados permanecem com o direito soberano de explorar seus próprios recursos segundo suas próprias políticas de meio ambiente. 5 – COMPETÊNCIAS:

LEGISLATIVA – é concorrente, cabendo à União a edição de normas gerais sobre o tema e aos Estados e Distrito Federal a atuação suplementar (art. 24, I, VI, VII e VIII, da CF/88), abrangendo a possibilidade de elaboração de leis, decretos, resoluções e portarias. MATERIAL (ADMINISTRATIVA) – é comum ou paralela, atribuindo a todos os entes federativos o dever de proteger o meio ambiente (art. 23, VI e VII, da CF/88) 6 - POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE -

6.1 - OBJETIVOS GERAIS – ART. 2º, CAPUT, DA LEI 6938/81 - preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental; - assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico; - promover os interesses da segurança nacional; - proteger a dignidade da vida humana.

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Direito Ambiental 6.2 – OBJETIVOS ESPECÍFICOS – ART. 4º, I a VII, DA LEI 6938/81 I - à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; II - à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; III - ao estabelecimento de critérios e padrões da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais; IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; V - à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; VI - à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados (PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR) e, ao usuário, da contribuição (COMO COMPENSAÇÃO) pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos (PRINCÍPIO DO USUÁRIO PAGADOR).

6.3 – PRINCÍPIOS DA PNMA – ART. 2º, I a X DA LEI 6938/91.

I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II - racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; III - planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais; IV - proteção dos ecossistemas, com a preservação (ESTABELECIMENTOS DE ÁREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL);

áreas

representativas

V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII - recuperação de áreas degradadas; IX - proteção de áreas ameaçadas de degradação; X - educação ambiental a todos os níveis do ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente.

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Direito Ambiental 6.4 – INSTRUMENTOS DA PNMA – ART. 9º, I a XIII DA LEI 6938/91.

I - o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental; II - o zoneamento ambiental; III - a avaliação de impactos ambientais; IV - o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; V - os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental; VI - a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas (AREAS DE PROTEÇÃO); VII - o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente; VIII - o Cadastro Técnico Federal de Atividades e instrumentos de defesa ambiental; IX - as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não-cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental; X - a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA; XI - a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes; XII - o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais. XIII - instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros.

6.5 –SISNAMA – SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE: DEFINIÇÃO – o SISNAMA é um sistema de cooperação integrado por órgãos federais, estaduais e municipais, todos competentes para a defesa do meio ambiente. Incumbe a esse sistema a gestão ambiental do país. Art 6º da Lei 6938/81 - Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA COMPOSIÇÃO I - órgão superior: o CONSELHO DE GOVERNO, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

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Direito Ambiental II - órgão consultivo e deliberativo: o CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) III - órgão central: a SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) IV - órgão executor: o INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989) VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições; (Incluído pela Lei nº 7.804, de 1989)

OBS – O SISNAMA é composto pelo órgão superior, o Conselho de Governo, cuja função é assessorar o Presidente da República. Na prática, seu lugar tem sido ocupado pelo CONAMA, que é presidido pelo Ministro do Meio Ambiente e integrado por conselheiros titulares e suplentes, designados na forma da lei (art. 5º do Decreto Federal nº 99.274/90, com redação dada pelo Decreto 3.942/2001).

6.6 – CONCEITOS TRAZIDOS PELO DECRETO 6.938/91 – Art. 3º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente: o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida, em todas as suas formas; II - degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das características do meio ambiente; III - poluição: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; Vide artigo doutrinário trabalhista. d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; Vide artigo doutrinário trabalhista. e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos; IV - poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

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Direito Ambiental V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.

6.6 – LICENCIAMENTO AMBIENTAL –

6.6.1 – NATUREZA JURÍDICA – é um instrumento preventivo de tutela do meio ambiente, inserido nas espécies de tutelas administrativas (art. 9º, IV). Com este instrumento busca-se garantir que as medidas preventivas e de controle, adotadas nos empreendimentos, sejam compatíveis com o DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL.

6.6.2 – CONCEITO – ART 1º, I, DA RESOLUÇÃO CONAMA Nº 237/97 - procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.

6.6.3 – NECESSIDADE DE ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL – EIA (ART. 3º, CAPUT, DA RESOLUÇÃO 237/97)

Art. 3º- A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação 1.6.4 – ETAPAS DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL – ART. 10 DA RC 237/97

Art. 10 - O procedimento de licenciamento ambiental obedecerá às seguintes etapas: I - Definição pelo órgão ambiental competente, com a participação do empreendedor, dos documentos, projetos e estudos ambientais, necessários ao início do processo de licenciamento correspondente à licença a ser requerida; II - Requerimento da licença ambiental pelo empreendedor, acompanhado dos documentos, projetos e estudos ambientais pertinentes, dando-se a devida publicidade; III - Análise pelo órgão ambiental competente, integrante do SISNAMA , dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados e a realização de vistorias técnicas, quando necessárias; IV - Solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, integrante do SISNAMA, uma única vez, em decorrência da análise dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados, quando couber, podendo haver a reiteração da mesma solicitação caso os esclarecimentos e complementações não tenham sido satisfatórios; V - Audiência pública, quando couber, de acordo com a regulamentação pertinente (PORTANTO ELA PODERÁ SER DISPENSADA);

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Direito Ambiental VI - Solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, decorrentes de audiências públicas, quando couber, podendo haver reiteração da solicitação quando os esclarecimentos e complementações não tenham sido satisfatórios; VII - Emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber, parecer jurídico; VIII - Deferimento ou indeferimento do pedido de licença, dando-se a devida publicidade 6.6.5 – ESPÉCIES DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL – ART. 8º DA RESOLUÇÃO 237/97. I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação; PRAZO DE VALIDADE MÁXIMO – 05 ANOS (art. 18, I, da Resolução) II - Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante; PRAZO DE VALIDADE MÁXIMO – 06 ANOS (art. 18, II, da Resolução) III - Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação. PRAZO DE VALIDADE MÍNIMO DE 04 ANOS E MÁXIMO DE 10 ANOS (art. 18, III, da Resolução) OBS - licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade § 1º - A Licença Prévia (LP) e a Licença de Instalação (LI) poderão ter os prazos de validade prorrogados, desde que não ultrapassem os prazos máximos estabelecidos nos incisos I e II. § 2º - O órgão ambiental competente poderá estabelecer prazos de validade específicos para a Licença de Operação (LO) de empreendimentos ou atividades que, por sua natureza e peculiaridades, estejam sujeitos a encerramento ou modificação em prazos inferiores. § 3º - Na renovação da Licença de Operação (LO) de uma atividade ou empreendimento, o órgão ambiental competente poderá, mediante decisão motivada, aumentar ou diminuir o seu prazo de validade, após avaliação do desempenho ambiental da atividade ou empreendimento no período de vigência anterior, respeitados os limites estabelecidos no inciso III. § 4º - A renovação da Licença de Operação(LO) de uma atividade ou empreendimento deverá ser requerida com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias da expiração de seu prazo de validade, fixado na respectiva licença, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente.

6.6.6 – COMPETÊNCIA – O CONAMA, por meio da RC 237/97, partilhou a competência administrativa ambiental: Licenciamento ambiental de competência FEDERAL - do IBAMA – ART. 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber: I - localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União. II - localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados; III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados; IV - destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN; V- bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica. OBS: § 1º - O IBAMA fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Estados e Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento. § 2º - O IBAMA, ressalvada sua competência supletiva, poderá delegar aos Estados o licenciamento de atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional, uniformizando, quando possível, as exigências.

Competência dos Estados e do Distrito Federal – ART. 5º

Art. 5º - Compete ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades: I - localizados ou desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal; II - localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionadas no artigo 2º da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais; III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios; IV – delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio.

Competência dos Municípios – ART 6º

Art. 6º - Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio OBS1 – O Município, para poder licenciar, deve implementar o conselho do meio ambiente, com caráter deliberativo e participação social, e, ainda, possuir em seus quadros ou a sua disposição profissionais legalmente habilitados (art. 20 da RC 237/97).

OBS: Os empreendimentos e atividades serão licenciadas em um nível de competência (ART 7º) 6.6.7 – MODIFICAÇÃO, SUSPENSÃO E CANCELAMENTO DA LICENÇA AMBIENTAL

A licença ambiental garante estabilidade temporal mas não direito adquirido. ART 19 DA RC 237/97 – O órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida, quando ocorrer: I - Violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais. II - Omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença. III - superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.

7 - AIA (AVALIAÇÃO DE IMPACTOS AMBIENTAIS) – EIA/RIMA -

AIA – AVALIAÇÃO DE IMPACTO AMBIENTAL – Instrumento de política ambiental – art. 9º, III, da Lei 6938/81

CONCEITO – Trata-se de uma avaliação dos impactos ambientais de uma atividade ou empreendimento, a permitir, pela antevisão dos riscos e eventuais impactos ambientais, adoção de MEDIDAS PREVENTIVAS, mitigadoras, corretivas ou compensatórias (impacto ambiental – art. 1º da RC 001/86)

7.1 – EIA - ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL – art. 225, § 1º, IV, da CF, art 9º, III, lei 6938/81, art. 3º da RC 237/97. 7.1.1 - CONCEITO – é um conjunto de estudos técnicos, científicos, econômicos e sociais, que representam um ato do procedimento do licenciamento, a cargo do empreendedor, cuja finalidade é diagnosticar a viabilidade da realização de um empreendimento,obra ou atividade. 7.1.2 – NATUREZA JURÍDICA – é um instrumento preventivo de tutela ambiental 7.1.3 - PRESSUPOSTO – exigido diante de obras, empreendimento ou atividade considerados efetiva ou potencialmente causadores de degradação ambiental (art. 3º da RC 237/97) 7.1.4 - ELABORAÇÃO E CUSTEIO – disposto no art. 11 da RC 237/97.

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Direito Ambiental Art. 11 - Os estudos necessários ao processo de licenciamento deverão ser realizados por profissionais legalmente habilitados, às expensas do empreendedor. Parágrafo único - O empreendedor e os profissionais que subscrevem os estudos previstos no caput deste artigo serão responsáveis pelas informações apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais. Art. 2º da RC 001/88 – a habilitação de equipe multidisciplinar se dá com a inscrição de seus membros no cadastro técnico federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental, sob a administração do IBAMA. A equipe multidisciplinar deve ter independência, sob pena de responsabilização. 7.1.5 – CONTEÚDO -

Art. 17. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento de atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem assim os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento do órgão estadual competente integrante do Sisnama, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis. § 1º Caberá ao Conama fixar os critérios básicos, segundo os quais serão exigidos estudos de impacto ambiental para fins de licenciamento, contendo, entre outros, os seguintes itens: a) diagnóstico ambiental da área; b) descrição da ação proposta e suas alternativas; e c) identificação, análise e previsão dos impactos significativos, positivos e negativos.

7.2 – RIMA – RELATÓRIO DE IMPACTO AMBIENTAL Art. 9º, III, da Lei 6938/81 e art 3º da RC 237/97.

7.2.1 – CONCEITO – É o documento que reflete as conclusões do impacto ambiental e deve ser apresentado de acordo com o parágrafo único do art. 9º, da RC 01/86. PARÁGRAFO ÚNICO DA RC 01/86 - O RIMA deve ser apresentado de forma objetiva e adequada a sua compreensão. As informações devem ser traduzidas em linguagem acessível, ilustradas por mapas, cartas, quadros, gráficos e demais técnicas de comunicação visual, de modo que se possam entender as vantagens e desvantagens do projeto, bem como todas as conseqüências ambientais de sua implementação.

7.2.2 – CONTEÚDO MÍNIMO – art. 9º I - Os objetivos e justificativas do projeto, sua relação e compatibilidade com as políticas setoriais, planos e programas governamentais; II - A descrição do projeto e suas alternativas tecnológicas e locacionais, especificando para cada um deles, nas fases de construção e operação a área de influência, as matérias primas, e mão-de-obra, as fontes de energia, os processos e técnica operacionais, os prováveis efluentes, emissões, resíduos de energia, os empregos diretos e indiretos a serem gerados; Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental III - A síntese dos resultados dos estudos de diagnósticos ambiental da área de influência do projeto; IV - A descrição dos prováveis impactos ambientais da implantação e operação da atividade, considerando o projeto, suas alternativas, os horizontes de tempo de incidência dos impactos e indicando os métodos, técnicas e critérios adotados para sua identificação, quantificação e interpretação; V - A caracterização da qualidade ambiental futura da área de influência, comparando as diferentes situações da adoção do projeto e suas alternativas, bem como com a hipótese de sua não realização; VI - A descrição do efeito esperado das medidas mitigadoras previstas em relação aos impactos negativos, mencionando aqueles que não puderam ser evitados, e o grau de alteração esperado; VII - O programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos; VIII - Recomendação quanto à alternativa mais favorável (conclusões e comentários de ordem geral). 7.2.3 – PUBLICIDADE E PARTICIPAÇÃO PÚBLICA -

ART. 225, § 1º, IV DA CF – o Poder Público deve dar publicidade ao estudo técnico do impacto ambiental. Surge a previsão das audiências públicas (art. 3º da RC 237/97 e art. 1º da RC 09/87) AUDIÊNCIA PÚBLICA – art. 2º, caput, da RC 09/87 – As audiências públicas poderão ser convocadas. Art. 2º - Sempre que julgar necessário, ou quando for solicitado por entidade civil, pelo Ministério Público, ou por 50 (cinqüenta) ou mais cidadãos, o Órgão de Meio Ambiente promoverá a realização de audiência pública. § 1º - O Órgão de Meio Ambiente, a partir da data do recebimento do RIMA, fixará em edital e anunciará pela imprensa local a abertura do prazo que será no mínimo de 45 dias para solicitação de audiência pública. § 2º - No caso de haver solicitação de audiência pública e na hipótese do Órgão Estadual não realizá-la, a licença concedida não terá validade. § 3º - Após este prazo, a convocação será feita pelo Órgão Licenciador, através de correspondência registrada aos solicitantes e da divulgação em órgãos da imprensa local. § 4º - A audiência pública deverá ocorrer em local acessível aos interessados. § 5º - Em função da localização geográfica dos solicitantes, e da complexidade do tema, poderá haver mais de uma audiência pública sobre o mesmo projeto de respectivo Relatório de Impacto Ambiental - RIMA. Art. 3º - A audiência pública será dirigida pelo representante do Órgão Licenciador que, após a exposição objetiva do projeto e do seu respectivo RIMA, abrirá as discussões com os interessados presentes. Art 4º - Ao final de cada audiência pública será lavrara uma ata sucinta. Parágrafo Único - Serão anexadas à ata, todos os documentos escritos e assinados que forem entregues ao presidente dos trabalhos durante a seção. Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental Art. 5º - A ata da(s) audiência(s) pública(s) e seus anexos, servirão de base, juntamente com o RIMA, para a análise e parecer final do licenciador quanto à aprovação ou não do projeto. OBS: EDIS MILARÉ – EIA – deve ser elaborado antes da decisão administrativa de outorga da licença para a implementação de obras ou atividades com efeito ambiental considerado (p.393/394 – 6ª Edição) Independentemente da questão da validade ou não da licença já expedida, é que sempre poderá ser exigido um estudo de avaliação de impacto ambiental, desde que possível obviar ou remediar uma situação crítica ao ambiente. 8 – ZONEAMENTO AMBIENTAL

8.1 - CONCEITO – é uma das espécies de tutela administrativa do meio ambiente, considerado tanto como um instrumento da política nacional do meio ambiente (art. 9º, II, da Lei 6.938/81), quanto um instrumento de política urbana (art. 4º, III, c, da Lei 10.257/01). Trata-se de um procedimento urbanístico pelo qual o Poder Público regra o uso e a ocupação do solo, limitando o direito de propriedade, garantindo a função social desta, a salubridade, a tranquilidade, a saúde e o bem estar da população.

8.2 – ZONEAMENTO URBANO (ou municipal) – é um procedimento urbanístico que visa fixar a forma adequada de uso de diversas áreas do solo municipal (art. 30, VIII e 182, da CF/88). O art. 182, § 1º da CF/88 impõe aos municípios com mais de 20.000 habitantes a terem delineados seu plano diretor, qual necessariamente contem o plano de zoneamento da cidade, implicitamente contido na sua “ordenação” (art. 182, § 2º, da CF/88), que deve visar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (art. 182, caput c/c 5º, XXII, da CF/88). 9 - TOMBAMENTO – CONCEITO - trata-se de meio de proteção do patrimônio cultural (art. 216, CF), considerado tanto como tutela administrativa do meio ambiente (art. 9º, II, da Lei 6.938/81) bem como um instrumento da política nacional do meio ambiente (art. 4º, III, c, da Lei 10.257/01). . Competência legislativa e material concorrente – U, E, DF e M (art. 23, III, IV e VI, 24, VII e VIII e 30, todos da CF) É o instituto pelo qual o Poder Público declara ou reconhece o valor cultural de bens de valor histórico, paisagístico, estético, arqueológico, arquitetônico e ambiental, os quais passam a ser preservado no interesse da coletividade. EFEITOS – obrigação de transcrição no registro público (art. 13 do Decreto lei 25/37); restrições a alienabilidade (bem particular – assegurar o direito de preferência para a U, E, DF ou M, sob pena de nulidade do ato, seqüestro do bem por qualquer dos titulares do direito de preferência, além da imposição de multa de 20% do valor do bem); restrições a modificabilidade (necessita de autorização); possibilidade de intervenção do órgão de tombamento para fiscalização e vistoria; sujeição das propriedades vizinhas a restrições especiais.

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Direito Ambiental 10 – INFRAÇÕES E SANÇÕES AMBIENTAL (CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA) -

- INFRAÇÃO AMBIENTAL – Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), arts. 70 a 76 – regulamentada pelo Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008. A infração ambiental quase sempre acarreta sancionamento de natureza penal, civil (aplicáveis pelo Poder Judiciário) e administrativa (aplicáveis pela própria administração direta ou indireta, da União, dos Estados e dos Municípios).

10.1 - INFRAÇÃO ADMINSTRATIVA AMBIENTAL (art. 70 a 76 da Lei dos Crimes Ambientais) -

10.1.1 - CONCEITO – art. 70 da Lei. 9.605/98 – “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.” Ler art. 2º do Decreto 6.514/2008 – reproduziu a conceituação acima. 10.1.2 - BASE CONSTITUCIONAL – art. 5º, II, 37, caput, e 84, IV da CF/88 – só haverá a infração e a respectiva sanção administrativa se estiverem tipificadas em Lei – decorrência do princípio da LEGALIDADE e da própria SEGURANÇA JURÍDICA (art. 24 a 93 do Decreto nº 6.514/2008). TIPICIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – nem sempre será necessariamente estrita. A incidência do princípio da legalidade e da conseqüente tipicidade, salvo disposição legal em contrário, não implica o rigor de se exigir que as condutas infracionais sejam previamente tipificadas uma a uma, em lei, como ocorre no direito penal. TIPICIDADE ESTRITA – pode ser encontrada no âmbito administrativo e significa que a lei incriminadora ou agravadora deve ser estrita. A conduta estará minudentemente descrita, proibindose terminantemente o emprego da analogia para estabelecer figuras criminais não descritas pelo legislador (analogia in malam partem), ou mesmo a utilização de instrumentos normativos outros que não e a lei em sentido estrito (exclusão de medidas provisórias incriminadoras). Presente necessariamente no âmbito penal.

10.1.3. - COMPETÊNCIA PARA APURAÇÃO DA INFRAÇÃO AMBIENTAL – O art. 70, § 1º, da Lei 9.605/98 - atribui competência administrativa comum aos órgãos ambientais integrantes do SISNAMA. Leia-se: “São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA (art. 6º do Decreto 6.938/81), designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha” (matéria acima). 10.1.4. - SANÇÕES ADMINISTRATIVAS As infrações administrativas podem redundar em sanções administrativas, as quais estão indicadas no art. 72 da Lei 9.605/98 e no art. 3º do Decreto nº 6.514/2008 c/c art. 11. São elas: A) ADVERTÊNCIA - Será aplicada pela inobservância da legislação ambiental e preceitos regulamentares da matéria, nos casos de infração administrativa de menor lesividade ao meio ambiente, assim consideradas aquelas em que a multa máxima cominada não ultrapasse o valor de R$ 1.000,00 ou que, no caso de multa por unidade de medida, a multa aplicável não exceda o valor referido, sendo que tal sanção não exclua a aplicação de outras sanções Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental B) MULTA SIMPLES – nos termos do art. 75 da Lei 9.605/98 e art. 9º do Decreto nº 6.514/2008, a multa aplicável será, no mínimo, de R$ 50,00 e no máximo de R$50.000.000,00. Segundo o art. 72, § 4º, da Lei nº 9.605/98, a multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente. C) MULTA DIÁRIA – nos termos do art. 72, § 5º, da Lei 9.605/98 (art. 10 do Decreto nº 6.514/2008) a multa diária será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo, e será devida até a celebração do termo de compromisso de reparação ou cessação dos danos, quando se encerrará a sua contagem.

DESTAQUE: ART 11 DO DECRETO 6.514/08 - O cometimento de nova infração ambiental pelo mesmo infrator, no período de cinco anos, contados da lavratura de auto de infração anterior devidamente confirmado no julgamento de que trata o art. 124, implica: I - aplicação da multa em triplo, no caso de cometimento da mesma infração; ou II - aplicação da multa em dobro, no caso de cometimento de infração distinta. § 1º O agravamento será apurado no procedimento da nova infração, do qual se fará constar, por cópia, o auto de infração anterior e o julgamento que o confirmou. § 2º Antes do julgamento da nova infração, a autoridade ambiental deverá verificar a existência de auto de infração anterior confirmado em julgamento, para fins de aplicação do agravamento da nova penalidade. § 3º Após o julgamento da nova infração, não será efetuado o agravamento da penalidade. § 4º Constatada a existência de auto de infração anteriormente confirmado em julgamento, a autoridade ambiental deverá: I - agravar a pena conforme disposto no caput; II - notificar o autuado para que se manifeste sobre o agravamento da penalidade no prazo de dez dias; e III - julgar a nova infração considerando o agravamento da penalidade. § 5º O disposto no § 3º não se aplica para fins de majoração do valor da multa, conforme previsão contida nos arts. 123 e 129.

PERGUNTA-SE: podemos falar em REINCIDÊNCIA em seara administrativa? O art. 10 do Decreto 3.179/99, revogado pelo Decreto 6.514/2008, previa expressamente os termos reincidência específica e genérica. Leia: Art. 10. Constitui reincidência a prática de nova infração ambiental cometida pelo mesmo agente no período de três anos, classificada como: I - específica: cometimento de infração da mesma natureza; ou II - genérica: o cometimento de infração ambiental de natureza diversa. Parágrafo único. No caso de reincidência específica ou genérica, a multa a ser imposta pela prática da nova infração terá seu valor aumentado ao triplo e ao dobro, respectivamente.

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Direito Ambiental Em que pese a revogação do dispositivo acima, entendo que é plenamente possível se falar neste instituto. CONCORRÊNCIA DE MULTAS, SEU PAGAMENTO e GESTÃO COMPARTILHADA: Quanto às multas aplicadas por entes federativos distintos, pelo mesmo fato, importante destacar o art. 12 do Decreto nº 6.514/08 c/c art. 76 da Lei 9.605/98. ART 12 DO DECRETO 6.514/08 – O pagamento de multa por infração ambiental imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a aplicação de penalidade pecuniária pelo órgão federal em decorrência do mesmo fato, respeitados os limites estabelecidos neste decreto” Acrescenta o parágrafo único que “Somente o efetivo pagamento da multa será considerado para efeito da substituição de que trata o caput, não sendo admitida para esta finalidade a celebração de termo de compromisso de ajustamento de conduta ou outra forma de compromisso de regularização da infração ou composição de dano, salvo se deste também participar o órgão ambiental federal. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008). Na esteira, o art. 123. do Decreto 6.514/08 dispõe que a decisão da autoridade julgadora não se vincula às sanções aplicadas pelo agente autuante, ou ao valor da multa, podendo, em decisão motivada, de ofício ou a requerimento do interessado, minorar, manter ou majorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos na legislação ambiental vigente. D) APREENSÃO DOS ANIMAIS, PRODUTOS E SUBPRODUTOS DA FAUNA E FLORA, INSTRUMENTOS, PETRECHOS, EQUIPAMENTOS OU VEÍCULOS DE QUALQUER NATUREZA UTILIZADOS NA INFRAÇÃO – esta sanção rege-se pelo disposto nas sanções II, IV e VI do Capítulo II, em especial pelos arts. 102 a 107, os quais dispõem, sobre apreensão, hipóteses autorizadoras, utilização e guarda, bem como destinação (nos termos do art. 14 do Decreto 6.514/2008). E) DESTRUIÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DO PRODUTO. F) SUSPENSÃO DE VENDA E FABRICAÇÃO DO PRODUTO. G) EMBARGO DE OBRA OU ATIVIDADE. H) DEMOLIÇÃO DE OBRA – A competência é da autoridade ambiental e será aplicada quando verificada a construção de obra em área ambientalmente protegida, em dasacordo com a legislação ambiental ou quando a obra ou construção realizada não atenda as condicionantes da legislação ambiental e não seja passível de regularização (art. 19 do Decreto 6.514/08) A demolição poderá ser feita pela administração ou pelo infrator, em prazo assinalado, após o julgamento do auto de infração, sendo que as despesas para a realização da demolição correrão às custas do infrator, que será notificado para realizá-la ou para reembolsar aos cofres públicos os gastos que tenham sido efetuados pela administração. I) SUSPENSÃO PARCIAL OU TOTAL DE ATIVIDADE J) RESTRITIVA DE DIREITOS – Todos citados no art. 72, § 8º, da Lei 9.605/98 c/c art. 20 do Decreto nº 6.514/2008. 10.1.5 – PRAZOS PRESCRICIONAIS: Regulado pelo art. 21 do Decreto 6.514/2008.

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Direito Ambiental O prazo de prescrição para a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações administrativas ambientais é de 05 anos, contados da data do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado. A ação de apuração de infração ambiental considera-se iniciada com a lavratura do auto de infração (§ 1º do dispositivo acima). Há previsão de existência de prescrição intercorrente, qual ocorrerá ao longo do procedimento de apuração, quando o mesmo ficar pendente de julgamento ou despacho por período superior a 03 anos, devendo o mesmo ser arquivado de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade função decorrente da inércia havida (§ 2º do dispositivo acima). A prescrição acima será interrompida nas hipóteses do art. 22 do Decreto 6.514/2008. - pelo recebimento do auto de infração ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive via editalícia. - por qualquer ato inequívoco da administração que importe a apuração do fato, consubstanciado naquele ato que implique a instrução do procedimento. - pela decisão condenatória recorrível. 10.2 - PROCESSO ADMINISTRATIVO – 10.2.1 - PRINCÍPIOS ORIENTADORES – Art. 95 do Decreto 6.514/2008 – O processo será orientado pelos PRINCÍPIOS da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, bem como pelos critérios mencionados no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos PRINCÍPIOS da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os CRITÉRIOS de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental 10.2.2 - REGRAS PROCEDIMENTAIS – 1 – elaboração de auto de infração – arts. 96 a 100 do Decreto 6.514/2008. 2 – apresentação de defesa – prazo de 20 dias contados da ciência da autuação – arts. 113 a 116 do Decreto 6.514/2008. OBS – ela não será conhecida quando apresentada fora do prazo, ou por quem não for legitimado, ou perante órgão ou entidade ambiental incompetente (art. 117). 3 – Provas – deverão ser apresentadas na fase instrutória, cabendo ao autuado comprovar os fatos que alegar (arts 118 a 120 do Decreto 6.514/2008) 4 – Alegações finais do autuado – prazo – máximo de dez dias após encerrada a fase instrutória (art. 122 do Decreto 6.514/2008) 5 – Oferecidas ou não as alegações finais, escoado o prazo acima a autoridade terá o prazo de 30 dias para o julgamento do auto de infração, decidindo sobre a aplicação das penalidades que entender pertinentes (art. 124 do Decreto 6.514/2008), de forma fundamentada (art. 125 do Decreto 6.514/2008) 6 – Desta decisão, caberá recurso em 20 (vinte) dias, dirigido à autoridade administrativa julgadora, que proferiu a decisão objurgada 7 – Referida autoridade julgadora tem o prazo de 05 (cinco) dias para reconsiderar sua decisão 8 – Não reconsiderando – o recurso é encaminhado à autoridade superior, a ser indicada pela própria autoridade julgadora. Art. 127. Da decisão proferida pela autoridade julgadora caberá recurso no prazo de vinte dias. § 1º O recurso hierárquico de que trata este artigo será dirigido à autoridade administrativa julgadora que proferiu a decisão na defesa, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. § 2º O órgão ou entidade ambiental competente indicará, em ato próprio, a autoridade superior que será responsável pelo julgamento do recurso mencionado no caput. ____________________________________________________________ REVOGADO Artigo 127 com redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 10.12.2008, DOU de 11.12.2008, em vigor na data de sua publicação. O artigo alterado dispunha o seguinte: "Art. 127. Da decisão proferida pela autoridade julgadora, caberá recurso, no prazo de vinte dias. Parágrafo único. O recurso de que trata o caput será dirigido à autoridade administrativa julgadora que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará ao Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA." Art. 127-A. A autoridade que proferiu a decisão na defesa recorrerá de ofício à autoridade superior nas hipóteses a serem definidas pelo órgão ou entidade ambiental. Parágrafo único. O recurso de ofício será interposto mediante declaração na própria decisão. _______________________________________________________________ Artigo 127-A acrescido pelo Decreto nº 6.686, de 10.12.2008, DOU de 11.12.2008, em vigor na data de sua publicação. _______________________________________________________________

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Direito Ambiental Da decisão proferida pela autoridade superior caberá recurso ao CONAMA, no prazo de 20 (vinte) dias (art. 130). § 1º O recurso de que trata este artigo será dirigido à autoridade superior que proferiu a decisão no recurso, a qual, se não a reconsiderar no prazo de 05 (cinco dias), e após exame prévio de admissibilidade, o encaminhará ao Presidente do CONAMA. § 2º A autoridade julgadora junto ao CONAMA não poderá modificar a penalidade aplicada para agravar a situação do recorrente. Dispositivo legal modificado pelo Decreto nº 6.686, de 10.12.2008

10.3 – RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL 10.3.1 - CONCEITO – trata-se da obrigação que o sujeito (poluidor) tem de reparar os danos ambientais causados. 10.3.2 - BASE LEGAL Art. 225, § 3º, da CF/88 – “As condutas e atividades consideradas lesivas ao ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar dos danos causados. Art. 14, §1º, da Lei 6.938/81 – “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente”.

10.3.3 - A NATUREZA DA RESPONSABILIDADE: A natureza desta responsabilidade é objetiva e solidária. Veja esquema abaixo:

* SISTEMA ADOTADO: responsabilidade objetiva sob a modalidade risco integral (há grande debate sobre o tema) * CONSEQUENCIAS:

- prescindibilidade da investigação de culpa; - irrelevância da licitude da atividade; - inaplicabilidade das causas de exclusão de responsabilidade civil:  Caso fortuito  Força Maior  Fato de terceiro  Impossibilidade de invocação de cláusula de não indenizar

A RESPONSABILIDADE OBJETIVA implica em necessidade de prova da conduta (ativa ou passiva), do dano e do nexo de causalidade para a sua configuração.

Já a SOLIDARIEDADE implica em dizer que o litisconsórcio passivo é facultativo, e não necessário, ou seja, cabe ao credor escolhe o devedor, e este, reparando o dano, terá ação regressiva contra os demais causadores do dano, não podendo exigir a integração dos mesmos à demanda. Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental Quanto aos POLUIDORES, compreende-se nesse conceito, em tese, toda pessoa física ou jurídica, de direito público (polêmica no âmbito penal) ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (art. 3º c/c art 14 e § 1º da Lei nº 6.938/81 – LPNMA e art. 225, § 3º da CF/88) 10.3.4 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – A teoria da desconsideração da pessoa jurídica baseia-se, no fato de que sendo a pessoa jurídica criação da lei, não pode a mesma ser utilizada como meio de se obterem resultados repelidos pelo direito, devendo-se, pois, conformar com o princípio da autonomia patrimonial com o da boa-fé e com a necessidade de segurança nas relações jurídico-comerciais.(Coelho, 1999, p.50). Conforme o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) seção V, que trata da desconsideração da personalidade jurídica, a seguir: Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração Fábio Ulhoa Coelho: TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO Conforme explana Fábio Ulhoa Coelho (2006) a Teoria Maior da Desconsideração, depois de mais elaborada, apresentando maior consistência, inclusive condiciona o afastamento da autonomia patrimonial à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto, uma vez que exige o intuito do sócio ou administrador de lesar legítimo interesse de credores. Portanto, trazendo sérias dificuldades no campo das provas, por impor ao demandante provar intenções subjetivas do demandado. O que muitas vezes frustra o acesso ao próprio direito. Assim, para se facilitar a tutela de alguns direitos, a ordem jurídica e a doutrina se preocuparam em criar presunções ou inversão do ônus probatório estabelecendo, para tanto, a formulação objetiva, proposta por alguns autores como Fábio Konder Comparato, que estabelece como pressuposto para a desconsideração só a confusão patrimonial. Esta poderá ser comprovada com a escrituração contábil e com o movimento bancário. Uma vez comprovado que a sociedade paga dívidas do sócio ou que este recebe créditos da mesma, ou ainda a existência de bens sociais registrados em nome do sócio ou vice e versa, caracterizada estará, sem sombra de dúvidas, a confusão patrimonial. Entretanto, Ulhoa entende que esta, apesar de facilitar a tutela dos interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso fraudulento do princípio da autonomia, não exaure todas as hipóteses em que cabe a desconsideração, visto que nem todas as fraudes são traduzidas em confusão patrimonial. A esse respeito assevera: “em suma, entendo que a formulação subjetiva da teoria da desconsideração deve ser adotada como o critério para circunscrever a moldura de situações em que cabe aplicá-la, ou seja, ela é a mais ajustada à teoria da desconsideração. A formulação objetiva, por sua vez, deve auxiliar na facilitação da prova pelo demandante. Quer dizer, deve-se presumir a fraude na manipulação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica se demonstrada a confusão entre os patrimônios dela e de um ou mais de seus integrantes, mas não se deve deixar de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, somente porque o demandado demonstrou ser inexistente qualquer tipo de confusão patrimonial, se caracterizada, por outro modo, a fraude”. TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO Para Fábio Ulhoa a “Teoria Menor da Desconsideração”, é uma teoria menos elaborada, que admite a desconsideração para atingir o patrimônio dos sócios, em toda e qualquer hipótese, bastando para tanto a simples insatisfação de créditos perante a sociedade. Logo, para ser Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental desconsiderada a personalidade jurídica é suficiente apenas que a sociedade seja insolvente e o sócio solvente. A formulação menor não se preocupa em distinguir a utilização fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou não abuso de forma, diz ele. Analisando as duas teorias ele se posiciona: “... Se a formulação maior pode ser considerada um aprimoramento da pessoa jurídica, a menor deve ser vista como o questionamento de sua pertinência, enquanto instituto jurídico. Cabe falar em formulação menor, e não em desconhecimento dos exatos pressupostos da teoria da desconsideração, por uma questão de método. Em outros termos, não seria propositado apenas dizer que os juízes brasileiros, em momentos de descuido, não se dedicaram ao prévio e suficiente estudo da matéria e passaram a fazer apressado e inadequado uso da expressão “desconsideração”. De fato, como a teoria maior nasce do esforço doutrinário, realizado a partir de decisões judiciais, o mesmo método, adotado em vista da jurisprudência brasileira, conduziria ao resultado de uma formulação diferente da teoria. Conforme já assinalado, o objetivo da investigação de Serick era a identificação do critério a partir do qual os juízes norte-americanos consideravam-se autorizados a ignorar a separação patrimonial entre sociedade e sócios. Assim, valendo-se do mesmo argumento, a doutrina brasileira, ao se debruçar sobre os julgados relativos ao assunto proferidos pela Justiça nacional, deve concluir que alguns juízes brasileiros se entendem autorizados a desconsiderar o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica tendo por pressuposto unicamente a frustração do credor da sociedade”. Como se pode observar, a TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO exige a aplicação do mecanismo das formulações subjetiva e objetiva, em que a formulação subjetiva consiste no instituto da fraude e do abuso de direito e a formulação objetiva consiste na confusão patrimonial. Caracterizada sempre que o patrimônio da sociedade e o de seus sócios se confundirem, ou seja, quando não se puder provar o que é patrimônio da empresa e o que é patrimônio dos sócios. Mesmo diante de suas insuficiências, ainda é esta a teoria mais aceita. Enquanto que a TEORIA MENOR admite a desconsideração em qualquer situação, bastando, para tanto, apenas a insatisfação das obrigações contraídas junto a terceiros, ou seja, a insolvência da sociedade. Há o entendimento doutrinário de que o CDC, as Leis Antitruste e do Meio Ambiente (art. 4º da Lei 9.605/98), bem como a Justiça do Trabalho, adotaram a Teoria Menor da Desconsideração; enquanto que o art. 50 do Novo Código Civil Brasileiro adotou a Teoria Maior da Desconsideração

10.3.5 – DANOS AMBIENTAIS –

Pode derivar de atividade lícita ou ilícita (responsabilidade objetiva) Os danos podem ser ambientais ou individuais. Os DANOS AMBIENTAIS subdividem-se em PATRIMONIAIS, como os que importarem em recuperação da vegetação, replantio e restauração do bem, e EXTRAPATRIMONIAIS ou DANOS SOCIAIS, entendidos como o impacto negativo causado à coletividade que se vê privada de um bem ou recurso ambiental, quais implicam em reparação de natureza difusa. Os DANOS INDIVIDUAIS igualmente se subdividem em PATRIMONIAIS ou EXTRAPATRIMONIAIS, que permitem a reparação de natureza individual ou ações coletivas, para a defesa dos interesses individuais homogêneos.

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Direito Ambiental 10.3.5.1 – REPARAÇÃO ESPECÍFICA OU IN NATURA – A referida reparação decorre do texto constitucional, implicando na preservação efetiva do meio ambiente. Quando da imposição de uma medida reparatória, deve-se buscar o restabelecimento da situação ambiental que existia antes da degradação (eis o retorno ao status quo ante). A reparação específica não afasta a exigência dos danos materiais e morais resultantes da mesma lesão havida. 10.3.5.2 – INDENIZAÇÃO – Esta medida tem caráter subsidiário, só podendo ser exigida ou aceita quando a reparação específica for absolutamente inviável, por ausência de condições técnicas ou por ser desaconselhável.

10.3.5.3 – IMPRESCRITIBILIDADE Defende Edis Milaré, Marcelo Abelha Rodrigues, Hugo Nigro Mazzilli, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery que a pretensão reparatória de caráter coletivo, em matéria ambiental, é imprescritível. Eis o posicionamento do STJ, haja vista a indisponibilidade e irrenunciabilidade do direito de natureza difusa.

Processo REsp 1120117 / AC “RECURSO ESPECIAL 2009/0074033-7 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 10/11/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 19/11/2009 Ementa ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - DIREITO AMBIENTAL- AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – IMPRESCRITIBILIDADE DA REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL – PEDIDO GENÉRICO – ARBITRAMENTO DO QUANTUM DEBEATUR NA SENTENÇA: REVISÃO, POSSIBILIDADE – SÚMULAS 284/STF E 7/STJ. 1.É da competência da Justiça Federal o processo e julgamento de Ação Civil Pública visando indenizar a comunidade indígena Ashaninka-Kampa do rio Amônia. 2. Segundo a jurisprudência do STJ e STF trata-se de competência territorial e funcional, eis que o dano ambiental não integra apenas o foro estadual da Comarca local, sendo bem mais abrangente espraiando-se por todo o território do Estado, dentro da esfera de competência do Juiz Federal. 3. Reparação pelos danos materiais e morais, consubstanciados na extração ilegal de madeira da área indígena. 4. O dano ambiental além de atingir de imediato o bem jurídico que lhe está próximo, a comunidade indígena, também atinge a todos os integrantes do Estado,

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espraiando-se para toda a comunidade local, não indígena e para futuras gerações pela irreversibilidade do mal ocasionado. 5. Tratando-se de direito difuso, a reparação civil assume grande amplitude, com profundas implicações na espécie de responsabilidade do degradador que é objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente causador do dano. 6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal. 7. Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer , considerase imprescritível o direito à reparação. 8. O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental. 9. Quando o pedido é genérico, pode o magistrado determinar, desde já, o montante da reparação, havendo elementos suficientes nos autos. Precedentes do STJ. 10. Inviável, no presente recurso especial modificar o entendimento adotado pela instância ordinária, no que tange aos valores arbitrados a título de indenização, por incidência das Súmulas 284/STF e 7/STJ. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. 10.3.5.4 – DANOS CUMULATIVOS – Esses se configuram em hipóteses de danos derivados de atividades de várias empresas, sendo desdobramento da solidariedade da responsabilidade ambiental. A empresa que arcar com eventual indenização decorrente de dano ambiental praticado por sua antecessora, ou antecessoras, poderá buscar, em via regressiva, as demais responsáveis. Nesse sentido, leia-se.

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RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL – PROPTER REM – RELATIVIZAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE REsp 1056540/GO – RECURSO ESPECIAL - 008/0102625-1 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/08/2009 Ementa PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA ARTS. 3º, INC. IV, E 14, § 1º, DA LEI 6.398/1981 – IRRETROATIVIDADE DA LEI PREQUESTIONAMENTO AUSENTE: SÚMULA 282/STF – PRESCRIÇÃO DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO: SÚMULA 284/STF – INADMISSIBILIDADE.

– – – –

1. A responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade. 2. Excetuam-se à regra, dispensando a prova do nexo de causalidade, a responsabilidade de adquirente de imóvel já danificado porque, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos, imputa-se ao novo proprietário a responsabilidade pelos danos. Precedentes do STJ. 3. A solidariedade nessa hipótese decorre da dicção dos arts. 3º, inc. IV, e 14, § 1º, da Lei 6.398/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). 4. Se possível identificar o real causador do desastre ambiental, a ele cabe a responsabilidade de reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado. 5. Comprovado que a empresa Furnas foi responsável pelo ato lesivo ao meio ambiente a ela cabe a reparação, apesar de o imóvel já ser de propriedade de outra pessoa jurídica. 6. É inadmissível discutir em recurso especial questão não decidida pelo Tribunal de origem, pela ausência de prequestionamento. 7. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe Professora Vaneska da Silva Baruki

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provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. 10.3.6 – NEXO DE CAUSALIDADE É aferido de maneira objetiva, sendo três as teorias que o circundam. 10.3.6.1 – TEORIA DO RISCO INTEGRAL – Por esta teoria, as excludentes (caso fortuito, força maior ou fato de terceiro) não são admitidas para fins de afastar a responsabilidade civil. Basta a existência de determinada atividade para que seu titular esteja sujeito ao dever de indenizar. É adotada pela maioria da doutrina ambientalista. 10.3.6.2 – TEORIA DO RISCO CRIADO – Aqui há aceitação das excludentes pertinentes ao caso fortuito ou força maior, ao argumento de que o advento destes romperia o nexo de causalidade entre a atividade e o dano havido. 10.3.6.2 – FATO DE TERCEIRO – Há entendimento de que o fato de terceiro romperia o nexo de causalidade, implicando em negativa de autoria, desde que completamente estranho à atividade e que esta não tenha concorrido, de nenhuma maneira, para os danos verificados.

10.4 - RESPONSABILIDADE PENAL AMBIENTAL– DISPOSITIVOS BASE: LEI 9.605/98 – LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato. Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. Vide artigo doutrinário penal.

10.4.1 - COMPETÊNCIA – regra – da Justiça Estadual (AgRg no REsp 704.209-PA, 6ª T, STJ) - sumula 91/STJ – inaplicabilidade – feita com base na Lei 5197/67 – FOI CANCELADA EM 2000!!! - art 109, CF – apenas havendo interesse direto da União, de suas autarquias ou empresas públicas é que competência se desloca para a Justiça Federal. Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental 10.4.2 – CONCURSO DE AGENTES TEORIA UNITÁRIA OU MONISTA - Art. 2º da Lei dos Crimes Ambientais c/c art. 29 do CP – Todo aquele autor ou partícipe que concorrer para o crime responde pelo mesmo delito. OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE – Art. 2º da Lei dos Crimes Ambientais, segunda parte, c/c art. 13, § 2º, a, do CP, estendendo responsabilidade penal ao emitente que devia e podia agir para evitar o resultado, incumbindo o dever de agir a quem tenha, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilência. Os dirigentes da pessoa jurídica, em especial aqueles que ocupam cargo de direção, tem a obrigação de impedir a prática criminosa quando podia evitá-la, devendo responder pelo respectivo delito se omitir-se a este respeito (crime comissivo por omissão).

10.4.3 – RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA Plenamente possível segundo posicionamento do STF (HC nº 85.190-8/SC). No entanto, em que pese posicionamento doutrinário contrário (Guilherme Souza Nucci) e ausência de comando legislativo nesse sentido, o STJ tem exigido o concurso necessário entre o ente moral e a pessoa física, conforme julgado abaixo. Processo REsp 865864 / PR - RECURSO ESPECIAL 2006/0230607-6 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 10/09/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 13/10/2009 Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAÇÃO EXCLUSIVA DA PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FIGURAÇÃO DA PESSOA FÍSICA NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. "Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (REsp 889.528/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 18/6/07). 2. Recurso especial conhecido e provido para anular o acórdão que determinou o recebimento da denúncia. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. OBS: - A pessoa física pode ter agido com DOLO ou CULPA - CONDICIONANTES PARA A RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA: CRITÉRIO EXPLÍCITO: * a violação à norma ambiental deve decorrer de deliberação do entre coletivo; Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental * que o autor material do delito seja vinculado à sociedade; * a infração seja pratica da no interesse ou benefício da pessoa jurídica. CRITÉRIO IMPLÍCITO: * o autor tenha agido com beneplácito da pessoa jurídica; * a ação ocorra no âmbito de atividades da empresa; *a pessoa jurídica seja de direito privado. - A pessoa jurídica não pode ser responsabilizada por CRIMES CULPOSOS (art. 3º da Lei 9.605/1998) – faz-se necessário que o dirigente tenha o DOMÍNIO DO FATO, portanto age com dolo (vontade livre e consciente de praticar atos que componham o tipo legal). – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO: não são penalmente responsabilizadas pois: * prática de crimes ambientais não a beneficia; * penas impostas são inócuas; * se executadas as penas, apenas prejudicam a própria sociedade.

10.4.4 - CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – As benesses da Lei 9.099/95, pertinentes aos institutos da transação e suspensão condicional do processo aplicam-se às pessoas físicas e jurídicas. Leiam-se os dispositivos da Lei 9.099/95 referentes ao tema:

*Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei. *Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. § 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

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Direito Ambiental § 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível. *Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

*CONCILIAR OS ARTS 74, 76 E 89 DA LEI 9.099/95 AOS ARTS. 27 E 28 DA LEI 9605/98

Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade. - Trata-se de celebração de acordo com força de título executivo judicial ou extrajudicial, contendo proposta para a efetiva reparação do dano.

Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações: I - a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo; II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com SUSPENSÃO DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO; Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental - Período máximo – pena de um ano – prescrição em 04 anos – mais 01 ano – portanto a prorrogação será pelo período de 05 anos. III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput; IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano. - Se não houve, até então, reparação do dano ambiental, o processo deverá ser retomado.

10.4.5 – DAS PENAS – A garantia constitucional da individualização da pena é de observância obrigatória (art. 5º, XLVI, da CF/88), para o que deve ser observado o art. 59 do CP. A tais dispositivos devem ser aliados as normas especiais, encontradas no art. 6º da LCA (c/c art. 60, caput, do CP). - gravidade do fato tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente; - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; - a situação econômica do infrator, no caso de multa. 10.4.5.1 – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO APLICÁVEIS ÀS PESSOAS FÍSICAS Art. 7º da LCA – As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade quando: - tratar de crime culposo (qualquer que seja a pena aplicável) ou, se doloso, a pena privativa de liberdade for inferior a 04 anos. O disposto no art. 44 do CP mais benéfico, diferenciando-se da LCA, que é mais restritiva, o que causa divergência na doutrina. Parte dela defende que, por ser o Código penal mais benéfico, ele deve ser aplicado, em que pese tratar-se a LCA de norma especial. As condicionantes previstas no art. 44, I e II do CP não se fazem presentes na LCA. No entanto, tais condicionantes não impedem a substituição da pena em se tratando de crimes ambientais, haja vista existência do § 3º do art. 7º da LCA.

As penas restritivas de direito são: - Prestação de serviço à comunidade (art. 9, da LCA). - Interdição de direitos (art. 10, da LCA). - Suspensão de atividades (art.11, da LCA). - Prestação pecuniária (art. 12, da LCA). Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental - Recolhimento domiciliar (art. 13, da LCA). 10.4.5.2 – SURSIS AMBIENTAL – Importante destacar que a LCA prevê, nos arts. 16 e 17, condições especiais para este instituto, quais sejam: * pena privativa de liberdade igual ou inferior a 03 anos, diferenciandose do CP, art. 77, onde se exige pena não superior a 02 anos); * Em se tratando se sursi especial (art. 78, § 2º, do CP), a verificação da reparação do dano deve ser feita por meio de reparação de laudo ambiental.

10.4.5.3 – PENAS APLICÁVEIS ÀS PESSOAS JURÍDICAS -

Tratam-se das penas de multa, restritivas de direito (suspensão de atividades, interdição e proibição de contratar com o poder público e dele obter vantagens pecuniárias, v.g. subsídios – art. 22 e parágrafos da LCA) ou de prestação de serviços à comunidade (custeio de programas e projetos ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas, dentre outros – art. 23 da LCA), que podem ser aplicadas isolada, cumulativa ou alternativamente (art. 21 da LCA). LIQUIDAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – está previsto no art. 24 da LCA. Assemelha-se ao art. 91, II, do CP, sendo efeito extrapenal da condenação, qual se verifica quando o ente moral é constituído ou utilizado, predominantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crimes definidos na LCA. Este ato é forçado e o patrimônio da pessoa jurídica é considerado produto de crime, motivo pelo qual será perdido para o fundo penitenciário nacional.

MATERIAL COMPLEMENTAR – CONCEITOS IMPORTANTES EM PROVA OBJETIVAS. 11 – SNUC - SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA

Lei 9.985 de 18 de julho de 2000 - Regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC) e dá outras providências. CF - Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; ... Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Obs – Ler os conceitos presentes no art. 2º da Lei 9.985 de 18 de julho de 2000.

Art. 7º - Regulamenta as UNIDADES DE CONSERVAÇÃO integrantes do SNUC, que se dividem em dois grupos, com características específicas: I - UNIDADES DE PROTEÇÃO INTEGRAL – § 1º - seu objetivo básico é preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos nesta Lei (art. 2º, VI - proteção integral (conceito): manutenção dos ecossistemas livres de alterações causadas por interferência humana, admitido apenas o uso indireto dos seus atributos naturais). -ESTAÇÃO ECOLÓGICA - RESERVA BIOLÓGICA -PARQUE NACIONAL -MONUMENTO NATURAL -REFUGIO DA VIDA SILVESTRE II - UNIDADES DE USO SUSTENTÁVEL - § 2º O seu objetivo básico é compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais. -AREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL -AREA DE RELEVANTE INTERESSE ECOLÓGICO -FLORESTA NACIONAL -RESERVA EXTRATIVISTA -RESERVA DE FAUNA -RESERVA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL -RESERVA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL Art. 8º O grupo das UNIDADES DE PROTEÇÃO INTEGRAL é composto pelas seguintes categorias de unidade de conservação:

I - ESTAÇÃO ECOLÓGICA – ART. 9º - A Estação Ecológica tem como objetivo a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas. § 1º A Estação Ecológica é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei. § 2º É proibida a visitação pública, exceto quando com objetivo educacional. Ex.: Estação Ecológica de Tamoios (SP) e Guaraqueçaba (PR)

II - RESERVA BIOLÓGICA – ART. 10 - tem como objetivo a preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais. § 1º A Reserva Biológica é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei. Ex: Reserva Biológica Federal de Guaporé (RO) III - PARQUE NACIONAL – ART. 11 – tem por objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico. § 1º O Parque Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei. § 4º As unidades dessa categoria, quando criadas pelo Estado ou Município, serão denominadas, respectivamente, Parque Estadual e Parque Natural Municipal. Ex.: Parque Nacional de Itatiaia e da Tijuca (RJ) IV – MONUMENTO NATURAL – ART. 12 - O Monumento Natural tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica. § 1º O Monumento Natural pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. § 2º Havendo incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do Monumento Natural com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei. Ex.: Pontões Capixaba (ES) V - REFÚGIO DE VIDA SILVESTRE – ART. 13 - O Refúgio de Vida Silvestre tem como objetivo proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória. § 1º O Refúgio de Vida Silvestre pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. § 2º Havendo incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do Refúgio de Vida Silvestre com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei. Ex: Veredas do Oeste Baiano (BH)

UNIDADE DO USO SUSTENTÁVEL – Tem por objetivo compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela de seus recursos. Concilia a exploração do ambiente com a perenidade dos recursos ambientais renováveis.

I - ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL – ART. 15 - é uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais. Ex: Jericoaquara (CE) – umas 30 ao todo, entre federais, estaduais e municipais II - ÁREA DE RELEVANTE INTERESSE ECOLÓGICO – ART 16 - é uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza. Ex: Mata de Santa Genebra (Campinas – SP) III – FLORESTA NACIONAL (ART. 17) – é uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas. Ex: Floresta Nacional de Roraima III - RESERVA EXTRATIVISTA (ART. 18) - é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade. Geralmente, o poder público celebra contrato administrativo de cessão de direito real de uso com o particular (art. 23 da Lei 9.985/2000 e art. 13 do Decreto 4.340/2002). Ex: Reserva Extrativista de Chico Mendes (AC) IV - A RESERVA DE FAUNA (ART. 19) é uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnicocientíficos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos. § 1º A Reserva de Fauna é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei. v. § 2º, do art. 32 da Lei 9.985/2000 – como não vem regulamentado, sua exploração cai na regra geral. Ex: não há nenhuma formada no país, em âmbito federal. V - RESERVA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL (ART 20) - é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica. Ex: Reservas do Piranha (AM) VI - RESERVA PARTICULAR DO PATRIMONIO NATURAL (ART 21) - é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica. Só são admitidas atividades de conservação. - RESERVA LEGAL -

– CONCEITO – art. 1º, § 2º, III da Lei 4771/65 - Área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, a conservação e reabilitação dos processos ecológicos, a conservação da biodiversidade e ao abrigo de proteção de fauna e flora nativas. AREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – CONCEITO – área protegida nos termos dos arts 1º, § 2º, II, 2º e 3º da Lei 4.771/65 (Código Florestal), coberto ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas

CÓDIGO FLORESTAL – TRAZ CONCEITOS Art. 1º, § 2º -

I - PEQUENA PROPRIEDADE RURAL OU POSSE RURAL FAMILIAR: aquela explorada mediante o trabalho pessoal do proprietário ou posseiro e de sua família, admitida a ajuda eventual de terceiro e cuja renda bruta seja proveniente, no mínimo, em oitenta por cento, de atividade agroflorestal ou do extrativismo, cuja área NÃO supere: Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental a) cento e cinqüenta hectares se localizada nos Estados do Acre, Pará, Amazonas, Roraima, Rondônia, Amapá e Mato Grosso e nas regiões situadas ao norte do paralelo 13º S, dos Estados de Tocantins e Goiás, e ao oeste do meridiano de 44º W, do Estado do Maranhão ou no Pantanal mato-grossense ou sul-mato-grossense; b) cinqüenta hectares, se localizada no polígono das secas ou a leste do Meridiano de 44º W, do Estado do Maranhão; e c) trinta hectares, se localizada em qualquer outra região do País; II - ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE: área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas; III - RESERVA LEGAL: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas; IV - UTILIDADE PÚBLICA: a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária; b) as obras essenciais de infraestrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia e aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão; _______________________________________________________________ Alínea "b" com redação dada pela Lei nº 11.934, de 05.05.2009, DOU de 06.05.2009, em vigor na data de sua publicação. A alínea alterada dispunha o seguinte: "b) as obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia; e" _______________________________________________________________ c) demais obras, planos, atividades ou projetos previstos em resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente - CONAMA; V - INTERESSE SOCIAL: a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como: prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas, conforme resolução do CONAMA; b) as atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar, que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da área; e c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução do CONAMA; VI - AMAZÔNIA LEGAL: os Estados do Acre, Pará, Amazonas, Roraima, Rondônia, Amapá e Mato Grosso e as regiões situadas ao norte do paralelo 13º S, dos Estados de Tocantins e Goiás, e ao oeste do meridiano de 44º W, do Estado do Maranhão. 12 - RECURSOS HÍDRICOS Lei 9.433/97 Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes FUNDAMENTOS: I - a água é um bem de domínio público; II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico; III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; IV - a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental V - a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; VI - a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades. Art. 2º São OBJETIVOS da Política Nacional de Recursos Hídricos: I - assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II - a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável; III - a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais. Art. 19. A COBRANÇA pelo uso de recursos hídricos OBJETIVA: I - reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor; II - incentivar a racionalização do uso da água; III - obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos. Art. 22. Os VALORES arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão APLICADOS prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados e serão utilizados: I - no financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos; II - no pagamento de despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

Art. 32. Fica criado o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, com os seguintes OBJETIVOS: I - coordenar a gestão integrada das águas; II - arbitrar administrativamente os conflitos relacionados com os recursos hídricos; III - implementar a Política Nacional de Recursos Hídricos; IV - planejar, regular e controlar o uso, a preservação e a recuperação dos recursos hídricos; V - promover a cobrança pelo uso de recursos hídricos. 13 - PILULAS TERRA DEVOLUTA – São terras públicas que em nenhum momento integraram o patrimônio particular, ainda que estejam irregularmente em posse de particulares. O termo "devoluta" relaciona-se ao conceito de terra devolvida ou a ser devolvida ao Estado. Para estabelecer o real domínio da terra, ou seja, se é particular ou devoluta, o Estado propõe ações judiciais chamadas ações discriminatórias. A Constituição inclui entre os bens da União as terras devolutas indispensáveis à preservação ambiental e à defesa das fronteiras, das construções militares e das vias federais de comunicação. As demais terras devolutas pertencem aos estados AÇÃO DISCRIMINATÓRIA – O artigo 946 do CPC estabelece quando devem ser propostas as ações demarcatórias e as divisórias. Se houver interesse na divisão e se ocorrer confusão de demarcação não são elas excludentes, pois, demarca-se e, ao depois, divide-se o imóvel. Insta esclarecer que a demarcação e a divisão podem ser feitas de forma amigável, sendo desnecessário recorrer ao Judiciário.

Professora Vaneska da Silva Baruki

Direito Ambiental - OBJETO DAS AÇÕES DEMARCATÓRIAS E DIVISÓRIAS O objeto dessa ação é terra particular, adquirida por ato entre vivos ou causa de morte, levando à fixação dos rumos e a partilha da área entre os condôminos. Se pública for a terra, portanto, devoluta, a pessoa jurídica de direito público dispõe da ação discriminatória, regulada pela Lei 6.383/1976. Se a terra for de propriedade da União, dos Estados e Municípios, sem serem devolutas, sujeitamse à demarcatória, prerrogativa atribuída a qualquer proprietário.

Professora Vaneska da Silva Baruki

ANOTAÇÕES

DIREITO INTERNACIONAL

Professora: Denise Fonseca

2011-1

Direito Internacional

SUMÁRIO Direito Internacional Público ........................................................................................ 2 1.

Sociedade Internacional:..................................................................................... 2

Princípios da Sociedade Internacional: ............................................................... 2

Sujeitos de Direito Internacional Público x Atores da Sociedade Internacional: .. 3

Os Estados como sujeitos de Direito Internacional:............................................. 4

Convenção de Montego Bay e a Lei n. 8.617/93 ................................................. 4

6. Da nacionalidade: Para estudo deste tópico deve ser feita a análise do artigo 12 da Constituição Federal. ............................................................................................ 7 7.

Da condição jurídica do estrangeiro, Lei n. 6.815/1980 e Decreto 86.715/1981: . 9

Do moderno entendimento de soberania estatal: ............................................... 11

As organizações internacionais intergovernamentais: ....................................... 11

10.

Os Indivíduos no Direito Internacional:......................................................... 12

11.

Fontes do Direito Internacional: .................................................................... 13

12.

Tratados Internacionais: ................................................................................ 13

13.

As relações entre o direito interno e o direito internacional: .......................... 18

14.

A questão dos tratados internacionais de Direitos Humanos .......................... 20

Direito Internacional Privado ...................................................................................... 21 1.

Homologação de sentenças estrangeiras............................................................ 24

Cooperação Interjurisdicional – Cartas Rogatórias ............................................ 26

Professora Denise Fonseca

Direito Internacional

Apostila/Esquema: Direito Internacional para exame da OAB Professora Ms. Denise Fonseca Félix de Sousa

Direito Internacional Público

Direito Internacional Publico é o ramo do direito que rege, por meio de normas e princípios próprios, tais como tratados, costumes internacionais, as relações entre os diversos sujeitos de Direito Internacional: Estados, Organizações Internacionais Intergovernamentais e, em última análise, os próprios seres humanos. Conforme leciona Valério Mazzuoli, o Direito Internacional Público disciplina e rege prioritariamente a sociedade internacional. 1. Sociedade Internacional: É o palco onde os diversos atores de direito internacional se relacionam. E hoje, conforme nos ensina Manfred Lachs, suas dimensões coincidem com as do mundo.

Apesar da utilização corriqueira do termo Comunidade Internacional de Estados ou Nações, a denominação não corresponde à realidade, vez que ainda não há uma integração tal entre os diversos atores do Direito Internacional que se possa levar à conclusão de que há entre eles uma comunhão de princípios e propósitos que os elevem ao patamar de verdadeira comunidade. Em verdade, os diversos atores de DI coexistem num plano de igualdade ficcional e se suportam mutuamente. 2. Princípios da Sociedade Internacional:

a) Igualdade soberana; b) Autonomia e não ingerência em assuntos internos de outros Estados; c) Resolução pacífica de controvérsias e vedação do uso da força em conflitos internacionais; d) Cooperação Internacional; e) Proteção dos direitos humanos. Conforme artigo 4º da Constituição Federal pode-se notar a correspondência nesses princípios na Carta Magna:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; Professora Denise Fonseca

Direito Internacional III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

3. Sujeitos de Direito Internacional Público x Atores da Sociedade Internacional:

O campo de atuação dos atores da sociedade internacional é mais amplo que o campo de atuação JURIDICA dos diversos sujeitos de Direito Internacional. Sujeitos de Direito Internacional são estritamente aqueles que podem entabular relações jurídicas como, por exemplo, ser parte em tratados internacionais e ser membro de Organizações Internacionais. Desta forma, os sujeitos hoje se restringem a três: os Estados (dentre eles a representação da Santa Sé, pelo Estado da Cidade do Vaticano), as Organizações Internacionais Intergovernamentais e os seres humanos que, apesar de não serem partes em tratados e não serem membros de organizações internacionais intergovernamentais, são os destinatários das normas de direito internacional em geral e, especificamente, das normas de proteção dos direitos humanos (como sujeito passivo). Ademais, a recente criação de cortes de proteção dos Direitos Humanos, como a Corte Européia de Direitos Humanos (e seu mecanismo de petições individuais) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (no âmbito da Organização dos Estados Americanos – OEA), mostram uma nova vertente da participação ativa do homem no cenário internacional. Atores serão, por exemplo, aqueles entes que participam dos variados eventos ocorridos na sociedade internacional, mas que não tem reconhecida sua capacidade jurídica: Organizações Não Governamentais Internacionais (WWF, Human Rights Professora Denise Fonseca

Direito Internacional

Watch, Cruz Vermelha Internacional), os Insurgentes, os Beligerantes e os Movimentos para Libertação Nacional (OLP). 4. Os Estados como sujeitos de Direito Internacional:

Para serem caracterizados como sujeitos de Direito Internacional os Estados devem contar com pelo menos três atributos, além do reconhecimento internacional: Território, população e governo soberano. Neste ponto, três assuntos nos interessam particularmente: a) Quanto ao território, a análise da Convenção de Montego Bay de 1982 (internalizada pelo Decreto n. 99.165 de 12-3-1990) e da Lei n. 8.617 de 4-11993) ; b) Quanto ao povo, a determinação dos nacionais e estrangeiros, seus direitos e deveres; c) Quanto ao governo soberano, o moderno entendimento do atributo da soberania e as suas dimensões interna e internacional. 5. Convenção de Montego Bay e a Lei n. 8.617/93

Professora Denise Fonseca

Direito Internacional

Lei n. 8.617/93 Do Mar Territorial Art. 1º O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. Parágrafo único. Nos locais em que a costa apresente recorte profundos e reentrâncias ou em que exista uma franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade imediata, será adotado o método das linhas de base retas, ligando pontos apropriados, para o traçado da linha de base, a partir da qual será medida a extensão do mar territorial. Art. 2º A soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo. Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro. § 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida. § 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. § 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro.

Da Zona Contígua Art. 4º A zona contígua brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Art. 5º Na zona contígua, o Brasil poderá tomar as medidas de fiscalização necessárias para: I - evitar as infrações às leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, no seu territórios, ou no seu mar territorial; II - reprimir as infrações às leis e aos regulamentos, no seu território ou no seu mar territorial.

Da Zona Econômica Exclusiva Art. 6º A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Professora Denise Fonseca

Direito Internacional Art. 7º Na zona econômica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não-vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos. Art. 8º Na zona econômica exclusiva, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marítimo, bem como a construção, operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas. Parágrafo único. A investigação científica marinha na zona econômica exclusiva só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro, nos termos da legislação em vigor que regula a matéria. Art. 9º A realização por outros Estados, na zona econômica exclusiva, de exercícios ou manobras militares, em particular as que impliquem o uso de armas ou explosivas, somente poderá ocorrer com o consentimento do Governo brasileiro. Art. 10. É reconhecidos a todos os Estados o gozo, na zona econômica exclusiva, das liberdades de navegação e sobrevôo, bem como de outros usos do mar internacionalmente lícitos, relacionados com as referidas liberdades, tais como os ligados à operação de navios e aeronaves. Da Plataforma Continental Art. 11. A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância. Parágrafo único. O limite exterior da plataforma continental será fixado de conformidade com os critérios estabelecidos no art. 76 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em Montego Bay, em 10 de dezembro de 1982. Art. 12. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental, para efeitos de exploração dos recursos naturais. Parágrafo único. Os recursos naturais a que se refere o caput são os recursos minerais e outros não-vivos do leito do mar e subsolo, bem como os organismos vivos pertencentes a espécies sedentárias, isto é, àquelas que no período de captura estão imóveis no leito do mar ou no seu subsolo, ou que só podem mover-se em constante contato físico com esse leito ou subsolo. Art. 13. Na plataforma continental, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marinho, bem como a construção, operação e o uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas. § 1º A investigação científica marinha, na plataforma continental, só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro, nos termos da legislação em vigor que regula a matéria. § 2º O Governo brasileiro tem o direito exclusivo de autorizar e regulamentar as perfurações na plataforma continental, quaisquer que sejam os seus fins. Professora Denise Fonseca

Direito Internacional Art. 14. É reconhecido a todos os Estados o direito de colocar cabos e dutos na plataforma continental. § 1º O traçado da linha para a colocação de tais cabos e dutos na plataforma continental dependerá do consentimento do Governo brasileiro. § 2º O Governo brasileiro poderá estabelecer condições para a colocação dos cabos e dutos que penetrem seu território ou seu mar territorial.

6. Da nacionalidade: Para estudo deste tópico deve ser feita a análise do artigo 12 da Constituição Federal. Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; (jus solis) b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;(jus sanguinis + critério funcional) c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007) (jus sanguinis + opção) II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.Estatuto da igualdade que não significa necessariamente naturalização § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; Presidente da mesa do Congresso em Sessão conjunta IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

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Direito Internacional V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;

•

Nacionalidade x cidadania (exercício de direitos políticos)

•

Apátridas ou Heimatlos e polipátridas

•

Brasileiros natos (nacionalidade originária) e naturalizados (nacionalidade secundária)

•

Naturalização ordinária e extraordinária

•

Estatuto da igualdade – equiparação

Perda de nacionalidade

1. Quando o brasileiro tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (ação de cancelamento de naturalização). 2. Quando adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira ou de imposição de naturalização, pela

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norma estrangeira, ao brasileiro residente no estrangeiro, como condição para sua permanência no território estatal ou para exercícios de direitos civis. O brasileiro nato ou naturalizado pode perder sua nacionalidade por esses motivos, mas pode, posteriormente, requerer novamente a naturalização perante o governo brasileiro. Ressalte-se ainda que na hipótese de imposição da lei estrangeira de aquisição de outra nacionalidade falta a vontade de o brasileiro perder sua condição de nacional, há um entendimento de que só se o brasileiro requerer (ato volitivo) efetivamente a mudança de sua nacionalidade, é que ele perderá a brasileira. 3. Quando a nacionalidade secundária foi adquirida com fraude à lei.

Critérios de aquisição de nacionalidade a) Jus solis – nacionalidade atribuída em razão do local de nascimento b) Jus sanguinis - nacionalidade atribuída em razão de laços familiares c) Critério misto

7. Da condição jurídica do estrangeiro, Lei n. 6.815/1980 e Decreto 86.715/1981:

Extradição: Ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo. Vide artigo 5º LI e LII da CF quanto à diferenciação entre extradição de estrangeiros, brasileiros natos ou naturalizados. Espécies de extradição: ativa e passiva. No caso de brasileiros naturalizados que forem extraditados por comprovado envolvimento no tráfico ilícito de entorpecentes não importa se o crime foi praticado antes ou depois da naturalização. O português equiparado poderá ser extraditado nas mesmas condições dos brasileiros naturalizados, mas em virtude de tratado bilateral só poderá ser extraditado para Portugal. Os requisitos formais para a extradição estão previstos no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80), dentre eles: a bitipicidade, a comutação da pena, a não prescrição da pena imposta ao extraditando, não constituir o fato imputável ao extraditando crime político, etc.

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Expulsão: Medida tomada por Estado que consiste em retirar forçadamente de seu território um estrangeiro, que nele entrou ou permanece irregularmente, ou, ainda, que praticou atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. Impedimentos à expulsão: se implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira; quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro (casado há mais de 5 anos); se tiver filho brasileiro que, comprovadamente esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. Deportação Consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, é a saída compulsória do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no território nacional, não decorrendo da prática de delito em qualquer território, mas do não cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no território. Repatriamento Para alguns autores, corresponde à deportação. Pode depender de apresentação de sintomas ou manifestações de doenças especificadas. Alguns se referem à repatriação como o ato da autoridade de imigração que barra a entrada de estrangeiro em território nacional por outros motivos. Banimento Cidadãos expelidos de sua própria pátria. Não há esta hipótese na lei brasileira. Exílio Expatriação, forçada ou voluntária; degredo; Pena de desterro que a justiça impõe a criminosos.

Asilo político figura típica da América Latina

Surrender – Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma internalizado pelo Decreto n. 4.388 de 25-9-2002) - artigo 89 Significa entrega de pessoa para ser julgada pelo referido tribunal, independentemente de ser nato do país que realizará a entrega. Não há incompatibilidade com a Constituição Federal brasileira pois é um instrumento de exercício da moderna soberania a aceitação da jurisdição de tribunais internacionais.

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8. Do moderno entendimento de soberania estatal:

A soberania sob o prisma do Direito Interno e a sua diferenciação com a Autonomia dos Estados partes em uma federação. A soberania sob o prisma do Direito Internacional. Fim da idéia de soberania absoluta e prevalência da idéia de relativização que permite a participação dos Estados na Sociedade Internacional 9. As organizações internacionais intergovernamentais:



Características:

1. Cada organização tem um direito próprio que define os elementos de sua personalidade. (Estatuto ou Carta – tratado internacional de criação da OI) 2. As organizações internacionais não detêm soberania; elas têm atribuições próprias, limites de competência e limites funcionais determinados pelas suas cartas constitutivas. 3. O que lhe dá existência é o fato de que ela, por meio de seus órgãos, exerce efetivamente as suas funções. 4. Tem o direito de cooperar com outras organizações. 5. Seus agentes se beneficiam de imunidades funcionais. 6. Tipos de membros em uma organização internacional: permanentes, observadores, temporários. 

Classificação:

1. Quanto aos fins ou objetivos: fins gerais ou especiais/específicos 2. Quanto ao âmbito de atuação: globais ou regionais 3. Quanto à forma de criação: interestatais ou supranacionais ONU: Estrutura: Assembléia Geral onde cada um dos países membros tem direito a voto e são representados por, no máximo 5 delegados. Os países que não são membros podem estar presentes como ouvintes. A Assembléia se manifesta por meio de resoluções ou recomendações de efeito não vinculante. Professora Denise Fonseca

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Conselho de Segurança: conta com quinze membros dos quais dez rotativos, eleitos para um mandato de 2 anos e cinco permanentes China, Rússia, EUA, Reino Unido e França. É o único órgão com poder para tomar decisões mandatórias. Os membros permanentes do conselho de segurança têm poder de veto. Corte Internacional de Justiça: Com sede em Haia na Holanda é composto por 15 juízes eleitos pela Assembléia Geral em ato conjunto com o Conselho de Segurança, para um mandato de 9 anos, com possibilidade de reeleição. Outros órgãos: Conselho Econômico- Social, Conselho de Tutela, Secretariado.

OEA:

Órgãos básicos de sua estrutura: Secretariado, Assembléia Geral, Conselho de Ministros ou Conferência Ministerial, Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Corte Interamericana de Direitos Humanos.

10. Os Indivíduos no Direito Internacional:

•

Capacidade passiva

a) Proteção dos tratados internacionais b) Responsabilidade penal – TPI

•

Capacidade jurídica ativa (limitada)

a) Direito de petição individual perante a Corte Européia de Direitos Humanos b) Receber proteção diplomática do seu Estado c) Proteção aos apátridas

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11. Fontes do Direito Internacional: Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça: A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar; 1 as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 2. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 3. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; 4. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.

- Fontes principais e fontes acessórias; - As normas de Jus cogens; -Fontes modernas do Direito Internacional: Internacionais, Soft Law, Guidelines, Agendas, etc.

Decisões

Organizações

12. Tratados Internacionais:

Participação da CDI da ONU/ Tendência de positivação do DI moderno Conceito: Segundo o artigo 2º, I da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969(CVDT), tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados* e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação específica. *Segundo a CVDT de 1986, também Organizações Internacionais tem a capacidade de firmar tratados internacionais entre si e com outros sujeitos de Direito Internacional. Outras expressões importantes para a compreensão do tema: a) Ratificação (CVDT/69 artigo 2º, 1 , b) Significa aceitação, aprovação, confirmação. O ato internacional assim denominado indica que o Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado. *Segundo estabelece a ordem constitucional brasileira o procedimento de ratificação de um tratado internacional, apesar de ser ato internacional em essência, compreende atividades realizadas no âmbito interno e também outras atividades internacionais. Dentre os procedimentos “nacionais”, deve-se observar os ditames dos artigos 49, I e 84, VII e VIII da CF/1988. b) Plenos poderes (CVDT/69 artigo 2º, 1 , c) Significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias Professora Denise Fonseca

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pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo à um tratado. (Plenipotenciários) c) Representantes “naturais” de um Estado: Chefes de Estado ou de Governo, Ministros das Relações Exteriores, Chefes de missão diplomática para tratados firmados entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados e os representantes acreditados pelos Estados junto à Conferências ou Organizações Internacionais para adoção de tratados em tais conferências ou Organizações. Nomenclatura: 

Convenção – tratados multilaterais



Convenção – quadro ou Umbrella treaty: tratados amplos e abrangentes acerca de determinado tema de interesse da sociedade internacional que é “complementado” posteriormente.



Protocolo – tratados complementares



Acordo – tratados cuja matéria seja direito financeiro, econômico e comercial



Carta – tratados de criação de OIs



Estatuto – tratados de criação de cortes internacionais



Declaração – tratados de direitos humanos ou instrumentos de jus cogens internacional. Criam princípios gerais, mas não geram compromissos para os sujeitos de DI.



Pacto – tratados de direitos humanos



Concordata – tratados em que a Santa Sé figura como parte



Gentleman´s Agreement* - acordos de cavalheiros, não tem vinculação jurídica, apenas política.

Classificação dos Tratados Internacionais: 1) Quanto ao número de partes: a) bilaterais b) Multilaterais

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

Parte significa um Estado ou OI que consentiu em obrigar-se pelo tratado, em relação ao qual este esteja em vigor

2) Quanto ao ingresso de novas partes (possibilidade de adesão) a) Tratado aberto b) Tratado fechado



Adesão: Aderir à um tratado significa dar, a posteriori, seu consentimento em obrigarse por ele. Ocorre naquelas circunstâncias em que o Estado aderente não participou das discussões e elaboração do texto do tratado, vindo a tornar-se parte em momento futuro.

3) Quanto à natureza jurídica a)

tratados-lei (multilaterais e normalmente aceitam-se reservas)

b) tratados- contrato (bilaterais e não são aceitas reservas)



Reservas (artigo 2º, 1, d , c/c artigo 19 da CVDT/1969): Significa uma declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado ou a sua aplicação a esse Estado. A regra geral é a da aceitação de reservas em tratado internacionais multilaterais. A não ser que o tratado expressamente as proíba ou que seu conteúdo seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.

4) Quanto à necessidade de ratificação a) tratados solenes (regra geral)/precisa ratificar b) tratados simplificados (fast track*)/ basta assinar



Nesse ponto é importante ressaltar o processo de elaboração e ratificação do tratado internacional, o que será apresentado mais à frente. Entretanto, é importante que se entenda, que o ato de um plenipotenciário assinar um tratado internacional em uma convenção internacional, não significa, em regra, a aceitação e aplicação imediatas do instrumento de direito internacional. A mera assinatura significa que as discussões e debates acerca do texto do tratado se encerraram, demonstrando a autenticidade do

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texto assinado e a impossibilidade de mudanças ulteriores. Mas o ato de assinar também significa a intenção de ratificar o tratado, não implicando em consentimento em obrigar-se pelo mesmo. *Executive agreement

5) Quanto à extensão dos efeitos a)restritos aos Estados-parte (regra geral) b) Estendidos à Terceiros Estados

Validade dos Tratados Internacionais: Paralelo com os requisitos para validade dos negócios jurídicos/ atos de manifestação de vontade – artigo 104 NCC. 1)Manifestação de vontade livre de vícios como erro, dolo, coação, corrupção 2)Agentes capazes – Representação 3)Objeto lícito, possível, determinado ou determinável 4) Forma escrita Elementos de um tratado internacional: Preâmbulo/Dispositivo/Anexos

Fases na elaboração e entrada em vigor do tratado internacional (tomando como exemplo um tratado multilateral): 1. Convite para participação em convenção internacional; 2. Acreditação e apresentação das cartas de plenos poderes 3. Convenção: discussões, análises e votações 4. Elaboração do texto do tratado 5. Aprovação 6. Assinatura para autenticação 7. Ratificação* Professora Denise Fonseca

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8. Depósito 9. Registro 10. Publicação 11. Entrada em vigor Fases da “Ratificação” segundo a Lei brasileira: (Referendum do Legislativo) 1. Assinatura do documento 2. O presidente da República, chefe do Executivo Federal pode mandar arquivar o tratado de plano ou enviá-lo ao legislativo. Ele o faz através de mensagem ao Congresso contendo o projeto de ratificação/internalização e a exposição de motivos. 3. O projeto é discutido e votado, separadamente, 1o na Câmara e depois no Senado.(deve ser aprovado em ambas as casas para passar para a próxima fase) 4. Antes, porém, da votação nas duas casas passa o tratado por duas comissões: relações exteriores e constituição e justiça. Pode ainda passar por outras comissões a depender da matéria tratada. 5. O quorum requerido para aprovação é o de maioria absoluta do número de deputados e senadores presentes à sessão. 6. Expede-se Decreto Legislativo promulgado pelo Senado e publicado no DOU. 7. Caso não aprovado no Congresso segue com mensagem ao Presidente. 8. Se devidamente aprovado pelo Legislativo o presidente o promulga através de Decreto Presidencial que conterá sua assinatura e a do Ministro das Relações Exteriores 9. O passo final antes da entrada em vigor do tratado internacional no Brasil é a sua publicação no DOU. 10. O tratado internacional entra em vigor no Brasil com status de Lei Ordinária Federal.

Interpretação do tratado internacional:

A interpretação pode ser autêntica ou não autêntica. Regras básicas de interpretação de tratados internacionais: a) Deve-se interpretar o tratado de modo a chegar a um resultado que represente a vontade dos Estados em cumpri-lo de boa-fé. Professora Denise Fonseca

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b) Deve-se interpretar literalmente analisando o significado de cada palavra e expressão. c) O texto deve ser apreciado à luz do seu contexto. d) A interpretação deve procurar dar ao tratado um efeito útil. e) Deve-se realizar uma interpretação sistemática. f)

As limitações aos poderes soberanos dos Estados devem ser interpretadas de maneira restrita.

Extinção do tratado internacional: Formas:

Execução integral; Consentimento mutuo; Termo final; Superveniência de condição resolutiva; Renúncia do beneficiário; Caducidade; Conflitos armados; Impossibilidade de execução; Ruptura de relações diplomáticas e consulares; Denuncia unilateral; Norma superior de jus cogens

13. As relações entre o direito interno e o direito internacional: •

Dualismo

Tese criada em 1899 por Carl Heinrich Triepel. Para este doutrinador, o Direito Internacional (DI) e o direito interno (di) não possuem qualquer ponto em comum constituindo dois ordenamentos jurídicos distintos. As diferenças básicas entre eles residiriam justamente em três pontos: Professora Denise Fonseca

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1- na ordem internacional o Estado é o sujeito de direitos na ordem interna o homem, o indivíduo, é o sujeito de direitos. 2- o DI representa a vontade coletiva dos estados que se manifesta pelos tratados o di cuja fonte é a lei, representa a vontade de um Estado determinado 3- na ordem jurídica internacional prevalece o sistema de coordenação na ordem jurídica interna prevalece o sistema de subordinação Em conseqüência da independência irrestrita entre os dois ordenamentos (interno e internacional) não há possibilidade de conflito entre os mesmos. A teoria de Triepel levou à formação da teoria da incorporação. Segundo esta última, para que uma norma internacional fosse aplicada internamente em um Estado seria necessário a sua transformação em norma de direito interno, incorporando-a, assim, ao seu sistema jurídico. •

A partir das exigências constitucionais, existem três tipos de incorporação:

1- transformação: consiste no processo utilizado para incorporar normas internacionais ao ordenamento interno de cada Estado. A inserção é feita através de um diploma legal que deverá respeitar as regras constitucionais de aprovação e publicação do respectivo estado(processo legislativo comum). As normas internacionais, então, são recebidas no di e passam a valer como tal. 2- Cláusula geral de recepção semi-plena: ocorrerá quando a Constituição distingue entre normas que entram no espaço jurídico interno automaticamente e outras que só adquirem relevância na ordem interna por força da técnica de transformação. 3- Cláusula geral de recepção plena: ocorrerá quando uma norma internacional se converte automaticamente em direito interno em virtude da recepção plena e permanente. Normalmente é exigida a formalidade da publicação das normas de DI no jornal oficial do Estado para que adquiram exeqüibilidade na ordem interna. Mas podem ocorrer casos em que esta formalidade é dispensada.

Alguns autores em razão da diferença entre os ordenamentos jurídicos chamam a teoria dualista de paralelismo em razão de se tratarem de duas ordens distintas e paralelas. O dualismo está totalmente ultrapassado apesar de persistirem resquícios das idéias defendidas por essa corrente. Monismo: Seus adeptos, dentre eles o famoso Hans Kelsen, defendem a existência de apenas uma ordem jurídica que é a ordem jurídica estatal. Direito Internacional e direito interno são, segundo os monistas, dois ramos de um mesmo sistema. Professora Denise Fonseca

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Desta forma o DI seria um direito estatal externo, uma obrigação surgida da livre vinculação do Estado ou reduzir-se-ia a uma mera declaração das intenções sobre o comportamento futuro dos Estados, não resultando qualquer tipo de responsabilidade para o Estado que não cumprisse o prometido. A doutrina monista é adotada hoje pelas constituições mais modernas. Monismo com primado no direito internacional: internacionalismo A Doutrina da CIJ tem sido invariável ao reconhecer o caráter preeminente do DI. Em parecer de 1930 a CIJ declarou: “É princípio geralmente reconhecido do DI que nas relações entre potências contratantes de um tratado as disposições de uma lei interna não podem prevalecer sobre as do tratado.” (vide art. 27 da CVDT) As regras constantes de um tratado devidamente aprovado e ratificado substituem a Lei Interna, mas uma lei interna posterior não pode revogar um tratado que foi aprovado pelo legislativo e ratificado pelo executivo. Monismo com primado no direito interno: constitucionalismo. Segundo esta corrente o direito interno suplanta o direito internacional inclusive dando respaldo a que se deixem de cumprir tratados em razão de lei posterior que o revogue. •

Monismo:

-radical: primazia do tratado sobre a ordem jurídica interna. O tratado não pode ser revogado por lei interna subseqüente. Qualquer norma de di em conflito com norma de DI será considerada nula (inclusive norma constitucional). O DI é sempre superior. -moderado: equiparação do tratado à lei ordinária, subordinando-o à Constituição e à aplicação do critério cronológico em caso de conflito. É adotado no Brasil, e representa o 2o momento do dualismo, quando a norma incorporada poderá ou não colidir com a norma interna. 14. A questão dos tratados internacionais de Direitos Humanos Dentre os doutrinadores do DI sempre houve um a corrente que defendeu que , em se tratando de matérias relacionadas aos direitos humanos fundamentais o ordenamento jurídico pátrio deveria acolher os tratados deste tipo como emendas à Constituição. Flávia Piovesan e Valério Mazzuolli estão entre eles. Em atendimento a esse antigo desejo dos estudiosos do DI e direitos humanos, a EC45 erigiu à categoria de emendas constitucionais, os tratados internacionais, que observem em seu trâmite legislativo, as premissas para a aprovação das referidas emendas. Diz o artigo 5o. §3o da CF/88: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Professora Denise Fonseca

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Há quatro posicionamentos acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos frente à legislação interna: - supraconstitucionalidade; - constitucionalidade; - supralegalidade; - status de lei ordinária. Direito Internacional Privado

Artigos 7º a 19 da LICC (Dec. Lei 4.657/1942)- Normas de sobredireito – Resolução de eventuais conflitos de lei no espaço. Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. § 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009). § 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Professora Denise Fonseca

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Art. 8 Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. o

Art. 9 Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. § 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem. § 1o Não poderão, entretanto. ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. o

§ 2 Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação. o

§ 3 Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1o Só à .autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a imóveis situados no Brasil. § 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Professora Denise Fonseca

Direito Internacional Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que ,foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. - Reenvio Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. – Ordem Pública Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.

Questão prévia - Preliminares Qualificação: Atinge apenas a norma indicativa ou indireta do DIPr, afetando apenas o seu objeto de conexão e nunca seu elemento de conexão. Tendo em vista o elemento de conexão, são aplicáveis, exclusivamente, as regras jurídicas de interpretação vigentes conforme a Lex fori. Podem ocorrer dúvidas quanto a determinar se uma relação jurídica de DIPr com conexão internacional deve ser subsumida a esta ou aquela norma indireta do DIPr da Lex fori. É justamente esse processo de subsunção a uma única norma indicativa de DIPr que caracteriza a qualificação. Na doutrina, o direito aplicável à qualificação é assunto controvertido: 1ª teoria: qualificação pela Lex fori 2ª teoria: qualificação pela Lex causae 3ª teoria: qualificação por conceitos autônomos e universais Professora Denise Fonseca

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A qualificação precede a determinação do direito aplicável pelo juiz portanto, a teoria mais aceita é a 1ª. Mas isso não impede que o juiz interprete o objeto de conexão de uma norma indireta com o intuito de levar em consideração institutos e figuras de direito desconhecidas pelo direito interno. O meio utilizado para tal fim é o estudo de direito comparado. Entende-se que há uma exceção no direito brasileiro quando a LICC em seus artigos 8º e 9º caput adotam a Lex causae. No Brasil não há possibilidade da ocorrência da qualificação de 2o grau porque o direito estrangeiro aplicável indicado conforme nossas normas indiretas é sempre direito substantivo ou material, solucionando de imediato a questão jurídica. Direitos Adquiridos: A noção dos direitos adquiridos no direito internacional privado significa a proteção e o reconhecimento dos direitos validamente adquiridos no estrangeiro pela ordem jurídica interna. O DIPr de cada país regula, individualmente, as circunstâncias em que os direitos obtidos no estrangeiro são considerados adquiridos e sob quais condições devem ser reconhecidos pela ordem jurídica interna. Essa proteção se faz por duas razões: interesse da continuidade e garantia da certeza do direito.

Cartas Rogatórias e Homologação de sentenças estrangeiras 1. Homologação de sentenças estrangeiras ‘ Não está nenhum Estado obrigado a reconhecer atos jurídicos e jurisdicionais de Estados estrangeiros, mas a prática comum é reconhecer sentenças estrangeiras, desde que sejam cumpridos determinados requisitos legais. Não se deve, ao homologar a sentença estrangeira no Brasil, analisar-se novamente o mérito da questão jurídica com conexão internacional. Deve-se, entretanto, barrar a homologação de sentenças estrangeiras que não coadunem com a ordem pública interna. O que existe no processo de HSE é uma contenciosidade limitada. A cognição do STJ limita-se ao exame dos casos em que a sentença estrangeira viola a Ordem Pública interna. Além disso, ao se homologar uma sentença estrangeira, não se tem qualquer intenção de estender os efeitos da mesma, pois ela pode, no máximo, produzir os mesmos efeitos que uma sentença nacional produziria. Se se tratar de sentença condenatória, passível de posterior execução, pois fica formado o título executivo judicial após a homologação pelo STJ, a execução da sentença devidamente homologada se fará pela extração de carta de sentença dos autos da homologação, sendo competente para processar essa execução, a Justiça Federal de 1º grau. Professora Denise Fonseca

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Com a finalidade de facilitar esse processo de homologação e execução, muitos países firmam tratados multi e bilaterais com essa finalidade precípua. Mas a reciprocidade não é condição para que sejam reconhecidas SE no Brasil.

Na falta de tratados internacionais específicos, aplicam-se as disposições internas de cada país onde se pretenda homologar a sentença estrangeira.

No Brasil, a legislação aplicável compreende:



Artigo 105, I, i, da CF/88;



Artigos 483 e 484 do CPC;



Artigo 15 da LICC;



Resolução n. 09 do STJ.



Lei n. 9.307/96 – artigos 34 a 40.

Beat Walter Rechsteiner em sua obra Direito Internacional Privado: teoria e prática, afirma: “ A finalidade do processo homologatório no STJ, é o reconhecimento da eficácia jurídica da sentença estrangeira perante a ordem jurídica brasileira.”

São homologáveis quaisquer sentenças sejam declaratórias, constitutivas ou condenatórias e ainda aquelas oriundas de procedimentos de jurisdição voluntária (de caráter meramente homologatório), as sentenças arbitrais e as oriundas de processos cautelares.

No entanto não há consenso doutrinário sobre a necessidade de homologação de sentenças estrangeiras meramente declaratórias do estado das pessoas. Há também algumas peculiaridades na homologação de medidas cautelares: 1. Nunca poderão ser homologadas se violarem a ordem pública interna; 2. A falta de citação regular para o processo cautelar também impede a homologação; 3. Deve estar transitada em julgado Professora Denise Fonseca

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A parte domiciliada no exterior que entra com pedido de homologação de sentença estrangeira no Brasil deve prestar caução de processo.

No âmbito da HSE cabe tutela de urgência e condenação para pagamento de honorários sucumbenciais.

Tem legitimidade para propor a ação aquele que tem interesse, mas tratando-se de sentenças de divórcio ou separação judicial, ambos os cônjuges tem legitimidade, podendo agir inclusive conjuntamente.

A sentença pode ser homologada total ou parcialmente.

O autor supracitado ainda afirma que: “A função judiciária do STJ no processo de homologação limita-se a observar se o julgado proferido no estrangeiro coaduna-se com os princípios básicos do direito vigentes no Brasil.

São requisitos indispensáveis para a HSE no Brasil: a citação regular ( não valendo a mera troca de correspondências entre as partes); o trânsito em julgado da sentença; estar revestida das formalidades necessárias à sua execução no lugar em que for proferida e a juntada de certidão ou cópia autêntica do texto integral da SE, acompanhada de tradução oficial e juramentada. Deve-se, ainda, autenticar a SE perante cônsul brasileiro no país de origem.

2. Cooperação Interjurisdicional – Cartas Rogatórias

Se num procedimento judicial forem necessárias providências e diligências realizadas fora do território nacional, ficar-se-á dependente da cooperação das autoridades estrangeiras.

Objeto de cooperação interjurisdicional são os atos de comunicação e diligências de instrução dos processos em curso, como citações, notificações, intimações, vistorias, avaliações, exames de livros, interrogatórios, inquirições. E o meio clássico para se obter essa cooperação de autoridade judiciária estrangeira é a carta rogatória, contendo o pedido de auxilio.

Professora Denise Fonseca

Direito Internacional

Essa carta precisa ser redigida na língua da justiça rogada e, normalmente, transita pela via diplomática. A autoridade judiciária rogada aplica a lei processual da Lex fori, ou seja, a sua própria lei interna, quanto ao cumprimento das diligências solicitadas pela justiça rogante.

O direito brasileiro diferencia as carta rogatórias ativas e passivas. As primeiras são aquelas em que o Brasil é o país rogante. As segundas são emanadas de juízes e tribunais estrangeiros e são cumpridas no Brasil, após a concessão do exequatur pelo STJ.

Sobre os requisitos para o processamento da CR ativa, vide artigos 202, 203, 241, IV, e 338 do CPC.

As Cartas Rogatórias passivas encontram respaldo para serem processadas no direito brasileiro: artigo 105, I, i da CF/88; artigos 211 e 212 do CPC; Resolução n. 09 do STJ e artigo 12 da LICC, além de tratados internacionais como o Codigo de Bustamante em seus artigos 388 a 393. Como não cabe análise de mérito no processamento das cartas rogatórias passivas pelo STJ, e , anteriormente pelo STF, na tradição do direito brasileiro sempre foi concedido o exequatur , salvo quando houvesse violação da ordem publica ou quando faltasse autenticidade ao ato estrangeiro.

São situações ensejadoras de violação à ordem pública:



Processos de competência exclusiva de tribunais brasileiros;



Falta de autenticidade;



Falta de cumprimento do trânsito, pela via diplomática, dos documentos que instruem a CR; Somente as CR que ingressam diretamente no STJ reclamam a chancela consular.

O ato rogado não pode configurar ato executório a ser realizado no Brasil, a não ser que tratado internacional específico contenha disposições em contrário; Como atos executórios são qualificadas as diligências rogadas sobre: arresto, seqüestro, transferências de títulos ou bens em virtude de partilha ou por outros motivos. Professora Denise Fonseca

Direito Internacional SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRESIDÊNCIA RESOLUÇÃO Nº 9, DE 4 DE MAIO DE 2005 (*) Dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela Emenda Constitucional nº 45/2004. O PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no uso das atribuições regimentais previstas no art. 21, inciso XX, combinado com o art. 10, inciso V, e com base na alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 que atribuiu competência ao Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (Constituição Federal, Art. 105, inciso I, alínea “i”), ad referendum do Plenário, resolve: Art. 1º Ficam criadas as classes processuais de Homologação de Sentença Estrangeira e de Cartas Rogatórias no rol dos feitos submetidos ao Superior Tribunal de Justiça, as quais observarão o disposto nesta Resolução, em caráter excepcional, até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias. Parágrafo único. Fica sobrestado o pagamento de custas dos processos tratados nesta Resolução que entrarem neste Tribunal após a publicação da mencionada Emenda Constitucional, até a deliberação referida no caput deste artigo. Art. 2º É atribuição do Presidente homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatórias, ressalvado o disposto no artigo 9º desta Resolução. Art. 3º A homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei processual, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados. Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente. §1º Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença. §2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente. §3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras. Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: I - haver sido proferida por autoridade competente; II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III - ter transitado em julgado; e IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil. Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública. Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios. Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto. Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória. Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional. Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução. § 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo. § 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial. § 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado. Art. 10 O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças estrangeiras, pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las. Art. 11 Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental. Art. 12 A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente. Art. 13 A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente. §1º No cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgandoos o Presidente. §2º Da decisão que julgar os embargos, cabe agravo regimental.

Professora Denise Fonseca

Direito Internacional §3º Quando cabível, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poderá ordenar diretamente o atendimento à medida solicitada. Art. 14 Cumprida a carta rogatória, será devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, e por este remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem. Art. 15 Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação,revogados a Resolução nº 22, de 31/12/2004 e o Ato nº 15, de 16/02/2005. Ministro EDSON VIDIGAL

Professora Denise Fonseca

Direito Internacional

Fontes: MAZZUOLI, Valério de O. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2009. Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados, 1969. Decreto Lei n. 4657 de 1942, Lei n. 6.815/1980 e Decreto 86.715/1981, Lei n. 8.617/93, respectivamente sobre Direito Internacional Privado, Direitos do estrangero e Regras acerca da soberania territorial brasileira.

Professora Denise Fonseca

ANOTAÇÕES

DIREITOS HUMANOS

Professor: Jos茅 Ant么nio S. Cavalcante

2011-1

Direitos Humanos

SUMÁRIO 1- Conceitos de Direitos Humanos .................................................... 2 2- As Gerações de Direitos Humanos................................................ 7 3- Etapas de elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos (UDHR) .......................................................................... 28 4- Síntese e Comentários da Declaração Universal de Direitos Humanos ......................................................................................... 29 5- Sistemas Internacionais de Proteção de Direitos Humanos ......... 32 6- ONU e os Direitos Humanos....................................................... 35 7- CF/88 e os Direitos Humanos ..................................................... 40 Exercícios........................................................................................ 48

Professor José Antônio S. Cavalcante

Direitos Humanos

1- Conceitos de Direitos Humanos 1.1 Noção de “Homem” 1.1.1 Conceito judaico-cristão - “Deus criou o homem a sua imagem e semelhança” (Gen. 1,26-27). “O que é o homem que dele te lembres e o filho do homem que o visites? Fizeste-o, no entanto, um pouco menor que os anjos e de glória e honras o coroaste” (Livro dos Salmos, 8:) 1.1.2 Cícero - “este animal cauto, sagaz, complexo, aguçado dotado de memória, de razão e de prudência, a que chamamos de homem, recebeu do deus supremo uma existência que o coloca em situação ímpar. Pois ele é o único, entre todas as espécies e variedades de seres animados, que tem acesso a uma razão e a um pensamento, de que carecem as outras...”(Das Leis – Liv. I) 1.1.3 Noção antropofilosófica 1.1.3.1 A noção materialista do Homem: destaca seus aspectos físicos, resultando na imagem de um ser biológico, psicológico, econômico, cultural, social e político. 1.1.3.2 A noção espiritualista do Homem: trata do idealismo filosófico. Acrescenta a noção de homem outro elemento, a “alma espiritual”, dando ao conceito de consciência uma dimensão mais ampla que àquela admitida pelos naturalistas, que não reconhecem a existência dessa alma espiritual no homem. 1.2 Noção de “Direito” O direito vigente nas sociedades da antigüidade, tanto oriental, quanto ocidental, limitava-se a proteger a vida, a integridade física, a honra, a família e a propriedade privada.(mesmo assim era privilégio dos poucos integrantes do poder e seus protegidos). Era, portanto, carregado de sentido axiológico. 1.2.1 Caracteristicas 

independia da existência do Estado (fundava-se no conceito jusnatural);



originava-se na tradição oral;

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Direitos Humanos



precedia as cogitações filosóficas a respeito do direito e sistematização tecnicista.

1.2.2 Exemplos 1.2.2.1 O Código de Hammurabi ( séc. XVII, a.C) tem 282 parágrafos com matéria processual, penal patrimonial, obrigacional e contratual, família, sucessão, regulamenta profissões, preços e remuneração de serviços. As penas adotadas pelo código eram severas para os crimes de

lesão corporal e os homicídios,

adotando-se o talião (dente por dente...); 1.2.2.2 O Código de Manu ( séc. XIII a.C. ), Compõe-se de 12 livros. Este código protegia a propriedade privada, a honra pessoal, a vida, a integridade física das pessoas, a família – exigia do marido comportamento digno em relação a mulher e à família. Punia o adultério e admitia o divórcio. Admitia a pena de morte, de proscrição, de exílio e de confisco; 1.2.2.3 Lei mosaica (séc. XIII a.C.), atribuída a Moisés e reunida nos primeiros livros da Bíblia sob o título de pentateuco (denominado Torá, ou Lei). Compõe-se de um conjunto de regras morais, sociais e religiosas de observação obrigatória para o povo de Israel. A legislação pincipia com o decálogo, que é uma súmula admirável de todo direito judaico, para completar-se com o Levítico, o livro dos números e o Deuteronômio ( palavra grega que significa “segunda lei”). Estes livros contém toda

legislação Israelita, compreendendo a organização política,

religiosa, civil e penal: 

protegia a vida ( não matarás);



a propriedade ( não furtarás);



a honra( não prestarás falso testemunho);



a família ( honrarás teu pai e tua mãe; não cometerás adultério;



a lealdade conjugal: não cobiçarás a mulher do próximo);



institui o descanso semanal;



admitia a pena de morte e a escravidão, com regras de extrema humanidade.

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Pela primeira vez, governantes e governados estavam sujeitos à mesma Lei. Só Javé (Deus) estava acima da Lei. 1.3 Noção de “dignidade da pessoa humana” Com efeito, a noção de dignidade humana faz referência a uma qualidade inseparavelmente ligada à essência do Homem, o que explica que ela seja a mesma para todos, não admitindo graduações. Esta noção retorna, então, à idéia de que "as coisas são devidas ao ser humano exclusivamente pelo fato de que ele é humano" ("quelque chose est dû à l'être humain du seul fait qu'il est humain"). Isto quer dizer que um respeito incondicional é devido a todos os indivíduos, independente de sua idade, sexo, saúde física ou mental, religião, condição social ou origem étnica. Compreende-se que se trata aqui da dignidade inerente [intrínseca] e não da dignidade ética: enquanto a primeira é uma noção estática, pois recai sobre todos os seres humanos unicamente pelo fato de sua existência, independentemente de qualidades morais do indivíduo em questão, a segunda é uma noção dinâmica, pois não se aplica à essência da pessoas, mas à sua conduta [ao seu comportamento], o que permite afirmar, por exemplo, que um homem honesto tem "mais dignidade" que um ladrão. Mas é aquela primeira acepção do termo "dignidade" que nos interessa aqui. Se quisermos melhor delimitar a significação da idéia de dignidade humana, é útil utilizamos o recurso à célebre formula kantiana segundo a qual qualquer pessoa deve sempre ser tratada como um fim em si mesma e nunca como um meio[23]. Este imperativo visa assinalar que a pessoa humana é o oposto da "coisa": enquanto as coisas têm um "preço" pelo fato de poderem ser substituídas por outras equivalentes, as pessoas tem "dignidade" pois são únicas e não podem ser substituídas por nada. A

fórmula

kantiana,

que

exprime

uma

exigência

não

instrumentalização do ser humano, é de uma extraordinária fecundidade na bioética.

Ela

significa, por exemplo:

que

ninguém pode

sujeitar à

experimentações científicas com objetivo não terapêutico que possa colocar sua vida em grave perigo, ainda que aquela prática possa trazer conhecimentos Professor José Antônio S. Cavalcante

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extremamente úteis para o desenvolvimento de novas terapias; que é inaceitável que pessoas em situação de extrema pobreza sejam levadas a vender seus órgãos (um rim, por exemplo) para satisfazer as necessidades familiares; que não se tem o direito de destruir deliberadamente embriões humanos para pesquisa; que não se pode produzir clones humanos ou predeterminar as características de uma futura pessoa por meio da engenharia genética apenas para satisfazer os desejos caprichosos dos potenciais pais. Em todos estes casos há uma reificação do Homem [redução do Homem a uma coisa, res] e, por conseguinte, uma prática contrária à dignidade humana. 1.4 Conceito de “Direitos humanos” O emprego da expressão “direitos humanos” reflete uma abrangência e a conseqüente imprecisão conceptual com que tem sido utilizada. A expressão pode se referir à situações sociais, políticas e culturais que se diferenciam entre si, significando muitas vezes manifestações emotivas face à violência e à injustiça; na verdade, a multiplicidade dos usos da expressão demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos comuns que possam contribuir para universalizar o seu significado e, em conseqüência, a sua prática. 

Número significativo de autores tomaram a expressão “direitos humanos” como sinônima de “direitos naturais”, sendo que os primeiros seriam a versão moderna desses últimos (Finnis: 1989:198; Rommen, 1955: 624 ; Maritain, 1947);



ainda outros, empregaram a expressão como o conjunto de direitos que assim se encontram definidos nos textos internacionais e legais, nada impedindo que “novos direitos sejam consagrados no futuro” (Mello, 1997:5).



Alguns, também, referiram-se à idéia dos direitos humanos como sendo normas gerais, relativas à prática jurídica, que se expressariam através dos princípios gerais do direito.

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Direitos Humanos

No pensamento social contemporâneo, encontramos a tentativa de identificar os direitos humanos fundamentais como a “norma mínima” das instituições políticas, aplicável a todos os Estados que integram uma sociedade dos povos politicamente justa (Rawls, 1997: 74-75). Esse conjunto de direitos tem um estatuto especial no direito interno das nações, sendo exigência básica para que um Estado possa integrar a comunidade internacional. Rawls Os direitos humanos, para Rawls (1997:79), diferenciam-se, assim, das garantias constitucionais ou dos direitos da cidadania democrática, e exercem três papéis relevantes: 

em primeiro lugar, a observância dos direitos humanos representa a condição necessária para que seja legitimado um regime político e aceita a sua ordem jurídica;



respeito aos direitos humanos, no Direito interno das nações, representa para Rawls, condição suficiente para que se exclua a intervenção em assuntos internos de outras nações, por meio, por exemplo, de sanções econômicas ou pelo uso da força militar;



por fim, Rawls sustenta que os direitos humanos estabelecem um limite último ao pluralismo entre os povos. Os direitos humanos, no pensamento rawlsiano, expressam-se,

portanto, através de normas jurídicas e políticas, que se referem ao mundo das relações entre as nações, expressando compromissos nacionais com valores, destinados a estabelecer uma ordem internacional politicamente justa. Trata-se, em outras palavras, da remissão dos direitos humanos ao plano das relações entre os Estados que, para se legitimarem na comunidade internacional, devem ter como fundamento dos respectivos direitos internos o respeito à norma mínima internacional. Rawls procura, em outras palavras, estabelecer uma norma comum, um

direito

cosmopolita,

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que

servirá

como

critério

universal

para

o 6

Direitos Humanos

reconhecimento dos sistemas políticos e jurídicos nacionais. No debate sobre a intervenção em outros países, o tema tradicional da guerra justa será substituído pela análise da obediência dos estados a essa moralia minima internacional, que deverá estar expressa no texto e na prática constitucional. (...)

2- As Gerações de Direitos Humanos

2.1 Raízes do conceito: esboço histórico Na Inglaterra, foram produzidos no século XVII três documentos muito expressivos da proteção dos direitos individuais: 2.1.1 Petition of Rights – 1628, documento dirigido ao monarca em que os parlamentares pediram o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os súditos. Meio de transação entre o Parlamento e o Rei. (requeria que nenhum homem livre fosse detido ou aprisionado, nem despojado de seu feudo, suas liberdades e franquias, nem posto fora da lei, nem exilado, nem molestado de qualquer outro modo, senão em virtude de sentença legal de seus pares ou de disposição das leis do país (garantia do due process of law ou devido processo legal); Professor José Antônio S. Cavalcante

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2.1.2 Habeas Corpus Amendment Act – 1679 - instituindo o que Eduardo Spinola Filho tem como “uma das maiores conquistas da liberdade individual, em face da prepotência dos detentores do poder público”; 2.1.3 Bill of Rights, 1688 - efetiva o surgimento da monarquia constitucional na Inglaterra, submetendo-a a soberania popular. Declarou ilegal os atos da autoridade real que, sem permissão do parlamento, suspendessem as leis ou sua execução e mandassem arrecadar dinheiro pela ou para a coroa real, além do permitido pelo parlamento; a perseguição a pessoa por motivo de petição dirigida ao rei, pois esta era direito de todos; proclamou a liberdade de palavra de discussão e de procedimento no seio do Parlamento e vedou que fosse ela impedida ou questionada em qualquer corte ou lugar; eleições livres para o parlamento; vedou a imposição de penas cruéis e inusitadas, dentre outras. No século XVIII tivemos igualmente três documentos expressivos da preocupação com o indivíduo: 2.1.4 A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 12.01.1776 – trata-se da primeira declaração de direitos fundamentais no sentido moderno: Consagrava o princípio da isonomia; tripartição do poder; eleições livres para os representantes do Executivo e Legislativo; devido processo legal; juiz imparcial; liberdade de imprensa e de religião. Esta declaração diferenciava-se das inglesas porque aquelas importavam na limitação do poder do Rei e a afirmar a supremacia do Parlamento; 2.1.5 A Declaração da Independência dos Estados Unidos – 04.07.1776 (de Thomas Jefferson). Caracterizou-se como afirmação dos direitos inalienáveis do ser humano e a proclamação de que os poderes dos governos derivam do consentimento dos governados; 2.1.5 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 27.08.1789 - emergiu da Revolução Francesa ocorrida no mesmo ano e sintetiza o pensamento político, moral e social de todo o século XVIII (Rosseau, Locke e Montesquieu). É mais abstrata, mais universalizante, possuindo três características: a) intelectualismo, b) Professor José Antônio S. Cavalcante

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mundialismo e individualismo. É o documento marcante do Estado Liberal e proclama os seguintes princípios: Isonomia, liberdade, propriedade, reserva legal, anterioridade da lei penal, presunção de inocência, liberdade religiosa, livre manifestação do pensamento. Seu preâmbulo afirmava que “a ignorância e os desprezos dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos”. 2.1.6 Universalidade das declarações de direitos: A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. As declarações de direitos desde 1789 (França) demonstram uma vocação universalizante. A Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918, da Revolucionária União Soviética, teve por objetivo fundamental suprimir a exploração do homem pelo homem e fazer triunfar o socialismo em todos os países. As declarações do século XX procuraram, a partir daí, consubstanciar duas tendências mundiais: o universalismo e o socialismo (tomada essa definição em amplo sentido, ligado ao aspecto social), com a extensão do número de direitos reconhecidos e o surgimento dos direitos sociais (direitos humanos de Segunda geração). No século XX, o homem passa a ser uma preocupação do direito internacional. Até então um rígido conceito de soberania impedia essa visão. Que influenciou tal mudança? Duas guerras mundiais. A primeira resultou na criação da Sociedade das Nações (1919) e a segunda, na criação da ONU (1945). Em 10.12.1948 a ONU aprova a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que arrola os direitos básicos e as liberdades fundamentais que pertencem a todos os seres humanos, sem distinção de raça, cor, sexo, idade, religião, opinião política, origem nacional ou social, ou qualquer outra. Seu conteúdo distribui-se por um Preâmbulo (reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana, ideal democrático, o direito de resistência a opressão e a Professor José Antônio S. Cavalcante

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concepção comum desses direitos); uma Proclamação e 30 artigos, que compreendem (ou estão classificados) cinco categorias de direitos: civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. 2.2 Primeira geração: direitos civis e políticos (os direitos de liberdade individuais. Declaração da Virgínia (1776), Declaração dos Direitos do Homem (1789 - Direitos da liberdade, igualdade, segurança, propriedade, direitos de votar [homens], direitos individuais) . A grande mudança de rumos na aventura dos direitos humanos foi ditada pelas Declarações do século XVIII. Tais documentos, que simbolizaram o coroamento das lutas burguesas e consolidaram as transformações que até então se operavam no mundo ocidental, tiveram o iluminismo (ou ilustração) como referencial teórico imediato. 2.2.1 Filosofia iluminista A filosofia iluminista teve suas raízes no século XVII, através do racionalismo e do empirismo, tendências paralelas representadas pelo pensamento de Descartes, Spinoza, Leibniz, Newton, Bacon, Berkeley, Hobbes, Locke e outros. E sinalizou uma verdadeira revolução intelectual, pois seja na atitude de repúdio às certezas consagradas pela autoridade e pela tradição, ou na busca de novas bases para a compreensão dos fenômenos naturais e sociais, o ser humano passou a ser concebido no estado de pura natureza, mediante uma dedução exclusivamente racional. Ora, nesse universo retomou-se a crença num Direito Natural, que nasce com o homem e é inseparável na natureza humana. Porém, ao contrário da proposta medieval da dupla verdade – uma revelada por Deus e outra conquistada pela razão - , a nova escola Jusnaturalista, que tomou forma a partir do século XVII, sustentava que o homem era titular de certos direitos fundamentais, cuja existência independia de qualquer justificação metafísica. Nessa linha, o jurista holandês Hugo Grotius (autor de “De Jure Belli ac Pacis” – 1625) e o alemão Samuel Pufendorf (“De Juri Naturae et Gentium Libri Octo”- 1672), para quem as leis da natureza eram necessárias, imutáveis e por si só teriam poder de obrigar os Professor José Antônio S. Cavalcante

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homens (Jean TOUCHARD et alii, in “Histórias das Idéias Políticas”- vol. III, Lisboa, Public. Europa-América, 1970). Grosso modo, podem ser resumidas em quatro, as proposições esposadas pelos jusnaturalistas da época: a) considerados eternos e absolutos, existem direitos naturais demonstráveis pala razão, extensivos a todas as pessoas em todos os tempos e lugares; b) o Direito Natural consiste num conjunto de regras, verificáveis à luz da razão, que asseguram perfeitamente todos esses direitos naturais; c) a existência do Estado se prende, tão só, a garantir aos homens esses direitos naturais; d) o direito positivo, aplicado e executado pelos tribunais, é o meio pelo qual o Estado realiza essa função, obrigando moralmente apenas enquanto em concordância com o Direito Natural 2.2.2 Racionalismo jusnaturalista O racionalismo jusnaturalista foi levado ao extremo pelo inglês Thomas Hobbes ( na obra “Leviathan”- 1651), que formulou a tese da origem contratual do Estado, em cujo favor, após o primitivismo caótico da convivência sem ordem, os homens pactuaram renunciar aos seus direitos naturais, objetivando a segurança de todos – o que daria ao governante um poder absoluto. Essa postura, modernamente, recebeu forte crítica do jurista italiano Norberto BOBBIO, ao observar que o Direito Natural da Idade Moderna (contada em Hobbes), com sua “concepção estreita, particularmente privatista e atomista do homem”, deu origem ao liberalismo. Para BOBBIO, Hobbes tomou como ponto de partida o homem isolado, em estado natural egoísta, enquanto o jusnaturalismo medieval viu o homem em sociedade e dentro de uma perspectiva comunitária (“De Hobbes a Marx – Saggi di Storia della Filosofia”, Napoli, Morano, 2ª ed., 1971).

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Com John Locke, também pensador inglês, em seu livro “Two Treatises of Government” (Segundo tratado do governo civil -1689), desenvolveu-se a teoria da liberdade natural do ser humano. Segundo Locke, divergindo de Hobbes, os homens optaram por constituir-se em sociedade no afã de alcançarem melhor proteção de seus direitos naturais (a liberdade e a propriedade); eles não renunciaram a seus direitos, mas o confiaram a uma autoridade comum, mediante um contrato. O poder, pois, era consentido, não sendo lícito ao soberano exercê-lo de maneira despótica, sob pena dos súditos retomá-lo pela via da rebelião – “direito de resistência” – para recobrar a liberdade originária. É curioso notar a relativa identidade entre o trabalho de Locke e o de Francisco Suárez, embora a diferença de mais de cinqüenta anos que os medeiam, até para mostrar que a futura

noção

insofismavelmente,

liberalismo a

apenas

sobre uma

das

Estado correntes

de do

Direito

limitou-se,

jusnaturalismo

“racionalista”). Para o teólogo espanhol Suárez, em sua obra “De Legibus ac Deo Legislatore”(1612), os homens eram, por natureza, igualmente livres e não súditos uns dos outros. Da natureza a comunidade recebia automaticamente a autoridade política, e então a transferia ao príncipe. Destarte, a determinação da forma de governo não deriva da natureza, mas da livre escolha da comunidade. E sublinhava ela que o poder político era de direito divino, quando considerado em si mesmo,

abstratamente;

mas

direito

humano,

quando

considerado

concretamente, enquanto exercido por pessoas determinadas. Essa polêmica adentrou pelo século XVIII, marcado por um confronto direto e definitivo com o carcomido regime absolutista. Nessa fase, foram da maior alta valia e influência as seguintes contribuições: a) de Montesquieu, em cuja obra-mestra, “O Espírito das Leis” (1748), prescreveu a suprema necessidade da separação das funções do Estado em três poderes distintos e independentes (executivo/legislativo/judiciário), denunciando uma atentatória à liberdade a concentração do poder nas mãos de uma só pessoa ou órgão; Professor José Antônio S. Cavalcante

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b) de Voltaire, crítico mordaz das idéias e costumes de seu tempo, dono de vasta publicação (“Cartas Filosóficas”, por ex., em 1734), e que foi um acérrimo defensor da liberdade individual e implacável combatente de todo tipo de despotismo; c) de Jean-Jacques Rousseau, em cujo trabalho mais festejado, “Do Contrato Social” (1762), expôs a tese de que os homens se agregaram societariamente por motivos eminentemente pragmáticos, na soma de forças para sobrepujar a resistência. Essa união era engendrada pelo contrato social, a se constituir num instrumento que garantia simultaneamente a igualdade e a liberdade – e nisso diferia de Locke, que associava liberdade e propriedade. Mais que isso, Rousseau condenou a propriedade privada (“causa primeira da miséria social”), porque a igualdade das massas (o povo como “único soberano”), e, enalteceu a vida do “bom selvagem” (contrapondo-o à civilização européia); d) dos “enciclopedistas”, grupo de filósofos e economistas, dirigidos por Diderot e D’Alembert, que resumiram sistematicamente os esforços do intelecto humano, com a famosa “Enciclopédia” (35 volumes – 1751/1772), e em cujas páginas desenvolveu um fervoroso programa de reivindicações sociais e políticas; e) de Cesare Beccaria, autor do livro “Dei Delitti e delle Pene” (Dos delitos e das penas - 1764), onde desafiou – fundado numa perspectiva racional, no direito natural, no contrato social e no controle do poder – veementemente, seu libelo contra o processo secreto, a desigualdade dos castigos segundo a qualificação das pessoas, a atrocidade dos suplícios, a tortura e a pena de morte. Com todas as características já mencionadas e ante o peso de tamanha efervescência cultural, o Jusnaturalismo espalhou-se por toda a Europa e também pela América, servindo de base doutrinária para a Declaração de Direitos dessa centúria oitocentista. Tais documentos, que se mostraram verdadeiros manifestos políticos das novas forças sociais que despontavam, passaram a enunciar formal e solenemente os direitos fundamentais dos indivíduos. Consoante Henrique R. LEWANDOWSKI, é sobremodo interessante atentar que a expressão “declaração de direitos” deixa transparecer por completo o espírito que animava a edição desses diplomas: Professor José Antônio S. Cavalcante

Direitos Humanos “acreditava-se que os direitos individuais não constituíam uma criação do Estado, posto que existiam antes do advento deste, bastando, pois, para fazê-los respeitados, declarar expressamente a existência dos mesmos, depois de racionalmente reduzidos da natureza humana” (“Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional”, RJ, Forense, 1984).

2.2.3 As grandes declarações Enfim, a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, sendo fator convergente de aspirações e conquistas – remotas e recentes – relativas à confirmação dos direitos elementares, aparece como uma das referências frontais a determinar a primeira geração dos direitos humanos, relativos ao princípio de liberdade. Indubitavelmente, os direitos civis e políticos, como garantias do indivíduo frente poder estatal, e a partir daí positivados (ou seja, presentes no ordenamento jurídico), são uma etapa capital na evolução histórico-conceitual dos direitos humanos,

mas não a última. Os acontecimentos e exigências

contemporâneos, encetados com a Revolução Industrial, comprovam essa assertiva. 2.3 Segunda Geração: direitos coletivos (Constituição Mexicana,1917; Constituição Russa, 1919; Direitos sociais, relações trabalhistas, saúde, educação, -Direitos econômicos e Direitos culturais) A primeira metade do século XIX foi marcada pela consolidação do Estado liberal – edificado sobre o ponto de vista dos direitos individuais – e pelo fenomenal desenvolvimento da economia industrial. Para o liberalismo, apegado à lição iluminista de supervalorização da lei, o Estado tinha na Constituição a sua mais forte plataforma jurídica. Note-se que a própria Declaração francesa de 1789, no seu artigo 16, patenteou a obrigatoriedade de um texto constitucional composto precipuamente da decisão dos poderes e da declaração de direitos, com suas garantias. Aliás, a mentalidade juspositivista do século XIX, o sentido de Constituição era justamente este: era explícitar a legalidade e organizar as garantias. E o Estado Constitucional, oriundo das teses liberais, não era apenas um Estado não-interveniente, criado pelos interesses burgueses em contraposição ao absolutismo intervencionista; esse Professor José Antônio S. Cavalcante

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Estado era uma sistemática de explicitações, montada a partir da idéia de que o poder existe com base no consentimento das pessoas, e que deve garantir a elas uma série de liberdades. Destarte, o Estado constitucional não era apenas um Estado com limitações, mas sim intrinsecamente limitado. Ora, esse arcabouço ideológico levou, na prática, primeira existência de um Estado impregnado de um formalismo que, ao não cogitar da distinção entre legalidade e legitimidade, afigurou-se excludente. Assim é que a igualdade, solenemente estampada na Declaração de 1789, não passou de expressão retórica. Ou melhor, se chegou a suprimir os privilégios formais do “ancien regime”, não concretizou quanto à desigualdade econômica patrimonial. Na ordem política que se instaurou, as pessoas passaram a iguais perante a lei, erigida como padrão de igualdade entre todos os seres humanos, mas que não operou uma modificação das condições materiais das classes populares, e a liberdade, desvirtuada na prática, passou a ser utilizada pelo homem burguês como capacidade ilimitada de exercer a sua iniciativa, a sua criatividade e os seus direitos individuais. Com a ascensão da burguesia à posição de classe dominante, acelerouse o industrialismo e suas implicações sócio-econômicas e culturais, abrindo caminho para um novo estágio de consciência sobre as necessidades básicas do ser humano. Com efeito, o desenvolvimento do capitalismo industrial, propiciando a urbanização e concentrando mão-de-obra assalariada, mormente nas fábricas, fez com que se formasse uma nova classe social – o proletariado, ou a moderna classe operária urbano-industrial. Justamente com a Revolução Industrial estruturou-se o Estado capitalista Liberal. O Estado do “Laissez-faire”, de não-intervenção, da liberdade de iniciativa e de contrato; o Estado “gendarme”, que consistiu em garantir a livre atuação das forças do mercado, fundado na premissa de que, se todos defendessem

seus

próprios

interesses,

interesse

coletivo

seria

automaticamente defendido. Por fim, o Estado que privilegiou o capital em detrimento do trabalho, em nome do direito de cada indivíduo contratar livremente Professor José Antônio S. Cavalcante

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com seu semelhante, sem a proteção e a fiscalização estatal – o que unicamente significou a liberdade dos assalariados se colocarem nas mãos dos empregadores. Evidente, pois, a enorme contradição entre os princípios divulgados nas declarações de direitos e a realidade cotidiana de amplos setores da sociedade, especialmente numa certa fase do capitalismo industrial. O proletariado estava submetido a todo o tipo de exploração: jornada de trabalho excessiva (de 14 a 16 h/dia), remuneração indigna, condições insalubres e insegurança no trabalho, abusiva situação trabalhista de mulheres e crianças, desemprego e miséria crescentes, péssimas condições de vida (moradia, saúde, alimentação, educação), dentre outros aspectos. Ante tais situações cruéis e desumanas, o proletariado reagiu com greves, agitações e rebeliões por toda parte, como as revoluções de 1848, ocorridas na França e na Alemanha, ou a célebre “Comuna” de Paris (1871), movimentos primordialmente operários na sua origem. Esse novo perfil que caracteriza a Europa do século XIX, com todas as suas nuances, possibilitou o desenvolvimento da crítica social, do ideário socialista de doutrinas alternativas, do sindicalismo e da organização política da classe operária e demais setores populares. 2.3.1 Sindicalismo No contexto das lutas operárias, levadas a efeito desde o século anterior, surgiu o sindicalismo. Amadurecido no seio das associações de auxílio mútuo (séc. XV), o movimento operário fortaleceu-se graças à conquista de liberdade de organização classista, primeiramente na Inglaterra (através de lei aprovada pelo Parlamento, em 1824), e mais tarde, de modo gradual, no restante da Europa e nos Estados Unidos. Os sindicatos guardaram pontos em comum com 0 socialismo e o anarquismo. Na Inglaterra, registre-se, o sindicalismo assumiu, via de regra, em feição reformista, da qual a “Trade Union” (fundada em 1833) foi típico exemplo – as reivindicações eram majoritariamente de índole econômica, sem cogitar as alterações das estrutura político-institucional. Na França e na Itália, porém, a ação sindical adotou tendência predominantemente revolucionária – buscou a emancipação proletária por meio de mudanças radicais na sociedade. Professor José Antônio S. Cavalcante

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2.3.2 Socialismo Por outro lado, do mesmo caldo cultural europeu nasceram o anarquismo e o socialismo. Ambos propugnavam o fim da propriedade privada – um dos principais valores protegidos pelas declarações dos direitos – e o fim das diferenças de classe. Buscavam, igualmente, a destruição do Estado, considerado um instrumento de opressão dos trabalhadores a serviço da burguesia. Todavia, para os socialistas, de um modo geral, o Estado burguês deveria ser substituído pelo Estado proletário, que aplainaria as desigualdades sociais. Já os anarquistas por seu turno, preconizavam a substituição do Estado pela cooperação de grupos associados (mecanismos de controle espontâneo da sociedade). Dentre os mais notáveis anarquistas sobressaem os nomes de Pierre Joseph Proudhon (numa 1ª fase), Michael Bakunin, Piotr Kropotkin e Leão Tolstoi. E, dos socialistas mais importantes, destacam-se: Henry de Saint-Simon, Louis Blanc, Augusto Blanqui e Charles Fourier – denominados de “utópicos” e , Karl Marx e Friedrich Engels – fundadores do socialismo “científico”. Mais tarde, os marxistas se dividiram em ortodoxos e revisionistas. Em fevereiro de 1848, auxiliado por Engels, Marx fez publicar o “Manifesto Comunista”, ardente conclamação à união e à luta proletárias e inequívocas fonte irradiadora do futuro comunismo. Mas foi a partir do texto “A Questão Judaica”, quatro anos antes, (1844), que Marx passou a denunciar a concepção liberal-burguesa dos direitos humanos, expressa nas declarações americana (1776) e Francesa (1789), negando sua universalidade e identificandose com os interesses da classe social dominante. O pensamento marxista se funda na sociedade ocidental de meados do século XIX, extremamente individualista, injusta e desigual, e que converteu o trabalho num instrumento de dominação. As contundentes investidas de Marx contra a declaração francesa, de 1789, apontavam, aliás, para uma contra fação do ideal de direitos humanos comuns a todos. O detalhe, aí, é que o problema não era de fundo, e sim de forma, o que é perceptível na análise do jurista Fábio Konder COMPARATO: “os direitos humano do homem, distintos dos direitos do cidadão, foram apresentados como direitos do homem egoísta, separado dos outros

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Direitos Humanos indivíduos e da comunidade, porque a burguesia do período da alta acumulação capitalista passara a subordinar a liberdade e a igualdade à propriedade” (A Estraneidade dos Direitos Humanos na América Latina”. In: Revista LatinoAmericana de Derejos Humanos – 2, Lima, Red LA / MIIC, Fev/1989).

Também a Igreja Católica se mostrou sensível aos problemas sociais do século XIX, em que pese a reticência inicial e a leitura imitada daquela realidade. Assim, diante da gravidade da “questão social” (conflito entre capital x trabalho), ao mesmo tempo em que buscava se contrapor à doutrina marxista e amenizar os efeitos do capitalismo, o Papa Leão XIII denunciava com veemência os abusos e as injustiças praticados por “um pequeno grupo de ricos e opulentos” (R.N., 6) e, contrariando a posição liberal-capitalista de então, defendia a tese do dever do Estado de intervir no campo econômico-social, através de medidas em prol dos interesses da classe operária – incluindo o direito de organização sindical – e da proteção dos direitos de todos os cidadãos, especialmente “dos fracos e dos indigentes” (R. N., 63-64, 49, 54).

Por força das pressões da sociedade, cada vez maiores no final do século XIX, acabou se dando a transição do modelo liberal clássico para o Estado Social, perceptivo pelo paulatino abandono da atitude abstencionista por uma posição intervencionista propiciadora de meios de acesso aos bens sociais. A questão do conteúdo dos direitos humanos, portanto, foi transferida ao século XX. Nas primeiras décadas deste século, a Revolução Mexicana – de 1910 (com sua Constituição socialista), a Constituição de Weimar – na Alemanha de 1919 (ressaltando os direitos sociais), e a criação da Organização Internacional do Trabalho/OIT – também de 1919 (parte XIII do Tratado de Versalhes), ampliaam na realidade sócio-política a dimensão dos direitos humanos, que deixaram de ser entendidos apenas como direitos individuais e passaram a abarcar – ainda que restritamente, em muitos lugares – os direitos coletivos de natureza social. Surgiu, então, a crença de que os indivíduos que não têm direitos a conservar são os que mas precisam do Estado.

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Finalmente, com o findar da II Guerra Mundial o problema dos direitos básicos da pessoa humana foi posto mais uma vez na ordem do dia. Com a Carta das Nações Unidas, assinada em 26 de junho de 1945, criou-se uma organização internacional (a ONU), voltada à permanente ação conjunta dos Estados na defesa da paz mundial, incluída aí a promoção dos direitos humanos e das liberdades públicas (art. 1). Com tais propósitos, ao menos em tese a noção dos Direitos Humanos deixou de ser um compromisso de cada país, individualmente, para passar ao “status” de princípio internacional a inspirar as ações dos membros – fundadores ou futuros – da organização. Mas como a experiência já havia deixado claro que não pode haver paz sem justiça social, decidiu-se por uma Resolução específica sobre tais direitos, vagamente referidos na Carta. Assim é que, na terceira sessão ordinária da Assembléia Geral da ONU, verificada em Paris, a 10 de dezembro de 1948, foi aprovada a “Declaração Universal dos Direitos Humanos”, seguramente o documento de maior ressonância no presente século nesse particular. Tais ponderações remetem a uma dupla conclusão: a da ampliação do conceito de direitos humanos e da tibieza daquela Declaração no que concerne a sua eficácia, notadamente quanto aos direitos coletivos. Verifica-se, pois, que os problemas relativos à institucionalização dos direitos humanos não se encontram no plano de sua realização concreta e no plano de sua exigibilidade. Essa preocupação, certamente, esteve presente no cerne dos debates travados na ONU após 1948, levando a uma paciente elaboração do “Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais” aprovado pela assembléia Geral, em 16 de dezembro de 1966, e que consagraram a Segunda geração dos direitos humanos, pertinentes ao princípio da igualdade. Ou seja, da fase de reclamar direitos ou de os proteger frente ao Estado, que toda pessoa possui por sua qualidade como tal, passou-se a outra, de reivindicar os meios para que os direitos se tornem efetivos. E, via de conseqüência, entendeu-se um dever do Estado possibilitar amplamente os recursos devidos à satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Com o Pacto, aliás, esses direitos se projetaram acima do patamar de pretensões individuais e coletivas perante o Estado, cabendo Professor José Antônio S. Cavalcante

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a este o papel de agente promotor das garantias e direitos chamados sociais (art. 2). O referido Pacto Internacional, que os especialistas consideram se de “aplicação progressiva”, entrou em vigor em 1976. Dentre os direitos por ele consagrados, importa destacar: a) direito ao trabalho; b) direito a uma remuneração eqüitativa e que proporcione ao trabalhador e sua família “condições dignas de existência”; c) direito à previdência social; d) direito às condições de segurança e higiene no trabalho; e) direito à organização sindical (“fundar e se filiar a sindicatos”); f) direito de greve; g) direito à cultura e ao lazer; h) proteção e assistência à família; i) cuidados especiais à gestante e à infância; j) direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si e sua família, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados e uma melhora contínua das condições de existência; l) direito de toda pessoa estar protegida contra a fome; m) direito de toda pessoa ao “mais alto nível possível de saúde física e mental”; n) direito à educação, devendo o ensino primário (1º Grau, no nosso caso) ser obrigatório e gratuito, e o ensino secundário (II Grau) “generalizado e fazendo-se acessível a todos”. Já a dicotomia entre os direitos proclamados ( na Declaração Universal e no Pacto de 1966) e a corriqueira realidade internacional, dá origem, nestas Professor José Antônio S. Cavalcante

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últimas décadas do século XX, a uma nova etapa no alargamento da noção de direitos humanos, como resultado direto da preocupante divisão do mundo entre países ricos e países pobres. 2.4 Terceira Geração – transindividuais: os direitos dos povos ou da solidariedade (Declaração Universal dos DH, ONU-1948;Declaração Universal dos Direitos dos Povos, Direitos dos povos e da solidariedade: paz, autodeterminação desenvolvimento...; direitos coletivos e difusos: consumidor, meioambiente, criança...) O mundo convive, na proximidade do século XXI, com o paradoxo da crescente internacionalização dos direitos humanos, cada vez mais entronizados no direito interno estatal, e a flagrante escalada de novas formas de imperialismo, de dominação e de violação costumaz desses próprios direitos. Do domínio das armas ao controle econômico, dos boicotes ostensivos aos subornos de todo tipo, da especulação das empresas transnacionais à cumplicidade de oligarquias locais, das regras unilaterais de mercado ao peso das dívidas externas, do megaprotecionismo aos impedimentos de uma tecnologia autóctone – tudo conduz a uma realidade profundamente desigual entre as coletividades organizadas do planeta. E o lado fraco no jogo de interesses desta era pós-industrial, inegavelmente, são os países subdesenvolvidos, de industrialização periférica e economia centrada na exportação de matérias-primas (uns mais, outros menos). A bissegmentação mundial entre países ricos (hemisfério Norte) e países pobres (hemisfério Sul) e o desnível entre eles existente, como se sabe, é um fato histórico relativamente recente. Em todas as sociedades civilizadas do mundo, o nível básico de vida foi praticamente o mesmo, até o Renascimento (séculos XIV-XV). A revolução comercial (mercantilista) acabou cavando diferenças em favor dos países que se dedicaram ao comércio externo e ao colonialismo. Com a Revolução Industrial (séculos XVIII-XIX), as sociedades industriais passaram a Ter, em relação às sociedades que permaneceram agrárias, vantagens cada

vez mais aceleradas. E a

nova

Revolução

Industrial,

especialmente a sociedade terciária e informacional contemporânea, faz multiplicar essa vantagem, por um fator altíssimo, em benefício dos membros do restrito clube pós-industrializado. Professor José Antônio S. Cavalcante

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Ao mesmo tempo, ao longo desse processo, sobressai toda uma tradição de lutas políticas e econômicas de cada povo e cada país pelo seu livre desenvolvimento, e que progressivamente passaram a Ter amparo jurídico internacional. Das batalhas anticolonialistas à guerra contra o poderio tecnológicoindustrial, da resistência frente ao expancionismo personalista à oposição antiimperialista – em nenhum desses momentos têm faltado contribuições e sacrifícios, a título pessoal ou coletivo, em prol da liberdade, da paz e da justiça social no plano internacional. A saga societária para liquidar a opressão – qualquer que fosse sua forma ou pretexto – e pela afirmação soberana dos povos, tomou vulto no século XIX, com o direito de “autodeterminação dos povos” ou “princípio das nacionalidades”. Mais precisamente a partir de 1820, quando uma ordem de movimentos liberais irradiou-se pela Europa. Associados aos ideais de democracia, república ou monarquia constitucional, intensificaram-se os anseios e iniciativas de cunho nacionalista. E, ao contraditar-se o princípio do “legitimismo” – reacionária posição do Congresso de Viena (1815) para conservar o absolutismo -, formulouse o “princípio das nacionalidades”: todo povo que se considerasse uma mesma nação (identidade ética-cultural) deveria constituir-se em Estado independente, livre do jugo estrangeiro; e, da mesma forma, as diversas parcelas de uma nação deveriam fundir-se num só Estado. O direito de “autodeterminação dos povos”, pois, se forjou na crença da soberania popular, nascida nos embates ideológicos das revoluções burguesas, que vieram substituir o absolutismo feudal pelo Estado capitalista liberal. Segundo ela, todo poder emana do povo e, portanto, só ao povo cabe decidir sobre seu próprio destino, estribada em rico filão documental: Declaração de Virgínia – 1776 (art. 2º), Declaração francesa de 1789 (art. III), Declaração francesa de 1793 (arts. XXIII a XXVI). Já na época das revoluções socialistas e dos movimentos de libertação nacional, que são marcas registradas do século XX, a idéia de soberania popular ganha uma dimensão incomparavelmente maior e mais concreta, sendo exemplos: as transformações e reformas sócio-econômicas que se efetuam, a socialização de boa parte da economia, o surgimento de uma economia nacional Professor José Antônio S. Cavalcante

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independente – atualmente, a preocupação central da maioria dos países do Sul; indubitáveis tentativas, na ótica do especialista José MONTESERRAT F, de construir, por caminhos diversificados, “uma base material ampla, um patrimônio dinâmico e produtivo de toda a nação, capaz de elevar sensivelmente os padrões de existência, cultura, produtividade e participação de todos os setores da população ou, pelo menos, de sua maior parte” (O que é Direito Internacional, SP, Ed. Brasiliense, 1982).

Ao término da II Guerra Mundial, após a derrota dos Estados totalitários nazi-facistas, 51 países reuniram-se em São Francisco (EUA) e firmaram a Carta fundadora das Nações Unidas, em 26 de junho de 1945. Por via dessa Carta, o princípio da “autodeterminação” se estabeleceu em definitivo no Direito Internacional, pois faz parte dos propósitos da ONU “desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direito e de autodeterminação dos povos” (Artigo 1, alínea 2). Reconhecendo o princípio da “autodeterminação”, reafirmado em inúmeros documentos, o Direito Internacional rejeitou toda e qualquer idéia de estagnação de povos ou Estados e a defesa intransigente do “status quo” (situação vigente). Ademais, aceitou a tese de mobilidade histórica e progresso social, franqueando a possibilidade aos povos e países de, legitimamente, aspirar e galgar sempre mais elevados níveis de organização interna e desenvolvimento. Corroborando com tais assertivas, o “Simpósio de especialistas sobre o tema dos direitos de solidariedade e direitos dos povos”, convocado pela UNESCO, em San Marino (1984), concluiu que os direitos proclamados (através da ONU) são os direitos dos povos à sua existência, à livre disposição dos recursos naturais próprios, o direito ao patrimônio natural comum da humanidade, à autodeterminação, à paz e à segurança, à educação, à informação e à comunicação, a um meio ambiente são ecologicamente equilibrados. O corolário desses direitos todos vem a ser o direito ao desenvolvimento, “de cuja realização se deriva, com efeito, o respeito da maioria dos demais direitos e liberdades dos povos” (art. 38).

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Para muitos, na sociedade internacional em que vivemos, caracterizada por uma verdadeira “revolução mundial” – composta de uma série de “revoluções contínuas” – criam corpo as exigências de novas medidas e mentalidades quanto à aplicação dos direitos humanos na perspectiva dos interesses coletivos. Dessa forma, a redefinição da ordem internacional, no interesse dos povos do Terceiro Mundo, aponta para os seguintes requisitos: 

Reconhecimento do direito a um desenvolvimento livre de ingerências externas, que não implique em qualquer forma de dominação, hegemonia ou atrelamento, com rigoroso respeito à integridade territorial desses países e inviolabilidade de suas fronteiras;



Reconhecimento de plena soberania dos países do Sul sobre os seus próprios recursos naturais e atividades econômicas essenciais, também assegurandose-lhes, de fato, a completa igualdade nas relações econômicas internacionais;



Criação de mecanismos internacionais para firmar uma redistribuição justa das receitas procedentes do intercâmbio econômico em favor dos países subdesenvolvidos. Isso inclui o direito de controlar as atividades e lucros das multinacionais, uma política democrática de preços das matérias-primas, e, a ampliação da ajuda financeira e técnica aos países atrasados/dependentes;



O predomínio da cooperação e da multipolaridade entre nações, sujeitando-se o exercício da soberania ao princípio da “função social”;



O direito a um meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado, o que questiona os modelos desenvolvimentistas adotados;



O direito à utilização do “patrimônio comum da humanidade”, ou seja, o acesso compartido dos povos aos recursos do alto-mar, dos fundos oceânicos, do espaço exterior e das regiões polares. Assim, tais direitos dos povos ou de solidariedade podem e devem servir

às transformações imprescindíveis na conjuntura mundial, conforme vão se consolidando como instrumento de moralidade política internacional, favorecendo o desenvolvimento de relações justas, equânimes, pacíficas e solidárias.

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2.5 Quarta Geração ( Direitos à vida das gerações futuras, direitos a uma vida saudável e em harmonia com a natureza, desenvolvimento sustentável, bioética, manipulação genética, biotecnologia e bioengenharia, direitos advindos da realidade virtual) Dentre os possíveis direitos típicos da Quarta Geração de Direitos Humanos, estaria o de não ter seu patrimônio genético alterado, operação que, se na década passada certamente estaria inserida no domínio da ficção científica, hoje, no limiar do terceiro milênio, pode ser realizada em alguns países de maior desenvolvimento econômico e científico, tendo seus limites impostos menos pela ética e pelas leis do que pela falta de conhecimento da localização e função exatas de cada gene humano. “Esses direitos resultam dos novos conhecimentos e tecnologias resultantes das pesquisas biológicas contemporâneas”, conforme ensina Vicente Barreto (Revista da Faculdade de Direito da UERJ, nº 2, Editora Renovar, 1994). Como importante contribuição ao desempenho dessa missão, foi adotada pela Assembléia Geral da UNESCO no final de 1997 a “Declaração dos Direitos do Homem e do Genoma Humano”, com cada um dos países signatários assumindo o compromisso de divulgar seu conteúdo e pugnar pela busca de soluções que conciliem desenvolvimento tecnológico e respeito aos direitos do homem. A Carta, documento que bem representa o estado atual da ciência e o estágio da civilização, possui, dentre outros relevantes artigos, dispositivo que apresenta o genoma como o patrimônio da humanidade: “O genoma humano sustenta a unidade fundamental de todos os membros da família humana, assim como o reconhecimento de sua dignidade intrínseca e de sua diversidade”, garantindo sua incolumidade por nele encontrar-se a essência da própria espécie humana: “Em um sentido simbólico, ele é o patrimônio da humanidade.” (art. 1º da Declaração). Contendo a preocupação da UNESCO com algumas das teorias sociológicas e antropológicas que vêm tomando corpo a partir da análise dos dados gerados pelo Projeto Genoma Humano, e que procuram, em termos Professor José Antônio S. Cavalcante

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resumidos, reduzir as virtudes e potencialidades humanas, assim como seus vícios e defeitos, a um puro, preciso e inexorável determinismo genético, provocando uma “biologização do social”, a Declaração do Genoma Humano reconhece e adverte que “Cada indivíduo tem direito ao respeito de sua dignidade e de seus direitos, quaisquer que sejam suas características genéticas”, deixando claro que “Essa dignidade impõe não se reduzir os indivíduos às suas características genéticas e respeitar o caráter único de cada um e de suas individualidades.”(art 2º da Declaração). Sobre a clonagem de seres humanos, a Carta de Direitos é contundente: “Práticas que são contrárias à dignidade humana, tais como a clonagem com fins de reprodução de seres humanos, não devem ser permitidas”, convidando aos países e organizações internacionais à mútua cooperação com a finalidade de identificar práticas de clonagem humana, tomando medidas que forem necessárias para sua proibição. (Art. 11 da Declaração)

Por outro lado, na linha das grandes declarações do século passado, a Carta da UNESCO pugna pela defesa das liberdades individuais ao reconhecer que o Projeto Genoma Humano e as pesquisas genéticas são manifestações da liberdade de pesquisa, fundamentais para o progresso do conhecimento, a qual, procede, por sua vez, da liberdade de pensamento. Todavia, considerando que a Declaração é documento produzido na contemporaneidade, época na qual não se admite que direitos e garantias individuais sejam um valor e uma conquista disponibilizados para o seu titular apenas, como se fossem uma manifestação diletante do espírito humano, mas, ao contrário, só lhes reconhece sentido se exercidos com vistas à satisfação de interesses coletivos, a liberdade de pesquisa, e por conseguinte a de pensamento, deve ter por finalidade a diminuição do sofrimento e a melhoria da saúde do indivíduo e da humanidade (art. 12 da Declaração). Parece-me, portanto, que às portas do terceiro milênio, encontra-se a humanidade mais uma vez diante do dilema que opõe a ciência (o poder fazer) e a ética (fazer ou não o que posso), fazendo aflorar a angústia que persegue o homem desde a primeira explosão atômica. Assim, ao passo em que os cientistas Professor José Antônio S. Cavalcante

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engajados no Projeto Genoma Humano - um esforço comum de laboratórios europeus, japoneses e norteamericanos para mapear todos o conjunto de genes do corpo humano cujo resultado final está previsto para 2005 dados e, com isso, geram mais saber e

coletam mais

possibilidade de realização da

manipulação genética e da clonagem humana, aos juristas cabe debater e propor medidas legais que, ao mesmo tempo em que não impeçam o avanço científico, garantam a preservação do patrimônio genético do indivíduo, e com isso a da própria espécie

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3- Etapas de elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos (UDHR)1 Durante a sessão de 16 de fevereiro de 1946 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, ficou assentado que a Comissão de Direitos Humanos, a ser criada, deveria desenvolver seus trabalhos em três etapas. Etapas previstas

Cumprimento

Na primeira, incumbir-lhe-ia elaborar uma declaração de direitos humanos, de acordo com o disposto no artigo 55 da Carta das Nações Unidas.

A primeira etapa foi concluída pela Comissão de Direitos Humanos em 18 de junho de 1948, com um projeto de Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro do mesmo ano.

Em seguida, dever-se-ia produzir, no dizer de um dos delegados presentes àquela reunião, “um documento juridicamente mais vinculante do que uma mera declaração”, documento esse que haveria de ser, obviamente, um tratado ou convenção internacional. Finalmente, ainda nas palavras do mesmo delegado, seria preciso criar “uma maquinaria adequada para assegurar o respeito aos direitos humanos e tratar os casos de violação”.

A Segunda etapa somente se completou em 1966, com a aprovação de dois pactos, um sobre direitos civis e políticos, e outro sobre direitos econômico, sociais e culturais. Antes disso, porém, a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou várias convenções sobre direitos humanos, referidas mais abaixo.

A terceira etapa, consistente na criação de mecanismos capazes de assegurar a universal observância desses direitos, ainda não foi completada. Por enquanto, o que se conseguiu foi instituir um processo de reclamações junto à Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, objeto de um protocolo facultativo, anexo ao Pacto sobre

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, elaborada durante dois anos, foi pontuada por desacordos entre países comunistas e capitalistas até ser aprovada, em Paris, às 23h56 de 10 de dezembro de 1948. A aprovação aconteceu por unanimidade, na 3ª essão da Assembléia Geral da ONU (Organização das Nações Unidas ), presidida por Herbert Evah. Na época, o organismo reunia 58 países. União Soviética, Belarus, Ucrânia, Tchecoslováquia, Polônia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul se abstiveram. Honduras e Iêmen não estavam presentes. Entre os que votaram, houve unanimidade: 48 votos a 0. A pedido do delegado polonês Julius Kitzsoctly, foram lidos todos os artigos. Silêncio significava consentimento da audiência. A votação aconteceu ao final da leitura, que demorou quatro horas. Até o último dia, a Declaração foi objeto de batalhas. A URSS, representada por Andrei Vishinsky, fez um esforço final para que a votação fosse adiada. Ele pedia a revisão de artigos. A proposta foi rejeitada (45 votos a 6 e 3 abstenções). Classificando a Declaração de insatisfatória, os soviéticos se recusaram a votá-la e tentaram incentivar outros países a fazer o mesmo. O levante só não foi adiante devido à ação da presidente da Comissão de Direitos Humanos, Anna Eleanor Roosevelt (1884-1962). Ex-primeira-dama dos EUA, ela foi indicada representante norte-americana na ONU em 1945 e atingiu o cargo de coordenadora da Declaração por votação direta, no começo dos trabalhos, em 1946. Diante da intenção soviética, Eleanor conclamou os outros países a darem sua contribuição à "espécie humana" e ganhou a disputa. Após a Segunda Guerra Mundial, o mundo países estava dividido em dois blocos: de um lado, capitalistas, de outro, comunistas. Nesse clima que, em 1946, a ONU começou-se a formar a Comissão de Direitos Humanos. Foi decidido que teria 18 membros. A primeira reunião ocorreu em janeiro de 1947. Nela foi decidida a criação de uma carta normatizando os direitos humanos. Oito países foram designados para elaborar um esboço,aprovado por 12 votos a 0, em julho. Em dezembro, a comissão foi dividida em três subgrupos: um trabalharia no texto; o segundo, nos métodos de implantação; o terceiro buscaria dados de apoio. O esboço final ficou pronto em dezembro. A ONU teve até maio de 1948 para estudar o texto. Os governos receberam cópias e enviaram sugestões de alteração. Algumas partes foram reescritas até a aprovação final. Houve polêmicas. O primeiro artigo diz que "todos os seres humanos nascem livres e em igualdade de direitos". Originalmente a palavra utilizada era "men" (homens, em inglês), mas os EUA eram contra. Eles queriam trocá-la por "human being" (ser humano). Conseguiram. A China implicou com o texto original do artigo 2 -"Todo homem tem capacidade para gozar as liberdades (...) sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua (...)- porque colocava a palavra "cor" antes da palavra "raça". Os chineses entendiam que o parágrafo listava uma ordem decrescente de importância. Para eles, a ordem certa era "raça" e depois "cor", como acabou ficando. A URSS queria incluir a palavra propriedade na lista, mas se contentou com a palavra riqueza. O Reino Unido apresentou veto à intenção de as mulheres terem direito a salários iguais aos dos homens, alegando que homens deveriam ganhar mais para terem o direito de poderem sustentar suas mulheres donas-de-casa. A Igreja Católica pressionou a ONU para incluir Deus na Declaração. O Brasil propôs a inclusão de um parágrafo dizendo que todos os homens haviam sido criados "à imagem e semelhança de Deus". URSS, Índia e Reino Unido se opuseram. A proposta foi rejeitada. (Folha de S. Paulo)

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Direitos Humanos direitos civis e políticos.

4- Síntese e Comentários2 da Declaração Universal de Direitos Humanos

Texto legal Comentários Artigo 1º. - Quando os seres humanos nascem, são livres e iguais, e assim devem ser tratados. Artigo 2º. - Todo mundo tem direito a possuir ou O princípio da igualdade essencial do desfrutar o que aqui se proclama; ser humano, não obstante as múltiplas  mesmo que não falem a mesma língua, diferenças de ordem biológica e cultural  mesmo que não tenham a mesma cor de que os distinguem entre si. O pecado pele, capital contra a dignidade humana  mesmo que não pensem com nós,  mesmo que não tenham a mesma religião consiste, justamente, em considerar e ou as mesmas idéias, tratar o outro – um indivíduo, uma  mesmo que sejam mais ricos ou mais classe social, um povo – como um ser pobres, inferior sob pretexto da diferença de  mesmo que não sejam do mesmo país.

etnia, gênero, costumes ou fortuna patrimonial.

Artigo 3º.Cada um tem o direito de viver livre e em segurança.

Artigo 4º. - Ninguém tem o direito de tomar outro ser humano como escravo.

Em aplicação ao dispositivo no artigo IV da Declaração, uma conferência de plenipotenciários, convocada pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, aprovou em 7 de setembro de 1956 uma Convenção Suplementar sobre a abolição da escravatura e de situações similares à escravidão, bem como do tráfico de escravos.

Artigo 5º. - Ninguém será torturado ou maltratado com crueldade. Artigo 6º. - Cada um tem direito, desde seu nascimento, a ter um nome, uma nacionalidade e a ser alojado. Artigo 7º. - A lei é a mesma para todo mundo, deve ser aplicada da mesma maneira para todos, sem distinção. Artigo 8º. - Toda pessoa deve ser protegida pela lei e pela justiça de seu país. Artigo 9º. - Não se tem o direito de colocar uma pessoa na prisão ou mandá-la para fora des seu país injustamente e sem razão. Artigo 10 - Se alguém tem que ser julgado, deverá ser julgado em público. Os juízes não podem deixar-se influenciar por ninguém. Artigo 11 - Se alguém é acusado, sempre tem o direito de se defender. Não se pode dizer que alguém é culpado, antes que isso seja provado. Não se tem direito a condená-lo ou apená-lo por algo que não tenha feito. Artigo 12 - Não existe direito a entrar na casa de alguém se este não estiver de acordo. Também não se poderá ler suas cartas, espioná-lo ou falar mal dele. Artigo 13 - Cada pessoa tem direito a circular livremente em seu país. Tem direito a sair para outro país e a voltar quando quiser.

a Declaração, além de reconhecer o direito de asilo a todas as vítimas de 2

Fabio Konder Comparato

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Direitos Humanos

Artigo 14 - Qualquer um que seja perseguido em seu país e não possa nele viver livre e feliz, temdireito a ser acolhido e protegido em outro.

Artigo 15 - Cada um tem direito a pertencer a um país e não pode ser impedido de mudá-lo se assim o desejar.

perseguição (art. XIV), firma o direito de todos a uma nacionalidade (art. XV). As Nações Unidas ocuparam-se sucessivamente dessa questão, em três ocasiões:  em 28 de junho de 1951, em obediência à Resolução 429 (Você) da Assembléia Geral, datada de 14 de dezembro de 1950, uma conferência de plenipotenciários sobre o status dos refugiados apátridas aprovou uma primeira Convenção sobre a matéria;  em 28 de setembro de 1954, outra Convenção internacional, invocando a Declaração Universal de Direitos Humanos, regulou a situação dos apátridas não refugiados;  finalmente, em 30 de agosto de 1961, uma terceira Convenção, tendo por objeto reduzir o número de apátridas, foi adotada por uma conferência de plenipotenciários, convocada por uma resolução da Assembléia Geral de 4 de dezembro de 1954.

Artigo 16 - Desde o momento em que tenha a idade para ter filhos, cada um tem direito a casar-se e a formar uma família. Para isso, nem a cor da pele, nem a nacionalidade tem importância. O homem e a mulher tem os mesmos direitos, estejam casados ou separados. Não se pode forçar ninguém a casar-se. Tudo deve ser feito de maneira que cada família viva normalmente. Artigo 17 - Cada um tem direito a possuir coisas e ninguém tem o direito de tirá-las. Trata-se de exigências elementares de Artigo 18 - Cada um tem o direito de escolher livremente uma religião ou de mudá-la, de proteção às classes ou grupos sociais praticá-la e divulgá-la como desejar, sozinho ou com outras pessoas. Também tem direito a não mais fracos ou necessitados, a saber: ter religião alguma. Artigo 19 - Cada um tem direito a pensar o que quiser, a dizê-lo e escrevê-lo, e ninguém poderá impedi-lo. Cada um deve poder intercambiar, por todos os meios, idéias e notícias com pessoas de outros países. Artigo 20 - Todo mundo tem direito a organizar reuniões e participar de reuniões se desejar. A ninguém se pode obrigar a participar de um grupo. Artigo 21 - Cada um tem direito de participar ativamente na direção dos assuntos públicos de seu país:  elegendo as pessoas políticas que tenham suas mesmas idéias;  votando livremente para indicar sua escolha;  cada um deve ter oportunidade de

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a) o direito à seguridade social (arts. XXII e XXV); b) o direito ao trabalho e à proteção contra o desemprego (art. XXIII,1); c) os principais direitos ligados ao contrato

trabalho,

como

remuneração igual por trabalho igual 30

Direitos Humanos participar do governo. Ninguém pode ser afastado de um  trabalho a serviço do Estado por causa de suas idéias ou pela cor de sua pele. Artigo 22 - Toda pessoa tem o direito de ser protegida pela sociedade em todos os seus direitos (econômicos, sociais, culturais). Artigo 23 - Cada um tem direito ao trabalho e a escolher livremente sua profissão; a receber o salário que lhe permita viver, a ele e sua família. Se um homem e uma mulher fazem o mesmo trabalho, devem receber salário igual. Todas as pessoas que trabalham têm direito a agrupar-se para explicar e reclamar pelo que não anda bem em seu trabalho e obter aquilo que necessitem. Artigo 24- A duração da jornada de trabalho não deve ser mmuito longa porque cada um tem direito a descansar e deve poder tirar férias anuais, que serão pagas. Artigo 25 - Toda pessoa tem direito a possuir, para ela e para sua família, o que seja necessário:  para não ficar doente e para se curar se estiver doente;  para não ter fome;  para não ter frio;  para ter alojamento digno. Toda pessoa tem direito a ser ajudada se não pode trabalhar;  porque está desempregada;  porque está doente;  porque está muito velha;  porque sua mulher ou seu marido morreram;  porque sofre graves inconvenientes não desejados ou procurados. A mãe que vai ter um bebê, e seu filho, quando nascer, deverão ser ajudados. Todas as crianças tem os mesmos direitos, mesmo que a mãe não esteja casada. Artigo 26 - Todas as crianças do mundo devem poder ir gratuuitamente à escola; continuar seus estudos enquanto o desejem e aprender um ofício. Na escola, deverão aprender o que as fará pessoas felizes. A escola também deve ajudar cada um entender-se com seus semelhantes, a conhecer a respeitar sua maneira de viver, sua religião ou o país do qual procedem. Os pais têm direito a escolher o tipo de educação que querem dar a seus filhos.

(art. XXIII, 2), o salário mínimo (art. XXIII, 3); o repouso e o lazer, a limitação horária da jornada de trabalho, as férias remuneradas (art. XXIV); d)

livre

sindicalização

dos

trabalhadores (art. XXIII, 4); e)

direito

elementar

educação:

obrigatório

generalização

ensino

gratuito,

instrução

técnico-

profissional, a igualdade de acesso ao ensino superior (art. XXVI).

Outro traço saliente da Declaração Universal de 1948 é a afirmação da democracia como único regime político compatível com o pleno respeito aos direitos humanos (arts. XXI e XXIX, alínea 2). O regime democrático já não é, pois, uma opção política entre muitas outras, mas a única solução legítima para a organização do Estado.

Artigo 27 - A arte, a ciência, a cultura, não são reservados a uns poucos. Todo mundo deve poder desfrutar delas. As descobertas científicas devem servir a todos. Um sábio, um artista, um escritor deverão ser fellicitados e pagos por sua contribuição e ninguém tem direito a tomar para si a invenção do outro

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Direitos Humanos .5-

Sistemas Internacionais de Proteção de Direitos Humanos

A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 1948 com a aprovação de 48 Estados-membros presentes à Assembléia-Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, e com a abstenção de apenas oito países (ex-União Soviética, Ucrânia, Rússia Branca, Tchecoslováquia, Polônia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul). A Declaração consolidou uma visão contemporânea de direitos humanos marcada pela universalidade, pela indivisibilidade e pela interdependência. A universalidade implica o reconhecimento de que todos os indivíduos têm direitos pelo mero fato de sua humanidade. A universalidade diz respeito ao reconhecimento de que somos todos iguais em relação a direitos e por possuirmos todos igual dignidade. A percepção de que o indivíduo é sujeito de direitos por ser uma pessoa, e não somente por ter nascido ou ser membro reconhecido de um determinado Estado, flexibilizou a noção tradicional de soberania e consolidou a idéia de que o indivíduo é um sujeito de direitos no âmbito internacional. A indivisibilidade implica na percepção de que a dignidade humana não pode ser buscada apenas pela satisfação de direitos civis e políticos, tais como os direitos à liberdade de expressão, à liberdade de ir e vir, o direito ao voto, mas também em relação aos direitos econômicos, sociais e culturais, o direito à educação, o direito à alimentação e à moradia. Já a interdependência aponta para a ligação existente entre os diversos direitos humanos. A efetivação do voto, que é um direito político, depende da garantia do direito à educação, que é um direito social. Sem a educação e sem o conhecimento das opções existentes não há o poder efetivo de escolha política pelo voto. Do mesmo modo, a efetivação do direito à alimentação depende da consolidação do direito à participação política. Como enfatiza Amartya Sen¹, países que enfrentaram graves problemas de fome não possuíam participação política e nem um meio de participação e de reivindicação pacíficas. O conceito atual de direitos humanos foi confirmado com a realização da Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, ocorrida em Viena, em 1993. Naquela ocasião, foram elaborados a Declaração e o Programa de Ação de Viena. Em seu parágrafo quinto, a Declaração estabelece que: Professor José Antônio S. Cavalcante

Direitos Humanos “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e eqüitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase.”

5.1 Sistemas Internacionais de Proteção de Direitos Humanos Após a Segunda Guerra Mundial (1949), houve a instituição de dois grandes sistemas de proteção aos direitos humanos: o Sistema Global, ligado às Nações Unidas, e os Sistemas Regionais. Esses últimos incluem os sistemas interamericano (da Organização dos Estados Americanos – OEA), europeu e africano. 5.1. Sistema global O Sistema Global é composto por documentos gerais e especiais. Como exemplos de documentos gerais, temos: 5.1.1 Documentos gerais 

a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948),



a Carta das Nações Unidas (1945),



o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e o



Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966).

5.1.2 Documentos especiais. exemplos 

A Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965),



a Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979) e a



Convenção sobre os Direitos da Criança (1989). Tanto as convenções especiais quanto as gerais incluem uma série de

mecanismos de proteção, tais como 

a Comissão de Direitos Humanos da ONU,

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Direitos Humanos



os Comitês sobre os Direitos da Criança e da Mulher,



o Comitê contra a Tortura, o Comitê pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, etc.

O acesso a esses órgãos e a adesão a esses documentos estão abertos a praticamente todos os estados do mundo. 5.2 Sistemas regionais Os Sistemas Regionais de proteção de direitos humanos também são compostos por documentos gerais e especiais. 5.2.1 O Sistema Interamericano: documentos gerais:  a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), e a  Declaração Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem (1948). 5.2.2 Como instrumentos especiais:  Convenção Interamericana para Prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher (1994),  a Convenção Interamericana para Prevenir e punir a tortura (1985); e a 

Convenção Interamericana sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra pessoas portadoras de deficiências (1999). Uma das principais diferenças entre os mecanismos regionais e o global de

proteção dos direitos humanos é o fato deste último ser aberto à adesão de praticamente todos os países do mundo e daqueles serem abertos apenas à adesão de países de cada uma das regiões. Assim, temos o Sistema Interamericano para os países do continente americano – do Uruguai ao Canadá, o Sistema Africano para os países do continente africano – da África do Sul ao Marrocos e o Sistema Europeu para países do continente europeu – da Grécia à Irlanda.

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Direitos Humanos

Em síntese: Sistemas

Documentos gerais  

Sistema global



 

Sistema regional

Documentos especiais

a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), a Carta das Nações Unidas (1945), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966).



a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), e a Declaração Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem (1948)





 

A Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979) e a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989). Convenção Interamericana para Prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher (1994), a Convenção Interamericana para Prevenir e punir a tortura (1985); e Convenção Interamericana sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra pessoas portadoras de deficiências (1999).

Os Sistemas Regionais de direitos humanos complementam o Sistema Global. A idéia é estabelecer todas as garantias possíveis para a proteção de direitos. No caso de existirem conflitos entre uma norma regional e uma global, aplica-se aquela que for mais benéfica à proteção dos direitos. O que se busca com a construção de novos sistemas de proteção a direitos é ampliar essa proteção em termos materiais, reconhecendo-se novos direitos e, em termos, processuais, criando-se novas cortes e novos comitês internacionais.

6- ONU e os Direitos Humanos A ONU foi fundada oficialmente em 24 de Outubro de 1945, em São Francisco, Califórnia, com o fim da Segunda Guerra Mundial. Representou importante mecanismo de cooperação internacional, a fim de construir a paz no pós- Guerra, e prevenir guerras futuras. 6.1 Objetivos da ONU A ONU, que substituiu a Liga das Nações, voltou-se para os seguintes objetivos:

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Direitos Humanos 

Manter a paz e da segurança internacionais (vertente repressiva – forma de inibição da violação de direitos baseada na punição com base legal).



Promover os direitos humanos no âmbito internacional (vertente promocional – caracteriza-se pela adoção de medidas capazes de criar o sentimento de pertencimento e um senso de identidade social para romper com o isolamento dos guetos e com a repulsa e a hostilidade da mútua exclusão entre as comunidades excluídas e a sociedade que as exclui, favorecendo o respeito à diversidade).



Cooperar internacionalmente nas esferas social e econômica. Esses objetivos, porém, não têm sido buscados de forma equilibrada. Tem-se

concedido peso especialmente maior à manutenção da paz do que à promoção de direitos humanos e à cooperação internacional. 6.2 Órgãos da ONU A ONU é formada por diversos órgãos, alguns deles com grande presença na mídia internacional:  Assembléia-Geral – que corresponderia ao poder legislativo;  Conselho de Segurança, que corresponderia ao poder executivo;  Corte Internacional de Justiça, que corresponderia ao poder judiciário; E, ainda,  o Conselho Econômico e Social,  o Conselho de Tutela,  o Secretariado, e  o Conselho de Direitos Humanos.

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6.2.1 Assembléia geral A Assembléia-Geral é o órgão mais democrático, formada por todos os membros das Nações Unidas (Estados-membros), que têm direito a um voto, com igual peso. A assembléia tem a função de discutir e fazer recomendações sobre quaisquer matérias que sejam objeto da Carta da ONU de 1945. 6.2.2 Conselho de Segurança O Conselho de Segurança é o órgão mais poderoso das Nações Unidas e tem como missão manter a paz e a segurança internacionais, podendo impor sanções de caráter econômico e militar aos estados-membros. É constituído por cinco membros permanentes e dez não-permanentes. Os membros nãopermanentes são eleitos pela Assembléia-Geral da ONU, para um mandato de dois anos. O Brasil foi membro não-permanente do Conselho por dois anos (janeiro de 2004 a dezembro de 2005) período em que participou de ações em favor da segurança mundial. Durante esse período em que atuou no Conselho, o Brasil participou ativamente de missões da ONU no Timor Leste e na estabilização do Haiti (MINUSTAH). O Brasil continua em campanha para conseguir vaga permanente assim como uma reestruturação desse órgão de forma a garantir a participação de países em desenvolvimento. Os cinco membros permanentes – França, Rússia, China, Estados Unidos e Reino Unido – foram indicados por ocasião da elaboração da Carta da ONU em 1945 e têm poder de veto nas deliberações. 6.2.3 Corte internacional de Justiça A Corte Internacional de Justiça, principal órgão judicial, é composta por 15 juízes. Ela dispõe tanto de jurisdição contenciosa (por meio de sentenças, a Corte pode sancionar o Estado-parte por violação de direitos humanos, ou pode absolvê-lo da culpa), como de jurisdição consultiva (por meio de pareceres a Corte interpreta e aplica os dispositivos da Convenção Americana, assim como das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos estados americanos e esclarece dúvidas quanto à interpretação de determinada Professor José Antônio S. Cavalcante

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norma de direito interno ou à conduta de um estado-parte em relação às obrigações assumidas na Convenção). Apenas os estados podem entrar em disputa perante a Corte. A solução de controvérsias envolvendo indivíduos não compete à Corte, deve ser buscada por meio do Tribunal Penal Internacional (TPI), tribunal permanente capaz de investigar e julgar indivíduos acusados das mais graves violações de direito internacional humanitário, os chamados crimes de guerra, contra a humanidade ou de genocídio. 6.2.4 Conselho Econômico e Social O Conselho Econômico e Social (ECOSOC) é composto por 54 membros sendo que anualmente 18 são eleitos pela Assembléia Geral para um mandato de 3 anos.O Conselho Econômico e Social é o principal órgão das Nações Unidas para a coordenação e análise das políticas econômicas e sociais, dando assessoria e incentivando o diálogo sobre questões de desenvolvimento e promoção da cooperação em questões econômicas, sociais e culturais. Para a execução dessa meta, o Conselho pode criar órgãos subsidiários como comissões funcionais e comitês permanentes. A Comissão de Direitos Humanos era uma das comissões desse Conselho, mas, em15 de março de 2006, os Estados-membros, com o objetivo de reforçar a proteção e promoção dos direitos humanos em todo o mundo, substituíram a Comissão por um novo Conselho de Direitos Humanos não mais subordinado ao ECOSOC. A antiga Comissão de Direitos Humanos, que funcionava no âmbito desse Conselho desde 1946, teve papel importante na implementação dos instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos. Porém, nos últimos anos, ela enfrentava desgaste e críticas severas, em parte, porque países com histórico de violações de direitos humanos tinham assento nesse colegiado e não permitiam que houvesse inspeções em seus territórios. 6.2.5 Conselho de Direitos Humanos O Conselho de Direitos Humanos é órgão subsidiário da Assembléia Geral e presta contas diretamente a todos os membros da ONU. É responsável por promover o respeito universal e a proteção de todos os direitos humanos e

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liberdades fundamentais, podendo analisar as violações de direitos, analisar a atuação dos Estados-membros, responder a situações emergenciais e ainda suspender os direitos e privilégios de qualquer membro do Conselho, desde que considere que cometeu continuadamente violações flagrantes e sistemáticas dos direitos humanos durante o seu mandato. Este processo de suspensão exige uma maioria de dois terços dos votos da Assembléia Geral. É integrado por 47 países eleitos em votação direta, diferentemente da “eleição” que ocorria na antiga Comissão, onde os membros eram escolhidos e depois eleitos por aclamação. A distribuição dos assentos é feita de acordo com uma representação geográfica eqüitativa (13 do Grupo dos Países Africanos; 13 do Grupo dos Países Asiáticos; 7 do Grupo dos Países do Leste Europeu; 8 do Grupo dos Países da América Latina e do Caribe; e 7 do Grupo dos Países da Europa Ocidental e Outros). Os integrantes possuem um mandato de três anos, sem reeleição após dois mandatos consecutivos. O Brasil, após uma acirrada eleição, conseguiu ter assento no novo Conselho. 6.2.6 Conselho de Tutela O Conselho de Tutela teve como principal objetivo acelerar o processo de descolonização, a fim de estimular o progresso político, econômico, social e educacional dos territórios tutelados. O Conselho guiou-se principalmente pelo princípio da auto-determinação dos povos, afirmando que as eles têm como direito natural decidir a cada momento que caminho é mais adequado para o seu desenvolvimento, ou seja, autodeterminação é vontade do povo, é democracia. Entre suas funções: analisar relatórios e petições e realizar visitas aos territórios tutelados. 6.2.7 Secretariado O Secretariado é o principal órgão administrativo das Nações Unidas. O cargo de Secretário-Geral – principal funcionário administrativo da organização, de acordo com o artigo 97 da Carta da ONU – é, desde outubro de 2006, ocupado pelo sul coreano Ban Ki-moon que sucedeu o ganense Kofi Annan.

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Atualmente, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH) diretamente ligado à Assembléia-Geral das Nações Unidas é o organismo responsável por coordenar todas as ações da ONU que tenham como meta a proteção dos direitos humanos.

7- CF/88 e os Direitos Humanos 7.1 A Constituição de 1988 e o Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Rompendo com a ordem jurídica anterior, marcada pelo autoritarismo advindo do regime militar, que perdurou no Brasil de 1964 a 1985, a Constituição brasileira de 1988, no propósito de instaurar a democracia no país e de institucionalizar os direitos humanos, faz como que uma revolução na ordem jurídica nacional, passando a ser o marco fundamental da abertura do Estado brasileiro ao regime democrático e à normatividade internacional de proteção dos direitos humanos. Como marco fundamental do processo de institucionalização dos direitos humanos no Brasil, a Carta de 1988, logo em seu primeiro artigo, erigiu a dignidade da pessoa humana a princípio fundamental (art. 1.º, III), instituindo, com este princípio, um novo valor que confere suporte axiológico a todo o sistema jurídico e que deve ser sempre levado em conta quando se trata de interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento nacional. A

nova

Constituição,

além

disso,

seguindo

tendência

constitucionalismo contemporâneo, deu um grande passo rumo a abertura do sistema jurídico brasileiro ao sistema internacional de proteção de direitos, quando, no parágrafo 2.º do seu art. 5.º, deixou estatuído que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

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Estabelecendo a Carta de 1988 que os direitos e garantias nela elencados "não excluem" outros provenientes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, é porque ela própria está a autorizar que tais direitos e garantias constantes nesse tratados "se incluem" no ordenamento jurídico brasileiro, como se escritos no rol de direitos constitucionais estivessem. É dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional "não excluem" outros provenientes de tratados internacionais, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar também direitos e garantias, a Constituição "os inclui" no seu catálogo dos direitos protegidos, ampliando, destarte, o seu "bloco de constitucionalidade". Assim, ao incorporar em seu texto esses direitos internacionais, está a Constituição atribuindo-lhes uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de "norma constitucional", os quais passam a integrar, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos. Dessa forma, tanto os direitos como as garantias constantes dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, passam, com a ratificação desses mesmos instrumentos, a integrar o rol dos direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Há que se enfatizar, porém, que os demais tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos, não têm natureza de norma constitucional; terão sim, natureza de norma infraconstitucional (mas supra-legal), extraída justamente do citado art. 102, III, b, da Carta Magna, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competência para "julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Há, pois, neste cenário de proteção dos direitos humanos, um enfraquecimento da noção da não-interferência internacional em assuntos internos, flexibilizando, senão abolindo, a própria noção de soberania estatal absoluta.

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A inovação, no § 2.º ao art. 5.º da Constituição de 1988, referente aos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, assim, além de ampliar os mecanismos de proteção da dignidade da pessoa humana, vem também reforçar e engrandecer o princípio da prevalência dos direitos humanos, consagrado pela Carta como um dos princípios pelo qual a República Federativa do Brasil se rege nas suas relações internacionais (CF, art. 4.º, II). A Carta de 1988 passou a reconhecer explicitamente, portanto, no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, uma dupla fonte normativa: aquela advinda do direito interno (direitos expressos e implícitos na Constituição), e aquela outra advinda do direito internacional (decorrente dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte). Não bastasse esse extraordinário avanço, um outro ainda se apresenta. Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Estado

brasileiro,

passam

incorporar-se

automaticamente

nosso

ordenamento, pelo que estatui o § 1.º do art. 5.º da nossa Carta: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, uma vez ratificados, por também conterem normas que dispõe sobre direitos e garantias fundamentais, terão, dentro do contexto constitucional brasileiro, idêntica aplicação imediata. Da mesma forma que são imediatamente aplicáveis aquelas normas expressas nos arts. 5.º a 17 da Constituição da República, o são, de igual maneira, as normas contidas nos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil seja parte. Atribuindo-lhes a Constituição a natureza de "normas constitucionais", e passando tais tratados a ter aplicabilidade imediata tão logo ratificados, fica dispensada, por isso, a edição de decreto de promulgação a fim de irradiar seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. Já, nos casos de tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos, este decreto, materializando-os internamente, faz-se necessário. Em outra palavras, com relação Professor José Antônio S. Cavalcante

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aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, foi adotado no Brasil o monismo internacionalista kelseniano, dispensando-se da sistemática da incorporação, o decreto executivo presidencial para seu efetivo cumprimento no ordenamento pátrio, de forma que a simples ratificação do tratado por um Estado importa na incorporação automática de suas normas à respectiva legislação interna. Além disso,

todos

direitos insertos nos

referidos tratados

internacionais, cuja incorporação é automática, passam, também, a constituírem cláusulas pétreas, não podendo ser suprimidos sequer por emenda à Constituição (CF, art. 60, § 1.º, IV). É o que se extrai do resultado da interpretação dos §§ 1.º e 2.º, do art. 5.º da Lei Fundamental, em cotejo com o art. 60, § 4.º, IV, da mesma Carta. Isto porque, o §1.º, do art. 5.º, da Constituição da República, como se viu, dispõe expressamente que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". E o art. 60, § 4.º, IV, por sua vez, estabelece que qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais não será objeto sequer de deliberação, tendo em vista o núcleo imodificável desses direitos. Em suma, tendo ingressado tais tratados pela porta de entrada do parágrafo 2.º do art. 5.º da Carta Magna de 1988, passam eles, da mesma forma que aqueles direitos e garantias insertos no texto constitucional: a) a estar dentro dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. II a V); b) a permear os objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3º, inc. I, III e IV); c) a ser diretrizes que regem as relações internacionais da República Federativa do Brasil (art. 4º, inc. II), e; d) a constituírem cláusula pétrea do texto constitucional (art. 60, § 4º, inc. IV), dando lugar à intervenção federal em caso de sua não-observância (art. 34, inc. VII, b).

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7.2 O cidadão e a cidadania na Constituição brasileira de 1988 Como se viu, em face do processo de internacionalização dos direitos humanos, iniciado com a Declaração Universal de 1948, e reiterado na segunda Conferência de Viena, em 1993, cidadãos, hoje, são todos aqueles que habitam o âmbito da soberania de um Estado e deste Estado têm assegurados, constitucionalmente, direitos fundamentais mínimos. O cidadão, torna-se, então, aquele indivíduo a quem a Constituição confere direitos e garantias – individuais, políticos, sociais, econômicos e culturais –, e lhe dá o poder de seu efetivo exercício, além de meios processuais eficientes contra a violação de seu gozo ou fruição por parte do Poder Público. Observe-se que a Carta de 1988, ao tratar, no seu art. 14, dos direitos políticos, não se refere, sequer em um momento, à expressão cidadania, dizendo apenas que a "soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direito e secreto, com valor igual para todos (…)". Pelo contrário: a Constituição faz uma separação entre cidadania e direitos políticos quando, no seu art. 68, § 1.º, II, ao tratar das leis delegadas, exclui do âmbito da delegação legislativa a "nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais". Em alguns outros dispositivos da Constituição, a palavra cidadania (ou cidadão) poderia ainda ter a significação de direitos políticos, mas mesmo assim de forma implícita, a exemplo dos arts. 22, XIII, e 5.º, LXXIII. No primeiro se lê que compete à União legislar sobre "nacionalidade, cidadania e naturalização", e no segundo que "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".(20) Mas o que importa é que a Constituição de 1988 abandona, sem embargo disso, o velho conceito de cidadania ativa e passiva, incorporando em

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seu texto a concepção contemporânea de cidadania introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Conferência de Viena de 1993. Foi nesse sentido que, pioneiramente, estatuiu a Carta de 1988: 

art. 1.º, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania (inc. II). Na mesma esteira, o disposto no



art. 5.º, incisos LXXI ("conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania");



art. 5º. LXXVII ("são gratuitas as ações de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania").



No seu Título VIII, Capítulo II, Seção I, dispõe, ainda, que a "educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (art. 205). Outro dispositivo em que fica bastante marcada esta nova concepção de

cidadania, é o art. 64 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que dispõe: 

"A Imprensa Nacional e demais gráficas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, promoverão edição popular do texto integral da Constituição, que será posta à disposição das escolas e dos cartórios, dos sindicatos, dos quartéis, das igrejas e de outras instituições representativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidadão brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituição do Brasil."

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Enfim, a Constituição de 1988, enriqueceu e ampliou os conceitos de cidadão e cidadania. Seu entendimento, agora, como leciona José Afonso da Silva, "decorre da idéia de Constituição dirigente, que não é apenas um repositório de programas vagos a serem cumpridos, mas constitui um sistema de previsão de direitos sociais, mais ou menos eficazes, em torno dos quais é que se vem construindo a nova idéia de cidadania". De forma que, não mais se trata de considerar a cidadania como simples qualidade de gozar direitos políticos, mas sim de aferir-lhe um núcleo mínimo

irredutível

direitos

(fundamentais)

que

devem

impor,

obrigatoriamente, à ação dos poderes públicos. A cidadania, assim considerada – conclui brilhantemente o Prof. José Afonso da Silva –, "consiste na consciência de pertinência à sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integração participativa no processo do poder, com a igual consciência de que essa situação subjetiva envolve também deveres de respeito à dignidade do outro e de contribuir para o aperfeiçoamento de todos". Consagra-se, de uma vez por todas, os pilares universais dos direitos humanos contemporâneos fundados na sua universalidade, indivisibilidade e interdependência: 

A universalidade dos direitos humanos consolida-se, na Constituição de 1988, a partir do momento em que ela consagra a dignidade da pessoa humana como núcleo informador da interpretação de todo o ordenamento jurídico, tendo em vista que a dignidade é inerente a toda e qualquer pessoa, sendo vedada qualquer discriminação;



quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, a Constituição de 1988 é a primeira Carta brasileira que integra, ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais, que nas Cartas anteriores restava espraiados no capítulo pertinente à ordem econômica e social.

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A Carta de 1988, assim, foi a primeira a explicitamente prescrever que os direitos sociais são direitos fundamentais, sendo pois inconcebível separar o valor liberdade (direitos civis e políticos) do valor igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais). Conclui-se, portanto, que a Constituição brasileira de 1988 endossa, de forma explícita, a concepção contemporânea de cidadania, afinada com as novas exigências da democracia e fundada no duplo pilar da universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.

7.3 Constituição Federal e o Direito Internacional - Comparação3

Direito

Pacto Pacto Intern. Declaração Internacional de Dir. Universal dos Direitos Econômicos, dos Direitos Civis e Sociais e Humanos Políticos Culturais. (v. nota 1) (v. nota 2) (v. nota 3)

Vida art. 3 Integridade pessoal art. 3 e 5 Proibição da art. 4 art. Escravidão Proteção à Familia e à art. 16 Criança Garantias Judiciais

Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (v. nota 4)

Constituição da República Federativa do Brasil (v. nota 5)

art. 6* art. 7* e 10

4* art. art. 5*

art. 5º, caput art. 5º, III

8(1-2)*

art. 6*

art. 1º,II e 5º, XLVII

art. 23, 24 e 25

art. 10

art. 17* e 19*

art. 10 e 11

art. 14 e 15*

art. 8, 9* e 10

Igualdade perante a Lei Acesso ao Judiciário

art. 7

art. 14 e 26

art. 24

art. 8 e 10

art. 8.1 e 25

Liberdade Pessoal

art. 3, 9 e 11.2

art. 14 e 26 art. 9, 11*, 14.6 e 15*

Liberdade de Conciência e Crença Liberdade de Pensamento e Expressão Direito de Resposta Liberdade de Reunião Direito de Petição Liberdade de Associação

art. 7, 9 e 10

art. 5º, LXXVI; 6º, 226, 227 e 229 art. 5º, incisos XXXV, XXXVIII,XXXIX, LIII, LV,LVII, LXXIV art. 3º, IV e 5º, caput e inc. I art. 5º, XLI, XXXV art. 5º, caput, inc. LXI, LXVII e LXXV

art. 18

art. 18* e 27

art. 12*

art. 5º,VI e VIII

art. 19

art. 13

art. 5º, inc. IV, VII e IX

art. 20

art. 19.3(a) art. 21

art. 14 art. 15

art. 20

art. 22

art. 16

art. 5, inc. V art. 5º, XVI art. 5º, XXXIV(a) art. 5º, incisos XVII a XX art. 1º, § único; 5º LXXIII; 14; 15 e 37,I art. 1º, III e 5º, X

Direitos Políticos

art. 20 e 21

Direito à Honra e

art. 12

art. 25 art. 17

art. 23* art. 11

Notas: (* Estes Direitos não podem ser derrogados sob nenhuma circunstância, mesmo em estado de exceção1- adotada e proclamada pela Resolução nº 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948 e assinada pelo Brasil em 10 de dezembro de 1948.2 - adotado pela Resolução nº 2.200-A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de Janeiro de 1992. 3 - adotado pela Resolução nº 2.200A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de Janeiro de 1992.4 - Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jose da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 (Pacto de San Jose da Costa Rica). 5 - promulgada pela Assembléia Nacional Constituinte em 5 de outubro de 1988.

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Direitos Humanos Dignidade Pessoal Liberdade de Locomoção Inviolabilidade do Domicílio Inviolabilidade de Correspondência e Comunicações Proteção da Maternidade e Infância Liberdade de Trabalho e Direitos Sociais Direito à Seguridade Social Direito à Saúde Direito à Moradia

art. 9 e 13

art. 12, 13 e 24.3

art. 22

art. 12

art. 17

art. 12

art. 17

art. 11

art. 25.2

art. 24

art. 19

art. 11

art. 5º, XV e LXVIII

art. 5º, XI

art. 23

art. 6, 7, 8

art. 26

art. 22 e 25

art. 9

art. 26

art. 25 art. 25

art. 12 art. 11

art. 26 art. 26

Ambiente Saudável

art. 25

art. 12

art. 26

Direito dos Índios Direito à Educação

art. 26 e 27

art. 13 e 15

art. 26

art. 27

art. 5º, inc. XII art. 5º, I; 6º; 227, §1º, inc. I art. 5º, XIII e art. 7º a 9º art. 3º, I a IV; art. 4º, IX ; 194 a 204 art. 196 art. 7º, IVtr> art. 5º, LXXIII; 225; 170, VI art. 231 art. 205

Exercícios Com relação à proteção internacional dos direitos humanos, julgue os itens a seguir. 1.(169) Entre os diversos órgãos especializados que tratam da proteçãodos direitos humanos, inclui-se a Corte Internacional de Justiça, órgão das Nações Unidas cuja competência alcança não só os Estados, mas também quaisquer pessoas físicas e jurídicas, as quais podem encaminhar suas demandas diretamente à Corte. 2.(170) Os direitos humanos são indivisíveis, como expresso na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual englobou os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. 3.(171) A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, apesar de ter natureza de resolução, não apresenta instrumentos ou órgãos próprios destinados a tornar compulsória sua aplicação. No que concerne ao sistema interamericano de direitos humanos, julgue os itens que se seguem. 3.(172) Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização dos Estados Americanos (OEA) podem apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições que contenham denúncias ou queixas de violação à Convenção Americana de Direitos Humanos por um Estado-parte. Professor José Antônio S. Cavalcante

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4. (173) Embora sem competência contenciosa, de caráter jurisdicional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem competência consultiva, relativa à interpretação das disposições da Convenção Americana e das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos. Acerca da proteção internacional às mulheres, às crianças e aos adolescentes, julgue os itens subsequentes. 5.(174) Os documentos das Nações Unidas que tratam dos direitos políticos das mulheres determinam que elas devem ter, em condições de igualdade, o mesmo direito que os homens de ocupar e exercer todos os postos e todas as funções públicas, admitidas as restrições que a cultura e a legislação nacionais imponham. 6.(175) No direito à liberdade de expressão, um dos direitos previstos na Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1990, inclui-se a liberdade de procurar, receber e divulgar, independentemente de fronteiras, informações e ideias de todo tipo, de forma oral, escrita ou impressa, por meio das artes ou por qualquer outro meio escolhido pela criança. Julgue os itens a seguir, relativos ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), considerando o disposto na Lei n.º 4.319/1964. 7.(176) O CDDPH é órgão colegiado ao qual compete, entre outras atribuições, promover, nas áreas que apresentem índices mais elevados de violação aos direitos humanos, a realização de inquéritos para investigar as causas e sugerir medidas tendentes a assegurar a plenitude do gozo desses direitos. 8.(177) Quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais podem ser obrigadas a prestar depoimento perante o CDDPH, com o fim de serem apuradas violações aos direitos humanos. No que diz respeito às vítimas do abuso de poder e da criminalidade e ao uso da força e de armas de fogo pelos Estados, julgue os itens que se seguem. 9.(178) De acordo com o direito internacional, uma pessoa que tenha sofrido atentado aos seus direitos fundamentais somente pode ser considerada vítima da criminalidade se o autor da violação tiver sido preso, processado, declarado culpado ou, pelo menos, identificado. 10.(179) Segundo determinação das Nações Unidas acerca do uso da força, os governos devem garantir que a utilização arbitrária ou abusiva da força ou de armas de fogo pelos policiais seja punida como infração penal, nos termos da legislação nacional. 11.(180) Consideram-se vítimas de abuso de poder as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido prejuízos, nomeadamente atentado à integridade física ou mental, sofrimento de ordem moral, perda material ou grave atentado aos seus direitos fundamentais, como consequência de atos ou de omissões que, embora não constituam ainda violação da legislação penal nacional, representam Professor José Antônio S. Cavalcante

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violações das normas internacionalmente reconhecidas em matéria de direitos humanos.4 Tema: Historiciedade dos Direitos Humanos 12. A respeito do desenvolvimento histórico dos direitos humanos e seus marcos fundamentais, assinale a opção correta. a) Os direitos fundamentais surgem todos de uma vez, não se originam de processo histórico paulatino. b) Não há uma correlação entre o surgimento do cristianismo e o respeito à dignidade da pessoa humana. c) As gerações de direitos humanos mais recentes substituem as gerações de direitos fundamentais mais antigas. d) A proteção dos direitos fundamentais é objeto também do direito internacional. e) A ONU é o órgão responsável pela UDHR5 e pela Declaração Americana de Direitos. 13. Os direitos fundamentais possuem determinadas características que foram objeto de detalhado estudo da doutrina nacional e internacional. A respeito dessas características, assinale a opção correta. a) O princípio da universalidade impede que determinados valores sejam protegidos em documentos internacionais dirigidos a todos os países. b) A irrenunciabilidade dos direitos fundamentais não destaca o fato de que estes se vinculam ao gênero humano. c) É característica marcante o fato de os direitos fundamentais serem absolutos, no sentido de que eles devem sempre prevalecer, independentemente da existência de outros direitos, segundo a máxima do "tudo ou nada". d) A imprescritibilidade dos direitos fundamentais vincula-se à sua proteção contra o decurso do tempo. e) A inviolabilidade evita o desrespeito dos direitos fundamentais por autoridades públicas, entretanto permite o desrespeito por particulares.

169 E – 170 C – 171 C - 172 C – 173 E – 174 E – 175 C - 176 C – 177 C – 178 C - 178 E – 179 C – 180 C 5 Universal Declaration Human Rights

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Tema: Convenção Americana sobre Direitos Humanos 14.Em face do que dispõe a Convenção Americana de Direitos Humanos quanto ao direito de defesa da pessoa acusada da prática de um delito, a) é direito do acusado, sempre que o interesse da justiça assim o exija, ter um defensor designado ex officio, que atuará gratuitamente. b) o Estado deve dispor de um órgão de assistência jurídica encarregado da defesa dos acusados que demonstrarem insuficiência de recursos. c) a defesa pode ser realizada pessoalmente pelo acusado, caso o Estado não disponha de meios para lhe proporcionar um defensor. d) a defesa pode ser realizada pessoalmente pelo acusado, caso seja ele tecnicamente habilitado e renuncie ao defensor indicado pelo Estado. e) é obrigatória a existência de defesa técnica, fornecida pelo Estado, caso o acusado não indique advogado de sua confiança e nem se defenda por si mesmo. 15. Quanto aos direitos civis contidos na Convenção Americana de Direitos Humanos, esta estabelece que a) nos países em que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de o delito ter sido cometido. b) ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório, exceto em decorrência de crime considerado hediondo pela legislação do país que adotar punição específica para essa modalidade de crime, não podendo, porém, a respectiva pena ultrapassar 30 anos de reclusão. c) ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio, porém, não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar ou do depositário infiel. d) todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza, não podendo o Estado restringir ou suprimir o exercício do direito de associação aos membros das forças armadas e da polícia.

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16.À luz da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José), julgue os seguintes itens.

I Admite-se a pena de morte em relação aos delitos políticos e aos delitos conexos com delitos políticos, devendo o Estado signatário fazer tal opção expressamente, quando da ratificação da Convenção. II O direito à vida deve ser protegido pela lei desde o momento do nascimento, que se dá com o início do trabalho de parto. III As penas privativas de liberdade têm por finalidade essencial a retribuição do mal causado. IV Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, essa disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. V Ninguém deve ser detido por dívidas. Esse princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Estão certos apenas os itens a) I e II b) I e III c) II e IV. d) III e V. e) IV e V. 17. A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica) a) reproduziu a maior parte das declarações de direitos constantes do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. b) foi adotada sem ressalvas pelo Brasil desde o seu início. c) proíbe o restabelecimento da pena capital nos países que a tenham abolido. d) não tratou do direito ao nome. e) indica a possibilidade de asilo no caso do cometimento de crimes comuns não vinculados à atividade política.

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18.Tendo em vista o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, NÃO constitui direito nele reconhecido: a) À educação primária gratuita. b) À reserva de percentual de cargos públicos para as pessoas portadoras de deficiência. c) À licença-maternidade, antes e depois do parto. d) A uma remuneração equitativa e igual por trabalho igual. e) À total imunização contra as principais doenças infecciosas.

19. Em face do que dispõe a Convenção Americana de Direitos Humanos quanto ao direito de defesa da pessoa acusada da prática de um delito, a) é direito do acusado, sempre que o interesse da justiça assim o exija, ter um defensor designado ex officio, que atuará gratuitamente. b) o Estado deve dispor de um órgão de assistência jurídica encarregado da defesa dos acusados que demonstrarem insuficiência de recursos. c) a defesa pode ser realizada pessoalmente pelo acusado, caso o Estado não disponha de meios para lhe proporcionar um defensor. d) a defesa pode ser realizada pessoalmente pelo acusado, caso seja ele tecnicamente habilitado e renuncie ao defensor indicado pelo Estado. e) é obrigatória a existência de defesa técnica, fornecida pelo Estado, caso o acusado não indique advogado de sua confiança e nem se defenda por si mesmo. 20. No que diz respeito à interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA, 1969), a partir de suas regras, é possível afirmar que a) as normas da Convenção podem excluir outros direitos ou garantias inerentes ao ser humano, nela não expressamente previstos. b) as leis dos Estados-partes podem limitar o gozo ou o exercício de direito ou liberdade previstos na Convenção. c) as normas da Convenção podem excluir ou limitar o efeito que possam produzir outros atos internacionais da mesma natureza.

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d) as normas da Convenção não se aplicam a Estado organizado sob a forma federativa, no que diz respeito a violações decorrentes de ato de governo local. e) as leis dos Estados-partes podem ampliar o gozo ou o exercício de qualquer direito ou liberdade previstos na Convenção, para além do que ela prevê. Tema: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Comparando-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), pode-se afirmar que ambas reconhecem a) o Estado como fonte dos direitos fundamentais. b) a liberdade e a igualdade inerentes ao ser humano. c) a existência dos direitos individuais e sociais. d) a propriedade, individual ou coletiva. e) a necessidade de uma força pública para a garantia dos direitos. A UDHR foi redigida à luz das atrocidades cometidas durante a 2.ª Guerra Mundial. Nesse documento, marco da proteção internacional dos direitos humanos, foi afirmado que a) o meio ambiente é um direito das presentes e futuras gerações. b) o Fundo Monetário Internacional não deve conceder empréstimos para países que usem mão de obra infantil. c) liberdade, igualdade e fraternidade são os três princípios axiológicos fundamentais em matéria de direitos humanos. d) sanções econômicas deverão ser aplicadas pela ONU às nações que não adotarem as recomendações da UDHR. e) deverá ocorrer intervenção humanitária pela ONU caso as nações não adotem as recomendações da UDHR. 21. Com relação à proteção internacional dos direitos humanos, julgue os itens a seguir. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, apesar de ter natureza de resolução, não apresenta instrumentos ou órgãos próprios destinados a tornar compulsória sua aplicação.

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Certo Errado Após as conseqüências devastadoras da Segunda Guerra Mundial, os países resolveram criar uma organização multi e supranacional para regular as relações entre os povos. Nesse marco, surgiu, em 1945, a Carta das Nações, cujos fundamentos visavam, essencialmente, à manutenção da paz internacional, que incluía a proteção da integridade territorial dos Estados frente à agressão e à intervenção externa; ao fomento entre as nações de relações de amizade, levando em conta os princípios de igualdade, soberania e livre determinação dos povos; e à realização de cooperação internacional para solução de problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural e humanitário, incluindo o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, sem fazer distinção por motivos de raça, sexo, idioma ou religião. A Carta das Nações deu origem à ONU, que, posteriormente, criou uma carta de direitos - a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) - adotada e proclamada pela Resolução 217-A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. 22. Acerca dos direitos fundamentais previstos no documento mencionado no texto acima, assinale a opção incorreta. a) A DUDH surgiu para atender ao clamor de toda a humanidade e buscou realçar alguns princípios básicos fundamentais para a compreensão da dignidade humana, entre eles, a liberdade e a igualdade. b) A DUDH protege o genoma humano como unidade fundamental de todos os membros da espécie humana e também reconhece como inerentes sua dignidade e sua diversidade. Em um sentido simbólico, a DUDH reconhece o genoma como a herança da humanidade. c) A DUDH afirma que o desrespeito aos direitos humanos é causa da barbárie. d) A DUDH assegura o direito de resistência. e) A DUDH assegura o direito de resistência. E A DUDH correlaciona o estabelecimento de uma compreensão comum dos direitos humanos com o seu pleno cumprimento. 23. Ao introduzir a concepção contemporânea de direitos humanos, a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 afirma que a) o relativismo cultural, a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos, conferindo primazia ao valor da solidariedade, como condição ao exercício dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

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b) a universalidade, a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos, conferindo paridade hierárquica entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais. c) a universalidade, a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos, conferindo primazia aos direitos civis e políticos, como condição ao exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais. d) o relativismo cultural, a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos, conferindo primazia aos direitos econômicos, sociais e culturais, como condição ao exercício dos direitos civis e políticos. e) a universalidade, a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos, conferindo primazia aos direitos econômicos, sociais e culturais, como condição ao exercício dos direitos civis e políticos. 24. Considerando a evolução histórica, os marcos jurídicos fundamentais e a estrutura normativa dos Direitos Humanos, pode-se afirmar que a) a globalização dos direitos humanos forçou os Estados a escolherem entre um sistema global e um regional de proteção a esses direitos, uma vez que ambos sistemas não podiam coexistir. b) os indivíduos passaram a ser sujeitos de direito internacional, mas, por razões de soberania, ainda dependem dos Estados para acionar os mecanismos de proteção dos direitos humanos. c) a Declaração Universal dos Direitos Humanos introduziu internacionalmente a concepção contemporânea desses direitos. d) a vítima de uma lesão dos direitos humanos deverá acionar em sua proteção, nessa ordem, o sistema jurídico nacional, depois o regional e, por último, o global, em razão da hierarquia da estrutura normativa de proteção. 25. Comparando-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), pode-se afirmar que ambas reconhecem a) o Estado como fonte dos direitos fundamentais. b) a liberdade e a igualdade inerentes ao ser humano. c) a existência dos direitos individuais e sociais. d) a propriedade, individual ou coletiva. e) a necessidade de uma força pública para a garantia dos direitos.

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26. Considere as afirmações seguintes, baseadas na Declaração e Programa de Ação da Conferência Mundial dos Direitos Humanos (Viena, 1993). I. Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e interrelacionados. II. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqüitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. III. Embora particularidades nacionais devam ser levadas em consideração, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais. IV. Todos os povos têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito, determinam livremente sua condição política e promovem livremente o desenvolvimento econômico, social e cultural, observadas as prescrições da Declaração Universal dos Direitos Humanos. SOMENTE estão corretas as afirmações a) I e IV. b) II e III. c) III e IV. d) I, II e III. e) I, II e IV. Tema: Estrutura Internacional de Direitos Humanos 28. Atualmente, os direitos e garantias fundamentais estão inseridos em distintos textos constitucionais de diferentes países. Tal presença é uma conquista histórica ocorrida por ações concretas realizadas no passado. A Carta das Nações Unidas de 1945, exemplo de uma dessas ações concretas, consolidou, junto com a UDHR, o movimento de internacionalização dos direitos humanos. Tendo em vista essa institucionalização, assinale a opção correta a respeito da estrutura normativa do direito internacional protetivo dos direitos humanos. a) A estrutura de proteção do direito internacional é concentrada na ONU. b) A proteção internacional pode ser vista, entre outros, em dois planos: sistema global (ONU) e sistema regional (OEA). c) A UDHR pertence ao sistema regional de proteção dos direitos humanos. Professor José Antônio S. Cavalcante

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d) O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos pertence ao sistema regional de proteção dos direitos humanos. e) O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais pertence ao sistema regional de proteção dos direitos humanos.

29. Com relação aos mecanismos internacionais de proteção monitoramento dos direitos humanos, assinale a opção correta. a) O Tribunal de Nuremberg não internacionalização dos direitos humanos.

teve

nenhum

papel

histórico

b) A ONU nasceu com diversos objetivos, como a manutenção da paz e segurança internacionais, entretanto a proteção internacional dos direitos humanos não estava incluído entre eles. c) Quando foi adotada e proclamada por resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, a UDHR, por não ter sido aceito por todos os países, não teve importância histórica. d) Além da UDHR de 1948 não há outros documentos relevantes no âmbito da proteção internacional global dos direitos humanos. e) O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 previu novas espécies de direitos humanos além daquelas previstas expressamente na UDHR de 1948. 30. A respeito da incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ao direito brasileiro, assinale a opção correta. a) Antes da EC n.º 45, não havia, na doutrina brasileira, menção ao fato de que os tratados internacionais sobre direitos humanos deveriam ter o status de norma constitucional. b) Após a EC n.º 45, todos os tratados internacionais passaram a possuir status de norma constitucional. c) Após a EC n.º 45, foi dado nova abordagem aos tratados internacionais sobre direitos humanos. d) Os tratados internacionais sobre direitos humanos não necessitam de aprovação pelo Congresso Nacional. e) O STF sempre considerou o tratado internacional sobre direitos humanos como norma constitucional superveniente.

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Tema: Direitos Humanos no Brasil 31. A proteção dos direitos humanos no Brasil conta com legislação que instituiu o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH). A respeito do PNDH, assinale a opção correta. a) Nesse programa, não é feita alusão à proteção internacional dos direitos humanos. b) O acompanhamento da implementação do PNDH deve ser feito pelo MP Federal. c) Os direitos econômicos não são promovidos pelo PNDH. d) Os direitos culturais não são promovidos pelo PNDH. e) Os direitos sociais são promovidos pelo PNDH. 32. Os direitos humanos na CF têm como função a limitação do poder e a promoção da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, assinale a opção correta a respeito dos direitos consagrados na CF à luz do texto constitucional e da jurisprudência do STF. a) O art. 5. o da CF prevê que ninguém pode ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Entretanto, esse dispositivo não tem aplicabilidade imediata devido ao fato de não ter sido regulamentado no plano infraconstitucional. b) Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada. Essa proteção da vida privada não abrange as pessoas jurídicas. c) O preceito constitucional que consagra a inviolabilidade do domicílio não admite hipóteses de exceção e invasão da cabana dos mais frágeis. d) A possibilidade de quebra de sigilo bancário diretamente por parte do MP, quando se tratar de envolvimento de dinheiro ou verbas públicas, foi aceita pelo STF com base no poder de requisição ministerial e na publicidade dos atos governamentais. e) A interceptação telefônica para captação e gravação de conversa telefônica por terceira pessoa, sem o conhecimento de quaisquer dos interlocutores ou da justiça, não afronta o texto constitucional.

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33. Tendo em conta a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, em relação à incorporação ao direito interno e à respectiva posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, é correto afirmar: a) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que haviam sido aprovados pelo Congresso Nacional previamente à edição da Emenda Constitucional nº 45 foram equiparados às emendas constitucionais. b) O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência entendendo que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil previamente à edição da Emenda Constitucional nº 45 possuem natureza materialmente constitucional. c) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que vierem a ser aprovados por três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional terão força de emendas constitucionais. d) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil previamente à edição da Emenda Constitucional nº 45 deixaram de integrar o direito interno. e) O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência entendendo que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil nos termos da Emenda Constitucional nº 45 possuem natureza supralegal e infraconstitucional. 34. Na hipótese de conflito entre uma norma do direito interno e um dispositivo enunciado em tratado internacional de proteção dos direitos humanos, merece prevalecer a norma a) mais específica, considerando o princípio de que a norma especial revoga a norma geral em sua especificidade. b) posterior, considerando o princípio de que a norma posterior revoga norma anterior que lhe for incompatível. c) do sistema global, considerando o princípio da primazia do Direito Internacional. d) do sistema regional, considerando o princípio da boa-fé nas relações internacionais. e) mais benéfica à vítima, considerando que os tratados de direitos humanos constituem um parâmetro protetivo mínimo.

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35. A Emenda Constitucional nº 45, trouxe modificações quanto à incorporação ao direito interno dos tratados internacionais de direitos humanos e sua aplicação no Brasil. Em face dessas alterações, a) somente as normas decorrentes de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aprovados no Congresso Nacional em dois turnos e por três quintos dos votos, são expressamente reconhecidas como equivalentes às emendas constitucionais. b) apenas têm aplicabilidade imediata as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, decorrentes de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados no Congresso Nacional em dois turnos e por três quintos dos votos. c) as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, decorrentes de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados anteriormente à promulgação da EC 45, foram expressamente equiparadas a normas de hierarquia constitucional. d) o Brasil passou a se submeter à jurisdição dos tribunais internacionais de direitos humanos, a cuja criação tenha manifestado adesão. e) a denúncia de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, ratificados pela República Federativa do Brasil, fica sujeita à autorização do Congresso Nacional. 36. Insculpem-se dentre os princípios que o Brasil se rege, no que respeita às suas relações internacionais, os seguintes: a) autodeterminação dos povos, solução pacífica dos conflitos e garantia do desenvolvimento internacional. b) autodeterminação dos povos, defesa da paz e concessão de asilo político. c) defesa da paz, não-intervenção e repúdio ao partidarismo. d) autodeterminação dos povos, igualdade entre os Estados e repúdio ao imperialismo.

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Tema: Pacto de San José da Costa Rica - Convenção Americana de Direitos Humanos 37.O Pacto de San José da Costa Rica garante direitos políticos e oportunidades de participação política ao cidadão. Segundo esse instrumento jurídico, o exercício de tais direitos e oportunidades poderá ser regulado pela lei, exceto por motivo de a) instrução. b) residência. c) idioma. d) capacidade intelectual. 38. No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, a proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais veio a ser concretizada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 1988, por meio do seguinte instrumento jurídico: a) Convenção de Cartagena. b) Protocolo de San Salvador. c) Pacto de San José da Costa Rica. d) Declaração de Lima. 39. À luz da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José), julgue os seguintes itens.

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sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. V Ninguém deve ser detido por dívidas. Esse princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. c) II e IV. d) III e V. e) IV e V.

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