Escenarios actuales del arbitraje internacional by Magda Yadira Robles

Escenarios actuales del arbitraje internacional

UNIVERSIDAD DE MONTERREY Rector Dr. Antonio J. Dieck Assad Vicerrectoría Académica Dr. Fernando Mata Carrasco Director de la División de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Arturo Azuara Flores Directora del Departamento de Derecho Dra. Magda Yadira Robles Garza

Escenarios actuales del arbitraje internacional. Liber amicorum en honor a Christian Larroumet. Coordinadora: Magda Yadira Robles Garza Primera edición, julio 2011 © Dra. Magda Yadira Robles Garza © Universidad de Monterrey Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238 Conmutador: +52(81)8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www.udem.edu.mx Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del “Copyright”, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella, mediante alquiler o préstamo públicos. Diseño de portada e interiores: Diseño3 / León García Dávila, Yvette Bautista Olivares Revisión de texto: Rosa Cedillo Impreso y hecho en México / Printed and made in Mexico ISBN: 978-607-8077-06-09

Escenarios actuales del arbitraje internacional Liber amicorum en honor a

Christian Larroumet Magda Yadira Robles Garza Coordinadora

Índice Presentación Retrato “irreverente” del Catedrático Christian Larroumet

9 15

“Irreverent” portrait of Professor Christian Larroumet Nicolas Balat y Etienne Casimir

I. Viaje al pasado

II. Revelación inesperada de un oficio

III. Un hombre al que no se olvida

Controversia y derecho histórico en el caso de la Isla Clipperton

El cursus honorum El “fruto de la casualidad” El comienzo de la carrera El tenor de los anfiteatros El catedrático de las Cortes Diferencia horaria Artista de la controversia Abuelo complaciente

16 17 17 18 19 20 21 21

Controversy and historical right in the case of the Clipperton Island Óscar Flores Torres y Magda Yadira Robles

I. El arbitraje internacional en México

II. Referencia histórica del caso Clipperton

A. Antecedentes 24 B. La posición de México en materia de arbitraje 27 internacional y el reconocimiento de jurisdicción internacional

A. Antecedentes B. La disputa de la isla C. Decisión D. La revisión de los laudos arbitrales

31 34 41 44

III. El debate actual en torno al conflicto internacional: ¿re-abrir el caso Clipperton?

El acuerdo arbitral y los falsos “terceros”

The arbitration agreement and the false “third parties” James A. Graham

I. La firma no es un requisito de validez

II. El no-firmante no es necesariamente un tercero al acuerdo arbitral

a. Derecho francés a) La jurisprudencia francesa en materia de contratos b) La jurisprudencia francesa en materia de arbitraje internacional

57 57 58

b. Derecho americano c. Derecho mexicano

61 63

Conclusión

Nuevos elementos de la intervención del juez en el arbitraje comercial mexicano

a. Derecho convencional b. Derecho común

53 54

New elements of the judicial intervention in Mexican commercial arbitration Carlos Leal-Isla Garza

Introducción

I. Nuevos aspectos de la intervención del juez como ente de control de la actividad del árbitro

A. Un anterior control judicial cuestionado B. Un nuevo control judicial mejor regulado 1. Elementos del nuevo procedimiento 2. La suspensión del procedimiento ante el juez

74 76 77 78

Liber amicorum en honor a Christian Larroumet

II. Nuevos aspectos de la intervención del juez en apoyo de la actividad del árbitro

A. Nuevo procedimiento para la implementación de diversos aspectos del arbitraje 1. Etapas del nuevo procedimiento 2. Ausencia de recursos en el nuevo procedimiento B. Nuevas disposiciones para la aplicación de medidas cautelares 1. Las condiciones para la autorización de medidas cautelares 2. Los casos de denegación del reconocimiento o la ejecución de medidas cautelares

Conclusión

Análisis comparado de la Fiducia Francesa y el Fideicomiso mexicano

81 81 82 83 84

Comparative analysis of the French fiduciary and the Mexican trust Eduardo Rocha Núñez

I. Introducción

II. Los participantes 2.1. El constituyente

2.2. El ejecutor 2.3. El beneficiario

93 95 99

III. La materia

102

IV. Los fines V. La forma

103

VI. Tipos

108

VII. Principales efectos jurídicos

113

VIII. Extinción

121

IX. Conclusiones

126

105

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Sobre las acciones del comprador insatisfecho On the actions of the dissatisfied buyer

133

Fabricio Mantilla Espinosa

Algunas consideraciones sobre antecedentes y evaluación arbitral de las ‘Cláusulas Paraguas’

173

Some consideration of the ‘Umbrella Clauses’ Nicolás Gamboa Morales

I. Introducción

174

II. El problema

174

III. Antecedentes A. La nacionalización petrolera en Irán

176

IV. La inclusión de ‘clausulas paraguas’ en los BITs y el acceso al arbitraje de inversión

185

V. Algunas muestras de jurisprudencia arbitral sobre la materia

186

VI. Anotaciones finales

191

Política Comercial Brasileira: Paradoxos e Desafios

195

B. Los proyectos Shawcross y Abs C. El proyecto de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCED)

176 180 183

Brazilian Commercial politics: Paradoxes and Challenges Rabih A. Nasser

I. Introdução

195

II. Normas e Instituições

197

III. Paradoxos e Desafios

201

IV. Conclusões

209

V. Referências

210

De los autores

211

Liber amicorum en honor a Christian Larroumet

Presentación

n el año de 2006 el Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey instauró la Cátedra Laboris “Christian Larroumet” en honor al reconocido profesor de la Universidad de Paris II, árbitro internacional y estimado colega de Derecho de nuestra Universidad. A partir de entonces y gracias al entusiasmo y vocación del profesor Larroumet, las relaciones con la Universidad de Paris II ha generado importantes proyectos académicos, entre los que destaca la participación de profesores de dicha universidad en los programas de licenciatura y posgrado de Derecho en la UDEM, concretamente, se impulsó la creación del Programa de Doble Titulación de la UDEM y Paris II en el área de los posgrados de Derecho. La experiencia ha sido enriquecedora, ya que se formó un excelente grupo de académicos conformado por los profesores de Derecho de la Universidad de Monterrey y los catedráticos de Paris II que impartieron cursos en las áreas de Derecho Comercial Internacional, Propiedad Intelectual, Arbitraje y Contratos Internacionales, especialmente. En este contexto, iniciamos a trabajar la idea sobre un proyecto editorial que reuniera los trabajos de investigación de los profesores visitantes como los de casa. Para ello, se creó un grupo de trabajo centrado en

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los temas como he mencionado de arbitraje, comercio internacional y contratos, principalmente. El trabajar durante este tiempo con los estudiantes de la UDEM y los catedráticos de ambas universidades creó un grupo multidisciplinario en el que se compartieron no solo experiencias profesionales en uno y otro continente, información relevante para el ejercicio profesional y además, el interés por conocer más acerca de las perspectivas y los retos a los que la globalización, el entorno internacional y las nuevas economías y fuerzas del mercado exigen a los profesionales del derecho hoy en día. Hoy es presentado a todos ustedes el producto de este esfuerzo académico conjunto. Tiene el lector en sus manos el resultado las investigaciones que abarcan desde el retrato del catedrático Larroumet, la historia de uno de los arbitrajes más polémicos para México pasando por los temas actuales del arbitraje internacional y del arbitraje comercial en el país, hasta el tema siempre actual de los contratos internacionales y sus efectos. Ahora permítanme un repaso breve sobre cada uno de las aportaciones que hacen este libro. Nicolas Balat y Etienne Casimir nos presentan un sutil “retrato” del profesor Larroumet. El texto rinde homenaje al hombre y abogado por sus ideas, pero también y sobre todo a su generosidad y a su humanidad. El segundo de los artículos incluye un repaso histórico a uno de los casos de arbitraje más controversiales en México, me refiero al caso de la Isla de Clipperton. El texto expone el caso de la Isla Clipperton o Isla de la Pasión y hace análisis histórico y jurídico del arbitraje internacional que con motivo de la disputa de esta isla en el que participó México. Resulta de interés que en el ámbito internacional se han establecido estándares que reconocen el valor del arbitraje como método para resolver las controversias que surjan en el contexto de las relaciones internacionales y el caso de Clipperton no es la excepción. Ha

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generado polémicos debates y opiniones en diversos sentidos, llegando a afirmar la posibilidad de su reapertura por irregularidades en el proceso. Sin duda, desde la perspectiva del arbitraje internacional resulta interesante mostrar las posibilidades de reabrir el caso Clipperton, basadas no sólo en la supuesta invalidez del laudo dictado en 1931 a la luz de los hechos, perspectivas y principios del derecho internacional, sino aún más, por la probable remisión a un nuevo conflicto derivado hoy, del establecimiento de la libertad de pesca en las aguas que rodean la Isla de la Pasión. Evidentemente, un nuevo reto para la justicia arbitral internacional. El doctor James Graham presenta el texto “El acuerdo arbitral y los falsos “terceros”, en donde señala que uno de los mayores problemas que existe en la práctica del arbitraje. Se refiere a la existencia de los “grupos” de empresas, con cada sociedad teniendo su propia personalidad moral. Esto supone un conflicto de mayores dimensiones pues interviene una empresa del grupo negociando el contrato, otra firma el acuerdo arbitral y una tercera ejecuta el convenio. Ahora bien, en el momento de la controversia, resulta que la empresa firmante del acuerdo no es la única que intervino en la operación económica subyacente y lógicamente todas las sociedades intervinientes tendrían que participar en el proceso arbitral. Sin embargo, el profesor Graham expone que la práctica arbitral, así como los tribunales judiciales, han desarrollado varios mecanismos para atraer a las empresas no firmantes de la cláusula compromisoria en el proceso arbitral como una forma de resolver el conflicto planteado. En cuarto término, tenemos el artículo “Nuevos elementos de la intervención judicial en el arbitraje comercial mexicano” del profesor doctor Carlos Leal Isla Garza, quien hace un interesante análisis sobre la Ley Modelo de UNCITRAL señalando la evolución en varios aspectos, sobre todo, lo relativo a la intervención del juez en el curso del procedimiento arbitral o bien concluido éste. Adelanta el doctor Leal Isla que si bien la reciente reforma normativa de febrero de 2011 al Código de

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Comercio en México en esta materia no es la panacea si aporta elementos para dar respuesta a algunos problemas en el arbitraje mexicano. En este sentido, resalta en el texto del doctor Leal Isla que los principales aspectos de la reforma precisamente tienen que ver con la intervención del juez en el arbitraje, tanto en su carácter de control como de apoyo de la actividad del tribunal arbitral. Además de la inclusión del procedimiento para la remisión al arbitraje por parte del juez en ciertos supuestos, así como la implementación de medidas cautelares a cargo del tribunal arbitral, con ciertas especificidades que la distinguen de su referente de la Ley Modelo revisada en 2006. El doctor Eduardo Rocha, por su parte, presenta el interesante trabajo “Análisis comparado de la fiducia francesa y el fideicomiso mexicano” en el que expresa que el proceso de globalización e internacionalización de la economía hace necesario el estudio de las figuras jurídicas que pueden ser utilizadas por los nacionales de los diversos países que mantienen una relación comercial importante, como es el caso de México y Francia. Sin duda, coincidirá usted estimado lector con el profesor Rocha en las ventajas que implica el conocer la estructura de una figura extranjera. En palabras del autor, esto permite tomar una decisión adecuada sobre su utilización y así prevenir conflictos futuros por su desconocimiento. Además, al interior del sistema permite verificar el funcionamiento de su propia figura al compararla con la extranjera, lo que hace factible mejorarla. Con esa idea, en este trabajo realiza el doctor Rocha el análisis comparativo de los elementos que componen las figuras del fideicomiso mexicano y la fiducia francesa. Se inicia con el estudio de los participantes, los bienes, los fines así como la formalidad requerida para su constitución, los tipos que existen, los efectos que producen entre las partes que intervienen y las causas de su extinción, comparando en esos puntos los ordenamientos jurídicos de ambos países, con lo que se pone en evidencia las principales semejanzas y diferencias en su aplicación.

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Por su parte, el profesor Fabricio Mantilla Espinosa expone el interesante trabajo “Sobre las acciones del comprador insatisfecho”. Para iniciar su reflexión pregunta si ¿Una cosa que no cumple –o lo hace imperfectamente- con su función es la cosa prometida en el contrato o es una cosa distinta? ¿La función que debe cumplir una cosa hace parte de su definición contractual? A primera vista, parecen interrogantes simples pero de relevantes consecuencias en la práctica. Para responder a ellas, el profesor Mantilla analiza casos concretos por medio del derecho comparado con la finalidad de la doctrina establecida plantear soluciones de carácter eminentemente práctico. Para seguir esta línea de pensamiento, el autor parte de estas interrogantes: ¿puede el comprador servirse de la acción por incumplimiento de la obligación de entrega o, más bien, debe reclamar por vicios ocultos o, incluso, solicitar la nulidad por error en las calidades sustanciales de la cosa? ¿Y qué decir de la posibilidad de recurrir a las garantías especiales (como la garantía por buen funcionamiento)? ¿O a las acciones propias del derecho del consumo? Si se toma en consideración que estas distintas acciones difieren en cuanto a los plazos de prescripción y a las pretensiones a las que pueden dar lugar, el interés en responderlas se torna evidente. El profesor Nicolás Gamboa participa con el tema de las llamadas “Cláusulas paraguas”, donde la problemática arbitral se inicia al intentar trazar una línea divisoria y fijar el horizonte de las mismas. Sin duda, un serio planteamiento para los casos contractuales y la propuesta del profesor para trazar la necesidad de analizar y evaluar sus antecedentes y forma de empleo, lo cual, representa sin duda, gran utilidad práctica y académica. Finalmente, el profesor Rabih Nasser participa en este libro con una interesante visión de la política comercial brasileña. En este texto el profesor Nasser señala que este país ha sido uno de los agentes principales en las negociaciones multilateral del comercio. Lo que ha implicado, tener una industria fuerte y diversificada con políticas claramente definidas que tiendan a

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proteger los intereses de los empresarios. El autor nos hace ver algunas paradojas en las que ha caído este fenómeno comercial y sus implicaciones en materia de acuerdos comerciales internacionales. Gracias a la Universidad de Monterrey, a través de la Dirección de Investigación y Extensión, en el 2010 el Departamento de Derecho obtuvo los fondos necesarios para financiar este proyecto de investigación que hoy es una realidad. Agradezco sinceramente a los profesores de la Universidad de Paris II y del Departamento de Derecho de la UDEM su colaboración, el entusiasmo y dedicación al mismo. A todos mi reconocimiento. Pues ellos son conmigo partícipes en la construcción de esta obra que tiene un doble mensaje. Por un lado, presentar las tendencias y perspectivas más importantes del arbitraje internacional, el comercio internacional y los contratos internacionales de la mano de los expertos en estas áreas pero además, encontraremos interesantes y novedosas propuestas de solución a dichos planteamientos. Por otro lado, sirva este ejercicio académico para rendir un sencillo pero sincero homenaje al abogado y profesor Christian Larroumet por su generosa dedicación a la difusión y enseñanza del Derecho en el mundo y, concretamente, en la Universidad de Monterrey. Siguiendo con esta vocación, es nuestro deseo que el lector encuentre en estas páginas una contribución a la reflexión sobre los nuevos retos del arbitraje y el comercio internacional ante las necesidades que demanda el mundo del conocimiento de nuestros días.

Estudios en honor al Doctor Christian Larroumet

Retrato “irreverente” del Catedrático Christian Larroumet “Irreverent” portrait of Professor Christian Larroumet Nicolas Balat* y Etienne Casimir**

Resumen

El texto constituye una ocasión única para rendir homenaje a sus ideas, pero también y sobre todo a su generosidad y a su humanidad. Por eso, el mejor medio para hacerlo es proponer un retrato del hombre tal y como lo conocemos.

Abstract

The text is a unique opportunity to pay tribute to his ideas but also and above all for their generosity and their humanity. The best way to do it is; therefore, propose a portrait of the man as we know it.

Estos artículos en honor al doctor Larroumet constituyen una ocasión única para rendir homenaje a sus ideas, pero también y sobre todo a su generosidad y a su humanidad. Por eso, el mejor medio para hacerlo es proponer un retrato del hombre tal y como lo conocemos.***

“

El hombre nunca es uno; al ser doble o múltiple, puede convertirse en el contraste de sí mismo”. Diferente, insondable, a veces contradictorio, Christian Larroumet es un joven jubilado que ha vivido su carrera como hombre libre. Se distingue por su personalidad, divide por sus ideas, asombra por su estilo. No pertenece a esa gente que nos deja indiferente y a la que se olvida fácilmente. Doctorant contractuel de la Université Panthéon-Assas (Paris II). Doctorant contractuel de la Université Panthéon-Assas (Paris II). *** Una versión francesa de este artículo fue publicada en la Revue de droit d’Assas, n° 1, enero de 2010, p. 7 y s. Los autores quieren agradecer a Antoine Vey por su acuerdo (y su contribución a la versión francesa), y a Anabel Riaño Saad por su relectura. *

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Intelectual pragmático, universitario práctico, cautivador y colérico, el profesor Larroumet es, a pesar de su exuberancia, un hombre de contrastes en muchos aspectos. Mientras buscábamos qué forma íbamos a dar a este retrato, Christian Larroumet nos facilitó la tarea, al confesarnos su pasión por las novelas de Stefan Zweig. Pequeño ejercicio de estilo.

I. Viaje al pasado El cursus honorum Christian Larroumet dice que tiene “horror a los honores”. Sin embargo, ¡nunca le faltaron los honores! Juzguemos: doctor en Derecho en 1968, autor de una tesis todavía de actualidad acerca de “Las operaciones jurídicas de tres personas en Derecho Privado”, profesor agregado de las facultades de Derecho al año siguiente al primer intento, autor de más de cien crónicas jurisprudenciales o doctrinales, y en especial de un Tratado de Derecho Civil cuyos volúmenes fueron traducidos al español, director de la colección “Derecho Civil” de la editorial Economica, responsable de la Maestría en Derecho Privado general de la Universidad Paris II y de la doble titulación en Derecho Mercantil Internacional de la UDEM, Doctor Honoris Causa de muchas universidades en América Latina… Suficiente: ¡Christian Larroumet nos pondría en dificultades para presentar su curriculum vitae en una sola página! Pero más allá de sus títulos, su bibliografía revela un jurista pragmático, que se dedicó a estudiar un Derecho práctico, útil y hasta técnico. Prefiere reflexionar sobre los problemas concretos y se esfuerza en solucionarlos. Riguroso, a menudo inflexible, sin artificio: se podría pensar que el personaje siempre ha tenido la ciencia jurídica infusa. No obstante, el primer desfase entre Christian Larroumet y… sí mismo, es que el catedrático fue durante mucho tiempo,

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y permanece aún, al margen del Derecho, como si quisiera huir de la idea de ser reductible a un sencillo jurista.

El “fruto de la casualidad” Las circunstancias en las que empezó la carrera de jurista pueden parecer fantasiosas. En realidad, Christian Larroumet no tenía la intención de estudiar Derecho. No había ningún jurista en su familia, y pensaba más bien estudiar una carrera de Letras, con el fin de preparar la prueba de ingreso a la Escuela de Idiomas Orientales (“Ecole des Langues Orientales”) para, nos dice, “ser diplomático” (¡acaso el azar nos evitó una tercera guerra mundial…!). Se había inscrito en “khâgne”, un año de propedéutica para preparar dicha prueba de ingreso. Pero el día del inicio de clases llegó con retraso y frente a él se encontraba el supervisor general, que era su antiguo profesor de español. Sus relaciones habían sido más que agitadas y, desde ese mismo instante, le hizo comprender que no lo dejaría tranquilo. Para evitar toda suerte de incidentes, nuestro futuro profesor se fue y nunca regresó. Como la heroína de la novela Veinticuatro horas en la vida de una mujer, ¡Christian Larroumet estuvo a punto de conocer un destino totalmente diferente! Lo resume él mismo diciendo: “mis estudios de derecho han sido el fruto de la casualidad”.

El comienzo de la carrera En primer lugar en los asientos de la Facultad de Derecho de Argel, y luego en la de Burdeos, trepó fácilmente todos los escalones correspondientes y empezó a interesarse por la materia jurídica. Pero la vía universitaria no se impuso fácilmente. En efecto, después de su segundo Diploma de Estudios Superiores (hoy llamado Master 2 o Maestría), dedicado al estudio del Derecho romano, un importante bufete de abogados le hizo una tentadora propuesta de trabajo.

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Entre la teoría y la práctica, entre la universidad y la abogacía, la elección no fue evidente. Más que la elección del corazón, fue la de la razón: era posible pasar a ser abogado después de haber defendido una tesis, pero no era posible hacer el camino en sentido inverso. Cortésmente, Christian Larroumet rechazó la oferta para empezar una carrera universitaria. Redactó su tesis (586 páginas, ¡disculpen lo poco!) en tres años, durante su servicio militar y luego decidió presentar la oposición de profesor agregado de Derecho Privado. Durante la “prueba de veinticuatro horas”, el tema que sacó fue “Introducción al Derecho Marítimo”. Convencido de la necesidad de hacer un plan en tres partes (¡sacrilegio en Derecho francés!, en el que solamente se admiten los planes en dos partes) contra el dictamen de su equipo, el capitán no se dejó hacer y revocó a los amotinados para acabar la interminable “carrera en solitario”… Al día siguiente, su presidente de jurado, el famoso René Rodière -padre del Derecho Marítimo francés- le atribuyó la calificación de… (imposible para nosotros revelarla: el Profesor Larroumet rehusó su divulgación, seguramente por modestia, pero digamos que fue una muy buena calificación…). Fue a partir de este momento cuando de verdad empezó su carrera universitaria.

II. Revelación inesperada de un oficio El tenor de los anfiteatros Es cierto que el Señor Larroumet se preocupa por su apariencia: quien haya frecuentado los anfiteatros de la calle d’Assas o de San Pedro Garza García no ha podido permanecer indiferente a este hombre de gran estatura, cabeza en alto y de tez siempre bronceada, señal de su frecuente participación en “coloquios al sol”, invariablemente vestido con su “peto”: ¡traje, corbata y pañuelo perfectamente combinados! Sin embargo,

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en privado, su estilo cambia de manera impresionante: ¡nos recibió en vaqueros, baskets fashion, camiseta relajada y cinturón anaranjado. ¡Impresionante! Frente al anfiteatro, Christian Larroumet tiene una sola idea en la cabeza: captar y mantener la atención de sus estudiantes. “Un profesor es un poco como un actor”, nos dice. Impregnado por el arte oratorio de sus maestros, nunca dicta su clase, deambula, yendo y viniendo, recorriendo kilómetros sobre los estrados que fueron su terreno de juego durante más de treinta años. Lo que desea es enseñar a los jóvenes juristas a reflexionar, razonar, y adquirir un espíritu crítico: “nunca se debe sacrificar el fondo por exigencias puramente formales”. El doctor Larroumet no pertenece a los que piensan que el plan en “dos partes, dos subpartes, dos secciones (…)” es tan importante para el pensamiento jurídico como el triple Lutz lo es para el patinaje artístico…

El catedrático de las Cortes Pese a ser catedrático, Christian Larroumet siempre ha querido aproximarse a la práctica. Explica: “los intercambios en un bufete de abogados alimentaron tremendamente mi reflexión doctrinal, el Derecho es muy concreto, no debemos encerrarnos en una torre de marfil y debatir a propósito del sexo de los ángeles”. Así pues, precedido por su sulfurosa fama en el bufete Freshfields, donde fue consultor durante más de diez años, sus antiguos colaboradores no carecen de anécdotas divertidas acerca de él. ¿No sería él quien, en un ataque de cólera, lanzó su computadora al suelo y rompió la máquina distribuidora de golosinas? La historia no lo dice. La leyenda, sí… Pero los profesionales se acuerdan sobre todo de su gran calidad para descomponer o sintetizar problemas jurídicos complejos, y de su manera original e incisiva para abordar los casos difíciles.

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Los expertos lo afirman de manera unánime: “Christian es realmente un personaje extraordinario”. Un personaje desfasado, tanto en sentido literal como en sentido figurado.

Diferencia horaria Desde Beirut hasta Montreal, pasando por Lima, a Christian Larroumet siempre le gustó descubrir otros países, otros Derechos.

Después de un servicio militar en las islas, en Guadalupe, se desempeñó como profesor agregado (Maître de conférences agrégé) en la Universidad Saint-Joseph, en el Líbano, donde fue “puesto a la disposición del Ministerio de Asuntos Exteriores” durante cuatro años. De regreso a París –primero en la Universidad de Paris X, luego en la de Paris V y finalmente en la de Paris II–, multiplica los viajes, en particular hacia América Latina, de la cual conoce todos los recovecos. Visita muchas universidades y establece vínculos estrechos con colegas y estudiantes, dentro de los cuales muchos han venido a París o a Monterrey gracias a él. Como verdadero explorador, también le gustan los Estados Unidos o Asia, y en particular Japón. Christian Larroumet es cosmopolita, no se deja retener por un territorio, encerrar en un sistema, limitarse a un idioma. Así, desde hace unos años y sin tubos de ensayo, ha transformado sus seminarios de posgrado en verdaderos laboratorios experimentales de Derecho Comparado, invitando a sus estudiantes a descubrir sistemas jurídicos que, frecuentemente, desconocen totalmente. En estas ocasiones, los temas elegidos no respetan ninguna fórmula –a veces corriendo el riesgo de crear algunas mezclas explosivas… ¡Una oportunidad única, sin embargo, para recibir una presentación de más de dos horas sobre el rol del deudor cedido en la cesión de créditos en Derecho japonés! Pero estas invitaciones repetidas también traducen su implicación para evitar perder el rastro de sus antiguos estudiantes. Detrás del aparente rigor se esconde una profunda amabilidad.

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III. Un hombre al que no se olvida Artista de la controversia “El Derecho es el arte de la controversia”, repite. Si seguimos la fórmula, ¡cabe reconocer que el Profesor Larroumet es un excelente jurista! Estudiantes, colegas y lectores lo saben, él no se reserva sus comentarios: “horroroooso”, “lamentaaable” ahí tenemos los “cumplidos” a los cuales se exponen los desgraciados que, a su juicio, “razonan como gallinas”. Con el señor Larroumet, ¡la palabra es libre! No duda en criticar sin compasión los errores judiciales y denuncia sin descanso lo que considera como incoherencias y facilidades. Ninguna de las personas que ha tenido la oportunidad de encontrarlo ha escapado a la tendencia provocadora que lo caracteriza. Lo reconoce él mismo, tiene un sentido crítico “muy” desarrollado. Si Christian Larroumet asume plenamente esta imagen, la cual además cultiva cada vez que tiene la ocasión de hacerlo, es sin duda que en el fondo, él consigue en este ámbito, como en muchos otros, dificultar las pistas. Porque a pesar de estas señales manifiestas de independencia, Christian Larroumet no vive para él sólo.

Abuelo complaciente Sin pertenecer a ninguna “secta”, reconoce la deuda que tiene hacia los colegas que lo inspiraron, entre los cuales figura en primer lugar Paul Chauveau, quien fue su profesor. Christian Larroumet ha sabido devolver a otros aquella atención y generosidad que él mismo recibió. Numerosos son los estudiantes, hoy profesores o practicantes, que le deben mucho.

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Parte relevante de la vida del personaje se desarrolla más allá de los libros, de la facultad y de los anfiteatros. Para nuestro profesor, su ámbito privado es igual o incluso más importante que su ámbito público. Con su familia, en particular con sus hijos Emmanuel, Mathieu y Stanislas (ninguno de ellos es jurista), Christian Larroumet es, otra vez y sin medida, afectuoso. Es un padre complacido… y un abuelito complaciente. Dejó la región de Burdeos y prefiere su casa de campo en la Sarthe, donde recibe a sus nietos con cariño. El 14 de mayo de 2009, durante su último curso en el gran anfiteatro de la Universidad Panthéon-Assas, lleno para esta ocasión, se le rindió un vivo homenaje: al fondo del anfiteatro, su hermana y sus hijos vinieron para sorprenderlo y asistir, por última vez, al Magistral Curso del Profesor Larroumet. Lo reconoce con los ojos brillantes: este detalle lo “conmovió”. Por todo esto, no nos sorprendimos con la conclusión de su entrevista en los siguientes términos: “Dado que mi vida familiar y mi profesión eran las dos cosas más importantes para mí, se puede decir que no tengo ninguna nostalgia […]. No pretendo que mi vida haya sido exitosa, pero me satisface”. A pesar de los excesos, en medio de los contrastes, pese a las diferencias y polémicas, Christian Larroumet es un hombre íntegro, que siguió y sigue aún su camino sin concesiones, llegando a ser, sin lugar a dudas, un “hombre derecho y de derecho”.

Estudios en honor al Doctor Christian Larroumet

Controversia y derecho histórico en el caso de la Isla Clipperton Controversy and historical right in the case of the Clipperton Island Óscar Flores Torres y Magda Yadira Robles* SUMARIO: I. El arbitraje internacional en México. A. Antecedentes. B. La Posición de México en materia de arbitraje internacional y el reconocimiento de la jurisdicción internacional. II. Referencia histórica del caso Clipperton. A. Antecedentes. B. La disputa de la isla. C. La decisión. D. La revisión de los laudos arbitrales. III. El debate actual en torno al conflicto internacional: ¿reabrir el caso Clipperton? RESUMEN El texto expone el caso de la Isla Clipperton o Isla de la Pasión y hace análisis histórico y jurídico del arbitraje internacional que con motivo de la disputa de esta isla en el que participó México. Resulta de interés que en el ámbito internacional se han establecido estándares que reconocen el valor del arbitraje como método para resolver las controversias que surjan en el contexto de las relaciones internacionales y el caso de Clipperton no es la excepción. Ha generado polémicos debates y opiniones en diversos sentidos, llegando a afirmar la posibilidad de su reapertura por irregularidades en el proceso. Sin duda, desde la perspectiva del arbitraje internacional resulta interesante

ABSTRACT The text sets out the case of the Clipperton Island or island of the passion, and makes historical and legal analysis of international arbitration on the dispute of this island in which participated Mexico. It is of interest that have been internationally established standards that recognize the value of arbitration as a method to resolve the disputes that may arise in the context of international relations and the case of Clipperton is no exception. It has generated controversial debates and opinions in various ways, to affirm the possibility of its reopening for irregularities in the process. No doubt, from the perspective of international arbitration it is interesting to show the possibilities of reopening

* El Dr. Óscar Flores Torres es Director del Centro de Estudios Históricos y profesor de Historia Contemporánea de la Universidad de Monterrey, y la Dra. Magda Yadira Robles es Directora y profesora del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey.

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mostrar las posibilidades de reabrir el caso Clipperton, basadas no sólo en la supuesta invalidez del laudo dictado en 1931 a la luz de los hechos, perspectivas y principios del derecho internacional, sino aún más, por la probable remisión a un nuevo conflicto derivado hoy, del establecimiento de la libertad de pesca en las aguas que rodean la Isla de la Pasión. Evidentemente, un nuevo reto para la justicia arbitral internacional.

the case Clipperton, based not only on the alleged invalidity of the award issued in 1931 in the light of the facts, perspectives and principles of international law, but even more, by the likely reference to a new conflict today, derived from the establishment of freedom of fishing in the waters surrounding the island of passion. Obviously, a new challenge for the international arbitral justice.

I. El arbitraje internacional en México A. Antecedentes

l mundo de la tecnología de redes, las telecomunicaciones y la forma en que los procesos económicos generan y transforman la sociedad nos muestran una realidad cambiante. Este entorno globalizado concibe negocios, transacciones y infinidad de actividades de toda índole que, llegado el caso, requieren solución a los conflictos de una manera rápida, especializada y con un alto grado de certeza jurídica no sólo a los inversionistas sino a los diversos actores sociales involucrados. En este sentido, el arbitraje ha surgido como una herramienta asertiva que permite poner a las partes en conflicto en una posición que ponga fin al desacuerdo, que arroje los mejores beneficios a ambas partes y, sobre todo, otorgue la certeza jurídica de que la decisión final (laudo) será acatada por las partes. En todo esto, figura principal es el árbitro, quien como tercero invitado a dirimir la cuestión provee una solución que debe ser respetada por las partes. Además de existir la posibilidad de su impugnación judicialmente.

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Sin duda, los beneficios que otorgan hoy en día los métodos alternos de solución de controversias, entre ellos la mediación y el arbitraje son numerosos. Aún con sus diferencias, estos métodos ofrecen notorias ventajas frente a los procesos jurisdiccionales ordinarios. El arbitraje, por ejemplo, en los negocios y en la vida comercial sus aciertos son innumerables. Por otro lado, la legislación en México da constancia de estas ventajas al introducir recientemente en materia de justicia para adolescentes, la mediación como una forma alterna de solucionar los conflictos y en cuestiones de derecho de familia, también. En México, la historia del arbitraje se remonta a las Siete Partidas de Alfonso X y, figura trascendente en este proceso la ocupan los llamados “consulados” establecidos desde el siglo XII y durante el virreinato de la Nueva España llegaron a México en 1592 y en 1795 a Guadalajara y Veracruz.1 Sin embargo, aunque las Siete Partidas datan del año 1265 se considera que no fue sino hasta 1348 que tuvieron fuerza de ley para ser aplicadas a nuestro derecho. Específicamente, se da cuenta de la Tercera Partida, ya que regula el arbitraje en sus títulos IV y XVIII donde se estipula el compromiso arbitral y la categoría de laudo como sentencia firme y el compromiso de su ejecución. Las Ordenanzas de Bilbao de 1560 figuran también como un antecedente relevante en el arbitraje mexicano. Aprobadas por Felipe II y reformadas en 1665 y 1737 se les ha llegado a considerar como las más conocidas y completas pues tuvieron el acierto de recopilar las viejas tradiciones así como las costumbres mercantiles no escritas y legislación de otros países. Precisamente, en el capítulo décimo de dichas Ordenanzas se contempla el arbitraje como mecanismo forzoso para la resolución de problemas comerciales entre mercaderes ante el Tribunal del consulado establecido para este efecto. 1 Jiménez, Erikca, Nieves, Lucía y Perea, Alí, “El contrato de arbitraje –Historia y Concepto”, en Verba Iuris, págs. 4 y 6. Revista Jurídica Electrónica http://www.cem.itesm.mx/verba-iuris/articulos/040103.html (fecha de consulta: 1 de diciembre de 2009).

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Las costumbres y las ordenanzas dictadas por los cónsules durante estos años constituyen la referencia que a la postre construyó el Código de Comercio de 18892 y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1932. Además, esta actividad comercial regida por el arbitraje se vio reflejada también en la Constitución de Cádiz de 1812, la cual contempla el arbitraje en su numeral 208 además de referir a la necesidad de implementar códigos de comercio para todo el territorio nacional. Con la independencia se continuó con la aplicación de las ordenanzas de Bilbao. Dato importante para el arbitraje internacional lo constituye la llamada “Universidad de Mercaderes”3 que se convirtió en el Tribunal consular del imperio mexicano con el cometido de resolver los conflictos entre los comerciantes a nivel internacional. La Constitución del México independiente en 1824 continuó con el tema del arbitraje al señalar en el artículo 156 el derecho a concluir las diferencias por medio de jueces árbitros nombrados por las partes. Sin duda, para el arbitraje no fue la mejor época ya que a pesar de que en 1854 surge el primer Código de Comercio basado en la regulación española de 1829 en dicho ordenamiento no se contempla la figura del arbitraje como tal. Desaparecen los consulados y las nuevas Cámaras de Comercio que tuvieron la función de intervenir entre los socios y sus clientes. Para

2 Hay que señalar, en este sentido, que la doctrina considera que aunque la primera referencia del arbitraje comercial se encuentra en el Código de Comercio de 1889, debe advertirse que se le ha identificado no propiamente como arbitraje, sino como un procedimiento convencional. Es decir, un compromiso hecho entre las partes y con preferencia sobre los demás. 3 Los comerciantes españoles se agruparon en corporaciones o gremios que llamaron universidades de mercaderías, casas de contratación o consulados. El primero de ellos se instaló en México en 1592 y recibió el nombre de Universidad de Mercaderes de la Nueva España y aplicaba como derecho las ordenanzas de Burgos, Sevilla hasta 1604 que tuvieron sus propias ordenanzas aprobadas por el rey Felipe II. Ver http://www.cem.itesm.mx/verba-iuris/articulos/040103.html, pág. 9

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1889 el nuevo Código de Comercio, que es el vigente, tampoco contempla el arbitraje. La doctrina anota que en el Código de Procedimientos Civiles de 1872 se regulaba el procedimiento de los árbitros en los negocios que se sujetaban a este procedimiento. La misma suerte siguió en materia civil para la nueva regulación civil de 1932 en el cual se codifica el arbitraje en materia comercial. Y destaca la falta de regulación del arbitraje en materia internacional. En este sentido, la ejecución de laudos se tendría que sujetar a las convenciones internacionales en las que México fuera parte en esta materia y, de forma supletoria, según las normas para la ejecución de sentencias extranjeras previstas en la regulación civil. Siguiendo con estas ideas revisemos la participación de México en materia de arbitraje internacional.

B. La posición de México en materia de arbitraje internacional y el reconocimiento de jurisdicción internacional Entendido el arbitraje internacional como un medio de solución pacífica de las controversias internacionales que se da entre Estados (como sujetos) del Derecho Internacional.4 Vemos como en el ámbito internacional se han establecido estándares que reconocen el valor del arbitraje como método para resolver las controversias que surjan en el contexto de las relaciones comerciales internacionales.5 Así, los antecedentes de la materia los encontramos en las reuniones de La Haya de 1899 y 1907. La idea inicial nace en Bruselas en 1874 con la intención de limitar armamentos y el

4 Malpica De la Madrid, Luis, “El arbitraje internacional y el Derecho Marítimo” en Panorama del arbitraje comercial internacional (selección de lecturas), en www.bibliojuridica.org/libros/ 2/918/24.pdf , p. 414. 5 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM), resolución 31 de 1998 aprobada por la Asamblea General.

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tema de la reglamentación de la guerra. En este proceso cabe notar que México no participa en la primera reunión de La Haya llevada a cabo del 18 de mayo al 29 de julio de 1899. En esta Convención aparece, entre los puntos principales, la idea de la aceptación de las naciones de aceptar el uso de los buenos oficios, la mediación y el arbitraje, lo cual es considerado por gran parte de la doctrina, como el antecedente directo del Tribunal internacional de arbitraje para prevenir conflictos armados, según la circular del Conde Mouravieff.6 Sin embargo, el objetivo central de esta primera Conferencia -la limitación de los armamentos y el establecimiento de las reglas de la guerra terrestre y naval- no se logró por lo que en 1904 la Unión Interparlamentaria sugirió al presidente Roosevelt convocara a una segunda reunión que resolviera los asuntos pendientes. Así del 15 de junio al 18 de octubre de 1907 cuarenta y tres países, entre ellos México, se reunieron para tratar temas de interés por el reciente conflicto bélico mundial, como el bombardeo mundial, minas submarinas y los derechos y deberes de los países neutrales. Los resultados de la Convención se reflejan en el asentamiento en el Título IV Del Arbitraje Internacional que establecía la justicia arbitral y, como órgano jurisdiccional, la Corte Permanente de Arbitraje y de Procedimiento Arbitral.7 En este cuerpo normativo el artículo 37 establece: “El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias 6 El punto 8 de la circular señala: “aceptar el principio de uso de los buenos oficios, la mediación y el arbitraje en los casos que así lo requieran, con el objeto de prevenir los conflictos armados entre las naciones; así como llegar a un acuerdo con respecto al modo de emplear los buenos oficios y establecer una práctica uniforme sobre su uso.” 7 Véase en el texto de la Convención de 1907 para la resolución pacífica de controversias internacionales, lo relativo a la justicia arbitral (Arts. 37 a 40); De la Corte Permanente de Arbitraje (Arts. 41 a 50) y del Procedimiento arbitral (Arts. 51 a 85). Cabe resaltar la inclusión en esta normativa de un “procedimiento sumario de arbitraje” para los casos de controversias de tal naturaleza que permitan un procedimiento sumario por escrito en el que ambas partes pueden, sin embargo, derecho a solicitar comparecencia de testigos y expertos. Véase al respecto los artículos 86 a 90 de la citada convención.

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entre Estados por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley. El recurso de arbitraje implica la obligación de someterse al Laudo de buena fe”. La creación de este Tribunal estimuló sin duda la celebración de tratados internacionales entre países, entre ellos, el nuestro. La historia da cuenta de más de ciento veinte pactos de este tipo y un gran impulso a la resolución de conflictos a través de este medio. El paréntesis que la práctica del arbitraje sufre fue provocado por el estallido del conflicto mundial de 1914, lo que en cierta medida hace que el arbitraje pierda vigencia. Sin embargo, México reitera su aceptación de este procedimiento en virtud de la Sociedad de Naciones en 1919 al pugnar por la intención de que los Estados miembros sometan al arbitraje algún desacuerdo jurídico capaz de ocasionar una ruptura de las relaciones internacionales entre los países. Posteriormente, en 1945, la Carta de las Naciones Unidas definió también el arbitraje como uno de los instrumentos de solución de controversias susceptibles de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Los esfuerzos para retomar la fuerza del arbitraje se vieron favorecidos por la creación de comisiones en el seno de las Naciones Unidas, entre ellas, la Comisión de Derecho Internacional, y también gracias a que los Estados miembros del Consejo de Europa adoptaron en Estrasburgo en 1957 el Convenio Europeo para la Solución Pacífica de los Conflictos. Se ha dicho que la práctica nacional de acudir al arbitraje es constante. Lo cual tiene sentido si como refiere González Avelar, nuestro país ha visto en esta figura jurídica una fórmula defensiva frente a otros países. Se señalan, particularmente, los casos de reclamaciones de daños causados a extranjeros con motivo de revueltas internas.8 8 González Avelar, Miguel, Clipperton, Isla Mexicana, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 155.

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Los datos de este ejercicio arbitral los podemos encontrar desde 1836 con motivo de reclamaciones de estadounidenses y se puede presenciar durante el siglo XIX bajo la forma de comisiones diplomáticas que resolvían disputas de índole económica, las cuales pretendían eludir las instancias jurisdiccionales. Así, como hemos comentado, fue durante el gobierno de Porfirio Díaz que México firmó la Convención de La Haya de 1907 así como otros tratados en la misma materia. Dan cuenta de esta actividad internacional los famosos casos de El Chamizal, el Fondo Piadoso de las Californias y, desde luego, el que nos ocupa en esta ocasión, de la Isla de Clipperton o también conocido como “Isla de la Pasión”.9 El caso de la Isla de Clipperton ha generado numerosos debates y opiniones en diversos sentidos. Incluso, se ha llegado a afirmar por doctrina autorizada que, en el caso Clipperton, el arbitraje no tiene reclamo alguno, sino que el fracaso del mismo -por los resultados obtenidos obviamente-, se debió a la posición de México al haber aceptado este camino sin haber agotado los conductos diplomáticos que podrían haber llevado a una solución satisfactoria del conflicto.10 Otras referencias evocan el caso destacando la parcialidad del árbitro y la incorrecta apreciación de las pruebas y hechos que rodeaban el caso.11 Recordar el origen de la controversia así como el procedimiento seguido en su disputa pueden ayudarnos a comprender la dimensión histórica y consideraciones jurídicas de este arbitraje para México.

9 Ídem. Véase también sobre estos casos: Gómez Robledo, Antonio, México y el arbitraje internacional, México, Editorial Porrúa, 1965; Restrepo, Laura, La isla de la pasión, México, Alfaguara, 2005; Arnaud, María Teresa, La tragedia de Clipperton, México, Arguz, 1982, entre otros. 10 González Avelar, Miguel, Op. cit., p. 157. De la misma opinión es Margadant, Guillermo, Reseña a la obra Clipperton, isla mexicana, FCE, 1992, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 82, Instituto de Investigaciones Juridicas-UNAM, 2009. (Biblioteca Jurídica Virtual). 11 Gómez Robledo, Antonio, Op. cit., pp. 154-157.

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II. Referencia histórica del caso Clipperton A. Antecedentes La isla Clipperton es un atolón volcánico y coralino de seis kilómetros cuadrados y ocho kilómetros de circunferencia, ubicado en el Océano Pacífico a unos 1200 kilómetros del puerto de Acapulco y un poco más de 900 kilómetros de la isla Socorro en el archipiélago de Revillagigedo.12 Respecto a su descubrimiento la doctrina suele atribuirle al navegante español Fernando Magallanes su encuentro con la isla en enero de 1521. Sin embargo, otro documento que parece concederle el descubrimiento a Álvaro de Saavedra data del 15 de noviembre de 1527 pues señala encontrar tierra en cierta posición geográfica que no podría ser otra que la mencionada isla. Incluso, este dato es utilizado por México en su alegato de defensa durante el histórico procedimiento arbitral. Estas referencias llaman a la isla “Médanos”.13 Dato importante también lo constituye el diario de navegación del piloto español José Camacho quien con las mismas coordenadas geográficas refiere la isla por su propio nombre durante el viaje realizado en los años de 1781 a 1783. No sólo la posesión de la isla ha sido cuestionado sino también el nombre de la isla es diverso: Médanos, como la llama12 La isla tiene características geográficas peculiares, por ejemplo, el cono del volcán ha desaparecido por completo y queda en su lugar una laguna interior con agua insalubre; gruesos arrecifes de coral rodean el islote; sobre la superficie anidan cantidad de aves que anidan en la isla y otros en tránsito, gracias a los cuales la isla generó una gran cantidad de guano que posteriormente se descubrió como abono para la agricultura. Hay una docena de palmeras con escasa vegetación, debida en gran parte, a la cantidad de cangrejos de tierra que había en la isla. 13 Interesante situación cartográfica también se presenta con esta isla. Ya que Médanos no aparece de manera exacta en los mapas de los siglos XVI a XVIII debido al origen de la isla en virtud de una explosión volcánica. También influyó el hecho de la “guerra de mapas” que se generaba porque las potencias navegaban con la ambición de ampliar territorios, en el caso de la ruta a América la situación fue todavía mayor. Lo que queda claro, como señala González Avelar, es que esta isla Médanos no fue reclamada ni por los ingleses ni franceses contra España. Por lo que ésta pasó necesariamente a ser posesión de México con la independencia.

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ron los navegantes españoles en el siglo XVI. Por otra parte, el nombre de “Isla Clipperton” se atribuye al pirata inglés John Clipperton quien en febrero de 1705 llegó a ella creyendo descubrirla. Se dice que el pirata usaba la isla como refugio. La historia narra que tres años después, en 1711 llegaron a la isla dos barcos franceses (Princesse y el Découverte) y la nombraron Isla de la Pasión atribuyendo su propiedad a Francia.14 Sin embargo, el dato es meramente anecdótico pues jurídicamente, este punto no fue debatido por Francia, ya que éste país alegó su propiedad sino a partir de 1858 en virtud de la posesión que de la isla hiciera el teniente francés Víctor Le Coat de Kerveguen a nombre del emperador Napoleón III aludiendo a un supuesto res nullius. Antonio García Cubas, comisionado por la Secretaría de Relaciones Exteriores para averiguar si la isla Médanos/Clipperton era la misma “Isla de la Pasión” que figuraba en antiguos documentos y, sobre todo, debía determinar si dicho territorio formaba parte de las posesiones de España y que, con la independencia, pasaría a formar parte del territorio independiente. Finalmente, como resultado de esta investigación García Cubas estableció que la isla Clipperton, la isla de la pasión o la isla Médano (o Médanos) eran una sola y arguye también el hecho de que, según el “Plano Geográfico de la América Septentrional” de 1820, la isla se encuentra dibujada en las coordenadas geográficas dadas por Saavedra y Camacho. En 1821, México consideró este territorio español como parte del recién nacido Estado. Así, las constituciones del país independiente de 1824 y 1857 reconocen explícitamente la isla como parte integrante de la Federación: El territorio nacional comprende el de las partes integrantes de la Federación y además el de las islas adya14 En el procedimiento arbitral el gobierno francés sostuvo que el nombre de la isla se lo dieron los capitanes Martin de Chassiron y Michel du Bocage en razón de haberla encontrado el 3 de abril de 1711 (viernes santo) y así se consignó en los diarios de navegación de estos barcos. En 1725 Bocage volvió a la isla durante varios meses. Véase Gómez Robledo, Antonio, Op. cit., p. 110; Aguilar Casas, Elsa, “De cómo México perdió otro territorio: la Isla de la Pasión”, s/d.

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centes en ambos mares. Comprende asimismo, la Isla de Guadalupe, las de Revillagigedo y la de la Pasión, situadas en el Océano Pacífico.15

Debido al creciente interés por el guano, la única riqueza natural de la isla, en 1854 -mediante decreto de fecha 16 de eneroMéxico otorgó la concesión del mismo a un grupo de personas, entre ellos, dos franceses (Forns y Garruste) y mexicanos. Resulta este un dato realmente controversial, como se verá más adelante, si se considera que, siendo la concesión otorgada a la Compañía Mexicana Privilegiada para Explotar el Guano Mexicano un claro acto de soberanía sobre el territorio isleño mexicano. Es decir, bastaba esta circunstancia para derrumbar el argumento francés que señalaba que México no había realizado en la isla ningún acto soberano antes de 1858. Año en el que los franceses reclaman la posesión de la isla arguyendo en el juicio un supuesto res nullius. Otro dato interesante en la historia del conflicto por la propiedad de la isla lo constituye la posesión de la misma por Estados Unidos para explotar el guano por la Oceanic Phosphate Company. Al reafirmar México su dominio sobre la isla en 1897 estableció una base militar en ella. En este año, la compañía inglesa Pacific Island Company, compró la Oceanic Phosphate Company y en 1906 solicitó al gobierno mexicano la concesión para la explotación del guano de la isla.16 Este dato también formó parte de los alegatos mexicanos para demostrar el reconocimiento de otro país sobre los derechos de México sobre la isla. Este acontecimiento desató el conflicto internacional ya que al enterarse Francia de esta noticia envió reclamaciones 15 La Constitución vigente de 1917 mantuvo el texto de su predecesora, la de 1857. Sin embargo, en virtud del laudo dictado en 1931, se modificó por decreto del legislativo (22 de diciembre de 1933) y se eliminó esta parte en 1934. 16 Junto con el gobierno mexicano la Compañía inglesa construyó un asentamiento minero y vías de comunicación como el ferrocarril. Durante esta época (1908-1913) cerca de cien personas trabajaban en la isla. Se mandó construir por Porfirio Díaz un faro y un asentamiento militar bajo las órdenes del capitán Ramón Arnaud. Sin embargo, por el movimiento revolucionario se suspendieron las provisiones y los habitantes de la isla fueron abandonados.

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a los gobiernos inglés, estadounidense y mexicano exigiendo sus derechos sobre la isla. Tanto Gran Bretaña como Estados Unidos respondieron negativamente a accionar derechos de propiedad sobre la isla, por lo que el problema quedó situado entre México y Francia, como veremos enseguida.

B. La disputa de la isla Efectivamente, el 15 de junio de 1898 el Ministro de Francia en México hizo formal reclamo de los derechos de su gobierno sobre la isla basándose en los hechos de los que ya hemos dado cuenta: a) toma de posesión de la isla en 1858 según acta levantada en el navío Amiral; b) participación por el comandante del Amiral al Cónsul General de Francia ante el rey de las Islas Hawai; y c) notificación al Ministro de Relaciones Exteriores y su publicación en el periódico The Polynesian de Honolulú. Con la pretendida intención de dar batalla, el Ministro mexicano Mariscal el 30 de septiembre de 1898 se opuso a este reclamo y señaló que la contraparte debería demostrar que antes de la ocupación de México de la isla, los franceses tuvieron posesión efectiva y real de la misma. Los alegatos mexicanos, como veremos líneas más adelante, consistieron en reclamaciones históricas, geográficas y de derecho internacional. Como el país europeo no quedaba satisfecho con las pruebas ofrecidas por México, en 1906 los acontecimientos dieron un giro peculiar: El 3 de agosto de dicho año el Ministro Mariscal ratifica la posición mexicana y solicita se de respuesta en definitiva a lo demandado en 1898. Y en octubre de este año el Ministro francés propuso someter la cuestión a un tribunal arbitral compuesto de dos jueces señalados por las partes y un tercero. Ante tal ofrecimiento, la cancillería mexicana acepta someter el caso al arbitraje. Sin duda, como señala González Avelar, el cambio en la postura del gobierno mexicano asombra a propios y extraños. Y es que, teniendo México la posesión y explotación de la isla; el reconocimiento como tal de gobier-

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nos extranjeros, títulos históricos y otros elementos de prueba, la aceptación del arbitraje desvirtuaba la certeza de la soberanía del territorio como nacional. La cuestión no es fácil de responder y no es aquí la intención de ello, sin embargo no es óbice para nuestro objetivo señalar que los estudiosos de la cuestión apuntan a señalar que la decisión de la cancillería mexicana parece haber surgido desde el seno mismo del gobierno mexicano; a diversos arreglos económicos y políticos acordados por el gobierno de Díaz previamente con Francia.17 Por otro lado, la experiencia en casos anteriores daba a México la posibilidad de contar con un tribunal mixto y uno de nuestro derecho, pero esto no fue así. Incluso, en 1915 al pasarse Italia al lado de las potencias aliadas se cuestiona en la historia la falta de recusación del árbitro designado para resolver el caso. En fin, éstas y otras conjeturas ofrecen un panorama histórico jurídico propicio para el análisis. Finalmente, se firmó la Convención de Arbitraje con Francia en 1909 y en lugar de la comisión de árbitros ofrecida por el ministro francés, México nombró al Rey de Italia Víctor Manuel III para arbitrar el litigio internacional sobre la soberanía de la isla Clipperton.18 Cabe hacer mención aquí de un dato importante para la validez jurídica del compromiso arbitral: una vez aprobada la convención por el Senado, era necesario para la entrada en vigor del convenio internacional, conforme a la legislación mexicana, la ratificación por el Presidente de la República y el canje de los instrumentos respectivos. Estos requisitos se cumplimentaron en mayo estando en curso las negociaciones sobre 17 González Avelar, Manuel, Op, cit., p. 93. 18 La Convención se firmó por el Presidente Porfirio Díaz el 2 de marzo de 1909 y en octubre fue aprobada por el Senado mexicano. El artículo III de dicha convención señala: “A propuesta del gobierno mexicano, aceptada por el gobierno francés, los dos gobiernos se dirigirán a Su Majestad Víctor Manuel III, rey de Italia, y le suplicarán que se sirva aceptar el cargo de árbitro para dar fin al litigio que existe entre dichos gobiernos con motivo de la soberanía sobre la isla de Clipperton”.

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la dimisión y salida del país del Ejecutivo. El 9 de mayo se realiza el canje de ratificaciones entre las cancillerías y queda vigente el convenio de arbitraje con el país europeo el cual, finalmente, recibió al General Díaz. Sobre este aspecto puede pasarse revista de diversas hipótesis que rodearon el caso. Pasemos revisión brevemente a la defensa jurídica de México respecto a su soberanía sobre la isla Clipperton. Desde nuestra perspectiva, son tres los aspectos esenciales que el abogado que dirigió la defensa hizo valer en el juicio arbitral: a) La propiedad mexicana de la Isla Clipperton en 1858; b) Suponiendo sin conceder la propiedad francesa de la isla en 1858 no pudo cambiar la condición jurídica de res nullius y, por tanto, México válidamente pudo haberla ocupado en 1897; c) Suponiendo que Francia tenía un derecho sobre la isla en 1858, este derecho se habría extinguido por su no uso. En nuestro parecer, el primero de los argumentos esgrimidos por la defensa mexicana resulta el más fuerte en virtud de que el territorio disputado jamás debió considerarse como res nullius ya que pertenece de origen, al gobierno español. En esta virtud, los documentos (diarios de navegación); mapas y cartas geográficas de los siglos XVII y XVII dan cuenta de este hecho histórico. A partir del México independiente los antiguos territorios de la Corona española pasan, sin duda, a ser soberanía del gobierno mexicano. Resaltemos en este punto, la importancia de los Consulados a los que nos hemos referido al inicio de estas líneas. El documento “Plano geográfico de la América Septentrional…para el uso del Real Tribunal del Consulado de México” señala las coordenadas geográficas de una Isla de la Pasión y que la jurisdicción de dicho tribunal se extiende sobre dicha isla. Como lo hemos señalado, entre las atribuciones de dichos consulados

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era fungir como un tribunal de comercio con jurisdicción sobre los comerciantes y la solución de las controversias mercantiles. En este sentido, cobra peso y, de hecho así fue, que este argumento se volviera en contra de México ya que tampoco había manifestación o constancia alguna del Rey de España sobre la incorporación de este territorio a los dominios de la corona. No obstante los abogados mexicanos hicieron valer que siendo la Mar del Sur mare clausum debía entenderse, en automático, que en todo lo que en él se descubriera entrara a ser propiedad española.19 Parece inobjetable también la tesis sobre el nombre original de la isla ya que “Médanos” aparece en documentos españoles de 1720, en tanto que el nombre inglés (Clipperton) o francés (Isla de la Pasión) datan de 1723 y 1728 respectivamente. Respecto al segundo de los argumentos mexicanos, representa para Gómez Robledo la más sólida defensa del territorio en disputa, en mi parecer, no resulta convincente del todo. Sostener que la declaración francesa de 1858 no pudo mudar la condición de res nullius de la isla porque no hubo ocupación ni posesión por parte de Francia, supondría que México tendría su propiedad válidamente en 1897, como lo hizo en su segundo dominio de la isla al establecer una base militar en ella. Me parece que aceptar de entrada la negación de un hecho histórico comprobado, como lo es el descubrimiento de la isla por navegantes españoles supone negar también la posibilidad de ocupar un territorio del cual ya se tiene la propiedad. Pues no se puede válidamente esgrimir un punto reconocido y al mismo tiempo negarlo para aceptar otro totalmente distinto como lo es una nueva ocupación, en este caso, una ocupación que supone la declaración por otro país de la isla cuya propiedad se reclama. 19 Incluso, no sólo las tierras ya conocidas, sino también aquellas por descubrir pertenecían a los dominios de la Corona Española, de tal manera que la adquisición tenía lugar por derecho en cuanto que la isla era una tierra desconocida. Ver Gómez Robledo, Antonio, Op. cit., p. 121.

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En esta tesitura, la defensa mexicana fundaba su postura en que la declaración -no ocupación real, realizada por Víctor le Coat de Kerveguen en 1858 a nombre de Napoleón III no fue válida en términos del derecho de gentes vigente en la época. Al respecto, la defensa atinadamente resalta la doctrina internacional que establece la necesidad de que la ocupación se refleje en actos de soberanía en los territorios en cuestión. Por lo que se concluyó que la pretendida posesión de Francia en 1858 había sido una posesión declarada y sin efectividad válida conforme a la normatividad de esa época. Siguiendo esta línea de pensamiento resulta entonces convincente para la postura mexicana resaltar estos hechos concretos: la primera Constitución del México independiente (1824), así como la de 1857, señalan en sus preceptos que es parte integrante del territorio nacional la “Isla de la pasión”. Por otra parte, las concesiones otorgadas a ingleses y norteamericanos para la explotación del guano, constituyen sin duda, actos directos de ocupación efectiva en el territorio de la isla. Aún más, el establecimiento de una base militar y las negociaciones con empresas extranjeras para la explotación de la misma, dan razón a la tesis de la doctrina internacional para hacer válida la reclamación de una ocupación efectiva de la isla. La tercera tesis expuesta señalaba que en el supuesto de que Francia hubiera adquirido en 1858 la propiedad de la isla, este derecho era oponible a México y, en todo caso, se habría extinguido por el no uso. Este interesante alegato se basa en afirmar que, suponiendo que Francia hubiera adquirido en 1858 el derecho de ocupar la isla, este hecho no le fue notificado a México. Ya que la historia relata que la notificación que hizo el gobierno francés fue al Rey de las islas Hawai. Por lo que en este sentido México no tendría por qué respetar o darse por enterado de dicho título. Más aún si el acto de dominio no se había consumado por actos posteriores de ocupación por parte del país ocupante.

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No menos interesante resulta la segunda parte del alegato. En él se pretende demostrar la falta de validez de la ocupación por el abandono. Desde esta perspectiva parece desafortunada la defensa mexicana al no centrarse en el aspecto “prescriptivo” o de “abandono” del territorio descubierto. La doctrina internacional hace suyos los conceptos del Derecho romano respecto a la posesión legal, entre la que distingue la posesión de la cosa y el ánimo de poseerla. El territorio abandonado derelictio implica no sólo el abandono de la cosa sino también el ánimo. El primero es sencillo de comprobar, el segundo no tanto porque implica que para que un territorio se considere abandonado deben desaparecer el corpus y el animus. Aquí la doctrina no es uniforme y para algunos la ocupación válida es aquella por la que el ocupante ejerce actos materiales de posesión, por lo que serían considerados territorios abandonados cuando los Estados dejen de ejercer actos de soberanía sobre dichos territorios aunque tengan la intención o el ánimo de ocuparlos. Mientras que para otros el abandono se concretiza cuando por cualquier motivo el Estado no puede ya ocuparlo. En definitiva, cualquiera que sea el criterio que se adopte en este sentido, en el caso Clipperton podía el gobierno mexicano sostener el abandono de Francia sobre la isla. Por una parte, el alegato podría fortalecerse al considerar que el acta levantada en 1858 anexiona la isla como parte de Tahití, pero sin realizar actos de dominio, administración o explotación del territorio isleño. Por otra parte, habría que resaltar que no fue sino en virtud de la nota publicada en el Herald de Nueva York en 1897 cuando la isla se vuelve noticia y motivo de conflicto entre ambos países. Recuerda la historia que no fue sino hasta el 30 de agosto de 1857 cuando el diario “El Tiempo” publica (en respuesta a lo publicado en Nueva York) información errónea al afirmar que la isla en controversia es propiedad de México y se encontraba en propiedad de los norteamericanos y ahora pretendían los ingleses apoderarse de ella. La respuesta del entonces Secreta-

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rio de Relaciones Exteriores, Jorge Mariscal, fue solicitar el envío de un buque de guerra a la isla. Es el “Demócrata” la nave que llega a la isla el 13 de diciembre de dicho año y encuentra a los tres pobladores de la isla, quienes trabajaban para la empresa norteamericana y a los cuales reclaman la propiedad mexicana. A partir de aquí, la nota periodística abre no sólo el expediente histórico de la isla sino el conflicto internacional que todavía hoy en día es motivo de discusión en los foros políticos y académicos en México. Aunque se han señalado los contra-argumentos realizados por el gobierno francés a propósito de los alegatos mexicanos vale la pena resaltar brevemente las respuestas vertidas en cuanto a la posición que ocuparon en el fallo final dictado con motivo del arbitraje. En este sentido, Francia sostuvo que no estaba probado el descubrimiento hecho por marinos españoles de la isla y a falta de un dato certero sobre el hallazgo del arrecife hacía inválida la tesis de propiedad mexicana derivada del dominio de la corona española. Señala Gómez Robledo que la refutación que hicieron los abogados franceses al plano geográfico de la América Septentrional fue inmejorable. Ya que debilitaron la idea de que la frase impresa en el plano “para uso del Real Tribunal del Consulado” fue añadida a mano.20 Lo que sin duda, ponía en cuestionamiento la fecha de impresión de la frase y por tanto, carecía de valor jurídico. Respecto a la segunda de las tesis mexicanas, es decir, que los actos de posesión ejecutados por el gobierno francés no fueron suficientes para cambiar la situación jurídica de la isla. La réplica siguió esta línea de pensamiento: el derecho internacional vigente de la época no era como México lo entendía y, que por su parte, Francia toma posesión de la isla debidamente. 20 Gómez Robledo, Antonio, Op. cit., p. 136.

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Como lo hemos señalado, la parte contraria arguyó (y con razón) que si la inacción francesa hubo de producir efectos de abandono respecto a la Isla de la Pasión, el mismo criterio debe aplicarse al caso mexicano, pues de la fecha del reconocimiento de la independencia de México hasta la llegada del Demócrata a la isla en 1897 transcurrió tiempo suficiente para que se aplicara la misma doctrina del abandono que se esgrimió contra el adversario. Parece, en esta tesitura, que la estrategia jurídica para defender la posesión de la isla carece de fuerza argumentativa si se aplica para las acciones propias. Por otro lado, insistir en los criterios de la cosa y del ánimo para comprobar la posesión real del territorio ocupado provocó el efecto contrario.

C. Decisión Como se ha dicho, en 1909 se firma por ambos países la Convención para el Arbitraje. Para 1911 se integró el expediente con la defensa de las partes y en 1913 el expediente estaba completo y listo para dictarse el laudo o sentencia internacional. Diversas circunstancias, entre ellas la Primera Guerra Mundial, influyeron para que en 1931 se dictara por el Rey de Italia, Víctor Manuel III el laudo que puso fin al conflicto internacional. 21 El laudo22 que ahora se analiza se compone de una parte introductoria, el establecimiento de los hechos, los derechos y la decisión final. Introduce el laudo en las consideraciones generales sobre el convenio de arbitraje, la aceptación del arbitraje por el Rey de Italia y hace constar el conocimiento de las memorias presentadas por las partes. En el establecimiento de los hechos relata el árbitro los acontecimientos de 1858 por los cuales Francia reclama la pro21 Durante la tramitación del procedimiento de arbitraje de 1911 a 1913 México estuvo envuelto en sucesos políticos importantes, entre ellos, el movimiento revolucionario de 1910 y la promulgación de una nueva Constitución en 1917. 22 Laudo Arbitral del Rey de Italia Víctor Manuel III, sobre la soberanía sobre la Isla de Clipperton (o Isla de la Pasión), entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Francesa.

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piedad de la isla en cuestión. Da cuenta de la falta de un acto positivo, de parte de Francia o de algún otro país, sino hasta fines de 1897. Afirma que en este año Francia comprobó por medio de la inspección de la isla la presencia de tres personas que la habitaban. Y la llegada de un buque naval mexicano a la isla. Señala con ello el nacimiento de la disputa. La decisión del laudo arbitral se basa en las siguientes consideraciones de Derecho. Respecto a la tesis sostenida por México de que la isla perteneció a la corona española y por ende, pasó a ser propiedad de México resolvió que “no resulta probado que la isla, de cualquier modo denominada, haya sido efectivamente descubierta por los navegantes españoles”. Desestima, por tanto, cualquier argumento en este sentido por tratarse de una conjetura más o menos probable. Aún admitiendo que “el descubrimiento haya sido hecho por España, sería necesario que México probara que España tenía el derecho potencial de incorporar dicha isla a sus dominios, lo cual, también careció de una demostración precisa”. Respecto a la prueba presentada por la carta geográfica a la que hemos hecho referencia, el árbitro coincide con la defensa francesa en el sentido de que la carta carece de validez oficial. Como algunos han apuntado, parece que, desde este punto de vista, no había otra opción para convencer al árbitro que aportar constancias en los mapas o cartas geográficas de que la isla efectivamente era posesión española, lo cual, evidentemente, no fue presentado por la defensa mexicana. Igualmente, el laudo desestima el argumento basado en el “derecho histórico” de México sobre la isla, por no estar apoyado en una manifestación de soberanía sobre la isla, sino hasta 1897, por lo que la simple convicción de que se trata de un territorio perteneciente al país resulta irrelevante. En consecuencia, admite que la condición de la isla como res nullius la convierte en territorio susceptible de ocupación y, por tanto, la reclamación francesa resultó válida.

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Resulta interesante resaltar que cuando Francia abandona la estrategia histórica de los barcos de 1711, el árbitro también haya desestimado toda la evidencia histórica que sobre este caso obraba en expediente y que conducía, precisamente, a considerar a los derechos de México sobre la isla, como sucesor del dominio de la corona española. Para dar respuesta a los argumentos vertidos sobre la ocupación efectiva de la isla por ambas partes, señala que cumpliendo con las condiciones del derecho internacional para la validez de la adquisición territorial ha considerado la regularidad del acto por el cual Francia manifestó de modo claro su voluntad de considerar la isla como parte de su territorio en noviembre de 1858. Por lo que no hay motivo alguno para admitir que Francia haya perdido su derecho ya que no tuvo el ánimo de abandonar la isla. Y la falta de actos de autoridad no implica la caducidad de una adquisición perfeccionada de modo definitivo. En vista de lo anterior, el árbitro decide que la soberanía de la isla de Clipperton pertenece a Francia desde el 17 de noviembre de 1858. En resumen, las líneas que preceden ayudan a construir algunas consideraciones sobre la decisión final. Resulta evidente, por ejemplo, que el abandono u olvido de la isla fue de ambos países. La estrategia seguida por la defensa mexicana pareció inclinarse a no llamar la atención sobre el abandono francés para no centrar la atención tampoco en el propio. Por otro lado, parece que los argumentos esgrimidos carecieron de fuerza suficiente para demostrar las condiciones que hacen válida una ocupación: la res nullius y el ánimo de posesión. En estos dos aspectos, el alegato mexicano tenía elementos suficientes para demostrar primero, la propiedad derivada de la independencia de la corona española; segundo, derivada del abandono, la estrategia centrada en la ocupación por las

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fuerza naval mexicana y el ánimo de posesión de la isla mediante las acciones de soberanía del gobierno del general Díaz; tercero, la falta de actos de soberanía y consecuente ocupación efectiva de cualquier otro país, entre ellos, Francia. Otro aspecto igualmente importante es la omisión del Rey de Italia respecto al plazo para emitir su fallo. Transcurrieron más de 17 años para que se produjera la sentencia, lo cual, para muchos coincide con una denegación de justicia. Se desprende también que las circunstancias históricas, en general, contextuales al suceso no existían al momento del fallo. Lo anterior se confirma en la exposición de hechos y derechos que hace el árbitro al centrar la decisión final del conflicto en el acta levantada frente a la isla por el teniente Victor Le Coat de Kerveguen en 1858.

D. La revisión de los laudos arbitrales Como parte de los supuestos del arbitraje internacional un país no está obligado a someterse a este método de solución de conflictos internacionales. Sin embargo, una vez aceptado, los países signatarios deben someterse al compromiso arbitral. En la doctrina mexicana ha existido el interés por reabrir el caso Clipperton basado en los 17 años que se tardó el árbitro en dictar sentencia y por dicha circunstancia, se podría alegar la ampliación de conocimientos para estudiar el caso; la posible parcialidad del árbitro; entre otros. Por otra parte, también se ha señalado la imposibilidad de revisar el laudo en virtud de que una de las características del laudo es que tiene autoridad de cosa juzgada además de que se basa en el principio de derecho internacional de que las decisiones derivadas de un proceso arbitral son definitivas, pues someterlo a la revisión judicial, sería contrario a la confiabilidad y certeza jurídica del arbitraje. Apoyan la excepción sólo en el supuesto de “pruebas supervenientes” o “nuevas” no

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advertidas por el árbitro y que de haber sido conocido afectara sustancialmente la decisión de fondo.23 Desde hace muchísimo tiempo, el derecho internacional ha limitado la posibilidad de una rectificación del fondo del laudo arbitral, al sólo caso de que se descubriera, sin lugar a dudas, «un hecho nuevo», ignorado por los árbitros o jueces en el momento en que dictaron su decisión, y que, de haber sido conocido por ellos, hubiera sido de naturaleza substancial y de fondo, de suerte tal que hubiese ejercido una influencia decisiva en el juicio del árbitro o arbitrios. Vista la importancia de esta cuestión para el tema del arbitraje internacional se han hecho algunas consideraciones generales a tomar en cuenta sobre una eventual “revisión” contra los laudos arbitrales.24 a) La posibilidad de una rectificación por el tribunal o el árbitro derivada de un error de expresión o de cálculo, se trata de errores visibles en el laudo. b) Revisión de fondo por el mismo Tribunal o árbitro, solicitada por alguna de las partes con base en el compromiso original o a la luz de las normas que rigen el tribunal, según lo dispone el artículo 83 de la Convención de 1907. Cabe aclarar que su procedencia está limitada al descubrimiento de un hecho nuevo, de tal naturaleza sea factor decisivo sobre el laudo y, que al momento del cierre del laudo, fuera desconocido por el tribunal o de la parte que pide la revisión. c) De conformidad con el artículo 82 de la Convención de la Haya de 1907, toda controversia sobre la interpretación y ejecución del laudo será, salvo estipulación en contrario, sometida al fallo del Tribunal que lo haya dictado. 23 En este sentido es la opinión de Gómez-Robledo, Alonso, “Métodos de delimitación en derecho del mar y el problema de las “islas” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 93, consultado en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/93/art/art3.htm 24 En lo sucesivo me refiero a Margadant, Guillermo, Op. cit., pp. 7-10.

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d) La posibilidad de apelar ante otra instancia o autoridad. Actualmente, esta opción sólo es factible cuando se ha considerado en el compromiso arbitral o en los estatutos del tribunal de arbitraje en cuestión. e) Procedimiento de anulación ex tunc o ex nunc. Se refiere a una revisión del laudo por nulidad derivada de la incompetencia del tribunal o árbitro que obedezca a consideraciones ajenas a lo jurídico; de la divergencia entre el derecho aplicado para llegar al laudo y el derecho que según el compromiso arbitral debió aplicarse; o bien, por violación a las reglas del debido proceso.25 Conforme a la doctrina internacional en la materia, los fallos arbitrales deben ser cumplidos, siempre y cuando no adolezcan de los vicios de nulidad: exceso de poder del árbitro, prevaricato plenamente comprobado, y aparición de pruebas que no hayan sido conocidas antes del laudo por las partes ni por el árbitro. A pesar de existir en la literatura mexicana opiniones en contrario sobre la validez de este controvertido fallo. No es fácil ocultar las circunstancias históricas, políticas incluso económicas que rodearon la decisión. Por ejemplo, podría decirse que el Rey Víctor Manuel III en aquél entonces se ocupaba de los asuntos exteriores de Italia y la entrada de este país a la Primera Guerra Mundial en 1915, que ponía a Italia al lado de Francia e Inglaterra, se considera como obra y decisión del propio Víctor Manuel.26 Incluso, se ha afirmado la invalidez del fallo derivada de la falta de imparcialidad del juzgador, lo cual ha sido considerado como un hecho superveniente que pudiera dar lugar a la revisión del mismo conforme a lo señalado. Otro sector de la doctrina sostiene, por su parte, que por ninguno de estos 25 Ídem. 26 González Avelar, Miguel, Op. cit., p. 166.

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tres motivos de nulidad se ve afectado el laudo del Rey Víctor Manuel III de 1931.

III. El debate actual en torno al conflicto internacional: ¿reabrir el caso Clipperton? A finales de 2008, el debate en torno al caso de la Isla Clipperton y su cuestionado arbitraje internacional ha sido puesto nuevamente en la escena política mexicana por el Senado mexicano al solicitar al gobierno federal la reapertura del mismo. La petición tiene su origen en la decisión del Presidente Calderón de conceder a Francia (en marzo de 2007) derechos sobre el mar que rodea la famosa isla. El caso ha llamado la atención de la prensa ya que se cuestiona la decisión gubernamental porque del territorio marítimo cedido México obtiene el 30% de su producción atunera.27 La Comisión de Medio Ambiente del Senado elaboró un dictamen solicitando al ejecutivo federal se acaten las facultades que como país soberano se tienen sobre las aguas marinas adyacentes al atolón conforme al Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.28 La exposición de motivos elaborada por los legisladores se basa en los hechos ocurridos el 26 de abril de 2005 cuando una embarcación atunera mexicana fue detenida por un buque de la marina francesa por realizar actividades pesqueras en las cercanías de la isla Clipperton. El gobierno francés sostuvo la legalidad de la detención basándose en que la embarcación mexicana se encontraba en aguas de jurisdicción francesa conforme a dicha Convención internacional. En efecto, el artículo 56 del documento internacional señala que “en la zona económica exclusiva el Estado tiene derechos 27 Contreras, José, “El caso Clipperton será reabierto por el Senado”, en El Norte, Sección Nacional, 7 de diciembre de 2008. 28 México firmó la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982 y fue ratificada por el Senado el 29 de diciembre de 1982.

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soberanos para fines de exploración y explotación, de conservación y de administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar”. Entonces, para solucionar este conflicto la Secretaría de Relaciones Exteriores en México llevó a cabo negociaciones con el gobierno francés acordando que el país europeo otorgaría licencias gratuitas para pescar a embarcaciones con pabellón mexicano cambio de la cesión de derechos sobre el mar. En principio, interpretando conforme al dispositivo referido, si la isla pertenece a Francia en virtud del laudo de 1858, el Estado francés tiene derechos sobre los recursos naturales y a las aguas adyacentes al lecho y el subsuelo del mar. Sin embargo, conforme al oficio de 12 de septiembre de 2007 emitido por propia Secretaría de Relaciones Exteriores, la problemática parece derivar de la decisión del gobierno de México de ceder los derechos sobre el mar que rodea la isla pues dicha cesión contraviene lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar al establecer que las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental.29 Adicionalmente, argumentan que, conforme al Tribunal de Hamburgo, se ha resuelto que las islas no habitables no pueden generar derechos de zona económica exclusiva.30 29 El régimen de las islas se encuentra consagrado en la parte VIII de la Convención de Montego Bay, de la manera siguiente: 1. Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar. 2. Salvo lo dispuesto en el párrafo 3o., el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental de una isla, serán determinados de conformidad con las disposiciones de esta Convención aplicadas a otras extensiones terrestres. 3. Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia, no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental. 30 Véanse los casos resueltos por el Tribunal siguiendo este criterio como por ejemplo, el de Monte Cofurco y Rockall. Se trata de una formación insular ubicada al noreste de Escocia a la que el Reino Unido pretendió atribuir zona económica exclusiva y plataforma continental. Íbidem.

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Conforme a esta disposición parece tener sentido el alegato de los Senadores que señala la ilegalidad del acuerdo internacional, el cual impide a los pescadores mexicanos realizar la captura del atún. Recordemos que la isla Clipperton es inhabitada e inhabitable, por lo tanto, no puede generar derechos derivados de la zona económica exclusiva ni plataforma continental. Por lo tanto, resultaría irrebatible que no se puede impedir a las embarcaciones mexicanas la pesca el atún. Para algunos juristas, como González Avelar, es posible que México reclame los derechos sobre el atolón mediante el arbitraje internacional.31 Esto sería tomando como base la Convención del Mar al establecer que la zona económica exclusiva tiene su razón de ser cuando el territorio en cuestión tiene capacidad de vida. En el caso de Clipperton no lo es. De ahí que se señale la posibilidad de abrir el caso no sólo para el reclamo de la soberanía sino de la propiedad de la zona económica exclusiva totalmente. Sin duda, desde la perspectiva del arbitraje internacional en México, resulta interesante mostrar las posibilidades de reabrir el caso Clipperton, basadas no sólo en la supuesta invalidez del laudo dictado en 1931 a la luz de los hechos, perspectivas y principios del derecho internacional, sino aún más, por la probable remisión a un nuevo conflicto derivado hoy, del establecimiento de la libertad de pesca en las aguas que rodean la Isla de la Pasión. Evidentemente, un nuevo reto para la justicia arbitral internacional.

31 “Será un gran error de México si cede derechos a Francia sobre Clipperton”, en La Crónica de hoy, Nacional, 09 de marzo de 2007, en: http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota= 289688

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Estudios en honor al Doctor Christian Larroumet

El acuerdo arbitral y los falsos “terceros” Arbitration Agremeent and false “third parties” James A. Graham* RESUMEN Uno de los mayores problemas que existe en la actualidad en relación con el arbitraje, es la existencia de los “grupos” de empresas, con cada sociedad teniendo su propia personalidad moral. Más y más en la práctica una empresa del grupo negocia el contrato, otra firma el acuerdo arbitral y una tercera ejecute el convenio. Ahora bien, en el momento de la controversia, resulta que la empresa firmante del acuerdo no es la única que intervino en la operación económicasubyacente y lógicamente todas las sociedades intervinientes tendrían que participar en el proceso arbitral. Sin embargo, la práctica arbitral, así como los tribunales judiciales, han desarrollado varios mecanismos para atraer a las empresas no firmantes de la cláusula compromisoria en el proceso arbitral, tal como se lo expondrá a continuación.

ABSTRACT Presently, in regard to arbitration, there is no doubt that one of the main concerns is the existence of corporative “groups” where each firm has its own legal personality. It is now usual that one company negotiates the deal, another one signs the arbitration agreement and another one enforces the signed deal. Once a dispute arises, it is necessary to involve all the intervening companies even if they have not signed the agreement to arbitrate. However, arbitration practice as judicial decisions have created various mechanisms that permits to involve all the companies in the arbitration proceeding as we will explain in the following lines.

o cabe duda que si hay una materia que cualquier alumno de Derecho tiene que conocer hasta su más pequeño detalle, es el derecho de las obligaciones, en particular el de las obligaciones contractuales. Desafortunadamente, muchas universidades no le dan la importancia que * Abogado Internacional, De Forest. Profesor del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey.

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merece. Afortunadamente, tuvimos la oportunidad de tener un profesor en la Universidad de París-Assas que no sólo le da importancia a este curso, pero además es uno de los más finos peritos en la materia. Las enseñanzas de Christian Larroumet, nos han marcado hasta la fecha y las líneas que siguen lo demuestran. Profesor de derecho civil y árbitro reconocido, es gracias a su DROIT CIVIL -- Les obligations, Le contrat (Paris, Economica, 1998) que se pudo hacer un análisis de nociones como los grupos de contrato, las cadenas de contrato, la estipulación a favor de terceros, etc.… para determinar en qué medida una persona que no ha firmado un acuerdo arbitral, puede sin embargo ser atraído al procedimiento arbitral. La problemática evocada es la que unos llaman de manera errónea, la atracción de los terceros en los procedimientos arbítrales, o la extensión de la cláusula arbitral a partes terceras al contrato de base objeto de la controversia.1 Sin embargo, esa facilidad de lenguaje no refleja la esencia misma de la problemática, porque no cabe duda que un tercero a un acuerdo arbitral ¡simplemente no puede ser atraído a un arbitraje! De lo que habla la doctrina es en realidad el problema de los no-firmantes de un acuerdo arbitral. En otras palabras, una parte que no ha firmado la cláusula compromisoria, ¿puede ser obligada a ir al arbitraje2? La pregunta general anterior, a su vez implica dos otras preguntas especiales distintas. En primer lugar, ¿la firma es un requisito ad validitem en materia de acuerdos arbítrales? Si la respuesta es afirmativa, la ausencia de firma hace imposible a demandar a un no-firmante. En segundo lugar, la ausencia de firma hace presumir que el no-firmante es tercero al contrato de base y consecuentemente al acuerdo arbitral. Y en este sentido, ¿aún es posible demandarle en la vía arbitral? 1 Poudret, L’extension de la clause d’arbitrage : aproches française et suisse, En JDI, 1995, p. 893. 2 Bibliografía general: Pereznieto & Graham, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano, Limusa, México, 2009, #165 sq; Graham, La atracción de los no firmantes de la cláusula compromisoria en los procedimientos arbitrales, En Obra en Homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes, T. I, UNAM, México, 2008, p. 379; Park, Non-Signatories and International Arbitration, En Newman & Hill, The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, Juris, 2008, p. 553.

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Lo que precede implica que si para que sea posible demandar a un no-firmante en un procedimiento arbitral, dos condiciones tienen que verificarse: que la firma del acuerdo arbitral no sea un requisito de fondo (I); que el no-firmante no sea un tercero al acuerdo arbitral (II).3

I. La firma no es un requisito de validez No obstante que se pudiera opinar que la firma es una condición sine que non para la vigencia de un acuerdo arbitral, no cabe duda que en realidad ésta sólo constituye un medio probatorio. En efecto, debemos recordar que en la materia la regla es el consensualismo;4 el consentimiento puede expresarse sin ninguna formalidad, que sea bajo el amparo del derecho convencional (A) o en aplicación de las reglas del derecho común (B).

a. Derecho convencional Según la interpretación predominante de la Convención de Nueva York, la firma sólo se requiere ad probationem. Como lo sostiene E. Gaillard, el artículo II del Convenio exige la firma sólo para los contratos escritos, mientras que la misma disposición prevé que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral puede ser firmado en el sentido legal, sino que únicamente pueden contener una “copia” de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios por ejemplo.5 Ahora bien, es verdad que un autor muy autorizado sostiene que el Convenio neoyorkino se aplica únicamente a acuerdos firmados.6 Si es 3 Para ver unos ejemplos de laudos en la materia, cf: Park, Op. cit., p. 584. 4 Art. 78 Ccom; León Tovar, Contratos mercantiles, Oxford, México, 2004, p. 39. 5 Sphere Drake Insurance PLC v. Marine Towing Inc (5th Cir. 1993), 9 Int’l Arb. Rep. 8 (1994); Suprema Corte de Hong Kong, Jiangxi, 6/4/1995, 10 Int’l Arb. Rep. 8 (1995). 6 Van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, p.178.

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cierto que unos tribunales comparten tal punto de vista,7 sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria establecen lo contrario.8 En efecto, es menester recordar que es posible de anclar la validez del acuerdo arbitral en el derecho interno más favorable9 o en la ley aplicable más favorable determinada por la regla de conflicto del Estado de exequatur10 y pedir en el mismo tiempo la ejecución del laudo sobre las disposiciones convencionales. No hay que olvidar que la Convención de Nueva York no pretende establecer reglas uniformes sino tiene por objetivo liberalizar la circulación internacional de los laudos.11 Las mismas observaciones se aplican mutatis mutandis a la Convención de Panamá cuyo contenido sustancial es una copia de las disposiciones de la Convención de Nueva York.

b. Derecho común Se sabe que por ejemplo las disposiciones mexicanas sobre arbitraje provienen de la incorporación de la Ley modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje internacional, cuyo artículo 7 en su versión original se referiría a un acuerdo arbitral firmado. Sin embargo, la disposición habiendo sido muy similar a la de la Convención de Nueva York, las mismas observaciones pueden hacerse, a saber que el artículo 7 de la Ley Modelo exigió la firma sólo para los contratos escritos, mientras que la misma disposición previó que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permi7 CA Halogaland, 16/8/99, Stockholm Arbitration Report, 1999, p. 121; Tribunal de Primera Instancia de Dordrecht, North American Soccer League Marketing, Inc. v. Admiral International Marketing and Trading BV & Frisol Eurosport BV, 18/8/82, Yearbook, 1985. 490; Tribunal Supremo, Delta Cereales España SL v. Barredo Hermanos S.A., 6/10/98, Yearbook, 2001, p. 854. 8 Entre los números casos que pudieran ser citados, es interesante mencionar el fallo L’Aiglon SA v. Textil Uniao de la Suprema Corte brasileña - en especial se uno se recuerda la posición restrictiva que tuvo Brasil durante tantos años -, estableciendo que ni la Convención de Nueva York ni la ley brasileña requieren la firma del acuerdo arbitral como condición de validez (No SEC 856, 18/5/05). 9 Fouchard-Gaillard-Goldman, Traité d’arbitrage commercial international, París, Economica, 1996, # 271; Alemania: OLG Hamm, 2/11/1983, Yearbook, 1989, p. 629; BGH, 26/3/1987, Yearbook, 1988, p. 471; Francia: Civ1, Bomar Oil, 11/10/1989, JDI, 1990, p. 633, Loquin; Suiza: TFS, Denysiana SA c. Jassica SA, 14/3/1984, Bull. ASA, 1984, p. 206. 10 BGH, 21/9/05, SchiedsVZ, 2005.306. Graham, Guía práctica para la ejecución…Op. cit., p. 44. 11 Fouchard-Gaillard-Goldman, Op. cit., #271.

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ten que un acuerdo arbitral puede ser firmado en el sentido legal, sino que únicamente pueden contener una “copia” de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio como testimonios por ejemplo.12 Y el hecho que la nueva versión del artículo 7 ya no se refiere a la firma del acuerdo arbitral refuerza nuestro punto de vista.13 La adopción por México de la Ley modelo también implica que esa tiene que ser interpretada a la luz de la jurisprudencia internacional como lo estableció un tribunal colegiado.14 En este sentido, la interpretación predominante de la Ley modelo establece que lo que importe no es tanto la presencia de una firma, sino la prueba que la parte requerida al arbitraje emitió su consentimiento a la participación en tal procedimiento.15 Y es así que lo entendió también el Primer Circuito que estableció lo que sigue: ARBITRAJE. DEBE CONSTAR DE MANERA EXPRESA E INDUBITABLE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DE CELEBRARLO. La interpretación sistemática de los artículos 78, 1416, fracción I y 1423 del Código de Comercio permite colegir que la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, entre las que se encuentra el acuerdo de arbitraje, el que se produce cuando las partes deciden, es decir, expresan su voluntad de someter todas o ciertas controversias al arbitraje, pero ese acuerdo debe constar por escrito, pudiendo hacerse referencias entre 12 Graham et al., Guía práctica para el arbitraje internacional, Lazcano, México, 2005, p.18. 13 Art. 7.3: “Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”. 14 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión. RC 14/2005. ADT Security Services. 19/5/2005. 15 Por ejemplo: High Court of Hong Kong, William Company v. Chu Kong Agency Co. Ltd. and Guangzhou Ocean Shipping Company, 17/2/93, Hong Kong Law Digest, B7; High Court of Hong Kong, Oonc Lines Limited v. Sino-American Trade Advancement Co. Ltd., 2/2/94, no publicado; Saskatchewan Court of Queen’s Bench, Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd., 1/10/96, 149 Sask. R. 54.

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contratos en relación con una cláusula compromisoria aunque, en tal supuesto, además de la exigencia de la forma escrita, es menester que se comprenda, como parte integral del contrato, a la mencionada cláusula, ya que la manifestación clara y terminante de las partes de solucionar sus diferencias mediante arbitraje, es la que da sentido a todo el procedimiento posterior, llegando el arbitraje a donde las partes quisieron, nada más. Así, es factible que las partes sustituyan una cláusula jurisdiccional establecida en un acuerdo de voluntades inicial por una cláusula compromisoria, a través de un convenio posterior, ad hoc o general, y también es posible que incluyan en esa nueva cláusula de arbitraje a las cuestiones pactadas en el convenio primigenio, sin embargo, ello debe constar de manera expresa e indubitable, es decir, revelando la voluntad de las partes, ya que de no ser así, debe entenderse que el ánimo volitivo posterior no fue someter al arbitraje las diferencias relacionadas con ese convenio previo.16

En resumen, no cabe duda que en el derecho mexicano la firma del acuerdo arbitral es ad probationem y no ad validitem y que consecuentemente, bajo este punto de vista, no existe obstáculo para atraer un no-firmante de la cláusula compromisoria en un procedimiento arbitral. Mutatis mutandis, lo mismo debe aplicarse a los demás derechos que contengan disposiciones similares a las mexicanas. Ahora bien, lo que se queda, es la verdadera pregunta que consiste en saber si un tercero, presumido como tal porque no ha firmado el acuerdo arbitral, puede ser atraído en un procedimiento arbitral. La base del tema que nos ocupe es la teoría civilista de la extensión de la responsabilidad contractual a los penitus extranei – en realidad “falsos” terceros, como lo veremos en el siguiente punto. 16 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 442/2004. Conproca, S.A. de C.V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.

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II. El no-firmante no es necesariamente un tercero al acuerdo arbitral Es menester presentar la teoría y la jurisprudencia de los dos países predominante en materia de arbitraje a saber Francia (A) y Estados Unidos (B), para en final de cuenta ver la situación del derecho mexicano (C).

a. Derecho francés a) La jurisprudencia francesa en materia de contratos En su tesis doctoral,17 B. Teyssié presentó una nueva figura jurídica en el derecho de las obligaciones a saber el “grupo de contratos” que se puede definir como una pluralidad de contratos que están relacionados con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad económica. En este grupo se encuentran los “contratantes extremos” que son aquellos que participan en el mismo grupo contractual pero que nunca han directamente intercambiado un consentimiento a ser vinculados entre ellos. Tal es el caso por ejemplo entre el vendedor y el subadquiridor, el adjudicador y el subcontratista, etc… La jurisprudencia francesa distingue dos hipótesis: los contratos traslativos de bienes, y los contratos no traslativos de bienes. En el primer caso, tanto en las cadenas homogéneas18 (venta-reventa) como en las cadenas heterogéneas19 (ventaservicio-venta) el subadqueridor y el subcontratista tienen una 17 Les groupes de contrats, París, LGDJ, 1975; véase también: Bacache-Gibeili, La relativité des conventions et les groupes de contrats, París, LGDJ, 1996. 18 Civ1, Lamborghini, 9/10/1979, RTDC, 1980, p. 354, Durry. 19 AP, 7/2/86, RTDC, 1986.605, Rémy.

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acción contractual en contra del fabricante o vendedor original porque la persona que adquirió el bien dispone como causahabiente de todos los derechos y acciones vinculados con el bien; en otras palabras ellos son accesorios al bien. En este sentido, no existe ninguna problemática con respecto al principio del efecto relativo de los contratos. ¡Los causahabientes no son penitus extranei al contrato! En la segunda hipótesis, donde no interviene transferencia alguna de propiedad de un bien, la Suprema corte francesa en un primer movimiento declaró que todos aquellos que han sufrido de un daño por el vínculo que tuvieron con el contrato tienen una acción contractual en contra del responsable del daño.20 Sin embargo, en 1991, el Pleno, en un segundo movimiento, cambió la jurisprudencia y condenó la teoría de los grupos de contratos sin traslado de propiedad,21 porque sería derogar al principio del efecto relativo de los contratos. En estos casos, no hay causahabientes y estamos en presencia de ¡verdaderos terceros! b) La jurisprudencia francesa en materia de arbitraje internacional Ahora bien en la materia que nos interesa, la pregunta es si el contratante extremo puede ser vinculado por un acuerdo arbitral que nunca firmó. Diversos casos tienen que ser distinguidos. En primer lugar tenemos las cadenas homogéneas y heterogéneas en las cuales el acuerdo arbitral “circula” automáticamente, como lo ha pronunciado la Corte de casación francesa: “En una cadena de contratos traslativos de propiedad, la cláusula compromisoria se transmite de manera automática como accesoria del derecho de acción, que a su vez es accesorio del derecho substancial transmitido, y eso sin incidencia del carácter homogéneo o heterogéneo de la cadena”.22 20 Civ1, Clic Clac Photo, 8/3/88. 21 12/7/1991, Dalloz, 1991, Ghestin. 22 Civ1, ABS, 27/3/2007 n° 04-20842, sentencia n° 513.

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En segundo lugar, existe otra hipótesis en donde el no-firmante puede ser atraído al arbitraje aunque que a priori sería una violación del principio del efecto relativo de los contratos. Sin embargo, veremos que no es así, porque se trata de un “falso” tercero al acuerdo arbitral en la medida que ha expresado su consentimiento de otra manera que por la firma. Se trata de una parte que intervino en la negociación, celebración o ejecución del contrato y por su intervención consintió de manera implícita al acuerdo arbitral no obstante que nunca lo ha firmado. Es así que por la decisión Jaguar, la Corte de apelación de París enunció que “en el derecho del arbitraje internacional, los efectos del acuerdo arbitral se extienden a todas las partes directamente implicados en la ejecución del contrato desde el momento que su situación y sus actividades hacen presumir que tuvieron conocimiento de la existencia y del contenido del acuerdo arbitral, y permitiendo así al árbitro conocer de todos los aspectos económicos del litigio”.23 Como se escribió, esta jurisprudencia manifiesta la inquietud de una buena administración de justicia y su principal interés es de no subestimar una realidad económica al detrimento de una observación demasiada estricta de las formas prescritas por el sistema jurídico nacional.24 No se trata de buscar un intercambio de consentimiento sino de poner en evidencia un concurso implícito de consentimientos. En otras palabras, la jurisprudencia francesa adopta una concepción material y no psicológica de la obligación convencional.25 Esta extensión del acuerdo arbitral a “falsos” terceros se encuentra frecuentemente en los litigios oponiendo los dirigentes de sociedades a la persona moral que encabezan. En 23 París, 7 décembre 1994, RTDCom., 1995, p. 401, Dubarry et Loquin; Civ1, ABS, 27/3/2007 n° 04-20842, sentencia n° 513. 24 Cachard, Les clauses relatives à la compétence internationale dans les connaissements: consensusalisme ou formalisme?, Tesis maestría, Universidad de París II, 1997. 25 Oppetit, «Le consentement sans l’échange : le concours des consentements», En Rev. Jur. Com., 1995, p. 73.

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el asunto M. Jacques, la sociedad miembro de una cooperativa había renunciado a su adhesión y consecuentemente, su presidente vendió sus partes sociales de la cooperativa. Sin embargo, esta consideró la cesión de las partes como ilícita e inició un procedimiento arbitral con fundamento en el artículo 24 del Reglamento interno de la cooperativa que prevé el arbitraje como mecanismo de solución para las controversias entre la cooperativa y sus miembros. El señor Jacques rechazó el procedimiento argumentando que nunca firmó una cláusula compromisoria y que no es miembro de la cooperativa sino la empresa que él encabeza. Lógicamente, él tiene que ser considerado como tercero a este acuerdo arbitral. Sin embargo, la Corte de casación francesa consideró, por un dictum de una sola frase, que el reglamento interno, complementando los estatutos, está conocido por los miembros y sus dirigentes y consecuentemente oponibles a ellos.26 Esa jurisprudencia también tiene una aplicación importante en lo que concierne los grupos de sociedades,27 en donde el acuerdo arbitral es firmado materialmente por la filial, pero el contrato fue por ejemplo negociado por la matriz no-firmante del acuerdo arbitral. Conociendo la existencia del acuerdo, la matriz puede ser atraída al arbitraje, como lo decidieron los árbitros en la famosa decisión Dow Chemical,28 laudo confirmado por los tribunales judiciales francés.29

26 Civ1, M. Jacques X. c. Société Système U, 20/9/06, no publicado; véase tambien: Com, 8/11/05, n° 03-14.630, no publicado; véase también: CA Paris, Abela Family Foundation, 22/5/2008, En Rev. arb., 2008, p. 730, Train. 27 Suárez Anzorena, Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral según la práctica internacional, Revista internacional de arbitraje, 2005, p. 55; Derains & Schwartz, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI, Oxford, 1998.113 sq; Jarvin, La validité de la clause arbitral vis-à-vis des tiers non signataires de la clause – Examen de la doctrine de Groupe de Sociétés dans l’arbitrage CCI, RDAI, 1995.730; Sandrock, Arbitration Agreements and Groups of Companies, Mélanges Lalive, Genibra, Helbing & Lichtenhahn, 1993.625; Fadlallah, Clauses d’arbitrage et groupes de sociétés, TCFDIP, 1985, p. 105. 28 CCI # 4131, JDI, 1983.899, Derains. 29 CA París, 21/10/83, R.arb, 1984.98, Chapelle. Para otros ejemplos, véase Fouchard-GaillardGoldman, op. cit., #501 sq.

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También se aplica la extensión al beneficiario de una estipulación a favor de terceros porque el consentimiento que se requiere es el del estipulante y el de la persona que de ejecutar la promesa. No se necesita la aceptación del beneficiario, porque su consentimiento no es condición de la generación de los derechos y obligaciones, y tal cual no es tercero al contrato. Por lo tanto es lógico que el beneficiario está ligado por el acuerdo arbitral.30 b. Derecho americano31 InterGen v. Gina32 ha establecido que para atraer a un no-firmante, se debe verificar varias teorías a la vez: Equitable estopple On this basis, «a party may be estopped from asserting that the lack of his signature on a written contract precludes enforcement of the contract’s arbitration clause when he has consistently maintained that other provisions of the same contract should be enforced to benefit him.» Int’l Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GMBH, 206 F.3d 411, 418 (4th Cir. 2000).

Third party beneficiary La noción más o menos equivalente de la estipulación a favor de terceros en la Common law es la de “Third party beneficiary”. Este “beneficiario” es en el derecho ingles expresamente vinculado por la cláusula arbitral en relación con los derechos que está reclamando.33 Aunque algo inconsistente, parece que la jurisprudencia americana también considera el beneficiario como 30 Civ1, Banque populaire Loire et lyonnais, 11/7/2006, R.arb., 2006, p. 969. 31 Townsend, Non-Signatories in International Arbitration: An American Perspective, ICCA Congress Series, PCA, 2007. 32 Intergen v. Grina 344 F. 3d. 134 (1st Cir. 2003); 33 UK Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, Section 8.

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vinculado por la cláusula compromisoria del contrato de base: It is well settled that third-party beneficiary status does not allow the holder to avoid the effect of otherwise enforceable contract provisions. See, e.g., Coastal Steel Corp. v. Tilghman Wheelabrator Ltd., 709 F.2d 190, 203 (3d Cir. 1983), overruled on other grounds by Lauro Lines v. Chasser, 490 U.S. 495 (1989); Trans-Bay Eng›rs & Builders, Inc. v. Hills, 551 F.2d 370, 378 (D.C. Cir. 1976). It follows, then, that a third-party beneficiary of a contract containing an arbitration clause can be subject to that clause and compelled to arbitrate on the demand of a signatory.34

Agency It is hornbook law that an agent can commit its (nonsignatory) principal to an arbitration agreement. See Restatement (Second) of Agency 7 (1958); see also ThompsonCSF, 64 F.3d at 777; In re Oil Spill by the Amoco Cadiz, 659 F.2d 789, 795-96 (7th Cir. 1981); cf. Pritzker v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 7 F.3d 1110, 1122 (3d Cir. 1993) (extending a principal’s arbitration obligation to its nonsignatory agent).

Alter ego The overarching principle, however, is that the corporate form may be disregarded only if considerations of fairness or public necessity warrant such a step. Town of Brookline v. Gorsuch, 667 F.2d 215, 221 (1st Cir. 1981). Applying this type of test inevitably takes the inquirer down a murky road so courts have hung lanterns to light the way. The independent operations prong, for instance, looks at such things as (1) whether a corporation is operated as a separate entity; (2) commingling of funds and other assets; 34 Thomson-CSF S.A. v. AAA & Evans & Sutherland Computer Corp, 64 E.3rd 773, 776 (2d Cir. 1995).

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(3) failure to maintain adequate records or minutes; (4) the nature of the corporation’s ownership and control; (5) absence of corporate assets and undercapitalization; (6) use of a corporation as a mere shell, instrumentality or conduit of an individual or another corporation; (7) disregard of legal formalities and the failure to maintain an arms-length relationship among related entities; and (8) diversion of the corporation’s funds or assets to noncorporate uses. United States v. Diviner, 822 F.2d 960, 965 (10th Cir. 1987).

En lo que concierne la teoría de los grupos de sociedades, está consagrada desde hace mucho tiempo bajo varias nociones como la del “Piercing the corporate veil”,35 la del “Alter ego”36 o la del “Estoppel”.37 Sin embargo, en tiempos recientes se ha perfilado una teoría general bajo el término de “Group of Companies Doctrine”.38 Al contrario de los países de derecho civil, el fundamento legal para los tribunales americanos para atraer el no-firmante al arbitraje es no sólo un consentimiento implícito (subrogación, tercero beneficiario) sino también el principio de equidad (que sea vía el estoppel o vía el principio de la buena fe).39

c. Derecho mexicano Como una forma de prólogo es interesante subrayar que el Código Civil Federal no establece expresis verbis el principio res inter alios acta como lo hace su precedesor intelectual el Código civil francés en su artículo1165. Ahora bien, de manera implícita se puede pretender descubrir el efecto relativo de los contratos en el artículo 1792 que establece que estos son “acuerdos de dos a más personas” y que a contrario, lo que no han “acordado” no son parte al contrato – son penitus extranei.

35 Smith/Enron Co-Generation Ltd Partnership, Ic v. Enron Devp’t Corp, 198 F.3d 88, 97 (2d Cir 1999). 36 ARW Exploration Corp v. Aguirre, AG, No 2:01CV049K (D. Utah 2001). 37 In re Currency Conversión Fee Antitrust Litigation, No MDL1409,M21-95 (SDNY 2003). 38 JJ Ryan & Sons v. Rhone Poulenc Textile, SA, 863 F.2d 315 (4th Cir 1988). 39 Hosking, Non-Signatories and International Arbitration in the United Status: the Quest for Consent, Arbitration International, 2004, pp. 289, 295 y ss.

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Antes de ver más en detalle cómo se puede integrar la teoría de los grupos de contratos en el derecho mexicano, es menester reproducir in extenso, una tesis muy interesante del Primer Circuito que dice a la letra: ARBITRAJE. CORRESPONDE A LAS AUTORIDADES JUDICIALES O A LOS ÁRBITROS ANALIZAR LA EXISTENCIA Y EFICACIA DEL ACUERDO DE LA TRANSMISIÓN A TERCEROS. En términos de los artículos 1416, fracción I y 1424 del Código de Comercio, los efectos del convenio arbitral o acuerdo de arbitraje son positivos y negativos, consistiendo los primeros en la facultad y correlativa obligación de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas; por el contrario, los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la diferencia ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. Conforme al primero de los preceptos invocados, el acuerdo de arbitraje se celebra entre las partes y obliga a las mismas, lo que significa que, en principio, los efectos del convenio arbitral sólo se extienden a quienes suscribieron ese pacto, sin embargo, existen supuestos en que personas diversas a las partes pueden estar sujetas al pacto arbitral, como ocurre tratándose de su transmisión a terceros, situación que conduce, entonces, al análisis de esa transmisión para determinar si, efectivamente, la misma se produjo con todas sus consecuencias inherentes, ya que el problema pertenece al ámbito del acto de consentimiento, a la eficacia real que se otorgue a una u otra modalidad de asunción del convenio arbitral, no a la eficacia positiva contractual de éste que es, en sentido estricto, inter partes. Entre los supuestos en que pueden verse envueltos en el ámbito del convenio arbitral quienes no fueron partes originarias en el mismo, se encuentra la cesión de derechos que, como acto jurídico que implica la sustitución del acreedor en términos de los ar-

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tículos 2029 y 2032 del Código Civil Federal, puede implicar la transmisión de la cláusula compromisoria, dado que el causahabiente a título particular no puede adquirir más de lo que tenía su causante ni quedar exento del compromiso arbitral en perjuicio del deudor, ya que, de lo contrario, éste quedaría burlado en cuanto a la certeza de quien deba resolver el conflicto que llegue a suscitarse. Empero, el hecho de que se realice la transmisión mencionada no significa que, en todos los casos, el convenio arbitral resulte eficaz, por lo que corresponde a quien analice ese pacto arbitral y su transmisión, es decir, a las autoridades judiciales o a los árbitros, realizar una evaluación conjunta de las relaciones comerciales de las partes para comprobar en cada ocasión si el convenio arbitral ha circulado por la cadena contractual o, por el contrario, es sólo válido respecto a alguno o algunos de los contratos. De esta forma, el convenio arbitral no pierde su autonomía, simplemente ocurre que puede extender sus efectos a las relaciones comerciales conexas, posibilidad que será comprobada en cada caso concreto y únicamente respecto al convenio arbitral, ya que aun existiendo una cadena contractual en la que los convenios entre las partes sobre obligaciones principales aparezcan firmemente relacionados, no se puede considerar que ha habido transmisión del compromiso arbitral si no aparece expresamente pactada a lo largo de los contratos sucesivos o si la transmisión misma no fue válida. La anterior es una exigencia mínima de certeza y de efectivo consentimiento en comprometer.40

La tesis reproducida pone en realce tanto la noción de causahabiente, que como en derecho francés tiene su origen el las reglas sobre sucesiones,41 como la de cadena contractual, subordinando la transmisión a un pacto expreso en este sentido. 40 Amparo en revisión 442/2004 – Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo. 41 Art. 1281 CCF.

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Vimos que el acuerdo arbitral circula en la cadena contractual por el hecho que el cocontratante extremo final es causahabiente del contratante anterior. En este sentido, no cabe duda que el derecho mexicano puede admitir sin mayor dificultad la transmisión de la cláusula compromisoria en las cadenas homogéneas y heterogéneas. Sin embargo, la tesis mencionada subordina la transmisión al requisito que: “aun existiendo una cadena contractual en la que los convenios entre las partes sobre obligaciones principales aparezcan firmemente relacionados, no se puede considerar que ha habido transmisión del compromiso arbitral si no aparece expresamente pactada a lo largo de los contratos sucesivos o si la transmisión misma no fue válida”.

No obstante que la formulación parece no equivocada, opinamos que hay una cierta confusión conceptual. Hay que distinguir entre la situación donde estamos en presencia de un contrato marco y varios contratos sucesivos y la hipótesis que nos ocupa. No cabe duda que en el primer caso, no se puede presumir tal cual la transmisión del acuerdo arbitral en el primer contrato a los demás contratos posteriores salvo prueba de la voluntad contraria. Sin embargo, en el segundo caso, las circunstancias son distintas como lo hemos demostrado. Ahora bien, no obstante que las jurisdicciones francesas han rechazado extender la cláusula arbitral en los grupos de contratos donde no hay transferencia alguna de un bien, puede interrogarse si no hubiera la posibilidad de adoptar otra solución en derecho mexicano. En efecto, como lo ha escrito Durry en Francia, lo que importa es la previsibilidad de las soluciones y no tanto el hecho de calificar tal o tal parte de tercero al contrato,42 porque a final de cuenta el contrato es nada más, para tomar la fórmula histórica de Hauriou, la tentativa más extensa para esta42 RTDC, 1980, p. 355.

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blecer la dominación de la voluntad humana sobre los hechos, integrándoles por avanza en un acta de previsión.43 Si hay un litigio en relación con el contrato de base que contiene el acuerdo arbitral, tiene que ser lógico que este litigio sea sometido al arbitraje, aunque que él que lo inicia sea a priori un tercero. En este contexto es de señalar una tesis aislada que tiene una cierta importancia para nuestro propósito. Según el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,44 el acuerdo arbitral puede ser transmitido, y la operación se analiza como una cesión de derechos en los términos del Código Civil Federal,45 y no como un derecho procesal (un derecho al arbitraje), sino como un derecho de saber como se resolverán las controversias sobre los derechos cedidos. En otras palabras, el deudor tiene el derecho adquirido de ir al arbitraje porque así se pactó en el convenio inicial. La calificación de la transmisión del acuerdo arbitral como cesión de derecho también tiene por consecuencia que según el artículo 2030 del mismo Código no se necesita el consentimiento del deudor, a menos que se haya convenido en el contrato inicial que no opere ninguna cesión. Ahora bien, tal afirmación podría contradecir el principio de la autonomía del acuerdo arbitral en el sentido de que si la cesión del contrato principal se hizo, no quiere decir que había también una cesión del acuerdo arbitral si este es un contrato independiente. Sin embargo, como lo hemos visto,46 la cláusula compromisoria representa para el deudor un derecho a la certeza jurídica y no puede ser disociado de la economía general del contrato principal, salvo pacto en contrario que prevé expresamente la exclusión de la transmisión del acuerdo arbitral. En otras palabras, aunque el fallo no lo dice, se puede afirmar que el derecho a la certeza jurídica sigue como accesorio 43 Principes de droit public, 1a ed., París, 1910, p. 206. 44 Amparo en revisión 442/2004 – Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra. 14 de diciembre de 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo. 45 Art. 2029 sq. 46 Supra.

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al principal tal como lo prevé el artículo 2032 del Código Civil Federal en su enumeración no limitativa. El fallo antes citado también subraya que no obstante la cesión automática del acuerdo arbitral con el derecho cedido, este primero no pierde su autonomía con respecto al contrato principal, consagrando así, sin saberlo, el punto de visto defendido por Pierre Mayer.47

Conclusión La posición de los países enumerados reflejan también la tendencia general de la doctrina,48 y por ciertos autores son reglas integrales de la Lex mercatoria,49 considerando así que es posible de atraer no-firmantes a procedimientos arbítrales. Sin embargo, se puede constar que no hay una “extensión a terceros” de la cláusula arbitral porque no existe un acuerdo sin consentimiento. Por ejemplo, el Bundesgerichthof aceptó la “extensión” del acuerdo arbitral a un no-firmante, porque consideró que había un uso sectorial que implica que las controversias sean resueltas por arbitraje.50 De nuevo, no hay nada más que la aplicación del derecho general de las obligaciones, visto que un uso es nada más que una estipulación convencional implícita al contrato. En otras palabras, el uso de ir al arbitraje se aplica al no-firmante porque tácitamente consintió a este clausula implícita al contrato de base.51 Toda la jurisprudencia evocada no hace nada más que reafirmar lo que muchos se olvidan: que la regla fundamental en materia de contratos es el consensualismo y el informalismo. Lo que importa es que hay un consentimiento, aunque sea verbal. Es así que actitudes, actuaciones, y actos diversos pueden comprobar que una parte 47 Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire, Rev. arb., #5, 1998, p. 359. 48 Y de otros países como Alemania por ejemplo (véase: OLG Duesseldorf, 19/5/06, SchiedsVZ, 2006.331). 49 Lord Justice Mustill, The new Lex Mercatoria: The first twenty five years, Arbitration International, 1988.86 [Regla # 8]; Berger, The creeping codification of Lex Mercatoria, Kluwer Law International, 1999.300 [Regla # 50]. 50 BGH, 3/12/1993, DZWR, Berger, 1993, p.465.

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hay consentido al acuerdo arbitral y por lo tanto es tenido de respectarlo. En otras palabras, no se requiere “grandes teorías”, que además son muchas veces utilizadas de manera mezclada y errónea52 y para lo que se explica por el sentido común de la teoría general de las obligaciones. Por lo tanto, se debe de utilizar el faisceau d’indices para determinar si el no-firmante ha o no consentido de una manera u otra al acuerdo arbitral.53 Y tal manera de proceder tiene no sólo por ventaja de tener una base legal sólida para la decisión de imponer el arbitraje a un no-firmante, sino también permite evitar teorías raras y redundancias inútiles que tienen por única consecuencia de producir laudos incomprensibles – lo contrario de lo que un tribunal arbitral serio debe hacer.

51 Pereznieto & Graham, Tratado…, Op. cit., #466. 52 Park, Op. cit, p. 561. 53 Idem

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Nuevos elementos de la intervención judicial en el arbitraje comercial mexicano New elements of the judicial intervention in Mexican commercial arbitration Carlos Leal-Isla Garza* SUMARIO: Introducción. I. Nuevos aspectos de la intervención del juez como ente de control de la actividad del árbitro. A. Un anterior control judicial cuestionado. B. Un nuevo control judicial mejor regulado. II. Nuevos aspectos de la intervención del juez en apoyo de la actividad del árbitro. A. Nuevo procedimiento para la implementación de diversos aspectos del arbitraje B. Nuevas disposiciones para la aplicación de medidas cautelares. RESUMEN El derecho mexicano del arbitraje tiene una génesis en general acorde con su homólogo internacional, sobre todo con el emanado de la Ley Modelo de Uncitral. Sin embargo, ha sufrido una evolución con una especificidad propia en varios aspectos, destacando entre otros aquéllos relativos a la intervención del juez en el curso del procedimiento arbitral o bien concluido éste. Debido a algunas dificultades de interpretación y carencias normativas, en febrero de 2011 se implementó una reforma al Código de Comer-

ABSTRACT Mexican law of arbitration has a Genesis in general in line with its international counterpart, especially with the output of the Uncitral model law. However, it has undergone developments with an own specificity in several respects, stressing among other those relating to the intervention of the judge in the course of arbitration either completed procedure this. Due to difficulties of interpretation and policy shortcomings, a reform of the commercial code in the field of judicial intervention in commercial arbi-

* Profesor del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey, integrante del programa de doble titulación con la Universidad de París II (Panthéon-Assas); doctor en derecho de la Universidad de París II; socio del despacho Leal Isla & Horváth, S.C.

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cio en materia de intervención judicial en el arbitraje comercial. Los principales aspectos que se introducen tienen relación con la intervención del juez en el arbitraje, tanto en su carácter de control como de apoyo de la actividad del tribunal arbitral. Destaca la inclusión de un procedimiento más específico para la remisión al arbitraje por parte del juez en ciertos supuestos, así como la implementación de medidas cautelares a cargo del tribunal arbitral, con ciertas especificidades que la distinguen de su referente de la Ley Modelo revisada en 2006. El nuevo sistema está lejos de ser ideal pero aporta elementos que resuelven algunos problemas de implementación en el arbitraje mexicano.

tration was implemented in February 2011. The main aspects that are introduced are related to the intervention of the judge in arbitration, both as the control and support of the activity of the arbitral tribunal. Stresses the inclusion of a more specific procedure for the submission to arbitration by the judge as well as the implementation of measures to precautionary the arbitral tribunal, with certain specificities that distinguish it from its reference in the model law revised in 2006 in certain cases. The new system is far from ideal but adds elements to solve some problems of implementation in the Mexican arbitration.

Dedicatoria Cuando la Dra. Magda Robles me invitó a contribuir en esta obra en honor al profesor Christian Larroumet, acepté con mucho gusto. El profesor es una figura de gran reconocimiento mundial, que ha hecho muchísimo por el desarrollo y la enseñanza del derecho. En la Universidad de Monterrey hemos gozado el privilegio de contar con sus cursos, conferencias y en general con su apoyo para la implementación del convenio de doble titulación con la Universidad de París II, de la cual es él un prominente profesor. Además, a título personal tengo una enorme gratitud con el profesor Larroumet, pues de una manera totalmente desinteresada me ofreció realizar prácticas de arbitraje en el despacho Freshfields, del cual formaba parte él en ese momento, lo que desarrolló en mí el ya de por sí grande gusto por esta materia. El presente documento es una modesta pero afectuosa contribución en honor al gran jurista y persona que es el profesor Christian Larroumet. Decidí centrarme en este tema tomando en cuenta la coyuntura entre la invitación a participar en este homenaje y la reciente reforma al Código de Comercio en aspectos que son de interés del profesor Larroumet, dada su práctica de árbitro comercial internacional.

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Introducción

l derecho mexicano del arbitraje tiene una génesis en general acorde con su homólogo internacional, sobre todo con el emanado de la Ley Modelo de Uncitral.1 Sin embargo, desde su implementación, ha evolucionado con una especificidad propia en varios aspectos, destacando entre otros aquéllos relativos a la intervención del juez en el curso del procedimiento arbitral o bien concluido éste. Debido a algunas dificultades de interpretación y carencias normativas, en febrero de 2011 se implementó una reforma al Código de Comercio en materia de intervención judicial en el arbitraje comercial.2 Con esta reforma se buscó aclarar algunas áreas grises que incluso la jurisprudencia no había resuelto de manera precisa; y a la vez se trató de dotar tanto a los árbitros como a las partes en el arbitraje de elementos más efectivos para la tramitación de los asuntos. A través de este documento pretendemos presentar los nuevos aspectos relativos a la intervención del juez en el arbitraje. Los analizaremos desde dos ángulos fundamentales: primero en la intervención como ente de control de la actividad arbitral (I) y posteriormente cuando la misma se presenta en apoyo del tribunal arbitral (II).

I. Nuevos aspectos de la intervención del juez como ente de control de la actividad del árbitro Las disposiciones relativas a la determinación de la competencia por parte de los árbitros y a los casos en que corresponde al juez resolver al respecto dieron lugar a algunos precedentes relevantes que llegaron a exponer una relativa debilidad de 1 Incorporada en el Código de Comercio en 1993, básicamente en sus términos, aunque con algunas adecuaciones, en forma de un título IV, Del arbitraje comercial, del libro quinto. 2 Diario Oficial de la Federación del 27 de enero de 2011.

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la aplicación del principio de competencia-competencia en México (A). La problemática planteada por dichos casos, aunado a otras circunstancias vinculadas a la viabilidad en el procedimiento arbitral, llevaron a la inclusión -como consecuencia de la reforma- de un mecanismo más específico para la determinación de los casos de remisión al arbitraje (B).

A. Un anterior control judicial cuestionado El artículo 1424 del Código de Comercio prevé el caso en que el juez puede verificar la actividad del árbitro sin remitir a las partes al arbitraje. Este dispositivo, que corresponde al 8 de la Ley Modelo de la CNUDMI,3 plantea el supuesto en el que la remisión al arbitraje del árbitro resulta inaplicable cuando se compruebe que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.4 Ante las modalidades previstas en el artículo antes evocado, se generó un cúmulo de precedentes que, aunque referían a circunstancias equivalentes, aportaban soluciones diversas entre sí.5 El debate se amplió en 2006 cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió una tesis de jurisprudencia al resolver una contradicción entre dos tribunales colegiados 3 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, o UNCITRAL, por sus siglas en inglés. 4 Sobre el alcance de estas nociones, ver González de Cossío Guadalajara, F., Arbitraje, Editorial Porrúa, 2008, pp. 91 y ss; Zamora Etcharren, R., “Apoyo judicial al arbitraje” en Manual de Arbitraje Comercial, Porrúa, 2004, p. 138 y ss. 5 REMISIÓN AL ARBITRAJE. MOMENTO PROCESAL EN QUE EL JUEZ DEBE PRONUNCIARSE. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 14/2005; REMISIÓN AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL. LAS PARTES PUEDEN SOLICITARLA COMO EXCEPCIÓN, INCIDENTALMENTE AL CONTESTAR LA DEMANDA O CON POSTERIORIDAD HASTA ANTES DE PRONUNCIAR SENTENCIA QUE RESUELVA EL FONDO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO). TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 14/2005; COMPROMISO ARBITRAL, NULIDAD DEL. COMPETENCIA DEL ÁRBITRO Y NO DEL JUEZ ORDINARIO PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RESPECTIVA, PORQUE LOS ARTÍCULOS 1424 Y 1432 DEL CÓDIGO DE COMERCIO TIENEN COMO PROPÓSITO DAR EFICACIA A LOS ACUERDOS DE ARBITRAJE Y FACILITAR LA REALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ARBITRALES. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO; ARBITRAJE. CORRESPONDE A LAS AUTORIDADES JUDICIALES O A LOS ÁRBITROS ANALIZAR LA EXISTENCIA Y EFICACIA DEL ACUERDO DE LA TRANSMISIÓN A TERCEROS. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, Amparo en revisión 442/2004.

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de circuito en torno al alcance del primer párrafo del artículo 1424.6 Los criterios controvertidos eran por una parte en el sentido de que corresponde al árbitro la competencia para decidir sobre la acción de nulidad de la cláusula compromisoria y del cumplimiento del contrato, como lo sostenía el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito; mientras que por otra parte el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil, también del Primer Circuito, resolvió en sentido contrario. En efecto, ante dicho supuesto, la competencia para decidir sobre la acción de nulidad de la cláusula compromisoria y del cumplimiento del contrato correspondería al Juez del Estado. La Corte se pronunció a favor de este último razonamiento. Al efecto, razonó que conforme a lo dispuesto en el 1424 del Código de Comercio mientras la cuestión esté pendiente se pueden iniciar o proseguir las actuaciones ante el árbitro, lo cual indica que el órgano jurisdiccional sólo tiene competencia para resolver la cuestión relativa a la impugnación del acuerdo arbitral o cláusula compromisoria ejercida en vía de acción, mas no de las demás acciones atinentes al cumplimiento del contrato arbitral. Adicionalmente, la Corte estableció que si bien es cierto que un acuerdo de arbitraje puede estar incluido en un contrato en forma de una cláusula compromisoria en términos del artículo 1432 del Código de Comercio, a través de la cual se otorgan facultades a los árbitros para decidir sobre la validez o existencia del propio contrato, estas facultades provienen del acuerdo de voluntades entre las partes; por lo tanto, si lo que se alega son precisamente vicios en la voluntad de la que emanan dichas facultades, la acción de nulidad ante el órgano jurisdiccional debe resolverse en primer término, sin perjuicio de los derechos que los particulares pudieran tener para disputar el cumplimiento, validez o existencia de dicho contrato, ya que son los árbitros quienes tendrían esta facultad de acuerdo a la cláusula compromisoria respectiva. Pero el Juez retiene competencia exclusiva para resolver sobre las cuestiones de nulidad. 6 Ver J. Graham y C. Leal-Isla, Rev. arb., 2006, p. 1039.

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Así, la Corte definió la obligación del juez de retener el conocimiento del caso y no remitir a las partes al arbitraje, ante la evidencia de un acuerdo nulo, ineficaz o inejecutable. El problema práctico al respecto consistió en que el mismo aportó a favor de la parte deseosa de evitar el arbitraje una herramienta para iniciar un cuestionamiento a la procedencia de todo el procedimiento arbitral, incluso antes de iniciado éste, en vía de acción directa ante el Juez.7 Cabe precisar, sin embargo, que conforme al referido artículo 1424, las actuaciones arbitrales de todos modos se podrían iniciar o proseguir, e incluso se podría dictar un laudo mientras la cuestión estuviera pendiente ante el juez. Pero obviamente, si al final el Juez resolviera sobre la nulidad, ineficacia o ejecución imposible, el asunto ante el árbitro quedaría sin materia, pues la parte a la que beneficiara esta resolución podría oponerla ante cualquier eventual ejecución.

B. Un nuevo control judicial mejor regulado La reforma al Código Comercio viene a aportar una mayor precisión y, con ello, a resolver los aspectos que hasta antes de la misma representaban dificultades en el procedimiento arbitral, dejando sin efectos la jurisprudencia antes mencionada. Las disposiciones modificadas en cuanto al control del juez se contienen en los artículos 1464 al 1468. Las mismas remiten a un nuevo procedimiento. Concretamente, el artículo 1464 del Código de Comercio introduce una serie de pasos a seguir ante el planteamiento de la improcedencia de remitir el caso al tribunal arbitral, en términos del primer párrafo del artículo 1424 (1). Destaca al respecto

7 Contraviniendo así el alcance derivado del llamado efecto positivo del principio de competencia-competencia, según el cual el arbitraje debe continuar independientemente de cualquier objeción al respecto. Sobre el tema, ver Fouchard, Gaillard, Goldman, Traité de l´arbitrage commercial international, Litec, pp. 420 y ss.

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el hecho de que se prevé la suspensión del procedimiento ante el juez una vez remitido el asunto al arbitraje (2). 1. Elementos del nuevo procedimiento El nuevo procedimiento establece que “la solicitud deberá hacerse en el primer escrito sobre la sustancia del asunto que presente el solicitante”.8 Con esto, se limita el momento procesal en que debe plantearse la incompetencia. Esta disposición tiene un efecto positivo, en cuanto a que sienta reglas más claras para el planteamiento de la incompetencia. No obstante, la misma parece incurrir en una contradicción en relación con el artículo 1424, pues este último artículo ordena la remisión “en el momento en que lo solicite cualquiera de [las partes]”. Esta contradicción habría podido ser evitada haciendo una referencia más directa en el artículo 1424 a lo establecido en el nuevo artículo 1464, sin dejar la redacción abierta. Sin embargo, en todo caso el criterio de fondo adoptado resulta pertinente, pues permite evitar que una parte espere que el procedimiento ante el juez avance y sólo una vez avanzado éste, anuncie la existencia de la cláusula arbitral, y con ello la incompetencia del juez para conocer del asunto.9 El nuevo dispositivo prevé también que el juez debe resolver de inmediato ante el planteamiento de la incompetencia, previa vista a las otras partes involucradas.10 Si bien el Código prevé que no procederá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la remisión al arbitraje, la parte afectada podrá recurrir al juicio de amparo cuando estime que la referida resolución le vulnera alguna garantía; estimamos que el amparo procedente sobre este particular deberá ser el bi-instan8 Art. 1464, fracción I, CCom. 9 Sobre la cuestión, ver Abascal Zamora, J.M., La interpretación uniforme de la Convención de Nueva York y del Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio, en Arbitraje Comercial Internacional, Fontamara, México, 2006, p. 138. 10 Art. 1464, fracción II, CCom.

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cial o indirecto, pues se trata de una resolución que no pone fin al juicio, de conformidad con la Ley de Amparo.11 2. La suspensión del procedimiento ante el juez Como una importante novedad procesal, el juez que decida ordenar la remisión al arbitraje, deberá también ordenar la suspensión del procedimiento que se sigue ante él.12 Esta modificación presenta la ventaja de que a partir de ese momento el asunto se seguirá exclusivamente ante el árbitro, sin que un eventual procedimiento de nulidad pueda distraer a las partes. Hasta antes de la reforma, el mecanismo permitía llevar dos procedimientos paralelos, uno ante el árbitro y otro ante el juez, con los inconvenientes legales y económicos que ello implica.13 Cabe mencionar que con este nuevo aspecto se evitará perderá la posibilidad que presentaba el procedimiento anterior, conforme a la interpretación de la Suprema Corte, según el cual al continuar el Juez con el estudio de las causas de nulidad o ineficacia o ejecución imposible, se avanzaba en aspectos que eventualmente habrían de ser atacados ante el Juez con posterioridad. En efecto, en términos prácticos, si bien no es deseable que el Juez se pronuncie antes o en forma paralela al árbitro sobre cuestiones de nulidad, es de explorado derecho que quien tiene la última palabra a este respecto es el Juez y no el árbitro.14 Sin embargo, el propio procedimiento nuevo reconoce la preeminencia que tiene el árbitro por sobre el juez en cuanto al estudio de la competencia. Al efecto, en estricta congruencia con el principio competencia-competencia,15 dispone que 11 Art. 114 de Ley de Amparo. 12 Art. 1464, fracción III, CCom. 13 Ver Azar Manzur, C., Gómez Ruano, S., y Ortega López, E. Ley Mexicana de Arbitraje en Materia Comercial, Themis, 2009, p. 48. 14 Ver Graham, J., Leal-Isla Garza, C. y Tijerina, H., Guía Práctica para el Arbitraje Comercial, Lazcano, 2005, p. 29. 15 Sobre el tema en general, ver Fouchard, Gaillard, Goldman, Op. cit., pp. 409 y ss.

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“una vez que el asunto se haya resuelto finalmente en el arbitraje, a petición de cualquiera de las partes, el juez dará por terminado el juicio”.16 De igual modo, se prevé el caso en que se resuelva la nulidad del acuerdo de arbitraje, la incompetencia del Tribunal Arbitral o bien que en todo caso el asunto no concluya, en todo o en parte, dentro del arbitraje; ante estos supuestos, cualquiera de las partes puede solicitar al Juez que levante la suspensión previamente ordenada. Antes de resolver deberá otorgar el derecho de audiencia a todas las partes interesadas.17 Conforme al artículo 1465, tanto la suspensión del procedimiento judicial como la remisión al arbitraje deben ser realizadas de inmediato. Sin embargo, en congruencia con las reglas elementales del arbitraje, se prevén los dos casos en que, por excepción, el juez denegará la remisión al arbitraje. En primer término, dispone el caso en el que en el desahogo de la vista dada con la solicitud de remisión al arbitraje quede demostrado por medio de resolución firme que se declaró la nulidad del acuerdo de arbitraje. Al efecto, dispone que dicha prueba puede consistir tanto en una sentencia como en un laudo arbitral. Es lógica esta nueva disposición, pues de conformidad con el principio de cosa juzgada, resultaría inconducente que se remitiera a un procedimiento arbitral en una causa que ya fue resuelta. El segundo supuesto previsto consiste en que la nulidad, la ineficacia o la imposible ejecución del acuerdo de arbitraje sean notorias desde el desahogo de la vista dada con la solicitud de remisión al arbitraje. Sobre este particular prevé que el juez deberá observar un “criterio riguroso” al momento de resolver. Queda la duda del alcance de la noción de criterio ri16 Art. 1464, fracción IV, CCom. 17 Art. 1464, fracción V, CCom.

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guroso que se pretende establecer y los aspectos que podrá cuestionar la parte afectada por dicha falta de remisión.

II. Nuevos aspectos de la intervención del juez en apoyo de la actividad del árbitro La otra serie de aspectos en que la intervención judicial cambia tras la reforma al Código de Comercio tiene que ver con su rol de órgano de apoyo a la actividad del árbitro, ya sea directa o indirectamente. Entre los puntos más relevantes que se incorporan tienen que ver por una parte con un nuevo procedimiento para ciertos aspectos especificados en el propio Código de Comercio (A). Por otra parte, se introduce prácticamente en los términos de la más reciente versión de la Ley Modelo de la CNUDMI lo relativo a la facultad del árbitro de adoptar medidas cautelares, para lo cual el apoyo del juez se torna indispensable, a falta de imperium por parte del árbitro (B).

A. Nuevo procedimiento para la implementación de diversos aspectos del arbitraje El nuevo procedimiento se introduce para los casos relativos a recusación de un árbitro, para cuestiones de competencia del tribunal arbitral, cuando se determina en una resolución que no sea un laudo sobre el fondo del asunto;18 para la adopción de medidas cautelares provisionales ordenadas por el juez o bien para el reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares ordenadas por un tribunal arbitral, así como para la nulidad de transacciones comerciales y laudos arbitrales,19 y el reconocimiento y la ejecución de estos.20 18 En términos del 3er párrafo del artículo 1432 CCom. 19 Estos supuestos se contienen en el nuevo artículo 1470 CCom. 20 En relación con el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, también se plantea la aplicación del nuevo procedimiento, salvo en los casos en que dicha cuestión constituya una defensa dentro un juicio o de algún otro procedimiento. No se requerirá de homologación de los laudos para su reconocimiento y ejecución.

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1. Etapas del nuevo procedimiento En primer término, una vez que la demanda ha sido admitida, el juez debe ordenar el emplazamiento de las partes demandadas; al efecto debe otorgarles un término de quince días para que presenten su escrito de contestación. De las reglas se desprende que las partes pueden formular pruebas y, aunque no se prevé un término para este fin, de la redacción parece desprenderse que el término para contestar incluye también para el ofrecimiento de pruebas. En efecto, dispone el artículo 1474 CCom que “una vez transcurrido el término antes referido, si las partes no promovieren pruebas ni el juez las estimare necesarias, se debe citar, para dentro de los tres días siguientes, a la audiencia de alegatos…” Es decir que ante la ausencia de pruebas el paso siguiente es directamente el de formular alegatos, y para este particular resulta irrelevante la presencia de las partes. Aunque sí se prevé un período para el desahogo de pruebas, en caso de que se hayan ofrecido o el árbitro las haya estimado necesarias; el período es de diez días previo a la audiencia de alegatos. Por último, una vez que la audiencia de alegatos ha sido celebrada, el juez debe citar a las partes para exponerles el resultado de su sentencia. 2. Ausencia de recursos en el nuevo procedimiento Expresamente se excluyen los recursos contra las resoluciones intermedias y la definitiva que sean dictadas dentro del juicio especial; esto denota una intención de establecer un mecanismo expedito para evitar tácticas dilatorias de la parte afectada por la ejecución de un laudo. Es de anticiparse que el nuevo procedimiento justificará la competencia de los Tribunales Colegiados de Circuito y con ello la aplicabilidad del juicio de amparo directo. En efecto, el

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nuevo artículo 1472 del Código de Comercio expresamente refiere al nuevo procedimiento como un juicio y al respecto dispone las etapas del mismo. Con ello expresamente se buscó corregir el error procesal existente hasta antes de la reforma consistente en denominar “incidente” al procedimiento previsto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicable al reconocimiento y ejecución de laudos juicio.21 La corrección expuesta modificará el criterio hasta ahora retenido de que en lo relativo al procedimiento incidental establecido en el Código Federal de Procedimientos Civiles para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales procede el amparo indirecto;22 criterio respecto del cual por cierto ya dos ministros de la Suprema Corte habían planteado sus objeciones contra el voto mayoritario, alegando que el incidente en cuestión constituye un procedimiento independiente de la litis del arbitraje, y por ende debería de proceder el amparo directo.23 Los argumentos de los ministros deberán ser tomados en cuenta al momento de resolverse sobre la vía procedente cuando se formule un juicio de amparo contra las resoluciones emitidas en este nuevo procedimiento.

B. Nuevas disposiciones para la aplicación de medidas cautelares Con relación a las medidas cautelares, en general el Código de Comercio recogió los aspectos incorporados a la Ley Modelo de la CNUDMI en 2008. Sin embargo, resulta relevante hacer una referencia a las condiciones previstas para la autorización 21 Sobre la cuestión, ver González de Cossío Guadalajara, F., Ejecución de Laudos Arbitrales en Manual de Arbitraje Comercial, op. cit., p. 177; Loperena C. Ejecución de laudos arbitrales comerciales extranjeros en México, en Arbitraje Comercial Internacional, Op. cit., p. 112. 22 3a./J. 32/93 “LAUDO ARBITRAL, ACUERDOS DE HOMOLOGACIÓN Y EJECUCIÓN DEL. PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 114, FRACCIÓN III, DE LA LEY DEAMPARO, Y NO EL DIRECTO A QUE ALUDE EL 158 DEL MISMO ORDENAMIENTO”. 23 Ver José Ramón Cossío Diaz en http://www.imarbitraje.org.mx/estudios/Articulo%20Ministro%20Cossio%20Amparo%20y%20Nulidad%20Laudos%20Arbitrales.pdf.

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de medidas cautelares (1), así como a los casos de denegación de las mismas (2). 1. Las condiciones para la autorización de medidas cautelares En primer término, en el nuevo régimen se reconoce al juez plena discreción para la adopción de medidas cautelares provisionales en los términos previstos en el artículo 1425 del Código.24 Conforme a las nuevas disposiciones en la materia, cualquier medida cautelar que sea ordenada por un árbitro será obligatoria y ejecutable. Para esto último dispone que la ejecución de la medida en cuestión se llevará a cabo al ser solicitada ante el juez competente. Sobre lo anterior se prevén dos aspectos particulares. Por un lado, que dicha ejecución se realizará en los términos expuestos salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa; con esto parece estarse previendo el caso de medidas dictadas con efectos no inmediatos, e incluso al momento de dictarse el laudo,25 aunque por esencia dichas medidas tienen generalmente el carácter de inminentes, ante el temor de la parte que las solicita de que de otra forma las cosas cambiaran su estado en forma tal que sería difícil de revertirlo. Por otra parte, destaca la referencia al hecho de que la medida se tomará, independientemente “del estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 1480”. Con esto se busca dar mayor cohesión al régimen judicial de todo el territorio nacional y evitar casos de problemas derivados de aspectos meramente competenciales que redunden en dilación procesal. 24 Art. 1478 C. Com. 25 Ver Graham Tapia, L.E., El arbitraje comercial, Themis, 2007, p. 269; Ogarrio A, El Procedimiento Arbitral, en Arbitraje Comercial Internacional, Op. cit., p. 92.

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Asimismo, se prevé la obligación a cargo de la parte que solicite o haya obtenido el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar de informar al juez sobre cualquier revocación, suspensión o modificación que se ordene respecto de dicha medida. Esa comunicación de ser realizada sin demora. De igual modo, se faculta al juez ante quien se solicite ya sea el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar para que, a su juicio, exija a la parte solicitante que preste una garantía adecuada. Los supuestos previstos para este particular son cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado sobre dicha garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Será interesante ver en la práctica los criterios que se tomarán para la determinación de la procedencia de las mismas y, en su caso, el monto y forma de la misma. 2. Los casos de denegación del reconocimiento o la ejecución de medidas cautelares La ley prevé dos series de casos en los que se puede negar el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar. Por una parte, si al juez le consta que la denegación planteada se justifica por alguno de los motivos enunciados en los incisos a), b), c) o d) de la fracción I del artículo 1462,26 si la parte que solicitó 26 ARTÍCULO 1462. Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando: I. La parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del país en que se pide en reconocimiento o la ejecución que: a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; b) No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se ajustaron a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o […]

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la medida no ha otorgado la garantía fijada, o bien si la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el Tribunal Arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó. La segunda serie de hipótesis consiste en el caso en que el Juez determine que la medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confieren. Sobre este particular se prevé una excepción cuando el propio juez decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efecto de poderla ejecutar sin modificar su contenido. De igual modo, cuando alguno de los motivos de denegación enunciados en la fracción II del artículo 1462 sea aplicable al reconocimiento o a la ejecución de la medida cautelar. De especial relevancia resulta la especificación que formula el Código en torno al alcance de la intervención del juez respecto de cualquier motivo enunciado en la fracción I del artículo 1462 CCom, según la cual será únicamente aplicable para los fines de la solicitud de reconocimiento y ejecución de la medida cautelar. Pero queda precisado que el juez al que se solicite el reconocimiento o la ejecución no tiene facultad para llevar a cabo una revisión del contenido de la medida cautelar. Por último, es importante el concepto de daños y perjuicio que prevé la reforma y que se separa del contenido de la Ley Modelo de la CNUDMI. En efecto, se establece que los daños y perjuicios correrán a cargo tanto de quien haya solicitado la medida cautelar como del tribunal arbitral que haya autorizado. Ante la dimensión de la responsabilidad que pudiera adquirir, el árbitro deberá ser muy cuidadoso al momento de autorizar una medida cautelar. Es de anticiparse un contencioso interesante sobre este tema en particular.

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Conclusión Las modificaciones generadas al Código de Comercio en materia de intervención judicial incorporan elementos relevantes que habrán de traducirse en una mayor eficacia en la relación juez-árbitro; esto deberá redundar en un sistema más claro para los usuarios del arbitraje como mecanismo para la resolución de sus controversias. Sin embargo, siguen quedando aspectos que generan duda, como por ejemplo lo que se puede esperar en relación con las medidas cautelares, cuya utilización no será muy atractiva para los árbitros, dadas las responsabilidades en que podrían incurrir. La práctica nos dará la respuesta.

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Análisis comparado de la Fiducia francesa y el Fideicomiso mexicano Comparative analysis of the French fiduciary and the Mexican trust Eduardo Rocha Núñez* SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los participantes. 2.1. El constituyente. 2.2. El ejecutor. 2.3. El beneficiario. 3. La materia. 4. Los fines. 5. La forma. 6. Tipos. 7. Principales efectos jurídicos. 8. Extinción. 9. Conclusiones. RESUMEN El proceso de globalización e internacionalización de la economía en la que se encuentra inmerso prácticamente el mundo entero, hace necesario el estudio de las figuras jurídicas que pueden ser utilizadas por los nacionales de los diversos países que mantienen una relación comercial importante, como es el caso de México y Francia. Conocer la estructura de una figura extranjera permite tomar una decisión adecuada sobre su utilización y así prevenir conflictos futuros por su desconocimiento. Además, al interior del sistema permite verificar el funcionamiento de su propia figura al compararla con la extranjera, lo que hace factible mejorarla. Con esa idea, en este trabajo se realiza un análisis comparativo de los elementos que componen las

ABSTRACT The process of globalization and internationalization of the economy in which virtually the entire world is immersed necessitates the study of the legal figures that can be used by nationals of countries that maintain an important commercial relationship, as in the case of Mexico and France. Knowing the structure of a foreign figure allows make an educated decision about their use and prevent future conflicts through his ignorance. In addition, within the system enables verify the operation of its own figure when compared with the foreign, which makes it feasible to improve it. This idea, in this work is conducted a comparative analysis of the elements that make up the figures

* El autor es profesor de tiempo completo del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey y profesor del Programa de doble titulación en posgrado con la Universidad de Paris II.

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figuras del fideicomiso mexicano y la fiducia francesa. El análisis parte del estudio de los participantes en ambas figuras jurídicas, para continuar con los bienes con que se integran, los fines que se persiguen, la formalidad requerida para su constitución, los tipos que existen, los efectos que producen entre las partes que intervienen y las causas de su extinción, comparando en esos puntos los ordenamientos jurídicos de ambos países, con lo que se pone en evidencia las principales semejanzas y diferencias en su aplicación.

of the Mexican trust and the French trust. The analysis part of the study of the participants in both legal figures, to continue with the goods that are integrated, the aims which are sought, the requested formality for its Constitution, the types that exist, the effects between the parties involved and the causes of its extinction by comparing the legal systems of both countries, in those points which are highlights the main similarities and differences in their application.

I. Introducción

a figura del fideicomiso o fiducia tanto en Europa como en Latinoamérica tiene su antecedente inmediato en el trust anglosajón. Es con la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios publicada en el Diario Oficial el día 16 de enero de 1925, cuando se introduce por primera vez la figura del fideicomiso en la vida jurídica de México, sin embargo es con la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, también conocida como ley cambiaria, cuando se instrumenta y regula propiamente dicha figura teniendo como principal modelo al trust anglosajón, aunque con sus propias y peculiares características. A partir de entonces el fideicomiso ha venido desarrollándose con gran éxito debido a la diversidad y versatilidad de sus fines, coadyuvando en gran medida el desarrollo económico y financiero del país. Francia tiene implementado el fideicomiso bajo el nombre de “fiducia”, su incorporación al orden jurídico es relativamente reciente, ya que hasta antes del año 2007 no contaba con una figura semejante al trust, lo que implicaba problemas para los operadores del Derecho dada la importancia que tiene dicho

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país en las relaciones financieras y comerciales de la comunidad europea, las cuales se incrementaron notoriamente a raíz de la integración y la consiguiente apertura comercial. Consideramos que la causa inmediata de dicha implementación se encuentra en la eliminación de las fronteras en los países pertenecientes a la Unión Europea. Esto permite el libre desplazamiento de bienes, capitales y personas de un país a otro e implica la necesidad de regular las relaciones cotidianas que surgen entre los ciudadanos de los países miembros, sobre cuando se realizan operaciones al amparo de figuras que son desconocidas en la legislación de alguno de ellos, como sería el caso del trust. Desde hace algunas décadas se vislumbró en Europa la problemática comentada, sobre todo la necesidad de reconocer las instituciones propias de otros sistemas jurídicos, entre las que se encuentra el trust. Así, Francia fue suscriptor de la Convención de La Haya el 1º de Julio de 1985 relativa a la ley aplicable al trust y su reconocimiento, sin embargo, pese a dicha suscripción, no existía una regulación interna de la figura, siendo hasta 1992 cuando se presentó al legislativo un proyecto de reformas al Código Civil francés, para incluir, dentro del libro denominado “Diferentes formas de adquirir la propiedad,” un título denominado De la fiducie, que, sin embargo, nunca fue discutido en el Parlamento. Posteriormente, y a raíz de una resolución tomada por el Parlamento europeo en noviembre del año 2001, mediante la cual se prevé una armonización de los derechos europeos en diversas materias, entre ellas el propio trust,1 el Senado francés retoma el tema y en sesión ordinaria del 8 de febrero de 2005 presenta a discusión la Propuesta de Ley para Instituir la Fidu-

1 Ver Resolución del Parlamento Europeo sobre la aproximación del Derecho civil y mercantil de los Estados miembros (COM [2001] 398-C5-0471/2001-2001/2187[COS]), publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas ES 13.6.2002. el 15 de noviembre de 2001. Disponible en: http://www.eurlex.europa.eu/pri/es/oj/dat/2002/ce140/ce14020020613es05380542.pdf. (consultado el 15 enero 2011).

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cia.2 Dicha propuesta fue aprobada con algunas modificaciones por el Parlamento y promulgada bajo la denominación de Ley No. 2007-211 del 19 de febrero del 2007 y publicada en el Diario Oficial de la República Francesa el día 21 de febrero del mismo año.3 Conforme al artículo 1º de la ley en comento, se inserta en el Libro Tercero del Código Civil un título décimo cuarto, denominado “De la fiducie”. Respecto de la naturaleza jurídica de la fiducia francesa, el Artículo 2011 del Código Civil francés establece lo siguiente: Art. 2011.− La fiducia es la operación por la cual uno o varios constituyentes transfieren bienes, derechos o garantías, o un conjunto de bienes, de derechos o de garantías, presentes o futuros, a uno o varios fiduciarios que, teniéndolos separados de su patrimonio propio, actúan con un fin determinado en beneficio de uno o varios beneficiarios.

Asimismo se señala que la fiducia puede ser establecida por la ley o mediante contrato, pero siempre deberá ser expresa.4 En este sentido coincide con la legislación de México en que puede constituirse mediante contrato, pero adiciona la posibilidad de constituirlo mediante disposición de la propia ley, lo que en este caso implica que ya no se requiera de un acuerdo de voluntades para que exista, sino que basta con una declaración de la voluntad del legislador para que se le dote de vida jurídica.

2 Ver Travaux Parlamentaires, proyects. Proposition de Loi instituant la fiducia. No. 178, Senat, session ordinaire de 2004-2005, presenté par M. Philippe Marini. Disponible en: http://www. senat.fr/leg/ppl04-178.html. (Consultado el 27 de enero de 2010). 3 LOI N° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie. En Journal Officiel de La République Française 21 Fevrier, 2007. Disponible en: http://www.journal-officiel.gouv.fr/frameset.html. (consultado el 28 enero 2011). Además está disponible y puede consultarse en la dirección electrónica: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=5523D0BD1E54115F30F46 81E44DFA857.tpdjo06v_1?cidTexte=JORFTEXT000000821047&dateTexte=&oldAction=rechJO 4 Ídem.

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La implementación de la fiducia en el Derecho francés, no ha resultado ser una tarea fácil, principalmente por tener como modelo al trust anglosajón, que es una figura muy característica del sistema jurídico del Common law, la conformación de este sistema jurídico es muy distinta a los de tradición romanista, como lo es el francés, lo que ha provocado serias inconsistencias al momento de incorporar la figura. Consideramos que los problemas surgidos están relacionados con la coherencia, en cuanto a la compatibilidad de las normas particulares, ya que al importar una figura de un sistema a otro es necesario determinar si sus características son compatibles con las normas del sistema receptor y así evitar problemas de antinomias por las particularidades de cada sistema. La problemática de inspiración del legislador francés entre la fiducia romana y el trust anglosajón fue denunciada por el profesor Christian Larroumet al señalar diversos errores en que a su juicio incurre el legislador en la ley de febrero del 2007 que instituyó la fiducia.5 En México se vivió una situación similar durante muchos años, pero gracias a la labor de interpretación de los tribunales y a las adecuaciones que ha venido realizando el propio legislador a las diversas leyes que regulan la figura, así como a la aportación de la doctrina, el problema se ha ido matizando cada vez más, sin embargo, aún existen divergencias muy marcadas en la doctrina, pero que han sido superadas en virtud de la aceptación que ha tenido la figura en el ámbito económico y financiero. En el Derecho mexicano, conceptualiza al fideicomiso de la siguiente manera: Artículo 381.- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según 5 Larroumet Christian, “La loi du &ç février 2007 sur la fiducie. Propos critiques”, En dossier La fiducie, pp. 1350–1353, citado por Mallet-Bricout, Blandine. Fiducie et propriété. Disponible en http://hal.archives-ouvertes.fr/docs/00/44/09/94/PDF/Fiducie_et_propriete-_BMBMelanges_C.Larroumet_p296-327.pdf. (consultado el 18 febrero 2011).

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sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

Aún y cuando la legislación mexicana no señala expresamente que el fideicomiso se constituye mediante acuerdo de voluntades, de la interpretación de la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, así como en los diversos ordenamientos jurídicos nacionales que se ocupan de la figura, podemos determinar que su naturaleza jurídica es la de un contrato. Por ejemplo, los artículos 382 que en su tercer párrafo y 392 fracción V de la ley arriba citada, señalan que tanto para la creación como para la extinción por convenio del fideicomiso, se requiere de la manifestación de voluntad del fiduciario. Adicionalmente en la Ley de Instituciones de Crédito, también llamada ley bancaria, que es el ordenamiento jurídico que regula a este tipo de instituciones en su actuación como fiduciarias, encontramos diversos artículos que identifican al fideicomiso como un contrato.6 La práctica bancaria, tanto pública como privada, ha sido en el sentido de constituir el fideicomiso por contrato, mediante dicho acto jurídico se transfieren los bienes y se fijan los términos y condiciones bajo las cuales se destinarán al cumplimiento de los fines. Además la interpretación que han realizado los tribunales federales en las controversias suscitadas sobre el particular, han llegado a determinar que, “(…) si en un contrato de fideicomiso no concurre el fiduciario, el acto jurídico resulta inexistente.” 7 Lo anterior en virtud de que es éste el encargado de recibir el patrimonio y de ejercer las facultades de dominio.

6 Ver los artículos 29 bis 2 y 29 bis 4 y 122 bis 5 de la Ley de Instituciones de Crédito. 7 Ver Tesis aislada con número de registro 218,181 del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, localizada en 8ª época, T.C.C., S.J.F., X, Octubre de 1992, p. 339. En Suprema Corte de Justicia de la Nación. Poder Judicial de la Federación. Ius versión 2010. (DVD, Sistema Informático en disco compacto) Equipo compatible con Microsoft Windows. S.C.J.N., México, 2010, archivos utilizados: “Octava época”.

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Al analizar los conceptos legales de ambas figuras, encontramos como puntos comunes que en ambos casos existe una transferencia de ciertos bienes o derechos que realiza una persona a otra, con el objeto de destinarlos a una finalidad específica, normalmente en provecho de una tercera persona. No obstante las similitudes que en términos generales encontramos en el fideicomiso o fiducia, cada ordenamiento jurídico tiene su propias particularidades, siendo la finalidad principal de este trabajo contrastar los puntos más importantes que existen entre la fiducia francesa y el fideicomiso mexicano. A continuación señalaremos las más las relevantes, partiendo para ello de los elementos contenidos y que derivan de su concepto legal, es decir, los participantes, los bienes que lo integran, los fines a los que se destinan, las formalidades requeridas para su constitución y operación, su clasificación, los efectos jurídicos que se derivan para los participantes y finalmente las formas de terminación y las consecuencias de su extinción.

II. Los participantes Del concepto legal de la fiducia se infiere la participación de las tres figuras, el fiduciante o constituyente, el fiduciario y el beneficiario, mientras que del concepto legal mexicano, se desprenden, en principio, únicamente, dos, el fideicomitente y el fiduciario, sin embargo tienen características muy similares como lo veremos a continuación.

2.1 El constituyente El fideicomiso es un negocio jurídico que como tal, implica necesariamente la participación de la voluntad humana dirigida no sólo a la realización del acontecimiento que le da origen, sino también a la producción de las consecuencias jurídicas buscadas por las partes con su celebración. Al ser un acto convencional, se requieren cuando menos dos voluntades para lograrlo.

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El constituyente, fiduciante o fideicomitente, como se le conoce en México, es el creador el fideicomiso, será quien destine ciertos bienes o derechos a determinados fines que él mismo precisa, conviniendo con el fiduciario para que ésta los reciba y los canalice estrictamente al cumplimiento de los mismos. Estos fines pueden ser abstractos o dirigirse directamente al beneficio de una persona o grupo de personas, que serán los beneficiarios o fideicomisarios. De los elementos mencionados, la figura del fideicomitente y del fiduciario, los bienes o derechos y los fines tienen el carácter de esenciales para el nacimiento del fideicomiso, ya que puede constituirse y operarse el fideicomiso sin existir un fideicomisario. Conforme al derecho mexicano, sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello.8 Podemos decir que el fideicomitente es la persona física o jurídica titular de los bienes o derechos que se transmiten al fiduciario para el cumplimiento de los fines, que tenga la capacidad necesaria para hacer la afectación que el fideicomiso implica.9 El primer aspecto que se nos presenta en el concepto vertido es lo relativo a la capacidad jurídica. Será condición indispensable para que una persona pueda ser fideicomitente, que tenga capacidad jurídica para realizar el acto correspondiente a la afectación al fideicomiso. Por otro lado tenemos que pueden ser fideicomitentes todas las personas físicas y también las jurídicas o morales, ya sean públicas o privadas, atendiendo desde luego a la esfera de su competencia, tratándose de las primeras y a los límites de su objeto social, tratándose de las segundas. 8 Artículo 384 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. 9 Rocha Núñez, Eduardo. Banca Fiduciaria, Banco BCH, S.N.C., D.F. México, 1987, p. 6.

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Es evidente que la constitución del fideicomiso implica un acto de disposición del propietario de los bienes, por lo que es necesario que el fideicomitente sea propietario de los mismos y tenga su libre disposición, para que por sí o por conducto de un representante trasmita su propiedad a la institución fiduciaria para el cumplimiento de los fines establecidos. En Francia destaca particularmente la implementación de una capacidad restringida para ser constituyente, ya que sólo pueden serlo las personas morales que sean contribuyentes del Impuesto Sobre Sociedades, sin que los derechos derivados de la fiducia sean transmisibles a personas no sujetas a dicho impuesto. Este requisito pone de manifiesto la gran preocupación del legislador francés de que se pueda utilizar la figura como instrumento de evasión fiscal, situación que se confirma con el requisito de que tanto el fiduciario como los beneficiarios deben ser residentes de un país comunitario europeo o de algún otro país con el que Francia tenga celebrado un tratado para evitar la doble tributación, que contenga cláusulas de asistencia administrativa para la lucha contra la evasión fiscal, además de que en todo momento la documentación relativa a las operaciones y contabilidad de la fiducia, deberá estar a disposición de las autoridades financieras, fiscales, aduanales, judiciales y de cualquier otra autoridad encargada del control y lucha contra el lavado de dinero y deberán ser entregadas a la autoridad que la solicite por el constituyente, el beneficiario o el fiduciario, sin que pueda oponerse a la solicitud respectiva el secreto profesional.

2.2 El ejecutor En México el fiduciario es la institución debidamente autorizada para actuar como tal y es quien recibe del fideicomitente la propiedad de ciertos bienes o derechos para manejarlos o

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administrarlos de conformidad con los fines establecidos en el acto constitutivo del fideicomiso.10 De conformidad con lo establecido por la ley cambiaria, sólo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley.11 En su texto original la disposición mencionada se refería a que sólo podrían ser fiduciarias las instituciones autorizadas en la Ley de Instituciones de Crédito, ya que desde 1924 se había optado por permitir únicamente a las instituciones autorizadas por el Estado a desempeñar el cargo de fiduciarias, por lo que tradicionalmente sólo las instituciones bancarias, públicas y privadas podían ostentar dichos cargos, con la salvedad de la Comisión de Fomento Minero y el Patronato del Ahorro Nacional, que de acuerdo a sus propias leyes, podían desempeñar dicho cargo. La razón por la cual se mantuvo la idea de que el cargo de fiduciario recayera en instituciones bancarias, según lo manifiesta el legislador “(…) radica en que dichos organismos, al ser vigilados por el Estado, estarían mejor colocados para mantener todas las prohibiciones conducentes a impedir (…) que el fideicomiso dé lugar a sustituciones indebidas o a la constitución de patrimonios alejados del comercio jurídico normal.”12 Al margen de las razones vertidas por el legislador, la actividad desplegada por el fiduciario va más allá de la simple recepción y administración de los bienes, sino que la diligencia y cuidado en el actuar ha sido fundamental para el desarrollo de la figura, por lo que el propio legislador optó por permitir ostentar dicho cargo únicamente a instituciones autorizadas por el Estado, dada la regulación y vigilancia estricta de que son objeto, con

10 Rocha Núñez, Eduardo, Op. cit., p. 6. 11 Ver artículo 385 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. 12 Macedo, Pablo. “Estudio sobre el fideicomiso mexicano”, En Lapaulle, Pierre. Tratado Teórico Práctico de los Trusts en Derecho Interno, Derecho Fiscal y en Derecho Internacional. Traducción y estudio sobre el fideicomiso mexicano por Pablo Macedo. Editorial Porrúa, México, 1975, p. XXVII.

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lo que se buscó pudieran darle la mayor certeza de cumplimiento a los fideicomisos. El predominio de las instituciones bancarias para actuar como fiduciarios, perduró hasta el 14 de julio de 1993, cuando se publicó en el Diario Oficial de la Federación reformas a la Ley del Mercado de Valores, a la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de esa fecha, mediante dichas reformas se autorizó a las casas de bolsa, instituciones de seguros e instituciones de fianzas a ser fiduciarias respecto de operaciones relacionadas con las actividades propias de su objeto social.13 En México la tendencia a diversificar la autorización para actuar como fiduciario ha venido evolucionando hasta incluir diversas instituciones financieras, así, mediante reformas a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito llevadas a cabo en los años 2003, 2006 y 2008,14 se permite actuar como fiduciarias a diversas instituciones financieras, pero únicamente respecto de fideicomisos de garantía. De acuerdo a lo anterior, sólo las instituciones bancarias pueden ser fiduciarias en todo tipo de fideicomisos. Las casas de bolsa, instituciones de seguros y las Instituciones de fianzas podrán ser sólo respecto de negocios directamente vinculados con las actividades que les sean propias, así como en fideicomisos de garantía; mientras que las sociedades financieras de objeto múltiple, los almacenes generales de depósito y las uniones de crédito sólo podrán serlo respecto de este último tipo de negocios. Como podemos apreciar la tendencia del legislador es la de profesionalizar la función y autorizar para que funjan como 13 Sobre las mencionadas facultades, ver Art. 171-XIV de Ley del Mercado de Valores vigente; Art. 34-IV de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y Art. 16-XV de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 14 Ver Diarios Oficiales de fechas 13 de junio de 2003, 18 de julio de 2006 y 20 de agosto de 2008.

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fiduciarias sólo a aquellas sociedades que tengan carácter financiero y que se encuentren bajo la supervisión, inspección y vigilancia de las autoridades financieras, sin embargo, consideramos que dicha tendencia se rompe a partir de la reforma de efectuada en el año 2006 a la Ley de Títulos y Operaciones y a la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, respecto de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple no reguladas (Sofomes) ya que se les permite actuar como fiduciarias en los fideicomisos que tengan como fin garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.15 En Francia, el proyecto original de ley mediante la cual se implementó la fiducia, establecía los requisitos para ostentar el carácter de fiduciario de manera semejante al derecho anglosajón, es decir, éste podría ser una persona física o una sociedad. En la exposición de motivos del proyecto en comento, se sustenta tal decisión señalando que se pretende darle a la figura un régimen voluntario y contractual, que permitiera a toda una gama de personas ser responsables de la gestión de bienes, en tanto el constituyente les atribuyese ser un persona de confianza y por tanto estar obligados a actuar con lealtad, confiabilidad y diligencia en favor de sus beneficiarios; además se consideraba en el citado proyecto que para la utilización de personas físicas en este instrumento, se tomó en cuenta la tradición francesa de que ciertas personas prefieran descargar la gestión de sus bienes en una persona de confianza. No obstante lo anterior, el legislador francés optó finalmente por seguir la tendencia de profesionalizar la figura mediante la exclusividad del cargo a instituciones supervisadas por un ente gubernamental, normalmente del sector financiero, como en términos generales sucede en el fideicomiso mexicano. Así en15 Las sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas, son sociedades anónimas cuyo objeto social principal es otorgar créditos de manera cotidiana y profesional, así como celebrar arrendamientos y factorajes financieros. No requieren de la autorización del Gobierno Federal para constituirse; sin embargo, están sujetas a la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

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contramos que la ley aprobada establece en su Artículo 2015 que sólo pueden tener la calidad de fiduciarios, los establecimientos de crédito mencionados en el Artículo L-511-1 del Código Monetario y Financiero, es decir los bancos; también podrán serlo las empresas de inversión, que son aquellas que conforme al Artículo L-531-4 del mismo ordenamiento prestan los servicios de inversión en el ejercicio de su profesión habitual, así como las empresas aseguradoras a que se hace referencia en el Artículo L310-1 del Código de Seguros.

2.3 El beneficiario En México, de acuerdo a lo establecido en la ley cambiaria, puede ser fideicomisario la persona física o jurídica que tenga la capacidad necesaria para recibir el provecho del fideicomiso. Pudiendo ser uno o varios fideicomisarios o el propio fideicomitente o incluso puede constituirse válidamente el fideicomiso sin designación de fideicomisario, en cuyo caso los beneficios los podrá recibir el fideicomitente hasta en tanto no designe fideicomisario.16 Como se desprende del concepto anterior, el fideicomisario es el beneficiario del fideicomiso, es quien recibirá el provecho derivado del mismo, como pudiera ser la transmisión de la propiedad de ciertos bienes, el producto de la inversión de capitales, el ejercicio de los derechos corporativos o pecuniarios de acciones representativas del capital social de una sociedad, el uso y aprovechamiento de un inmueble, la garantía con los bienes materia del fideicomiso respecto de obligaciones a cargo del fideicomitente o un tercero donde el propio fideicomisario tenga el carácter de acreedor, etc. Ahora bien, por voluntad del fideicomitente se crea el fideicomiso y es él quien establece las reglas de aplicación del patrimonio a la encomienda correspondiente. Por regla general esa 16 Rocha Núñez Eduardo, Loc. Cit.

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aplicación del patrimonio es en favor de una tercera persona que precisamente se le conoce como el fideicomisario y que el fideicomitente legitima como verdadero titular de los derechos derivados del fideicomiso. No basta que el fideicomitente designe a una persona como fideicomisario para que reciba los beneficios del fideicomiso, sino que ésta, para poder llegar a tener ese carácter será necesario que tenga la capacidad necesaria para ello, que en el caso del fideicomiso, será cuando menos la capacidad de goce, que por regla general, todos la tenemos, ya que respecto de la capacidad de ejercicio, como sería el caso de menores o incapacitados, se verá suplida por la intervención de su representante legal. Entonces, el hecho de exigir capacidad a los fideicomisarios debe interpretarse en el sentido de no tener alguna incapacidad especial derivada de la ley, puesto que el fideicomiso puede constituirse a favor de incapacitados y aun de no nacidos.17 Entre algunas de las incapacidades especiales que puede tener una persona para ser designada fideicomisario, se encuentran la de tener doble carácter de fiduciario y fideicomisario. La ley de la materia dispone que sea nulo el fideicomiso constituido en favor del propio fiduciario, por lo que éste no tiene capacidad para ser designado como fideicomisario en un fideicomiso a su cargo, salvo por las excepciones que en el mismo ordenamiento legal se señalan.18 La regulación de la fiducia en Francia no exige capacidad jurídica especial para tener el carácter de beneficiario, sin embargo, a diferencia de México, establece diversas limitantes para ser beneficiario que se traducen en incapacidades. Tales limitantes consisten en ser residentes de un país comunitario europeo o de algún otro país con el que Francia tenga cele17 Batiza, Rodolfo, El fideicomiso, teoría y práctica. 6ª edición, editorial Jus, México, 1991, p. 225. 18 Ver Artículos 382 penúltimo párrafo y 396 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que permiten a una institución de crédito tener el carácter de fideicomisario en los fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago de obligaciones incumplidas y para garantizar créditos otorgados por la propia institución, debiendo las partes, en ambos casos, convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses.

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brado un tratado para evitar la doble tributación, así como la imposibilidad de que el patrimonio de la fiducia sea transmitido a personas que no sean sujetas al Impuesto Sobre Sociedades, Tampoco la transmisión de los bienes podrá provenir de una liberalidad en provecho del fideicomisario, por lo que, bajo pena de nulidad, siempre deberá ser onerosa.19 Un aspecto importante contenido en la legislación francesa, es el hecho de que forzosamente debe existir un fideicomisario para que la fiducia cumpla con sus finalidades, si bien, no necesariamente a la constitución del mismo, sí durante su vigencia, ya que el concepto contenido en los ordenamientos que lo regulan coinciden en establecer que la transmisión de los bienes del constituyente al fiduciario se realiza en provecho de él mismo o de un tercero llamado beneficiario, de donde se desprende que para dar cabal cumplimiento a la fiducia debe existir un fideicomisario, es decir, no puede afectarse bienes a un fideicomiso para cumplir fines generales sin un beneficiario específico, como sería un fideicomiso con fines culturales, de beneficencia o para apoyo o prevención de desastres naturales como de hecho han existido varios en México. En el derecho mexicano esta limitante no existe, ya que del concepto legal se desprende que la transmisión de los bienes al fiduciario se realiza con el objeto de destinarlos a fines lícitos y determinados y se encomienda su realización al propio fiduciario, incluso se menciona que es válido el fideicomiso constituido sin designación de fideicomisario. En todo caso como lo señalamos anteriormente, sea que se nombre fideicomisario en el acto constitutivo o se den las bases para su designación, éste, para asumir tal carácter, deberá existir y tener la capacidad jurídica necesaria desde el momento en que surta efectos del fideicomiso en su favor. 19 En las páginas 3 y 4 de la exposición de motivos de la LOI N° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, se señala que la razón para prohibir la fiducia con liberalidad es que así se “evita todo riesgo de fraude por el juego de las transmisiones a título gratuito y permite por otra parte la utilización de las personas físicas de este instrumento dentro de este límite”.

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III. La materia El elemento patrimonial es el factor determinante para la configuración del negocio jurídico de carácter fiduciario, pues este presupone la existencia de ciertos bienes que son transferidos al fiduciario para ser utilizados o destinados a favor del beneficiario o fideicomisario; quien adquiere un derecho personal que le permite exigir al fiduciario el cumplimiento de lo establecido en el acto constitutivo. En el derecho mexicano el elemento real o material del fideicomiso lo constituyen los bienes o derechos que el fideicomitente destina a la realización del fin lícito determinado y pueden ser bienes inmuebles o muebles de cualquier clase, como acciones, pagarés, dinero en efectivo etc., así como derechos, salvo aquellos que conforme a la ley sean estrictamente personales de su titular, tales como los derechos políticos, familiares, etc.20 Conforme a la legislación común, como cualquier otro bien susceptible de ser materia de un contrato, debe existir en la naturaleza o que pueda llegar a existir, ser determinado o determinable y no tener una comercialización restringida, además de ser propios o que el dueño consienta en que transmitan al fiduciario.21 Entonces cualquier bien propiedad del fideicomitente que no tenga una circulación restringida y aquellos derechos respecto de los cuales éste sea titular, que sean susceptibles de valoración económica, como por ejemplo los derivados de una marca, de una invención, de una cartera de crédito, etc., pueden afectarse en fideicomiso, transmitiéndose al fiduciario, con la limitación de que se considerarán afectos al fin que se desti20 Ver artículo 386 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 21 Ver los artículos 727, 748 y 749 del Código Civil Federal, que establecen, el primero de ellos, que los bienes inmuebles que se encuentran sujetos al régimen especial denominado “patrimonio de familia”, son inalienables e inembargables; mientras que los dos restantes disponen que pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no estén excluidas del comercio y que pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley.

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nan, con las modalidades y limitaciones que se establezcan en el acto constitutivo. Asimismo, respecto de dicho patrimonio el fideicomitente o los fideicomisarios sólo podrán ejercer frente al fiduciario los derechos o acciones que se refieran al fin del fideicomiso, salvo las que expresamente se reserve el fideicomitente, los que deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes con anterioridad a la constitución por el fideicomisario o por terceros. El Código Civil de Francia menciona que el objeto material de la fiducia consiste en la transferencia de bienes y derechos, que incluso puede consistir en derechos derivados de algún contrato, caso en el cual se entenderán transferidos tanto los aspectos activos como los pasivos. La transmisión puede realizarse respecto de una unidad o de un conjunto de bienes, derechos o garantías; Bajo pena de nulidad siempre deberán ser determinados a la celebración del contrato o cuando menos ser determinables en caso de ser futuros. Desde el proyecto de ley de la Ley francesa para implementar la fiducia, se menciona que la transferencia opera en un patrimonio de afectación llamado patrimonio fiduciario, distinto al patrimonio personal del fiduciario y de cualquier otro patrimonio fiduciario que éste pudiese tener, además señala que el fiduciario será titular o propietario fiduciario de los bienes y derechos transferidos. Se hace énfasis en que dichos bienes los adquirirá el fiduciario para el cumplimiento de los fines, manteniéndolos separados de su patrimonio propio.

IV. Los fines

En el fideicomiso el fin representa el objeto o propósito principal de la relación resultante de su constitución, se traduce en un conjunto de actos jurídicos que realiza el fiduciario para

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llevar a cabo las instrucciones del fideicomitente vertidas en el acto constitutivo o durante su vigencia, con el objeto de cumplir con los intereses buscados mediante la canalización de los bienes o derechos que le fueron transmitidos para esos efectos. Toda la actividad jurídica que desempeña el fiduciario va encaminada a cumplir con el propósito fijado por el fideicomitente y lo consigue mediante la realización de los actos jurídicos concretos que se requieren para el fiel y exacto cumplimiento del fideicomiso. Conforme a la legislación mexicana, puede ser contemplado como fin del fideicomiso cualquier actividad humana, siempre que sea posible, lícita y esté determinada.22 Este último elemento es de primordial importancia en el fideicomiso, ya que el señalar o fijar claramente el resultado que se persigue con su constitución, permitirá al fiduciario realizar los actos adecuados para lograrlo y dada la importancia y lo delicado que representa la encomienda de confianza implícita en el fideicomiso, si no se determina en forma concreta el fin, difícilmente el fiduciario podrá llevar a buen término dicha encomienda. Además, en lo referente a los bienes que conforman la materia del fideicomiso estos se considerarán afectos al fin a que se destinan y únicamente se podrán ejercitar respecto de ellos, los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, por lo que, si dicho fin no estuviere perfectamente determinado, el fiduciario estaría imposibilitado para cumplir con su cometido, además de que correr el riesgo de responder de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa, por lo que consideramos que éste requisito es congruente con la figura que nos ocupa y como un principio de certeza en cuanto a las obligaciones de las partes en la relación contractual.

22 Ver artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

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Lo comentado respecto del fideicomiso mexicano, es aplicable al ordenamiento francés en estudio, destacando el hecho de que en la destinación de bienes al patrimonio de una fiducia implica que estos se utilicen única y exclusivamente al cumplimiento de los fines propuestos y por ende que garanticen todas las obligaciones contraídas o que se lleguen a contraer en cumplimiento de los mismos, sin que puedan garantizar otro tipo de obligaciones que no estén contemplados en los fines. Para Francia también el patrimonio de la fiducia se entiende separado del propio del fiduciario con al obligación de destinarlos a un fin determinado en beneficio de uno o varios beneficiarios. Con la particularidad de que la finalidad tiene que ser necesariamente de carácter oneroso, ya que está prohibida la fiducia de carácter gratuito a favor del beneficiario.23

V. La forma Respecto de la formalidad que debe revestir el acto de constitución de un fideicomiso, encontramos en la regulación legal mexicana el artículo 387 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que al efecto señala que la constitución del fideicomiso deberá siempre constar por escrito. Por tanto, tenemos que el contrato de fideicomiso es un contrato formal, ya que el consentimiento debe manifestarse por escrito, como un requisito de validez, de tal manera que si el consentimiento no se manifiesta en escritura pública o privada según sea el caso, el contrato estará afectado de nulidad. Con esto el legislador pretende darle a los contratantes seguridad y precisión en sus operaciones, así como una mayor posibilidad de análisis sobre el acto a celebrarse.24 23 Ver reformas a los Arts. 2011 a 2013 del Code Civil, contenidas en la Loi No. 2007-211 du 19 févier 2007 instituant la fiducie. 24 Sobre la nulidad de los actos por falta de forma ver el artículo 1833 del Código Civil Federal.

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Ahora bien, el contrato de fideicomiso como acto jurídico formal, debe ajustarse a los términos de la legislación común sobre la transmisión de los bienes o derechos que conformarán su materia, así, tratándose de enajenación, así como la constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, generalmente deberán otorgarse en escritura pública, ante fedatario público autorizado para ello.25 Por tanto los contratos de fideicomisos podrán celebrarse en escrito privado cuando se refieran a bienes muebles o derechos personales, incluidos el dinero en efectivo y los valores. Es necesario destacar la importancia de la formalidad en el contrato de fideicomiso para lograr la plena validez del mismo, tanto ante las partes que intervienen, como frente a los terceros. El artículo 388 de la Ley cambiaria establece que el fideicomiso cuya materia este conformada por bienes inmuebles, surte sus efectos contra terceros a partir de la fecha de inscripción los bienes en el Registro Público de la Propiedad en favor del fiduciario. Respecto de los bienes muebles y derechos, el ordenamiento legal citado establece que los fideicomisos que integren su patrimonio con ellos, surtirán sus efectos contra terceros desde la fecha en que se cumplan los siguientes requisitos: Si se trata de un crédito no negociable o de un derecho personal, desde la fecha en que la celebración del fideicomiso fuere notificada al deudor; si se trata de un título nominativo, desde que éste se endose a la institución fiduciaria y se haga constar en los registros del emisor, en su caso y si se tratase de cosa corpórea o de títulos al portador, desde que estén en poder de la institución fiduciaria. En lo tocante a la formalidad para la transmisión de los bienes por parte del fiduciario, ya sea en ejecución total o parcial de los fines, consideramos que deberá seguir la misma formalidad que para la transmisión al fiduciario, no obstante que pudiera 25 Ver los artículos 2316, 2317, 2321 del Código Civil Federal.

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interpretarse el artículo 393 de la ley cambiaria en el sentido de que en caso de extinción del fideicomiso, para la reversión o la transmisión de los bienes inmuebles al fideicomisario, bastará que el fiduciario así lo manifieste y que esta declaración se inscriba en el Registro Público para que opere la reversión en favor del fideicomitente o la transmisión al fideicomisario. En Francia el artículo 2012 del Código Civil señala que la fiducia debe ser expresa, pudiendo constituirse por disposición de la ley o mediante contrato, por lo que en este último caso debe ser celebrado por escrito y, bajo pena de nulidad, en el contrato deben ser determinados o determinables los siguientes puntos: Los bienes, derechos o garantías presentes o futuros que sean objeto del contrato; la duración de la fiducia; la identidad del constituyente, del fiduciario y del o los beneficiarios, en caso de que éstos últimos no se designen en el contrato constitutivo, se deben fijar las reglas que permitan su designación; la encomienda conferida al o los fiduciarios y los poderes y facultades que gozarán para la administración y disposición de los bienes; las facultades del fiduciario deben estar precisadas en el contrato y serán establecidas a la libre apreciación de las partes, con las limitaciones establecidas en las leyes respectivas y en las disposiciones de orden público y finalmente, las condiciones bajo las cuales los derechos deben ser trasmitidos a los beneficiarios.26 En este punto, desde el proyecto se señala la necesidad de establecer claramente el hecho de que los derechos puedan sean revertidos al constituyente al término del contrato o que sean transmitidos a terceros beneficiarios. Es esencial saber bajo que título serán transferidos, según las estipulaciones del contrato. Respecto a la publicidad del contrato, el artículo 2019 del propio Código Civil francés, establece, bajo pena de nulidad que 26 La duración no deberá exceder de 30 años contados a partir de la fecha de firma del contrato respectivo.

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el contrato de fiducia y sus modificaciones, así como la designación del beneficiario, si esta no se realizó en el contrato constitutivo, deben ser registrados en el término de un mes contado a partir de su firma o de su modificación a la oficina de impuestos de la sede del fiduciario o de la oficina de impuestos de no residentes, si el fiduciario no está domiciliado en Francia. Además se prevé la creación de un registro nacional de fideicomisos.

VI. Los Tipos Las múltiples finalidades que pueden tener los negocios jurídicos de carácter fiduciario dificultan la labor clasificatoria de los mismos, sin embargo, la doctrina ha hecho esfuerzos considerables para lograr una clasificación tomando en consideración las modalidades contempladas en los diversos ordenamientos jurídicos que las regulan, a continuación expondremos los más importantes. En México, partiendo del punto de vista de las personas que intervienen en la constitución del fideicomiso, encontramos una primera clasificación en fideicomisos públicos y fideicomisos privados. El fideicomiso público es un contrato por medio del cual, el gobierno federal, los gobiernos de los estados o los ayuntamientos, con el carácter de fideicomitente, a través de sus dependencias centrales o paraestatales, trasmite la titularidad de los bienes del dominio público, (previo decreto de desincorporación), del dominio privado de la Federación, entidad federativa o municipales, o afecta fondos públicos, en una institución fiduciaria par la realizar un fin lícito determinado, de interés público.27 No obstante que la figura del fideicomiso proviene del derecho privado, dada su gran flexibilidad ha tenido una acepta27 Acosta Romero, Miguel y Almazán Alanís, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico del fideicomiso. Editorial Porrúa, México, 1993, p. 347.

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ción importante dentro del sector público, ya que le permite a la entidad de gobierno de que se trate, entre otras ventajas, contar con un aprovechamiento integral de los recursos autorizados; evitar la distracción de los recursos para otros fines, verificando su correcta aplicación según lo autorizado; transparencia y agilidad en los pagos de las cantidades que se autoricen en cada caso; lograr la continuidad a los programas establecidos por el Sector Público, etc. Por otro lado encontramos al fideicomiso privado, que como su nombre lo indica, es aquel que se constituye sobre bienes de propiedad particular y en beneficio de personas particulares, pueden ir dirigidos a toda clase de personas tanto físicas, como morales, con los fines más variados, tales como los constituidos con el objeto de establecer disposiciones testamentarias, para arrendamiento y administración de inmuebles, para el desarrollo de actividades empresariales, para el manejo de fondos de previsión social, para garantizar obligaciones, con carácter filantrópico, de asistencia social e incluso de interés público, como sería el caso de un fideicomiso que se constituya para el mantenimiento de algún museo o para apoyo a clases marginadas, etc. Por otra parte, dependiendo de la facultad del fideicomitente para extinguirlo, se puede clasificar al fideicomiso mexicano en revocables e irrevocables. La facultad de revocar un fideicomiso deviene de lo conceptuado en la fracción VI del artículo 392 de la Ley cambiaria, ya que el fideicomiso puede extinguirse por revocación hecha por el fideicomitente cuando se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso. La revocación consiste en el acto jurídico por el cual el fideicomitente se retracta del acto jurídico realizado, dejando sin efecto la encomienda hecha al fiduciario, por lo que éste procede la extinción del fideicomiso. La ley lo permite únicamente cuando el fideicomitente se ha reservado expresamente ese derecho, por lo que no basta ser omiso sobre el particular, es necesario que se manifieste en forma indubitable tal reserva para que pueda ser ejercida en su oportunidad.

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Esto es fácilmente entendible en fideicomisos constituidos como una liberalidad del fideicomitente, como pudieran ser aquellos creados para el otorgamiento de premios o becas, para la entrega de recursos a una institución de beneficencia o para la administración de los bienes en vida del fideicomitente y la distribución entre los fideicomisarios al ocurrir su fallecimiento, etc. Obviamente que no en todos los fideicomisos se puede reservar el fideicomitente la facultad de revocación, sino que existen algunos que por su naturaleza deben ser irrevocables. Como ejemplo de este tipo de fideicomisos encontramos los constituidos con la finalidad de garantizar obligaciones a cargo del fideicomitente, caso en el cual éste trasmite la propiedad de los bienes o derechos para que el fiduciario garantice con los mismos la obligación de que se trate, como pudiera ser el pago de un crédito, la emisión de títulos bursátiles, el pago de alimentos en favor de los acreedores alimentarios en un juicio de divorcio, etc. Evidentemente que en éstos casos el fideicomitente no puede tener la facultad de revocar el fideicomiso en cualquier tiempo, pues ello equivaldría a nulificar la garantía en favor del fideicomisario, por lo que el fideicomitente carecerá de dicha facultad en tanto exista una obligación de dar, hacer, no hacer o tolerar en favor del fideicomisario y una vez satisfecha ésta entonces tendrá el derecho de revocarlo. La clasificación más usual es la de los fideicomisos de inversión, administración, garantía y traslativos de inmueble. La denominación de los tipos de fideicomisos tiene su origen en la organización que para efectos contables implementó la autoridad financiera para que las instituciones fiduciarias registren los movimientos diarios de cada fideicomiso que administren, utilizando para ello como criterio clasificador precisamente las características particulares de cada negocio. Ante la imposibilidad de realizar un análisis profundo, nos limitaremos a mencionar someramente cada uno de los tipos de fideicomiso:

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Por fideicomiso de inversión se entiende aquel que consiste en el encargo hecho por el fideicomitente al fiduciario de conceder préstamos con un fondo constituido al efecto.28 Se incluye la adquisición de instrumentos financieros de los denominados “Para el gran público inversionista”, que finalmente representan un pasivo a cargo del emisor que deberá cubrir en el plazo establecido, conjuntamente con el premio o rendimiento correspondiente por el uso del dinero recibido. La finalidad principal será lograr incrementar el fondo dado en fideicomiso y para lograr este objetivo el fiduciario realiza la inversión adquiriendo valores que producen un rendimiento o premio por la disposición temporal del fondo. Por otro lado, tenemos al fideicomiso de administración, como se le conoce a aquel en que el fideicomitente entrega bienes muebles, inmuebles o derechos al fiduciario para que se encargue de su manejo y canalización de los frutos que genere y posteriormente los distribuya en los términos pactados. Lo que se pretende encuadrar en el concepto de fideicomiso de administración es el hecho de que el fiduciario reciba los bienes materia del mismo para su guarda, conservación y aplicación o distribución de acuerdo a lo pactado en el contrato; obviamente que existe una diversidad enorme de este tipo de contratos, pero de manera ilustrativa podemos mencionar como ejemplo los fideicomisos en los que el fiduciario recibe inmuebles y en su caso recursos provenientes de los propios fideicomitentes o de financiamientos que éstos obtengan, para administrar dichos recursos y canalizarlos al desarrollo de obras, como pudiera ser de infraestructura carretera, centros comerciales, desarrollos habitacionales, desarrollos turísticos, parques industriales, etc. Por otra parte, el fideicomiso de garantía es utilizado para asegurarle al fideicomisario el cumplimiento de una obligación 28 Batiza, Rodolfo, Op. cit., pp. 173 y ss.

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a cargo del fideicomitente o de un tercero, mediante la transmisión de la propiedad de bienes o la titularidad de derechos. Este instrumento se implementa cuando las personas físicas o morales requieren garantizar a terceros el debido cumplimiento de una obligación a su cargo o bien asumir el carácter de garantes con bienes propios, pero por adeudo ajeno. Así, a través de este tipo de fideicomisos, pueden otorgar una garantía suficiente y de mayor seguridad, distinta a las tradicionales garantías como la fianza, la prenda y la hipoteca, obteniendo mayores ventajas, en virtud de que al operar la transmisión jurídica de la propiedad en favor del fiduciario, para su ejecución no se requiere de formalidades judiciales, sino que mediante un procedimiento convencional que el fideicomitente (deudor o garante) y el fideicomisario (acreedor) pactan en el acto constitutivo del fideicomiso, el fiduciario, al darse el evento del incumplimiento procede a la venta de los bienes o derechos y con el producto cubre las obligaciones garantizadas y en caso del debido cumplimiento, procederá a revertir los bienes o derechos al fideicomitente. Finalmente estaremos frente a un fideicomiso traslativo de inmueble, cuando se establece como fin que el fiduciario trasmita la propiedad de los bienes o la titularidad de los derechos materia del fideicomiso al fideicomisario o a la persona que éste señale, una vez que se hayan cumplido las condiciones estipuladas o reunido los requisitos establecidos en el contrato respectivo. Como ejemplo de éste tipo de fideicomisos tenemos los constituidos en favor de extranjeros respecto de inmuebles ubicados en la llamada zona restringida de 100 Km. a lo largo de la frontera y de 50 en las playas, en los que el fideicomitente recibe una contraprestación por la afectación fiduciaria y no se reserva derecho alguno sobre el fideicomiso, otorgando el fiduciario al fideicomisario el uso y aprovechamiento del inmueble, teniendo éste último la facultad de instruir al fiduciario para trasmitir los bienes, haciendo suyo el producto de la enajenación. En cuanto a Francia, consideramos que, pese a lo reciente de su incorporación, cabría una clasificación en fiducia de ges-

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tión, fiducia de garantía o de transmisión a título oneroso exclusivamente.29 Evidentemente que los fines de administración y gestión le otorgan una gran flexibilidad para desarrollar la figura en forma semejante a los países que, como México, tienen instituida la figura desde hace tiempo, por lo que fuera de las limitantes que tiene en cuanto a la prohibición de gratuidad de la afectación y la obligación de que los constituyentes sean contribuyentes del impuesto sobre sociedades, pensamos que se irá desarrollando paulatinamente.

VII. Principales efectos jurídicos

Conforme al derecho mexicano el fideicomiso contempla la más amplia gama de posibilidades en la ejecución de la voluntad del fideicomitente. Esto implica una relación jurídica compleja como resultado de la combinación de los diversos factores que intervienen en el acto constitutivo, como son las partes, la conformación de la materia, la diversidad de los fines, etc. Ésta pluralidad de factores generan derechos y obligaciones para los participantes que provienen directamente de la ley o del contrato mismo; analizarlas en su totalidad superaría la finalidad del presente trabajo, por lo que nos limitaremos a mencionar las más importantes, relacionadas principalmente con la actuación del fiduciario. Respecto de los derechos que derivan para el fideicomitente y para el fideicomisario derivados de los fines y del contrato de fideicomiso o en sus modificaciones, la ley cambiaria establece que en virtud de que los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan, por lo que sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales 29 Ver artículos 2013, 2018, 2025 del Código Civil Francés.

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bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros.30 De lo anterior se desprende que el fideicomitente al afectar en fideicomiso los bienes respectivos, los destina al cumplimiento de los fines establecidos en el contrato y al salir estos bienes de su esfera patrimonial se extingue el derecho de disposición sobre los mismos, ya que en adelante será el fiduciario quién ostente la propiedad de los bienes para el cumplimiento de tales fines. En principio el fideicomitente pierde todo derecho sobre ellos, pudiendo ejercer únicamente los derechos que en su favor se deriven de los fines del fideicomiso o los que se haya reservado expresamente a la constitución del mismo, que normalmente se ven reflejados en un papel activo en la administración, en la vigilancia de la actuación del fiduciario, en la aplicación del patrimonio tanto durante la vigencia del contrato como a la extinción del mismo, etc. El derecho que obtiene el fideicomitente en virtud del contrato de fideicomiso, es de naturaleza personal frente al fiduciario para constreñirlo al cumplimiento de los fines del fideicomiso y para dar cumplimiento a las instrucciones que le gire para el ejercicio de los derechos que se haya reservado expresamente. La encomienda de confianza que llevará a cabo el fiduciario en cumplimiento de lo pactado en el fideicomiso implica para éste una serie derechos, obligaciones y prohibiciones, particularmente extensas que tienen como principal objetivo hacer posible el cumplimiento de dicha encomienda y provienen del contrato mismo, de las leyes sustantivas y adjetivas que lo regulan e incluso de diversas disposiciones administrativas emitidas por las autoridades encargadas de regular y verificar la debida actuación de las instituciones financieras y particularmente las fiduciarias. Todo ello va encaminado a cuidar y pro30 Ver segundo párrafo del artículo 386 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

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teger los intereses de los contratantes, lo que ha permitido que la actividad fiduciaria sea verdaderamente confiable. Es claro que es muy difícil establecer un catálogo de derechos y obligaciones del fiduciario, ya que éstas dependen del tipo y características propias de cada fideicomiso, sin embargo, consideramos que las principales facultades y derechos que tiene para el debido cumplimiento de la encomienda a su cargo, son las siguientes: Tendrá desde luego la facultad de realizar todos los actos que sean necesarios para la consecución de los fines, así lo establece el artículo 391 de la ley cambiaria al señalar que “La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo (…).” Derivado de la celebración del negocio jurídico, así como de lo señalado en el artículo citado, el fiduciario tendrá las facultades de dominio respecto de los bienes materia del fideicomiso, en virtud de la transmisión de propiedad que el fideicomitente realiza en su favor al celebrar el fideicomiso y que pasan a éste no obstante que por las características del contrato no se requiera ejercerlas para el cumplimiento de los fines, sin embargo el fiduciario debe tenerlas ya sea para revertir la propiedad al fideicomitente o trasmitir la misma por cualquier título al fideicomisario o a un tercero, además consideramos que el derecho real de propiedad se refleja en la posibilidad de ejercer dichos derechos, no en su ejercicio mismo. Al igual que en las facultades de dominio, el fiduciario tendrá todas las facultades para realizar los actos de administración de los bienes que como propietario le corresponden, sin embargo, éstos dependen de los fines que debe alcanzar y de las instrucciones que al efecto le gire el fideicomitente, el

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fideicomisario o el comité técnico, según se establezca en el contrato respectivo.31 Entre las facultades de administración más comunes tenemos la del arrendamiento de los bienes, el empleo de personal auxiliar con cargo al patrimonio del fideicomiso, el derecho de que se le cubran los gastos erogados tanto en la administración como en las obras de conservación o mejoras de los bienes, etc. En forma similar a las facultades ya comentadas, el fiduciario como propietario de los bienes materia del fideicomiso, tiene las más amplias facultades para pleitos y cobranzas, por tanto también las tiene para otorgar los poderes necesarios para ejercerlos. En la práctica mexicana, de acuerdo a la forma en que se pacte en el contrato, es el fideicomitente, el fideicomisario o el comité técnico quienes instruyen al fiduciario para el otorgamiento de los poderes que sean necesarios para la defensa del patrimonio del fideicomiso. Por lo que se refiere a sus responsabilidades, encontramos diversos tipos de obligaciones para el fiduciario, como las derivadas de las leyes y demás disposiciones administrativas que regulan la materia y las provenientes del contrato mismo, tanto con relación a las partes, como frente a los terceros. Entre las principales están las que a continuación se mencionan. La primera obligación es dar cumplimiento a la encomienda de confianza, es decir al cumplimiento de los fines del fideicomiso conforme a lo estipulado en el contrato respectivo, así lo ordena el artículo 391 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, que en su parte relativa dispone que deberá cumplir con dicho fideicomiso en los términos del acto constitutivo, respondiendo de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. Por otra parte, ésta disposición se com31 El comité técnico es un órgano colegiado designado en el contrato constitutivo o en sus modificaciones, que tiene como función principal coadyuvar con el fiduciario para la consecución de los fines del fideicomiso.

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plementa con lo dispuesto por la Ley Bancaria que obliga a las instituciones a responder civilmente por los daños y perjuicios que causen por la falta de cumplimiento en las condiciones o términos señalados en el fideicomiso.32 Lo cual resulta lógico en virtud del acto de confianza que el fideicomiso implica. Para determinar la forma en que debe desempeñar el cargo, el mismo artículo 391 ya citado, señala que debe ser “como buen padre de familia”; de no actuar así, incurrirá en culpa y habiendo negligencia de su parte se hará acreedor a la responsabilidad civil correspondiente. A efecto de cumplir adecuadamente y con transparencia con los negocios que se le encomienden, el fiduciario debe llevar una contabilidad especial de cada fideicomiso, en el que se registren los movimientos diarios, como pueden ser incrementos, decrementos, gastos, honorarios, etc., debiendo coincidir los saldos de las cuentas controladas de la contabilidad de la institución con las contabilidades especiales.33 Otra de las obligaciones que tiene a su cargo el fiduciario, encontramos la de desempeñar el cargo por sí mismo, es decir que el fiduciario tiene la obligación de cumplir los fines del fideicomiso sin delegar dicha encomienda en un tercero. También deberá rendir cuentas de la actuación, disponiendo de un plazo de 15 días hábiles contados a partir de la solicitud del fideicomitente o fideicomisario, según sea el caso, para hacerlo y que en caso de no rendir cuentas de su gestión dentro de ese plazo, procederá la remoción de su cargo. Ahora bien, con el objeto de regular la figura que nos ocupa, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, en su artículo 394 establece diversas prohibiciones respecto de la constitución de fideicomisos, entre las que se encuentra el que no podrán cele32 Ver artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito. 33 Sobre el particular ver los artículos 79 y 99 de la Ley de Instituciones de Crédito.

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brar fideicomisos secretos; ni tampoco aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior; tampoco podrán celebrar fideicomisos cuya duración sea mayor de 50 años, cuando se designe como fideicomisario a una sociedad que no sea de orden público o institución de beneficencia, salvo que sea para el mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro, así como los fideicomisos constituidos por el Gobierno Federal o los que éste declare de interés público para efectos de que no le sea aplicable el plazo mencionado. Correlativamente a las obligaciones del fiduciario, encontramos que el beneficiario o fideicomisario evidentemente tiene el derecho de exigirle al fiduciario el exacto cumplimiento de los fines, quien además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, tendrá la de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria.34 Como consecuencia del cumplimiento exacto de los fines en su favor, tendrá el derecho a que los bienes materia del fideicomiso sean cuidados adecuadamente por el fiduciario, ya que en caso contrario éste último deberá responder civilmente por los daños y perjuicios que se causen por su negligencia. Asimismo tendrá el derecho de atacar los actos que realice el fiduciario en su perjuicio o en exceso de facultades, con el objeto de obtener la anulación de dichos actos, lo que representa un tipo especial de nulidad, asimilable a la acción Pauliana o revocatoria, siendo aplicable para aquellos casos en que el fiduciario se aleje de la consecución de los fines y como consecuencia de los actos jurídicos que efectúe, ocasione un daño patrimonial al fideicomisario. Podrá también reivindicar los bienes que a consecuencia de actos cometidos por el fiduciario de mala fe o en exceso de 34 Ver artículo 390 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

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facultades hayan salido del patrimonio del fideicomiso y por lo mismo le causen un perjuicio. El fideicomisario tendrá el derecho de atacar la nulidad de los actos cometidos en su perjuicio por el fiduciario cuando éste se aleje del cumplimiento de los fines, con el objeto de obtener la reivindicación de los bienes al patrimonio del fideicomiso y así obligar al fiduciario al cumplimiento exacto de los fines. En cuanto a la regulación en Francia, la relación que surge de la fiducia vincula igualmente al fiduciario a actuar única y exclusivamente a favor del beneficiario, de tal manera que los actos encomendados deberán ser llevados a cabo únicamente por éste, aunque la ley permite a las partes pactar la posibilidad de delegación de algunas funciones, debiendo señalar expresamente que actúa con ese carácter y en caso de que el patrimonio incluya bienes que para su transmisión se requiera publicidad, se deberá hacer mención en dichos actos del nombre y facultades del fiduciario. No obstante lo anterior, en las relaciones con los terceros se presumirá que el fiduciario goza de los poderes necesarios respecto del patrimonio fiduciario, salvo que se demuestre que los terceros tenían conocimiento de la limitación de los poderes. La obligación del fiduciario de llevar a cabo los actos encomendados, implica un deber de diligencia, como una faceta de las obligaciones fiduciarias, que son similares a las fiduciaries duties o duty of care del derecho anglosajón, debiendo actuar, invariablemente, como en el caso de México, en bon père de famille, es decir como buen padre de familia, con diligencia y lealtad. Dichos deberes de diligencia implican responsabilidades por la gestión de la fiducia, por lo que el fiduciario responderá con sus bienes de libre disposición de los actos o hechos que realice en el ejercicio de su encomienda. En caso de que el fiduciario falte a sus deberes o ponga en peligro los intereses que le fueron confiados, la ley faculta al constituyente, al beneficiario y al tercero nombrado por el propio constituyente para vigilar la gestión, para solicitar judicialmente la sustitución del

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fiduciario y el nombramiento de un fiduciario provisional hasta en tanto se resuelve sobre el particular. Además el fiduciario estará obligado, en los términos del artículo L562-2-1 del Código Monetario y Financiero a presentar una declaración ante la Secretaría de Economía cuando realice, en el marco de su actividad profesional, cualquier transacción financiera o inmobiliaria en nombre y por cuenta de su cliente, o cuando participen, asesorando a éste, en la preparación o en la realización de transacciones relativas a compraventa de inmuebles, fondos de comercio, gestión de fondos, títulos u otros activos del cliente, apertura de cuentas bancarias, organización, constitución gestión dirección de sociedades y de contratos de fiducia bajo legislación extranjera. El contrato deberá prever las condiciones bajo las cuales el fiduciario debe rendir cuentas de su gestión al constituyente, así como al beneficiario o al tercero designado por el constituyente para asegurar la preservación de sus intereses en el caso de ejecución del contrato, de acuerdo a la periodicidad establecida en el propio contrato. En caso de que exista una lesión a sus derechos, sea por un exceso en el ejercicio de las facultades del fiduciario o una desviación en el cumplimiento de los fines, se prevé que tanto el constituyente como el beneficiario, puedan ejercer la acción pauliana para recuperar el o los bienes que hubieren salido del patrimonio de la fiducia, en los términos del Art. 1167 del propio Código Civil francés, que establece el derecho de atacar los actos de los deudores de una persona cuando sean realizados en fraude de sus acreedores, aunque en este caso el resultado de su ejercicio beneficiará únicamente al patrimonio de la fiducia. En este punto vale la pena señalar que dicha medida, al igual que la contemplada en la legislación mexicana, es similar a la acción denominada tracing del derecho inglés, que le concede

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al beneficiario o cestui que trust la posibilidad de perseguir los bienes del trust que se encuentren en poder de terceros, por haber salido del trust en virtud de un acto realizado por el fiduciario o trustee en exceso de sus facultades, salvo que dicho tercero haya dado una contraprestación y desconociere la violación a los términos del trust.

VIII. La extinción El fideicomiso y la fiducia tienen causas de terminación muy similares debido a la identidad de ambas figuras respecto de la encomienda basada en la confianza y la creación de un patrimonio destinado exclusivamente a ello, la influencia que tuvo el trust en la creación de ambas figuras resulta evidente hasta su extinción. En México son múltiples las causas por las que puede extinguirse un fideicomiso, están contenidas en diversos ordenamientos y pueden ser por actos propios de los participantes o por causas ajenas a los mismos, las más importantes las exponemos a continuación. Si el fideicomiso mexicano se extingue por el cumplimiento del fin para el que fue creado, resulta claro que en aquellos casos en los que el fiduciario no pueda llevarlo a cabo por sobrevenir una imposibilidad física o jurídica, como pudiera ser la pérdida o destrucción de la cosa, el fallecimiento del fideicomisario, el convertirse en ilícito el fin después de la constitución del fideicomiso, etc., también procede su cancelación. Otra causa de extinción que contempla la legislación mexicana es la imposibilidad de que se cumpla la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro de veinte años siguientes a su constitución. Cuando el fideicomiso haya quedado sujeto a la condición de que se realice un acontecimiento futuro e incierto y de esa realización depende la extinción de las obligaciones nacidas para las partes en el contrato de fideicomiso, también procede la extin-

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ción del mismo, volviendo las cosas al estado en que guardaban antes de la constitución. La celebración de convenio escrito entre el fideicomitente, el fideicomisario y el fiduciario también es causa de extinción. Si el fideicomitente es la persona que constituye el fideicomiso en favor del fideicomisario y éste es quién recibe los beneficios, ambos pueden pactar la extinción del fideicomiso, sin embargo, por ser el fiduciario el responsable de realizar los fines, también debe comparecer al convenio. El consentimiento del fideicomisario es primordial, ya que en el caso en que éste no lo otorgue, el fideicomiso deberá continuar hasta el cumplimiento de sus fines o al incurrir en alguna otra de las causales que estamos analizando, incluso si el fideicomitente no se reservó el derecho de revocarlo, entonces no será necesario su consentimiento para proceder a la extinción, por lo que podrán pactarlo el fideicomisario y el fiduciario. Una de las causas más relevantes de extinción es la revocación hecha por el fideicomitente cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso. Cuando así se pacte en el contrato de fideicomiso, el fideicomitente tendrá la facultad de darlo por concluido discrecionalmente en cualquier tiempo, pero para ello será requisito indispensable haberse reservado expresamente ese derecho. De darse el supuesto de la sustitución del fiduciario, sea cuando éste renuncie o se le remueva del cargo y de no haber otro fiduciario que lo acepte, el fideicomiso deberá extinguirse. Otra causal establecida para la extinción del fideicomiso, consiste en el supuesto de que a la institución fiduciaria no se le haya cubierto la contraprestación pactada en el contrato respectivo, por un periodo igual o superior a tres años, caso en el cual podrá dar por terminado, sin su responsabilidad, cumpliendo con los requisitos establecidos.35 35 Ver artículos 392 y 392 bis.

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Otra causal de extinción que se deriva de la naturaleza del fideicomiso, la encontramos en la renuncia o muerte del fideicomisario, en aquellos caso en los que no se haya hecho designación de fideicomisarios sustitutos, salvo en el caso de que los derechos sean transmisibles a los herederos del fideicomisario, según la naturaleza de dichos derechos y de lo que se haya establecido en el contrato respectivo. En lo tocante a los casos en que el fideicomisario sea persona moral, se aplica este supuesto cuando igualmente se disuelve o deja de existir. Por cumplimiento del término fijado para la duración del fideicomiso también se debe extinguir el fideicomiso. Las partes tienen la posibilidad de señalar el plazo por el cual surtirá efecto el fideicomiso, aunque en algunos casos no está a discreción de los participantes, sino que su duración está limitada, tal es el caso de los fideicomisos constituidos en favor de las personas morales, cuyo límite de duración es de 50 años (con sus excepciones, que ya comentamos), tampoco podrá pactarse un plazo mayor respecto de sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros y de personas físicas o morales extranjeras, cuando éstos sean fideicomisarios en fideicomisos que tengan como objeto materia del mismo bienes inmuebles ubicados en la llamada zona restringida de 50 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas. La expropiación de los bienes materia del fideicomiso, también puede ser causa de extinción del fideicomiso. Por lo que toca a los eventos de quiebra, disolución y liquidación del fiduciario, las instituciones financieras que pueden actuar como fiduciarias, en sentido estricto son comerciantes y como tales pueden incurrir en concurso mercantil e incluso llegar a la quiebra, en cuyo caso los bienes materia de los fideicomisos constituidos en ellas, deberán separarse de la masa de bienes, ya que el fiduciario de que se trate, estará impedido de administrarlos; en éstos casos deberá sustituirse al fiduciario y en caso de no ser posible, proceder a la extinción de dichos fideicomisos.

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Tratándose de la disolución o liquidación de alguna institución fiduciaria, por alguna de las causas legales establecidas en su escritura constitutiva o en la ley, también será necesario buscar la sustitución en el cargo o en su defecto extinguir el fideicomiso. Una causal de extinción derivada de la actividad propia del fideicomiso para el cumplimiento de sus fines, la encontramos en los fideicomisos con actividad empresarial, donde pudiera darse el caso de que en el desarrollo propio de sus actividades, resultara insuficiente el patrimonio para hacer frente a las obligaciones contratadas, no obstante que no tenga personalidad jurídica, en los términos del artículo 4º. Fracción II de la Ley de Concursos mercantiles, podría de llegar a la suspensión de pagos y a la quiebra del patrimonio, por lo que una vez cubiertos los requisitos de ley se deberá proceder a la extinción del fideicomiso. Por otra parte, el artículo 382 de la Ley Cambiaria dispone que es nulo el fideicomiso que se constituye en favor del fiduciario, por lo que salvo las excepciones que se señalan en el último párrafo de dicho artículo relativas al fideicomiso de garantía y el caso de algunas de las instituciones de banca de desarrollo que su ley orgánica le permite tener ese doble carácter, cuando alguna institución al ser fiduciario o fideicomisario en un contrato de fideicomiso y por alguna circunstancia, como pudiera ser la fusión de dos instituciones, lleguen a confundirse dichos caracteres, el fideicomiso deberá extinguirse, buscar la sustitución fiduciaria o en su defecto la cesión de derechos de fideicomisario.36 Por lo que se refiere a los afectos que produce la extinción del fideicomiso, destacamos la necesidad de determinar el destino que habrá de darse al remanente de los bienes materia del 36 Ver, entre otras, las leyes orgánicas de Nacional Financiera, S.N.C., Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C., Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C., etc.

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mismo. Para ello será necesario tomar en consideración el tipo de fideicomiso de que se trate, así como los términos establecidos sobre el particular en el propio contrato de fideicomiso. Uno de los derechos del fideicomitente, es el de recibir los bienes que queden en poder de la institución fiduciaria una vez extinguido el fideicomiso. Este punto no tiene mayor relevancia cuando el fideicomiso ha sido constituido como una liberalidad del fideicomitente, pero respecto de un fideicomiso oneroso, cuando el fideicomitente recibe una contraprestación por la afectación fiduciaria, los bienes deben trasmitirse al fideicomisario o a sus herederos. Otro de los aspectos de la extinción del fideicomiso, no menos importante que el anterior, es el de los efectos jurídicos de los actos realizados por el fiduciario que se encuentren pendientes de cumplimentar, pues en este caso, tanto el fideicomitente como el fideicomisario, tendrán la obligación de cumplir o perfeccionar los compromisos contraídos con terceros en el desempeño del fideicomiso y en su caso destinar los bienes a la satisfacción de los mismos, por lo que no pueden pretender ostentarse como extraños a la relación jurídica establecida entre el fiduciario y los terceros. En Francia, por lo que se refiere a la revocación como forma de extinción del contrato de fiducia, el artículo 2028 del Código Civil reformado, establece que tanto la revocación como la modificación del referido contrato por parte del constituyente, sólo podrá realizarse siempre y cuando el beneficiario aún no haya aceptado la designación, ya que una vez que este haya manifestado su aceptación al mismo, se requerirá de su consentimiento para realizar dichos actos, o bien se puede dar por decisión judicial. El proyecto original de la ley en estudio, hacía alusión al reenvío a los artículos 900-1 a 900-8, del propio Código Civil, que contienen la denominada teoría de la imprevisión, que consiste, conforme al artículo 900-2, en permitir a solicitud del beneficiario la revisión y modificación por parte del juez del contrato

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cuando su ejecución resulte extremadamente difícil o imposible por un cambio de las circunstancias pactadas originalmente. Además de sobrevenir la extinción de la fiducia por revocación, en los casos arriba señalados, también puede darse por llegar al término establecido en el contrato o por la realización de sus fines, el contrato podrá terminar por decisión judicial, por motivos diversos, como sería el caso de liquidación judicial del fiduciario. También se dará por terminado si todos los beneficiarios renuncian a sus derechos o si el constituyente deja de ser sujeto del Impuesto Sobre Sociedades, cuando haya sido optativa la tributación bajo este régimen. Finalmente podemos señalar que en caso de ausencia de beneficiarios, los derechos fiduciarios deben revertirse al constituyente o a los sucesores de su patrimonio.

IX. Conclusiones Al analizar los negocios jurídicos de carácter fiduciario objeto del presente estudio, es decir el fideicomiso mexicano y la fiducia francesa, encontramos que tienen diferencias importantes, pero cuentan con una serie de características y rasgos que los acercan y las hacen compatibles. En ambas figuras la naturaleza de la relación jurídica que se crea es de carácter fiduciario, es decir, está basada principalmente en la confianza, la cual asume el constituyente respecto del receptor de los bienes, para que éste los reciba en propiedad y los canalice estrictamente al cumplimiento de los fines que al efecto haya precisado el propio constituyente, los cuales se dirigirán directamente al beneficio de una persona o grupo de personas. Es necesario mencionar la influencia que en las dos figuras ha tenido el trust anglosajón, siendo los equivalentes a lo que en el derecho anglosajón se le conoce como express trust.

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Tanto el fideicomiso mexicano como la fiducia francesa se constituyen mediante un acuerdo de voluntades manifestado en un contrato como la forma idónea para constituirlo, sin embargo, la legislación francesa presenta la posibilidad de que sea creado por un acto legislativo. Salvo la posibilidad de crear una fiducia por ley, ambas legislaciones se separan del trust anglosajón, ya que la operación del trust reposa en dos declaraciones unilaterales, la del settlor que transfiere la propiedad de los bienes para que con ellos se cumplan determinados fines y la del trustee que acepta llevar a cabo dicha encomienda, pero la relación jurídica de ninguna manera es de carácter contractual, pues el trust se considera creado desde el momento en que el settlor hizo la declaración de voluntad en ese sentido y el acto de la aceptación puede ser posterior o incluso no darse, sin que esto afecte la existencia del acto. La regulación de la capacidad necesaria con la que debe contar el constituyente, varía en algunos aspectos mínimos; debe tener la aptitud jurídica necesaria para disponer de sus bienes, pues estos van a salir de su esfera jurídica para entrar a la del receptor fiduciario y ser destinados a ciertos fines. Además de la capacidad para ejercer sus derechos patrimoniales, Francia establece una capacidad especial, que consiste en que únicamente podrán ser fideicomitentes las personas jurídica que sean contribuyentes del Impuesto Sobre Sociedades, esto es, ninguna persona física ni sociedades no contribuyentes de ese impuesto podrán constituir una fiducia. Por lo que corresponde al fiduciario, en ambas legislaciones se le reconoce como la persona a quien se le transfieren los bienes para destinarlos al cumplimiento de los fines establecidos por el constituyente en el acto constitutivo. En este punto encontramos varios aspectos de suma relevancia: En primero lugar, en cuanto a la naturaleza de la recepción, los dos ordenamientos reconocen la transferencia de los bienes que hace el constituyente hacia el fiduciario, quien los recibe en propiedad para destinarlos a la finalidad buscada.

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Un punto de coincidencia es el de la capacidad jurídica para ser fiduciarios, pues no puede tener ese carácter cualquier persona, sino que sólo pueden ser fiduciarias las sociedades de carácter financiero sujetas a la inspección y vigilancia de las autoridades gubernamentales (salvo una excepción en el caso de México). Esto significa que en ambos países la función del fiduciario se ha profesionalizado, en México se establece que la actuación del fiduciario será remunerada, mientras que en Francia la legislación de la materia es omisa sobre el particular, pero al ser una actividad propia de instituciones financieras, consideramos evidente que es retribuida. Tanto en el fideicomiso como en la fiducia, el fiduciario tiene como principal obligación la de llevar a cabo los actos jurídicos necesarios para cumplir con los fines del mismo, recibiendo los bienes del constituyente y destinándolos al provecho del beneficiario en los términos establecidos por aquél. Cabe señalar que la principal diferencia en este punto, radica en la prohibición de gratuidad que en la fiducia francesa se establece respecto de la transmisión de los bienes en provecho del fideicomisario, por lo que, bajo pena de nulidad, siempre deberá ser onerosa. Para llevar a cabo la encomienda prevista en el negocio jurídico, el fiduciario, como propietario de los bienes gozará de las facultades y poderes necesarios para llevar a cabo los fines encomendados, así como para ejercer todas las acciones que sean necesarias para defender el patrimonio que le fue confiado, debe actuar conforme a los deberes previstos en el acto constitutivo de manera leal y diligente. Para poder diferenciar los bienes materia de algún fidecomiso o de una fiducia de los de libre disposición, el fiduciario tiene la obligación de mantenerlos separados; para ello, ambos ordenamientos jurídicos establecen disposiciones específicas sobre el particular. En Francia se dispone que la separación de los patrimonios debe ser estricta, sin permitirse una universalidad completa en la que se confundan bienes fungibles manejados por un fiduciario provenientes de su propio patrimonio y otros

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provenientes de fiducia, ya que de existir un solo patrimonio habría una confusión de derechos, lo que implicaría que no se puedan distinguir los diversos patrimonios. Ambas legislaciones obligan a las instituciones fiduciarias a llevar una contabilidad especial por cada uno de los negocios que celebren. En lo relativo a la rendición de cuentas, en México se dispone que deberá hacerlo dentro de los quince días siguientes a aquel en que le sea solicitado, en Francia conforme se haya pactado en el contrato. En lo tocante a la regulación del beneficiario, las dos legislaciones coinciden en que es la persona en cuyo provecho se instituye el negocio jurídico de carácter fiduciario que tenga con capacidad necesaria para recibir los beneficios. Respecto del momento de su designación, estipulan que podrá constituirse el negocio sin la designación del beneficiario, pero tienen que darse las bases para su designación, así la ley francesa sólo menciona la necesidad de que en el contrato se identifique o se fijen las reglas para la determinación de los beneficiarios. En cuanto a la posibilidad de que el fiduciario asuma el carácter de beneficiario, Francia lo permite sin limitaciones y México lo limita al caso de fideicomisos de garantía, siempre y cuando se tomen las medidas necesarias para evitar conflicto de intereses. Los derechos que tiene el fideicomisario, se mencionan en forma amplia, siendo el primero de ellos, el que deriva de la naturaleza de la relación, es decir, aceptar la designación y por tanto recibir el provecho que implica el negocio y exigir al fiduciario el debido cumplimiento de los fines para el que fue creado. En caso de que el fiduciario actúe con exceso en las facultades con que cuenta, el beneficiario cuenta con las facultades para exigirle responsabilidad y atacar la validez de los actos realizados en contravención a lo establecido en el acto consti-

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tutivo. Así en México el fideicomisario tiene el derecho de atacar la validez de los actos que el fiduciario cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio del fideicomiso, no señala término específico para ejercer el derecho. La legislación francesa establece que en caso de que exista una lesión a los derechos del beneficiario, sea por un exceso en el ejercicio de las facultades del fiduciario o una desviación en el cumplimiento de los fines, éste podrá ejercer la acción pauliana para recuperar el o los bienes que hubieren salido del patrimonio de la fiducia, sin fijar un plazo para el ejercicio de la acción. En Francia la transferencia de los bienes del fiduciante al fiduciario opera en un patrimonio de afectación, que se considera distinto al patrimonio personal del fiduciario y de cualquier otro patrimonio fiduciario, se reconoce una propiedad ordinaria a favor del fiduciario, pues no reconoce transmisión alguna a favor del beneficiario, sino que los derechos que derivan de la fiducia para éste, serán de carácter personal frente al fiduciario y no reales respecto de los bienes. El ordenamiento mexicano dispone que los bienes que formen parte del patrimonio del fideicomiso estarán afectos en forma temporal a los fines señalados en el propio contrato y respecto de los cuales el fiduciario únicamente podrá efectuar los actos exigidos para el cumplimiento de dichos fines; al ser de carácter contractual, se entiende que la afectación se realiza al momento de la firma, cuando se configura la aceptación por parte del fiduciario. La afectación de los bienes a los fines del fideicomiso, que trae implícito la separación de los bienes del fiduciario entre los de libre disposición y los que estén destinados al cumplimiento de un fideicomiso, requieren de publicidad para protegerlos de cualquier inconveniente jurídico que pueda separarlo de los fines los cuales están destinados, así las legislaciones imponen diversas medidas para lograr ese objetivo.

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La legislación francesa es más exigente en el sentido de requerir, bajo pena de nulidad, que el contrato y sus modificaciones sean registrados en el término de un mes contado a partir de su firma en la oficina de impuestos. En México se exige la inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio, cuando se trate de bienes inmuebles, para que surta efectos en contra de terceros, y respecto de los bienes muebles, establece que surtirá efectos el contrato al momento en que se perfeccione la operación de transmisión, dependiendo del tipo de bien de que se trate. Como podemos observar, ambos ordenamientos coinciden que en que para que exista el negocio jurídico debe existir la afectación de los bienes a una finalidad determinada, sin embargo, coinciden en que la afectación debe ser temporal, salvo algunas excepciones relacionadas con finalidades altruistas o de interés público. Así en México la duración del fideicomiso no podrá exceder de 50 años (Para personas morales que no sean de interés público, ya que respecto de personas físicas no hay límite, salvo la prohibición de que los beneficiarios se sucedan unos a la muerte del otro) mientras que en Francia el límite máximo será de 30 años. Finalmente, por lo que se refiere a la extinción de la figura, ambas legislaciones coinciden en que se extingue llegado el plazo legal o el fijado en el acto constitutivo, por el cumplimiento de sus fines o por haberse constituido en fraude de terceros. Reconocen el derecho de dar por terminado el negocio, por revocación del constituyente, cuando se haya reservado ese derecho. Adicionalmente a las anteriores, cada una contempla diversas causales, como veremos a continuación. En la legislación francesa el contrato podrá terminar por liquidación judicial del fiduciario, por renuncia a sus derechos por parte de los beneficiarios o si el constituyente deja de ser

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sujeto del Impuesto Sobre Sociedades, cuando haya sido optativa la tributación bajo este régimen. El caso de México es más abundante, ya que contempla múltiples causales de extinción, tales como hacerse imposible la realización del fin; por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 años siguientes a su constitución; por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto; por convenio entre fideicomitente, fiduciario y fideicomisario; en caso de remoción o renuncia del fiduciario cuando no haya un sustituto y por falta de pago de los honorarios fiduciarios durante 3 años.

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Sobre las acciones del comprador insatisfecho* On the actions of the dissatisfied buyer Fabricio Mantilla Espinosa** RESUMEN ¿Una cosa que no cumple –o lo hace imperfectamente- con su función es la cosa prometida en el contrato o es una cosa distinta? ¿La función que debe cumplir una cosa hace parte de su definición contractual? De estas preguntas que, a primera vista, pueden parecer eminentemente teóricas se desprenden consecuencias prácticas de gran importancia: ¿puede el comprador servirse de la acción por incumplimiento de la obligación de entrega o, más bien, debe reclamar por vicios ocultos o, incluso, solicitar la nulidad por error en las calidades sustanciales de la cosa? ¿Y qué decir de la posibilidad de recurrir a las garantías especiales (como la garantía por buen funcionamiento)? ¿O a las acciones propias del derecho del consumo? Si se toma en consideración que estas distintas acciones difieren en cuanto a los plazos de prescripción y a las pretensiones a las que pueden dar lugar, el interés en responderlas se torna evidente.

Abstract One thing that does not meet or does so imperfectly- with its function is the thing promised in the contract or is it something different? Is the role that should play a thing part of the contractual definition? These questions which, at first sight, may seem eminently theoretical result practical consequences of great importance: can the buyer serve the action for breach of the obligation to deliver or, rather, it must claim for hidden defects or even request the annulment by mistake in the substantial qualities of the thing? And what about the possibility of recourse to the special guarantees (such as the guarantee proper functioning)? Or the actions of the right of the consumer? If one takes into consideration that these actions differ in the limitation periods and claims which may give rise, interest in answering them are apparent.

* Agradezco muy especialmente a Marion Bleusez, Yira López Castro, Bruno Caprile Biermann, Juan David Rivera Niño y Francisco Ternera Barrios por sus valiosos comentarios a estas líneas. Todas las citas de textos en francés son traducciones libres. ** Profesor de la Universidad del Rosario (Colombia).

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Mediante un análisis de casos puntuales, sirviéndose de la metodología del derecho comparado, el autor trata de encontrar las confusiones teóricas subyacentes a estos problemas fundamentales y plantea soluciones de carácter eminentemente práctico.

Through an analysis of specific cases, using the methodology of comparative law, the author tries to find the underlying theoretical confusions to these fundamental problems and is eminently practical solutions.

“El proyecto de la ciencia moderna consiste en ordenar los hechos históricos en nuestras propias formas de pensamiento, las categorías de los modernos, que por ineptitud y vanidad consideramos las únicas racionales”.1

ace ya un par de años escribí, al alimón con el profesor Francisco Ternera Barrios, un ensayo sobre este mismo tema, el cual se incluyó en la obra colectiva en homenaje a Christian Larroumet publicada en 2008 por las Universidades del Rosario (Colombia) y Diego Portales (Chile), con el auspicio de la fundación Chilena Fernando Fueyo Laneri.2 ¿Qué interés tiene entonces volver sobre el mismo punto en este nuevo liber amicorum para el profesor Larroumet? La respuesta es simple: la única razón que justifica escribir sobre un mismo tema es para decir algo que no se había dicho antes. Con este nuevo ensayo, retomo las acciones del comprador insatisfecho para desarrollar nuevos aspectos y proceder a aclarar y precisar los planteamientos publicados anteriormente. Publicarlo en un nuevo libro en su honor es sólo un intento sencillo de rendir homenaje a mi maestro y amigo, quien nunca ha dejado de rumiar sus ideas, jamás ha temido cambiar de opinión y siempre ha tenido algo nuevo que decir. 1 Villey, Michel. “Signification philosophique du droit Romaní”. Archives de philosophie du droit. Tome 26. L’utile et le juste. Ed- Sirey, Paris, 1981, p. 386. 2 Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. “Las acciones del comprador insatisfecho en el derecho colombiano: un problema de incertidumbre jurídica”. En Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet. Ed. Universidad del Rosario / Universidad Diego Portales, Bogotá, Santiago de Chile, 2008, pp. 299 a 326.

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Para situarnos en el tema es necesario volver a exponer el problema objeto de mi análisis. Para ello, retomaré el ejemplo3 que utilicé en el ensayo anterior:4 Imaginemos que una empresa, llamada A, compra una máquina industrial a la compañía importadora B. La máquina se entrega y comienza a ser utilizada. Al cabo de un tiempo, ésta presenta fallas de funcionamiento que se traducen en una menor producción que la esperada. Éste es el problema en cuestión. Intentaré analizarlo desde la perspectiva de los abogados,5 es decir, utilizaré el arsenal normativo del derecho colombiano para tratar de defender la posición de cada una de las partes; luego, adoptaré la óptica del profesor y hablaré sobre las normas propiamente dichas.6 El abogado de la empresa A muy probablemente sostendrá: 1) que su cliente compró una máquina con ciertas características físicas y que tuviera una determinada producción, 2) que la máquina que le entregaron no tenía la producción que el vendedor le había prometido, por ende, el vendedor no le entregó la cosa objeto del contrato, sino otra cosa distinta y 3) que de haber sabido que la máquina no funcionaba bien, no la hubiera comprado o, a lo sumo, hubiese pagado menos por ella. Si partimos del supuesto de que las fallas de funcionamiento están perfectamente probadas, el abogado del importador 3 Por “ejemplo” entiendo un problema práctico, con muchas variables de distinta índole, que es susceptible de diversas soluciones o que, incluso, puede no tener solución normativa. Véase al respecto: Carrió, Genaro. Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes. Ed. LexisNexis / Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. 4 Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Op. cit., pp. 299 a 302. 5 “La labor de los abogados es, pues, una labor técnica; consiste en usar ciertos medios para alcanzar un resultado a partir de una situación inicial dada”. Ibídem, p. 26. Sobre la técnica argumentativa de los abogados, véase: Martineau, François. Petit traité d’argumentation judiciaire. Ed. Dalloz, coll. Praxis Dalloz, Paris, 2008. 6 “Las normas son enunciados prescriptivos que se usan para ordenar, prohibir o permitir conductas humanas. Las proposiciones normativas son enunciados descriptivos que se usan para informar acerca de las normas o acerca de las obligaciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las normas”. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 173.

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B, podría argumentar: 1) que su cliente se comprometió a entregar una máquina que correspondiera a una referencia del mercado y 2) que la máquina que entregó al comprador corresponde a la estipulada en el contrato, sólo que no funciona bien. Ahora, ¿cuál sería el interés de los abogados de las partes en argumentar en estos dos sentidos contrarios? La respuesta parece clara: cada uno de ellos utilizó una estrategia distinta encaminada a sustentar sus pretensiones en normas diferentes: La argumentación de la empresa A podría servir de fundamento, por un lado, para reclamar la resolución –o la ejecución forzosa– del contrato por incumplimiento de la obligación de entrega, junto con indemnización de perjuicios (arts. 1546 C.C. col. y 870 C.Co. col.), para lo cual tendría un plazo de prescripción de diez años (art. 2536 C.C. col. mod. Ley 791 de 2002, art. 8). Por otro lado, cabría la posibilidad de solicitar la nulidad del contrato por error en las calidades substanciales de la cosa (arts. 1511 y 1740 a 1743 C.C. col. y 900 C.Co. col.), lo cual le permitiría al demandante reclamar la indemnización de perjuicios sólo en la hipótesis en que lograra probar el dolo o la culpa precontractual del demandado. Esta acción tiene un plazo de prescripción de cuatro años en materia civil (art. 1750 C.C. col.) y dos años en materia comercial (art. 900 inc. 2 C.Co. col.). La respuesta del importador B le permitiría sostener que las únicas acciones procedentes son las edilicias: la acción redhibitoria –que da lugar a la rescisión– cuando el problema de funcionamiento es grave (arts. 1914, 1917, 1925 C.C. col.) o la acción estimatoria –que permite la rebaja del precio– cuando los vicios de la cosa son de menor importancia. Ahora bien, estas acciones sólo permiten la indemnización de perjuicios en la hipótesis en que el vendedor hubiera conocido los vicios o debiera conocerlos por razón de su profesión u oficio (arts. 1918 C.C. col. y 934 inc. 2 C.Co col.)7 y, además, tienen unos 7 “Si ejerce las acciones edilicias, para lo cual dispone de los plazos que establecen los arts. 1866 y 1869 [Código Civil chileno], se enfrentará al obstáculo de que éstas sólo le permiten reclamar la garantía, esto es, los daños causados en la cosa objeto del contrato, mas no la responsa-

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plazos de prescripción bastante breves, contados a partir de la entrega: en materia civil, la acción redhibitoria prescribe en seis meses respecto de compras de bienes muebles y en un año si los bienes son inmuebles, y la acción estimatoria, tiene unos plazos de un año y dieciocho meses, respectivamente; en materia comercial, el término siempre es de seis meses (arts. 1923, 1926 C.C. col. y 938 C.Co. col.). En este ensayo me limitaré a analizar las normas invocadas por las partes en nuestro ejemplo y, por consiguiente, dejaré de lado otras disposiciones propias a ciertos regímenes especiales, a saber: la garantía por buen funcionamiento (arts. 932 y 933 C.Co. col.),8 las reglas respecto de los vicios de construcción de los edificios (arts. 2060 y 2061 C.C. col.),9 las acciones propias del derecho del consumo (Decreto 3466 de 1982)10 y la responbilidad, o sea, los daños causados por la cosa objeto del contrato”. Caprile Biermann, Bruno. “Las acciones del acreedor insatisfecho: el cúmulo actual (ley de protección al consumidor, vicios redhibitorios, error substancial, resolución por incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad (Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y Directiva Europea 1999/44/CE)”. En Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet, Op, cit., pp. 572 y 573. 8 Una breve explicación de esta garantía en: C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1991. M.P. Alberto Ospina Botero. G. J. 212, número 2451, pp. 126 a 128. Si bien es cierto la garantía permite reparar perjuicios, no resulta claro que pueda asimilarse a la responsabilidad contractual del régimen común, ya que aquéllos parecen limitarse a los causados en la cosa y no por la cosa. Adicionalmente, el vendedor no podría alegar la causa extraña para liberarse de su obligación. Esto explicaría razonablemente que el legislador la haya consagrado como una acción autónoma con un plazo de prescripción distinto (art. 932 C.Co. col.). Sin embargo, la jurisprudencia aún no ha establecido claramente si los daños sufridos por el comprador diferentes de los defectos de funcionamiento del bien se rigen por el régimen general de la responsabilidad civil contractual o por el régimen especial de indemnización de la garantía por vicios ocultos en materia comercial (art. 934 C.Co. col.). Mi posición actual cambió con relación a la que sostuve en Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Op. cit., pp. 312 a 314. Sin embargo, la doctrina colombiana más representativa parece inclinarse por asimilar la garantía por buen funcionamiento, por lo menos respecto del plazo de prescripción de la acción, a la responsabilidad contractual. Véase en este sentido: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el régimen interno –vicios ocultos y garantía mínima presunta- y el régimen de la compraventa internacional de mercaderías”. In Gaitán Martínez, José Alberto y Mantilla Espinosa, Fabricio. La terminación del contrato. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 267. 9 Consúltese: C.S.J., colombiana Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 050013103-009-2001-00263-01. 10 C.S.J., colombiana Cas. Civ. 4/08/2009. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp. 11001-3103009-2000-09578-01., C.S.J. Cas. Civ. 07/02/2007. M.P. César Julio Valencia Copete. Exp. 2316231-03-001-1999-00097-01., C.S.J. Cas. Civ. 03/05/2005. M.P. César Julio Valencia Copete. Exp. 50001310030011999-044210-01.,C.Const. 06/10/2005. Sentencia T-1018/05. M.P. Clara Inés Vargas Hernández., C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462., C.Const. 03/12/2002. Sentencia C-1071/02. M.P. Eduardo Montealegre Lynett., C.Const.

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sabilidad por productos defectuosos.11 Tampoco abordaré los aspectos procesales, ya que análisis que de éstos se hizo en el estudio anterior es suficiente para los fines que persigo.12 Vemos entonces cómo cada abogado se esforzará por presentar al juez las normas jurídicas de manera que correspondan a los hechos aportados al proceso de forma tal que favorezcan los intereses de su cliente. Y el juez deberá cotejar los hechos, presentados y probados en el proceso, con los supuestos de hecho de los textos normativos con el fin de aplicar la sanción correspondiente.13 Pero, ¿qué pasa si una misma situación parece estar regulada, de diferentes maneras, por normas distintas? Ahora trataré de servirme del lenguaje de los profesores y entraré a hablar de las normas. Dentro de esta óptica, analizaré, en una primera parte, las particularidades del problema (I) y, en una segunda parte, intentaré plantear –o, mejor, replantearuna solución práctica (II).

I En el contrato de compraventa, las partes determinan de forma abstracta la categoría jurídica cosa contractual, creando una norma en cuyo supuesto de hecho se describe una cosa y se obliga

13/11/2002. Sentencia C-973/02. M.P. Álvaro Tafur Galvis., C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secc. primera 28/10/2004. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp. 250002324000200200800 01., C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 05/11/1996. C.P. Delio Gómez Leyva. Exp. C331., C.Const. 30/08/2000. Sentencia C-1141/00. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 C.S.J. Cas. Civ. 30/04/2009. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01., C.S.J. Cas. Civ. 7/02/2007. M.P. César Julio Valencia Copete Exp. 23162-31-03-0011999-00097-01., y C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2005. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 5122. Un estudio completo sobre el tema en: Borghetti, Jean-Sébastien. La responsabilité du fait des produits. Étude de droit comparé. Ed. LGDJ, Paris, 2004. 12 Consúltese: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Op. cit., pp. 315 a 319. 13 Sobre las diferencias entre la interpretación hecha por el juez y aquélla llevada a cabo por el abogado, consúltese: Gimeno Presa, María Concepción. Interpretación y derecho. Análisis de la obra de Riccardo Guastini. Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 102 y 103., y Nieto, Alejandro. Balada de la justicia y la ley. Ed. Trotta, Madrid, 2002, pp. 254 a 257.

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al vendedor a entregarla al comprador.14 Si el objeto físico que el vendedor le entrega al comprador corresponde a la descripción de la cosa contractual, decimos que el vendedor cumplió y, en el caso contrario, que incumplió, ya que el objeto entregado -el “ser”- no corresponde al descrito en la convención –el “deber ser”. Pero, ¿una cosa que no funciona –o no funciona bien– corresponde a la descripción de la cosa contractual? Antes de tratar de responder a este interrogante hay que precisar las sutilezas de la noción de función (A) y, luego, analizar cómo se regulan las distintas instituciones jurídicas en cuestión en el derecho privado colombiano (B). A. En nuestra vida cotidiana estamos acostumbrados a ver las cosas del mundo desde una perspectiva funcional.15 No vivimos en un mundo de objetos materiales -ni mucho menos de conjuntos de moléculas-, sino en un mundo de objetos naturales que evaluamos de acuerdo con la función que decidimos asignarles, de forma más o menos consciente -un río bueno para la navegación (función práctica), o, simplemente, hermoso (función estética)- y de artefactos que construimos “para algo”, como sillas para sentarse y libros para leer. Las funciones que les asignamos a las cosas pueden ser generales o particulares. Las primeras son más conocidas como “funciones naturales”, porque corresponden a los usos que normalmente se les dan a esa clase de objetos físicos, como la bañera para bañarse y el auto para movilizarse. Las segundas determinan usos particulares que un sujeto asigna a los

14 Art. 1884 C.C. col. “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”. Art. 928 C.Co. col. “El vendedor estará obligado a entregar lo que reza el contrato, con todos sus accesorios, en las mismas condiciones que tenía al momento de perfeccionarse; y si la cosa vendida es un cuerpo cierto, estará obligado a conservarla hasta su entrega so pena de indemnizar los perjuicios al comprador, salvo que la pérdida o deterioro se deban a fuerza mayor o caso fortuito, cuya prueba corresponderá al vendedor”. 15 En estos planteamientos sigo muy de cerca las ideas expuestas en: Searle, John. La construcción de la realidad social. Trad. Antoni Doménech. Ed. Paidós Básica, Barcelona, 1997, pp. 32 a

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objetos, como el pedazo de cartón que sirve de paraguas, el cuchillo de destornillador o el libro para detener la puerta.16 Sin embargo, las características morfológicas (propiedades físicas) pueden ser condiciones necesarias para que un objeto sea considerado como perteneciente a una clase: “Un cuchillo, si tiene un mango grueso y pesado, puede usarse para clavar clavos, y entonces se usa como martillo. Pero puesto que las características morfológicas de cuchillos y martillos son en cualquier caso distintas, este uso del cuchillo como martillo no lo convierte en martillo”.17

Ahora bien, un mismo objeto físico puede tener múltiples funciones de diversa índole, por ejemplo, Fulano no sólo encuentra su automóvil hermoso, sino que, además, le sirve para movilizarse, para tratar de impresionar a las mujeres, para ayudar a su madre enferma, para tratar de proyectar una imagen que corresponda a su estatus social, etcétera. “[T]odas las funciones son relativas al observador. Las funciones jamás son independientes del observador. La causación es independiente del observador; lo que la función añade a la causación es la normatividad o teleología. La asignación de función presupone la noción de 41., Searle, John. Mente, lenguaje y sociedad. Trad. Jesús Alborés. Ed. Alianza / Ensayo, Madrid, 2001, pp. 111 y 112, y Seale, John. El redescubrimiento de la mente. Trad. Luis Valdés Villanueva. Ed. Crítica, Barcelona, 1996, pp. 241 a 250. 16 “A veces, la asignación de funciones tiene que ver con nuestros intereses inmediatos, ya sean prácticos, gastronómicos, estéticos, didácticos o cualesquiera otros. […] Puesto que todas estas funciones constituyen casos de usos que los agentes dan intencionalmente a los objetos, las llamaré ‘funciones agentivas’. […] Algunas funciones no se imponen a objetos con propósitos prácticos, sino que se asignan a objetos y procesos que se dan naturalmente como parte de una explicación teórica del fenómeno en cuestión. Así, decimos ‘El corazón funciona para bombear sangre’ cuando tratamos de dar cuenta del modo en que los organismos viven y sobreviven. En relación con la teleología que valora la supervivencia y la reproducción, podemos descubrir la ocurrencia natural de tales funciones independientemente de las intenciones prácticas y de las actividades de los agentes humanos; llamemos, pues, a esas funciones ‘funciones no agentivas’”. Searle, John. La construcción de la realidad social, Op. Cit., p. 38. 17 Von Wright, Georg-Henrik. La diversidad de lo bueno. Trad. Daniel González Lagier y Victoria Roca. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 53.

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propósito, meta u objetivo, y por lo tanto la asignación adscribe algo más que meras relaciones causales”.18

Precisado lo anterior, podemos analizar lo que se entiende por propiedad funcional. Se llama propiedad funcional de un objeto a la descripción que de éste se hace en virtud de su aptitud para cumplir cierto papel causal en un determinado contexto.19 Así, pues, tendrán la misma propiedad funcional todos los objetos que cumplan la misma función, independientemente de sus características físicas. Serán entonces un reloj tanto los relojes mecánicos, como lo digitales y los de arena. Todo objeto físico que sirva para medir el tiempo con cierta exactitud tendrá la propiedad funcional de ser un reloj.20 Vimos cómo las diferencias entre las propiedades físicas de dos objetos no implican necesariamente diferencias entre las propiedades funcionales -bien distintos son un Audi y un Renault y, sin embargo, ambos son automóviles-, pero, por el contrario, las diferencias entre las propiedades funcionales implican necesariamente diferencias físicas: si dos objetos son físicamente idénticos tienen que ser funcionalmente idénticos. Así, pues, si dos autos son físicamente idénticos tienen que funcionar exactamente igual, y si esto no es así es porque, sencillamente, no son físicamente idénticos. Pensemos, por ejemplo, en dos autos nuevos de la misma marca y modelo, si

18 Searle, John. Mente, lenguaje y sociedad, Op. Cit., p. 112. “Así, dado que aceptamos ya que la supervivencia y la reproducción tienen valor para los organismos, y que la existencia continuada tiene valor para la especies, podemos descubrir que la función del corazón es bombear la sangre. Si pensáramos que el valor más importante del mundo fuera glorificar a Dios mediante la emisión de ruidos pesados, entonces la función del corazón sería hacer ruidos pesados, y cuanto más ruidoso el corazón, más valioso. Si estimáramos la muerte y la extinción por encima de todo, entonces diríamos que la función del cáncer es acelerar la muerte. La función de envejecer sería apresurar la muerte, y la función de la selección natural sería la extinción”. Ibidem, p. 34. 19 En esta parte me baso principalmente en las ideas expuestas en: Moya, Carlos. Filosofía de la mente. Ed. Universitat de València, Valencia, 2004, pp. 99 a 116. 20 “Podemos decir, pues, que poseer este conjunto de propiedades físicas es una condición suficiente para ser un reloj, pero que no es una condición necesaria. […] [L]as propiedades funcionales tienen múltiples realizaciones (o múltiples bases de superveniencia) físicas, o que son multirrealizables desde el punto de vista físico”. Ibídem, p. 101.

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uno desarrolla más velocidad que el otro en menos tiempo es porque no son físicamente iguales, tiene que haber, necesariamente, una diferencia en sus estructuras -el hecho de que ésta resulte más o menos evidente es otra clase de problema que no abordaré por ahora-. Para terminar, es necesario hacer una breve precisión sobre las palabras funcionales [functional words]. “Una palabra es funcional si para llegar a explicar totalmente su significado tenemos que decir para qué es el objeto al que se refiere o qué es lo que se supone que haga […]. No sabemos qué es ser carpintero hasta que sabemos qué es lo que se supone que un carpintero hace. Algo parecido pasa con la barrena. No sabemos qué es hasta que sabemos, con ayuda del diccionario, no sólo que es una herramienta de acero con una rosca en espiral en la punta, sino también que sirve para taladrar o hacer agujeros en madera, metal o algún otro cuerpo duro, etcétera”.21 Y si un objeto tiene la forma que corresponde a la de una barrena (propiedad física), pero no hace agujeros (propiedad funcional), ¿podemos llamarlo “barrena”? ¿Y un “paraguas” que no para el agua? ¿Y un “reloj” que no mide el tiempo? Una primera reacción ante estas preguntas, vistas de forma aislada, sería responder que no; sin embargo, todos sabemos que nuestro lenguaje nos permite servirnos de las palabras “barrena”, “paraguas” y “reloj” para designar estos objetos aun cuando no cumplan con su función, pero, para hacer una descripción exacta de ellos, debemos acompañarlas de adjetivos como “dañado”, “averiado”, “estropeado” o “defectuoso” y, de esta forma, diferenciarlos de los que, efectivamente, cumplen con su función.22 21 Hare, Richard Mervyn. El lenguaje de la moral. Trad. Genaro Carrió y Eduardo Rabossi. Ed. UNAM, México, 1975, pp. 101 y 102. 22 Es más, nuestro lenguaje también nos permite grandes libertades respecto de las propiedades físicas, sin referirnos directamente a sus propiedades funcionales; por ejemplo, si “cuchillo” es la palabra que sirve para designar un objeto con un mango y una hoja, en principio, no podríamos utilizarla para referirnos al mero mango, pero, vemos que resulta muy corriente hablar de un cuchillo sin hoja, un cuchillo dañado. ¿Cuándo de podría llamar “cuchillo” al simple

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¿Son las propiedades funcionales condiciones necesarias de las definiciones de palabras como “reloj”, “barrena” y “paraguas”? ¿Son condiciones suficientes? ¿O son condiciones necesarias y suficientes23? La respuesta a estas tres preguntas es la misma: no. “[L]as palabras tienen los significados que nosotros les hemos dado; y nosotros les damos significado mediante explicaciones. […] En este sentido, pues, muchas palabras no tienen un significado estricto. Pero esto no es un defecto. Creer que lo es, sería como decir que la luz de la lámpara de mi mesa no es en modo alguno luz real porque no tiene un límite preciso”.24

Después de haber dado todo este giro argumentativo, tenemos la sensación de encontrarnos, de nuevo, en el punto de partida: ¿una cosa que no funciona -o no funciona bien- corresponde a la descripción de la cosa contractual? Si me entregan un objeto que no corta, ¿no me entregaron el cuchillo prometido? ¿O sí me lo entregaron, pero, dañado? B. Ahora tratemos de utilizar los conceptos que hemos precisado para analizar las instituciones jurídicas en cuestión, a saber el incumplimiento de la obligación de entrega, los vicios ocultos y el error en las calidades sustanciales de la cosa.

mango? Normalmente, en estos casos, la palabra se utiliza cuando el objeto tenía en el pasado las dos propiedades –hoja y mango-, pero, luego perdió una de ellas –como mi viejo cuchillo al que se le partió la hoja- o cuando se supone debería tenerlas –como la fábrica de cuchillos que produce uno sin hoja-. 23 “Decir que una pretensión particular A es una condición necesaria para alguna otra pretensión B, es decir esto: B es verdad sólo si A es verdad también. Intuitivamente, B no será verdad sin que A lo sea, de suerte que la verdad de A es necesaria (es decir, necesitada, requerida) para la verdad de B. Decir que A es condición suficiente para B es decir esto: si A es verdadera, entonces B es verdadera también. Intuitivamente, la verdad de A asegura la verdad de B o, en otras palabras, la verdad de A basta para la verdad de B. Decir que A es una condición necesaria y suficiente para la verdad de B es decir esto: si A es verdad, B es verdad, y si B es verdad, A es verdad. (Esto es expresado a veces diciendo que ‘A es verdad si y sólo si B es verdad’ y si y sólo si es abreviado en ocasiones como ‘sic’)”. Crane, Tim. La mente mecánica. Introducción filosófica a mentes, máquinas y representación mental. Trad. Juan Almela. Ed. Fondo de Cultura Económica, Col. Breviarios, México, 2008, pp. 39 y 40. 24 Wittgenstein, Ludwig. Los cuadernos azul y marrón. Ed. Tecnos, Trad. Francisco Gracia Guillén, Madrid, 2001, p. 56.

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Por regla general se exige, para la validez de los contratos, que el objeto sea determinado o determinable (art. 1518 C.C. col.). En principio, podemos analizar la determinación del objeto desde dos perspectivas diferentes: por un lado, de manera abstracta o concreta y, por el otro, de manera física o funcional. Por un lado, el objeto del contrato puede versar sobre una abstracción (tipo), como un Audi A 4, ó sobre un ente del mundo real, el Audi A 4 de matrícula tal (ejemplar).25 Como las abstracciones no se pueden entregar, por lo menos no como las cosas concretas,26 solamente se cumple la obligación cuando se entrega una cosa del mundo real -sensible- que corresponda a la descripción del tipo. Así, pues, si el deudor ejecutó o no la obligación sólo se puede determinar precisando la definición de la abstracción -cuáles son sus características sustanciales27y corroborando si el objeto concreto entregado cumple con tales características.28 Distinto es el caso del objeto determinado de forma concreta. En efecto, si Fabricio Mantilla se obligó a entregar el Audi A 4 de matrícula tal, el objeto se determina sin entrar a definirlo, sino simplemente identificándolo, señalándolo. La prescripción se referirá a un objeto sensible y no a una

25 “[L]os tipos son entidades abstractas, mientras que los ejemplares son entidades concretas. Con esto indicamos al menos dos cosas. La primera, que los ejemplares tienen ubicación en el espacio y en el tiempo, mientras que los tipos, como los números y las ideas platónicas, carecen de ella. La segunda, que los ejemplares, a diferencias de los tipos, causan y son causados”. García-Carpintero, Manuel. Las palabras, las ideas y las cosas. Una presentación de la filosofía del lenguaje. Ed. Ariel Filosofía, Barcelona, 1996, p. 2. 26 Las abstracciones son hechos institucionales creados por el hombre mediante el lenguaje y tienen una forma de existencia distinta de la que tienen los hechos de la naturaleza. Tanto los unicornios como los caballos existen, pero, los primeros existen como símbolos y mitos, mientras que los segundos lo hacen de forma sensible. Así, pues, no se puede predicar de los primeros todo lo que se puede predicar de los segundos, porque unicornios y caballos se encuentran en categorías de existencia distintas. Cuando se pierde de vista este aspecto fundamental se incurre en lo que conocen los filósofos como un error categorial. Véase al respecto: Ryle, Gilbert. El concepto de lo mental. Trad. Eduardo Rabossi. Ed. Paidós, Buenos Aires, 2005, pp. 29 a 37. 27 Lo cual también implica determinar qué es sustancial y qué no lo es, es decir, cuáles son las condiciones necesarias, suficientes y necesarias y suficientes de la definición. 28 En otras palabras, el objeto entregado no es un ejemplar del tipo descrito en la norma –cosa contractual-. Consúltese: Guarinoni, Víctor. Derecho, lenguaje y lógica. Ensayos de filosofía del derecho. Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 57 a 60.

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abstracción, y se cumplirá cuando el deudor entregue el mismo objeto mencionado en el contrato.29 Por otro lado, la cosa contractual, en principio, podría determinarse de acuerdo con sus propiedades físicas o funcionales. Sin embargo, en la práctica, no resulta nada común ver una compraventa de, por ejemplo, una máquina que pegue etiquetas de latas de conservas en la que sólo se precise su producción, sin ninguna referencia a marca, modelo o características técnicas. Normalmente, en los contratos en donde sólo se hace referencia explícita a las propiedades funcionales, las partes, de manera más o menos implícita, se refieren también a unas propiedades físicas que se precisan en mayor o menor medida. Las más de las veces, la descripción del objeto incluye propiedades tanto físicas como funcionales. Me serviré de algunos ejemplos para explicar lo que quiero decir:30 Ejemplo1: el objeto del contrato era una máquina fileteadora marca Y referencia X y se entregó una máquina de coser industrial.

29 Ahora, esto que parece tan simple, no lo es tanto. La noción de identidad o mismidad puede generar serias incertidumbres. “El más famoso enigma sobre identidad en la historia es probablemente el ejemplo de la ‘nave de Teseo’. Durante un tiempo, una nave de madera es objeto de una reconstrucción completa y gradual. El barco sigue navegando, tiene una tripulación que lo hace surcar el Mediterráneo, pero poco a poco las planchas que lo conforman son reemplazadas una a una hasta que no queda nada de la construcción original. Ahora bien, ¿sigue siendo la misma nave? Bien, a mi juicio la mayoría estimaría que sí, que la continuidad espacial y temporal del funcionamiento es suficiente para garantizar su identidad como nave, porque el concepto de nave es, después de todo, una noción funcional. Supongamos ahora, sin embargo, que alguien recoge los maderos desechados y los utiliza para construir un barco que contiene todas las partes de la nave originalmente botada y sólo ellas, de manera que cada plancha del segundo barco es idéntica a una plancha del primero. ¿Cuál es la nave con la que partimos? ¿La que muestra continuidad de función o la que tiene continuidad de partes? El error en estos debates, como ocurre tantas veces en filosofía, es suponer que con respecto a la identidad debe haber alguna verdad adicional a los hechos, más allá de todos los datos que acabo de mencionar. A mi entender no existe ninguna otra verdad. Depende de nosotros decir cuál es la nave original”. Searle, John. La mente. Una breve introducción. Trad. Horacio Pons. Ed. Norma, Bogotá, 2006, pp. 346 y 347. 30 “No hay nada, en general, como una imagen para explicar los significados de las palabras […]”. Wittgenstein, Ludwig. Lecciones y conversaciones sobre estética, psicología y creencia religiosa. Trad. Isidoro Reguera. Ed. Paidós, Barcelona, 1999, p. 140.

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Ejemplo 2: el bien objeto de la compraventa era un apartamento urbano y se entregó un apartamento que no cumplía con las reglas concernientes a la ventilación de los recintos en donde se encuentran instalados artefactos que funcionan con gas. Ejemplo 3: el objeto del contrato era una casa ubicada en una urbanización y se entregó la casa prometida, pero, al cabo de unos meses, el inmueble comenzó a deteriorarse rápidamente debido a fallas estructurales del suelo. Ejemplo 4: la cosa contractual era sal nitrificada en una concentración del 0,8% y se entregó sal de cura en una concentración cercana al 8%. Ejemplo 5: el objeto de la convención era una fritadora de papas, y la máquina que se entregó expelía olores tan fuertes que llevaron a las autoridades locales a prohibir su utilización, debido a las quejas de los vecinos. ¿Puede el comprador reclamar por incumplimiento de la obligación de entrega -resolución o ejecución forzosa, ambas con la posibilidad de reclamar perjuicios? En el ejemplo 1 esto parece claro: ni las propiedades físicas ni las funcionales del bien entregado corresponden a la cosa contractual. Y mal podríamos afirmar que el vendedor cumplió con su obligación en la hipótesis en que la máquina de coser pudiera usarse como fileteadora. “Así como no decimos que algo es un cuchillo únicamente sobre la base de que puede servir para algunos de los propósitos propios de los cuchillos, de la misma manera no consideramos a alguien un cantante sólo porque pueda cantar”.31

31 Von Wright, Georg-Henrik. Op. cit., p. 65.

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En el ejemplo 2, basado en un caso de la jurisprudencia chilena,32 el apartamento que se entregó era, efectivamente, aquél que el vendedor se había comprometido a transferir al comprador, sólo que presentaba problemas de funcionamiento debido a las deficiencias de su sistema de ventilación. En el ejemplo 3, que corresponde a un caso reciente de la jurisprudencia colombiana,33 la casa que recibieron los compradores era efectivamente aquélla que entendieron adquirir sobre planos y de cuyo proceso de construcción estuvieron al tanto; sin embargo, su deterioro progresivo implicó que se tornara inapropiada para el uso habitacional. En el ejemplo 4, tomado de un célebre caso de la jurisprudencia chilena,34 a pesar de que lo prometido y lo entregado fue sal, las características específicas del objeto contractual se encontraban claramente de finidas y el bien entregado por el vendedor no correspondía a ellas. Desde el punto de vista funcional, el bien entregado tampoco tenía las propiedades requeridas, ya que se trataba de un insumo para la fabricación de embutidos, y la sal de cura entregada con un 8% de concentración no es apta para la elaboración de estos productos. En el ejemplo 5, que tomé de la jurisprudencia francesa,35 la Corte de Casación consideró que la máquina no correspondía a la cosa contractual que era una “fritadora de papas para ser utilizada en medio urbano”. Ahora bien, las partes, al parecer, nunca precisaron este punto, pero el juez francés entendió que el no expeler fuertes olores era condición necesaria para que la fritadora cumpliera con su función natural de servir en la ciudad. 32 C.S.J. chilena, 27.03.2008, rol 1809-2003, “Rosario Larzabal, Beraza con Sociedad Inmobiliaria Talasia Limitada”. 33 C.S.J., colombiana Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-0092001-00263-01. 34 C.S.J. chilena, 27.07.2005, rol 5320-03, “Cecinas La Preferida con Comercial Salinak Limitada”. Véase un brillante análisis de este caso en: Caprile Biermann, Bruno. Op. cit., pp. 581 y 589 a 591. 35 Cour Cass. Ch. Comm. 01/12/1992. Recueil Dalloz, 1993. Obs. Olivier Tournafond, pp. 240 y 241.

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Pero, ¿no se podría sostener que en estos casos sí se entregó la cosa prometida, sólo que no funcionaba bien? ¿No estaríamos, más bien, frente a casos de vicios ocultos? Las acciones edilicias -redhibitoria y estimatoria- exigen que la cosa presente problemas de funcionamiento,36 ya sea respecto del uso natural o bien con relación al uso particular que se contempló en el contrato (propiedad funcional), los cuales necesariamente tienen su origen en un problema de la estructura del objeto (propiedad física).37 Retomemos nuestros ejemplos: Ejemplo 1: éste parecería un caso claro en el que la acción pertinente sería la resolución -o la ejecución forzosa- por incumplimiento de la obligación de entrega y no las acciones edilicias, ya que la cosa entregada no corresponde a la prometida -no parece viable sostener que una máquina de coser puede considerarse una fileteadora con vicios. Ejemplo 2: el apartamento objeto del contrato se encontraba determinado de forma concreta y el vendedor, efectivamente, lo entregó al comprador, quien mal podría alegar que no recibió el bien prometido. Cosa distinta es que éste no 36 Art. 1915 C.C. col. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1. Haber existido al tiempo de la venta; 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio; 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”. Art. 934 C.Co. col. “Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega, vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución deberá restituir la cosa al vendedor. En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida”. 37 Parte de la doctrina francesa, para hacer referencia a este aspecto, utiliza la expresión “vicio funcional” y argumenta que si no se descubre un vicio estructural, debe presumirse de derecho. Consúltese: Tournafond, Olivier. “Les prétendus concours d’actions et le contrat de vente”. En Recueil Dalloz, Chron, 1989, pp. 237 a 244, y Cour Cass. Ch. Civ 1. 29/05/1996. Recueil Dalloz, 1997. Obs. Olivier Tournafond, p. 347. Consúltese también: Puig, Pascal. Contrats sepéciaux. Ed. Dalloz, coll. Hypercours, Paris, 2009, pp. 286 y 287.

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funcionara correctamente porque adolecía de problemas de ventilación, incumpliendo así lo establecido por la ley chilena -artículo 11 del Decreto 189 del Ministerio de Economía de 20 de octubre de 1990. Las acciones pertinentes para reclamar al vendedor eran, pues, las acciones edilicias, como bien lo precisó la Corte Suprema chilena.38 Ejemplo 3: de igual manera, el vendedor entregó la casa específica que los compradores habían entendido adquirir, y la Corte Suprema de Justicia colombiana consideró que el problema estructural del suelo era un vicio que terminó comprometiendo la idoneidad del bien para cumplir con su función. El vendedor fue condenado a responder por la ruina del inmueble a título de vicios redhibitorios.39 Pero, ¿si el proceso de deterioro de un inmueble comenzara, y a gran velocidad, después del vencimiento del plazo de prescripción de las acciones edilicias el único obligado a indemnizar al comprador sería el constructor (art. 2060 núm. 3 C.C. col.)? Ejemplo 4: a partir del momento en que los componentes químicos de la sal se determinaron de forma precisa en el contrato, cualquier diferencia daría lugar a la acción por incumplimiento de la obligación de entrega y no a las acciones edilicias. Pero, ¿si éste no fuera el caso? ¿Si se hubiera comprado simplemente “sal para fabricar embutidos” sin especificar la composición exacta? Imaginemos que se hubiera entregado sal nitrificada al 2%, y que ésta sólo hubiera modificado levemente el sabor de los productos, pero que siguieran siendo aptos para el consumo. ¿Estaríamos frente a un vicio oculto? ¿Y si la concentración fuera del 3%, del 3.7% ó del 4.2%? ¿En qué momento podríamos afirmar que ya no se trata de sal con un vicio sino que se entregó una sal distinta de la prometida?

38 C.S.J. chilena, 27.03.2008, rol 1809-2003, “Rosario Larzabal, Beraza con Sociedad Inmobiliaria Talasia Limitada”. 39 C.S.J., colombiana Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-0092001-00263-01.

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Ejemplo 5: el objeto del contrato era una “fritadora de papas” y fue la Corte de Casación francesa quien lo precisó argumentando que se sobreentendía que era para “usarse medio urbano”; pero, ¿hasta qué punto podemos afirmar que se le había asignado esta función implícitamente? ¿Cuáles son las calidades implícitas de la cosa prometida? Es importante traer a colación que, en este mismo caso, el juez de instancia había considerado que la máquina entregada era la prometida, porque fritaba papas, pero que tenía un vicio, los olores que expelía. Mencionemos dos casos de la jurisprudencia colombiana que ilustran perfectamente estas incertidumbres: Ejemplo 6: una empresa vende a una panificadora un horno especial para hacer pan tostado. El horno que se entregó, al cabo de un tiempo -superior a seis meses-, comenzó a funcionar mal porque dejaba los panes blandos. El máximo tribunal confirmó la decisión del juez de segunda instancia que había decretado la resolución de la convención por incumplimiento de la obligación de entrega.40 Ejemplo 7: el bien objeto del contrato era una máquina empacadora de bolsas de harina, y la máquina entregada, al cabo de un tiempo –superior a seis meses–, comenzó a presentar problemas de funcionamiento porque no lograba empacar por minuto el número de bolsas prometido. La misma Corte Suprema consideró que la máquina empacadora sí correspondía a la cosa contractual, sólo que tenía un defecto, razón por la cual desestimó la demanda de resolución y consideró que las únicas acciones procedentes eran las edilicias, las cuales ya habían prescrito.41 40 C.S.J., colombiana Cas. Civ. 11/09/1991. M.P. Alberto Ospina Botero. G. J. 212, número 2451, pp. 121 a 145. 41 C.S.J., colombiana Cas. Civ. 14/01/2005. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp. 7524. En un fallo reciente, el Tribunal Supremo colombiano consideró que en el caso de un automotor de servicio público que presentaba serios problemas de funcionamiento –y, como consecuencia de esto, debía pasar largas temporadas en el taller mecánico– debidos a la deficiente adaptación del nuevo sistema de frenos prometido por el vendedor, se trataba de un vicio

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Cuando el bien entregado no funciona correctamente, ¿podemos decir que sí corresponde a la cosa contractual, pero que tiene un vicio? ¿O, más bien, que cuando las partes determinan el objeto del contrato, necesariamente, le atribuyen una función y si el bien entregado no la cumple, no corresponde a la cosa contractual? Pero, cuando la función no se especifica en el contrato, ¿se debe entender implícita? Y de todas las funciones que razonablemente puede cumplir una cosa, ¿cuáles se deben entender implícitamente? Una cosa afirmará el comprador y otra el vendedor… Finalmente, en estos casos en que la cosa entregada no cumple con la función esperada, ¿no podría alegar el comprador que incurrió en un error, puesto que aquélla no tenía las calidades que determinaron su voluntad de comprarla42? ¿Qué más sustancial que el hecho de que la cosa sirva para el fin para el cual fue adquirida? Veamos un par de casos de la jurisprudencia francesa: Ejemplo 8: la cosa prometida era un automóvil de segunda mano y se entregó un auto reconstruido con piezas de dos vehículos accidentados. La Corte de Casación consideró que el comprador había incurrido en error respecto de las calidades sustanciales de la cosa, lo cual vició su consentimiento.43 oculto que daba lugar a la acción redhibitoria. Véase: C.S.J., colombiana Cas. Civ. 4/08/2009. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp. 11001-3103-009-2000-09578-01. 42 Art. 1511 C.C. col. “El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. 43 Cour Cass. Ch. Civ 1. 28/06/1988. Bull. civ. I, Nº 211. En un caso similar del derecho colombiano, el comprador reclamó la resolución del contrato por vicios ocultos (acción redhibitoria) que consistían en la alteración del sistema de identificación del vehículo. El máximo tribunal colombiano no accedió a las pretensiones de la demanda porque no se logró probar que dichas alteraciones habían tenido lugar antes de la venta del automóvil. Consúltese: C.S.J., colombiana Cas. Civ. 5/04/2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 5897.

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Ejemplo 9: la Corte de Casación consideró que el vendedor de una casa de campo que había omitido informar al comprador sobre el hecho de que el agua del aljibe que alimentaba la propiedad no era potable indujo a su contratante en error vicio del consentimiento mediante su reticencia dolosiva.44 Pero, ¿por qué no afirmar más bien que la casa tenía un vicio oculto a los ojos del comprador, pero bien conocido por el vendedor?45 Ejemplo 10: el bien objeto del contrato eran corchos para botellas de vino, pero, los entregados al viticultor no tenían las características de impermeabilidad necesarias para evitar la entrada de aire en las botellas, lo cual conllevó la oxidación del vino y produjo importantes alteraciones en la bebida. En este caso, la Corte de Casación estimó que los corchos adolecían de un vicio oculto.46 Pero, ¿por qué no sostener que la impermeabilidad de los corchos era la calidad sustancial que determinó al comprador a adquirirlos? ¿Un corcho que no es impermeable es un corcho para vinos? ¿Acaso la impermeabilidad no es una condición necesaria47 de los corchos de botellas de vino? ¿Si se entrega un corcho que no es impermeable se entrega un corcho para botellas de vino?

44 Cour Cass. Ch. Civ 3. 10/02/1999. Juris-Data Nº 000651. Véase: Leveneur, Laurent. Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence commentée. La pratique en 400 décisions. Ed. Litec, Paris, 2002, pp. 32 y 33. 45 Ésta fue la argumentación utilizada por la parte demandante en un famoso caso del derecho colombiano. El objeto del contrato era un terreno rural y el comprador reclamaba la disminución del precio (acción estimatoria) porque el vendedor había realizado previamente rellenos con cascarilla de semilla de algodón que imposibilitaban la construcción en una parte considerable del área del inmueble vendido. La Corte Suprema no accedió a las demandas de la parte actora porque se logró demostrar que ésta conocía, desde antes de la venta, las características particulares del terreno vendido. Consúltese: C.S.J., colombiana Cas. Civ. 6/08/2007. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 13001 31 03 001 1999 00157 01. 46 Cour Cass. Ch. Civ 1. 11/06/1996. Juris-Data Nº 002443. Consúltese al respecto: Leveneur, Laurent. Op. cit., pp. 599 y 600. 47 “Si estoy en Londres, estoy en Inglaterra. Así, estar en Inglaterra es una condición necesaria para estar en Londres: no puedo precisamente estar en Londres sin estar en Inglaterra. Análogamente, estar en Londres es una condición suficiente para estar en Inglaterra: estar en Londres bastará para estar en Inglaterra. Pero estar en Londres claramente no es una condición necesaria para estar en Inglaterra, ya que hay muchas maneras de estar en Inglaterra sin estar en Londres. Por la misma razón, estar en Inglaterra no es una condición suficiente para estar en Londres”. Crane, Tim. Op. cit., p. 40.

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Ahora bien, para que haya un error en las calidades sustanciales, no es necesario que la cosa tenga un problema que afecte su función natural, basta con que carezca de alguna propiedad física que frustre el uso particular asignado por el comprador –que puede, perfectamente, corresponder a una función meramente estética. En pocas palabras, cualquier diferencia física, siempre y cuando haya sido sustancial, puede dar lugar a nulidad por error. Pero, ¿si hay una diferencia sustancial entre la cosa prometida y la entregada no habría, más bien, un incumplimiento de la obligación de entrega? En teoría, podría argumentarse que el error vicio del consentimiento se produce en el periodo de formación del contrato, mientras que el incumplimiento de la obligación de entrega es una sanción propia de la ejecución del contrato,48 pero, en la práctica, vemos que la discrepancia entre la función que se espera que cumpla la cosa y su utilidad real sólo puede apreciarse una vez ejecutada la convención.49 Cuando el objeto entregado no funciona bien, ¿podemos decir que no corresponde a la cosa contractual? ¿O que sí corresponde, pero que tiene un vicio? ¿O, más bien, que nunca hubo acuerdo respecto de la cosa contractual, ya que su buen funcionamiento era la calidad sustancial que determinó la voluntad del comprador en el momento de la celebración del contrato50? Como hemos podido comprobar, el comprador insatisfecho dispone de múltiples acciones que le permitirían formular distintas pretensiones frente al vendedor, dentro de diferentes pla48 Consúltese al respecto: C.S.J., colombiana Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01. 49 Véase : Veaux, Daniel. Sélection des actions de l’acheteur. Contrats, concurrence, consommation. Octobre 1993, p. 3. 50 “Si una respuesta no puede expresarse, la pregunta que le corresponde tampoco puede expresarse. […]. Si una pregunta puede llegar a plantearse, entonces también se le puede dar una respuesta”. Wittgenstein, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus. Trad. Luis M. Valdés Villanueva. Ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 274, proposición 6.5.

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zos de prescripción. Sin embargo, no siempre es fácil determinar, para un caso específico, la acción correspondiente, debido a que los supuestos de hecho de las normas en cuestión no parecen estar bien delimitados. Ésta es la principal particularidad del problema abordado; pero, ¿qué solución se puede adoptar?

II Vemos cómo las acciones por incumplimiento de la obligación de entrega, las acciones edilicias y la de nulidad por error vicio del consentimiento en las calidades sustanciales giran todas alrededor de las propiedades físicas y funcionales de la cosa contractual. Por tal razón, los intentos de encontrar un criterio diferenciador de su campo de aplicación haciendo alusión a los problemas de funcionamiento están llamados al fracaso.51 “Una distinción cuya delimitación no estamos, verdaderamente, en capacidad de trazar, no merece entonces ser hecha –para decirlo de forma amable-”.52

La solución más simple para el problema sería que el legislador reformara los textos legales con el fin de unificar los distintos 51 La Corte Suprema de Justicia colombiana, en su fallo de 14 de enero de 2005 (C.S.J., colombiana Cas. Civ. 14/01/2005. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp. 7524), pretende diferenciar las acciones edilicias de la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega basándose en una especie de jerarquía respecto del funcionamiento de la cosa entregada. Esta misma solución parece haber sido confirmada en los fallos proferidos el 4 de agosto (C.S.J., colombiana Cas. Civ. 4/08/2009. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp. 11001-3103-009-2000-09578-01) y el 19 de octubre de 2009 (C.S.J., colombiana Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01). Una crítica al respecto en: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Op. cit., pp. 319 a 321. Ahora, frente a este problema, las soluciones propuestas por ciertos doctrinantes parecen simples juegos de palabras desprovistos de sentido. Por ejemplo: “Resulta evidente que aquél que entrega una cosa distinta de aquélla por la cual su contratante se obligó a pagar, no ejecuta su obligación esencial; incumplimiento que es distinto de la entrega de una cosa impropia para su uso, en razón de un vicio oculto. […] El vicio oculto es un riesgo que la equidad dispone poner en cabeza del vendedor, bajo ciertas condiciones, sin que esto resulte imperativo […]. Por el contrario, ya no es la equidad la que determina que nos encontremos en presencia de la obligación de entrega, sino la sustancia misma del contrato, su economía objetiva: la operación económica que realiza la venta no se concibe sin la obligación de entrega”. Coëffard, Paul. Garantie des vices et “responsabilité contractuelle de droit commun”. Ed. LGDJ, Poitiers, 2005, pp. 151 y 152. 52 Austin, John L. Le langage de la perception. Trad. Paul Gochet. Ed. Vrin, Paris, 2007, p. 164.

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regímenes, de suerte tal que el comprador recibiera el mismo tratamiento, independientemente de que los problemas de funcionamiento del bien se deban a vicios preexistentes o sean una consecuencia del incumplimiento de la obligación de entrega, como se hizo en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías,53 en la Directiva europea de 25 de mayo de 1999 para las compraventas de consumo y en la Reforma al BGB del año 2002,54 que junto con trasponer la mencionada Directiva, modifica el régimen común de la compraventa. En todas estas reglamentaciones se instaura la acción por no conformidad de la prestación.55 Sin embargo, hasta el momento, el legislador colombiano no ha mostrado mucho interés en adoptar una solución para este problema. Así las cosas, si se quieren evitar los riesgos que esta situación implica, corresponde a las partes tomar las medidas necesarias en los contratos mismos, definiendo de manera precisa las propiedades físicas y funcionales sustanciales de la cosa contractual; pero, la necesidad de elaborar convenciones con estas características, y de asumir el costo que éstas implican,56 53 Sobre el particular, consúltese: Vidal Olivares, Álvaro. La protección del comprador. Régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil. Ediciones universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2006, pp. 53 a 65, De Verda y Beamonte, José Ramón. “La no conformidad de la Convención de Viena”. En Gaitán Martínez, José Alberto y Mantilla Espinosa, Fabricio. La terminación del contrato, Op. cit., pp. 317 a 354, Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Op. cit., pp. 282 a 316, Lamazerolles, Eddy. Les apports de la Convention de Vienne au droit interne de la vente. Ed. L.G.D.J., Paris, pp. 208 a 243, y Larroumet, Christian. “Sanciones del incumplimiento de las obligaciones de las partes”. En Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980. Col. Seminarios No. 15, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, pp. 459 a 485. 54 Véase: Ehmann, Horst y Sutschet, Holger. Reforma del BGB. Modernización del derecho alemán de las obligaciones. Trad. Claudia López Díaz y Ute Salach de Sánchez. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 243 a 316. 55 Para una visión de conjunto, consúltese: Fenoy Picón, Nieves. El sistema de protección del comprador. Ed. Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, De Verda y Beamonte, José Ramón. Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, y Caprile Biermann, Bruno. Op. cit., pp. 629 a 650. 56 “Todos sabemos que más tiempo en la redacción y negociación debe conducir a un contrato más claro y preciso. Pero también somos conscientes de que más redacción y negociación tiene un costo en tiempo y abogados, es decir, en dinero”. Bullard González, Alfredo. “De acuerdo en que no estamos de acuerdo”. En Derecho y economía. Análisis económico de las instituciones legales. Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 398. “Entre menos numerosos sean los términos que requiere una negociación, más barato será el proceso de la contratación. Por lo tanto, la ley puede ahorrar dinero a las partes contratantes ofreciendo términos de omisión eficientes para subsanar las lagunas de los contratos”. Cooter,

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no siempre resulta evidente. Por tal razón, es menester que la jurisprudencia, a través de una interpretación decisoria,57 adopte una solución que permita delimitar de forma más o menos precisa el campo de aplicación de las diferentes acciones y, de esta manera, ponga fin al grave problema de inseguridad jurídica que se ha generado. Dentro de esta perspectiva, se puede buscar una solución coherente con el sistema, sin tomar en consideración las propiedades funcionales de los objetos, basándonos solamente en el hecho de que el objeto haya sido determinado de manera abstracta o concreta (B). Sin embargo, para entender mejor el razonamiento y, sobre todo, su pertinencia, es necesario hacer unas breves precisiones de carácter histórico (A). A. Junto con el arrendamiento, la sociedad y el mandato, la compraventa (emptio-venditio) era una de las cuatro convenciones consensuales del derecho romano clásico.58 Originariamente, no confería al comprador ninguna acción para que reclamara al vendedor en razón de problemas que presentara la cosa,59 por ello era necesario acompañarla de estipulaciones Robert y Ulen, Thomas. Derecho y economía. Ed. Fondo de Cultura Económica, Trad. Eduardo Suárez, México, 1999, p. 260. 57 El vocablo “interpretación” sirve para designar, algunas veces, un acto de conocimiento, en otras ocasiones, un acto de decisión e, incluso, un acto de creación. Así, pues, se puede distinguir entre: “a) la interpretación cognitiva, que consiste en la identificación de los diversos significados posibles de un texto normativo […] sin escoger ninguno de ellos”; [b)] la interpretación decisoria, que consiste en elegir un significado determinado en el ámbito de los significados identificados (o identificables) por medio de la interpretación cognitiva, descartando los demás; c) la interpretación creativa, que consiste en atribuir a un texto un significado ‘nuevo’ – no comprendido entre los identificables a través de la interpretación cognitiva- y/o en recabar del texto las normas, llamadas ‘implícitas’, a través de medios pseudo-lógicos (o sea mediante razonamientos no deductivos, y por lo tanto no concluyentes: por ejemplo, mediante el argumento analógico)”. Guastini, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Trad. Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Ed. Trotta / UNAM, Madrid, 2008, p. 35. 58 Véase: Gaudemet, Jean. Droit privé romain. Ed. Montchrestien, Paris, 1998, pp. 261 a 265, y Gazzaniga, Jean-Louis. Introduction historique au droit des obligations. Ed. PUF, Paris, 1992, pp. 125 a 130. 59 En caso de enajenaciones de inmuebles mediante mancipatio, el adquirente podía ejercer una acción contra el enajenante en caso de que éste hubiese declarado la extensión del bien o manifestado que se encontraba libre de cargas (optimus maximus). Si el inmueble resultaba tener una extensión menor a la declarada o estar afectado por una carga, como una servidumbre (no hay que olvidar que los romanos no tenían un sistema de registro de inmuebles como

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-mediante el rígido procedimiento de la stipulatio60-, de promesas rituales hechas por el vendedor, comprometiéndose a responder por los problemas que pudiese llegar a presentar la cosa vendida. El comprador podía reclamar al vendedor de mala fe mediante la acción ex stipulatu. Posteriormente, esta “garantía” fue incorporada al contrato mismo de compraventa, obviándose la stipulatio, y el comprador podía entonces ejercerla mediante la actio empti. Sin embargo, el mecanismo estaba lejos de ser el ideal: la acción todavía requería que se probara la mala fe del vendedor que consistía en el conocimiento de los vicios (en caso de dicta et promissa o de simple reticentia). Por tal razón, intervinieron los ediles curules61 –de allí el nombre de acciones edilicias–, creando nuevas acciones más acordes con las necesidades del comercio.62 En efecto, los ediles curules eran los magistrados competentes en asuntos propios a las transacciones realizadas en los mercados públicos y, para la época (mediados del siglo II A.C.), los peregrinos, en especial provenientes de oriente, que controlaban el comercio de animales (jumenta) y esclavos (mancipia), gozaban de muy mala reputación. Las acciones conferidas en los edictos de los ediles permitían al comprador reclamar al vendedor por los vicios de la cosa, sin que fuera necesario demostrar su mala fe.63 el nuestro), el adquirente podía reclamar hasta el doble del valor de la diferencia, mediante la acción de modo agri. Consúltese al respecto: Girard, Paul Frédéric. Manuel élémentaire de droit romain. Ed. Dalloz, Paris, 2003, pp. 597 a 562, pp. 598 y 599. Lévy, Jean-Philippe et Castaldo, André. Histoire du droit civil. Ed. Dalloz, Paris, 2002, pp. 737 y 738 y Deroussin, David. Histoire du droit des obligations. Ed. Économica, Paris, 2007, p. 228. 60 Sobre las grandes desventajas que implicaba el hecho de tener que recurrir a la stipulatio para dotar de acciones al comprador, véase: Monateri, P.G. “Gayo el negro: una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica romana”. En Morales de Setién Ravina, Carlos. La invención del derecho privado. Ed. Siglo del hombre, Bogotá, pp. 167 a 169. 61 Sobre los ediles, en general, véase: Humbert, Michel. Institutions politiques et sociales de l’Antiquité. Ed. Dalloz, Paris, 2007, pp. 260, 307 y 308. 62 Véase: Girard, Paul Frédéric. Op. cit., pp. 597 a 562. 63 Consúltese: De Verda y Beamonte, José Ramón. Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias., pp. 250 a 258. Véase también: C.S.J., colombiana Cas. Civ. 4/08/2009. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp. 110013103-009-2000-09578-01.

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Adicionalmente, los comerciantes eran obligados a hacer ciertas declaraciones respecto de la cosa vendida. Así, pues, con relación a los esclavos, debían indicar su nacionalidad de origen y si era fugitivo (fugitivus) o vagabundo (erro), y si se encontraba libre de vicios, enfermedades y delitos.64 En cuanto a esta última declaración, vale la pena recordar que si el esclavo había cometido un delito, el comprador, nuevo propietario, debía responder por éste a la víctima (noxa caput sequitur), pagando una pena, en caso de furtum, o una indemnización o, incluso, abandonando el esclavo (abandono noxal), si se trataba de dammum iniuria datum. Respecto de los animales, bastaba con declarar que se hallaban libres de vicios y enfermedades (quid morbi vitiive).65 Así las cosas, en el periodo clásico, los intereses del comprador insatisfecho se veían protegidos por dos vías distintas:66 por un lado, podía interponer la actio empti ante el pretor y reclamar por todos los perjuicios sufridos con ocasión de los vicios de la cosa (interesse). Esta acción era perpetua, no prescribía en el tiempo, pero exigía que se probara la mala fe del vendedor –consecuencia de la bona fides que regía la compraventa y que facultaba al pretor para que solicitara al juez que zanjara la controversia. Por el otro, podía dirigirse al edil y solicitarle que se retrotrajeran las cosas al estado anterior, como si no hubiese habido venta, con sus respectivas restituciones, mediante la actio redhibitoria (re-habere), la cual, en principio, no daba lugar a reclamar la indemnización de perjuicios,67 pero tenía la gran 64 Consúltese: Neme Villarreal, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 243 a 253. 65 Lévy, Jean-Philippe et Castaldo, André. Op. cit., p. 739. 66 Véase: Guzmán Brito, Alejandro. “Sobre la relación entre las acciones de saneamiento de los vicios redhibitorios y las acciones comunes de indemnización, con especial referencia a su prescripción”. En Revista chilena de derecho privado. Fernando Fueyo Laneri. N° 9, diciembre de 2006, Santiago, p. 117. 67 Consúltese: Lévy, Jean-Philippe et Castaldo, André. Op. ci., p. 739, y Deroussin, David. Op. cit., p. 229.

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ventaja de no exigir prueba de la mala fe del vendedor. De igual manera, y con las mismas facilidades, podía el comprador exigir simplemente que se redujera el precio pagado, a través de la actio quanti minoris (o aestimatoria, en la terminología de Justiniano). Ambas acciones prescribían en un plazo breve: la primera en seis meses y la segunda en un año. Esta dualidad de regímenes fue unificada por Justiniano, quien extendió las tres acciones a todas las compraventas –de muebles e inmuebles, civiles y mercantiles. Adicionalmente, se estableció un término de prescripción de treinta años para la actio empti. Las acciones redhibitoria y aestimatoria conservaron sus plazos originales. Así pues, estas últimas acciones creadas por los ediles curules para suplir las deficiencias del régimen general de la compraventa terminaron por incorporarse a la institución misma para convivir –no tan pacíficamente– con sus acciones tradicionales –venditi y empti.68 Don Andrés Bello, siguiendo el modelo francés,69 consagró las dos acciones edilicias para el contrato de compraventa -aunque las denominó a ambas “acción redhibitoria”– y las cimentó en la asignación de funciones particulares.70 La doctrina moderna les dio el estatus de acciones para hacer exigible una obligación de garantía a cargo del vendedor.71 68 Véase : Lévy, Jean-Philippe et Castaldo, André. Op. cit., p. 740., y Deroussin, David. Op. cit., pp. 229 y 230. 69 Un excelente análisis histórico de la interpretación de las acciones por vicios ocultos en el derecho francés en: Boucard, Hélène. L’agréation de la livraison dans la vente. Essai d’une théorie générale. Ed. LGDJ, Poitiers, 2005, pp. 206 a 243. 70 Para corroborar esto basta leer un par de artículos del Código de Bello, a saber: art. 1920 C.C. col. “Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son”. Art. 1925 C.C. col. “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2 del artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio”. Art. 1915 C.C. col. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: […] 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio […]”. 71 Sobre la noción de obligación de garantía, en general, y el régimen de las modernas acciones edilicias en el derecho francés, consúltese: Larroumet, Christian. Droit civil. Tome III. Les obligations. Le contrat. 2e partie. Effets. Ed. Economica, Paris, 2007, pp. 657 y 658.

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La gran paradoja es que el régimen especial de protección por vicios ocultos, que fue ideado en Roma para proporcionar una mejor protección al comprador, en la actualidad, es invocado casi exclusivamente por el vendedor demandado por haber incumplido su obligación de entrega con el fin de alegar la prescripción de las acciones. ¿Cómo hubieran podido imaginarse los ediles curules la suerte que terminarían corriendo sus innovadoras acciones? Por su parte, la acción de nulidad por error tiene también una larga historia que va desde el derecho romano clásico. Esta diferencia entre la representación que se hace la parte y el contrato celebrado (error in negotio) o la cosa misma objeto de la convención (error in corpore) fue apreciada por los romanos como una ausencia absoluta de consentimiento (“Non videntur qui errant consentire”, en palabras de Ulpiano).72 Ahora bien, el famoso error en la sustancia fue objeto de serias controversias entre los jurisconsultos. “En el siglo II D.C., Marcelo examina los casos en los que se compra vinagre en vez de vino, un objeto de bronce que se creía de oro, o de plomo cuando se pensaba que era de plata. Para este jurisconsulto el contrato es válido, puesto que se expresó el consentimiento respecto del corpus, a pesar del error en cuanto a la materia. Algunos decenios más tarde, Ulpiano (D., 18, 1, 9, 2) arguye la solución contraria, admitiendo el error in materia, incluso si el vendedor es de buena fe”.73 Para Jean-Philippe Lévy y André Castaldo, esta discrepancia de opiniones concierne la asignación de funciones naturales a las cosas: “Esta controversia se explica por una diferencia de doctrinas metafísicas. Marcelo era peripatético, discípulo de Aristóteles y, para los seguidores de esta escuela, lo esencial en las cosas era su forma. Una mesa es siempre una mesa, ya 72 Lévy, Jean-Philippe et Castaldo, André. Op. cit., p. 812. 73 Ibídem, pp. 812 y 813.

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sea que esté hecha de madera o de plata. La forma define el corpus, y la nulidad debía ser excluida. Ulpiano era estoico, y para su escuela lo esencial era la materia, la sustancia de las cosas. El oro es siempre oro. Por consiguiente, si compro un objeto de bronce, creyéndolo de oro, incurro en un error en la sustancia”.74 Esta última concepción, parecería haber sido la adoptada en el Código de Bello (art. 1511 C.C. col.); sin embargo, si examinamos con cuidado la interpretación que se ha hecho de la fórmula “… cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato…”, debemos concluir que del criterio de la función natural de la cosa, basado en su materia –o en su forma– (llamado teoría objetiva), se pasó al criterio de la asignación de una función particular (denominado teoría subjetiva). “Pothier parece creer que su doctrina sigue siendo la doctrina romana y da ejemplos similares a los ejemplos de Ulpiano: si compro candelabros de cobre, creyéndolos de plata, incurro en un error en la sustancia. Pero, cuando justifica su solución, se separa profundamente de las concepciones romanas. Explica que el error versa sobre la sustancia ‘cuando ésta concierne la calidad de la cosa que los contratantes tomaron, principalmente, en consideración’. Y esto implica un cambio de criterio: la calidad sustancial ya no es aquélla que determina objetivamente la naturaleza específica de la cosa, sino aquélla que las partes, o una de ellas, tomaron principalmente en consideración en el momento de la celebración del contrato. Se trata entonces de la calidad cuya supuesta existencia determinó la celebración de la convención; una calidad tal que, si se hubiera sabido que la cosa no la poseía, no se hubiera contratado”.75

74 Ibídem, p. 813. Sobre el papel fundamental de la filosofía griega en la elaboración del derecho romano, véase: Villey, Michel. “La philosophie grecque classique et le droit romain”. En Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Ed. Dalloz, Paris, 2002, pp. 23 a 36. 75 Gaudemet, Eugène. Théorie générale des obligations. Ed. Sirey, Paris, 1965, pp. 58 y 59.

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En una célebre sentencia de principios del siglo XX, la Corte Suprema de Justicia colombiana, dentro de esta misma óptica, sostuvo: “La evolución ha culminado –siempre sobre la base de que por ‘sustancia’ hay que entender calidades sustanciales– con la teoría contemporánea –inspirada en un criterio subjetivo, de orden psicológico, que encuentra su centro de gravedad no en un elemento material sino en la noción de móvil determinante de la voluntad– según la cual son sustanciales aquellas calidades que han sido determinantes o propulsoras de la voluntad de las partes”.76 Y ésta sigue siendo la interpretación imperante hoy en día.77 Esta concepción corresponde a la moderna teoría general del contrato, completamente ajena al derecho romano,78 fun“[El] derecho romano es todo lo contrario de un derecho lógicamente construido sobre principios a priori. En última instancia, éste se basa en una serie de observaciones, observaciones en diversos sentidos de la vida real, fuente de opiniones discordantes, que se confrontan dialécticamente. La obra de los juristas romanos es esencialmente realista. […]. Los principios de la llamada Escuela Moderna del Derecho Natural y, más tarde, aquellos de los pandectistas son opuestos a los principios de los juristas romanos. Estos romanistas pretendieron hacer del derecho romano una ‘ciencia’, un sistema de reglas fijas, siendo que aquél constituía una búsqueda, un arte. Los romanistas construyeron esta ciencia a partir del individuo, de los ‘derechos subjetivos’ y de las libertades de las cuales, por hipótesis, gozaría el hombre en estado de naturaleza. Mientras que los Romanos tomaron de entrada lo real de las relaciones sociales. Toda la doctrina jurídica fue aprisionada en una red de conceptos individualistas, los cuales fueron considerados como los únicos racionales, según las enseñanzas de Kant. Se quiso someter a esto al derecho romano mismo. Y es al interior de tales categorías que éste nos es transmitido por nuestros manuales”. Villey, Michel. Le droit romain. Ed. PUF. Coll. Que sais-je? Paris, 1993, pp. 43, 117 y 118. 76 C.S.J., colombiana Cas. Civ. 28/02/1936. M.P. Eduardo Zuleta Ángel. Jurisprudencia y doctrina, tomo III, Nº 30, junio de 1974, p. 384. 77 Véase, por ejemplo: Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, pp. 234 y 235., y Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Ed. Temis. Bogotá, 2005, pp. 191 y 192. 78 “La noción de derecho subjetivo, las teorías de la propiedad, del contrato, de los distintos contratos constituyen el fundamento de nuestro Código Civil. Nuestra técnica jurídica es el producto de la filosofía moderna, aunque muchos se imaginan encontrar allí las ideas romanas. El gran arte de la Escuela del derecho natural consistió en expresar en el lenguaje antiguo, del cual se servían los juristas, estas ‘ideas nuevas’. […] Antes de esta metamorfosis, el derecho romano no era individualista. Estaba cimentado en el culto de una justicia desigual. En él no se podían hallar ni los ‘derechos del hombre’, ni el derecho ‘subjetivo’, ni el derecho ‘real’ o ‘personal’, ni definición alguna del ‘contenido’ de la propiedad, ni de la capacidad jurídica, ni de la teoría general del consensualismo contractual. Tanto como el hecho de que en Atenas no existían democracias comparables a la democracia moderna”. Villey, Michel. “La pensé moderne et le système juridique actuel”. En Leçons d’histoire de la philosophie du droit, pp. 65 y 66. Consúltese al respecto: Villey, Michel. La formation de la pensée juridique moderne. Ed. PUF, Paris, 2003, Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme. Ed. PUF, Paris, 1998, y Villey, Michel. Signification philosophique du droit romain, pp. 381 a 392.

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damentada en el individualismo moderno que parte del supuesto de que los hombres son libres e iguales por naturaleza y que, voluntariamente, deciden obligarse prestando su consentimiento.79 “Hoy en día todo manual de derecho civil consagra una ‘teoría general de los contratos’ y nuestros manuales de ‘derecho romano’ también se sirven, en gran medida, del mismo esquema. Éste es uno de los planteamientos más claros de nuestro derecho, de una estructuración límpida, digna de Descartes, de quien es, prácticamente, contemporánea. Por esto, precisamente, nos veríamos en serias dificultades si quisiéramos hallar su equivalente en los textos romanos mismos. Primero leamos la doctrina de nuestro Código Civil: todo contrato es una convención basada en el consentimiento (art. 1101 [C.C. fr.]). Por ende, para que sea válido, este consentimiento debe haberse, efectivamente, presentado (art. 1109 y siguientes [C.C. fr.]). Si el consentimiento fue viciado por el error de una de las partes (art. 1110 [C.C. fr.]) o porque uno de los contratantes lo obtuvo mediante la fuerza (art. 1111 y siguientes [C.C. fr.]), el engaño o el dolo (art. 1116 [C.C. fr.]), el contrato será entonces anulable (art. 1117 [C.C. fr.]). En el derecho romano no se encuentra un planteamiento semejante. Pero, esto no debe sorprendernos, si tenemos en cuenta que los Romanos se abstuvieron, sabiamente, de profesar nuestra definición del contrato basada en el consentimiento de las partes”.80

Vemos cómo este problema de incertidumbre jurídica respecto de las acciones del comprador insatisfecho se origina

79 “En definitiva, contrariamente a lo que se podría pensar, el consentimiento no es un correctivo para la falta de justicia contractual, sino el medio para dejar que se desarrollen los individualismos”. Attuel-Mendes, Laurence. Consentement et actes juridiques. Ed. Litec, Coll. Bibliothèque de droit de l’entreprise, Dijon / Bourgogne, 2008, p. 394. 80 Villey, Michel. Le droit romain, p. 107. Sobre el carácter realista del derecho romano y la importancia de la magia en su estructura, véase: Ross, Alf. Hacia una ciencia realista del derecho. Crítica del dualismo en el derecho. Trad. Julio Barboza. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 237 a 254.

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en un sincretismo81 del lenguaje del derecho civil que mezcló el discurso realista del derecho romano, que partía de las soluciones precisas para problemas concretos, con las teorías modernas de raigambre individualista y cientifista, que se basan en un sistema de reglas fijas y categorías generales construido sobre principios a priori.82 Así, pues, no sólo se incluyeron en la categoría de la compraventa moderna las acciones edilicias que tenían por único objetivo suplir las deficiencias de las viejas ventas romanas –deficiencias que están lejos de presentarse en el contrato moderno–, sino que, además, todas las instituciones pasaron a interpretarse a la luz de las funciones particulares que los contratantes asignan a las cosas objeto de las convenciones con el fin de satisfacer sus necesidades individuales, lo cual termina por reenviar a la vaporosa y escurridiza teoría de la causa.83 81 “Sincretismo: […] Sistema filosófico que trata de conciliar doctrinas diferentes. […] Concentración de dos o más funciones gramaticales en una sola forma”. Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua española. Tomo I, Madrid, 1992, p. 1884. “Este proceso se conoce como sincretismo, una palabra derivada del griego que significa unir cosas de distintos modelos”. Monateri, P.G. Op. cit., p. 163. “[El] sincretismo de los juegos de lenguaje es la búsqueda del sentido de una proposición que pertenece a un juego de lenguaje con base en las reglas gramaticales y palabras de otro juego de lenguaje. Las analogías fortuitas no son más que un pretexto para aplicar las reglas gramaticales y las palabras de un juego de lenguaje A con el fin de determinar el significado de una proposición que pertenece a un juego de lenguaje B”. Silva Romero, Eduardo. Wittgenstein et la philosophie du droit. Ed. PUF. Coll. Droit, éthique et société, Paris, 2002, p. 59. 82 Estas explicaciones del derecho romano mediante el lenguaje moderno eran muy comunes entre los romanistas clásicos y aún hoy en día se pueden encontrar algunos autores que continúan en esta misma línea. Consúltese, por ejemplo: De Martino, Francesco. Individualismo y derecho romano privado. Trad. Fernando Hinestrosa. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, e Hinestrosa, Fernando. Apuntes de derecho romano. Bienes. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. 83 “Todo contrato tiene por objeto la satisfacción de una necesidad, esta satisfacción debe corresponder a aquello que persigue quien celebró la convención, a aquello que para él es esencial. No es posible determinar aquello que constituye un elemento esencial del contrato sin tomar en cuenta el fin perseguido por cada contratante. Ese fin consiste, precisamente, en la causa. […] Retomando la expresión de Henri Capitant, hay que admitir que las calidades exigidas por una parte hayan ‘entrado en el campo contractual’, es decir, la otra parte debió haberlas, efectivamente, conocido”. Larroumet, Christian. Droit civil. Tome III. Les obligations. Le contrat. 1re partie. Conditions de formation. Ed. Economica, Paris, 2007, pp. 297, 299 y 300. “En efecto, es la noción de causa de la obligación la que justifica la resolución por inejecución de los contratos sinalagmáticos. Cuando la ejecución de la obligación se efectua durante un lapso de tiempo, la obligación puede ser ejecutada durante cierto tiempo y, depués, dejar de serlo. En este caso, hasta el momento de la inejecución de una obligación, la obligación de la otra parte se halla provista de causa, la cual desaparece en el transcurso de la ejecución, pero sólo a partir de cierto momento”. Larroumet, Christian. Droit civil. Tome III. Les obligations. Le contrat. 2e partie. Effets, pp. 826. Véase un excelente estudio sobre las variaciones en el uso de la palabra “causa”, en el lenguaje de derecho privado en: Guzmán Brito, Alejandro. “Causa del contrato y

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B. En su afán por ordenar las soluciones puntuales creadas por los romanos, para responder a problemas precisos, dentro de las categorías jurídicas generales propias de la teoría moderna del Derecho, el legislador terminó por reglamentar acciones con un plazo de prescripción de varios años junto a otras con un término de unos cuantos meses, sin tener en cuenta que todas estaban encaminadas a remediar el mismo problema. Sin embargo, una cosa son las palabras de la ley y otra los significados que a ellas se les atribuye. Por consiguiente, corresponde a los jueces, como intérpretes privilegiados de los textos normativos,84 elegir, dentro de los límites de la racionalidad,85 los significados que resulten más convenientes para alcanzar los objetivos sociales deseables, que, para nuestra hipótesis particular, comprometen, ni más ni menos, la seguridad jurídica.86 Así las cosas, si no es posible precisar el campo de aplicación de las distintas acciones sirviéndonos del criterio funcional, intentaremos hallar una solución partiendo de la individualización de la cosa, diferenciando si el objeto se determinó de forma abstracta o concreta. Hay que tener en cuenta que en el caso de la compraventa, la doctrina ha entendido, tradicionalmente, que la acción recausa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana”, En Revista de estudios histórico-jurídicos, XXIII, 2001. Ediciones universitarias de Valparaíso, Chile, pp. 209 a 367. 84 Sobre la noción de intérpretes privilegiados, véase: Guastini, Riccardo. Op. cit., p. 43. Para precisar las diferencias entre la interpretación operativa, realizada por los órganos del Estado, y la interpretación doctrinal, consúltese: Wróblewski, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. Trad. Francisco Ezquiaga y Juan Igartua. Ed. Doctrina jurídica contemporánea, México, 2003, pp. 213 y 214. 85 Sobre los límites racionales a la función interpretativa de los jueces, consúltese: Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Ed. Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1991, pp. 254 a 288. 86 “Podemos preguntar qué papel desempeña la idea de justicia en la formación del derecho positivo, en la medida en que ella es entendida como una exigencia de racionalidad. Esto es, una exigencia de que las normas jurídicas sean formuladas con ayuda de criterios objetivos, de manera tal que la decisión concreta tenga la máxima independencia posible frente a las reacciones subjetivas del juez, y sea, por ello, predecible […]. Dicha exigencia se deriva de que el derecho es un orden social e institucional, a diferencia de los fenómenos morales individuales. Sin un mínimo de racionalidad (predecibilidad, regularidad) sería imposible hablar de un orden jurídico”. Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Trad. Genaro Carrió. Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 346.

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dhibitoria no es nada distinto de un régimen especial de resolución87 –y así lo afirma expresamente el legislador mercantil colombiano en el artículo 934 del Código de Comercio–; sin embargo, las acciones edilicias –redhibitoria y estimatoria– sólo podrían distinguirse claramente de la acción de resolución por incumplimiento, si se descarta su explicación como sanción correspondiente al periodo de ejecución de la convención y se enfoca su análisis partiendo de la individualización de la cosa vendida.88 Dentro de esta perspectiva, si la cosa objeto del contrato se encuentra determinada de forma abstracta, como bien fungible, el comprador sólo dispondría de las acciones por incumplimiento de la obligación de entrega, resolución y ejecución forzosa, ya que habría una diferencia entre el bien que recibió y la cosa contractual, puesto que aquélla no cumpliría con las condiciones definitorias de ésta. Si, por el contrario, la cosa contractual se encuentra determinada de forma concreta, como cuerpo cierto, el defecto existiría desde la formación de la convención y, por ende, el vendedor no incumpliría, verdaderamente, su obligación de entrega, ya que habría puesto a disposición del comprador la cosa que, efectivamente, éste entendió adquirir. En esta hipótesis, las únicas acciones procedentes serían las edilicias.

87 Consúltese, por ejemplo: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Op. cit., pp. 236 a 240. La Corte Suprema de Justicia chilena sostiene expresamente que las acciones edilicias sancionan un incumplimiento contractual, califica la acción redhibitoria como resolutoria y, curiosamente, decide que el régimen de la teoría general del contrato, y en especial su plazo de prescripción, se aplica a las acciones indemnizatorias que no tengan por objeto la rebaja del precio. Véase: C.S.J. chilena, 27.03.2008, rol 1809-2003, “Rosario Larzabal, Beraza con Sociedad Inmobiliaria Talasia Limitada”. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia colombiana, en un fallo reciente, considera la acción redhibitoria del derecho comercial como un régimen especial de resolución del contrato, pero, excluye la aplicación del plazo de prescripción de diez años de la teoría general. Consúltese: C.S.J., colombiana Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01. 88 Para elaborar esta propuesta, me baso ampliamente en la brillante teoría expuesta por José Ramón de Verda. Véase: De Verda y Beamonte, José Ramón. Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias.

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Esto implicaría atribuirle a las acciones edilicias el estatus de acciones que sancionan vicisitudes del periodo de formación del contrato -dentro de la teoría contractual moderna. Esta explicación parece encontrarse en total armonía con las disposiciones del Código de Bello. En efecto, si el Código Civil utiliza la palabra “rescisión” para referirse a la sanción propia de la acción redhibitoria no es por casualidad (arts. 1914, 1917, 1925 C.C. col.). “El carácter rescisorio de la acción redhibitoria fue introducido deliberada y conscientemente en el ‘Proyecto de 1853’, porque antes, en los que le precedieron, de 1841-1845 y 18461847, esa acción aparecía como resolutoria […]”.89 Esto, además, permite explicar de forma más coherente la razón por la cual la acción redhibitoria no da lugar a la indemnización de perjuicios causados por el mal funcionamiento de la cosa –salvo cuando el vendedor hubiera conocido los vicios o debiera conocerlos por razón de su profesión u oficio (art. 1918 C.C. col.)–, apartándose así de la regla general de la acción de resolución del derecho privado que confiere la posibilidad de aparejarla con la acción por responsabilidad contractual (arts. 1546 C.C. col. y 870 C.Co. col.).90 Adicionalmente, esta ex89 Guzmán Brito, Alejandro. “Sobre la relación entre las acciones de saneamiento de los vicios redhibitorios y las acciones comunes de indemnización, con especial referencia a su prescripción”, p. 99. 90 Ahora bien, es menester precisar que la resolución y la responsabilidad civil, a pesar de que a menudo se les encuentra juntas, son instituciones bien distintas: no sólo puede haber resolución sin responsabilidad –si el demandante no la incluye en sus pretensiones o si, simplemente, no logra probar daño alguno– y responsabilidad sin resolución, sino que, además, las restituciones mutuas, consecuencia de la resolución, no corresponden a la noción de daño. La existencia de un perjuicio sufrido por el acreedor insatisfecho no es una condición de la resolución. La facultad que tiene el contratante de solicitar la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual sin necesidad de optar ni por la resolución ni por la ejecución forzosa se insinúa ya en ciertos artículos del Código de Bello: Art. 1996 C.C. col. “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”. Art. 1984 C.C. col. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.

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plicación parece encontrarse en concordancia con la posición adoptada por la doctrina colombiana que limita la indemnización de los daños sufridos como consecuencia de la nulidad de la convención91 a la hipótesis en que el contratante haya sido inducido en error vicio del consentimiento por el comportamiento doloso del otro contratante –en especial, mediante reticencia dolosiva– o por su actitud gravemente negligente.92 Ahora bien, todavía nos restaría un interrogante: cuando la cosa individualizada no funciona correctamente, ¿no habría, entonces, un error respecto de sus calidades substanciales? En concordancia con la opinión de la doctrina contemporánea más autorizada,93 pienso que tanto la nulidad por error vicio del consentimiento como las acciones edilicias sancionan la incorrecta apreciación de las calidades de la cosa contractual determinada de forma concreta –como un cuerpo cierto– en el momento de la celebración del contrato y que se manifiesta luego, en el periodo de ejecución. Pero, ¿cómo diferenciar entonces el campo de aplicación de las acciones edilicias y la acción por nulidad?

Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”. El artículo 925 del Código de Comercio colombiano, para el contrato de compraventa, la consagra expresamente: “El comprador tendrá derecho a exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle tradición válida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones consagradas en el artículo 1546 del Código Civil y 870 de este libro”. En este mismo sentido sentó posición la Corte Suprema de Justicia colombiana en una sentencia que devino célebre: C.S.J. Cas. Civ. 3/10/1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. Tomo CLV, No. 2396, pp. 320 a 335. 91 “Un contrato nulo o anulable crea una cierta situación de hecho […]. Contando con la validez de la convención, las partes cumplen las prestaciones estipuladas, celebran otros contratos con terceros o rechazan ofertas que les han hecho. Cuando la nulidad es declarada, los gastos se traducen en simples pérdidas y las ganancias nunca llegan a producirse”. Gaudemet, Eugène. Op. cit., p. 194. 92 Véase: Ospina Fernández. Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Op. cit., p. 200., Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones. Ed. Temis, Bogotá, 1997, pp. 160, 244 y 245., y Mantilla Espinosa, Fabricio y Clavijo Patiño, Eduardo. “El error del asegurador en el contrato de seguro”, En Revista Estudios Socio-jurídicos, vol. 5 No. 2. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, pp. 224 a 241. 93 Consúltese: De Verda y Beamonte, José Ramón. Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias, y Guzmán Brito, Alejandro. Op. cit., pp. 95 a 119.

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Para responder a este interrogante, se pueden adoptar dos posiciones interpretativas diferentes: La primera consistiría en considerar las acciones edilicias como un régimen especial de nulidad por error para el contrato de compraventa, régimen cuyo campo de aplicación se determinaría, por un lado, mediante el criterio de ordenación94 “lex specialis derogat legi generali” (art. 10 C.C. col.) y, por otro lado, precisando que el supuesto de hecho de las dos normas no sería exactamente el mismo ya que las acciones edilicias, a diferencia del error vicio del consentimiento, no se limitarían a los casos de diferencias sustanciales –determinantes o propulsoras de la voluntad de las partes, para usar la expresión de la jurisprudencia colombiana95–, ya que los defectos de menor importancia dan lugar a la acción estimatoria (art. 1925 C.C. col.).96 Sin embargo, si calificáramos las acciones edilicias en la categoría del error vicio del consentimiento –lo cual difícilmente se les hubiera pasado por la cabeza a los juristas romanos, tan poco familiarizados con las categorías generales que hacen las delicias de los modernos–, no sólo no podríamos explicar la acción estimatoria, que no rescinde el contrato, sino que, además, al excluirse el régimen de la nulidad por error en virtud del criterio lex specialis, el comprador terminaría por recibir un trato muy desventajoso en comparación con el régimen aplicable a los otros contratantes que hubiesen celebrado convenciones diferentes de la compraventa. En efecto, éstos tendrían cuatro 94 “[La] ordenación exige el empleo de ciertos criterios que permitan establecer relaciones jerárquicas entre los elementos del sistema. Tales relaciones pueden ser establecidas por el legislador y hallarse contenidas en las normas jurídicas mismas, o determinadas mediante criterios generales basados en la fecha de promulgación de una norma (criterio cronológico), el rango de la autoridad que dictó la norma (criterio jerárquico) o el grado de generalidad de los contenidos normativos (criterio material). También pueden ser impuestas por el juez mediante el uso de determinados criterios subjetivos de preferencia”. Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución. Ed. Universidad El Rosario, Bogotá, 2009, p. 75. 95 C.S.J., colombiana Cas. Civ. 28/02/1936. M.P. Eduardo Zuleta Ángel. Jurisprudencia y doctrina, tomo III, Nº 30, junio de 1974, p. 384. 96 Ésta fue la posición que sostuve en Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Op. cit., pp. 299 a 326.

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años para interponer la acción de nulidad, mientras que el comprador estaría sujeto a los cortos plazos de las acciones edilicias. Además, frente a los otros contratantes, no tendrían ninguna validez las eventuales disposiciones convencionales que excluyen la acción de nulidad (art. 1526 C.C. col.), mientras que el comprador, en principio, puede verse privado de la garantía por vicios ocultos mediante cláusulas contractuales (arts. 1916 C.C. col. y 936 C.Co. col.).97 Y pensar que los ediles curules crearon las acciones para mejorar la situación del comprador romano… La segunda, que considero la solución más plausible,98 consistiría en no calificar los vicios ocultos en ninguna de las categorías generales modernas, para así permitirle al comprador de un bien determinado de forma concreta ejercer, a su elección, tanto la acción por nulidad como las acciones edilicias, cada una de ellas dentro de sus plazos legales de prescripción.99 97 Véase: De Verda y Beamonte, José Ramón. Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias, pp. 207 y 219. Habría, además, otras diferencias entre los dos regímenes que no entraré a analizar en este ensayo. Al respecto, consúltese: Ibídem, pp. 203 a 222. 98 Mi posición actual cambió con relación a la que sostuve en Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Op. cit., pp. 299 a 326. 99 El profesor De Verda y Beamonte propone calificar las acciones edilicias como acciones que sancionan una lesión –simple ruptura de la equivalencia de las prestaciones del contrato, con el consiguiente perjuicio económico que sufre el comprador-. Véase: De Verda y Beamonte, José Ramón. Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias, pp. 248 a 315. Pero, el asignarles este nombre y tratar de asimilarlas a una categoría general –que, por cierto, no se encuentra claramente definida en nuestro derecho privado-, en mi opinión, no aporta nada a la solución propuesta y sí, por el contrario, se puede prestar para que se confunda con otros regímenes especiales como el de la lesión enorme (arts. 1946 a 1954 C.C. col.) que obedece a razones bien distintas. “Aparentemente, la lesión está ligada a las transformaciones económicas, puesto que, históricamente, la cuestión siempre se ha tenido en cuenta en relación con las crisis económicas. Los humiliors venden sus bienes durables (por ejemplo, sus inmuebles) a bajo precio, puesto que necesitan dinero, y, a su vez, adquieren bienes de consumo a precio elevado, ya que necesitan consumir. Ellos son, entonces, explotados por los potentiores. Así las cosas, durante las crisis económicas, los ricos explotan a los pobres y el problema de la lesión se plantea de forma tangible. Históricamente, la lesión en la venta de inmuebles ha estado ligada a tres crisis económicas. La primera coincide con su aparición, la segunda con su desaparición y la tercera con su desarrollo. La rescisión por lesión ‘enorme’ apareció en Roma a comienzos del Bajo imperio, siendo Dioclesiano Emperador (fin del siglo III), con el fin de proteger a los pequeños propietarios obligados a vender como consecuencia de la crisis económica. La crisis monetaria que tuvo lugar durante la Revolución produjo el efecto contrario: todos los vendedores de inmuebles, afectados por la crisis de los asignados [todos los títulos de papel moneda emitidos en Francia durante la Revolución] intentaron, por medio de la rescisión, liberarse de las operaciones que les habían resultado desastrosas. Con el fin de proteger la moneda, la Convención prohibió la rescisión por lesión. Por el contrario, la depreciación monetaria permanente que

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“Nuestra ansia de generalidad tiene otra fuente principal: nuestra preocupación por el método de la ciencia. Me refiero al método de reducir la explicación de los fenómenos naturales al menor número posible de leyes naturales primitivas […]. En vez de ‘el ansia de generalidad’ podría haber dicho también ‘la actitud despectiva hacia el caso particular’”.100

En síntesis, si el bien entregado al comprador presenta problemas de funcionamiento, hay que diferenciar si la cosa contractual se determinó de forma abstracta -como un género- o concreta -como un cuerpo cierto-: En la primera hipótesis, las únicas acciones procedentes serían aquéllas que sancionan el incumplimiento de la obligación de entrega del régimen general: la acción de resolución -siempre y cuando el incumplimiento haya sido grave101-, de ejecución forzosa y de indemnización de perjuicios (arts. 1546 C.C. col y 870 C.Co. col.).102 En desarrollo de este razonamiento, los compradores de los ejemplos 1, 4, 5, 6, 7 y 10, comentados en la primera parte de este ensayo, dispondrían de la acción de resolución, pero, no de las acciones edilicias y de nulidad por error vicio del consentimiento. En la segunda, procederían conjuntamente, a elección del comprador, las acciones edilicias (arts. 1914 C.C. col. y 934 C.Co. afrontamos en Francia desde 1920 ha tenido el efecto inverso: la jurisprudencia ha ampliado el campo de aplicación de la rescisión por lesión”. Malaurie, Philippe, Aynès, Laurent et Gautier, Pierre-Yves. Droit civil. Les contrats spéciaux. Ed. Defrénois, Paris, 2007, p. 149. 100 Wittgenstein, Ludwig. Los cuadernos azul y marrón, Op. cit., p. 46. 101 Exigir un incumplimiento grave le permite al juez determinar la importancia de la obligación incumplida, de acuerdo con las circunstancias económicas específicas de cada caso. Véase al respecto: C.S.J., colombiana Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103004-1996-09616-01., C.S.J., colombiana Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01., C.S.J., colombiana Cas. Civ. 11/09/1984 M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. Tomo 176, número 2415, p. 237, y el artículo 973 del Código de Comercio colombiano. 102 “El acreedor probablemente preferirá la resolución si, durante la ejecución, se percata de que había hecho un ‘mal negocio’ (‘a bad bargain’, dicen los ingleses), si teme una ejecución defectuosa o la sobreviviente insolvencia de su contratante –cuando la restitución in natura sea todavía posible-, cuando no mantiene relaciones de negocios constantes con la otra parte o cuando el contrato aún no ha comenzado a ser ejecutado […]”. Laithier, Yves-Marie. Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat. Ed. LGDJ, Paris, 2004, p. 352.

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col.) y la acción de nulidad por error vicio del consentimiento (arts. 1511 y 1740 a 1743 C.C. col. y 900 C.Co. col.). Partiendo de este supuesto, los compradores de nuestros ejemplos 2, 3, 8 y 9 sólo podrían ejercer la acción de nulidad por error, la acción redhibitoria, si los vicios son graves, y la estimatoria, si son de menor importancia (art. 1925 C.C. col.), y la indemnización de perjuicios estaría sujeta a las particularidades de cada una de las mencionadas acciones. Esta solución no sólo respeta el texto de las normas, sino que, además, propone una interpretación razonable que permite establecer parámetros claros con el fin de circunscribir las decisiones de los jueces dentro de un marco de previsibilidad. Sin embargo, hay que reconocer que está lejos de ser la solución ideal ya que no parece haber buenas razones que justifiquen que compradores de bienes fungibles y de cuerpos ciertos reciban un tratamiento jurídico distinto. ¿Por qué dispondría de acciones distintas el comprador de un Audi A 4 que aquél que adquirió el Audi A 4 de matrícula tal? En conclusión, mientras no se unifique el régimen jurídico aplicable respecto de las mencionadas acciones -como lo hicieron la Convención de Viena de 1980 y la Directiva europea de 25 de mayo de 1999-, le corresponderá a la jurisprudencia tratar de solucionar el grave problema generado por el legislador que decidió reglamentar la situación mediante tres acciones distintas con plazos de prescripción tan disímiles, lo cual le ha permitido a los abogados una gran maniobrabilidad para utilizar las normas y a los profesores una gran oportunidad para hablar de ellas.

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Algunas consideraciones sobre antecedentes y evaluación arbitral de las ‘Cláusulas Paraguas’ Some considerations on history and arbitration evaluation of the ’Umbrella Clauses’ Nicolás Gamboa Morales* Resumen Grandes retos presenta hoy en día en materia de arbitraje internacional el precisar el significado y alcance de las ‘cláusulas paraguas’. En principio, se conciben como aquéllas que permiten elevar al nivel de conflicto internacional surgido a propósito de un contrato entre un inversionista y el estado receptor. La problemática surge entonces cuando una obligación contractual se torna en obligación de derecho internacional del estado receptor cuando éste pretende reducir el alcance de la cláusula y el contratista extranjero buscará expandirla. Así, intentar trazar una línea divisoria y fijar el horizonte de las ‘cláusulas paraguas’ es el problema que enfrentan los tribunales arbitrales. Y a ello se añade si el conflicto derivado del instrumento de derecho internacional público previene o no el planteamiento del caso meramente contractual. Esta presentación no pretende proponer un sistema para marcar la frontera

Abstract Great challenges presented today in the field of international arbitration clarify the meaning and scope of the ‘umbrella terms’. In principle, they are conceived as those that allow raising the level of international conflict arising in connection with a contract between an investor and the State receiver. The problem arises when a contractual obligation becomes under obligation of international law of the State receiver when it is intended to reduce the scope of the clause and the foreign contractor will seek to expand it. Try to draw a dividing line and set the horizon of the ‘umbrella terms’ so is the problem faced by arbitral tribunals. And this is added if the conflict arising from the instrument of public international law prevents or not the approach of the merely contractual case. This presentation does not intend to propose a system to mark the boundary between purely commercial conflict and controversy likely to cause, exclusive or not, an investment arbitration, but if it seeks to

*Miembro fundador de la firma de abogados “Gamboa, Chalela & Gamboa”, Bogotá, Colombia. Profesor titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Fuera de su práctica profesional y académica, Nicolás Gamboa Morales ha desempeñado con regularidad el cargo de árbitro en conflictos de índole nacional e internacional.

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entre el conflicto puramente comercial y la controversia susceptible de originar, excluyente o no, un arbitraje de inversión, pero si busca presentar antecedentes sobre la figura de la ‘cláusula paraguas’ que, analizados a la luz de ciertos pronunciamientos recientes puedan ser de eventual utilidad, práctica o académica.

present background information on the figure of the umbrella clause that analyzed in the light of certain recent pronouncements can be of any utility, practice or academic.

I. Introducción

o cabe duda que en forma ascendente el arbitraje de inversión ha venido cobrando mayor importancia y actualidad y que América Latina ha sido terreno fértil para su desarrollo, aunque, como anotaba el profesor argentino Osvaldo Marzorati en reciente seminario,1 es factible que, dada la severa crisis financiera que está en curso, las alegaciones y defensas expuestas con motivo de casos latinoamericanos vayan a ser presentadas en el futuro cercano, pero con sentido inverso, esto es de inversionistas emergentes hacia países tradicionalmente inversores. Y también estará por verse, especulaba Marzorati, la respuesta de los tribunales arbitrales ante tal situación.

II. El problema Pese a las dificultades para precisar el significado y alcance de las ‘cláusulas paraguas’, de manera general se conciben como tales las que permiten elevar al nivel de conflicto de raigambre internacional el surgido con relación a un contrato entre un inversionista y el estado receptor.2 1 “Forum on International Arbitration”, promovido por el International Centre for Dispute Resolution (“ICDR”), Buenos Aires, octubre 2008. 2 Fuera del término paraguas, que sin duda es el mas conocido y de regular aceptación, las estipulaciones de este tipo también se suelen describir como cláusulas ascensor, de efecto espejo o de efecto paralelo.

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Un ejemplo típico es lo estipulado en el acuerdo sobre protección de inversiones (“BIT”) suscrito entre Alemania y Pakistán en Noviembre 25, 1959, primero conocido de este género,3 cuyo artículo 7º disponía: “Cada Parte deberá observar cualquier obligación que haya contraído en relación con inversiones de nacionales o de compañías de la otra Parte.”4

La idea es, entonces, que al amparo de instrumentos de derecho internacional público como un tratado de libre comercio (“TLC”) o un BIT, se pueda configurar un caso sujeto al derecho internacional, incluyendo, de ser factible como mecanismo de composición, un arbitraje de inversión, en lugar de recurrir a la normatividad y, sobre todo, al mecanismo de solución de controversias previsto en el contrato (jurisdicción ordinaria o arbitraje comercial). Como anotaba K.J. Vandevelde: “Bajo esta cláusula, la violación de una parte a un contrato de inversión se convierte en violación del BIT, por lo 3 Es preciso anotar que las cláusulas paraguas son anteriores a los BITs, como adelante se verá. El profesor August Reinisch explica: “Las Cláusulas Paraguas fueron introducidas en el derecho internacional bastante antes de la extensamente difundida práctica de los BITs. Cuando no había surgido aun el arbitraje inversionista – estado, la única posibilidad de un inversionista para hallar protección contra actos ilícitos del estado receptor –salvo las defensas ineficientes que a menudo se encontraban en el sistema judicial del estado receptor– era por la vía de la protección diplomática. Como regla consuetudinaria del derecho internacional, un estado solo puede ejercer su derecho de protección diplomática si su nacional ha sido víctima de una violación del derecho internacional.”

(August Reinisch, “Umbrella Clauses”, Seminario sobre Protección Internacional de Inversiones, Semestre 2006 – 2007, p. 5. (T. del A.). 4 T. del A. Este texto, por demás, fue incorporado casi verbatim en el modelo de BIT de los Estados Unidos, versión de 1983 (“Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investors or nationals or companies of the other Party”) y ligeramente modificado, pero con idéntico o quizás mayor alcance, en las versiones de modelos de 1984 y 1987 (“Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments.”). Conspicuamente, sin embargo, el North American Free Trade Agreement (“NAFTA”) no contiene una cláusula paraguas.

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cual el inversionista, o su estado, pueden promover una acción legal bajo el sistema de resolución de conflictos del acuerdo inversionista –estado o estado– estado.”5

Ello significa, por supuesto, y allí estriba el inicio del problema, que una obligación contractual se torna en obligación de derecho internacional del estado receptor, pues, desde luego, éste buscará reducir el alcance de la cláusula fuente de la aplicación del derecho internacional y de la jurisdicción del arbitraje de inversión y el contratista extranjera buscará expandirla. Trazar una línea divisoria y fijar el horizonte de las ‘cláusulas paraguas’, es, por supuesto, el problema que enfrentan los tribunales arbitrales. Y a ello debe agregarse la problemática de si el conflicto derivado del instrumento de derecho internacional público previene o no el planteamiento del caso meramente contractual. Esta presentación no pretende proponer un sistema para marcar la frontera entre el conflicto puramente comercial y la controversia susceptible de originar, excluyente o no, un arbitraje de inversión, pero si busca presentar antecedentes sobre la figura de la ‘cláusula paraguas’ que, analizados a la luz de ciertos pronunciamientos recientes puedan ser de eventual utilidad, práctica o académica.

III. Antecedentes A. La nacionalización petrolera en Irán Como en tantas otras áreas del mundo del derecho de los negocios en general y del arbitraje en particular,6 la industria pe5 K.J. Vandevelde, United States Investment Treaties: Policy and Practice, citado por Anthony C. Sinclair, “The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection”, en Arbitration International, London Court of International Arbitration, Vol. 20, No. 4, 2004, p. 434. (T. del A.). 6 Cf., como simples ejemplos y entre muchos otros, los casos Libyan American Oil Company (LIAMCO) vs. Government of the Libyan Arab Republic sobre obligatoriedad de los pactos arbi-

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trolera también está asociada con el origen de la noción de que un tratado puede ser empleado para escalar al nivel del derecho internacional público un contrato entre el estado receptor y un inversionista. El planteamiento al respecto tuvo lugar en torno al acuerdo para poner fin a la controversia sobre nacionalización del petróleo en Irán, que afectaba la Anglo Iranian Oil Company (“AIOC”),7 subsecuentemente conocida, a escala mundial, como British Petroleum Company,8 siendo de aclarar, sin embargo, que de manera general se reconoce que el primer tratado que buscaba conferir la protección del derecho internacional a obligaciones meramente contractuales, es –nuevamente asociado con el sector energético- el Acuerdo entre el Reino Unido y Perú sobre “La Brea y Pariñas”, suscrito en Lima en agosto 27, 1921, referente a la concesión minera del mismo nombre, propiedad de nacionales británicos y dada en arriendo a la London and Pacific Petroleum Company, en cuya virtud los signatarios acordaban crear un tribunal arbitral para resolver asuntos concernientes a la aplicación a la concesión de ciertos decretos peruanos y de su legislación minera en general.9 Aunque con altas y bajas, la AIOC había mantenido su concesión en Irán, obtenida en 1901.10 No obstante, en marzo de 1951, trales celebrados por los estados y Bridas SAPIC, Bridas Energy International Ltd., Intercontinental Oil and Gas Ventures Ltd. and Bridas Corporation vs. Government of Turkmenistan and State Concern Tukmennefi, sobre extensión de pactos arbitrales a no signatarios. 7 El nombre original de la compañía, Anglo Persian Oil Company, fue modificado en 1935. 8 Esta denominación fue adoptada en 1954. 9 Desde mi punto de vista un acuerdo de esta naturaleza sería virtualmente imposible en las actuales circunstancias políticas o jurídicas de la mayoría de los estados latinoamericanos. El señor Sinclair en su antes citado artículo también se refiere como posible instrumento de derecho internacional público de esta naturaleza (paraguas), a la Declaración de Diciembre 18, 1873, referente al Canal de Suez y suscrita por una comisión internacional integrada por representantes de Alemania, Austria – Hungría, Bélgica, España, Francia, Gran Bretaña, Grecia, Holanda, Italia, Noruega, Rusia, Suecia y Turquía, donde la delegación de este último país declaró que no se permitirían modificaciones futuras a las condiciones sobre peajes, derechos de remolque, etc. para el paso por el canal, salvo que se obtuviera el consentimiento de la máxima autoridad portuaria, quien no podría tomar ninguna decisión sin previa anuencia de las potencias interesadas en la Declaración. Asimismo menciona el señor Sinclair como eventuales antecedentes una Convención de 1922 entre Alemania y Polonia y un Acuerdo de 1948 entre Francia y El Líbano. 10 Se trata de la llamada “Concesión D’Arcy”, otorgada en 1901 a William Knox D’Arcy por el Shah Mozzafar al-Din Qajar, que concedía el derecho de explorar y explotar petróleo en

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en medio de creciente presión para la nacionalización del petróleo iraní,11 el parlamento de ese país votó a favor de tal medida, a lo que siguió la designación por parte del Sha, y bajo intensa presión local, de Mohammed Mossadegh, ferviente nacionalista, como Primer Ministro en reemplazo del recientemente asesinado Haj Ali Razmara, opositor de la nacionalización. Inmediatamente después de haber asumido su cargo, Mossadegh puso en marcha la ley de nacionalización aprobada en Marzo, aplaudida sin reservas en Irán y considerada en la Gran Bretaña como una intolerable violación contractual. A ello siguió la clausura de las conversaciones con la AIOC en julio de 1951, desencadenándose la llamada Crisis de Abadan, que trajo consigo un severo bloqueo inglés a Irán y estuvo a punto de generar una guerra contra ese país. AIOC, por su parte, intentó promover acciones legales en contra de Irán con base en una enmienda a la concesión convecasi todo el territorio de Irán (entonces Persia) durante un periodo de 60 años, a cambio de £ 20.000, una suma similar en acciones de la empresa titular de la concesión y la promesa del 16% de las utilidades futuras. D’Arcy transfirió la mayoría de sus derechos a un consorcio de Glasgow, Burmah Oil Company, que creó la AIOC como subsidiaria, la cual en 1908, cuando estaba a punto de cesar operaciones por dificultades económicas, descubrió un enorme pozo petrolífero. La producción se inició en 1913 a partir de una refinería construida en Abadan, que por mucho tiempo fue la mayor del mundo, habiendo sido destruida en 1980 por fuerzas iraquíes durante la guerra con Irán. El gobierno del británico, a instancias de Winston Churchill, nacionalizó parcialmente la AIOC en 1913 para asegurar el control del Reino Unido sobre el suministro de combustible para su flota. En 1933, luego de largas negociaciones iniciadas en 1928, Irán logró una renegociación de la concesión en términos teóricamente más favorables pero que, en la práctica, no condujeron a una mejora efectiva. Tal acuerdo incluía, además, un complejo y tedioso mecanismo arbitral como sistema de resolución de conflictos. Durante la Segunda Guerra Mundial, con el ostensible objeto de poner fuera del alcance alemán la refinería de Abadan y los campos petrolíferos de Irán, así como para asegurar líneas de suministro de combustible para la Unión Soviética, rusos y británicos invadieron Irán y en una velocísima y fácil campaña (agosto 25 a septiembre 17, 1941) se apoderaron del país, tomaron a Teherán y depusieron al pro germano Sha Reza Pahlavi, reemplazándolo por su hijo, Mohammed Reza Pahlavi (último Sha). 11 En 1949 los británicos habían propuesto un Acuerdo Suplementario, que mejoraba las condiciones para Irán pero no le permitía participación en el manejo de AIOC ni le otorgaba derecho a inspeccionar sus libros. El parlamento iraní no aprobó esta propuesta. A su turno, la posibilidad de un reparto de utilidades 50 – 50, similar al acordado entre Arabia Saudita y ARAMCO (Arab American Oil Company) fue rechazada por la Oficina británica de Asuntos Exteriores (Foreign Office).

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nida en 1933,12 pero estas fracasaron cuando el Presidente de la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”) declinó ser tenido como sucesor del nominador original, el Presidente de la Corte Permanente de Justicia Internacional (“CPJI”).13 A su turno, en un reclamo planteado por el Reino Unido (accionista mayoritario de AIOC) contra Irán, la CIJ declinó asumir jurisdicción. En este estado de cosas, y luego de un fallido intento del Sha para remover a Mossadegh, en agosto 19, 1953, orquestado por la Agencia Central de Inteligencia de los Estados Unidos se produjo un golpe de estado en Irán, que depuso a Mossadegh y restauró la autoridad del Sha. El general Fazollah Zahedi, simpatizante de un acuerdo con la AIOC fue designado como Primer Ministro. Bajo este agitado marco fáctico, favorable, sin embargo, a un entendimiento con la AIOC, fue como la parte británica propuso involucrar el contrato en el marco de un instrumento de derecho internacional, de tal manera que una violación contractual se tradujera, ipso facto, en violación de un tratado, donde habría de aplicarse el derecho internacional, por oposición a cualquier derecho local. Así, se propuso cristalizar el acuerdo a través de dos instrumentos: El primero, un contrato entre, de una parte, el gobierno de Irán y la nueva National Iranian Oil Company (“NIOC”), entidad gubernamental beneficiaria de la nacionalización y, por ende, titular de los activos y medios de producción petrolíferos y, por la otra parte, un consorcio de compañías petroleras –incluida AIOC- que continuaría operando un sector de la industria en Irán.

12 Cf. Nota de Pie de Página No. 10 supra. 13 La CPJI, predecesora de la CIJ, fue fruto de la creación de la Liga de las Naciones. Su primera actuación tuvo lugar en 1922 y fue disuelta en 1946.

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El segundo, un tratado ‘paraguas’ que incorporaría el antes mencionado contrato como anexo y contendría una estipulación en cuya virtud el gobierno de Irán garantizaría, en nombre propio y en el de NIOC, el cumplimiento de los términos contractuales. De esta forma, pues, se conformaría una doble posibilidad de accionar legal. Por una parte, el de AIOC en los términos del mecanismo de solución de controversias previsto en el contrato con NIOC y, por otra parte, el del Reino Unido directamente, en los términos del tratado con Irán, donde sería competente la CIJ. Esta ambiciosa construcción, sin embargo, no se materializó íntegramente,14 pero, sin lugar a dudas, abrió el camino para futuras estipulaciones de este tipo. Como afirma Anthony C. Sinclair: “Entre los derechos legales sustantivos desarrollados en la parte final de los 50s emergió la ‘cláusula paraguas’ en los proyectos de normas de protección de inversiones, destinadas a proteger una amplia gama de contratos y obligaciones referentes a inversión extranjera en general.”15

B. Los proyectos Shawcross y Abs Basados en buena parte en los interrogantes suscitados a raíz de la nacionalización petrolera en Irán, en 1958 y en 1959 surgieron dos proyectos, claramente favorables a los intereses de los inversionistas y con incidencia en el tema de esta presentación: De una parte, Sir Hartley Shawcross, ex Procurador General de la Gran Bretaña y a la sazón (1958) director de Shell Pe14 El acuerdo alcanzado en 1954 comprendió dos documentos: un Contrato Gubernamental, que incluía, de una parte, los términos de exploración, explotación y pago de petróleo por parte de Irán y NIOC al consorcio de compañías activas en la industria y, de la otra, los términos de compensación derivada de la nacionalización de la AIOC; y un Contrato de Participación, que regulaba las relaciones entre los miembros del consorcio. 15 Anthony C. Sinclair, op. cit., p. 418. (T. del A.).

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troleum Company, lideró un grupo de abogados británicos y continentales que produjo un proyecto de Convención sobre Inversiones Extranjeras, donde, sobre la base del efecto vinculante de los contratos y el derecho de poseer propiedades, se buscaba promover el flujo de capitales hacia los países receptores a cuyo efecto, estimaba Shawcross, era indispensable la adherencia a principios aceptados del derecho internacional. Por tal motivo, el Proyecto–que constaba únicamente de seis artículos– preveía la aplicación por parte de los estados del principio pacta sunt servanda a sus compromisos específicos con extranjeros, cualquiera que fuera la forma en que surgieran. De otra parte, en forma casi paralela (1959), la Sociedad Alemana para el Avance de la Protección a las Inversiones Extranjeras, liderada por el Presidente del Deutsche Bank, doctor Hermann Abs, publicó un proyecto de “Convención Internacional para la Mutua Protección de los Derechos Privados de Propiedad en Países Extranjeros” (“Proyecto Abs”). La preocupación esencial del doctor Abs y su grupo estribaba en las falencias de los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, de tan amplio y desigual uso en nuestro continente antes de la emergencia de los BITs.16 En consecuencia, el Proyecto Abs buscaba rescatar, sobre la base de la reciprocidad, el principio de inviolabilidad de la propiedad privada y otros derechos particulares. 16 El desequilibrio de estos tratados, en detrimento de las naciones en desarrollo, era virtualmente general. Por ejemplo, Colombia suscribió con la Gran Bretaña en abril 18, 1825 el “Tratado Gual – Hamilton Campbell”, que Eduardo Lemaitre considera de incidencia funesta en la economía del país, explicando: “La Gran Colombia, en sus orígenes, y la Nueva Granada, en sus primeros años, creyeron oportuno en materia de lo que hoy llamaríamos ‘planeación económica’, estimular y proteger algunas industrias que se reputaban básicas: la marina mercante nacional, en primer lugar, mediante rebaja de un 5% sobre los derechos de aduana para las mercancías introducidas al país en buques colombianos; la artesanía, dentro de la cual se podía considerar la industria textilera y otras por el estilo y, en fin, la agropecuaria. ... Pero vino el Tratado con la Gran Bretaña y, dentro de sus cláusulas se introdujo una, fatal: se concedió a las mercancías inglesas, transportadas bajo pabellón inglés, la misma rebaja del 5% con que había querido estimularse a la marina mercante colombiana y, nadie, como es obvio, volvió en Colombia a pensar en navegar, ni en comprar o construir barcos. Y detrás de la Gran Bretaña se vinieron, con exigencia de la misma gabela Francia y Holanda”.

(Eduardo Lemaitre, Panamá y su separación de Colombia, Bogotá, Biblioteca Banco Popular, 1972, pp. 49 y 50).

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De notable densidad, los textos del Proyecto Abs relevantes a esta presentación son las §§ IV (3) y (4), en cuya virtud los estados, por una lado,17 no restringirían, directa o indirectamente, la libertad de los extranjeros para administrar, adquirir y utilizar propiedades, derechos e intereses, particularmente a través de leyes, reglamentos y medidas administrativas o similares, cuyo efecto fuera, o causara, la limitación o cancelación de licencias (según eran caracterizadas en el Proyecto Abs)18 y, adicionalmente,19 en cuanto se le hubiera ofrecido a los extranjeros mejor tratamiento que a los nacionales según acuerdos intergubernamentales, o de otra índole, o según normas administrativas, incluyendo cláusulas sobre nación más favorecida, tales compromisos habrían de prevalecer. Si bien no es patente la naturaleza paraguas de estas estipulaciones, su evaluación conjunta conduce a un efecto sustancialmente similar, en cuanto otorgan garantía sobre la estabilidad de una inversión extranjera. Shawcross y Abs, a su turno, unieron esfuerzos y publicaron un proyecto conjunto de Convención sobre Inversiones en el Exterior, donde se buscaba reducir en cierta medida la unilateralidad de los Proyectos Shawcross y Abs, pero cuya § II consagraba la siguiente ‘cláusula paraguas’: “Cada Parte deberá, en todo momento, asegurar la observancia de cualesquiera compromisos que pueda haber asumido en relación con inversiones hechas por nacionales de cualquier otra Parte.” 20

Es evidente que dentro del contexto de cualesquiera compromisos se incluían las obligaciones contractuales, elevando al nivel internacional y de principios inherentes a éste la intan17 § IV (3). 18 la § III (e) del Proyecto Abs definía licencias como aquellas sometidas al derecho público en los campos del comercio y la industria que conferían al licenciatario un título a largo plazo. 19 § 4. 20 T. del A.

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gibilidad de los contratos y disipando cualquier duda en cuanto a que violaciones unilaterales de los éstos constituían una violación internacional, posición que, sin embargo, no contaba con aceptación unánime. A este respecto el profesor August Reinisch puntualiza: “[D]e acuerdo con otro principio consuetudinario de derecho internacional de amplia aceptación [siendo el primero la posibilidad de ejercer protección diplomática solo en caso de violación del derecho internacional], la violación por parte de un estado de un contracto con un extranjero no constituye, en sí misma, una violación del derecho internacional. En otras palabras, normalmente un estado no incurre en responsabilidad internacional si viola un contrato celebrado con el nacional de otro estado.”21 (Énfasis añadido).

C. El proyecto de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCED) Con claro fundamento en el proyecto combinado de Shawcross y Abs, la OCED,22 sucesora de la Organización para la Cooperación Económica Europea,23 publicó en 1962 un proyecto de convención para la protección de la propiedad extranjera, cuya § 2 disponía: “Cada Parte asegurará en todo momento la observancia de los compromisos otorgados por ella en relación con la propiedad de nacionales de cualquier otra Parte.”24

Este texto, si bien no incluye de manera específica la referencia a contratos, se construyó –desde el punto de vista de los interesados en una concepción amplia– como comprensivo de las 21 August Reinisch, op. cit., p. 5 (T. del A.). Opiniones similares son mencionadas por Anthony C. Sinclair como provenientes de los juristas I. Seidl-Hohenveldern y S.D. Metzger. 22 En inglés, Organization for the Economic Cooperation and Development 23 En inglés, Organization for European Economic Cooperation 24 T. del A.

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inversiones –y, por ende, de los contratos concluidos al respecto– con base en la definición de inversión contenida en la § 9 (c) del proyecto, en cuya virtud se tenían como tales: “... todas las propiedades, derechos e intereses, poseídos bien directa o bien indirectamente, incluyendo el interés que se considere que tenga el miembro de una compañía en la propiedad de la misma.” 25

Una vez más, si bien no en forma unánime, se argumentó que la extensión del principio pacta sunt servanda a los contratos estatales constituía un principio general del derecho internacional. Por ejemplo, Elihu Lauterpatch, arquitecto de la atrás descrita propuesta británica para en la solución del conflicto sobre la nacionalización del petróleo en Irán, consideró –asunto que a nadie debió sorprender– que la extensión de la § 2 del proyecto de la OCED a los contratos de inversión –entendida en el amplísimo sentido de la § 9 (c)– tenía como efecto: “[P]oner a tales contratos en una especie de plano especial en el cual su violación se convertía inmediatamente en una violación de la convención.”26

Otros no fueron tan lejos. Por ejemplo, el Juez Charles N. Brower consideró que la § 2 se apartaba de principios generales y consuetudinarios del derecho internacional por cuanto al reconocer la aplicación del principio pacta sunt servanda a los contratos entre un estado y nacionales de otro y considerar, per se, que la violación de éstos era una violación del derecho internacional, se estaban dejando de lado prerrogativas soberanas de los estados como, por ejemplo, el derecho de expropiación. En últimas, sin embargo, el proyecto de la OCED no se materializó como instrumento de derecho internacional público, 25 T. del A. 26 Elihu Lauterpatch, “Drafting of Conventions for the Protection of Investment”, en The Encouragement and Protection of Investment in Developing Countries, 1962, Pág. 31, citado por Anthony C. Sinclair, op. cit., p. 430 (T. del A.).

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pues se vio como excesivamente inclinado hacia los países exportadores de capital y, de hecho, no contó con el apoyo de países miembros como Grecia, Portugal y Turquía. Estados Unidos, a su turno, modificó su apoyo inicial considerando que el proyecto no sería aceptado por muchos países en vía de desarrollo y optó por conducir negociaciones a escala bilateral. Pese a no haber alcanzado la categoría de instrumentos de derecho internacional público, es generalmente reconocido que tanto los proyectos Abs y Shawcross como el texto de la OCED tuvieron notable incidencia en las estipulaciones de los futuros BITs.

IV. La inclusión de ‘cláusulas paraguas’ en los BITs y el acceso al arbitraje de inversión Los antecedentes atrás reseñados y la consecuencial inclusión de ‘cláusulas paraguas’ en los futuros BITs sufrió un cambio de proporciones con la apertura generalizada del arbitraje de inversión, sin bien los efectos no fueron totalmente inmediatos. Como explica el profesor Reinisch: “... la renuencia de los estados a ejercer su derecho a la protección diplomática limitó considerablemente la relevancia práctica de la cláusula paraguas. Así la estipulación permaneció dormida durante un largo periodo de tiempo. La situación pudo haber cambiado radicalmente cuando el arbitraje directo inversionista – estado se tornó disponible. De tal momento en adelante, cualquier inversionista cuyo estado hubiera celebrado un BIT con el estado receptor y contuviera una cláusula paraguas y cuyos derechos según, por ejemplo, un contrato con dicho estado hubieran sido violados podía haber promovido ante el correspondiente foro arbitral internacional un reclamo basado en la intangibilidad de la cláusula contractual. No obstante, por al-

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guna inescrutable razón, no fue sino hasta el año 2003 que el primer Tribunal CIADI tuvo que decidir un reclamo de este estilo y analizar la estipulación con alguna profundidad.” 27

La posibilidad, pues, de contar con un foro arbitral trajo consigo variadas evaluaciones sobre el alcance de las ‘cláusulas paraguas’, que, como se verá a continuación, incluyen interpretaciones tanto amplias como restrictivas de la estipulación, debiendo anotar que es en el marco de tales análisis como estimo que cobra relevancia tener presente los antecedentes de las ‘cláusulas paraguas’ que han sido objeto de las anotaciones precedentes.

V. Algunas muestras de jurisprudencia arbitral sobre la materia La posibilidad, pues, de contar con un foro arbitral trajo consigo variadas evaluaciones sobre el alcance de las ‘cláusulas paraguas’, que, como se verá a continuación, incluyen interpretaciones tanto amplias como restrictivas de la estipulación, debiendo anotar que es en el marco de tales análisis como estimo que cobra relevancia tener presente los antecedentes de las ‘cláusulas paraguas’ que han sido objeto de las anotaciones precedentes. La posición restringida, valga decir que la jurisdicción sobre conflictos derivados de violaciones contractuales requiere el planteamiento de violaciones al instrumento de derecho internacional público, fue adoptada por el tribunal a cargo del caso CIADI SGS vs. Pakistán–28 primero que se ocupó del tema– en el laudo emitido sobre jurisdicción en agosto de 2003. 27 August Reinisch, op. cit., p. 6. (T. del A.). 28 SGS Société Générale de Surveillance S.A. (Suiza) (“SGS”) vs. Islamic Republic of Pakistan. (“Pakistán”).

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Allí, el tribunal arbitral analizó la ‘cláusula paraguas’ contenida en la § 11 del BIT celebrado entre Suiza y Pakistán,29 siendo de destacar los siguientes apartes del laudo: “Reconocemos que tanto las disputas provenientes de reclamos basados en supuestas violaciones del BIT como las provenientes de reclamos basados íntegramente en presuntas violaciones del Contrato PSI [el contrato entre SGS y Pakistán] pueden ser descritas como ‘disputas con respecto a inversiones’, frase usada en el Artículo 9 del BIT.30 Tal frase, sin embargo, si bien descriptiva de ‘la materia de hecho’ de las disputas, no se refiere a la ‘base legal’ de los reclamos o la ‘causa de la acción’ alegada en los mismos. En otras palabras, no consideramos que solo de esa descripción, sin más, surja, necesariamente, la implicación que tanto los reclamos sobre el BIT como los puramente contractuales deben entenderse como cubiertos por las Partes Contratantes en el Artículo 9. (...) Concluimos que el Tribunal no tiene jurisdicción con relación a reclamos sometidos por SGS y basados en supuestas violaciones del Contrato PSI que tampoco constituyan o signifiquen violaciones de los estándares sustantivos del BIT. (...) El intérprete de un tratado debe, desde luego, buscar darle efecto al objeto y propósito proyectado por tal Artículo [11] y por el BIT en su conjunto. Ese objeto y propósito debe ser establecido, en primera instancia, a partir del texto mismo del Artículo 11 y del resto del BIT. Aplicando estas reglas familiares del derecho internacional consuetudinario sobre interpretación de los tratados, no encontramos una base convincente para 29 “Cada Parte Contratante deberá garantizar constantemente la observancia de los compromisos que ha celebrado con respecto a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante.” (T. del A.). 30 Tal parte del BIT Suiza – Pakistán se refiere a “Disputas entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante.” (T. del A.).

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aceptar la argumentación del Reclamante [SGS] que el Artículo 11 del BIT hubiera tenido como efecto autorizar a los inversionistas de una Parte Contratante, como SGS, a la luz de una cláusula válida de selección de foro [la cláusula sobre resolución de controversias en el Contrato PSI], a ‘elevar’ sus reclamos basados exclusivamente en un contrato con la otra Parte Contratante, como el Contrato PSI, a la categoría de reclamos basados en el BIT y, correlativamente, a plantearle tales reclamos a este Tribunal para su trámite y decisión. Considerando el ampliamente aceptado principio... que, bajo el derecho internacional, la violación de un contrato celebrado por un estado con un inversionista de otro estado no es, en sí misma, una violación del derecho internacional, y considerando, además, que las consecuencias que el Reclamante quiere que le atribuyamos al Artículo 11 del BIT son de tan largo alcance, tan automáticas, incondicionadas y arrasadoras en su operación, tan gravosas en su potencial impacto sobre una Parte Contratante, consideramos que el reclamante debe aducir evidencia clara y convincente. Clara y convincente evidencia de que? Clara y convincente evidencia de que, en efecto, tal fue la intención común de las Partes del Tratado de Protección de Inversiones Suiza – Pakistán al incorporar el Artículo 11 al BIT. Nosotros no hallamos tal evidencia en el texto mismo del Artículo 11.”31

Frente al anterior pronunciamiento arbitral, he considerado pertinente aclarar que se ha sostenido que cuando la violación comporta tanto un quiebre del contrato como uno del BIT no es indispensable alegar el primero. Así, por ejemplo, fue establecido por los tribunales arbitrales CIADI a cargo de los casos Técnicas Medioambientales TECMED S.A. vs. Estados Unidos Mexicanos (2003) y Noble Ventures, Inc. vs. Rumania (2005), siendo de resaltar el siguiente aparte del último caso: 31 Laudo sobre jurisdicción SGS vs. Pakistán, numerales 161, 162, 164 y 167. (T. del A.).

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“Debe agregarse que en cuanto una violación contractual a nivel municipal cree al mismo tiempo la violación de uno de los principios existentes bien en el derecho internacional consuetudinario o bien en la ley del tratado aplicable entre el estado receptor y el estado de la nacionalidad del inversionista, ello da margen para la responsabilidad internacional del estado receptor. Pero tal responsabilidad coexistirá con la responsabilidad creada bajo la ley municipal y cada una de ellas permanecerá válida e independiente de la otra, situación que, además, refleja la respectiva autonomía de los dos sistemas legales (municipal e internacional).”32

La posición contraria, esto es que no es indispensable alegar una violación del BIT para obtener jurisdicción sobre un reclamo contractual fue, curiosamente, adoptada por el tribunal a cargo del caso CIADI SGS vs. Filipinas33 en el laudo sobre jurisdicción pronunciado en enero de 2004. Allí, poniendo de presente las diferencias entre las ‘cláusulas paraguas’ de los BITs concluidos entre Suiza y Pakistán y Suiza y Filipinas,34 el tribunal arbitral señaló: “El Demandado [Filipinas] argumenta que si el Artículo X (2) tiene efectos sustantivos debería ser interpretado como limitado a obligaciones bajo otros instrumentos de derecho internacional. Tal limitación podría haber sido expresada fácilmente. El argumento acepta que el Artículo X (2) puede tener efecto operativo, pero lee dentro de la estipulación palabras restrictivas que, simplemente, no están allí.

32 Laudo Noble Ventures, Inc. vs. Rumania, numeral 53. (T. del A.). 33 SGS Société Générale de Surveillance S.A. (Suiza) (“SGS”) vs. Republic of the Philippines. (“Filipinas”). 34 § X (2), cuyo texto es: “Cada Parte Contratante deberá observar cualquier obligación que haya asumido con relación a inversiones específicas en su territorio hechas por inversionistas de la otra Parte Contratante.” (T. del A.).

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Esta conclusión provisional –que el Artículo X (2) significa lo que dice– es, sin embargo, contradicha por la decisión del tribunal en SGS vs. Pakistán, el único caso CIADI que hasta la fecha se ha pronunciado directamente sobre el tema. Debe anotarse que la ‘cláusula paraguas’ en el BIT Suiza – Pakistán fue formulada en términos diferentes y mas vagos que el Artículo X (2) del BIT Suiza – Filipinas. El Artículo 11 del BIT Suiza – Pakistán establece que: ‘Cada Parte Contratante deberá garantizar constantemente la observancia de los compromisos que ha celebrado con respecto a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante’. Fuera de la frase ‘deberá garantizar constantemente’ (que podría significar una garantía inconstante?), la frase ‘los compromisos que ha celebrado con respecto a las inversiones’ es, asimismo, menos clara y categórica que la frase ‘cualquier obligación que haya asumido con relación a inversiones específicas en su territorio’ del Artículo X (2) del BIT Suiza – Filipinas. (...) El Artículo VIII del BIT regula la decisión de ‘disputas con relación a inversiones entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante’. (...) Prima facie, el Artículo VIII es una estipulación enteramente general, que permite la sujeción de todas las disputas de inversión del inversionista contra el estado receptor. El término ‘disputas con relación a inversiones’... no está limitado por referencia a la clasificación legal del reclamo que se formule. Una disputa acerca de una supuesta expropiación contraria al Artículo VI del BIT sería una ‘disputa con relación a inversiones’ y también lo sería una disputa surgida de un contrato de inversión tal como el Contrato CISS [el contrato entre SGS y Filipinas]. (...) Interpretando el texto del artículo VIII en su contexto y en vista de su objeto y propósito, el Tribunal concluye, por tanto, que en principio (y fuera de la cláusula exclu-

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siva de jurisdicción del Contrato CISS)” le está abierto a SGS referir la presente disputa, como disputa contractual, al arbitraje CIADI según el Artículo VIII (2) del BIT.”35

Visto lo anterior que, evidentemente se aparta de la conclusión a que arribó el tribunal arbitral a cargo de SGS vs. Pakistán, considero pertinente señalar que, no obstante, en ciertos casos la apertura de las violaciones contractuales al arbitraje de inversión, ha sido limitada rationae personae a aquellos contratos celebrados por el estado receptor mismo y no por sus emanaciones. Tal es la conclusión que, mediando el análisis de las §§ 8 y 9 de los BITs suscritos entre Italia y Marruecos e Italia y Pakistán, aparece consignada, respectivamente, en los casos CIADI Salini vs. Marruecos (2001),36 RFCC vs. Marruecos (2001)37 e Impregilo vs. Pakistán (2005).38

VI. Anotaciones finales Los comentarios precedentes, que reflejan posiciones aparentemente antagónicas adoptadas por tribunales CIADI, permiten, a manera de conclusión, las siguientes observaciones: En primer término, es patente que el tema del alcance de las ‘cláusulas paraguas’ está lejos de entenderse saldado en una u otra dirección. Como bien anota Emmanuel Gaillard: “Este asunto ha divido abogados en ejercicio y comentaristas legales y permanece sin definición en la jurisprudencia arbitral internacional.”39 35 Laudo sobre jurisdicción SGS vs. Filipinas, numerales 118, 119, 131 y 135. (T. del A.). 36 Laudo sobre jurisdicción Salini Construttori S.p.A.& Italstrade S.p.A. (Italia) (“Salini”) vs. Kingdom of Morocco (“Marruecos”). 37 Laudo sobre jurisdicción Consortium R.F.C.C. (Italia) (“RFCC”) vs. Kingdom of Morocco (“Marruecos”). 38 Laudo sobre jurisdicción Impregilo S.p.A.& Italstrade S.p.A. (Italia) (“Impregilo”) vs. Islamic Republic of Pakistan (“Pakistán”). 39 Emmanuel Gaillard, The Effect of Broad Dispute Resolution Clauses in Investment Treaty Arbitration, en Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales, Fernando Mantilla – Serrano, Coord., Bogotá, Comité Colombiano de Arbitraje y Legis Editores S.A., 2007, p. 23. (T. del A.).

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Confirmación de lo anterior es el siguiente listado de casos resueltos en uno u otro sentido: Casos con interpretación restringida de la cláusula paraguas

Casos con interpretación amplia de la cláusula paraguas

SGS vs. Pakistán – 2003 Joy Mining vs. Egipto – 2004

SGS vs. Filipinas – 2004 L.E.S.I. DIPENTA vs. Argelia – 2005

Salini vs. Jordania – 2004

CMS vs. Argentina II – 2005

El Paso vs. Argentina – 2006 Pan American vs. Argentina – 2006

Eureko vs. Polonia – 2005 Noble Ventures vs. Rumania – 2005

En segundo término, y con carácter especial, debe resaltarse que las posiciones adoptadas por los tribunales arbitrales, particularmente SGS vs. Pakistán y SGS vs. Filipinas, pioneras en la materia, si bien opuestas, tienen un elemento común, de significación a mi juicio, consistente en la reafirmación como principios establecidos del derecho internacional, a saber, que para la interpretación de los tratados ha de observarse el texto de los mismos para desentrañar su propósito y objetivos y que las violaciones a los contratos celebrados por los estados con inversionistas no entrañan, per se, violación del derecho internacional, lo cual se predica, desde luego, sin perjuicio de los efectos y consecuencias que bajo la normatividad municipal traiga consigo la violación contractual de que se trate. En tercer y último lugar, debe destacarse la notable relevancia que tiene la observación y cuidado que debe darse a los antecedentes generales de las ‘cláusulas paraguas’ y a los específicos que han desembocado en su inclusión en determinado BIT o TLC. En efecto, teniendo, como atrás se ha visto, un claro origen pro inversionista, la parte receptora debe ser particularmente celosa al momento de discutir, negociar o aceptar ‘cláusulas paraguas’ de tal manera que, en la medida de las circunstancias, se tenga entendimiento y conciencia común sobre si cabe incluir una esti-

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pulación de esta índole y, en su caso, si el texto acordado es o no susceptible de interpretación amplia o restringida. Ejemplo de lo anterior es el caso de Estados Unidos que, pese a tener incorporada la ‘cláusula paraguas’ en sus modelos de BIT (versiones 1983, 1984 y 1987) no pactó estipulación de este tipo en el NAFTA.40 Así, entonces y con ello concluyo, mas que respuestas el alcance de esta intervención, es subrayar que ante la falta de una tendencia clara en pro o en contra de la interpretación de las ‘cláusulas paraguas’, se hace imperativa, en mi sentir, la necesidad de analizar y evaluar sus antecedentes y forma de empleo, para derivar de tal tarea línea de conducta con utilidad práctica o, al menos, interés académico susceptible de generar interrogantes y reflexiones, como ha sido mi aspiración en esta oportunidad.

40 Cf. Nota de Pie de Página No. 4 supra.

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Política Comercial Brasileira: Paradoxos e Desafios Brazilian Foreign Trade Policy: Paradoxes and Challenges Rabih A. Nasser* Resumo A política comercial brasileira tem sido marcada por algumas aparentes contradições ou paradoxos. Isto se deve à posição peculiar que o país ocupa no cenário do comércio internacional. Apesar de ter uma das dez maiores economias do mundo, o Brasil responde por pouco mais de 1% dos fluxos comerciais. Ainda assim, o país tem sido um dos principais atores nas negociações multilaterais de comércio. Além disso, por ter uma indústria diversificada, tem que conciliar de forma permanente a proteção de setores industriais com a liberalização das importações de insumos e bens de capital. Esses paradoxos ajudam a identificar os principais desafios da política comercial, entre os quais a diversificação da pauta exportadora, a diminuição da concentração das exportações em grandes empresas e a diminuição das divergências dentro do Mercosul que dificultam a celebração de acordos comerciais.

Abstract Brazilian foreign trade policy has been characterized by some apparent contradictions or paradoxes. This is due to the peculiar role that the country plays in the scene of international trade. Although it has one of the ten biggest economies in the world, Brazil accounts for slightly more than 1% of the trade flows. Nevertheless, the country has been one of the main actors of multilateral trade negotiations. Moreover, as it has a diversified industry, there is a permanent need of conciliating the protection of certain industrial sectors with the liberalization of imports of raw materials and capital goods. These paradoxes assist us in identifying the main challenges of the trade policy, including the diversification of the exports, the reduction of the concentration of the exports in big companies and the reduction of the divergences inside Mercosul which make it harder to celebrate trade agree-

* Professor de Direito do Comércio Internacional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Direito GV). Doutor em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo (USP). Sócio de Nasser Sociedade de Advogados.

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Parte importante da reflexão sobre os caminhos a seguir para superar esses desafios passa pela adequada compreensão do quadro normativo e institucional em que se desenvolve a política comercial brasileira. Começando pela análise desse quadro, o texto identifica a seguir os paradoxos que marcam a política comercial e os desafios que deles resultam.

ments. An important part of the reflection about the paths to follow to overcome these challenges includes the adequate comprehension of the normative and institutional framework within which Brazilian trade policy is developed. Starting with the analysis of this framework, the text identifies the paradoxes that characterize the trade policy and the resulting challenges

I. Introdução As políticas públicas são a forma pela qual o Estado atua nas suas áreas de competência. Em cada uma delas, sempre haverá a definição de objetivos a serem alcançados, de forma mais ou menos explícita, clara e coerente. Tanto os objetivos quanto as ações que visam alcançá-los devem ser pautados pelo que é percebido como o interesse público. Esta percepção varia de acordo com uma série de fatores, entre os quais as circunstâncias históricas pelas quais passa o país, suas vantagens competitivas e fragilidades e a orientação política e econômica seguida pelo governo. A compatibilidade das ações governamentais com os objetivos traçados e seus efeitos são o que permite mensurar sua eficácia. A partir dos resultados verificados é que se pode determinar as mudanças ou ajustes necessários. Entre as diversas políticas públicas em que se desdobra a ação governamental no Brasil, este artigo propõe lançar um olhar sobre a política comercial. Esta pode ser entendida como o conjunto de ações do governo brasileiro relacionadas ao

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fluxo internacional de bens e serviços. Na medida em que essas ações estarão necessariamente relacionadas à parte desse fluxo do qual o Brasil e suas empresas participam, ela também pode ser chamada de política de comércio exterior.1 A política comercial pode ser considerada parte da política econômica. As opções do governo no campo econômico se expressam também por meio de outras políticas, incluindo a monetária, a fiscal e a industrial. Não há, obviamente, uma separação rígida entre elas. Há temas que podem ser considerados parte de mais de uma dessas políticas, como o financiamento às exportações.2 Assim como não há um rol claramente definido dos instrumentos e ações que integram cada uma dessas políticas. No entanto, pode-se afirmar que a política comercial é a que tem a relação mais próxima com a forma de inserção do país no âmbito do comércio internacional. A análise das ações e das opções do Brasil no âmbito da política comercial é importante sob duas perspectivas: (i) para entender a posição que o país ocupa atualmente no âmbito do comércio internacional; e (ii) para identificar os desafios que se colocam a uma inserção mais qualificada do país nos fluxos comerciais. No que se refere ao primeiro aspecto, parece-nos que a posição do Brasil no comércio internacional é marcada por alguns paradoxos que influenciam as opções de política comercial. Esses paradoxos produzem certos desafios, com os quais os 1 Para fins deste artigo, propomos uma distinção entre comércio internacional e comércio exterior. Enquanto aquele designa o fluxo internacional de bens e serviços visto sob uma ótica neutra (não necessariamente tendo em mente a posição ocupada por um país específico), o segundo designa esse mesmo fluxo visto sob a perspectiva de um determinado país; assim, ele envolve as relações comerciais desse país com seus parceiros. 2 Ao buscar aumentar a competitividade exportadora, o financiamento das exportações por órgãos governamentais pode ser visto tanto como instrumento de desenvolvimento industrial quanto como uma ferramenta de comércio exterior (mais especificamente de estímulo ao desempenho exportador).

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partícipes da política comercial (tanto formuladores quanto os agentes privados por ela afetados) devem lidar. O objetivo central deste texto é procurar identificar esses paradoxos que marcam a inserção do Brasil no comércio internacional e os desafios que se colocam para a política comercial, de forma a contribuir para a reflexão sobre como lidar com eles.

II. Normas e Instituições A política comercial brasileira se desenvolve dentro de um quadro normativo e institucional. As regras e instituições fornecem tanto os limites à ação estatal quanto as ferramentas disponíveis para a condução da política comercial. As referências normativas da política comercial brasileira são tanto internas quanto internacionais, no que se refere à sua origem. Aquelas podem ser encontradas na Constituição Federal, nas leis e nos instrumentos infra-legais. Estas decorrem dos acordos, tratados ou convenções internacionais de natureza comercial celebrados pelo país. Os acordos e tratados internacionais têm uma dupla função. Eles contêm limites que devem ser observados pelas autoridades nacionais na condução da política comercial, mas também servem como instrumentos para a consecução de objetivos na área comercial. Esta dupla função é claramente identificada nos acordos do Sistema Multilateral de Comércio (SMC).3 Os acordos da Organização Mundial do Comércio (OMC) têm o objetivo principal de liberalizar o comércio internacional, por meio da redução das barreiras tarifárias e não tarifárias. Ao mesmo tempo, eles 3 O sistema multilateral de comércio designa o conjunto de acordos e instituições existentes no âmbito da Organização Multilateral do Comércio (OMC). Para mais informações, ver NASSER, Rabih. A OMC e os Países em Desenvolvimento. São Paulo, Aduaneiras, 2003.

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legitimam o uso de determinadas restrições ao comércio, tais como medidas de defesa comercial, barreiras técnicas e outras, que são consideradas necessárias para lidar com possíveis distorções do livre comércio. No entanto, a aceitação dessas restrições vem acompanhada de condicionantes que visam evitar que sejam usadas como restrições disfarçadas ao comércio internacional. Assim, o legado de cada rodada de negociações no âmbito do SMC é composto tanto por regras que procuram estimular os fluxos comerciais quanto por regras que irão balizar a atuação dos Estados nacionais na condução de suas políticas comerciais. No que se refere aos acordos comerciais fora do SMC, ocorre algo semelhante. A decisão de celebrar tais acordos com determinados parceiros integra o conjunto de escolhas da política comercial. Estas opções são determinadas pelos benefícios que se procura obter em termos de acesso a mercados, mas sempre implicam em alguma medida restrições às ações futuras de política comercial em relação a esses parceiros. A mais óbvia delas é a impossibilidade de praticar tarifas de importação acima de um determinado patamar, mas podem existir outras em áreas como investimentos, compras governamentais, propriedade intelectual, regras de origem, medidas antidumping e outras, dependendo da abrangência do acordo. Portanto, a política externa e mais especificamente a “política jurídica exterior”4 na esfera comercial, entendida como o conjunto de escolhas em relação aos acordos internacionais de comércio, é fundamental na definição dos contornos da política comercial. 4 Conceito utilizado por Guy de Lacharrière para designar a forma como os governos nacionais se conduzem em relação aos aspectos jurídicos das relações internacionais (basicamente o direito internacional e suas fontes), movidos pelas suas percepções do que seja o interesse nacional. Para o autor, “Les politiques juridiques des différents Etats, en depit de la diversité ou de la contradiction de leurs contenus, ont en commun la volonté des gouvernements de déterminer leurs conduites en fonction de leurs propres objectifs, c´est-à-dire de leurs intérêts nationaux tels qu´ils les apprécient». LACHARRIÈRE, Guy de. La politique juridique extérieure. Paris, Economica, 1983, p.13.

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No que se refere ao conjunto de normas puramente internas, que não decorrem de acordos internacionais, elas fornecem a moldura institucional em que se dará a condução da política comercial. São também o meio pelo qual se dá a efetiva aplicação dos instrumentos de política comercial, tais como alteração de tarifas de importação, aplicação de medidas de defesa comercial, imposição de certas exigências aos importadores, definição dos parâmetros no financiamento de exportações, etc. No Brasil, estas regras vão desde a Constituição Federal, que estabelece no Art. 84 a competência privativa do Presidente da República para “dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal” (e, portanto, para dar os contornos institucionais da política comercial) e para “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional” (o que inclui os acordos comerciais), até instrumentos infra-legais, como decretos e resoluções. É justamente por meio de decreto presidencial que está regulada a estrutura institucional responsável atualmente pela condução da política comercial brasileira. O Decreto nº 4.732, de 10 de junho de 2003, estabelece em seu Art. 1º: “Art. 1º A Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, do Conselho de Governo, tem por objetivo a formulação, adoção, implementação e a coordenação de políticas comerciais e atividades relativas ao comércio exterior de bens e serviços, incluindo o turismo.”

Entre as competências da CAMEX estão as seguintes, nos termos do seu Art. 2º: “Art. 2º Compete à CAMEX, dentre outros atos necessários à consecução dos objetivos da política de comércio exterior:

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I – definir diretrizes e procedimentos relativos à implementação da política de comércio exterior visando à inserção competitiva do Brasil na economia internacional; (...) IV – estabelecer as diretrizes para as negociações de acordos e convênios relativos ao comércio exterior, de natureza bilateral, regional ou multilateral; (...) IX – fixar diretrizes para a política de financiamento das exportações de bens e de serviços, (...); (...) XIV – fixar as alíquotas do imposto de importação (...); XV – fixar direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, e salvaguardas; (...)”

Assim, as principais decisões de política comercial devem necessariamente passar pela CAMEX, mesmo quando sua implementação envolva a atuação de outros órgãos da administração pública. Um exemplo disso é o controle aduaneiro, que é atribuição da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) do Ministério da Fazenda. Apesar da fiscalização da classificação tarifária dos produtos importados e da cobrança de eventuais direitos antidumping ser realizado pela RFB, essa atuação deve observar os parâmetros estabelecidos pela CAMEX. A CAMEX é um órgão colegiado, composto por integrantes de diversos ministérios. Seu órgão deliberativo final é um conselho formado por 7 (sete) ministros de Estado. Assim, optou-se no Brasil por incorporar as perspectivas de diferentes áreas da administração pública às decisões sobre política comercial. Além do reconhecimento da complexidade dos interesses envolvidos no comércio exterior, considera-se que o envolvimento de vários ministérios dá maior legitimidade às decisões e aumenta as chances de uma correta avaliação do que recomenda o interesse público em cada caso.

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A relevância dos acordos internacionais para as decisões da CAMEX e a necessidade de compatibilizar a política comercial com esses instrumentos aparecem no parágrafo 1º do Art. 2º, em que se estabelece que, na implementação da política de comércio exterior, a CAMEX deverá ter presente “os compromissos internacionais firmados pelo país” e, em particular na OMC, no Mercado Comum do Sul – Mercosul e na Associação Latino-Americana de Integração – ALADI. A referência específica a esses três foros revela, de certa forma, as prioridades da política comercial brasileira. Em termos de acordos comerciais, o Brasil tem efetivamente favorecido o multilateralismo (OMC) e o seu entorno regional, em especial a América do Sul. Isto explica que a maior parte dos acordos comerciais, fora da OMC, seja com os países da região. Traçado este breve panorama do quadro normativo e institucional que orienta a política comercial brasileira, passamos a uma análise dos paradoxos e desafios que marcam essa política.

III. Paradoxos e Desafios Em 2010, as trocas comerciais do Brasil experimentaram um aumento considerável. A corrente de comércio (total de exportações e importações) chegou a US$ 383,6 bilhões, número 36,6% superior ao de 2009. As exportações alcançaram uma marca histórica de US$ 201,9 bilhões (avanço de 32% em relação a 2009) enquanto que as importações totalizaram US$ 181,6 bilhões (aumento de 42,2% em relação a 2009), resultando em um superávit comercial de US$ 20,3 bilhões. Como as importações aumentaram mais do que as exportações em termos relativos, o saldo foi 19,8% inferior aos US$ 25,3 bilhões de 2009.5 5 Balança Comercial Brasileira 2010 – Dados Consolidados. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Secretaria de Comércio Exterior, Departamento de Planejamento e Desenvolvimento do Comércio Exterior. www.desenvolvimiento.gov.br. Brasília, 2011.

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Ainda que a comparação seja em relação a um ano (2009) em que os efeitos da crise financeira internacional iniciada em 2008 se fizeram sentir de forma intensa em todo o mundo,6 estes números revelam um desempenho altamente positivo do comércio exterior brasileiro em 2010. Este desempenho é conseqüência natural do forte crescimento de 7,5% da economia da brasileira no ano passado.7 No entanto, apesar da evolução positiva do comércio exterior brasileiro nos últimos anos, o Brasil foi apenas o 24º maior exportador em 2009 e o 26º maior importador em 2009, com participações de 1,2 e 1,1%, respectivamente, no total das exportações e das importações mundiais.8 Mesmo com o crescimento dos fluxos comerciais em 2010 acima da média mundial9, esta posição não deve ter se alterada substancialmente em 2010. Esta posição modesta no ranking do comércio internacional contrasta com o fato de o Brasil estar entre as 10 (dez) maiores economias do mundo, qualquer que seja o critério utilizado. Além disso, contrasta com a posição de destaque que o Brasil ocupa nas negociações comerciais multilaterais.10 Este é o primeiro paradoxo quando se analisa a política comercial brasileira. Apesar de não conseguir aumentar substancialmente a participação brasileira nos fluxos comerciais, ela tem colocado 6 O produto interno bruto brasileiro teve retração de 0,2 % em 2009. Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. www.ibge.gob.br. 7 Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. www.ibge.gob.br. 8 Balança Comercial Brasileira 2010 – Dados Consolidados. www.desenvolvimiento.gob.br. Brasília, 2011. 9 Segundo a Organização Mundial do Comércio, as exportações mundiais aumentaram 14,5% em 2010. http://www.wto.org/english/news_e/pres11_e/pr628_e.htm. 10 São vários os exemplos do protagonismo brasileiro. Desde a criação do G-20 comercial, na Conferência Ministerial de Cancun, em 2003, até a participação do Brasil na negociação do chamado pacote de julho de 2008, que quase permitiu a conclusão da Rodada Doha. Mais recentemente, as demandas dos EUA têm se concentrado em exigir maior abertura de países como China, Índia e Brasil. Em artigo recente, Jagdish Bhagwati menciona EUA, União Européia, Índia, Brasil e China como sendo os “atores principais” dos quais dependeria a conclusão da Rodada Doha. BHAGWATI, Jagdish. Life Without Doha. Project Syndicate 2011. www.project-syndicate. org

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o Brasil entre os atores mais relevantes das negociações comerciais multilaterais. Disto resulta um primeiro desafio: adotar medidas que aumentem a participação percentual das empresas brasileiras no comércio internacional, de forma a fazer com que seja mais consentânea com a importância de que o país já desfruta na economia internacional. A composição das exportações brasileiras revela outro paradoxo. Apesar de ter conseguido desenvolver um parque industrial bastante diversificado ao longo da segunda metade do século XX, as grandes empresas brasileiras respondem por 93,3% das exportações do país. Ou seja, o número de indústrias voltadas para o mercado externo é bastante reduzido para uma economia do tamanho da brasileira. Em 2010 o número de exportadores era de 19.278 empresas contra 38.684 empresas importadoras.11 Em parte isto se explica pelo tamanho e pelo potencial do mercado consumidor brasileiro, que tende a concentrar as atenções das empresas instaladas no país. Mas também se deve à pouca prioridade que as políticas públicas deram historicamente à inserção competitiva das empresas brasileiras no comércio internacional. Ainda quanto à pauta exportadora, do total das exportações brasileiras em 2010 os bens básicos representaram 44,6% e os semimanufaturados 14%, enquanto que os bens manufaturados responderam por 39,4%, sendo que os setores de alta tecnologia foram responsáveis por apenas 7,3% das exportações.12 Portanto, apesar de o Brasil ter conseguido se tornar altamente competitivo em setores com tecnologia de ponta, a 11 Balança Comercial Brasileira 2010 – Dados Consolidados. www.desenvolvimiento.gob.br. Brasília, 2011. 12 Idem.

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ponto de ter um dos quatro principais fabricantes mundiais de aeronaves, os bens de alto valor agregado respondem apenas por uma pequena porção das exportações brasileiras. Disto resulta um segundo desafio da política comercial, que é o aumento do número de empresas exportadoras e a diversificação da pauta de exportações, em especial com o aumento da participação de bens de maior valor agregado. No posicionamento em relação às importações pode ser identificada outra aparente contradição da política comercial brasileira. O fato de a economia brasileira ter sido até agora uma das menos afetadas pela crise financeira iniciada em 2008 e de continuar exibindo taxas de crescimento bastante superiores às dos países mais desenvolvidos, aliado à moeda valorizada em relação ao dólar, tem servido como um estímulo às importações. Isto explica o aumento superior a 42% em 2010. Naturalmente, isso gera desconforto em certos setores da indústria nacional, que vêem seu mercado disputado por fornecedores estrangeiros. Disto resulta um aumento da pressão sobre o governo para a adoção de medidas de proteção comercial, seja com a finalidade de coibir práticas desleais (direitos antidumping), de encarecer as importações (por meio de elevação tarifária), de aumentar a fiscalização sobre as condições em que as importações estão sendo realizadas (por meio de maior controle aduaneiro e imposição de licenciamento prévio de importações, por exemplo) ou ainda com o objetivo de equalizar as condições de concorrência no mercado interno (por meio da aplicação de exigências técnicas aos bens importados). O efeito desse processo pode ser verificado claramente no âmbito da defesa comercial. Em 2010, o Brasil iniciou o maior número de investigações para a aplicação de medidas de de-

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fesa comercial de sua história (37),13 e há indicações de que em 2011 também haverá um número importante de investigações. Outra conseqüência dessas demandas da indústria nacional é a elevação das alíquotas do imposto de importação dentro dos limites consolidados no âmbito da OMC.14 No entanto, o mesmo cenário que impulsiona a adoção de medidas restritivas às importações impõe a necessidade de medidas liberalizantes. Isto porque o crescimento econômico e o aumento da demanda no mercado interno têm obrigado setores industriais a ampliar a produção e investir no aumento da capacidade produtiva. Isto gera a necessidade de buscar insumos e bens de capital no exterior quando não podem ser encontrados em condições adequadas no país. Esta impossibilidade pode ser decorrente do fato de não haver similar nacional, de o bem não estar disponível em quantidade suficiente ou não ser oferecido em condições competitivas. Nesse sentido, é interessante notar que as importações brasileiras em 2010 tiveram a seguinte composição: bens intermediários (46,2%); bens de capital (22,6%); bens de consumo (17,3%); petróleo e combustíveis (13,9%). Ou seja, insumos e outros bens utilizados no processo industrial responderam por mais de 80% das importações.15 Para lidar com esta situação, há diversos instrumentos de política comercial que têm sido largamente utilizados e que têm a função de facilitar e/ou reduzir o custo das importações. Entre eles estão os seguintes: 13 Foram abertos 23 processos administrativos em 2010. Os processos que agrupam vários países exportadores de um mesmo produto foram contabilizados conforme o número de países. GOLDBAUM, Sergio e NASSER, Rabih. A defesa comercial em 2010: balanço e desafios. São Paulo, Jornal Valor Econômico, p. A14, 3 de março de 2011. 14 Exemplo disso foi a elevação da alíquota de importação de brinquedos para o teto de 35% por meio da Resolução CAMEX nº 92, de 27 de dezembro de 2010. 15 Balança Comercial Brasileira 2010 – Dados Consolidados. www.desenvolvimiento.gob.br. Brasília, 2011.

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1. redução de tarifas de importação por meio da inclusão de produtos na lista de exceções à tarifa externa comum do Mercosul;16 2. redução temporária das alíquotas da tarifa externa comum por razões de “desabastecimento”; esta possibilidade está prevista na Resolução do Grupo Mercado Comum (GMC) nº 08/2008, que possibilita a adoção de medidas específicas de caráter tarifário tendentes a garantir um abastecimento normal e fluido de produtos nos Estados Partes do Mercosul;17 3. redução das alíquotas do imposto de importação por meio do mecanismo de ex tarifário, que visa reduzir o custo da importação de bens de capital e de bens de informática e telecomunicações quando não existem similares nacionais; e 4. autorização da importação de máquinas e equipamentos usados quando se comprova a inexistência de similar nacional. Portanto, ao mesmo tempo em que alguns setores da indústria nacional podem ser prejudicados pelas importações e pressionam pela adoção de medidas de proteção, outros dependem de importações para o aumento de sua capacidade produtiva e demandam medidas de liberalização. 16 A Tarifa Externa Comum (TEC) estabelece as alíquotas do imposto de importação praticadas pelos países do Mercosul. No entanto, ainda há a possibilidade de os países membros adotarem alíquotas diferentes para um número limitado de produtos, por meio de listas de exceção. 17 Nos termos da Resolução, estas medidas consistirão na redução a até 2% de alíquotas da TEC para uma determinada quantidade de importações, e podem ser aplicadas nas seguintes hipóteses: (a) impossibilidade de abastecimento normal e fluido na região, decorrente de desequilíbrios de oferta e de demanda; (b) existência de produção regional do bem, mas as características do processo produtivo e/ou as quantidades solicitadas não justificam economicamente a ampliação da produção; (c) existência de produção regional do bem, mas o Estado Parte produtor não conta com excedentes exportáveis suficientes para atender às necessidades demandadas; (d) existência de produção regional de um bem similar, mas o mesmo não possui as características exigidas pelo processo produtivo da indústria do país solicitante; e (e) desabastecimento de produção regional de uma matéria-prima para determinado insumo, ainda que exista produção regional de outra matéria-prima para insumo similar mediante uma linha de produção alternativa.

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Este paradoxo, relativamente comum mas que nos parece especialmente marcado na fase pela qual passa a economia brasileira, coloca o desafio de se encontrar o equilíbrio certo entre essas duas necessidades antagônicas: proteger a indústria nacional dos efeitos negativos de certas importações e ao mesmo tempo facilitar o acesso a bens importados em função das vantagens que trazem para a economia nacional. Outro contraste importante na política comercial brasileira ocorre entre, por um lado, o reconhecimento da utilidade dos acordos comerciais para ampliar o acesso das empresas brasileiras a mercados no exterior e, de outro lado, a grande dificuldade de concluir acordos comerciais importantes. Esta foi uma fonte constante de críticas à política comercial brasileira nos últimos anos. Apontava-se para a incapacidade do Brasil de concluir acordos comerciais no mesmo ritmo que seus parceiros comerciais. De fato o Brasil é signatário de poucos acordos comerciais além dos existentes no âmbito da OMC e do Mercosul. Os acordos existentes atualmente são os seguintes: • • • • • • • • • •

Mercosul – Chile (ACE 35) Mercosul – Bolívia (ACE 36) Brasil – México (ACE 53) Mercosul – México (ACEs 54 e 55) Mercosul – Peru (ACE 58) Mercosul – Colombia, Equador e Venezuela (ACE 59) Mercosul – India (Acordo de Preferências Tarifárias Fixas) Mercosul – Israel (Acordo de Livre Comércio) Mercosul – Egito (Acordo de Livre Comércio) Mercosul – SACU (Acordo de Comércio Preferencial com a South African Customs Union)

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Destes, os dois últimos (Mercosul-Egito e Mercosul-SACU) ainda não entraram em vigor pois não foram incorporados aos ordenamentos jurídicos de todos os signatários. Esses acordos se revestem de diferentes formas. Os acordos com países da América Latina são acordos de complementação econômica, firmados no âmbito da Associação LatinoAmericana de Integração – ALADI, criada pelo Tratado de Montevidéu, de 12/08/1980, para dar continuidade ao processo de integração econômica da região. Este processo visa à implantação, de forma gradual e progressiva, de um mercado comum latino-americano, caracterizado principalmente pela adoção de preferências tarifárias e pela eliminação de restrições nãotarifárias. Com a Índia e com a África do Sul o Brasil possui acordos de preferências tarifárias, que envolvem um universo limitado de bens. Apenas com Egito e Israel o Mercosul possui acordos de livre comércio. No entanto, os seus efeitos tendem a ser limitados. Há outras negociações em curso, sendo que a mais ambiciosa é a que pretende criar uma área de livre comércio entre o Mercosul e a União Européia. As discussões ficaram paralisadas por alguns anos e foram retomadas em 2010. No entanto, há dificuldades importantes para chegar a um acordo. Por um lado, vários países europeus resistem a fazer concessões quanto à liberalização agrícola, por temerem a competitividade de Brasil e Argentina nessa área. Do lado do Mercosul, há resistências a maiores concessões na área industrial e de serviços e em temas como propriedade intelectual e compras governamentais, que são importantes para os europeus. Esta negociação ilustra bem as dificuldades que o Mercosul tem em que celebrar acordos comerciais. A competitividade no setor agrícola assusta muitos parceiros. Por outro lado,

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vários setores industriais no Brasil e na Argentina resistem a concessões nessa área. A isto se acrescenta a dificuldade de conciliar os interesses por vezes divergentes dos membros do Mercosul, que se impuseram a obrigação de apenas negociar de forma conjunta acordos comerciais. Finalmente, a atual valorização da moeda brasileira, que já serve como um estímulo às importações, serve como um fator adicional de dificuldade para concluir novos acordos. O impasse nas negociações da Rodada Doha e a proliferação de acordos comerciais, conjugada com a dificuldade do Mercosul em avançar nessa área, traz um importante desafio à política comercial brasileira. Além de tentar viabilizar novos acordos, ela tem que evitar a perda de mercados para outros competidores que têm firmado acordos comerciais. Este fator pode inibir o aumento das exportações brasileiras de bens manufaturados para alguns dos seus principais destinos, como EUA e América Latina. Mesmo as preferências de que as empresas brasileiras desfrutam, por conta dos acordos já firmados, podem sofrer erosão na medida em que esses países firmam acordos com outros países.

IV. Conclusões Esta análise da política comercial brasileira, a partir da posição que o país ocupa atualmente no cenário do comércio internacional, procurou identificar algumas aparentes contradições e certos desafios que elas colocam. Esses desafios certamente não são exclusivos do Brasil e certamente não são os únicos. Mas eles são próprios de uma economia dinâmica e bastante diversificada, que entretanto ainda se depara com dificuldades para alcançar seu pleno desenvolvimento.

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Os números e a composição do comércio exterior brasileiro ainda não alcançaram níveis compatíveis com o papel desempenhado pelo país na economia internacional. Cabe à política comercial, como parte da política econômica e usando as ferramentas disponíveis, inclusive aquelas próprias da política jurídica exterior, procurar as respostas adequadas para permitir que o potencial do país nessa área se realize plenamente. Procuramos com esta análise dar uma contribuição para a reflexão sobre os caminhos que podem ser seguidos para alcançar esse objetivo. São Paulo, Junho de 2011.

V. Referências - Balança Comercial Brasileira 2010 – Dados Consolidados. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Secretaria de Comércio Exterior, Departamento de Planejamento e Desenvolvimento do Comércio Exterior. www.desenvolvimiento.gob. br.Brasília, 2011. - GOLDBAUM, Sergio e NASSER, Rabih. A defesa Comercial em 2010: balanço e desafios. São Paulo, Jornal Valor Econômico, p. A14, 3 de março de 2011. - BHAGWATI, Jagdish. Life Without Doha. Project Syndicate 2011. www.project-syndicate.org. - LACHARRIÈRE, Guy de. La politique juridique extérieure. Paris, Economica, 1983. - NASSER, Rabih. A OMC e os Países em Desenvolvimento. São Paulo, Aduaneiras, 2003.

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De los autores

Nicolas Balat Magister en Derecho Privado general, candidato a Doctor en Derecho Privado por la Universidad de Paris II Panthéon-Assas, asistente de investigación y profesor de Derecho privado y profesor invitado a la Universidad de Monterrey al programa de Doble Titulación UDEM y Paris II en la Maestría en Derecho de la Empresa durante otoño 2011. Etienne Casimir Magister en Derecho Privado general, candidato a Doctor por la Universidad de Paris II Panthéon-Assas, asistente de investigación y profesor de Derecho privado en la Universidad de Paris II. Óscar Flores Torres Doctor en Historia Contemporánea por la Universidad Complutense de Madrid (1991) y actualmente es director del Centro de Estudios Históricos-UDEM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel II (desde 1992), y premio nacional de Historia “Salvador Azuela” en 1994. Es autor entre otras obras de: Independencia y Revolución en el Norte de México (2010); Monterrey en la Revolución (2da edición, 2010); Industry, Commerce, Banking & Finance in Monterrey City, México, 1890-2000 (2009); Monterrey Histórico (2009); El otro lado del espejo. México en la memoria de los jefes de misión en México, 1822-2003 (2007) y Monterrey en la Revolución (2007); así como de obras colectivas de historia de México y de numerosos artículos de historia social y diplomática de México. Igualmente ha participado en programas de History Channel, México Nuevo Siglo y Discutamos México.

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Nicolás Gamboa Morales Socio fundador de la firma de abogados Gamboa, Chalela, & Gamboa, Bogotá. Tiene especializaciones en Derecho Comercial de la misma Universidad y Maestrías en Derecho Comparado (M.C.L.) y Ciencia Política (M.A.) de la Universidad de Illinois en UrbanaChampaign. El profesor Gamboa Morales ha actuado frecuentemente como árbitro en casos nacionales e internacionales; se ha desempeñado como instructor y conferencista en talleres y seminarios sobre arbitraje en Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, México, Panamá y Paraguay. Entre sus publicaciones destacan, entre otras, El Caso del Tribunal de Reclamos Iran–Estados Unidos” (2004); “La Ley Modelo y el Reglamento CIAC. Algunas Reflexiones e Interrogantes” (2005); “Notes on Collection of Evidence in International Arbitration. Witnesses and Experts” (2005); “Apuntes sobre Arbitraje Internacional” (2006) y “La Inmunidad Soberana de Jurisdicción en el Marco del Arbitraje Comercial Internacional. Evolución y Actualidad” (2007). James A. Graham Licenciado en Derecho por la Universidad de Paris II PanthéonAssas; Licenciado en Ciencias Políticas por la Universidad de Paris II Panthéon-Assas. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Profesor de carrera, Universidad de Monterrey; Socio internacional, De Forest; Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel II. Coordinador de la Comisión de Litigio y Arbitraje de la Barra Mexicana, Capítulo Nuevo León; Ex presidente de la Asociación Nacional de Abogados de Empresas, Sección Nuevo León. Director de la Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Carlos Leal-Isla Doctor en Derecho por la Universidad de París II (Panthéon-Assas) con Maestría y especialización en derecho internacional privado y del comercio internacional en la misma universidad. Abogado consultor

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en diversas firmas internacionales en el área de Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Migratorio como Baker & McKenzie, Freshfields Bruckhaus Deringer, Canales y Dávila y actualmente socio fundador del Despacho Leal Isla-Zorvath y Asociados. Profesor en la Universidad de Monterrey desde 2005 a la fecha , así como en la Universidad Autónoma de Nuevo León, el Instituto Tecnológico de Monterrey impartiendo cursos de Contratos Comerciales Internacionales, Métodos alternos de solución de controversias, Seminario de Derecho Laboral, entre otras. Ha publicado libros y en revistas especializadas sobre temas de arbitraje internacional, práctica contractual, discriminación laboral en México. Fabricio Mantilla Espinosa Abogado de la Universidad del Rosario (Bogotá); profesor de Contratos civiles y mercantiles y Coordinador de la Línea de investigación sobre arbitraje de la misma universidad; admitido en el Colegio de Abogados de París (C.A.P.A.); Maestría (D.E.A.) en Derecho privado general (Universidad Paris II) y Especializaciones (D.S.U.) en Derecho internacional privado y en Derecho civil (Universidad Paris II). Autor de varias publicaciones sobre diversos temas de derecho privado. Secretario de tribunales arbitrales de la Cámara de Comercio de Bogotá y abogado consultor. Rabih A. Nasser Professor de Direito do Comércio Internacional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Direito GV). Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/ SP). Sócio Fundador de Nasser Sociedade de Advogados, onde atua nas áreas de comércio internacional, direito empresarial e arbitragem. Membro da Comissão de Direito e Mundialização da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo (OAB/SP). Autor e co-autor de livros e artigos sobre direito do comércio internacional, entre os quais A OMC e os Países em Desenvolvimento (Aduaneiras, São Paulo, 2003) e A Liberalização do Comércio Internacional nas Normas

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do GATT-OMC (LTr Editora, São Paulo, 1999) e Arbitration in Brazil: towards increasing predictability (International Commercial Arbitration: A Comparative Survey, edited by Prof. Dr. Nuray Ekşi, Adjunct Prof. Pedro J. Martinez-Fraga and Adjunct Prof. William K. Sheehy. Istanbul Chamber of Commerce, 2007, Istanbul). Eduardo Rocha Núñez Es licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Obtuvo el Diplomado en Derecho tributario por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y realizó sus estudios de maestría en Derecho fiscal y de doctorado en Derecho, en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Como parte de su experiencia profesional, se desempeñó durante 22 años en el área fiduciaria de diversas instituciones de crédito como subdirector y Delegado fiduciario. Actualmente es consultor de empresas. Ha sido profesor en diversas universidades del país. Actualmente es profesor de tiempo completo en la Universidad de Monterrey, tanto en la licenciatura como en las maestrías en Derecho de Derecho de la Empresa y en Derecho Mercantil. Es autor de libro denominado “Banca fiduciaria”, así como de diversos artículos de revistas especializadas. Ha obtenido el “Premio a la mejor tesis de posgrado en el área de Ciencias Sociales” que otorga la Universidad Autónoma de Nuevo León, con la investigación denominada “Las implicaciones fiscales del fideicomiso con actividad empresarial en la Ley del Impuesto Sobre la Renta.” Y el segundo Lugar en el “Certamen Nacional sobre Justicia Administrativa”, del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con el trabajo mencionado. Magda Yadira Robles Licenciada en Derecho por el ITESM, Maestría en Ciencias de la Educación por la Universidad de Monterrey, Doctora en Derecho, Programa Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid y Especialista en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, en España. Es Miembro del Consejo Editorial de la Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey, miembro del Consejo Editorial de la Revista Separata,

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publicación del Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Nuevo León, miembro del Colegio de Doctores de Monterrey, miembro del Colegio de Ciencias Jurídicas del Estado de Nuevo León. Como docente, se ha desempeñado como profesora de tiempo completo de la Universidad de Monterrey en licenciatura y posgrado desde 1992. De 2001 a 2003 fungió como Directora del Programa de Licenciatura en Derecho y de 2004 a 2005 como Directora de los Posgrados en Derecho. A partir de 2003 y hasta la fecha es Directora del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey. Ha publicado y dictado conferencias en los temas de investigación como los derechos sociales fundamentales, bioética y la argumentación jurídica.

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Escenarios actuales del arbitraje internacional. Liber amicorum en honor a Christian Larroumet. Coordinadora, Magda Yadira Robles Garza. Se terminó de imprimir en el mes de julio de 2011 en los talleres de Diseño3 y/o León García Dávila, Avenida Lomas Verdes 2560-306, Naucalpan de Juárez, Edo. de México. Se tiraron 600 ejemplares en papel cultural de 75 gms. Se utilizó tipografía Myriad Pro light 12 en 14 puntos.