Cálculo de indemnizaciones laborales by Nati Minniti

Romualdi, Emilio Elías Cálculo de Indemnizaciones Laborales. - 1º ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : DyD, 2014. 200 p. ; 23x16 cm. ISBN 978-987-9371-29-9 1. Derecho Laboral. CDD 344

Fecha de catalogación: 23/06/2014

EDICION, DIAGRAMACION Y COMPOSICION: Ediciones D&D S.R.L. Alsina 1535 1º “103” - Ciudad Autónoma de Buenos Aires República Argentina - Tel.: (011) 4382-8505 info@edicionesdyd.com.ar Queda prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio de impresión, en forma idéntica, extractada o modificada; en castellano o en cualquier otro idioma.

CĂĄlculo de Indemnizaciones Laborales Emilio ElĂas Romualdi 2014

Buenos Aires - Argentina

INDICE PRÓLOGO ...........................................................

CAPITULO 1 LA LIQUIDACIÓN FINAL ............................................

I.- Introducción ......................................................

II.- Salario …….........................................................

III.- Sueldo anual complementario proporcional................. IV.-Indemnización por vacaciones no gozadas por desvinculación ........................................................

CAPITULO 2 PREAVISO E INTEGRACIÓN

.....................................

I.- Introducción…….................................................... II.- Preaviso ……....................................................... a)Aspectos generales y plazo ....................................... b)Indemnización sustitutiva ........................................ c)El preaviso en el contrato a plazo fijo ......................... d)Trabajador de temporada ........................................ e)El preaviso en el caso de la extinción por jubilación del trabajador ............................................................. III.- Integración de mes …...........................................

31 31 31 36 41 42 45 46

CAPITULO 3 LA INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD EN EL DESPIDO INCAUSADO ...............................................

I.- Su base de cálculo. Introducción ………......................... II.- La indemnización por antigüedad ………......................... a)La antigüedad ...................................................... b)El salario ............................................................ -Salario bruto ......................................................... -Salario devengado ...................................................

51 53 54 57 57 58

-Remuneración normal y habitual ................................. -Sueldo Anual Complementario ................................... -Remuneraciones variables .............................................. -Remuneraciones o incentivos remunerativos no mensuales...

59 59 63 64

-El Límite por año ....................................................

-Monto mínimo de la indemnización ..............................

III.-Comparación práctica entre las diversas competencias ….. IV.- Indemnización disminuida por causa justificada ............. V.- Reingreso del trabajador ........................................

76 78 79

CAPITULO 4 INDEMINIZACIONES AGRAVADAS POR INCUMPLIMIENTOS DEL EMPLEADOR

.....................

I.- Introducción ….....................................................

II.- Indemnización por obligar al trabajador a iniciar acción judicial para percibir la indemnización .…........................ III.-Los certificados del art. 80 y la indemnización por omisión de entrega ………….................................................... -Elementos naturales y accidentales ............................... -Aspectos introductorios ............................................ -Certificado de trabajo ......................................................

-Prescripción .......................................................... -Requisitos para la procedencia de la multa ..................... -Cálculo de la indemnización ....................................... -Sujetos obligados al cumplimiento ............................... -La certificación de servicios y remuneraciones de la ley 24.241 .................................................................. IV.- La sanción conminatoria prevista en el art.132 bis ......... -El instituto ........................................................... -Requisitos ............................................................ -Carga de la prueba .................................................. -Cálculo ................................................................ V.- Epílogo .............................................................

CAPITULO 5 INDEMNIZACIONES POR AUSENCIA O DEFICIENCIA REGISTRAL ..............................................................

86 94 94 94 94 101 102 105 106 109 110 110 112 114 115 116

119

I.- Indemnización por incumplimiento por parte del empleador de la correcta ........................................................ -Registración de la relación laboral. Ley 24.013 …………......... -Requisitos de procedencia de las indemnizaciones sancionatoria-multa ................................................. -Intimación a registrar los salarios ................................ -Indemnización sancionatoria –multa por ausencia de registro -Indemnización sancionatoria –multa por registro defectuoso -Indemnización sancionatoria –multa por despido posterior a la intimación ........................................................ -Indemnización sancionatoria de la Ley de Empleo y Estatutos Especiales ............................................................. -Trabajadores excluidos ............................................. -Futbolistas profesionales .......................................... -Las multas y los créditos concursales ............................ II.- Indemnizaciones Ley 25.323 por registro defectuoso .......

CAPITULO 6 INDEMNIZACIONES ESPECIALES

121 121 121 123 127 131 133 140 141 141 141 142

...............................

149

I.- Indemnizaciones previstas en la Ley de Contrato de Trabajo -Maternidad ........................................................... -Estado de excedencia ............................................... -Prohibición de despido por causa de matrimonio ..............

151 151 156 157

II.-Estatutos Especiales ……………....................................

158

-Construcción ......................................................... -Fondo de desempleo ................................................ - Cálculo del Fondo de Cese Laboral ............................... - Ausencia de depósito de sumas retenidas ......................

158 159 162 165

- Ausencia de inscripción en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción ......................................

166

- Indemnización por pago deficiente del salario ................ -Servicio doméstico .................................................. -Viajante de comercio ............................................... -Trabajo agrario ...................................................... -Periodistas profesionales .......................................... -La ley 25.323 y Estatuto del Periodista ...........................

166 167 171 172 175 179

PRÓLOGO Es necesario inicialmente, a manera de prólogo, delimitar el temario de libro. El mismo versará tanto sobre los conceptos integrativos de la denominada “liquidación final” como de las indemnizaciones denominadas “tarifadas”, derivadas del incumplimiento contractual sin que consideremos las que pudieran corresponder por daños extracontractuales como el denominado “mobbing”, actos de discriminación o daño moral daños derivados de comportamientos por comportamientos extracontractuales (Ej. Imputación de un delito al momento de extinguir el contrato de trabajo ). En nuestro derecho privado la interrupción anticipada de un contrato obliga al que lo inclumple a indemnizar el daño derivado de su accionar antijurídico, salvo justas causas que lo eximan de resarcir a la otra parte. En el caso de la ley laboral, conforme lo dispone el artículo 91 de la L.C.T., es interrupción anticipada del contrato hacerlo previo a que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios o se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley que justifiquen la extinción del mismo. Ahora bien, acreditada la imputabilidad del sujeto que incumple, en nuestro caso el empleador ya que no existe norma que obligue al trabajador a indemnizar su decisión de resolver el contrato de trabajo1, debe establecerse el monto del resarcimiento en favor de la partes damnificada. Existen, en nuestro sistema legal, diversas formas en las que puede establecerse el monto del resarcimiento o valuación del mismo: - Convencional: Las partes pueden establecer mediante una cláusula penal al momento de formarse la obligación convencional cómo se resarcirán los daños. También se pueden establecer convenciones posteriores al evento dañoso a fin de acordar la manera de reparar los daños ocasionados. La conciliación judicial tiene esta naturaleza ya que la misma es un acuerdo de voluntades a partir de la cual las partes con concesiones recíprocas extinguen sus derechos litigiosos. 1 La obligación de preavisar y su monto compensatorio en caso de no hacerlo no es una indemnización por resolución anticipada sino que se vincula con la obligación de notificar a la otra parte la extinción del contrato como en todo el sistema de derecho privada.

- Judicial: Es el que se realiza el juez en la sentencia definitiva de un proceso de conocimiento. Los jueces hacen la fijación teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y la prueba producida2. Además, siempre es necesario considerar que la extensión judicial del daño reconocido dependerá del régimen aplicable conforme que la fuente de la obligación sea contractual o extracontractual – arts.. 520, 622 y 901 Cód. Civil. - Legal: La ley fija directamente el monto que resarcirá el daño por incumplimiento. Es el caso de la Ley de Contrato de Trabajo donde el legislador ha optado por un mecanismo de valuación legal del daño3, tanto por el despido directo o indirecto, como por la base de cálculo, a partir de la cual se establecen indemnizaciones reducidas por causas previstas en la norma ( arts. 247, 248 y 250 de la L.C.T.), o indemnizaciones que resarcen la imposibilidad de continuar con la prestación de servicios ( art. 212/213 LCT). Igual naturaleza tienen las indemnizaciones por deficiencia de registro – leyes 24.013 y 25.323 -, la falta de entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la L.C.T. o la mora injustificada en el pago de las indemnizaciones – art. 2 ley 25.323. Como señalé, el sistema de la ley es el de valuación legal del daño, que cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, incluidos los padecimientos producidos por la invocación de una injusta causa, incluido el daño moral derivado del incumplimiento estrictamente4 y que sólo resulta procedente una reparación por daño moral – repito - si el despido estuvo acompañado de una conducta adicional que resulte civilmente indemnizable5. Sin embargo, y a pesar de ser fórmulas matemáticas, la interpretación jurisprudencial de la misma es diversa en el territorio nacional lo que 2 Caseaux – Trigo Represas, ob. cit. Tomo I, pág. 225. Sobre métodos judiciales de valuación del daño Ver Revista de Derechos de Daños – Determinación judicial del daño I 2004-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004; Revista de Derechos de Daños – Determinación judicial del daño II – 2005-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005 3 CNAT, Sala IV, 28/6/96, Luna, Roberto c/ Baj SA s/ despido 4 CNAT Sala VII, S 9/02/2007 Godoy, Julio M. c/NEC Argentina S.A. s/Despido, IJXI-160 5 SCBA, L 76868 S 13-8-2003 , Bonetti, Pablo Alcides c/ Murray Lea SACI s/ Despido; L 84809 S 7-3-2007 , Sosa, Antonia Rosa c/ Massalin Particulares S.A. s/ Despido ; L 94536 S 9-12-2010 Gainza, Gerardo Miguel c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ Indemnización por despido, etc.; CNAT, Sala 2, 26/3/01, “Gerez, Marcelo c/ Siad S.R.L. s/ despido”; CNAT Sala 4, S 31/8/2011 “Di Nardo, Walter C/ Club Atlético River Plate s/ Despido; CNAT Sala 10 S 05/10/2006 Romero González Pagliere, Beatriz I. v. Swiss Medical S.A.

produce lo que he denominado el “fraccionamiento de la norma” por la jurisprudencia6. Ello así, porque la norma jurídica que llega al justiciable es la norma jurídica significada7 -interpretada- y dado el carácter general y obligatorio del fallo -sea plenario o doctrina legal de la SCBA- el mismo se convierte en una norma general con el alcance territorial que tiene el organismo del Poder Judicial que la dicta. Es que ,como sostiene Carrió8, todo lenguaje es un sistema o conjunto de símbolos convencionales. Esto quiere decir que no hay ninguna relación necesaria entre las palabras, por un lado, y por el otro, los objetos, circunstancias, hechos o sucesos en relación con los cuales aquéllas cumplen múltiples funciones. El significado de ese conjunto de símbolos del lenguaje normativo lo da la jurisprudencia y el operador jurídico no puede prescindir de su análisis a fin de realizar un correcto diagnóstico de la probable resolución de los tribunales en el lugar donde le toca litigar. Ello así, porque, como sostiene Guibourg9, interpretar una norma es siempre un acto legislativo, preferentemente entre los intersticios de la norma pero sin la garantía de no traspasarlos. Con más razón esto ocurre en los denominados plenarios -o en los casos de doctrina legal de la SCBA- en los que la interpretación se convierte en obligatoria. Así, se puede decir que la interpretación significa la norma a partir de una “expectativa de sentido” que caracteriza el acercamiento del sujeto-intérprete a la lectura de un texto (entendido en sentido amplio, es decir, tanto normativo como fáctico), pero que no ostenta una dimensión exclusivamente individual, toda vez que la persona no es ajena a la vida comunitaria, por lo que tales criterios, cuanto menos, nacen y se desarrollan en el ámbito de un determinado contexto social y, en gran medida, son el producto o la consecuencia de tal contexto10. Es decir, la significación de la norma se realiza a partir de la interpretación de la realidad social y su contextualización 6 Romualdi, Emilio E. La indemnización por antigüedad en el despido incausado. Su base de cálculo en la jurisprudencia de la ciudad y de la provincia de Buenos Aires RDLSS 2010-5-385 7 Real Academia Española: Significado: Concepto o idea representados por algo, especialmente por una palabra o frase. 8 Carrió, Genaro, Notas sobre Derecho y lenguaje, 3ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 91 9 Guibourg, Ricardo A., ·Plenarios y escándalo, LL 2007-A, 119 10 Rabbi Baldi Cabanillas, Renato La Hermenéutica filosófica y el dilema de las decisiones “objetivamente correctas”, “Anuario de Filosofìa Jurídica y Social”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 21, 2001, pp. 143-160

que no puede ser ajena a la mirada que el intérprete tiene de aquella. No es por cierto que el magistrado signifique hechos sino que contextualiza la norma conforme las conductas que aprecia en los operadores sociales, económicos y políticos. Es que la norma como superestructura de la decisión política no puede desprenderse de los hechos que se tuvieron en cuenta al sancionarla ni los que efectivamente ocurren al momento de interpretarla. Ahora bien, el magistrado no puede desprenderse en la interpretación de esos hechos del “yo”, de su particular interpretación a partir de su experiencia de vida. En el plenario de la Cámara Nacional del Trabajo denominado “Tulosai”11 hay varias alusiones a este problema en particular en los votos de Ferreirós y Fernández Madrid al reconocer este último magistrado al referirse al SAC que los tribunales superiores de Neuquén, Buenos Aires, La Pampa, Río Negro, La Rioja, Santiago del Estero y San Luis, consideran que la mejor retribución mensual, normal y habitual devengada comprende también las remuneraciones de pago no mensual ya que el trabajador, en estos casos, gana su monto por el hecho de trabajar día a día, sin perjuicio de que su pago sea diferido a otro momento. Esta primera argumentación no es un tema menor necesario para comprender el sistema legal. El presente trabajo intentará delimitar las principales corrientes de interpretación que existe en cada una de las jurisdicciones. El operador jurídico para resolver su caso – en este tema como en cualquier otro – deberá conocer cuál es el criterio prevaleciente en el lugar donde el deberá litigar para poder darle al cliente la opinión profesional – basada en el conocimiento de los precedentes jurisprudenciales – que es la que busca el sujeto común por sobre la personal que por válida puede resultar desajustada al sistema operativo legal. Esa es la esencia del concepto de la norma fraccionada: una misma norma y más de una solución en distintas competencia territorial. Comencemos entonces con las indemnizaciones que se devengan con la extinción del contrato de trabajo y con un aspecto salarial anexo que es el salario y el SAC proporcional al momento de la extinción del 11 CNAT -en Pleno- S 5/6/2009 “Tulosai, Alberto P. c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº 25.561 (Fallo Plenario N° 321)”.

contrato de trabajo. Finalmente, el libro desarrolla las indemnizaciones de la L.C.T. y algunos estatutos especiales pero deberรก consultarse en cada uno de ellos las modificaciones a las normas generales, sin perjuicio de ello se adjuntarรก jurisprudencia o doctrina de algunos estatutos especiales. Emilio E. Romualdi

CAPITULO 1 LA LIQUIDACIÓN FINAL

Emilio Elías Romualdi

I. Introducción En este capítulo analizaremos cuales son los rubros, con independencia de quien ha sido el sujeto del contrato de trabajo que ha decidido dar por finalizado el mismo, o quien resulta imputable del mismo, el trabajador siempre tiene derecho a percibir. Es decir, que más allá de la denominación de salario o indemnización el trabajador - o sus derechohabientes en caso de muerte - siempre percibirá estos conceptos que siempre son proporcionales a la fecha de despido. En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia que los arts. 123 y 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, reguladores del sueldo anual complementario y vacaciones proporcionales, consagran el derecho a su percepción cuando se opere la extinción del contrato de trabajo “por cualquier causa”1. El SAC y la remuneración proporcional están sujetos a aportes y retenciones al sistema de la seguridad a diferencia de la indemnización por vacaciones que no tributan al sistema de la seguridad social. Veamos cada uno de estos supuestos.

II. Salario La remuneración conforme lo dispone el art. 103 de la L.C.T. es toda contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo siempre que el trabajador haya prestado efectivamente servicios a favor del empleador. En relación a la importancia del salario y su evolución conceptual, la Corte Suprema de Justica de la Nación ha establecido que: “la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y si bien esto último, a su vez, puede entenderse inmerso, 1 SCBA, L 80137 S 6-9-2006 , Garín, Carlos J. c/ Liga Agrícola Ganadera Cooperativa Limitada. s/ Indemnización por despido; SCBA, L 98973 S 14-7-2010 , Pantuso, Sergio Orlando c/ La Fábrica del Colchón S.A. y otro s/ Indemnización por despido SCBA, L 105726 S 8-8-2012 , Mac Garrell, Esteban c/ Atento Holding Telecomunicaciones y ots. s/ Despido. Diferencia salarial y suspensión; CNAT Sala II, S 16/8/2004: Bustillo, Carlos A. c/Emecé Editores S.A. s/ Despido, IJ-XIV-979; CNAT Sala V S 7/02/2007 Ruiz, Sergio A. c/Equipamiento de Empresas S.A. s/Despido: IJ-XX-868

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mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general, es notorio que los avances internacionales en el terreno laboral, principalmente provenientes del ámbito de la OIT, resultaron –tanto en la faz sustancial de los derechos, cuanto en la creación de regímenes internacionales de control– pioneros y modelos para el aludido desarrollo general de los derechos de la persona en el plano universal”2. Al momento de la extinción del contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a percibir la parte proporcional del salario hasta la fecha en que se configura la misma. La jurisprudencia ha establecido en general que, tanto la declaración de cesantía dispuesta por el empleador como la del trabajador que se considera despedido, revisten el carácter de recepticias de modo tal que una vez que la comunicación llega a la esfera jurídica del destinatario la extinción contractual queda consumada3. Es decir, que el salario proporcional del mes se calcula hasta la fecha en que se notifica el despido directo o indirecto o la renuncia o la extinción por voluntad concurrente de las partes4. Ese aspecto no es menor ya que hasta ese día además se calculará la parte proporcional del SAC, y desde el día siguiente se calculará la indemnización por preaviso que lleva la parte proporcional de SAC como se verá al tratarla en el capítulo respectivo. Veamos un ejemplo: La carta documento rescisoria es emitida con fecha 18 de marzo y recibida con fecha 20 de marzo. Salario: Básico: 7.000.-, adicionales: 2000: Total salario $ 9.000.9.000 % 30 x 20 = $ 6.000.Si hubiera trabajado horas extras se calculan las trabajadas en esos 20 días de prestación de servicios. 2 CSJN, 01/09/2009, “PÉREZ, ANÍBAL RAÚL C/ DISCO S.A. S/ RECURSO DE HECHO” 3 Corte Suprema de Justicia de la Nación S 16)02/1993 Riobo, Alberto c/La Prensa S.A. IJ-XXXV-884; SCBA, L 45854 S 12-3-1991, Alarcón, José Luis c/ Meyro S.A.I.C. s/ Despido AyS 1991-I, 337 - DJBA 142, 169, L 76603 S 4-6-2003, Alvarez, Graciela c/ Dos Reis Hnos. y otros s/ Indemnización por despido, L 81293 S 13-2-2008 Figlioli, Ricardo Abel c/ Tiberi, Nelson Mainover s/ Diferencia de sueldos, etc L 95838 S 25-11-2009 Petrocello, Sergio Raúl c/ Varig S.A. s/ Despido Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, Fecha: 10/07/2006, GARNICA RAUL EDUARDO v. DIVI y CIA. S.C. y/u OTRS s/DIFERENCIA DE SUELDOS, ETC. s/RECURSO DE CASACION LABORAL.; CNAT Sala II S 11/7/2008 Guillan, Daniel Elpidio c/ Carrefour Argentina S.A. y otro s/ despido MJ-JU-M-42987-AR | MJJ42987 | MJJ42987 4 CNAT Sala VIII, S 10/12/2007 Vidal, Gustavo S. c/Microstar S.A. s/Ley Nº 14.546: IJ-XXIV-472

Emilio Elías Romualdi

III. Sueldo anual complementario proporcional El sueldo anual complementario se encuentra regulado en los arts. 121 a 123 de la L.C.T.. Se lo define por la ley como la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el art. 103 de la L.C.T., percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario que se abona en dos cuotas el 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año. Así puede decirse que la remuneración está conformada por 2 conceptos:

- Lo que se percibe mensualmente.

- Lo que se difiere, pero se devenga día a día que es el SAC5.

En relación al preaviso y a la integración de mes ( arts. 231 y siguientes L.C.T.) es pacífica en general la jurisprudencia en la Ciudad de Buenos Aires y en la Provincia de Buenos Aires, seguida en general por las demás competencias territoriales en el resto del país, que sostiene que debe calcularse el importe proporcional del sueldo anual complementario sobre el importe de la indemnización por falta de preaviso toda vez que de no haberse disuelto el vínculo, al trabajador le hubiera correspondido la percepción del salario perteneciente a tal período6. Por el contrario, en la indemnización por antigüedad en la Ciudad de Buenos Aires a partir del plenario “Tulosai”7 se estableció que el concepto devengado previsto en el art. 245 de la L.C.T. no contempla la incorporación del SAC. Por el contrario, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires8 ha sostenido que a los fines del cálculo de la indemnización prevista en el 5 SCBA, L 90933 S 5-5-2010 Toppa, Elda Nieves c/ Servitruck S.A. s/ Indemnización por despido, etc CNAT sala X S 17-07-2001 Liewiski, Laura S. v. Juncadella S.A. 6 SCBA, L 57871 S 25-4-1995 Siliquini, Dovilio c/ ESEBA S.A. s/ Ajuste beneficio art. 9 C.C.T. , AyS 1995 II, 153; L 64456 S 16-2-2000 , Liaudat, Luis Alberto c/ Refinerías de Maíz S.A.I.C. y F. s/ Cobro de diferencia de indemnización por despido arbitrario; L 83462 S 209-2006, Berdini, Oscar Horacio c/ Frigorífico Paloni S.A. s/ Indemnización por despido. etc.; CNAT sala IX S 20/05/2008 Ambrosi, Carlos v. Danone Argentina S.A; sala V S 15/09/2009 AGA S.A v. Mancuso, Marcelo P.; sala II S 24/02/2010 Gulisano, Josefina S. v. Unión Obreros y Empleados Plásticos 7 CNAT en pleno S 19/11/2009 Tulosai, Alberto P. v. Banco Central de la República Argentina RDLSS 2010-3-215 8 Las provincias de Entre Ríos, Neuquén, Santa Fe, La Pampa, Río Negro, La Rioja, Santiago del Estero y San Luis tienen similares lineamientos a la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires y las demás siguen los lineamientos de la ciudad de Buenos Aires

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art. 245 de Ley de Contrato de Trabajo y, en su caso, del art. 7 de la ley25.013 (actualmente derogado por la ley 25.877, B.O. 19-03-2004), la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir el total de los ingresos de carácter remunerativo cualquiera sea su modalidad, como así también el sueldo anual complementario en razón de tratarse de un salario diferido9.Asimismo en la Provincia de Buenos Aires se ha sostenido que el sueldo anual complementario debe considerarse para determinar la indemnización por vacaciones no gozadas ya que integrando aquél la retribución del trabajador no se advierte razón por la cual no debe ser computado; no siendo óbice que el art. 155 de la L.C.T. no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período de vacaciones, pues este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso, en la cual el dependiente en oportunidad de su pago, percibirá el aguinaldo por el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas10. En la Ciudad de Buenos aires, aunque no pacífica, la mayor parte de la jurisprudencia considera que debe incorporarse el SAC a las vacaciones omitidas de goce por extinción del vínculo11. Sin embargo, y a pesar de su definición, la ley 23041 modificó el art. 122 de la L.C.T. – a fin de paliar los efectos inflacionarios que acarreaba el envilecimiento del signo monetario - estableciendo que para su cálculo se toma la mejor remuneración (MR) del semestre y se divide por 2. Como dijera, para su cálculo se toma la mejor remuneración (MR) del semestre y se divide por 2 modificando el tradicional criterio de sumar las remuneraciones del semestre y dividirlas por 12. Si el trabajador no trabaja todo el semestre debe calcularse la parte proporcional a los días trabajados en el semestre conforme lo dispone el art. 123 de la L.C.T. A fin de encontrar el valor es necesario, entonces, establecer la regla de tres simple utilizando el divisor día:

9 SCBA, L 103429 S 17-11-2010 Iturbe, Sergio María c/ Del Plata Ingeniería S.A. y otros s/ Haberes e indemnizaciones 10 SCBA, L 32735 S 31-7-1984 , Alonso, Guillermo c/ A.L.D.O.S.S. s/ Despido DJBA 127, 373 - AyS 1984-I, 359 11 CNAT sala V S 15/09/2009 AGA S.A v. Mancuso, Marcelo P.; sala II S 24/02/2010 Gulisano, Josefina S. v. Unión Obreros y Empleados Plásticos

Emilio Elías Romualdi

360 (30 días x 12 meses ) Por lo que se multiplicarán los días corridos trabajados por este coeficiente. Así la fórmula completa:

MR x P

360 (30 días x 12 meses )

Ejemplo: Si el trabajador es despedido el 20 de marzo el SAC debe calcularse del siguiente modo:

MR % 360 x P

En el ejemplo de salario ya visto previamente 9.000 (MR) / 360 x 80 (P) = 2.000 (SAC)

IV.-Indemnización por vacaciones no gozadas por desvinculación Ante la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador o sus derecho-habientes tienen derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de licencia proporcional a la fracción del año trabajado, es una excepción al principio de no compensación y dada la imposibilidad de conceder el beneficio como hubiere correspondido, se establece la obligatoriedad de pagar una indemnización equivalente al salario que el trabajador hubiese percibido durante el período de vacaciones. La indemnización prevista en el art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo tiene como finalidad resarcir la imposibilidad práctica de gozar del descanso en proporción a la fracción del año trabajado, y procede cualquiera sea el motivo de la disolución del vínculo 23

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laboral12. En el orden internacional el derecho a la percepción de las vacaciones proporcionales está prevista en el art. 6 del Convenio N° 52 de la OIT13- La norma establece una excepción al principio general de que no son compensables en dinero las vacaciones no gozadas (contenidas en el art. 162 de la LCT) ,al poner como único supuesto de procedencia de compensación dineraria la situación de extinción del contrato de trabajo ante la imposibilidad práctica para su goce efectivo. Consecuencia de la misma es que nace en cabeza del dependiente o de sus causahabientes - en caso de muerte de éste-, el derecho a la percepción de una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabaja. Conforme ello, ha dicho la jurisprudencia que si al extinguirse el contrato de trabajo, el dependiente no cumplió en dicho año el mínimo de servicios contemplado en el art. 151 de la Ley de Contrato de Trabajo, la compensación por vacaciones no gozadas debe reducirse al período de descanso proporcional a la fracción de año trabajada y en atención a su antigüedad14. La jurisprudencia así difiere de la solución doctrinaria que sostiene que en el supuesto en que el dependiente no hubiera cumplido el requisito de prestación mínima de servicios en el año calendario o aniversario correspondiente(art.151, LCT), no es de aplicación el sistema de prorrateo establecido en el art.156 LCT, sino que debe acudirse a la forma de cálculo establecida en el art.153 de la LCT, es decir, de un día por cada veinte trabajados15. Como sostiene Carcavallo16 el texto legal no incluye como recaudo un tiempo mínimo de labor. En consecuencia, cualquiera fuera el tiempo de trabajo realizado durante ese año, deben abonarse al trabajador las vacaciones proporcionales a ese tiempo, así fuere un día. En tal sentido, ha sostenido la jurisprudencia que el art. 256 LCT, expresamente dispone que operada la extinción del vínculo, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente 12 SCBA, L 98973 S 14-7-2010 , Pantuso, Sergio Orlando c/ La Fábrica del Colchón S.A. y otro s/ Indemnización por despido 13 Art. 6- Toda persona despedida por una causa imputable al empleador, antes de haber tomado vacaciones, deberá recibir, por cada día de vacaciones a que tenga derecho en virtud del presente Convenio, la remuneración prevista en el art. 3. 14 SCBA, L 42327 S 21-8-1990 , Lerena, César Augusto c/ Club Hípico Mar del Plata y otro s/ Indemnización, etc. DJBA 140, 125 - TSS 1991, 57 - AyS 1990-III, 19 15 López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987,t. II , p.787 y 788). 16 Carcavallo, Hugo; Tratado de Derecho del Trabajo; Astrea; Buenos Aires; 1.983; T IX; Pag. 134

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al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada. Dicha norma no prevé que el acceso a la indemnización vacacional, deba supeditarse al cumplimiento de un tiempo mínimo de servicio. Por ello la interpretación del a quo en tal sentido excede el requerimiento legal”17. La indemnización del artículo 156 de la LCT es aplicable a cualquier modalidad extintiva del contrato de trabajo, a saber, despido directo o indirecto, muerte, renuncia, quiebra, etc18. En cuanto al salario para proceder al cálculo a fin de fijar el monto indemnizatorio establecido en el art. 156 de la LCT, que remite a una suma equivalente al “salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada”, debe previamente determinarse el valor diario del día vacacional y luego proyectarse sobre la fracción del año trabajada. La fórmula es la siguiente: n° de días de vacaciones correspondientes a la antigüedad dividido 360 días del año multiplicado por el n° de días trabajados en el período correspondiente. P

DA En cuanto al resultado, dado que normalmente da un número entero con una fracción, existen dos criterios: a) Se paga el entero con la fracción sin redondeo b) se redondea hacia arriba y se establece un entero En mi opinión por aplicación del art. 9 de la L.C.T. debería redondearse porque además las vacaciones se compensan por días enteros y no por fracción. Ejemplo: • • • •

Ingreso: 3 de enero de 2010 Egreso: 5 de mayo de 2013 Remuneración, normal y habitual: $9.00019 Antigüedad computable: 3 años, 4 meses y 5 días

17 TSJ, Córdoba, Sala Laboral, Sentencia N° 72, 23/06/2000, “Ramírez, Miguel Ángel c/ Sillas Cor S.R.L. s/ Demanda” 18 CNAT Sala X S 15/09/1997, “H. , L. L. c/ Keithon SA y otros” 19 El cálculo del valor día se hará en otro libro de la colección se utiliza un ejemplo básico normal.

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Se deben computar en este caso el proporcional de las vacaciones correspondientes al período de tiempo trabajado por lo que en nuestro ejemplo: 4 meses y cinco días durante el período 2013. Así: 14 / 360 x 125 = 4.86 días Opción 1) ( 9.000%12 + 9.000) / 25 = 390 x 4,86 = $ 1.895,40.Opción 2) ( 9.000%12 + 9.000) / 25 = 390 x 5,00 = $ 1950.Existe controversia sobre si a dicha suma debe serle adicionada la parte proporcional de sueldo anual complementario tal como aparece en el ejemplo. En la Provincia de Buenos Aires, es doctrina legal de la SCBA que debe serle adicionada la doceava parte del aguinaldo. Ha sostenido la Corte que “el sueldo anual complementario debe considerarse para determinar la indemnización por vacaciones no gozadas ya que integrando aquél la retribución del trabajador no se advierte razón por la cual no debe ser computado; no siendo óbice que el art. 155 de la L.C.T. no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período de vacaciones, pues este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso, en la cual el dependiente en oportunidad de su pago, percibirá el aguinaldo por el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas”20. Por el contrario, al menos en la Ciudad de Buenos Aires, la jurisprudencia de la Cámara se encuentra dividida. Por un lado, se ha sostenido que el art. 156 de la L.C.T. -que regula el mecanismo que debe adoptarse a fin de estimar la indemnización por vacaciones proporcionales cuando se produce la extinción del vínculo por cualquier causaestablece a tal fin que “…el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada…”, con lo cual, al referir a ese módulo –esto es, al salario correspondiente al 20 SCBA, L 32735 S 31-7-1984 , Alonso, Guillermo c/ A.L.D.O.S.S. s/ Despido, DJBA 127, 373 - LT 1984 XXXII-B, 1131 - TSS 1985, 117 - AyS 1984-I, 359; L 80137 S 6-9-2006 , Garín, Carlos J. c/ Liga Agrícola Ganadera Cooperativa Limitada. s/ Indemnización

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período de descanso- debe considerarse que el mismo se encuentra constituido por la suma salarial total, que incluye la parte proporcional del aguinaldo. En tal contexto, considero que el rubro “vacaciones proporcionales” estatuido en el mencionado art. 156 de la L.C.T., debe ser calculado tomando como base el salario del trabajador incrementado por la parte proporcional del SAC devengado21. En igual sentido, se ha dicho que si bien las vacaciones no gozadas tienen carácter indemnizatorio, el citado art. 156 de la LCT se refiere al “salario correspondiente” al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajado y, dado que el SAC es un salario diferido que integra la remuneración del trabajador, procede considerarlo para la determinación del resarcimiento; lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa22. Por el contrario, se ha sostenido también que en cuanto al reclamo del SAC sobre las vacaciones proporcionales no corresponde el cálculo de aguinaldo sobre dicho rubro, por revestir carácter indemnizatorio (art. 156 LCT) y no devengar sueldo anual complementario dado que éste sólo se calculó sobre rubros remuneratorios (art. 121 LCT)23 . La LCT no establece la forma ni el método para realizar el cálculo del sueldo anual complementario sobre las vacaciones no gozadas, por lo cual en la práctica se utilizan fórmulas diferentes. 21 CANT SALA VI S 22/5/12 “CORTES ANGEL DARIO C/ SEGAR SEGURIDAD S.R.L. S/ DESPIDO” 22 CNAT Sala IV Sala, 4/11/96, “Fernández, Teresa c/ Sanatorio Güemes SA s/despido”; íd., 31/5/96, “Reguera, Ernesto c/ Sanchis, Antonio s/ despido”; íd., 30/3/06, S.D. 91.267 “Salomone, Miguel Ángel c/ González Dieguez, Amancio”; íd., 17/10/06, S.D. 91.769, “Pagez, Jorge Luis c/ Machado, Lorena Nancy s/ despido”; íd., 24/10/07, S.D. 92.664, “Leguizamón Gill, Ricardo Luis Gustavo c/ Hoteles Sheraton de Argentina s/ despido”; íd. 15/7/2010, S.D. 94.810 “Pietrafesa, Juan Ariel c/Sofnet S.A. s/despido”; íd., 22/10/10, S.D. 94.943, “Cejas, Ángel Norberto c/ Guardia Civil SA y otros s/ despido”; íd., 30/12/10, S.D. 95.105, “Toncovich, Hugo Omar y otro c/ Río Luján Navegación S.A. de Transportes Fluviales y Remolque s/ despido”; íd., 18/3/09, S.D. 95.209, “Yacobsen, Edgar Leoner c/ Julián Álvarez Automotores SA y otros s/ despido”; íd., 8/4/11, S.D. 95.283, “Tobares, Débora Laura c/ Sistemas Temporarios SA y otro s/ despido”; íd., 27/5/11, S.D. 95.442, “Luján, Sebastián Leonardo c/ Shipping SRL y otro s/ despido”; id 23/5/12 “JUAREZ RAMON BENITO C/ SHELL C.A.P.S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS” ; id 15/5/12 “REY FERNANDO MARCELO C/ SERVICIOS ORGANIZADOS DE SEGURIDAD S.R.L. S/ DESPIDO” 23 CANT Sala IX S 30-08-96 Decoud, Jorge c/Sanatorio Güemes s/Despido – S 19-06-97 “Lemos, Silvia M. c/Supermercados Mirage SRL s/Despido” - ; S 20-08-2004 “Rodríguez, Sergio A. c/Clitec S.A. s/Despido”; CNAT Sala III, S 28/3/2008 Montenegro Mayra Vanesa c/ Alamtec S.A. s/ despido MJ-JU-M-35900-AR | MJJ35900 | MJJ35900

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Ejemplo 1: ( 9.000%12 + 9.000) / 25 = 390 x 5,00 = $ 1950.Ejemplo 2: 9.000 / 25 = 360 x 5,00 = $ 1.800 Se ha cuestionado la constitucionalidad de la norma ya que se sostiene que si el trabajador prestó servicios más de la mitad de los días hábiles en el año debería abonarse la totalidad de las vacaciones conforme art. 153 de la L.C.T. En tal sentido, ha establecido la jurisprudencia que el art. 151 de la L.C.T. establece una pauta (trabajar al menos la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo) a la que supedita el goce de las vacaciones en la forma establecida en el art. 150 de la L.C.T. Sin embargo, el mero cumplimiento de dicha pauta, en modo alguno implica la adquisición del derecho a la cantidad de días de licencia anual previstas en el art. 150, L.C.T., de acuerdo con la antigüedad, pues ello se encuentra condicionado – además– a que el trabajador haya laborado durante todo el año al que corresponde el descanso “anual”. Es decir, el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 151 de la L.C.T., permite estimar la cantidad de días de vacaciones que corresponden al trabajador en la hipótesis de que su desempeño, o la vigencia del vínculo abarque todos los meses computables del año al que corresponde el descanso “anual” remunerado; y de allí que el último párrafo del art. 150, L.C.T., refiera a la antigüedad que el trabajador pueda llegar a tener al 31 de diciembre del año al que corresponden las vacaciones. A partir de lo expuesto, – tal como lo señaló el “a quo”– no se advierte que exista colisión entre lo dispuesto en los art. 151 y 156 de la L.C.T., ni que, en la especie, el pago de las vacaciones en forma proporcional a la parte del año durante la cual estuvo vigente el vínculo, en razón del distracto, vulnere el art. 17 de la Constitución Nacional. Por ello, considero que la sentencia de grado, en cuanto rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 156 de la L.C.T., debe ser confirmada”24. Finalmente, si bien no son proporcionales, un tema vinculado con 24 CNAT, Sala II, 10/07/2007, “Magariños, Carolina Fernanda c/ Galeno Argentina S.A. s/ diferencia de salarios”

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el desarrollado en esta entrega es qué ocurre cuando el trabajador no gozó las vacaciones del año anterior pero el contrato se extingue dentro del período previsto en el art. 154 de la L.C.T. – es decir antes del 30 de abril del año extintivo del contrato de trabajo. Ello así, toda vez que el derecho al goce de las vacaciones caduca en la oportunidad prevista por el art. 157 de la Ley de Contrato de Trabajo en su correlación con la última parte del art. 150 de dicho régimen legal25. La regla es que en materia de vacaciones el propósito que se procura es que el trabajador goce efectivamente del período de descanso anual respectivo, prohibiendo su compensación en dinero (art. 162, L.C.T.)26. Ello dado que el goce efectivo del descanso anual pago, reconoce una finalidad higiénica que tiende a preservar la salud del dependiente, por lo cual las vacaciones no gozadas no son compensables en dinero.Sin embargo, se sostuvo que corresponde el pago de compensación por vacaciones no gozadas del último año trabajado si al momento del distracto el dependiente tenía aún derecho a su goce y la parte demandada no demostró su disfrute previo a la desvinculación (arts.154 y 156, L.C.T.)27. Dado que es un salario por periodos omitidos de otorgamiento de prestación de servicios o derechos derivados del mismo en cuanto al SAC sobre las mismas hay que remitirse a lo establecido previamente.

25 SCBA, L 42327 S 21-8-1990 , Lerena, César Augusto c/ Club Hípico Mar del Plata y otro s/ Indemnización, etc. DJBA 140, 125 - TSS 1991, 57 - AyS 1990-III, 19 ; CNAT Sala III S 137472007 Molteni, Héctor H. c/Degac S.A. s/Despido IJ-XV-131; CNAT sala II S 30/11/2009 Martínez Pimiento, Eduardo v. Gizzi, Alberto A y otro 26 SCBA, L 35265 S 20-11-1985 Farreta, Carlos c/ Schwarzman, J. s/ Despido, etc AyS 1985 III, 522; L 41323 S 12-12-1989 Yugan, José M. c/ Aireaciones Squillari S.R.L. s/ Indemnización por despido AyS 1989-IV, 564;L 68803 S 26-10-1999 Juarez, Mario E. c/ Artaza, Luis s/ Despido y cobro DJBA 157, 223 - LLBA 1999, 1293 - TSS 2000-119; L 71369 S 25-4-2001 Ardiles, Aníbal Roberto c/ La Previsión Coop. de Seguros Ltda. s/ Indemnización por despido y ots.; L 75293 S 27-122002 , Ludueña, Pablo L. c/ Bahía Blanca Refrescos SA s/ Indemnización despido, etc. DJBA 165, 70 27 SCBA, L 41323 S 12-12-1989 Yugan, José M. c/ Aireaciones Squillari S.R.L. s/ Indemnización por despido AyS 1989-IV, 564

CAPITULO 2 PREAVISO E INTEGRACIÓN

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I. Introducción La ley de contrato de trabajo, como viéramos en el prólogo, ha establecido una serie de indemnizaciones con un criterio de valuación legal del daño para el caso que el contrato fuera extinguido con anterioridad a su vencimiento que como regla es la prevista en el art. 90 de la L.C.T. La definición de contrato por tiempo indeterminado la encontramos en el art. 91 de la LCT1 en el que se establece la suposición de la voluntad de las partes de mantener el contrato hasta que el trabajador pueda alcanzar los beneficios del régimen de la seguridad social. No significa que el contrato no pueda interrumpirse pero de no mediar una decisión expresa de una de las partes, el contrato se prolongará hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse por vía ordinaria o extraordinaria (jubilación por incapacidad)2. En este capítulo analizaremos el preaviso y la integración en cuanto a que como régimen general se encuentra regulado. Las excepciones a la regla son el contrato a plazo fijo regulado en los arts. 93 a 95 de la L.C.T. y el contrato de trabajo eventual regulado en los arts. 99 y 100 de la L.C.T. y el caso del trabajador en condiciones de jubilarse. Veamos entonces la regulación de estos institutos.

II. Preaviso a) Aspectos generales y plazo El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso es un período en el cual alguna de las dos partes ha notificado a la otra su decisión de extinguir el contrato de trabajo pero la relación laboral se mantiene vigente. Se presume que el trabajador intentará durante este período conseguir un nuevo empleo y así se le otorgan 1 Art. 91 LCT El contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicio, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley”. 2 CT Córdoba, Sala IX. S 23-08-2005 “Ríos, Francisco Aureliano c/ Vidrios Glass Cord. SRL ordinario-despido”,

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algunos beneficios a tal fin. El preaviso no es un instituto único del derecho laboral sino que es propio de las relaciones contractuales donde debe preavisarse con el tiempo previsto en la norma el que de cumplirse habilita el pedido de indemnización sustitutiva por daños y perjuicios3. Ello así ya que cuando la ruptura del contrato es intempestiva -dispuesta sin un preaviso razonable-, el derecho a poner fin a la relación jurídica es ejercido abusivamente, lo que configura una conducta antijurídica generadora del deber de indemnizar4 que en la L.C.T. es el equivalente del sueldo omitido de percepción que funciona como mecanismo de valuación legal del daño. En la Ley de Contrato de Trabajo el preaviso conforme lo dispuesto por el art. 231 y siempre que las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: Por el trabajador de 15 días; Por el empleador: 15 días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; • 1 mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco (5) años; • 2 meses cuando fuere superior. •

El preaviso comenzará a otorgarse a partir del primer día hábil del mes siguiente del día en que la comunicación fue recibida por el trabajador. Es decir, que si el preaviso es notificado el 12 de septiembre comenzará a correr a partir del 1 de octubre. En las pequeñas empresas regidas por la ley 24.467 el preaviso tendrá una duración de un 1 mes cualquiera fuere la antigüedad del trabajador y los plazos del preaviso correrán a partir del día siguiente 3 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A S 13/9/2013 La Plata Lubricantes SRL c. YPF SA s/ ordinario; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, S 12/4/2011 Casa Otto Hess S.A. c/ Terumo Medical Corporation S.A. s/ ordinario MJ-JUM-66154-AR | MJJ66154 | MJJ66154 4 SCBA S 28/5/2010 Marinozzi Omar Luis c/ Sancor Cooperativa Limitada s/ daños y perjuicios MJ-JU-M-58869-AR | MJJ58869 | MJJ58869; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A S 20/11/2012 Gastgromix S.R.L. c/ Altos de los Polvorines S.A. s/ ordinario MJ-JU-M-77640-AR | MJJ77640 | MJJ77640

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al de la notificación del preaviso. Es decir, que si el trabajador es notificado, por ejemplo, el día 12 de septiembre, el preaviso comienza el día 13 de septiembre. Sin embargo, cuando el despido obedece a un acuerdo de voluntades concurrente ( art. 241 LCT), las partes no otorgan preaviso. Cuando obedece a justa causa imputable al trabajador el empleador no tiene que otorgar preaviso. Tampoco se otorga preaviso en caso de enfermedad absoluta del trabajador ( art. 212 cuarto párrafo L.C.T.) dado que incapacitado totalmente el trabajador para desempeñar cualquier tipo de labores a la época de la extinción del vínculo, la causal invocada en esa oportunidad para disolver el contrato resulta indiferente, ya se funde en despido directo, indirecto o renuncia del dependiente, porque la rescisión del contrato de trabajo no se produce sino por imposibilidad de su subsistencia5. De igual modo, por razones fácticas no se otorga preaviso en caso de muerte del trabajador ( art. 248 L.C.T.) o del empleador cuando sea esencial al contrato ( art. 249 LCT). En el caso de abandono de trabajo no hay preaviso sino constitución en mora por parte del empleador ( art. 244 L.C.T.). En el caso del vencimiento del plazo de licencia por maternidad (art. 177 L.C.T.) si ésta no hace uso del beneficio de excedencia ( art. 183 LCT) y no se reintegra el contrato se extingue sin preaviso ( art. 186 L.C.T.). Los regímenes establecidos en los estatutos especiales establecen sus propios plazos que deben analizarse – en caso de conflicto – de conformidad con lo previsto en el art. 9 de la L.C.T. (in dubio pro operario).Los trabajadores comprendidos en la actividad de la construcción regulados por la ley 22.250 carecen del derecho a tener preaviso dada la ausencia de estabilidad del sistema. En relación a los despidos por disminución de trabajo o fuerza mayor, la doctrina no es uniforme en torno a la exigencia del preaviso6. Para Juan Carlos Fernandez Madrid “la fuerza mayor no determina la 5 SCBA, L 43582 S 20-2-1990 , Wolf, Oscar Hipólito c/ Cervecería Bieckert S.A. s/ Indemnización TSS 1990, 892 - AyS 1990-I, 173 ; L 51376 S 28-9-1993 , Cabral, Juan H. c/ Pascual C. Reggieri s/ Despido y cobro Despido y cobro LL 1994-B, 245 - DJBA 145, 193; , L 68752 S 20-12-2000 , Suárez, Manuel Raúl c/ SOMISA s/ Indemnización por incapacidad, etc. DJBA 160, 53 ; L 82908 S 5-3-2008 , Balda, Néstor Jesús c/ Automóvil Club Argentino s/ Indemnización despido 6 ACKERMAN, Mario, Tratado del derecho del Trabajo ,Rubinzal Culzoni, Bs As ,2007, T IV, pág. 122

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extinción automática del contrato y si la empresa cierra o paraliza sus actividades por un tiempo prolongado por tal motivo no está exenta de la obligación de preavisar el despido de sus dependientes”7. En cambio, Mario Ackerman sostiene lo opuesto para el caso de fuerza mayor.8 Al comentar el instituto Comadira9 sostiene que si el elemento o factor distintivo entre fuerza mayor y la falta o disminución de trabajo no reside en la ajenidad del empleador respecto de las causas que la han provocado, pues esta es una exigencia común, ni en la imprevisibilidad sino en la imposibilidad de cumplir la obligación de dar tareas (art. 75 L.C.-T.) la solución al interrogante debe darse de modo casuístico. Así, sostiene que el factor previsibilidad en el caso de la fuerza mayor es determinante en la obligación de preavisar más allá de que debió ser irresistible para cobrar operatividad. Por el contrario, sostiene que la falta o disminución de trabajo no implica la imposibilidad de cumplir sino la existencia de un mayor y excesivo costo sobreviniente al proceso de producción o prestación de servicio y por tanto debe ser preavisada . Con un criterio medianamente análogo, Gastón10 sostiene que un criterio razonable para dilucidar estas cuestiones, es plantearse si el empleador tuvo la posibilidad de preavisar, en cuanto a si los hechos desencadenantes de la disolución del vínculo se dieron en forma tal que el empleador tuvo la certeza de que iba a tener que despedir al trabajador, en virtud de lo dispuesto en el art. 247 y que también tuvo la posibilidad fáctica, desde un criterio temporal de hacerlo dentro un plazo razonable – o sea el que permite otorgar el preaviso, cita el autor los ejemplos de “el cierre de un puente internacional para una empresa destinada a prestar servicios a quienes habitualmente lo cruzan; o de empresas destinadas a importar insumos del exterior, frente a la prohibición definitiva de tales importaciones”, en los cuales considera que al tiempo que el empleador invocará e intentará probar la falta o disminución de trabajo deberán evaluarse las circunstancias del caso a los fines de determinar si correspondía eximirlo de la obligación de otorgar plazo de preaviso. En mi caso, considero que 7 FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico del Derecho del Trabajo,3º Edición, LA ley, 2007, pág. 1835. 8 ACKERMAN, Mario, ob cit, pág134 y ss 9 Comadira, Guillermo L. en “Régimen de Contrato de Trabajo Comentado – Dirigido por Miguel A. Maza – , La Ley, Buenos Aires, 2012, Tomo III, pág. 292 10 Gastón, Tomás Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada , director Raul E. Altamira Gigena, Errepar, Bs As, 2010,Tomo II, pág.1372

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cuando la empleadora despide por causa de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor sin preavisar efectivamente –lo que suele ser más usual en estos casos- le corresponda el trabajador percibir la indemnización sustitutiva, salvo que el empleador acredite que el carácter de imprevisible lleva al extremo de reconocerle su excepcion al derecho a no preavisar.11 La notificación del preaviso deberá probarse por escrito (art. 235 de la LCT). El instrumento privado debe tener siempre la firma del trabajador, no siendo válida la sustitución de ésta por la firma de testigos que dicen que el trabajador se niega a firmar. En caso de negativa del trabajador la notificación debe hacerse por medio de un despacho postal - carta documento o telegrama. Las partes sólo lo pueden retractar con acuerdo de la otra sino, una vez notificado, surte pleno efecto salvo lo expuesto precedentemente. El trabajador no tiene la obligación de completar el plazo de preaviso, pudiendo notificar al empleador de su renuncia al mismo, lo que determinará la pérdida del salario por los días faltantes, pero no perderá su derecho a ser indemnizado (art. 236 de la LCT).

Salario 4.500 x 10 = 1.500.30 El preaviso notificado en ocasión de una suspensión de la prestación por causas de la ley, con derecho a cobro, carecerá de eficacia, salvo que se exprese que comenzara a regir a partir de la extinción de la suspensión. Si la suspensión no devengase salarios, el preaviso será valido a partir 11 ROMUALDI, Emilio Elias “Teoría y Práctica del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social”, Lexis nexis, Bs AS,2006, pág 256.

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de la notificación del mismo y devengara salarios por el tiempo que dure. Si la suspensión es decretada durante la vigencia del preaviso, por Ej., por enfermedad, se interrumpe el plazo.

Es importante destacar que la misma sólo es aplicable a los trabajadores que se contraten a partir de la sanción de la ley, no siendo aplicable a quienes están laborando con anterioridad en una pequeña o mediana empresa.

b) Indemnización sustitutiva No obstante lo dicho previamente, el empleador tiene la facultad de otorgar al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso equivalente a los salarios que debiera percibir por el plazo que le corresponde conforme su antigüedad. En este caso, el trabajador deja de prestar servicios a partir de la notificación de la extinción del contrato de trabajo. La indemnización sustitutiva será equivalente a lo que el trabajador hubiere percibido si trabajase y no la mejor remuneración normal y habitual que se utiliza para la indemnización por antigüedad. 38

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En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia que “el concepto de mejor remuneración, mensual, normal y habitual resulta exclusivamente aplicable a la indemnización por antigüedad (art.245 LCT), mientras que para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), integración del mes de despido (art. 233 LCT) y para las vacaciones proporcionales (arts.155 y 156 LCT) corresponde adoptar la regla general que impone la normativa aplicable del “criterio de normalidad próxima”12. Asimismo se sostuvo que “como lo ha señalado pacíficamente la jurisprudencia, “la pauta establecida en el artículo 245 LCT es aplicable sólo para el cálculo de la indemnización por despido y el sueldo anual complementario (Ley Nº 23.041)”13. REMUNERACIÓN = BÁSICO + COMPLEMENTARIOS (donde no se incluyen las horas extras, salvo que fueran habituales). A fin de establecer el monto es necesario despejar varias incógnitas. La primera cuál es la remuneración que debe tenerse en cuenta para calcular el preaviso cuando la remuneración no es variable. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se aplica en las mayorías de las Salas el principio de la “normalidad próxima”, que significa que debe calcularse la indemnización sustitutiva de preaviso en base a la última remuneración del trabajador. Esto no es igual a la última remuneración percibida, sino que debe abonarse la totalidad de los ítems que la hubiesen integrado si el trabajador hubiese prestado servicios. Por ejemplo, en el caso de un empleado de comercio, si el mes anterior no le fue liquidado por inasistencias el ítem “presentismo”, ello no implica que en el preaviso no se lo liquide, ya que deberá incluirse como integrante de la remuneración que le hubiese correspondido. En tal sentido ha dicho la Sala 1º de la CNAT que “para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de la “normalidad próxima”, noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquélla en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido (confr., esta Sala in re “Ramirez, 12 CNAT - Sala I S. 26-06-03 “Vyhñak, Leonardo c/Productos Roche S.A. s/Despido” S 29-09-2008 Méndez Mario A. c/Nutrimentos S.A. y Otro s/Despido IJ-XXX-541 13 CNAT - Sala IV S 15-12-2008 Regatuzo Maria Carolina c/Bank Boston Nacional Association s/Despido” IJ-XXXII-316

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Carlos I. v. Coca Cola s/ despido” S.D. 69.561 del 18/11/96)14. La segunda, cómo se calculan las remuneraciones variables – vgr horas extras -. La jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires en algunas Salas ha establecido que en este caso se abonan conforme el promedio de los últimos seis meses15. Criterio similar con alguna disidencia se ha seguido en Neuquén donde la jurisprudencia ha sostenido que la indemnización sustitutiva debía calcularse sobre la base del promedio de los salarios percibidos en el último semestre16. Sin embargo, algunos pronunciamientos han sostenido que “la ley no remite a ningún promedio ni remuneración precedente, sino a la misma que debió haber percibido el trabajador en el supuesto de haber trabajado. De lo que se trata, es llegar, con la mayor aproximación posible a la remuneración que el trabajador habría percibido trabajando normalmente durante el lapso del preaviso”17. Igual criterio ha sostenido la Cámara de Trelew al sostener que “para fijar la cuantía del daño causado por la omisión del preaviso, la ley no remite a ningún promedio o remuneración precedente, sino a la misma que debería haber percibido el trabajador de haber trabajado durante el lapso de preaviso omitido, sin embargo, también se considera que es admisible que su monto sea establecido en base a promedios tratándose de remuneraciones variables o que se tome algún mes anterior si el empleador ha retaceado el otorgamiento de horas extraordinarias o ha disminuido alguna posibilidad de ganancia por razón del preaviso”18. En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia utiliza el criterio de la remuneración normal y habitual que debiera 14 CANT S 22/06/2010“Lovaglio, Beatriz N. v. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”; - Sala IV S 15-12-2008” Regatuzo Maria Carolina c/Bank boston Nacional Association s/Despido” IJ-XXXII-316; Sala VIII S 09-09-2010 Fernandez Luqui, Claudio R. c/Transtex SA s/Despido” IJ-XL-970;Sala 15/09/04, “Morin Lamoth Marcelo c/ Cia. de Radiocom. Móviles s/despido”; Sala IV S 15-12-2008 “Regatuzo Maria Carolina c/Bank Boston Nacional Association s/Despido” IJ-XXXII-316; S 19/12/07, “Serra, Natalia c/ Peoplesoft Argentina SA y otro s/ despido” 15 CANT Sala II “PALMIOTTI GABRIEL LEONARDO C/ GONZALEZ TARABELLI S.A. S/ DESPIDO”; Sala X, S 07-11-2006 Tomás, Adriana B. c/A.A. Aerolíneas Argentinas S.A. s/Despido” IJ-XXII-202 16 Cám. Apel. en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén - Sala II, S 0603-2008 Ibazeta, Jose L. c/Almiron, Amanda L. s/Cobro de Haberes IJ-XXVII-654 17 NQCC0002 “Paglialunga, Constantivo c/ Araujo SACIF s/ Despido “CA 992 RSD-18796 S 21-3-1996 18 Cám. Apel. Civil, Comercial y Laboral de Trelew - Sala B S 16-06-2009 A., M. A. c/U., N. B. y/o s/Cobro de Pesos – Laboral” IJ-XXXV-536

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percibir el trabajador. En ese sentido, ha dicho que el importe de la indemnización sustitutiva de preaviso y de los salarios de integración del mes de despido debe ser equivalente a la remuneración que normalmente correspondería percibir al trabajador en los períodos respectivos (arts. 232 y 233, L.C.T.). En consecuencia, deben integrar el preaviso el básico y los complementarios normales y habituales que devenga el trabajador durante el mes. Es decir, no sobre la última remuneración, sino sobre el total del monto al que el trabajador hubiese tenido derecho a devengar durante el período omitido de otorgamiento de tareas por el empleador. Si por ejemplo, el trabajador hubiese tenido derecho a percibir una asignación complementaria por asistencia y no la hubiese cobrado en los últimos meses por causas aún a él imputables, igualmente tiene derecho a que se la integre en el preaviso19. Con relación a las remuneraciones variables, como las horas extras, ha dicho que los haberes por horas extra trabajadas con habitualidad deben computarse a los fines de la determinación de la remuneración del trabajador porque a pesar de su carácter variable, formaron parte integrante de la misma20 sin fijar un plazo para el promedio aunque es usual utilizar el de 6 meses. Los tribunales en la Provincia de Buenos Aires siguen criterios disímiles en base los criterios de normalidad próxima y promedio. En ambas jurisdicciones, si el empleador paga el preaviso omitido de prestación efectiva, seguida en general por los demás competencia territoriales en el resto del país, se sostiene que debe calcularse el importe proporcional del sueldo anual complementario sobre el importe de la indemnización por falta de preaviso toda vez que de no haberse disuelto el vínculo, al trabajador le hubiera correspondido la percepción del salario perteneciente a tal período21. 19 SCBA, L 83081 S 8-11-2006 Moreira, Andrés c/ C.P.C. S.A. s/ Despido, etc.; L 92294 S 4-6-2008 , Garetti, Julio César Leandro c/ Tanques Fangio S.A. s/ Despido, etc. ;L 50032 S 28-12-1993 Aparicio, Carlos René y otros c/ Conarco Alambres y Soldaduras SA. s/ Indemnización por despido, etc.; L 70065 S 4-7-2001 ,: Prystupa, Alejandro y otro c/ Jacarandá Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones SA s/ Laboral: DJBA 161, 134; DT 2002 A, 521; L 79487 S 21-4-2004 Masnaghetti, Sergio Omar c/ Transporte 9 de Julio S.A. s/ Cobro de haberes e indemnización, , L 89005 S 31-10-2007 , Baratti, Angel L. c/ Siderar S.A.I.C. s/ Despido 20 Cám. Apel. en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén - Sala II S 0603-2008 Ibazeta, Jose L. c/Almiron, Amanda L. s/Cobro de Haberes IJ-XXVII-654 21 SCBA, L 57871 S 25-4-1995 Siliquini, Dovilio c/ ESEBA S.A. s/ Ajuste beneficio art.

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Así, el valor final resulta: PREAVISO = REMUNERACIÓN + REMUNERACIÓN 12 Ejemplo: Salarios último año Mes 1

Mes 2

Mes 3

Mes 4

Mes 5

Mes 6

Mes 7

Mes 8

Mes 9

Mes 10

Mes 11

Mes 12

$2500

$2540

$260

$2580

$2550

$2650

$2675

$2700

$2710*

$2700

El total de remuneraciones del último semestre asciende a $16.084,98.Promedio Remuneración Mensual: $ 2.680,83 (P.R.M) Remuneración normal próxima: $ 2710 Opción 1: Remuneración próxima $ 2710 /12 Preaviso: Remuneración próxima + remuneración próxima /12 = $ 2710 + $ 225,83= $ 2935,83 Opción 2: Promedio Remuneración Mensual último semestre /12 = 2680,83 Preaviso: P. R. M último semestre + P.R.M último semestre/12 = 2680,83 + 2680.83/12 ( $ 223,40 ) = 2904,23 En este caso, como en el ejemplo, los últimos meses son de mejor salario, da un monto mayor al promedio semestreal, pero no necesariamente tiene que ser así y lo que se debe considerar es la regularidad o habitualidad y no un criterio de obtener un mejor resultado en base a un sistema comparatista de resultados. 9 C.C.T. , AyS 1995 II, 153; L 64456 S 16-2-2000 , Liaudat, Luis Alberto c/ Refinerías de Maíz S.A.I.C. y F. s/ Cobro de diferencia de indemnización por despido arbitrario; L 83462 S 209-2006, Berdini, Oscar Horacio c/ Frigorífico Paloni S.A. s/ Indemnización por despido. etc.; CNAT sala IX S 20/05/2008 Ambrosi, Carlos v. Danone Argentina S.A; sala V S 15/09/2009 AGA S.A v. Mancuso, Marcelo P.; sala II S 24/02/2010 Gulisano, Josefina S. v. Unión Obreros y Empleados Plásticos

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No se calculan retenciones. Se excluyen de esta disposición los embargos decretados judicialmente. Si esas sumas percibidas fueran menores a las devengadas por el trabajador se debe calcular el preaviso sobre la devengada. En el caso de incrementos salariales retroactivos el trabajador tiene derecho a reclamar la diferencia entre lo devengados y percibido.

c)El preaviso en el contrato a plazo fijo. Corresponde puntualizar que lo indicado en los párrafos precedentes, se aplica al supuesto de contrato de trabajo por tiempo indeterminado, ya que el preaviso, por definición, es un instituto ligado a éste. En el art. 94 de la LCT, la ley establece el deber de las partes de preavisar con una antelación no menor de un mes ni superior a los dos, respecto de la extinción del contrato. Si el empleador omitiera el preaviso se aceptará la conversión del contrato de plazo fijo en uno de plazo indeterminado, salvo renovación por un tiempo igual, mayor o menor, siempre bajo las forma antedichas. Ha sostenido la jurisprudencia que el art. 94 de la LCT. regula el deber de preavisar a las partes en el contrato a plazo fijo de un modo distinto a como lo hace el art. 231 de la LCT., para el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, aunque ambas regulaciones tienen en común que consideran al preaviso como un aviso anticipado de finalización de contrato, se distinguen en otros aspectos; en el contrato a plazo fijo, el preaviso cumple la función de evitar su conversión en uno por tiempo indeterminado y no rige la disposición del art. 233 de la LCT., aplicable a los contratos por tiempo indeterminado, es decir, no empieza a correr a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación, sino a partir del día siguiente al de su notificación; y en materia de contrato a plazo fijo, el plazo para preavisar comienza a correr un mes antes de la fecha prevista para expirar el contrato; por lo tanto, la notificación del preaviso dispuesto por la empleadora resultó ineficaz a los fines pretendidos pues la trabajadora debió ser anoticiada con anterioridad y, por ello, convirtió el contrato que la unió a la demandada en uno por tiempo indeterminado22. En caso de despido antes de la conclusión del plazo, sin causa 22 CNAT Sala VIII S 29/4/2011 Fraga, Carolina Eleonora c/ Colegio Integral Caballito y otro s/ despido Cita: MJ-JU-M-65384-AR | MJJ65384 | MJJ65384

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justificada, dará derecho al trabajador a la indemnización del art. 245 de la LCT, más la indemnización por daños y perjuicios que determine el derecho común23. En principio puede considerarse dicha indemnización como abarcativa de las remuneraciones omitidas hasta la finalización del contrato24. Ello así ya que la frustración de la expectativa que en orden a una duración determinada del contrato es la que, en definitiva, justifica el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la ruptura anticipada; correspondiendo al trabajador una indemnización en concepto de garantía de estabilidad25. Asimismo se ha sostenido que el art. 95 de la LCT no exige la invocación y prueba del daño pues, para el supuesto de que ello no se haga, deja en manos del juez fijarlos prudencialmente, por el mero hecho de la ruptura anticipada26. La omisión de preaviso está contenida en esta indemnización siempre que sea superior al importe del preaviso omitido.

d) Trabajador de temporada El contrato de temporada27 constituye una modalidad del contrato de 23 CNAT Sala IX S 28-12-2006 Majul, María Eugenia c/ Día Argentina S.A. s/Despido IJ-XXX-312 24 CNAT Sala VIII S 3/8/2012 MENDEZ, Nestor c. LOCKWOOD y CIA. S.A. s. Despido” 25 CNAT Sala V S 07-12-2006 Adhemar, Jorge A. c/Papelera del Noa S.A. s/Despido IJ-XV-193 26 CNAT Sala V S 07-12-2006 Adhemar, Jorge A. c/Papelera del Noa S.A. s/Despido IJ-XV-193 27 art. 96 de la LCT : Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad”.

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trabajo de tiempo indeterminado28 siendo su característica particular la de su prestación discontinua29. Así, el contrato de temporada genera un vínculo de tiempo indeterminado o permanente y mientras él subsista se pasa sucesivamente de un período de plena actividad laboral ( ciclo o temporada) a otro de receso. Durante el cual las principales prestaciones a cargo de las partes quedan suspendidas y viceversa30. En esta caso hay una especie de preaviso de inicio de la temporada donde conforme el art. 98 de la LCT se exige que sea el empleador el que con 30 días de anticipación notifique en forma personal o por medios públicos idóneos (ej.: diarios de gran circulación) al empleado su decisión de reanudar la relación laboral. Este, por su lado, dentro de los 5 días de notificado deberá comunicar su aceptación o rechazo de continuar o no la relación laboral.

5/11 (COMUNICACIÓN EMPLEADO)

Ha sostenido la jurisprudencia que dado que en el trabajo de temporada existe una alternancia entre períodos de actividad y períodos de receso, es común que se susciten conflictos entre el empleador y el trabajador al momento de reiniciar la temporada, por lo que el art. 98 de la LCT resulta una herramienta útil para despejar la incertidumbre 28 CNAT Sala II S 10-02-2009 Gómez, Walter A. c/Freddo S.A s/Despido; Superior Tribunal de Justicia de Río Negro - Secretaría III, S 22-02-2006 Poblete Delgado, José A. c/ Kilton S.A. s/Sumario s/Inaplicabilidad de Ley IJ-XXIX-809 29 CNAT Sala VII S 11-11-2005 Toledo, Carlos R. c/Irsisa S.R.L. y Otro s/Despido 30 Vázquez Vialard, Antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo III, Astrea, Buenos Aires, 1982 pág. 559

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que se pueda presentar sobre la disposición de ambas partes del contrato de trabajo para continuar con la relación laboral31. Si no cumpliere el empleador con la dación de trabajo sin justa causa, le corresponde al trabajador una indemnización aplicando el art. 95 de la LCT, es decir, la indemnización prevista el art. 245 del mismo ordenamiento debiendo cumplir con el plazo mínimo de antigüedad previsto en la norma para percibirlo32, con más los daños y perjuicios si ya le comunicó su decisión de dar trabajo y el trabajador le aceptó o durante el período en que ejerce sus actividades que comprende el preaviso. La jurisprudencia de la Prov. de Buenos Aires sostiene que la falta de iniciación del período de actividad en la temporada ante cuya negativa de reincorporación las accionantes se consideraron legítimamente despedidas, no obsta a la percepción de las indemnizaciones correspondientes para el supuesto de cesantía incausada, incluida la sustitutiva del preaviso y de haberes de integración del mes de despido33. Si se diera el supuesto en que el empleador despide al trabajador sin justa causa fuera del período efectivo de temporada, entonces corresponderá que se le pague la indemnización del art. 245 de la LCT sin necesidad del preaviso aunque en la SCBA se ha sostenido que resultando legítima la situación de despido indirecto en que se colocaron las promotoras del juicio, les corresponden las indemnizaciones derivadas del despido incausado -y habiendo sido acogida la de antigüedad- debe incluirse también la de falta de preaviso, en tanto éste tiene por objeto el debido y oportuno conocimiento de la conclusión del vínculo contractual para que el interesado sepa a qué atenerse, aún cuando la disolución se produzca durante el período de inactividad del contrato de trabajo de temporada34.

31 Corte Suprema de Justicia de Tucumán - Sala Contencioso Administrativo y Laboral S 12-02-2008 Lizardo, Juan M. y otros c/Santillana del Mar S.R.L. s/Cobro de pesos IJ-XXVIII-299 32 Superior Tribunal de Justicia de Río Negro - Secretaría III, S 22-02-2006 Poblete Delgado, José A. c/Kilton S.A. s/Sumario s/Inaplicabilidad de Ley IJ-XXIX-809 33 SCBA, L 62804 S 22-12-1998, Capra, Susana Norma c/ Giacaglia, Mariano s/ Salarios e indemnizaciones DJBA 156, 117; AyS 1998 VI, 527 34 SCBA L 62804 S 22-12-1998 , Capra, Susana Norma c/ Giacaglia, Mariano s/ Salarios e indemnizaciones DJBA 156, 117; AyS 1998 VI, 527

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e) El preaviso en el caso de la extinción por jubilación del trabajador En el caso de que el trabajador esté en condiciones de jubilarse, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndoles los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines, debiendo mantener la relación de trabajo hasta que obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año que deberá entenderse como un plazo de preaviso35. En este sentido ha dicho la jurisprudencia que la intimación del tercer párrafo del art. 252 LCT opera como un verdadero plazo de preaviso, que el contrato se extinguirá al cumplirse una de las condiciones a que se halla sometido, esto es, la obtención de la jubilación o el vencimiento del plazo de un año que prescribe la norma. No requiere a su vencimiento de ninguna otra formalidad para que se consuma la extinción de la relación, por lo que carece de importancia analizar si el trabajador recibió o no el telegrama ratificatorio del despido36. En esta dirección ha dicho la SCBA que la intimación efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los trámites pertinentes reviste el carácter de preaviso, el que en esta especialísima situación se extiende por el plazo de un año37. Por lo cual, podemos puntualizar que los caracteres típicos de este preaviso, son su unilateralidad, en cuanto a su carga se impone lo que únicamente al empleador, la doctrina ha definido como carga de intimación-a que el trabajador inicie los trámites pertinentes a fin de obtener su beneficio jubilatorio, carga de diligencia-que implica la entrega al trabajador de la certificación de servicios y remuneraciones prevista en el art. 12 inc g) de la ley 24.241 (Formulario PS 6.2) necesaria a fin de comenzar con dichos trámites, y la obligación de “no hacer” que implica la no extinción del vínculo hasta tanto el trabajador obtenga el beneficio previsional o se cumpla el plazo de un año38. 35 CNAT, Sala V, S 31/8/go-2005 Benza Manuela del Rosario c/ Automóvil Club Argentino A.C.A. s/ despido MJ-JU-M-5680-AR | MJJ5680 | MJJ5680 36 CNAT Sala VII, S 18/7/03 “Cielos del Sur SA c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asoc. Sindicales”. 37 SCBA, L 65130 S 20-4-1999 , Pikec de Piesko, María y otros c/ Oblak Hnos. S.A.C.I.F.C.I. s/ Despido. Indemnización por muerte. : DJBA 156, 275 - LLBA 1999, 671 - TSS 2000-111 38 CNAT Sala I, S 28/2/2006 Fontana Eloy José c/ Organización J.G. S.A. s/ despido

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Al igual que en el régimen general cuando la prestación de servicios se suspende luego de notificado el preaviso, su plazo se detiene hasta que cesen los motivos que la originaron (doc. art. 239 in fine, L.C.T.)39. Por el contario se ha sostenido que la enfermedad del trabajador en condiciones de jubilarse no suspende el plazo del art. 252 de la LCT40. Asimismo, se ha dicho que de la redacción actual del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, se advierte que la misma no se circunscribe a los supuestos de jubilación ordinaria, sino que también comprende la posibilidad de obtener cualquiera de las prestaciones previstas por la Ley Nº 24.24141. Producida la intimación con el fin de que el trabajador inicie los trámites jubilatorios (art. 252), el contrato ha quedado sometido a una condición -el otorgamiento del beneficio jubilatorio42- o, en su defecto, a un plazo -un año a contar desde la notificación al trabajador-; y al cumplirse este último, la relación se extingue por mandato legal y, por lo tanto, no acarrea, por sí, ninguna consecuencia indemnizatoria43.

III.- Integración de mes El art. 233 de la LCT determina que los plazos estipulados comienzan a regir desde el primer día del mes siguiente al de la notificación del preaviso. Sin embargo, si el empleador ha optado por no otorgar el preaviso en especie y abonar la indemnización sustitutiva efectuado la notificación durante el mes, aparece el concepto de integración del mes. Es decir la base de cálculo de la integración es la misma que la MJ-JU-M-9520-AR | MJJ9520 | MJJ9520ACKERMAN, Mario, ob cit., pág. 161. 39 SCBA, L 65130 S 20-4-1999 , Pikec de Piesko, María y otros c/ Oblak Hnos. S.A.C.I.F.C.I. s/ Despido. Indemnización por muerte. : DJBA 156, 275 - LLBA 1999, 671 - TSS 2000-111 40 CNAT Sala IX S 7/5/2007: Luna, Ricardo C. c/Consorcio de Propietarios del Edificio Peña 2338 s/Despido : IJ-XVI-419 41 Tribunal Superior de Justicia de Neuquén S 17-06-2005 Domínguez, Graciela c/ Banco Provincia del Neuquén s/Despido IJ-XXVII-497 42 SCBA, L 87039 S 5-5-2010 Liptak Ghiloni, Enrique c/ Roberto L. Bottino S.A.C.I.F. s/ Indemnización por antigüedad ; CNAT - en Pleno – S 5/6/2009 : Couto de Capa, Irene M. c/ Areva S.A. s/Ley Nº 14.546 (Fallo Plenario N° 321) IJ-XXXIII-773 43 Corte Suprema de Justicia de Tucumán - Sala Contencioso Administrativo y Laboral, S 31-07-2012 Barros, Ramón H. c/Cía. Azucarera Concepción SA s/Despido IJ-LXVI-274; CNAT Sala IX S 7/5/2007: Luna, Ricardo C. c/Consorcio de Propietarios del Edificio Peña 2338 s/Despido : IJ-XVI-419

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del preaviso, es decir la remuneración normal y habitual más SAC44 Efectivamente, hay que abonar al trabajador los salarios que hubiera percibido durante la fracción de mes que va desde la notificación del despido y el primer día hábil del mes posterior a la misma. Veamos un ejemplo: Si el trabajador es despedido el día 20, tiene menos de 5 años y más de tres meses de antigüedad y se goza el preaviso en especie el mismo finaliza el 20 del mes siguiente. Por el contrario si se abona la indemnización sustitutiva de salario deberán pagársele los 10 días que faltan para completar el mes además de los 30 días correspondientes al preaviso.

El cálculo de la integración de mes. Integración = {(Remuneración + Remuneración) ÷30} x días a integrar

12 Salario: 4.500 Integración por 10 días: 4.500 + 4.500 = 4.875 % 30 x 10 = 1.625.-

12 La integración del mes de despido no procederá en caso que el trabajador preste servicios en pequeñas empresas encuadradas en la ley 24.467 – art. 95 -. 44 CNAT Sala III S 18/12/2008 Cruz Prieto, Catalina c/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Otros s/Despido IJ-XXXII-861; CNAT Sala I S 17/ 9( 2007Araujo Betina Mabel c/ Disco S.A. s/ diferencias de salarios MJ-JU-M-33867-AR | MJJ33867 | MJJ33867 SCBA L 62804 S 22-12-1998 , Capra, Susana Norma c/ Giacaglia, Mariano s/ Salarios e indemnizaciones DJBA 156, 117; AyS 1998 VI, 527 ; SCBA, L 44574 S 6-11-1990 , Rondán, Jorge y ot. c/ Subpga S.A. s/ Despido AyS 1990-IV, 117; L 47713 S 23-6-1992 , Sánchez, Oscar Enrique c/ Compañía Financiera Sic S.A. (en liquidación por el Bco. Central de la República Argentina) s/ Preaviso AyS 1992-II, 439 .

CAPITULO 3 LA INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD EN EL DESPIDO INCAUSADO

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Su base de cálculo

I. Introducción

Como anticipara en el prólogo, la indemnización por antigüedad regulada en dicha norma es un mecanismo de valuación legal del daño derivado del incumplimiento del plazo previsto en el artículo 91 de la L.C.T. Esto es, la interrupción anticipada del contrato que la ley prevé durará hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios o se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley que justifiquen la extinción del mismo. Este mecanismo que calcula la indemnización por despido incausado es, por otro lado, la base de cálculo a partir de la cual se establecen indemnizaciones reducidas por causas previstas en la norma (arts. 247, 248 y 250 de la L.C.T.) o indemnizaciones que resarcen la imposibilidad de continuar con la prestación de servicios (art. 212/213 LCT). Como dijera, el sistema de la ley es el de valuación legal del daño ya que la indemnización prevista en este artículo cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, incluidos los padecimientos producidos por la invocación de una injusta causa (CNAT, Sala IV, 28/6/96, “Luna, Roberto c/ Baj SA s/ despido”) y que sólo resulta procedente una reparación por daño moral si el despido estuvo acompañado de una conducta adicional que resulte civilmente indemnizable, como ocurre cuando el empleador no se limitó a denunciar una irregularidad o inobservancia contractual, sino que imputó directamente al trabajador la comisión de un delito que, en definitiva, no se probó1. Este criterio es igualmente sustentado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires al sostener que la ruptura unilateral sin causa del contrato de trabajo origina la obligación de pagar las indemnizaciones previstas en la ley, las que comprenden todos los perjuicios causados al trabajador por el despido. En este supuesto la ley presume -sin admitir prueba en contrario- la existencia -y su entidad- del daño material y moral padecido por el dependiente con 1 CNAT, Sala 2, 26/3/01, “Gerez, Marcelo c/ Siad S.R.L. s/ despido”; CNAT Sala 4, S 31/8/2011 “Di Nardo, Walter C/ Club Atlético River Plate s/ Despido; CNAT Sala 10 S 05/10/2006 Romero González Pagliere, Beatriz I. v. Swiss Medical S.A.

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motivo de la extinción del vínculo, para establecer en consecuencia -en forma tarifada- el quantum de la correspondiente reparación2. Ya anticipé también en el prólogo que a pesar de ser una fórmula se han interpretado los términos de diversa forma en diversas competencias territoriales. Es decir, como se verá, una solución distinta a la seguida por la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires. Esa es la esencia del concepto de la norma fraccionada ya desarrollado: una misma norma y más de una solución en distintas competencias territoriales. En vista de lo expuesto, analizaré las soluciones jurisprudenciales de la Ciudad y Provincia de Buenos Aires como esquemas de cálculo, sin perjuicio de las referencias que se realizarán a otras competencias territoriales de nuestro país, en particular Mendoza, vinculado con el límite por año de antigüedad. Veamos que dice el artículo en cuestión: Art. 245.– (Texto según ley 25877, art. 5 ) En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. 2 SCBA, L 76868 S 13-8-2003 , Bonetti, Pablo Alcides c/ Murray Lea SACI s/ Despido; L 84809 S 7-3-2007 , Sosa, Antonia Rosa c/ Massalin Particulares S.A. s/ Despido ; L 94536 S 9-122010 Gainza, Gerardo Miguel c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ Indemnización por despido, etc.

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Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el párr. 1. Desarrollemos entonces su significado

II. La indemnización por antigüedad La indemnización por antigüedad tiene 2 parámetros que deben ser considerados, por un lado la antigüedad y por otro la base numérica de cálculo. Graficaré inicialmente la fórmula para luego desarrollar cada uno de los parámetros contenidas en ellas para luego desarrollar los ejemplos comparativos.

Provincia de Buenos Aires 1 S< (menor o igual) L x AA =l (MAYOR O IGUAL) (IM)

(MR/12+MR)

(3 X P)

(s x 1)

Ciudad de Buenos Aires 1 S< (menor o igual) L x AA =l (MAYOR O IGUAL) (IM)

(3 X P )

(s x 1) 55

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a) La antigüedad: Debe computarse de acuerdo con la que tenga el trabajador al momento del despido conforme a lo dispuesto por el art. 18 de la L.C.T. La regulación de la antigüedad contenido en el art. 18 de la LCT. Establece :“Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los sucesivos contratos a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las ordenes del mismo empleador” Significa que aun cuando el trabajador renunciara o fuera despedido no perdería su antigüedad. Por ello en caso de reingreso lo hace con la antigüedad acumulada y goza de los beneficios que ella le otorga. La fecha de reingreso del trabajador es solo una, la primera, ésta no varía jamás. En el recibo de sueldo debe figurar siempre aquella primera fecha y no otra. Por lo expuesto, para determinar la antigüedad del trabajador tomamos todo el periodo bruto de trabajo desde el ingreso y restamos los periodos que no devengan antigüedad. A tal fin se exponen cuáles son los periodos de silencio laboral (es decir, no trabajados efectivamente) y que devengan antigüedad. NO SUMAN ANTIGÜEDAD Suspensiones disciplinarias (art. 219-221)

SUMAN ANTIGÜEDAD Suspensión preventiva (art. 224, iº párrafo. Y excepción al 2º)

Fuerza mayor

Licencia por maternidad ( art. 177)

Falta de trabajo preventiva (art.224 2º párrafo)

Plazo de protección legal (art. 177)

Estado de excedencia (art. 183 inc.c)

Feriados obligatorios (art. 165)

Conservación del empleo (art. 211)

Servicio Militar (art. 214)

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Período entre renuncia o despido Cargos electivos (art. 215) y reingreso Tareas sindicales (art. 217) Días de huelga Vacaciones (art. 150) Descanso semanal (art. 204)

Ejemplos: Si un trabajador ingresa el día 1/6/02 egresa por renuncia el 31/5/05, reingresa y 1/6/06 y egresa por despido el 31/5/11 con 18 días de suspensión, 60 cargos electivo, 3 días de huelga y 16 de plazo de protección legal por enfermedad, su antigüedad será la siguiente: Plazo bruto 9 años -(1 año entre ingreso y egreso + 18 días de suspensión + 3 días de huelga) = antigüedad neta = [9a – 1 a 0m 21d= 7 años 11 meses 9 días (antigüedad neta)]. Si un trabajador ingresa el día 1/6/02 egresa por renuncia el 31/5/05, reingresa y 1/6/06 y egresa por despido el 31/5/11 con 18 días de suspensión, 60 cargos electivo, 3 días de huelga y 16 de plazo de protección legal por enfermedad, su antigüedad será la siguiente: Plazo bruto 9 años -(1 año entre ingreso y egreso + 18 días de suspensión + 3 días de huelga) = antigüedad neta = [9a – 1 a 0m 21d= 7 años 11 meses 9 días (antigüedad neta)]. Conforme dicha normativa entonces se toma la antigüedad neta a la fecha de despido3. La antigüedad a los efectos de la indemnización por antigüedad, una vez establecida la neta se calcula en años debiendo redondearse las fracciones siguiendo el criterio del mismo artículo, el que establece que si la fracción es superior a 3 meses se considera un año más, caso contrario, se toma el año sin la fracción. En tal sentido ha dicho la jurisprudencia de la SCBA que en el supuesto de 3 SCBA, L 42029 S 6-6-1989 , Lúquez, Alberto E. c/ Techint Cía. Técnica Internacional S.A. s/ Despido DJBA 137, 9 06-06-89 - TSS 1989, 872 - AyS 1989-II, 334; SCBA, L 52899 S 17-5-1994 , Barberis, Magdalena Catalina c/ Club Atlético Colegiales s/ Diferencia de salarios y otros TSS 1994, 1089 - AyS 1994 II, 307

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un contrato de trabajo permanente y con prestación discontinua, el tiempo de servicios a los efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad del trabajador (art. 18, L.C.T.) debe medirse en principio por la duración del período en que aquél se encuentra a disposición del empleador sin incurrir en incumplimientos contractuales que le sean imputables y con independencia del eventual derecho al cobro de remuneración durante el mismo4. Para tener derecho a la indemnización por antigüedad el trabajador tiene que tener una antigüedad mínima de 3 meses. Esa es la interpretación que se ha dado tanto en la Ciudad de Buenos Aires5 - con algunas disidencias6 - como en la Provincia de Buenos Aires7 al párrafo en el que se establece que la fracción de tres meses es necesaria como mínimo de antigüedad para tener derecho a percibir la indemnización por antigüedad. Me parece necesario destacar que este tiempo mínimo se requiere aún cuando el trabajador no se encuentre debidamente registrado8. Ejemplos: 2 años 2 meses 10 días = 2 años de antigüedad 2 años 3 meses 10 días = 3 años de antigüedad Si el trabajador tiene una fracción igual a 3 meses, se toma el año sin la fracción ya que la ley requiere que se supere dicha fracción. 2 años 3 meses = 2 años de antigüedad Sin embargo, hay jurisprudencia que sostiene que cuando se toma como base de cálculo el art. 245 pero la causal de extinción no es 4 SCBA, L 52899 S 17-5-1994 , Barberis, Magdalena Catalina c/ Club Atlético Colegiales s/ Diferencia de salarios y otros TSS 1994, 1089 - AyS 1994 II, 307 5 CNAT en pleno S 30/03/79 “Sawady, Manfredo c/ SADAIC s/ despido” - plenario 218 -; CNAT sala 2ª S 03/03/2010 Rossi, Carlos A. v. Segloc S.A ; CNAT sala 4ª S 22/02/1995 BUSCHIAZZO, HÉCTOR v. ARGENOVA S.A. s/ DESPIDO 6 CNAT sala 2ª S 03/03/2010 Rossi, Carlos A. v. Segloc S.A 7 SCBA, L 38058 S 16-6-1987 , Laurela, Ricardo Santiago c/ Las Avenidas S.C.A. s/ Despido, etc. AyS 1987-II, 400;SCBA, L 34156 S 13-5-1988, Ascona, María Ester c/ La Casa de las Juntas S.A. s/ Despido, etc. AyS 1988 II, 171 - TSS/88; SCBA, L 40165 S 29-12-1989 , Albarracín, Luis Clemente c/ Villar, Carlos y otro s/ Despido DJBA 138 29-12-89, 95 - AyS 1989-IV, 844 ; SCBA, L 44478 S 28-12-1990 , Cafferata, Alejo Alejandro y otro c/ M.I.A. s/ (Marítima Integrada de Armadores S.R.L.) AyS 1990-IV, 638; SCBA, L 55482 S 7-3-1995,Lallei, María Felisa c/ Hotel Carlos V y otros s/ Diferencia sobre preaviso, etc. DJBA 148, 210 - DT 1995 B, 1262 - AyS 1995 I, 252 - LLBA 1995, 484; SCBA, L 87995 S 10-12-2008 , Ovelar, Víctor Hugo c/ ROL Empresario S.A. y otros s/ Accidente de trabajo art. 1113, Código Civil 8 CNAT sala 10ª S 16/07/2007: Schlindwein Daniel v. Las Heras 101 S.A. y otros s/ despido.

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un despido directo o indirecto no corresponde aplicar el criterio del tiempo mínimo. Así, se ha dicho que ante el fallecimiento del empleado durante el período de prueba, no cabe aplicar la doctrina del Plenario “Sawady v. Sadaic” del 30.3.79 mediante el cual se dispuso que “el trabajador con antigüedad no mayor de tres meses despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 266 . Por su parte el art. 92 bis prevé la ausencia de responsabilidad resarcitoria frente a la ruptura del contrato de trabajo cuando dispone que “cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción...”. Sin embargo un supuesto muy distinto es la extinción del contrato de trabajo, aún durante el período de prueba, por fallecimiento del empleado. Dicha indemnización es autónoma, al punto tal que ha sido incluida en el capítulo VI (con un único artículo, el 248 ) en el Título XII, LCT denominado “De la extinción del contrato de trabajo”9. Sin embargo, esta solución no es uniforme entre las Salas de la Cámara del Trabajo ya que también se ha sostenido con anterioridad que como el art. 248 LCT remite a lo dispuesto por el art. 247 del mismo cuerpo legal, y éste efectúa una remisión a lo establecido por el art. 245 de la misma norma, debe aplicarse al caso lo expresado en el plenario “Sawady v. SADAIC” (30.3.79) en el sentido de que el trabajador con una antigüedad menor a tres meses no tiene derecho a la indemnización por antigüedad y, por extensión, tampoco a la expresada en el art. 248 ya citado10.

b) El salario: La normativa establece que la remuneración que se tomará será la mejor que haya devengada normal y habitual durante el último año anterior al despido. Varios son los aspectos a considerar.

1) Salario bruto: Aunque parezca una obviedad, se toma el salario bruto no el salario neto debiéndose considerar a los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la L.C.T la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir el total de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad a cuyo fin deben 9 C.NAT sala 7ª S 26/09/2007 Lemos, Fortunata v. Unión Argentina de Limpiadores SRL s/despido 10 CNAT sala 3ª S 30/11/1993 ALMARA, NORMA v. MUNICIPALIDAD DE BUENOS AIRES s/ ACCIDENTE

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computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual11.

2) Salario devengado: La normativa con anterioridad a la ley 25.877 decía que era el percibido pero la jurisprudencia había reemplazado este concepto por el de devengado que fue receptado en la última reforma. La diferencia entre ambos términos es que en caso de pago insuficiente por parte del empleador – por ejemplo omitió para prestaciones complementarias u horas extras – lo percibido por el trabajador es menor a lo devengado y la indemnización debe calcularse sobre lo que le correspondía percibir y no sobre lo percibido. Ejemplo: El trabajador cobra $ 2.900.- pero no se le pagan horas extras realizadas por un valor de $ 520.-. Las indemnización se calcula sobre lo devengado $ 3.420.- ( 2.900 + 520 ) y no sobre lo percibido ( $ 2.900.-). La nueva solución normativa tiene su origen en reiterada jurisprudencia que advirtió sobre la diferencia entre remuneración “devengada” y “percibida” y se inclinara por esta última. En tal sentido , en el precedente “Bagolini”12 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que pese a la redacción del art. 245 L.C.T. - en la que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual “percibida”- tanto el espíritu de la ley como el propósito del legislador fueron establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por despido sea la remuneración “que se debió percibir” pues de lo contrario, no sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador deudor sino que también se dejaría 11 SCBA, L 38483 S 27-10-1987 , Ojeda, Aparicio Delfino y otros c/ Swift Armour Argentina S.A. s/ Diferencia indemnización por despido, etc AyS 1987-IV, 503; SCBA, L 54646 S 14-3-1995, Ginobili, Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A. s/ Antiguedad, etc. DJBA 148, 217 - AyS 1995 I, 321 - LLBA 1995, 581; SCBA, L 63434 S 9-3-1999, Milanese, Emilio y ots. c/ Mellor Goodwin S.A. s/ Despido AyS 1999 I, 502;SCBA, L 69864 S 5-7-2000, Fiori, Carlos A. c/ Curtiduría La Central S.A. s/ Despido; SCBA, L 70014 S 30-8-2000 , Tieso, Rubén O. c/ Almafuerte Empresa de Transportes SAT. s/ Indemnización por despido; SCBA, L 78983 S 1-4-2004 , Rinaldi, Rodolfo Hugo c/ Siderca S.A.I.C. s/ Indemnización ley 9688; art. 1113, C.C., etc. ; C. Nac. Trab., sala 2ª S 05/07/2010 Carabajal, Roberto R. v. Comando de Transportes Navales Armada Argentina; CNAT 1ª S 30/8/2011 “REBOREDO SERGIO DANIEL C/ BUMERAN .COM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”; CNAT sala 5ª S 14/06/2011 López, Héctor A. v. Nicolás H. Robbio S.A y otros; CNAT, sala 8ª S 06/10/2010 Pini, María G. v. American Airlines Incorporated; CNAT, sala 1ª S 22/06/2010 Lovaglio, Beatriz N. v. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos; C. Trab. Tucumán, sala 3ª S 29/07/2010 Soria, Daniel A. v. Logística La Serenísima S.A 12

CSJN S 12/11/1991 Bagolini, Susana c/ Intituto Tecnológico de Hormigón SA”

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librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso”. Ya con anterioridad la SCBA había dicho que según el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo a los efectos del cálculo indemnizatorio se deberá tener en cuenta como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual “percibida” por el trabajador o, en su caso, aquel salario a cuyo pago se condena por resolución judicial como que le correspondería haber “percibido” al trabajador. 13

3) Remuneración normal y habitual: Este concepto ha generado no pocas dificultades jurisprudenciales a fin de determinar los rubros que se consideran habituales y los que no tienen ese carácter. 3.1) Sueldo anual complementario En la Ciudad de Buenos Aires se resolvió este problema en el Plenario “ Tulosai”14 en el que siguiendo el criterio de la Procuración en el Plenario “ se sostuvo que cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que se pagaban por semestre o por año, y que, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la remuneración mensual como “factor” de la operación matemática que concluye en el importe del resarcimiento. Más aún, la ley 25877, que se podría considerar reciente, en su art. 5 modificó el art. 245 LCT y mantuvo el mismo parámetro temporal, como lo he señalado en otra oportunidad, aunque era por todos conocida la polémica en torno a la inclusión proporcional de los rubros que se percibían “sin periodicidad mensual”. Desde esta perspectiva, consideró que no existía espacio alguno para incorporar un rubro como el vulgarmente denominado “aguinaldo”, al que la propia ley bautiza como “sueldo anual complementario”. Sostuvo así que no debía confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea, el plazo como modalidad, en los términos del tít. VI del libro segundo del Código Civil. El SAC, se afirmó, se devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas precisas a las que alude el art. 122 LCT, y por eso es 13 SCBA, L 57946 S 13-5-1997, González, Diego Maximiliano c/ Roldán, Mercedes s/ Cobro – Despido DJBA 153, 107; AyS 1997 II, 756 ;SCBA, L 64498 S 28-9-1999, Medina, Wenceslao c/ Cormasa SA y ot. s/ Cobro 14 CNAT -en Pleno- S 5/6/2009 “Tulosai, Alberto P. c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº 25.561 (Fallo Plenario N° 321)

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“anual”. La alusión a lo “mensual” en el art. 245 LCT sólo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración. Con el criterio que todo lo sustenta en el verbo “devengar” perdería sentido la referencia temporal en la normativa, porque también podría decirse, con el mismo estatuto de verdad, que el sueldo mensual se devenga día a día y que el sueldo diario se devenga hora tras hora. La mayoría de la Cámara15 se expidió en lo sustancial en el mismo sentido que el procurador Álvarez más allá de las opiniones personales de cada magistrado que exceden este trabajo y sobre el que ya tuviera la oportunidad de comentar16. En igual sentido se ha expedido la Sup. Corte Just. Mendoza17, expresando que “no puede prosperar la pretensión del actor en el sentido de que para el cálculo de la base remuneratoria a tener en cuenta para la determinación de la indemnización del art. 245 LCT se contemple la incidencia del SAC. Ello así, por cuanto si bien con el transcurso de cada jornada e incluso de cada minuto en que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre se va ‘generando’ SAC, su ‘devengamiento’ procede en las fechas que la ley lo prevé: al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre hace que el ‘devengamiento’ del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto. En consecuencia, dicho Sueldo Anual Complementario no es una remuneración de pago ‘mensual’, como lo exige el art. 245 LCT, como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido. Esto, no se modifica con la nueva redacción del art. 245 de la LCT, según la reforma introducida por la ley 25877, que sustituyó el término ‘percibida’ por ‘devengada’, pero aplicando el límite de que la misma revistiera el carácter de ‘mensual 15 Guibourg, Pirolo, Porta, Maza, García Margalejo, Fontana, González, Guisado, Morando, Vilela, Zas, Vázquez y Catardo 16 Romualdi, Emilio,”La indemnización por antigüedad en el despido incausado. Su base de cálculo en la jurisprudencia de la Ciudad y en la Provincia de Buenos Aires.(Comentario al plenario Toulosai) Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social , AP año 2010, nº 5, pág. 385 17 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 2ª, causa 92.123, “Giménez Tomasa Neli en j° 19.083 ‘Giménez T. N. vs. Redepa S.A. p/Ord.’ s/Inc. - Cas.” sent. del 25-2-09.

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y habitual’. Y precisamente el sueldo anual complementario carece de esas notas, en tanto aun cuando se lo devengue mensualmente, lo cierto es que no constituye una ‘remuneración mensual, normal y habitual’ en el sentido del artículo referido. Lo dispuesto en el art. 123 LCT no es óbice para lo sostenido, en tanto solamente pretende resguardar el derecho al pago proporcional en el caso del despido, sin que ello modifique el carácter de la prestación. Por lo tanto en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad no cabe computar la parte proporcional del S.A.C.”. La sala laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba expresamente ha adherido al criterio expresado por el procurador Álvarez en Tulosai en recientes pronunciamientos18. Distinto ha sido el criterio en la Provincia de Buenos Aires, la SCBA19 ha sostenido de antaño que “si la mejor remuneración mensual normal y habitual del trabajador no alcanza el tope máximo de tres salarios mínimos, vitales y móviles vigentes a la fecha del despido, para la determinación de la indemnización por antigüedad a liquidarse en favor de aquel, debe tomarse aquella adicionándole el sueldo anual complementario y el importe que resulte de multiplicarlo por los años de servicio”20 . Con más claridad sostuvo el Máximo Tribunal provincial que “para determinar la remuneración del trabajador a los fines del cálculo de la indemnización establecida por el art. 245 de la LCT deben computarse, además del básico, las retribuciones variables que dependen de la extensión de la jornada de trabajo o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador, como las que se devengan del trabajo en turnos rotativos, siempre que se perciban en forma normal y habitual, a lo que deberá adicionarse la parte proporcional del sueldo anual complementario”21 Está claro que no es que el SAC se incorpora a la indemnización sino 18 Trib. Sup. Just. Córdoba – Sala laboral -, 11/3/2011, OSTIATTI JERONIMO C/ C.C.C. LA CAPITAL DEL PLATA LTDA. - ORDINARIO - DESPIDO - RECURSO DE CASACION” (78766/37) 19 Las provincias de Entre Ríos, Neuquén, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La Rioja, Santiago del Estero, San Luis tienen similares lineamientos a la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires. 20 SCBA, L 33912, 23/10/1984, “Bustingorry de Bevaqua Nélida B. c/ Sanatorio Azul S.A. s/ indemnización por despido”, DT 1987-B-1864, JA 1985-III-105, AyS 1984-II-161 21 SCBA L 40698, 16/5/1989, “Coronel Alfonso Seferino y otros c/ Swift-Armour S.A. s/ diferencias”, AyS 1989-II-114; L 59730, 6/5/1997, “Vidal Guillermo M. c/ Banco Platense S.A. s/ despido”, DJBA 153, 83, AyS 1997-II-638; L 70286, 20/12/2000, “Méndez Raúl Ricardo c/ Micro Mar S.A.T. s/ indemnización por antigüedad

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al valor salario que luego se confronta con el tope por año de la indemnización por antigüedad. En tal sentido, la SCBA había dicho que “la remuneración a que se alude en el art. 245 de la LCT para la fijación del tope máximo de la base para el cálculo de la indemnización por antigüedad es el salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha del despido sin que corresponda en consecuencia agregarle ningún adicional ni, por ende, el sueldo anual complementario”22 . Estos criterios continúan vigentes en la actualidad.23 El fundamento es sencillo y coincide con el criterio de la minoría en la Ciudad de Buenos Aires y es que el Sueldo Anual Complementario se devenga mensualmente pero se difiere su pago de manera semestral. En tal sentido, se ha manifestado más recientemente la SCBA al afirmar que “por tratarse de un salario diferido, el sueldo anual complementario forma parte integrante de la remuneración del empleado a los efectos indemnizatorios del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo debiendo por ello adicionarse al salario base a considerar la parte proporcional del sueldo anual complementario”24. De este modo, para la jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires y los tribunales de Provincia que siguen su criterio la fórmula salario es la siguiente: MR = S Por el contrario, para la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires y los tribunales de Provincia que siguen su criterio M. R. + M. R. = S 12 En números con los ejemplos antes mencionados: 22 SCBA, L 76604, 1/10/2003, “Diego Adolfo A. y otros c/ IN.DE.CO. H. Minoli S.A.C.I. s/ diferencia indemnizaciones” . Íd., L 38483, 27/10/1987 23 SCBA L 84535, 12/12/2007, “Porcelli Miguel Ángel c/ Molinos Río de La Plata S.A. s/ despido”, etc. 24 SCBA, L 76604, 1/10/2003, “Diego Adolfo A. y otros c/ IN.DE.CO. H. Minoli S.A.C.I. s/ diferencia indemnizaciones” . Íd., L 38483, 27/10/1987, “Ojeda Aparicio Delfino y otros c/ Swift Armour Argentina S.A. s/ diferencia indemnización por despido, etc.”, AyS 1987-IV-503; L 54646, 14/3/1995, “Ginóbili Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A.s/ antigüedad, etc.”, DJBA 148, 217, AyS 1995-I-321, LLBA 1995-581; L 63434, 9/3/1999, “Milanese Emilio y otros c/ Mellor Goodwin S.A. s/ despido”, AyS 1999-I-502; L 69864, 5/7/2000, “Fiori Carlos A. c/ Curtiduría La Central S.A. s/ despido” ; L 70014, 30/8/2000, “Tieso Rubén O. c/ Almafuerte Empresa de Transportes SAT s/ indemnización por despido”; 1/4/2004, “Rinaldi Rodolfo Hugo c/ Siderca S.A.I.C. s/ indemnización Ley 9688, art. 1113 CCiv, etc.” ; L 84535, 12/12/2007, “Porcelli Miguel Ángel c/ Molinos Río de La Plata S.A. s/ despido”, etc.

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Capital Federal = Provincia de Bs. As. =

$ 8.270.- (S) 8.270 ( 689,17) + 8.270 = $ 8.959,17 (S) 12

3.2) Remuneraciones variables: Un cuarto aspecto es el salario en caso de integrarse total o parcialmente la remuneración con remuneraciones variables. En este sentido, tanto en las horas extras como en otras remuneraciones variables - comisiones o trabajo a destajo - no existe diferencia entre el criterio sustentado en la Cámara de Apelaciones de la Capital Federal y la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la forma de calcular estas remuneraciones. En la actualidad la Cámaras de la Ciudad de Buenos Aires a partir del plenario Brandi25 como la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires26 al igual que el Superior Tribunal de Córdoba27 toman la mejor remuneración bruta mensual devengada dentro del último año de prestación de servicios. Es más ha dicho la SCBA que si el trabajador percibe habitualmente remuneraciones variables -comisiones- no cabe excluir como base del cálculo un mes de ganancias extraordinarias determinada por una venta de elevado monto; por el contrario, debe considerarse la mejor remuneración28. En Tucumán la Corte provincial ha dicho que en el caso de las remuneraciones variables, la base para el cálculo de la indemnización por antigüedad regulada por el art. 245 LCT. es la mejor remuneración normal y habitual, siempre y cuando no resulte anormalmente alta, que por sus características permitan calificarla como extraordinaria29. Con lo expuesto parece claro que en la mayor parte del país la jurisprudencia tiene un criterio similar al histórico sostenido por la SCBA en cuanto a tomar la mejor remuneración en caso de que su 25 CNAT -en Pleno- S 5/10/2000 “Brandi, Roberto A. c/ Loteria Naciona S.E. ( plenario 298). Con anterioridad a dicho plenario en la Ciudad autónoma de Buenos Aires se aplicaba el criterio de promediar las remuneraciones variables. 26 SCBA, L 54646 S 14-3-1995, Ginobili, Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A. s/ Antiguedad, etc. DJBA 148, 217 - AyS 1995 I, 321 - LLBA 1995, 581; SCBA, L 93690 S 22-12-2008, Aversano, Sergio Raúl y otros c/ Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca s/ Indemnización por despido; SCBA, L 92095 S 1-9-2010, Moyano, José Omar y otros c/ Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca s/ Indemnización por despido 27 Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab. S 31/08/2010 Villasuso Aguirre, Rodolfo A. v. Fallabella S.A 28 SCBA, L 86696 S 12-12-2007, Córdoba, Jorge Rubén c/ Bencer S.A. y otro s/ Indemnización por despido 29 Corte Sup. Just. Tucumán, sala Laboral y Cont. Adm. S 08/09/2008, Pintos, Rubén H. v. Peimu S.A

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manera de determinación sea variable con pequeños matices como el introducido por la Corte tucumana.

Ejemplo: En el último año el trabajador entre básico y adicionales y horas extras las siguientes sumas. Enero

$ 7.200

Febrero

$ 7.250

Marzo

$ 7.240

Abril

$ 7.220

Mayo

$ 7.260

Junio

$ 7.260

Julio

$ 7.250

Agosto

* <mejor mes> $ 7.270

Septiembre

$ 7.250

Octubre

$ 7.240

Noviembre

$ 7.220

Diciembre

$ 7.230

Mejor remuneración

$ 7.270

3.3) Remuneraciones o incentivos remunerativos no mensuales: Uno de los temas que ciertamente dividen a la jurisprudencia es la inclusión en el valor salario de la parte proporcional al mes de bonos o incentivos periodismos de una frecuencia mayor al mes. Dos son las corrientes que se siguen al respecto que se pueden sintetizar en los pronunciamientos de la Cámara Nacional del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires30 y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Veamos entonces ambos criterios a) Ciudad de Buenos Aires Sobre el segundo interrogante, esto es la inclusión en la base de cálculo de las sumas percibidas de manera no mensual pero de forma periódica, se expresó que en el precedente “Tulosai” que otro tanto 30 En igual sentidoC. Apels. Trelew, sala B S 16/11/2009 C. S. R. v. R. S. C. s/Cobro de Haberes e Indemnización de Ley

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cabe decidir acerca de las bonificaciones otorgadas por la empresa de manera esporádica o con periodicidad menor que la mensual. Sin embargo, en este punto es preciso enfatizar la condición prevista en el tema del presente plenario: “descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral”. En efecto, la perspectiva de reducir costos de despido mediante la entrega de bonificaciones abultadas que vengan a complementar un sueldo mensual magro es una tentación siempre presente en el ámbito empresario, que viene a sumarse, mediante un complejo entramado de criterios habitualmente denominados en inglés, al deseo de controlar más estrechamente el comportamiento de los trabajadores reduciendo la seguridad del monto global de remuneración que cada uno de ellos pueda esperar. Hasta cierto punto, configurado por el peso relativo de las bonificaciones y la mayor o menor objetividad de los criterios empleados para asignarlas, esas prácticas pueden ser lícitas. A partir de ese punto, pueden configurar una actitud fraudulenta destinada a burlar diversos derechos del trabajador. En este sentido se enfatizó que la condición de hecho empleada en el tema de este plenario para proponer la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector.”31 En igual sentido Maza, distinguiendo claramente los dos supuestos previstos en ambos interrogantes, sostuvo que “mientras en el pago salarial complementario referido en el primer punto de esta convocatoria media un módulo temporal fijado por el legislador que no permite dudar de su naturaleza y de la sinceridad de la exigibilidad semestral, las bonificaciones, premios, incentivos productivos y gratificaciones retributivas nacidas de la voluntad unilateral del empleador no garantizan esas circunstancias y no puede ser olvidado que el Derecho del Trabajo se nutre de la realidad en la que, lamentablemente, en muchos casos el sujeto contractualmente más poderoso aprovecha su capacidad de imponer su voluntad para regular las condiciones contractuales a su conveniencia.-Por ende, no puede descartarse en abstracto que algún empleador decidiera parcelar artificialmente la remuneración mensual pagando sólo una parte con tal periodicidad y postergando la liquidación y pago de otro 31 CNAT -en Pleno- S 5/6/2009 “Tulosai, Alberto P. c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº 25.561 (Fallo Plenario N° 321) – del voto de Guibourg -

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segmento para ser liquidado y abonado con periodicidades distintas, a fin de que no repercutan en eventuales indemnizaciones por despido. De ahí que me parece decisiva la aclaración formulada en la convocatoria y opino que la respuesta negativa que corresponde darle al segundo interrogante debe entenderse claramente acotada por las innegables facultades que cada magistrado tendrá caso por caso para desenmascarar comportamientos fraudulentos (conf. arts. 14 y concs. LCT) si no median razones serias, fundadas y objetivamente respaldadas que justifiquen que un determinado componente de la remuneración del dependiente deba ser liquidado y abonado con una periodicidad distinta de la mensual, verbigracia por su vinculación con el balance de la empresa o con otra circunstancia concreta, racional y objetivamente comprobable en el pleito, máxime que, en definitiva, las periodicidades de devengamiento, exigibilidad y pago de las remuneraciones no están libradas a la voluntad de las partes sino que están gobernadas por reglas legales (conf. art. 126/28 y concs. LCT) que integran el orden público laboral relativo, según la clasificación que nos legara el maestro Justo López.-Ahora bien, entiendo que si la empresa invoca y demuestra que la tipología de la retribución adicional o complementaria, examinada con los parámetros ya señalados, justifica determinarla, liquidarla y pagarla en períodos distintos al mensual, tal ingreso adicional o complementario no debería ser computado para el cálculo de la mejor remuneración mensual normal y habitual del art. 245 LCT por carecer de la ya descripta característica del devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual. De allí, que en este caso la solución es clara, en el sentido que precisamente hay que descartar el eventual fraude y luego sólo a partir de la ausencia de su configuración puede encontrar respuesta negativa el interrogante planteado. La minoría sostuvo criterios similares a los de la SCBA en algunos casos de manera explícita -Fernández Madrid- y en otros no tanto pero coincidentes con la doctrina legal del máximo tribunal provincial al sostener que “avalar una posición en sentido contrario (es decir el criterio de la mayoría) podría llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el tiempo el pago de una proporción salarial (o bien acumularlo por períodos de periodicidad mayor a la mensual) con el único fin de establecer una base salarial “mensual” de menor entidad y, de tal modo, obtener una reducción de la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al tomento de ocurrir un 68

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despido que genere derechos indemnizatorios a favor del trabajador”32. Extracto este párrafo porque me parece resume el criterio implícito en los demás votos. Es decir, admitir lo contrario es avalar reducciones saláriales encubiertas a los fines indemnizatorios. En este sentido, la observación de Rodríguez Brunengo al afirmar que “la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica33 a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable. Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con al remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”. Es decir, el error está en el interrogante, porque primero hay que despejar la idea del fraude y estos magistrados entienden -incluido Fera- que hay implícita una conducta fraudulenta. Si es así, pueden eludir las conclusiones del plenario con sólo entender que existe esta cuestión de hecho. No lo podrán hacer cuando el bono o salario anual está contemplado en una convención colectiva porque desaparece el supuesto fáctico del presunto fraude. Tal ha sido ya el criterio adoptado por la sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo en algunos recientes pronunciamientos que en tanto el plenario “Tulosai” impone descartar el supuesto de fraude como premisa cuya carga está siempre a cargo del empleador34. Ahora bien, un último aspecto que se debe tener en cuenta, es que en el plenario “ Tulosai” el Dr. Álvarez al expedirse sostuvo que cuando el pago de un bono “emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad unilateral del empleador, se impone una cuidadosa 32 Del voto de Balestrini. 33 El resaltado es del autor. 34 CNAT sala 7ª S 29/12/2009 Gagliardi, Andrea F. v. Axa Assistance Argentina S.A.; CNAT Sala 7ª S 30/04/2010 Arias, Martín D. v. Aroma Café S.A. y otro

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evaluación de sus condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito, como a su cuantía, para evitar una maniobra como la descripta que implicaría, en los hechos, crear una elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja y facilitar el despido, no sólo por razones de mezquindad, sino como forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria (…) Por estos motivos y sin dejar de advertir cierta sobreabundancia, considero prudente el condicionante al que se supedita la pregunta, porque si bien mi respuesta es, en principio, negativa, nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se decidiera, en un trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta como la reseñada e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador, al que se hace mención en el temario”. En idéntico sentido, se expidió el Dr. Guibourg destacando que “la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector”. Es claro que el bono debe tener carácter salarial y no contingente. En tal sentido se ha dicho que la remuneración debe considerarse habitual cuando su percepción no depende de un evento; o sea, dicho de otro modo, cuando no depende del condicionamiento a una contingencia; y en el caso, el objeto de la bonificación anual por transferencia percibida por el trabajador tenía por objeto compensar las erogaciones que tuviera con motivo de su desarraigo. De no haberse producido los traslados no habría sido beneficiado con tal gratificación35. Es decir, que el bono anual, aún cuando no fuera fraudulento, debe computarse para la indemnización por despido cuando su otorgamiento no responde a bases claras y objetivas y queda reservado en definitiva a una discrecionalidad del empleador para su pago. Acreditada las 35 CNAT Sala II S 1/12/2008 Aristegui, Jorge Omar c/ ESSO Petrolera Argentina S.R.L. s/ diferencias de salarios MJ-JU-M-43875-AR | MJJ43875 | MJJ43875

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reglas claras y objetivas – carga probatoria de la demandada – como por ejemplo que el bonus se encontraba sujeto a resultados, de acuerdo con una tabla de porcentajes, que se pagaba al alcanzar los objetivos como un porcentaje de flujo de caja y se complementaba con pautas personales que cada empleado arreglaba con su superior el bono, no se computa. En cuanto a bonos con reglas sin claridad, se expidió la Sala VIII de la CNAT sosteniendo además que “el caso se dan esas circunstancias tendientes a perjudicar al trabajador, en tanto se trata de una persona de gran antigüedad, con un cargo jerárquico y una elevada remuneración, para quien el prorrateo mensual de la bonificación anual arroja la suma de $ 14.072.-, equivalente a más del 40% de la remuneración mensual, lo que implica desactivar, en el caso, la protección contra el despido arbitrario, que importa el pago de la indemnización por despido en base a la mejor remuneración mensual devengada” . En igual sentido se ha dicho que “debe computarse en la base de cálculo de la indemnización por despido la gratificación abonada en forma trimestral, pues el empleador no ha demostrado que lo pagado fuera una gratificación relacionada de alguna manera con particularidades de la relación laboral o que los pagos correspondieran a alguna razón justificada en la naturaleza de la tarea”. En consecuencia, en la Ciudad de Buenos Aires cuando el bono resulta fraudulento – carga procesal del actor salvo Salas III y VII - o no responde a bases objetivas de otorgamiento – carga procesal del demandado - corresponde incluirlo en la base de cálculo como es como es doctrina legal en la Provincia de Buenos Aires. Finalmente más recientemente la Sala V de la Ciudad de Buenos Aires sostuvo que debía declarar inconstitucional la doctrina plenaria dictada en autos “Tulosai” por afectar seriamente la relación entre remuneración e indemnización por despido contraviniendo las disposiciones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y Convenio 158 OIT.(….) Del mismo modo que cabe apartarse de la ley en supuestos de pugna del texto legal con el mandato constitucional o convencional, a fortiori, cabe apartarse de la doctrina plenaria cuando se encuentra en la misma pugna ya que ella es simplemente una interpretación de la ley obligatoria para los tribunales en el marco del artículo 303 71

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CPCCN en la medida que no puede tener fuerza mayor a la ley que interpreta. La indemnización por despido en consecuencia debe ser calculada tomando (…) la incidencia proporcional del bono anual que se le abonaba al actor36.

b) Provincia de Buenos Aires En la provincia cuando se refirió a una fuente convencional colectiva la SCBA sostuvo que “ la bonificación anual por eficiencia contemplada en el art. 25 del convenio colectivo 36/75 debe computarse para el cálculo de la indemnización del art. 245 de la ley de Contrato de Trabajo, no obstante las limitaciones establecidas por la aludida norma del convenio colectivo que no pueden ser válidas en tanto resultan desfavorables al trabajador si tales restricciones son contrarias a derechos consagrados en cláusulas legales de jerarquía superior (art. 8, LCT y art. 7 ley 14.250 t.o)37. Ello ya que “ las restricciones establecidas por la norma del convenio colectivo no pueden retacear derechos que dimanan de dispositivos legales de jerarquía superior como es, en el caso, el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo en su correcta interpretación. De manera tal que no es posible adjudicarle validez a las aludidas restricciones convencionales si resultan desfavorables a los trabajadores (arts. 8, LCT y 7, ley 14.250 -t.o.-), como ocurre en el caso de autos, al excluirse -por esa única razón- la incidencia de un específico rubro salarial en la base computable a los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad (art. 245 de la LCT)38. Sin embargo, al resolver un caso similar donde la fuente del bono o gratificación anual salarial era una decisión de la empleadora la Corte provincial afirmó que es doctrina legal “que la gratificación es una forma de remuneración de los servicios prestados que como tal es onerosa y representa un concepto amplio y genérico de pago al dependiente, importando poco si en su origen ha sido facultativo u obligatorio del empleador puesto que en ambos supuestos la finalidad y naturaleza del importe abonado al trabajador por este concepto es 36 CNAT Sala V S 20/11/2013 TAIT MALCOLM C/ SERVICIO ELECTRÓNICO DE PAGO S.A. S/ DESPIDO” 37 SCBA, L 71211 S 10-11-1998, Bugani, Ernesto M. c/ESEBA S.A. s/ Dif. indemn. DJBA 156, 26; AyS 1998 VI, 28 , L 72767 S 14-9-1999, Quispe, Alberto R. c/ ESEBA SA. s/ Diferencia de indemnización , L 68724 S 22-3-2000 , Rezzónico, Carlos c/ ESEBA S.A. s/ Daños y perjuicios 38 SCBA, L 80466 S 29-5-2002, Zapico, Héctor Eduardo y otros c/ ESEBA S.A. s/ Indemnizaciones

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idéntica (conf. causa L. 58.990, sent. del 27-XII-96 ). Como así también se ha dicho que para determinar la remuneración del trabajador a los fines del cálculo de la indemnización establecida por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo deben computarse además del básico las retribuciones variables que dependen de la extensión de la jornada de trabajo o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual a lo que deberá adicionarse la parte proporcional del sueldo anual complementario (conf. causa L. 40.698, sent. del 16-V-89)”39. En definitiva, claramente el criterio de la SCBA es que estas bonificaciones se tendrán en cuenta para establecer la mejor remuneración mensual normal y habitual y que a la suma que resulte de agregarle la parte proporcional al mes se le adicionará. Más aún, en el precedente Prystupa sostuvo que, “en caso de remuneraciones variables corresponde se calcule la indemnización sobre la base del mejor mes, “siempre y cuando no resulte anormalmente alto o bajo, a causa de algún hecho que por sus características permitan calificarlo como extraordinario” (A. Vázquez Vialard, Tratado de derecho del trabajo, t. V, cap. XIX a cargo de E. Herrera, Ed. Astrea, Bs. As. 1984, p. 278). Cabe advertir que “la tacha de anormalidad no residirá en el monto sino en el concepto o en las circunstancias concretas que determinaron su adquisición” (A. O. Goldín, “Remuneraciones variables, indemnizaciones derivadas del despido y otras prestaciones laborales”, en Legislación del Trabajo director J. C. Fernández Madrid?, t. XXXI B; julio a diciembre 1983, p. 963) (…)En tal sentido, de la prueba obrante en autos surge en forma indubitable la excepcionalidad de la comisión percibida por los actores único mes en que la misma fue liquidada, lo que evidencia el carácter no habitual que reviste ésta. Asimismo cabe señalar que con la implementación de los sistemas que se establecen a fin de poder dar solución justa a los casos como el presente, esto es el promedio, el prorrateo o cualquier método análogo, por ello “no se está incurriendo en el abandono de la idea de la mejor remuneración mensual ni por consiguiente del texto del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo; por el contrario, al procederse de ese modo se logra develar un dato que de otro modo permanecería oculto” (A. O. 39 SCBA, L 59730 S 6-5-1997, Vidal, Guillermo M. c/ Banco Platense S.A. s/ Despido DJBA 153, 83; AyS 1997 II, 638

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Goldín, ob. cit., p.965). Siendo que los actores en el transcurso de los ocho meses en que mantuvieron la relación laboral percibieron comisiones sólo durante un mes, cobrando además sueldos fijos, estos últimos de igual monto entre sí, corresponde en mi opinión prorratear los importes de la comisión de julio de 1994 por el total de meses trabajados y adicionársele también el sueldo anual complementario correspondiente sobre la proporción mensual de la comisión que resulte y del mencionado sueldo fijo”40. Es decir, que cuando la remuneración no se percibe de manera normal y habitual pero ha integrado la remuneración del trabajador en el último año debe prorratearse para el cálculo del valor salario. Cómo establecer cuando una remuneración es normal y habitual es de difícil determinación cuando no es clara ( si la percibo todos los meses u 11 meses de 12 no hay problema pero si la percibo 7 meses u 8 meses de 12 meses es normal y habitual?) parecería que a partir de la apreciación del juez, si no tiene el carácter de absoluta habitualidad debe ser promediada y agregada a la base de cálculo. En este aspecto el cálculo del SAC dentro del semestre tomado por el empleador no deja de ser una referencia en cuanto a derecho reconocidos al trabajador. En tal sentido, la SCBA en la causa L. 84605, “Catsioupis, Juan M. v. Consolidar Seguros de Retiro S.A. s/diferencia de indemnización” marcó claramente las diferencias entre el precedente “Prystupa”, precisando que en aquélla la decisión de prorratear por el total de los meses trabajados el importe de la comisión cobrada en un único mes se había apoyado en la excepcionalidad de su percepción, demostrativa de su carácter no habitual. En la causa “Catsioupis”, en cambio, estaba acreditado que el actor percibía comisiones -”premio productividad”- que, aunque variables, eran habituales. Dadas las notas de habitualidad y normalidad de ese rubro salarial consideró que debía seguirse el criterio señalado en el art. 245 LCT. (t.o. 1976, ALJA 1976-A-128), sin que resultara un obstáculo para ello que las remuneraciones percibidas revistieran la característica de variables, ya que “....por el contrario cuando el mencionado artículo se refiere a la `mejor remuneración’, contempla precisamente dicha variabilidad”. 40 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires S 4-jul-2001Prystupa Alejandro y otro c/ Jacarandá Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. s/ laboral

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4) El Límite por año. Los párrafos segundo, tercero y cuarto se refieren al límite que se abonará por año de servicio. El límite (L) será 3 veces el promedio (P) de todas las remuneraciones previstas en el convenio. 3xP=L Dichos promedios los publica el MT y SS junto con las escalas salariales en la página www.trabajo.gov.ar/topes ( se busca en la página principal información útil). Si el trabajador estuviera fuera del convenio, generalmente el personal jerárquico, se aplicará el límite que corresponda a los trabajadores del establecimiento donde labora. Si en el mismo rige más de un convenio se aplicará el que tenga el límite más alto, es decir, el que lo favorezca más. Si el trabajador fuera remunerado por comisión u otra remuneración variable, se toma el que corresponde al convenio en el que está encuadrado. No obstante, si en el establecimiento o empresa donde trabaja se aplica un límite superior, se aplicará éste por ser más alto. Ese límite es el que ha generado el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Nacional, que establece que cuando el mismo afecte en más de un 67% el salario del trabajador resulta inconstitucional41. En tal sentido me parece necesario precisar que como sostiene la jurisprudencia en el precedente “Vizzoti” no descalificó el sistema tarifario ni la consideración de topes indemnizatorios42. Por el contrario, siguiendo la pauta hermenéutica sentada entre otros en causas “Hieno Paluri”, “Villareal”, “Ranzuglia”, “Mastroianni” y otros, se señaló que no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por el despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquellas”, por lo que la descalificación de la norma no parte de la consideración de que un sistema de topes afecte la garantía contra el despido arbitrario a la que alude el art. 14 bis de la C.N, sino de la verificación de una vulneración del derecho 41 CSJN Vizzoti, c/ AMSA s/ despido S 14/9/2004 Lexis Nº 1/401811 26/11/2004 42 Maza, Miguel Ángel “ El tope salarial del artículo 245 y la doctrina del caso Vizzoti” en Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Revista de Derecho laboral – número extraordinario-, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág44

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que se pretende garantizar cuando la irrazonabilidad emerge de la cuantía del parámetro fijado como tope sin que exista una adecuada relación entre éste y uno de los módulos que, en forma expresa, la tarifa establecida decidió tener en cuenta a efectos de resarcir la ruptura injustificada del contrato de trabajo43. La C.S.J.N. al decidir como lo ha hecho no se ha irrogado facultades legislativas, sino que, simplemente, ha establecido por vía interpretativa un parámetro para adecuar la tarifa a las garantías constitucionales en juego; y ello por cuanto no ha declarado la inconstitucionalidad del sistema tarifario en sí, sino que especificó la relación que deben guardar los distintos parámetros fijados por el legislador para la determinación del resarcimiento forfatario para no afectar el derecho que el art. 14 bis de la C.N. le garantiza al trabajador en su calidad de sujeto de preferente tutela, lo cual constituye el ejercicio de facultades propias en su calidad de intérprete último de las normas constitucionales44. Este criterio es seguido en la mayor parte del país por los tribunales superiores de provincia45 y la Cámara del Trabajo en la Ciudad de Buenos Aires46 . Para la Corte de Mendoza47 que ante la declaración de inconstitucionalidad del tope, la Cámara había dado el 100% de la indemnización, resulta justo, equitatativo y coherente con la política de indemnización tarifada, establecer en el caso concreto un tope. Así como en Vizzoti el parámetro fue la presión fiscal en beneficio del administrado, es necesario ser extremadamente cuidadoso en materia laboral donde el perjudicado es el trabajador y el beneficiado 43 Samuel, Osvaldo Mario Temas Claves de Derecho del Trabajo, López Moreno Editores, Córdoba, 2007, pág. 291/302 44 C. Nac. Trab., sala 2ª 15/05/2008 Zilli Osvaldo Mario v.Norte Indumentaria S.A. y otro s/despido 45 SCBA, L 79366 S 28-6-2006 , Bravo Elizondo, Luis Guillermo c/ Mercobank S.A. s/ Indemnización por despido ; SCBA, L 85997 S 7-2-2007, Pricolo, Carlos Carmelo c/ Cartonex Bernal S.A. y otro s/ Despido ; SCBA, L 88427 S 13-2-2008, Lois, Emilio Alcides c/ Caminos del Río Uruguay S.A. de Construcciones y Concesiones Viales s/ Indemnización por antigüedad, etc. ; SCBA, L 91044 S 16-4-2008 , Rodríguez Caballero, José c/ Parmalat Argentina S.A. s/ Despido; SCBA, L 97058 S 15-12-2010 , Britez, Ramón Francisco c/ Cyanamid de Argentina S.A. s/ Despido; SCJSF S 21/6/2011, GIORDANINO, Carlos A. contra COMPAÑIA RIMIDAN S.A. -C.P.L.- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. nro. 9, año 2010) A y S t 240 p 369-374; TSCba. – Sala laboral – S 9/6/2011 “CAMARA MARCELO C/ LIBERTAD SA - ORDINARIO - OTROS RECURSOS DIRECTO Y CASACION” (17484/37) 46 C. Nac. Trab., sala 3ª 13/05/2011 Rossi, Daniel G. v. Nuvconsa S.A y otro; C. Nac. Trab., sala 8ª 27/08/2010 Cortina, Carlos G. v. Esso Petrolera Argentina S.R.L ; C. Nac. Trab., sala 7ª 29/06/2010 Morales, Rogelio E. v. Danone Argentina S.A 47 SCJM, causa N° 97.277/97.275, : “SESA INTERNACIONAL S.A. EN J° 16.522 “TORRISI JOSE C. C/SESA INTERNACIONAL S.A. y C.T.I. P/DESP.” S/INC. – CAS.”.

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el empleador que se vería animado a despedir empleados calificados y por ende con remuneración acorde, pagando una indemnización reducida. Por ello en el caso concreto estimo justo fijar una pauta de lesividad diferente, y para ello resulta conveniente tomar como referencia el 82% del mejor salario normal y habitual – porcentaje utilizado para la fijación del haber jubilatorio ordinario- y no el del 67% fijado por Vizzoti. Un último criterio ha sido establecido en el reciente fallo DURIGON48, de la Sala III de la Ciudad de Buenos Aires. En este pronunciamiento se sostuvo que la razonabilidad del tope en el caso concreto solo puede ser medida en relación con las circunstancias personales del trabajador, según las cuales la indemnización que le hubiera correspondido percibir de conformidad con su haber mensual – en el caso por 12 años de trabajo la indemnización conforme salario alcanzaba a la suma de $ 71.501,20, sin embargo, por aplicación del tope recibiría tan solo $ 50.022 -. Se sostuvo que se encontraba de tal forma en los extremos de la tensión: perjuicio para la trabajadora, perjuicio para la empresa, la única que aporta elementos objetivos es la primera, resultando claramente que la diferencia de $ 21.479,20, que terminaba quedando en manos de la empresa, mal podía tener por objetivo evitar alguna confiscatoriedad que ponga en riesgo la seguridad empresaria. Mientras que, por el otro lado, despoja a la trabajadora de un derecho adquirido, lo cual no se justifica por criterio compensatorio alguno de daño irrogado o irrogable a la contraparte, y afirmó que en la especie se veía configurada la hipótesis de que la aplicación de la norma consagraría una suerte de “derecho a despedir con mínimas e irrelevantes consecuencias jurídicas” (Cfr. CNAT, Sala VI, in re “Cánepa, Luis c/ Taipei S.A. s/ despido”, SD50578 del 12/2/99, del voto de la minoría, Dr. De La Fuente), justificativa del decreto de inconstitucionalidad, toda vez que se encontraban violados los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional. De tal suerte, se sostuvo que no es la política de topes en sí misma la que está en discusión, como por otra parte no podría serlo por exceder la función del Juzgador, sino encontrar una medida de justicia para la misma, que tenga que ver con la télesis de 48 DESPIDO

CNAT Sala III, S 28/6/2012 “DURIGON, MARIEL C/ HOSPITAL ALEMAN ASOC. CIVIL S/

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los topes que, se insistió, es la de no dejar exangüe al empleador.

5) Monto mínimo de la indemnización: El último párrafo se refiere a la indemnización mínima (IM) a ser percibida por el trabajador. Ésta será igual al valor salario (S), calculado conforme se viera previamente. IM = S Esto tiende a favorecer a las remuneraciones elevadas que se podrían ver afectadas por año de servicio. Por otro lado, beneficia al trabajador con poca antigüedad ya que habiendo trabajado menos de un (1) año – siempre que supere los 3 meses de antigüedad - percibe la misma indemnización. Es así que un trabajador con 4 meses de antigüedad u 11 meses cobra la indemnización mínima.

III. Comparación competencias

práctica

entre

las

diversas

Desarrollado el aspecto teórico de la fórmula me parece necesario hacer algunas comparaciones de orden práctico en como se expresan numéricamente los diversos criterios antes expuestos:

- Primer supuesto: Salario supera el límite.Está claro al igual que con el SAC que si el salario base del cálculo supera el límite por año de servicio las indemnizaciones son iguales en las tres jurisdicciones siempre que no se aplique Vizzotti o Torrisi. Ejemplo salario $ 3.400.-, bono 600, límite 3.200.-. Antigüedad 3 años. Siempre se aplica el límite ya que en provincia 600%12= 50 + (3 400 % 12 + 3.400) = 3.733,33 no se aplica Vizzoti. En las tres jurisdicciones 3.200.- x 3= $ 9.600.-

- Segundo supuesto: Por el contrario, las indemnizaciones por antigüedad en la Provincia de Buenos Aires son más altas en la medida que el salario del trabajador no llegue al límite previsto en la misma norma conforme cada convenio colectivo aplicable a la relación laboral. Recordemos que siempre se agrega el SAC. Aún así se pueden dar varias opciones.

Primera opción: aún con el agregado del proporcional de la bonificación y del SAC el salario no llega al límite. En este caso la 78

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indemnización será más alta que la Ciudad de Buenos Aires o Mendoza. Ejemplo salario de $ 2.200.-, bonificación anual 2.400, límite de 3.200 antigüedad 3 años. Ciudad de Buenos Aires y Mendoza 2.200 x 3 = $ 6.600.Prov. de Buenos Aires: 2.400 % 12 = 200 + ( 2.200 % 12 + 2.200 = 2.383,33) = 2.583,33 x 3 = $ 7.749,99.-

Segunda opción: Ahora bien, si con el agregado de la bonificación y del SAC el valor salario supera el límite será superior en Provincia la indemnización pero en menor medida. Ejemplo salario de $ 2.900.-, bonificación anual 2.400, límite de 3.200 antigüedad 3 años. Ciudad de Buenos Aires y Mendoza: 2.900 x 3 = $ 7.800.Prov. de Buenos Aires: 2.400 % 12 = 200 + ( 2.900 % 12 + 2.900 = 3141,66) = 3.341,66 x 3 = $ 10.024,98- . Sin embargo 3.341,66 superado el límite se aplica el mismo entonces indemnización final a percibir 3.200 x 3 = $ 9.600 - Tercer supuesto: Al igual que con el SAC se presentan opciones a partir de la aplicación del precedente Vizzoti o Torrisi.

Primera opción: Si la mejor remuneración mensual es siempre afectada en más de un 33% ( Vizzoti) o un 18% ( Torrisi) por el límite el resultado no es igual en ambas jurisdicciones. Ejemplo mejor remuneración $ 10.000.- más 2.400 de bonificación anual, límite 3.200.- antigüedad 3 años. En Ciudad de Buenos Aires el cálculo será 6.700 x 3= $ 20.100.En Provincia de Mendoza el cálculo será: 8.200 x 3 = $ 24.600.En Provincia de Buenos Aires: 2.400 % 12= 200 + (10.000%12 + 10.000= 10.833,33)= 11.033,33 x 67% = 6.722,33 x 3= $ 22.166,99.-

Segunda opción: Ahora si el valor mejor remuneración no se ve afectado por el 33% podría estarlo si se toma el límite de Tossisi. Por otro lado, siguiendo Vizzoti en la Prov. de Buenos Aires pero con la inclusión de la bonificación y del SAC se produce tal situación la solución en ambas jurisdicciones es distinta y la indemnización en provincia será mayor. Ejemplo: mejor remuneración $ 4.400, bonificación 2.400, límite 79

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3.200 antigüedad 3 años. Ciudad de Buenos Aires. El límite no afecta más del 33% del salario por lo que no es aplicable Vizzoti. 3.200 x 3 = $ 9.600.Provincia de Mendoza 82% x 4.440= 3.608 nuevo límite x 3 : $ 10.824.Prov. de Buenos Aires 2.400 % 12= 200 + (4.400 % 12 + 4.400 = 4.766,66) = 4.966,66 x 67% = $ 3.327,66 ( nuevo límite) x 3= $ 9.982,98.Como podrá apreciarse las diferencias son más sustanciales en el caso de Mendoza cuando los salarios son altos y sólo resulta la indemnización es más alta en la Provincia de Buenos Aires si la incidencia de los bonos anuales es muy sustancial o cuando los mismos no son alcanzados por el tope indemnizatorio, siendo que la Ciudad de Buenos Aires tiene el esquema de cálculo más bajo de las tres jurisdicciones tomadas con efecto comparativo. Con estos ejemplos finalizamos la clase 2 y en breve enviaré los primeros ejercicios para evaluar si se comprendieron los conocimientos que fueron objeto de explicación en estas dos primeras clases.

IV. Indemnización disminuida por causa justificada Esta indemnización prevista en el art. 248 de la L.C.T. es simplemente la mitad de la indemnización calculada conforme el art. 245 de la L.CT. De manera que efectuado el cálculo de la indemnización por antigüedad simplemente se divide su resultado por 2 . Grafiquémoslo:

Provincia de Buenos Aires 1 S< (menor o igual) L x AA =l (MAYOR O IGUAL) (IM)

(MR/12+MR)

(3 X P)

(s x 1)

= Indemnización art.247

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Ciudad de Buenos Aires 1 S< (menor o igual) L x AA =l (MAYOR O IGUAL) (IM)

(3 X P ) 2

(s x 1) = Indemnización art.247

V. Reingreso del trabajador En uno de los anexos analizamos el concepto de antigüedad y vimos que se suman los períodos netos de prestación de servicios a favor de un mismo empleador. Ello genera un interrogante en cuanto al cálculo de la indemnización por antigüedad cuando el trabajador es nuevamente despedido y ha percibido una indemnización por el período anterior. Este supuesto está previsto en el art. 255 de la LCT que establece: “Reingreso del trabajador. Deducción de las indemnizaciones percibidas. La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los arts. 245, 246 , 247, 250 , 251 , 253 y 254 lo percibido por igual concepto por despidos anteriores”. Conforme ello: En primer lugar, hay que establecer que solamente se le deducirá lo percibido por la indemnización antigüedad y no por preaviso o integración de mes que son indemnizaciones sustitutivas de salarios omitidos de pago. En segundo lugar, está claro que los únicos supuestos de deducción son los previstos en las normas taxativamente mencionadas en el art. 255 81

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de la L.C.T.. Esto es: despido incausado dispuesto por el empleador ( art. 245 L.C.T.), despido indirecto dispuesto por el trabajador fundado en justa causa ( art. 246 L.C.T), despido dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada ( art. 247 L.C.T.), vencimiento de contrato a plazo fijos superior a un año ( art. 250 L.C.T.), despedido del trabajador por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios ( art. 254 L.C.T.). Con relación al supuesto previsto en el art. 253 de la L.C.T. – trabajador jubilado que reingresa – a partir del plenario “Couto de Cappa” en la Ciudad de Buenos Aires y “Liptak Ghiloni” en la Provincia de Buenos Aires el supuesto carece de relevancia ya que se computa la antigüedad sólo a partir de la obtención del haber jubilatorio. No obstan el operador jurídico deberá constatar el estado de la jurisprudencia en su competencia territorial. En tercer lugar, a partir de la validación constitucional de la ley 23.928 y del art. 4) de la ley 25.561 que prohíben la actualización monetaria de los créditos (indexación) – CSJN Chiara Díaz, Carlos Alberto c. Estado provincial s. Acción de ejecución”, sent. del 7 de marzo de 2006 - no se aplica la norma en cuanto establece que el monto de las indemnizaciones a deducir será actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto indemnizatorio; en ningún caso la indemnización resultante podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido sólo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso. En cuarto lugar, la deducción no puede afectar lo que percibirá el trabajador por el último periodo laborado. Esto es importante ya que si en el último periodo tuviera una categoría mayor se vería beneficiado por ella en el primer periodo también al computárselo para la indemnización.

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2ºdo.P

3 1

1º er.P.

1 er. P.

tiempo 2 do. P.

1+ 2 + 3 = I.T. (Indemnización total) 1 = 1 (Indemnización primer período) 2 + 3 = indemnización neta 2° Periodo 3 = mínimo a percibir 2° período. Como puede apreciarse en el grafico anterior, el trabajador se ve beneficiado con la categoría del segundo periodo con el tiempo del primero (2). Sin embargo, nunca hubiera percibido menos de lo que le correspondía por el segundo periodo (3) (el grafico esta hecho a valores constantes). Ejemplo 1) Primer período: antigüedad del trabajador 1 año 2 meses y 10 días (1 salario ) Salario $ 2.000.indemnización final $ 2.000.Segundo período: antigüedad del trabajador 1 año 2 meses. Antigüedad total 1 año 2 meses y 10 días + 1 año 2meses = 2 años 4 meses y 10 días ( 3 salarios ) Salario $ 2.500.Indemnización total $ 7.500 - $ 2.000 = indemnización neta a percibir 83

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$ 5.500.(indemnización mínima último período $ 2.500.- conforme antigüedad del mismo 1 salario) Se abona $ 5.500 que es mayor. Deja constancia que el cálculo en la Prov. de Buenos Aires incluiría el SAC. Ejemplo 2) Primer período: antigüedad del trabajador 1 año 2 meses y 10 días (1 salario ) Salario $ 6.000.indemnización final $ 6.000.Segundo período: antigüedad del trabajador 1 año 2 meses. Antigüedad total 1 año 2 meses y 10 días + 1 año 2meses = 2 años 4 meses y 10 días (3 salarios) Salario $ 2.500.Indemnización total $ 7.500 - $ 6.000 = indemnización neta a percibir $ 1.500.(indemnización mínima último período $ 2.500.- conforme antigüedad del mismo 1 salario) Se abona $ 2.500 que es mayor.

CAPITULO 4 INDEMNIZACIONES AGRAVADAS POR INCUMPLIMIENTOS DEL EMPLEADOR

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I. Introducción En este capítulo analizaremos las indemnizaciones agravadas por incumplimiento del empleador y dejaremos para la última clase las indemnizaciones por falta de registro y algunos casos particulares de indemnización por extinción como construcción y servicio doméstico. Estas indemnizaciones, como las que veremos en el capítulo siguiente, tienen claramente el carácter de un daño punitivo49 al empleador por el incumplimiento de sus obligaciones. Los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares”50. La única excepción es la indemnización prevista en el artículo 132 bis de la L.C.T. que claramente es una sanción conminatoria que tiende a compeler al empleador a cumplir con sus obligaciones con el sistema de la seguridad social. Las sanciones conminatorias – también denominadas “astreintes”51 - son medios técnicos previstos por las leyes para promover el cumplimiento de determinados deberes. En el caso, el deber del empleador que actúa como agente de retención consiste en retener de la remuneración del trabajador los porcentajes dispuestos por las leyes y depositar los fondos retenidos a la orden de los organismos de la seguridad social y sindicales correspondientes. Dado que las retenciones no forman parte del patrimonio del agente de retención,el empleador que retiene y no deposita, retiene indebidamente52. Se procederá a analizar seguidamente entonces indemnizaciones 49 Ríos, Sergio F. El Daño Punitivo. Implicancias. Fecha: 20-11-2008. IJ Editores IJXXX-683; Ferreirós, Estela M. Daños punitivos en el derecho del trabajo Fecha 30-03-2012 Revista “Laboral” - Sociedad Argentina de Derecho Laboral, IJ-LXIV-557 50 Pizarro, Ramón Daniel Derecho de Daños, 2° parte, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, pág. 291 51 Games, Luis M. - Spencer, Herbert Las Astreintes en el Derecho Civil y Laboral Fecha: 05-07-2005 Publicación: Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de la Nación Cita: IJ-XLIII-404 52 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Sala Segunda “ Fioretti

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dispuestas en los artículos 2 de la ley 25323, la falta de entrega de los certificados de trabajo (art. 80 LCT) y la falta de ingreso de las sumas retenidas al trabajador para ser depositadas en el sistema de la seguridad social ( art. 132 bis L.C.T.).

II. Indemnización por obligar al trabajador a iniciar acción judicial para percibir la indemnización Esta indemnización está contemplada en el art. 2 de la ley 25.323 el que dispone que fehacientemente intimado por el trabajador si el empleador no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 y 245 de la ley 20744 (t.o. en 1976) – menciona también los arts. 6 y 7 de la ley 25013 ya no operativos en la actualidad - , o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Lo que busca la ley es evitar que el empleador dilate el pago de las indemnizatorias debidas, cualquiera haya sido la causa del despido, lo que determinará que el trabajador deba iniciar un reclamo judicial. La SCBA sostuvo que el agravamiento de la indemnización que el art. 2 de la ley 25.323 prevé, está generado por la dilación en el pago de las que correspondan por despido injustificado. Es decir que la sanción se vincula con la conducta morosa del principal que, fehacientemente intimado, no abona en término las indemnizaciones derivadas del despido obligando al trabajador a iniciar acciones judiciales o instancias previas obligatorias para percibirlas, con la consiguiente pérdida de tiempo y esfuerzo.53 El mismo Tribunal ha dispuesto que la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323 no se debe como consecuencia del despido sino de la mora del empleador en la satisfacción de las indemnizaciones que reparan sus consecuencias, cuando no tiene justa causa. La naturaleza sancionatoria de esta “indemnización” y las conductas que en definitiva procura desalentar, advierten sobre los diferentes Diego c/ Pescaglia S.A. s/ despido s/ incidente - casación Fecha: 20-mar-2009 MJ-JU-M43563-AR | MJJ43563 | MJJ43563; CNAT Sala V S 6/5/2011 Martinez Sergio Alberto c/ Enod S.A. y otro s/ indemniz. art. 132 bis LCT 53 SCBA, L 90473 S 23-4-2008 , Dolcini, Mirco c/ El Detalle S.A.C.I.F. s/ Diferencias indemnizatorias y reclamo salarial

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presupuestos fácticos y jurídicos que la caracterizan”54. El art. 2 de la ley 25.323 se refiere entonces a la mora del empleador que, debidamente intimado a satisfacer el pago de las indemnizaciones por despido y falta de preaviso, no lo hiciere obligando así al trabajador a iniciar un proceso judicial u otras acciones para poder percibirlas.55 Así, “a fin de evitar su imposición el empleador debe abonar la deuda salarial que mantenía con el trabajador y por la cual fue intimado (…) Su aseveración de que puso a disposición del actor los importes adeudados resulta claramente insuficiente, y la más contundente demostración de que dicha puesta a disposición no fue más que una mera manifestación la constituye el hecho de que, a la fecha de la presente, tales importes aún no han sido cancelados”. Se ha discutido si esta indemnización punitiva procedía sólo en el caso de los despidos directos sin causa cuando se invocare alguna que no pudiera probarse o el supuesto previsto en el art. 246 de la L.C.T. Respecto a la procedencia en caso de despido directo con causa invocada y no probada, la jurisprudencia ha resuelto que indemnización procede56 más allá de las facultades que tienen el juez para reducirlas o eliminarla conforme se verá más adelante. En cuanto al despido, indirecto la jurisprudencia es bastante uniforme en sostener que no existe disposición legal alguna que limite la aplicación del art. 2 de la Ley Nº 25.323 a los supuestos de despido directo, toda vez que el artículo sólo hace referencia a los despidos incausados, tanto cuando sean concretados por el empleador como cuando el dependiente deba poner fin al vínculo por alguna conducta injuriosa de aquél, por lo que cuando correspondiere al trabajador percibir la indemnización dispuesta por el art. 245 LCT (sea por despido indirecto o directo) y se dieran los extremos enunciados en el artículo, procederá el incremento57. Con más contundencia se ha dicho que el art. 2º de la ley 25.323 no es aplicable exclusivamente a los despidos sin causa, pues no cabe distinguir allí donde la ley no 54 SCBA, L 88904 S 4-6-2008 , Sánchez, Enrique B. y otros c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ Indemnización por despido 55 SCBA, L 92631 S 17-12-2008 Manzoni, Patricia Noemí c/ Barrasa, Mario Enrique y otros s/ Cobro de pesos; CNAT Sala VII S 13-07-2004 Paggi, Javier c/Comunidad Bet El Asoc. Civil s/Despido IJ-XXII-184 56 Cám. Apel. del Trabajo de Tucumán - Sala IV S 23-05-2005 González, Héctor A. c/ Paseo Macarena S. R. L. s/Cobro de Pesos IJ-XXVIII-931; CNAT - Sala IV S 14-04-2008 B., M. Á. c/I.S.E. Investigaciones Seguridad Empresaria S.A. s/Despido IJ-XXIX-475; Sala VIII 04-082009 Chuliver, Sebastián y Otro c/National Game S.A. s/Despido IJ-XXXVI-148 57 CNAT - Sala IV S 15/12/2008 Regatuzo Maria Carolina c/Bank boston Nacional Association s/Despido” IJ-XXXII-316

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distingue, ya que de lo contrario bastaría que el empleador invocara cualquier motivo para tornar ineficaz la normativa legal58. Finalmente, en cuanto a los rubros que la incluyen se ha dispuesto que es procedente incluir en el cómputo del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323 la indemnización establecida en el art. 233 de la Ley de Contrato de Trabajo59. Antigüedad + Preaviso + Integración % 2 = Monto de la indemnización En síntesis procederá esta indemnización si: ●Se debió iniciar una acción judicial para percibir las indemnizaciones por antigüedad (art.245), sustitutiva de preaviso (art. 232) e integración del mes de despido (art. 233) o las que la remplacen el trabajador ya que el único que puede establecer la sanción es un juez. ●La intimación fue realizada de forma fehaciente – telegrama, carta documento- por el plazo de dos días. En cuanto al plazo para realizarla se ha sostenido que la indemnización especial prevista en el art. 2 de la Ley Nº 25.323 en cuanto a la verificación del recaudo formal de una previa intimación no requiere como condición esencial que se hubieren vencido los plazos que la ley concede al empleador para hacer efectivo el pago de salarios e indemnizaciones (arts. 128 y 149 de la LCT)60. ●La indemnización del art. 2 ley 25323 no excluye las previstas por deficiencia de registro de art. 1 de la misma ley o con las dispuestas por la 24.013 -ley empleo●La multa procede cualquiera sea la causa del despido. ●El monto a abonar será el 50% de la indemnización debida; esto es 245,232 y 233 LCT en caso de corresponder. Ahora bien en cuanto a la posibilidad de reducir la indemnización esta puede reducirse o incluso eximirse de pago al empleador si hubieren existido causas que justificara la conducta dilatoria de este al pago de las indemnizaciones debidas. Tal el caso de que se despide con causa 58 CNAT Sala VIII S 28/3/2033 Rivero, Omar A. c/ La Fármaco Argentina I.C.S.A. s/ despido MJ-JU-M-34445-AR | MJJ34445 | MJJ34445 59 SCBA, L 94130 S 18-3-2009 Pereira, Evelina c/ Cervecería y maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ Indemnización por despido 60 CNAT- Sala I - S 22/04/2008 Ozuna, Rosana E. c/Compañía Agrícola Nobili S.A. y Otro s/Despido

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al trabajador y el hecho que la motivó fuese probado en sede judicial, no obstante la no convalidación del despido, pero que de la entidad del mismo el empleador pudiese haber pensado que le asistía razón a su accionar. Esto deberá ser evaluado estrictamente por el juez. Esto es, si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago. Ello así toda vez que corresponde la exoneración o reducción de dicha sanción en los casos en que existe una controversia seria y fundada sobre la causa del despido esto es cuando “la actitud de la empresa de no pagar y defenderse judicialmente no merece ningún reproche, después de ejercer una defensa seria”61. En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia que “con respecto a la indemnización prevista por el art. 2 de la ley 25.323, se advierte que la demandada abonó al trabajador -en forma oportuna- las indemnizaciones correspondientes calculadas de acuerdo a la metodología prevista en la norma legal. La posterior discusión acerca de la constitucionalidad de aquellas previsiones -debatida en el presente litigio- que llevó al actor a interponer el reclamo de autos, habilita la aplicación del segundo párrafo de aquélla norma, lo que me lleva a eximir a la demandada del pago de este rubro confirmando lo dispuesto en origen62. Asimismo, se ha dicho que es privativa de los Tribunales del Trabajo la facultad que confiere a los jueces el art. 2, segundo párrafo, de la ley 25.323 para reducir prudencialmente o eximir el pago del incremento indemnizatorio que estatuye en el primer tramo de la norma, resultando insuficiente para modificar la sentencia que resolvió aplicar el agravante allí establecido la mera expresión de un criterio discrepante acerca del modo en que debieron valorarse las circunstancias ventiladas en la causa.63 Mucho se ha discutido en la jurisprudencia y doctrina sobre los casos vinculados con estatutos especiales ya que la ley al indicar que las indemnizaciones debidas son las de los arts. 232, 233 y 245 pareciera 61 CNAT Sala VI, 15-08-02, “Ares, Hugo E. c/CTA S.A., DT, 2002-B-1810; Sala III, 1806-02, “Martínez, María J. c/Kapelusz Editora S.A. s/Despido” 62 CNAT Sala I S 17/9/2007 Araujo Betina Mabel c/ Disco S.A. s/ diferencias de salarios 63 SCBA, L 88477 S 1-12-2010 ,López, Nelly Graciela y otro c/ Cuerda, Carlos Roberto s/ Indemnización por despido y otros

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que excluye las que se prevean en otras normas. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires al plantearse el interrogante sobre la procedencia del incremento del art. 2 de la ley 25323 en casos de despido de periodistas (Ley 12908) 64 o de encargados de casa de renta (Ley 12981) 65, la CNAT en pleno se había expedido de manera negativa, respondiendo a la literalidad de la norma citada, fundados en que el legislador ha sido muy preciso, al describir las indemnizaciones que se incrementan e, incluso, ha detallado los artículos específicos que le dan sustento, no dando posibilidad alguna para extender, los alcances de una norma que debe ser interpretada con carácter restrictivo, porque tiene una teleología punitiva y eleva la cuantía de un crédito” Sin embargo, más recientemente se ha pronunciado la CNAT66 en pleno en sentido contrario. En el plenario se respondió afirmativamente al interrogante a responder que había sido “El recargo previsto en el art. 2° de la Ley 25.323 ¿se aplica a las indemnizaciones previstas para los trabajadores marítimos, sujetos de relaciones reguladas por el Libro III del Código de Comercio y por la Ley 20.094?”. El plenario quedó empatado en doce votos por lo que se decidió por el voto de la presidencia. En lo sustancial se estableció que “el art. 2 de la Ley 25.323 debe interpretarse en sentido amplio y cuando se señala los artículos que infraconstitucionalmente detallan esa protección, debe entenderse que se refiere a todos los supuestos de reparación (sea cual fuere el sistema elegido) por violación al derecho al puesto de trabajo y a su continuidad, que están consagrados en la Constitución Nacional. Luego, los trabajadores amparados por estatutos particulares, deben quedar aprehendidos en la norma que hace referencia a los artículos de la ley de contrato de trabajo. Y ello, aún cuando su protección sea cuantitativamente superior a quienes se desempeñan en el marco de la ley de contrato de trabajo. Porque es “mayor protección” considerar la especificidad de sus funciones y la ley 25.323 apunta al cumplimiento efectivo y oportuno de la reparación por el despido arbitrario. No hay razón entonces para excluir de la norma a los 64 CNAT Plenario Nº 313 S 5/6/2007 Casado, Alfredo Aníbal c/ Sistema Nacional de Medios Públicos S.E. s/ despido 65 CNAT, Plenario Nº 320 S 10/10/2008 Iurleo Diana Laura c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195 s/ despido 66 CNAT Plenario N° 326. S 9/5/2011 Gauna, Edgardo Dionisio c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s/ Despido

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trabajadores marítimos. La Ley 25.323 es una ley de carácter general aplicable a todos los trabajadores en relación de dependencia y no se encuentra controvertida con ninguna disposición del estatuto particular” Finalmente, queda por resolver que ocurre cuando las indemnizaciones son abonadas de manera insuficiente. Ello puede ocurrir porque se invocó una causal de despido que se indemniza con una suma menor – art. 247 LCT –, se tomó un salario o una antigüedad menor que la que correspondía. En principio era casi unánime la jurisprudencia que cuando el pago es parcial la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 procede sobre la diferencia de lo abonado y percibido. Se ha sostenido que corresponde hacer lugar a la indemnización del art. 2 de la Ley Nº 25.323, en tanto aún cuando el empleador depositó una suma con relación a las indemnizaciones previstas en los arts. 233 y 245 de la LCT, el trabajador debió intimar fehacientemente su pago y concurrir posteriormente a la vía judicial para percibirlas de modo íntegro.67

ID – IA = Diferencia % 2= Indemnización Sin embargo, la Sala VII de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que aún con pago parcial procede el total de la indemnización y no sobre la diferencia de lo no abonado. Sostienen en tal sentido que “el pago no fue cumplido en forma íntegra ya que no se consideró la correcta fecha de ingreso. Desde esta perspectiva la obligación no puede reputarse extinguida porque el pago para tener efectos cancelatorios debe tener dos requisitos: identidad y debe ser además íntegro, este último recaudo en virtud de lo establecido en el artículo 742 del Código Civil. En consecuencia, cabe confirmar lo decidido en primera instancia ya que una resolución en contrario implicaría bonificar al incumplidor que realiza un depósito incompleto.”68 En igual sentido, se ha expedido la SCBA más recientemente al sostener que el art. 2 de la ley 25.323 prescribe que cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare “las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233, 245 de la ley 20.744” 67 CNAT Sala IV S 31-03-2011 Bigi, Martín A. c/Alto Palermo SA s/Despido IJ-XLIV-555; Sala II S 12/7/2007 Borda Alberto Martín c/ Argencard S.A. s/ despido MJ-JU-M-17149-AR | MJJ17149 | MJJ17149 68 CNAT SALA VII S 14/6/2012 “ARGUELLO NAVARRO ELVIRA ISABEL C/ VISA ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO

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y, consecuentemente, lo obligare a ejercer acciones judiciales para percibirlas (presupuestos fácticos que, reitero, han arribado firmes) “éstas serán incrementadas en un 50%”, se impone concluir que el agravante se debe computar sobre el importe total de dichas indemnizaciones y no -como erróneamente lo resolvió el a quo- sobre la porción de ellas que no hubiese sido temporáneamente pagada69. Esto presupone una modificación futura en la tendencia general de los tribunales inferiores de la provincia que deberán adecuarse a los nuevos lineamientos de su tribunal superior. Sin embargo, cabe analizar que la propia Corte habilita a reducir la indemnización sancionatoria que podría caber a modo de ejemplo cuando la diferencia en el cálculo de las indemnizaciones es de un monto menor o insignificante. En este sentido si en una indemnización total devengada de $ 40.500.- la diferencia con la percibida es de $200.- parece que aplicar el 50% del total aparece como excesivo. Finalmente, queda pendiente el problema de la acumulación de esta indemnización y las derivadas del art. 275 de la L.C.T70. La última modificación que agrega el supuesto previsto ya en el art. 9 de la ley 25.013 no modifica en nada la jurisprudencia porque es un supuesto posterior derivado de un incumplimiento de acuerdos en sede judicial o administrativa. Si bien la jurisprudencia está muy dispersa con este tema y los tribunales en algunos casos las acumulan y en otros no lo hacen me 69 SCBA S 27/6/2012 causa L. 101.564, “Quintana, Ana María contra Disco S.A. Despido” 70 Art. 275.- Conducta maliciosa y temeraria. Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida. Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sinrazón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho. Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como temeraria y maliciosa’’ y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en el presente artículo (Párrafo incorporado por ley 26696, art. 1).

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parece destacable el siguiente párrafo para graficar el problema que en cada caso quedará a criterio del magistrado ya que no existe una regla de aplicación de este norma dada la discrecionalidad en la aplicación de la temeridad y malicia prevista en el art. 175 de la L.C.T. Ha dicho la jurisprudencia que “es preciso aquí decidir si el recargo del artículo 2 de la ley 25.323 se acumula al interés punitorio del artículo 275 LCT, basado en la presunción del artículo 9 de la ley 25.013. Una respuesta afirmativa podría basarse en que se trata de sanciones distintas (una se refiere a intereses, la otra al capital). Una respuesta negativa podría basarse en que la segunda ley ha modificado o derogado la parte correspondiente de la primera, porque después de todo se trata del mismo hecho desencadenante: la falta de pago en término de las indemnizaciones. Considero apropiado partir del segundo argumento, pero limitar parcialmente sus alcances. Las dos normas tienen por objeto generar un recargo en el pago a cargo del empleador cuando las indemnizaciones por despido no se hayan pagado en término. La segunda no dice que su recargo se suma al anterior, por lo que, ante dos normas sucesivas que se dirigen a reprimir la misma conducta, es lícito interpretar que la segunda expresa un cambio de idea en el mítico legislador al que remite la dogmática tradicional. Primero decidió que la norma implicaba una presunción iuris tantum de actuación maliciosa, dando lugar a la aplicación del artículo 275. Luego - tal vez en consonancia con la tendencia regresiva a limitar los derechos laborales, o bien por haber advertido además que el 275 se refiere a conductas procesales y no a incumplimientos anteriores al proceso - decidió convertir aquella sanción (sujeta a la variación de tasas) en un recargo tarifado de 50% sobre el capital, pero sujeto a una condición adicional (y por cierto nada irrazonable): que mediase intimación fehaciente del trabajador. Esto no quiere decir, sin embargo, que la conducta del empleador no pueda ser maliciosa, sino tan sólo que no se aplica la presunción: si durante el proceso judicial el empleador incurriese en conducta maliciosa efectivamente comprobada (y no tan sólo presumida), habría que aplicarle el interés punitorio del 275 LCT sobre todo el capital, incluido en éste el recargo del artículo 2 de la ley 25.323, así como cualquier otra prestación, con recargo o sin él, que hubiese quedado involucrada en la maniobra maliciosa71. 71 CNAT Sala III S 17/10/2005 Nozzi Claudia Andrea c/ Laboratorios Arrayanes S.A. y otro s/ despido MJ-JU-M-7068-AR | MJJ7068 | MJJ7068

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III. Los certificados del art. 80 y la indemnización por omisión de entrega 1.- Aspectos introductorios La indemnización dispuesta por la falta de entrega del certificado de trabajo ha generado en los últimos años un interesante debate judicial. En primer término, corresponde discernir en qué consiste el certificado de trabajo que el legislador impone en cabeza del empleador, ya que la jurisprudencia no ha sido uniforme sobre los requisitos que debe contener el mismo, en segundo lugar, atento la modificación introducida por el dec. 146/01 reglamentario del art. 45 ley 25345 (que modifica el art. 80 LCT), se discute sobre los requisitos para la procedencia de la multa estudiada en este tópico, en virtud de la validez constitucional del citado decreto reglamentario, entre otras cuestiones. Veamos entonces en primer lugar cual es el certificado previsto en la norma y luego la procedencia de la indemnización

2.- Certificado de trabajo Como primera medida, resulta necesario dejar en claro que, como se verá, la jurisprudencia no es pacífica, aunque claramente mayoritaria, en cuanto a cuales son los certificados contenidos en la norma a análisis. Repasando en lo pertinente el contenido de la norma esta establece que la obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual. El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables. Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos 96

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y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social. Como se puede apreciar dos son claramente los certificados que establece la normativa: - Durante la relación laboral siempre deberá a requerimiento entregar una constancia documentada del ingreso de los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención; - A la extinción del contrato deberá entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social. Este último nos interesa ya que es el que en ausencia de entrega puede dar lugar a las indemnizaciones previstas en la última parte de la norma. La jurisprudencia mayoritariamente ha establecido que “el formulario de ANSeS P.S. 6.2 – hoy debe emitirse conf. Resolución ANSeS 601/08- no cumple los recaudos previstos en el art 80 LCT, ya que los datos que debe contener el certificado son: a) la indicación del tiempo de prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso); b) la naturaleza de los servicios (tareas, cargos, categoría profesional, etc.); c) la constancia de los sueldos percibidos; d) la constancia de los aportes y contribuciones efectuados por el empleador con destino a los organismos de la seguridad social (constancia o descripción que efectúa el principal y que no debe confundirse con la “constancia documentada” que el mismo artículo prevé en el primer párrafo como posibilidad de excepción) y e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (conf. Ley Nº 24576). No debe confundirse el certificado de trabajo del art. 80 de la LCT con la certificación de servicios y remuneraciones de la Ley Nº 24241, ya que esta última se expide en un formulario de la ANSeS (P.S. 6.2) en el que se insertan datos similares, aunque no del todo coincidentes con los exigidos por el citado art. 80 de la LCT”72. 72

C. Nac. Trab., Sala 3ª S 30/11/2009 Flores, Mariano S. v. 40 Grados Sur S.A y S

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Con similar criterio se ha dicho que “la certificación art. 80 LCT. debe llevarse a cabo con los documentos que la respalden o con lo que surge de la sentencia, y no debe confundirse la obligación formal de la certificación con el cumplimiento adecuado de las normas de seguridad social (….)No corresponde transformar la incidencia de entrega de certificados en una acción de cumplimiento de las obligaciones emergentes de la seguridad social cuando, en realidad, debe culminar con la entrega de la certificación en sí, que se agota con la afirmación acerca de los aportes efectuados o eventualmente, con la confesión de la omisión, constitutiva -en ese caso- de una antijuridicidad que debe ser encauzada por el diseño específico y que se vincula con la pertinente denuncia ante el organismo correspondiente.”73. Aún más, se ha sostenido que “la documental que la demandada adjuntó al contestar la acción carece de la totalidad de los recaudos impuestos por el art. 80 de la LCT para el certificado de trabajo y de aportes y contribuciones a poco que se aprecie que debe consignarse “la misma cosa” a cuya entrega el sujeto está obligado (conf. art. 740, Cód. Civ.). Nótese en el punto que de los documentos obrantes a fs. 46 y 49, del anexo que luce por cuerda surge que se adjuntaron los formularios de la ANSeS PS 6.2 y PS 6.1 a los fines previsionales, pero no el certificado de trabajo al que alude el art. 80 de la LCT. Por tanto la demandada no entregó ni puso a disposición en el momento de producirse el cese la “cosa” debida, motivo por el cual no resulta válido considerar extinguida la obligación”74. En igual sentido se ha expedido la SCBA la que ha sostenido que el art. 80 de la LCT prevé dos obligaciones instrumentales, cuales son la entrega de constancia documentada del depósito de aportes y contribuciones correspondientes a la seguridad social y sindicato y la de certificado de trabajo con los datos que el mismo artículo señala75. 30/12/2008 Vasilo, Alicia C. v. Rugutar S.R.L y otros; C. Nac. Trab., Sala 10ª S 27/11/2009 Giacoponello, Claudia E. v. Leader Med S.A; C. Nac. Trab., Sala 4ª S 20/03/2009 Parrilla, Juan M. v. Romamar S.H y otro; C. Nac. Trab., Sala 6° S 29-03-10 “SCARFO ENZO ORLANDO C/4 DE SETIEMBRE S.A.T.C.P. Y OTROS S/DESPIDO” C. Nac. Trab., Sala 7ª S 31/03/2008 García María Teresa c/Telinver S.A. s/Indem art 80 LCT ley25345 y S 31/03/2008; Sup. Trib. Just. Chubut S 31/05/2004 G., M. J. C. v. B. y Cía. S.A.I.C. y A. s/demanda laboral /certificación de servicios 73 C. Nac. Trab., Sala 5ª S 09/09/2009 Namios, Julia E. v. Brosky, Luis J. 74 C. Nac. Trab., Sala 10 S 24/11/ 09“RODRIGUEZ ANAHI SOLEDAD c/DAMAGA S.A. s/ DESPIDO”. 75 SCBA S 7/10/2009 causa L. 91.575, “Carzoglio, Carlos Alberto contra Banco de La Pampa. Indemnización por antigüedad y otros”.

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Es decir desdobla el segundo párrafo del art. 80 en dos certificados pero en sustancia mantiene el criterio detallado en los precedentes de la Ciudad de Buenos Aires. En igual sentido la SCBA ha dicho que “el certificado que debe extender el patrón ha de reflejar las circunstancias del contrato de trabajo, con apego a la realidad de lo acontecido, ello es así en tanto y en cuanto esas circunstancias no se hallen en controversia: en punto a su propia existencia, contenido u alcance. De darse tal situación de disputa, y llevada la misma para su dilucidación al ámbito de la jurisdicción, el pronunciamiento judicial que a tales efectos se dicte, es el que pasa a proporcionar los contenidos que deben reflejarse en la certificación”76. En Mendoza, con igual criterio que el Máximo Tribunal de la Prov. de Buenos Aires, la jurisprudencia ha sostenido que “el art. 80 LCT establece dos obligaciones: a) la entrega del certificado de trabajo, y b) la entrega de la constancia documentada del depósito de los aportes y contribuciones correspondientes a la seguridad social; y no se cumple esta última obligación con la entrega del formulario PS 62 de ANSeS; asimismo, dichas obligaciones son autónomas entre sí, y el empleador no está obligado a entregar las constancias documentadas si el trabajador no cumple previamente con la carga de exigir su entrega”77. Así, no se cumple con la obligación de dar entrega del certificado de trabajo, cuando no surjan detalladas las tareas que desempeñó el trabajador al momento de dejar el servicio78. El artículo 80 de la L.C.T. dispone que una vez extinguido el contrato de trabajo, y luego de haber sido fehacientemente intimado por el trabajador a tal efecto, el empleador tiene obligación de hacerle entrega de: 1)Un certificado de trabajo en el que debe constar lo siguiente: a)El tiempo de prestación de los servicios, esto es, la fecha de ingreso y de egreso. b)La naturaleza de dichos servicios, es decir, las labores que cumplía, cargo o categoría profesional, etc. 76 Sup. Corte Bs. As. S 21/05/2008 Caraballo, Luis Ernesto v. Y.P.F. S.A. y otros s/Despido, etc. 77 C. Trab. Mendoza, 1ª S 30/04/2009 Díaz, Silvia B. v. Cauco S.A; C. Trab. Mendoza, 2ª S 30/04/2009 Baiardi, Claudio F. v. Máxima S.A AFJP 78 C. Trab. Mendoza, 1ª S 30/04/2009 Díaz, Silvia B. v. Cauco S.A; C. Trab. Mendoza, 2ª S 30/04/2009 Baiardi, Claudio F. v. Máxima S.A AFJP

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c)Los sueldos percibidos. d)La calificación profesional que hubiere obtenido en los puestos de trabajo en que se desempeñó el trabajador. 2)Una certificación (constancia documentada) de pago de las obligaciones de la seguridad social y sindicales. 3)El certificado de servicios y remuneraciones de la ley 24.241 establecido en el formulario ANSeS PS6.2 (conf. C.N.A.T., Sala V, sent. nº 73.847, 16/02/2012, “Giussani, Lucas Mariano c/Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A.”, entre otros precedentes).79 En igual sentido la jurisprudencia de Trelew ha sostenido que “la entrega del certificado de trabajo es una obligación que nace de la extinción del contrato de trabajo, en el que se deberá indicar el tiempo de prestación de tareas, su naturaleza, sueldos percibidos, constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social y la calificación profesional obtenida por la trabajadora. Dicha obligación se satisface, entonces, suministrando por escrito la información de dichas circunstancias y que debe tenerse por cumplida allende de la inejecución total o parcial de algunas de las obligaciones referidas en la extensión a la que obligue la norma aplicable”80. No es contrario a lo detallado previamente el precedente que sostiene que “la condena a extender el certificado de trabajo previsto por el art. 80 L.C.T. incluye también la de entregar el de aportes previsionales. La obligación de cumplimentar lo normado dicho artículo y en el art. 12 inc. g de la Ley Nº 24.241, consiste en acompañar a las actuaciones el certificado de trabajo y de servicios prestados, remuneraciones percibidas y constancia de la concreta y efectiva realización de los aportes y contribuciones. Esta carga legal viene a conjugar los eventuales efectos perniciosos de la omisión patronal ante los organismos de la seguridad social”81. Así lo entiendo porque lo que está diciendo la Sala es que además de los certificados antes mencionados el art. 80 incluye los previsionales con lo que la carga del empleador es mayor aún que el detalle que efectuara previamente. 79 C. Nac. Trab., Sala 3ª S 13/11/2008 Zaccari, Gabriela A. v. Swiss Medical S.A; C. Nac. Trab., Sala V S 18/9/2013 ROJAS PABLO MARTÍN C/PINTURERIAS REX SA Y OTRO S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL” 80 C. Apels. Trelew, Sala B S 04/02/2008: G., C.A. v. A., SA y/o C.A.P. SA (C.) SA y/o B.P.C.T. s/Cobro de Haberes e Indemnización de Ley 81 CNAT Sala II S 12/03/2008 Mallades Susana Beatriz v. Consolidar Comercializadora s/diferencias de salarios

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Tampoco lo es el precedente de la Sala VI de la Ciudad de Buenos Aires al sostener que “el art. 80 LCT. impone a la empleadora una obligación de hacer, y según un uso y costumbre muy difundido, dicha obligación se cumple con la confección del formulario ANSeS PS 6.2., el cual condiciona con sus columnas prefijadas los contenidos a completar por los empleadores, sin perjuicio del derecho del trabajador de reclamar otros datos o constancias que pueda considerar necesarias, pero sin que ello justifique la aplicación de la multa”82ya que está reconociendo la insuficiencia del certificado previsional pero eximiendo de la multa o indemnización basándose en el uso y costumbre al que refería al inicio del trabajo. En minoría el Dr. Guibourg en los precedentes de la Sala III – de anterior integración - ha sostenido que la entrega de los certificados previstos en el formulario ANSeS PS6.2 cumple con los requisitos del art. 80 de la LCT ya que allí figuran el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y la calificación profesional obtenida en o los puestos de trabajo desempeñados y, en consecuencia, el trabajador puede con dicho instrumento acreditar su anterior prestación en la búsqueda de un nuevo empleo83. Asimismo, en anteriores precedentes ha sostenido Giubourg que la ley no determina qué forma ha de tener el certificado y que las empresas han acudido al llenado del certificado emitido por la ANSeS., referenciando los datos que incluye el mismo y remarcando que no hay espacios para el detalle de aportes y contribuciones. Así, sostiene que el certificado previsional es eficaz para tener por cumplido el deber previsto en el art. 80 LCT.., ya que a) que el cumplimiento de dicha obligación patronal debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias del caso. b) que actualmente el trabajador cuenta con la posibilidad de acceder a información permanente de la ANSeS. sobre su situación en materia de ingresos de aportes y contribuciones, lo que ha llevado al desuso de la parte primitiva de la norma que exigía al empleador constancia documentada de tal cumplimiento. c) que la invocada omisión de tal entrega no afecta el derecho 82 CNAT Sala VI S 28/11/2008 Brito Peret, Leandro E. v. General Motors de Argentina S.R.L. 83 CNAT Sala III S 30/11/2009 Flores, Mariano S. v. 40 Grados Sur S.A y S 30/12/2008 Vasilo, Alicia C. v. Rugutar S.R.L y otros

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previsional del trabajador, el que no se haya condicionado a la posesión del documento en el que el empleador invoque los aportes84. Sin embargo más recientemente, aunque en minoría, el Dr. Brandolino ha dicho que “en lo referente a los alcances que, entiendo, a la luz de la normativa actual, corresponde atribuirle al formulario ANSeS PS 6.2, pues debe interpretarse conforme la Res. General 2.316/07 AFIP, que aprobó “el sistema informático que permitirá a los empleadores generar y emitir las certificaciones de servicios y remuneraciones prevista en el art. 80 de la Ley Nº 20.744 y sus modificaciones, y en el art. 12, inc. g) de la ley 24.241 y sus modificaciones” (art. 1º), aclarando que “el sistema utilizará la información proveniente de: a) las declaraciones juradas determinativas y nominativas de aportes y contribuciones con destino a los distintos subsistemas de la seguridad social, presentadas por los empleadores; b) el sistema mi simplificación y c) las bases de datos de la Administración de la Seguridad Social”. A su vez, en el art. 5 se establece que “el sistema generará la certificación de servicios y remuneraciones en un formulario que se emitirá con los datos y bajo las condiciones que establezca la Administración Nacional de Seguridad Social”; extremo este que se cumplimentó con la Res. 642/07 ANSeS por la que se aprobó “el sistema informático que le permitirá a los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), generar y emitir la certificación de servicios y remuneraciones previstas en el art. 12, inc. g) de la Ley 24.241” (conf. art. 1º). En consecuencia, se estableció que la generación de certificación de servicios y remuneraciones, desde el primer día hábil de agosto de 2.008 (conf. art. 6), debe realizarse mediante un formulario que, según reza la norma, contendrá “los datos correspondientes al carácter de los servicios, remuneraciones, ausencias y licencias sin goce de haberes, tiempo de servicio real prestado, bajo las condiciones impuestas por la ANSeS” (conf. art. 2); aclarando además el antes mencionado art. 6 que “las futuras certificaciones deben emitirse a través de este mecanismo, dejando sin efecto cualquier otro medio para su emisión”. Y si a ello se le agrega que “para la generación y emisión de la certificación de servicios y remuneraciones será condición previa y necesaria que: a) La relación laboral de que se 84

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C. Nac. Trab., Sala 3ª, 20/12/2004 - Allende, Walter O. v. Estece S.A

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trate se encuentre registrada…. b) Estén presentadas las declaraciones juradas determinativas y nominativas de los aportes y contribuciones, con destino a los distintos subsistemas…” (conf. art. 3, Res. General 2.316/07), aprecio innecesario requerir un detalle de aportes y constancia de los mismos, cuando ello es condición de existencia (necesaria) para la emisión del correspondiente formulario. En otras palabras, no se trata de desconocer la primacía de una norma de superior jerarquía, como lo es la Ley de Contrato de Trabajo, respecto de disposiciones administrativas (incluida la Nota Externa 3/08, B.O. 23/7/08), sino de señalar que la exigencia de la constancia de aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social resulta implícitamente cumplida con el formulario ANSeS Ps 6.2 (contiene la información que surja de las declaraciones juradas determinativas del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y de las bases de la ANSeS), y su detalle, de considerarlo necesario el trabajador, es de fácil acceso para el mismo (incluso por internet), de modo que no se verifica, bajo esa óptica, daño alguno que merezca una indemnización como la prevista por el art. 80 citado85. Con relación a los estatutos profesionales en la construcción se ha establecido que el art. 35, Ley Nº 22250 no excluye la aplicación del art. 80 LCT, puesto que dicha norma estatutaria excluye la aplicación de las normas de la ley general que se refieran a aspectos contemplados en ese régimen particular86.

3.- Prescripción En relación al plazo de prescripción existe una diferencia en cuanto al plazo de prescripción para reclamar la entrega de los certificados previsionales. No hay duda que los establecidos en el art. 80 tienen el plazo de prescripción de 2 años establecido en el art. 256 de la LCT87. Con relación al certificado previsional el Dr. Corach sostiene que el mismo es imprescriptible pues también lo es el derecho a obtener los beneficios de la jubilación: art. 14 inc. e) Ley Nº 24.24188. Ese criterio 85 CNAT Sala X S 31/05/2012VALERIO LORENA VANESA C/ MAC CENTER S.A. S/ DESPIDO 86 CNAT Sala II S 11/07/2008 Álvarez, Carlos G. v. Flor S.A 87 CNAT, Sala II S 10/12/2007 Canteros Francisco v. Arenera Ferrando SA. s/certificado de trabajo; Sala IV S 20/03/2009 Parrilla, Juan M. v. Romamar S.H y otro; Sala V S 21/09/2004 Blanco Osvaldo v. Consolidar Seg. de Retiro S.A. s/diferencia de salarios 88 CNAT Sala X S 12/02/2010 “Rodríguez, Andrea M. c/Adecco Recursos Humanos Ar-

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también es sustentado por el Superior Tribunal de Mendoza89. Sin embargo, en el mismo precedente los demás integrantes de la Sala entendieron, como la mayor parte de la jurisprudencia90, que la fuente de la obligación es el contrato de trabajo y por ende es de aplicación el plazo prescriptivo bienal que prevé el art. 256 del mismo cuerpo legal. Tal criterio no se contradice con la imprescriptibilidad del derecho a los beneficios derivados de la ley previsional porque esto no libera al empleador del cumplimiento de las obligaciones y/o responsabilidades que le puedan corresponder por las omisiones o inobservancias en que haya incurrido en el pago de los aportes previsionales que estaban a su cargo, por lo cual no cabe confundir el deber contractual del referido art. 80 de la ley laboral con la imprescriptibilidad de los derechos previsionales”91. Destaco que los precedentes citados de la Cámara de Córdoba la minoría de la Sala 10 entendió que el plazo de prescripción era el decenal del art. 4023 (voto del Dr. Alberti).

4.- Requisitos para la procedencia de la multa. Como se anticipara en el apartado introductorio, la segunda cuestión que se debate en torno a la procedencia de la indemnización punitiva gira en torno a la intimación del trabajador. La misma procede “si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previsto respectivamente en los aps. 2 y 3 de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente”, tal como indica la primera parte del último párrafo del art. 80 LCT, agregado por el art. 45 de la ley 25345. Ahora bien, de la lectura de la ley, si pasados los dos días –hábilesgentina SA y Otro s/Despido (del voto Dr. Corach) 89 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 2ª S 22/06/2009 Tello, Alejandro G. v. SMG Life Compañía de Seguros de Retiro S.A 90 CNAT Sala X S 12/02/2010 “Rodríguez, Andrea M. c/Adecco Recursos Humanos Argentina SA y Otro s/Despido 91 Sup. Trib. Just. Chubut S 31/05/2004 G., M. J. C. v. B. y Cía. S.A.I.C. y A. s/ demanda laboral /certificación de servicios ; CNAT Sala IV S 21/02/2008 Fusichella Alfredo Mario v. Banco Patagonia S.A. s/indemnización art. 80 LCT L. 25345; Sala X S 27/11/2009 Giacoponello, Claudia E. v. Leader Med S.A y S 29/04/2009 Contreras, Fernando G. v. Met AFJP; Sala 8ª S 16/10/2009 De Luca, Néstor J. v. Petrobrás Energía S.A ; C. Trab. Córdoba, Sala 8ª S 29/12/2008 Golsman, José A. v. Turin S.A; Sala 10ª S 19/03/2009 Vila, Néstor F. v. Swiss Medical S.A; C. Trab. y Minas Santiago del Estero, Sala 4ª S 04/08/1998 Urquiza, Samuel H. c/Aguas de Santiago SA y/o Prop. y/o Resp. s/Otorgamiento de Certificación de Trabajo

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desde la recepción por parte del empleador de la intimación que el trabajador le hiciere a la entrega de la constancia documentada de los aportes y contribuciones o del certificado de trabajo, este no le entregase dichos instrumentos, el trabajador será acreedor a la multa que consiste en tres veces la mejor remuneración, mensual, normal y habitual. Sin embargo, al reglamentar el art. 80 de la L.C.T. – conf. 45 de la ley 25345 -, el art. 3 del dec.146/01 introdujo un requisito temporario para efectuar la intimación que no surge de la norma reglamentada, a saber: “ el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los aps. 2 y 3 del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo 20744 , dentro de los treinta (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo” Por lo que en caso de extinguirse el vínculo laboral-por cualquier causa- el empleador tendrá treinta días para confeccionar y poner a disposición del trabajador la constancia documentada y el certificado al que hace referencia el art. 80 LCT, pasados esos treinta días, el trabajador “estará habilitado” a intimar al empleador por dos días hábiles al cumplimiento de dicha norma, pasados esos dos días, sí será acreedor a la multa de referencia. La introducción del plazo de treinta días para habilitar la intimación ha generado polémica entre la doctrina y la jurisprudencia, ya que el decreto reglamentario introduce un requisito extra que no surge de la ley que reglamenta. Para algunos, constituye un exceso reglamentario, excediéndose de los extremos indicados en el art. 99 CN,inc. 2, para otros, esta introducción resulta válida y debe ser cumplida por parte del empleador. La disyuntiva no resulta menor, ya que de estarse por la validez del requisito impuesto por el art. 3 del dec. 146/01, se rechazará la procedencia de la multa en los casos en que el trabajador no hubiere esperado los treinta días para efectivizar la intimación. Entre los fallos jurisprudenciales que se inclinan por declarar inconstitucional el art.3 del dec.146/01 encontramos, entre otros, en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Trabajo, un pronunciamiento de la Sala VI en el cual se afirma que “a la luz del art. 99, inc. 2 CN que atribuye al Presidente de la Nación “expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes 105

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de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”, el art. 3 dec. 146/2001, es inconstitucional”92 En igual sentido se ha pronunciado la Sala VII del mismo cuerpo ha afirmado que “la requisitoria que impone al trabajador el dec. 146/2001 constituye un claro exceso reglamentario, con relación a la norma superior que reglamenta-art.80 LCT-pr lo que debe declararse su inconstitucionalidad.93 En cambio, también dentro del ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se han pronunciado por la validez del requisito del art. 3, dec.146/01, rechazando, en su caso, la procedencia de la multa establecida en el art. 80 LCT por no haberse respetado el plazo dispuesto en el citado decreto reglamentario, entre otros ejemplos, la Sala I dispuso que “las exigencias contempladas en el dec. 146/01 configuran el trámite inicial de un procedimiento que puede derivar en el pago de una indemnización adicional a la que prevé la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que sus prescripciones deben ser cumplimentadas debidamente”.94 Se ha afirmado que “no corresponde hacer lugar a la multa dispuesta por el art. 80 LCT, cuando no se ha dado cumplimiento a la intimación respetando para ello los plazos regulados por el art. 3, dec. 146/2001”.95 Ahora bien, en la mayoría de los casos se han pronunciado por la validez del requisito dispuesto en el art. 3 dec. 146/01, sin embargo hay determinadas situaciones que han originado excepciones a la espera por parte del trabajador de treinta días para intimar por los certificados de referencia. Estas situaciones se dan, generalmente cuando el empleador desconoce la relación laboral, ya que se ha considerado que deviene innecesario hacer esperar al trabajador a esperar treinta días, si ya obtuvo respuesta negativa por parte del empleador en reconocer el vínculo. En este sentido se ha afirmado que “el mecanismo previsto por el dec. 146/2001 se justifica cuando se supone que el empleador dará cumplimiento a la obligación establecida por el art. 80 LCT, lo que no ocurre cuando este niega la existencia de la relación laboral, pues en este supuesto es claro que no cumplirá obligación alguna derivada de la aplicación de normas laborales, en cuyo caso corresponde entender que la intimación cursada por el actor antes del vencimiento del plazo 92 93 94 95

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CNAT,Sala VI, S 18/10/2004, “Sisto, Jorge A c/ American Express Argentina SA y otro” CNAT, Sala VII, S 08/05/2006, “Bourel, Martín c/ Vicus SRL”,. CNAT, Sala 1º, S 11/03/2003 “Kees, Federico c/ Belt SA y otro” CNAT, Sala VI, S 11/06/2007 “Ferreira Gonzalez, Roxana c/ Carrefour Argentina SA”

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de treinta días posteriores al despido resulta suficiente”96 En iguales términos se ha dispuesto que “si bien resulta obligatorio cumplir con la intimación que prevé el dec. 146/2001 a fin de acceder al reclamo previsto en la última parte del art. 80 LCT, la misma resulta inoficiosa si la relación laboral fue negada, pues la accionada nunca daría cumplimiento con la obligación prevista en el art. 80 LCT, ni aún otorgando el plazo previsto en el citado decreto.”97 En la Provincia de Buenos Aires la SCBA ha sostenido que corresponde advertir que de las constancias de la causa se pone en evidencia que el empleador, pese a manifestar mediante carta documento, en respuesta al emplazamiento del trabajador, que los certificados se encontraban a su disposición, no se los entregó a lo largo del proceso judicial. Cerró así la posibilidad de que la pretensión se rechazara, como se lo hizo en la instancia anterior, con fundamento en que el requerimiento se cursó antes de tiempo. El hecho se agrava, entonces, por la interpretación que de la extensión del plazo contemplado por la norma reglamentaria ha realizado el tribunal de origen, toda vez que la erige como una obstrucción a la intimación del trabajador y, al incumplimiento de ese plazo, como la causa de la pérdida de su derecho a la indemnización prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.

5.- Cálculo de la indemnización Ahora bien, la multa que deberá abonar el empleador, que luego de intimado en la forma y en los términos referidos precedentemente no entregase al trabajador los certificados que prescribe el art. 80 LCT será de tres veces el importe de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida por aquél durante el último año – aniversario- de trabajo. Si contase con una antigüedad menor, será la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante al tiempo de servicio. Ahora bien ,esto será sin perjuicio de la sanción conminatoria que pueda imponer el juez que entienda en la causa, en los términos del 96 Cnat, Sala III, decha 15/04/2003, “Blanco Ernesto c/ Club San Jorge SA”,RDL y SS, Abeledo Perrot, 2010,pág.270. 97 CNAT, Sala I fecha 20/10/2005 “Mele, Analia c/ Lis, Claudia”, RDL y SS, Abeledo Perrot, 2010,pág.269 y Ramos Mejía, Daniel c/ Calvetti, Dante y otros”, RD L y SS ,Abeledo Perrot pág. 269.

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art. 666 bis del Cód. Civil.

6.- Sujetos obligados al cumplimiento. Sin pretender agotar el tema, ya que el mismo merecería más extenso desarrollo, lo que excede los límites de este trabajo, se debe señalar cuáles son los sujetos obligados a la entrega de los certificados. Sin lugar a dudas, es una obligación impuesta en cabeza del empleador, tal como surge de la clara lectura del art. 80. Sin embargo ha generado incertidumbre el tema en torno a aquellas relaciones donde hubiese relaciones solidarias. Se ha planteado el interrogante de si quien responde solidariamente en los términos de una disposición legal y no reviste el carácter de empleador puede ser obligado a la entrega del certificado y constancia dispuesto en el art. 80 LCT . Se genera incertidumbre en el caso de la solidaridad dispuesta en el art. 30 LCT, habiendo posiciones encontradas. Hay quienes sostienen que no debe recaer la obligación en el responsable solidario, siendo que de la lectura literal del art. 80 LCT, primera parte, el agregado dispuesto a la última parte del art. 80 LCT por el art. 45 ley 25345 y de lo que surge del art. 3 dec. 146/01 expresamente en dichas disposiciones legales se hace mención al empleador .98 En este sentido, se ha dispuesto que “el responsable solidario, en los términos del art. 30 de la LCT, no sustituye ni reemplaza al empleador directo, siendo éste quien por otra parte posee o debería poseer los medios instrumentales para dar cumplimiento con la obligación de confeccionar y entregar el certificado previsto en el art. 80 LCT , por lo cual no corresponde condenar al deudor vicario al cumplimiento de dicha obligación. Cabe tener en cuenta que la hipótesis aprehendida por el dispositivo del art. 30 LCT no supone, más allá de la expresión de responsabilidad que codifica, constituir al dueño del establecimiento contratante en empleador de los agentes bajo las órdenes del concesionario a cargo de algún segmento de la actividad específica propia de aquel. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que le compete a este último, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del art. 30 LCT”…99 En sentido contrario se ha resuelto que “”cuando ambas codemandadas 98 ROVIRA ESCALANTE, Juan Pablo, en Solidaridad laoral en la contratación y subcontratación de servicios, Corrd.Andrea garcia Vior, Errepar, 2008, pág.117 y ss. 99 CNAT, Sala II, fecha 15/03/2007, ”Quinteros, Adrian Ariel y otros c/ Arhen Express SRl y otros s/ despido”

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resultaron responsables solidariamente de la relación habida, tanto desde los términos del art. 29 como del art. 30 LCT, la empresa usuaria está en condiciones , aunque no hubiera retenido aporte ni tampoco contribuido como empleador formal, a extender la certificación del art. 80 LCT donde consten las circunstancias que surgen de autos, sin perjuicio de expresar en ella el carácter en que obra y lo extiende, con arreglo a lo establecido en la sentencia definitiva con individualización suficiente del expediente. Lo propio debe decirse acerca del certificado de trabajo en los términos del segundo párrafo del art. 80 ya citado.100 De igual modo se sostuvo en la Provincia de Buenos Aires, en cuanto al sujeto que debe entregar el certificado que el régimen de solidaridad consagrado en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo no alcanza a aquellas obligaciones que son propias del empleador -intuitu personae-, íntimamente enlazadas a los atributos y caracteres que posee el vínculo laboral (arg. arts. 21, 22 y 26, L.C.T.), tales como la de “entregar” las constancias documentadas de depósitos de aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social y el certificado de trabajo101. En otro pronunciamiento el máximo Tribunal provincial se ha expresado en el sentido de que “el certificado que debe extender el patrón ha de reflejar las circunstancias del contrato de trabajo, con apego a la realidad de lo acontecido, ello es así en tanto y en cuanto esas circunstancias no se hallen en controversia: en punto a su propia existencia, contenido u alcance, por lo que de darse tal situación de disputa, y llevada la misma para su dilucidación al ámbito de la jurisdicción, el pronunciamiento judicial que a tales efectos se dicte, es el que pasa a proporcionar los contenidos que deben reflejarse en la certificación”102. En la Ciudad de Buenos Aires se ha entendido que la intimación efectuada en el requerimiento de la etapa previa administrativa “si bien no se cumple con el recaudo temporal, consistente en requerir la entrega del certificado de trabajo dentro de los treinta días corridos de extinguido el contrato de trabajo -art. 3 del Decreto N° 146/01, reglamentario de la Ley N° 25.345-, el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega de dicho certificado 100 101 Despido

CNAT,Sala V, Fecha 19/03/2004, “Selva, hector c/ Desilta SA s/ despido” SCBA, L 91290 S 28-9-2011 , de Lorenzo, Edgardo Raúl c/ Smits, Gaidis y otros s/

102 SCBA, L 88626 S 28-9-2011 , Glorioso, Néstor Eduardo c/ Distribuidora Interprovincial S.A. y otro s/ Despido

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debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada103. Finalmente, el otro tema que se debe dilucidar es qué pasa cuando en el intercambio telegráfico el deudor-empleador pone a disposición los certificados y son reclamados luego por vía judicial. Ha sostenido casi unánimemente la jurisprudencia que no basta la mera puesta a disposición de los certificados previstos en el art. 80 de la LCT para tener por acreditado el cumplimiento de la obligación allí establecida, sino que es necesario que el empleador los consigne judicialmente a fin de eludir la responsabilidad que le pudiera corresponder ante la omisión de retiro de aquéllos por parte del trabajador”104 pues la accionada contaba con la posibilidad, a los efectos de deslindar todo tipo de responsabilidad indemnizatoria al respecto, de proceder a su consignación judicial, o al menos haberlos glosados en autos al contestar la demanda105. Ello así, ya que la única forma de considerar una conducta que no sea renuente al pago es a través de la consignación judicial del importe debido, no siendo suficiente la circunstancia de que el demandado haya ofrecido el pago de las indemnizaciones en las oportunidades aludidas106. Sin embargo, no existe uniformidad y en la misma Cámara pero en otra Sala se ha dicho que no comparte la tesis expuesta por la Juez de grado según la cual es obligación de la empleadora consignar judicialmente el certificado de trabajo cuando el trabajador no concurre a retirarlo, pues esta omisión importa un supuesto de “mora del acreedor”. La posibilidad de recurrir al pago por consignación constituye una facultad (y no un deber) del deudor en cuyo beneficio ha sido instituido como medio para obtener su liberación. En consecuencia, la decisión del empleador de no consignar los certificados ante la omisión del trabajador de retirarlos del lugar donde fueron puestos a su disposición no implica la mora del deudor ni desvirtúa los efectos de la mora del acreedor, acaecida desde aquella omisión (Cám. Nac. Civ., Sala C, 21-12-85, LL 1986 -B, 413; Cám. Nac. Com., Sala A, 23-1286, LL 1987-B, 507; fallos citados en Cifuentes, Santos, “Código Civil comentado y anotado”, T. I, págs.) 103 IJ-XII-381 104 105 XI-854 106

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CNAT Sala II S 08-02.2007 Rivero, Daniel H. c/Chamorro Cuenca, Mariano s/Despido CNAT- Sala IV S 24/11/2009 O., G. E. c/Amiscar S.A. s/Despido IJ-XXXVII-435 CNAT Sala V S 20-02-2007 Della Paulera, Jorge A. c/Film Factory S.A. s/Despido IJCNAT Sala VI S 13/04/2007 Figueroa, Sandra R. c/Cucor S.A. s/Despido IJ-XV-296

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7.- La certificación de servicios y remuneraciones de la ley 24.241 En cuanto a las disposiciones de la ley 24241, art. 12 inc. g.) si bien no es un supuesto previsto en la ley 24.345 y su reforma dado que está vinculado al tema me parece es de destacar que: Siendo que el formulario de ASNSES PS 6.2 que se confeccionaba de forma manual ha sido reemplazado, a partir de la Res.ANSeS 601/2008 por uno que se emite de manera informatizada , este se podrá expedir, según las disposiciones de las res.2316/2007 y 2988/2010 de la Afip a través de la página web de dicho organismo ( www.afip.gob.ar ), ingresando con Clave Fiscal al servicio: “Mi Simplificación”, opción “Certificación de Servicios”, debiendo previamente dar el alta del servicio “Mi certificación - ANSES” mediante la opción denominada “Administrador de Relaciones” .Asimismo, estará disponible a través de la página web de ANSeS ( www.anses.gob.ar ), utilizando Clave de Seguridad Social generada por ANSeS, ingresando por “Autopista de Servicios” - “Certificación de Servicios”. Se disponen casos de excepción a la confección de los certificados de la manera relatada precedentemente, autorizándose a la expedición del certificado manual, en los casos de los Trabajadores que hubieran cesado con anterioridad al 01/07/1994 independientemente de su condición laboral, o los trabajadores provinciales pertenecientes a provincias transferidas que hubieran cesado con anterioridad a la fecha de transferencia de la Caja Provincial al Estado Nacional, o aquellos comprendidos en los llamados regímenes especiales regulados por las leyes 22.731 y 24.018 y los decretos 137/05 y 160/05, o los empleados que fueron declarados como monotributistas por sus empleadores en uno o más períodos, los trabajadores de empresas que fueron fusionadas, escindidas, absorbidas y liquidadas, solamente por los períodos laborados en las antecesoras, los titulares informados por el empleador en uno o más períodos como aportantes a un régimen previsional distinto al vigente establecido por la ley 24.241 y los empleados que tengan al menos un período declarado como becario, residencia médica según ley Nº 22.127, pasante ley Nº 25.161 y decreto 340/92, pasante decreto Nº 1.227/01.

IV. La sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis 111

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1. El instituto El art. 132 bis establece que “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubieren ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.” Se puede decir que la sanción conminatoria mensual consagrada por el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo tiene por objeto lograr que el empleador ingrese los fondos retenidos indebidamente a favor de los organismos de la seguridad social o sindicales respectivos. En razón de ello, su naturaleza jurídica no es remuneratoria -no obedece al trabajo realizado o prometido en virtud del contrato- ni indemnizatoria -es independiente de los daños causados al trabajador-. Se trata de una sanción -conminatoria mensual- de monto similar al salario, que se devengará con igual periodicidad que el mismo, hasta que el empleador acredite el efectivo ingreso de los aportes retenidos -con intereses y multas- a los organismos correspondientes. También la jurisprudencia ha resuelto los casos en que el empleador se hubiere acogido a un plan de moratoria, sosteniendo que “al vencimiento del plazo de 30 días que refiere el art. 1, dec. 146/2001 y verificada la persistencia del incumplimiento patronal se comienza 112

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a devengar la sanción conminatoria mensual a favor del trabajador, traducida en una suerte de “salarios continuatorios”, que ha de estar a la letra del art. 132 bis LCT,, sólo se detiene si “el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos”, hecho que, en la especie estaría constituido por la firma de los acuerdos de pago con los organismos de recaudación”107. En igual sentido, si la demandada se acogió a un plan de facilidades que otorgó la AFIP a efectos de regularizar su situación impositiva, ello conjura los efectos de la multa prevista en el art. 132 bis, LCT, al ingresar los aportes retenidos, aun cuando se lleve a cabo mediante un extenso plan de cuotas.108 La SCBA ha dicho sobre este particular que “la conducta que el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo sanciona, no es la mera irregularidad en el depósito, sino la falta de ingreso de aportes previamente retenidos al trabajador109”. El pago de la multa dispuesta por el art. 132 bis LCT, no corresponde en los casos en que la relación no hubiere estado registrada ya que se entiende que obra en el caso del trabajador al que sí se le efectuaron las retenciones pertinentes, las cuales surgen del recibo y el obligado a su ingreso a los sistemas de seguridad social o sindical no lo hiciere110. En ese sentido se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al sostener que el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, texto dado por el art. 43 ley 25.345, ha instrumentado una sanción conminatoria mensual a favor del trabajador afectado cuyo empleador no hubiere ingresado total o parcialmente los aportes retenidos a su favor con destino a los organismos de seguridad social o cualquier otra contribución a la que el trabajador estuviese obligado, es decir que la situación prevista no es aquella en la que el empleador por tratarse como en el caso de autos de pagos “en negro” no efectuó retenciones ni aportes, sino esos supuestos en los cuales aquél efectivamente descontó el importe correspondiente al aporte o contribución de la remuneración del dependiente, pero no los ingresó donde correspondía, reteniéndolo en su poder.” 107 CNAT, SALA II, S 05/10/2005, Fernandez, Roberto c/ Karolyngya Investments S.A 108 CNAT, Sala II, S 17/03/2005, Arana, Adriana c/ Consalmed SA 109 SCBA, S 08/09/2010 causa L. 95.251, “Díaz, Hernán Rodrigo contra Consorcio de Propietarios Avenida Bartolomé Mitre 651/689/693 Edificio Playa II. Despido 110 CNAT Sala IV S 14/11/2007 Torres Leonardo Emanuel c/ Buenos Aires Hilo S.R.L. y otro s/ despido; : Cámara del Trabajo de Córdoba Sala X S 26/11/2007 Rios Beatriz Carolina c/ Nono Pedro y otros s/ ordinario despido

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

“Para la procedencia de la sanción que el artículo determina se deben presentar los presupuestos que la norma establece: a) la retención por parte del empleador de algunos de los aportes o contribuciones a los que hace referencia, b) la omisión de ingresar en tiempo propio total o parcialmente los mencionados aportes ante el organismo, entidad o institución a que estuvieran destinados y c) que dicha omisión persista al momento de extinguirse el contrato de trabajo... siendo que la relación entre las partes transcurrió “en negro” y que no se demostró que el empleador efectuara descuento en concepto de aportes o contribuciones y por ende, que retuviera y usufructuara para sí créditos ajenos violando las obligaciones que se le han impuesto legalmente como agente de retención, sino que directamente mantuvo la relación fuera del sistema legal, los presupuestos antes apuntados no se configuraron en la especie111.” De igual modo no procede si se abonaron sumas no remunerativas en cuanto dicha disposición sanciona la retención indebida de aportes por parte del empleador, es decir, cuando este los retiene y no los ingresa a los organismos de la seguridad social, circunstancia que no es la que concurre en la especie en cuanto el empleador otorgaba determinados beneficios a la actora, que eran considerados no remuneratorios y por lo tanto no existía retención alguna a los fines de la seguridad social112

2.- Requisitos Este artículo asimismo ha sido reglamentado por el dec. 146/01, en su art. 1 que establece que “para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de treinta (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos organismos recaudadores. El trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor. Las remuneraciones en 111 pido”. 112

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SCBA, 09/09/ 2009 L. 91.994, “Bravo, Eva Leticia contra Broeders, Juan José. DesCNAT Sala VIII 6/10/2010 Fontenla Gladys N. c/ Dia Argentina S.A.

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especie deberán ser cuantificadas en dinero”. Así, son dos los requisitos a los que se supedita la procedencia de la sanción prevista en el art. 132 bis de la LCT: a) el incumplimiento por parte del empleador, que se configura cuando al tiempo de la extinción de la relación, no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador a los organismos destinatarios de los mismos113. En tal sentido se ha dicho que “corresponde confirmar la sentencia apelada que rechazó la indemnización que prevé el art. 132 bis de la LCT atento que no se acreditó una retención indebida” de los aportes previsionales sino que los mismos fueron depositados en un organismo al cual ya no estaba afiliado, destino que no fue cuestionado mediante intimación previa durante la vigencia de la relación de trabajo a los fines de otorgarle a su empleador la oportunidad de que regularice la situación denunciada. El propósito de la ley es evitar la evasión fiscal y no que el trabajador obtenga una ventaja indebida114”; b) la intimación fehaciente del trabajador, para que en el término de 30 días corridos el empleador regularice la situación, ingresando los aportes115 . El incumplimiento tipificado por el art. 132 bis de la LCT se configura cuando al momento de la extinción del contrato de trabajo, el empleador no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales. Comprende tanto los aportes correspondientes a los organismos de la seguridad social, como los destinados a las organizaciones sindicales, mutuales y cooperativas, sea que estos se originen en normas legales, en convenciones colectivas de trabajo -que resulten del carácter de afiliado a las asociaciones profesionales con personería gremial, de miembros de sociedades mutuales o cooperativas- o se deban por servicios u otras prestaciones que otorguen dichas entidades. 113 CNAT Sala VIII, S 26/9/2008 Alici Cynthia Lorena c/ Perez José Luis y otro s/ despido ; Sala X S 16/6/2009 Argibay Quiroga Juan Manuel c/ Ipesa S.A. y otros s/ diferencias de salarios 114 CNAT Sala VIII S 30/3/2007 Cepeda Mariana Danila c/ Alpi Asoc. Civil s/ Diferencias Salariales 115 CNAT - Sala VIII – S 21/12/2004 Lewin, Arnaldo c/Rescate Satelital S.A. s/Indem. Art. 132 Bis LCT , IJ-XV-152; SALA VII – S 16/9/ 2013, MARENNA MATIAS RUBEN c/ MIGUEL ANGEL GALLEGO ASOCIADOS S.A. Y OTROS S/ DESPIDO; Superior Tribunal de Justicia de Chubut - Sala Civil, Comercial, Laboral, de Familia y Minería S 22/112/2006 L. G., J. A. c/L. R. S.R.L. y Otro s/Demanda Laboral (Dif. Haberes e Indemnizaciones)

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En cuanto a la intimación se ha sostenido que es improcedente la sanción del artículo 132 bis de la LCT, si el actor al intimar y demandar con fundamento en la citada multa, solicitó que “se depositen ...los aportes retenidos en la relación laboral -en caso de faltar algún depósito-, bajo apercibimiento de art. 132 bis LCT...”, sin tener la certeza de que tal conducta se hubiese configurado. Esta imprecisión, descarta la imputación concreta de una conducta ilícita y determina ab initio la improcedencia del reclamo116. Asimismo la necesaria intimación ha quedado resuelta cuando la jurisprudencia117 ha sostenido que la falta de acreditación de haber cursado las intimaciones previstas en el art. 132 bis de la LCT a fin de que proceda la multa allí prevista, no logra suplirse con la confesión ficta del demandado toda vez que dicha prueba no puede erigirse por encima de la expresa negativa contenida en el memorial de responde si no se encuentra avalada por prueba independiente118.

3.- Carga de la prueba En torno a esta sanción, se discuten entre otras cuestiones, sobre quien recae la carga de la prueba de la falta de ingreso de aportes. Se ha afirmado que “el presupuesto fáctico dispuesto por el art. 132 bis LCT es la retención de aportes del trabajador por parte del empleador, no ingresados a los respectivos entes recaudadores … Se requiere, en suma, la prueba cabal de la conducta tipificada como ilícita119”. En igual sentido, se resolvió que corresponde declarar aplicable la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, si las constancias objetivas obrantes en la causa acreditan el incumplimiento patronal consistente en haber retenido los aportes del empleado -con destino a la seguridad social- y no haberlos ingresado en la cuenta del organismo de recaudación120 En igual sentido, la jurisprudencia sostuvo que “tampoco será 116 CNAT Sala VIII, S 31/8/2007 Rodriguez Bermúdez Gastón c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Charcas 3327/31 s/ despido 117 Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Sala Segunda S 11/11/2009 Agüero Cristian Edgardo c/ Ortolan Alejandro David s/ cas. 118 Cámara del Trabajo de Córdoba Sala Décima S 26-mar-2009 Ibañez Diego Javier c/ Southern Winds S.A. s/ ordinario - haberes 119 SCBA L. 101.498, 13/10/2010”Speranza, Hugo Daniel contra Dorrego Gas S.R.L. y otro. ndemnización por despido, preaviso, etc.”.CNAT Sala III S 17/05/2007 Alagastino, Juan J. c/Davila 380 S.A. s/Despido IJ-XVI-463 120 SCBA, L 95251 S 8-9-2010 , Díaz, Hernán Rodrigo c/ Consorcio de Propietarios Avenida Bartolomé Mitre 651/689/693 Edificio Playa II s/ Despido

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acreedora a la multa prevista en el artículo 132 bis de la ley de contrato de trabajo, ya que la actora no demostró que su empleadora hubiera retenido aportes destinados a los organismos de la seguridad social, ni que hubiera omitido ingresarlos a favor de las instituciones a las que estuvieran destinados al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo”121. Es decir, todos estos precedentes de la Ciudad de Buenos Aires y de la SCBA establecen que la carga de la prueba está a cargo del actor que reclama que no se suple ni siquiera con la rebeldía del demandado122. Por el contrario, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que “no resulta lógico exigirle al trabajador a quien se le efectuaron los descuentos, según las constancias de su bono de sueldo, que recurra ante los organismos pertinentes para verificar si dichos importes han sido correctamente ingresados de sostenerse la postura de que debe probar el trabajador que su empleador no ha ingresado las retenciones correspondientes, se avalarían todas aquellas conductas seguidas por un empresario en perjuicio de sus empleados, que se encuentran reñidas con los principios que deben regir toda relación laboral y no uno de los principios básicos del derecho laboral, cual es su naturaleza protectora de los derechos del trabajador.123

4.- Cálculo En cuanto hasta que fecha debe calcularse la indemnización conminatoria, existen dos criterios. Por un lado, se ha dicho que “toda vez que ANSeS informa que la obtención del beneficio del seguro de desempleo se demoró por la falta de aportes del empleador y de los recibos glosados surge que Viaducto retuvo importes destinados a los organismos pertinentes. Por lo tanto, la demandada deberá abonar a la actora la suma de $704,74 mensual desde la fecha del distracto hasta el momento que acredite de manera fehaciente haber ingresado los fondos retenidos a los organismos pertinentes (artículo 132 bis de la LCT)124”. 121 CNAT Sala X S 16/02/2005 Amaro, Belki J. c/Centralab S.A. y otro s/Despido; Sala V S 4/3/2011 Banchieri, Sandra Lorena c/ Petrobras Argentina S.A. y otros s/ despido 122 CNAT Sala VIII S 22/7/2008 Marquez Claudia Veronica c/ Carmesi S.A. s/ despido MJ-JU-M-38008-AR | MJJ38008 | MJJ38008 123 Sup.Corte Just. Mendoza, sala 2º, 25/10/2004 “Segui, Hector c/ Oscar SR, 124 CNAT Sala III, S 28/12/2007 Esteche Carmen Beatriz c/ Rutilex Hidrocarburos de Argentina S.A. y otro s/ despido; Sala I S 17/12/2007 Estela Perez Guillermo Manuel c/ Obra So-

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Por otro lado, se ha resuelto que debe limitarse temporalmente la aplicación de la sanción del art. 132 bis, LCT., hasta el mes anterior a su dictado, lo cual no obsta al derecho del trabajador a reclamar en un pleito futuro la ampliación de la sanción hasta que la ex-empleadora acredite el ingreso de los fondos retenidos.125 En cuanto al monto y las facultades judiciales, se ha dicho que “con relación a la multa fundada en el artículo 132 bis LCT. la ley no prevé la facultad al juez de moderar su quantum, por lo que éste se adecua al modo de cálculo establecido por la norma. Su petición de que los efectos de la multa no se computen durante la tramitación del juicio es improcedente, ya que nada impedía a la apelante cancelar la deuda, momento a partir del cual habría dejado de correr la sanción conminatoria según lo previsto por la ley126”. No obstante, se ha resuelto que corresponde morigerar la aplicación literal del art. 43 de la ley 25345 que ha sido sancionado con la clara intención de erradicar incumplimientos relativos al régimen de aportes y contribuciones destinados a la seguridad social - en el caso la sanción ascendía a $49.200 por una deuda de $168,83127.

V Epilogo Como se ha dicho anteriormente, los ejemplos citados son meramente ilustrativos de las distintas opiniones en relación al contenido del certificado del art. 80 LCT lo que cobra vital importancia a los fines de eximirse o no el empleador del pago de la multa prevista en el último párrafo de dicha norma. Lo mismo ocurre con las disposiciones del art. 132 bis de la L.C.T. Por lo que se recomienda al lector que debe estar atento a lo que indican los pronunciamientos jurisprudenciales de su jurisdicción a fin de tener pleno conocimiento de los instrumentos que se deberán entregar al trabajador a su egreso como los requisitos a partir de los cuales prospera la indemnización prevista en el art. 132 bis de la L.C.T. cial De La Union Obrera Metalurgica de la Republica Argentina s/ despido;Sala IV S 31/3/2008 Torres Sergio Daniel c/ Reifschneider Argentina S.A. y otros s/ despido 125 CNAT Sala I S 30/6/2012 Di Caro Romina Ana c/ C.C.R. S.A. Concord Consumer Comunication Research s/ indemnización atrt. 132 BIS LCT 126 CNAT Sala VIII, S 16/7/2010 Ortega Lorena Rebeca c/ Surmarket S.A. s/ despido 127 CNAT Sala I, S 23-may-2013 Estrada Gastón Adrián c/ Attar Omar Lorenzo s/ despido, S 23-may-2013

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CAPITULO 5 INDEMNIZACIONES POR AUSENCIA O DEFICIENCIA REGISTRAL

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I. Indemnización por incumplimiento por parte del empleador de la correcta registración de la relación laboral. Ley de Empleo 24.0131 a) Requisitos de procedencia de las indemnizaciones sancionatorias – multas La ley de empleo fue sancionada con la idea de promover la regularización de las relaciones laborales, a fin de desalentar las prácticas evasoras. A tal fin establece un conjunto de indemnizaciones sancionatorias, que comúnmente es se las menciona como multas, para sancionar la práctica de pagar salarios sin el debido registro que usualmente se denomina “pagos en negro”. Veamos los requisitos de procedencia de las indemnizaciones sancionatorias

a.1) Registro del contrato Para comenzar con el desarrollo de las sanciones allí dispuestas, se indicará en primer término qué entiende la norma citada por registro de la relación laboral. El art. 7 define que se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el art. 18 , inc. a). Por lo que las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados precedentemente se considerarán no registradas. El libro especial al que se refiere la norma, el dispuesto por el art. 52 LCT, debe estar registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, debiendo consignarse: 1

sanc. 13/11/1991; promul. 05/12/1991; publ. 17/12/1991

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a) Individualización íntegra y actualizada del empleador; b) Nombre del trabajador; c) Estado civil; d) Fecha de ingreso y egreso; e) Remuneraciones asignadas y percibidas; f) Individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares; g) Demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo; h) Los que establezca la reglamentación. Asimismo queda expresamente prohibido: 1) Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; 2) Dejar blancos o espacios; 3) Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa; 4)Tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de hojas móviles, su habilitación se hará por la autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la que resulte su número y fecha de habilitación. El art. 7 LE también menciona el registro previsto en el art. 18 del mismo cuerpo legal, sobre el Sistema Único de Registro Laboral concentrará el registro de la inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente y el registro de los trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por desempleo. El dec. Reg.2725/1991 , en su art. 2 aclara que los requisitos indicados precedentemente (inscripción en el libro del art. 52 LCT e inscripción del art. 18 LE) debe hacerse en forma conjunta. Ha sostenido la jurisprudencia que “la inscripción del vínculo contractual laboral se satisface con el cumplimiento de las 124

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prescripciones de los arts. 7 y 18 inc. “a” de la ley 24.013, y en tal sentido, debe entenderse que la relación ha sido registrada cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo -o en la documentación que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares (art. 7 inc. “a”, ley cit.)- y en el sistema único de registro laboral, que concentra la inscripción del empleador y la afiliación del trabajador a los regímenes previsional, de asignaciones familiares y de obra social (arts. 7 inc. “b” y 18 inc. “a”, ley cit.)”2 Es decir, es claro que las indemnizaciones sancionatorias previstas en la ley de empleo se refieren a salarios sin el debido registro más no se aplican cuando el trabajador está registrado pero el mismo es deficiente en cuanto a no reflejar correctamente las tareas del actor. Así, “si no se discute ni la fecha de ingreso ni el importe remuneratorio consignado por la empleadora, sino solamente la categoría laboral, no resulta procedente la multa del art. 15 LE”3

b) Intimación a registrar los salarios El requisito para que prospere esta indemnización sancionatoria no se agota con la falta de registro sino que se debe realizar la intimación dispuesta en el art. 11 LE4 con la modificación dispuesta por el art. 47 ley 25.345 y el art. 3 dec. Reg.2725/1991, cuyo inciso 1º establece que “·la intimación, para que produzca los efectos previstos en este artículo, deberá efectuarse estando vigente la relación laboral”5. Así ha sostenido la jurisprudencia que si la intimación para el registro de la relación ha quedado localizada en el marco temporal de vigencia del contrato de trabajo, se ha cumplido el recaudo formal que contemplaba el art. 11 de la ley 24.013 vigente al tiempo de la misma6. Se ha distinguido entre la vigencia de la relación laboral al momento 2 SCBA, L 93221 S 2-12-2009 , Avila, Carina del Luján c/ Fernández, José Blas s/ Despido 3 CNAT, sala X, S 18/12/2002, “Cerezales, Ezerquiel c/ Disco SA” 4 Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero S 22/121 /2010 Paez Marta del Valle c/ Hotel Hurlingam y/u otros s/ indemnización por antigüedad, etc. - casación laboral 5 CNAC Sala K S 8/2/2006 Cevallos Maricel Viviana c/ Aguirre Silvia Beatriz Propietaria de Tequila Tamangos s/ despido 6 SCBA, L 80309 S 19-7-2006 , Piragino, Melina C. c/ Talice, Carlos y otro s/ Despido

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de la intimación y la vigencia del vínculo contractual en los treinta días posteriores. La Suprema Corte Bonaerense ha dicho que “ conforme lo establece el artículo 11 de la ley 24.013, las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente intime al empleador en forma fehaciente, a fin que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones. Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador diera total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta (30) días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. La intimación debe ser efectuada en tanto la relación laboral se encuentre vigente, para que se produzcan las consecuencias que dicha norma contempla, mas no es necesario que dicha relación subsista durante el transcurso de los 30 días que el empleador tiene para dar cumplimiento a la registración requerida.”7 En cuanto a los trabajadores que en una misma misiva intiman en los términos de la ley 24013 y se consideran despedidos se ha sostenido que la intimación efectuada en los términos del art. 11 de la ley 24.013 resultó tardía, pues se formuló en la misma carta documento mediante la cual la accionante se consideró despedida, con lo que se ha incumplido con lo establecido en el art. 3 del decreto 2725/91 (reglamentario del art. 11 de la ley 24.013), que prescribe que, para que cumpla los efectos previstos, la intimación debe efectuarse estando vigente la relación laboral. 8 En el mismo sentido se ha dispuesto que “si el trabajador manifestó que solicitó el blanqueo de su situación tras haber sido víctima de un despido verbal por parte de la empleadora, esto está en pugna con los preceptos de la legislación que sólo autorizan abrir el esquema indemnizatorio de la ley 24013 cuando se persigue la regularización de una relación de trabajo vigente –art. 3º dec. 2725/1991, reglamentario del art. 11 ley 24013)9 Así, a fin de hacerse acreedor a la multa estudiada el 7 SCBA, S4-04-2006 “ Oleniak, Juan Carlos s/ Incidente de revisión en autos “Racing Club Asociación Civil s/ Quiebra” 8 SCBA, L 84169 S 18-7-2007 ,Bernada Beraiz, Mario A. y otro c/ Club de Pesca Río de La Plata s/ Despido, etc. 9 CNAT Sala V, S 05/10/2001 “Oyarzabal, Christian c/ Bayland SA

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trabajador deberá durante la vigencia de la relación laboral intimar por treinta días al empleador su correcta registración y comunicar tal emplazamiento a la AFIP en el término de 24 hs, todo en los términos del art. 11 que establece ”las indemnizaciones previstas en los arts. 8 , 9 y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: a. intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción,

establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y b. proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior. Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. Ha dicho la jurisprudencia que remitida de manera justificada por la actora la intimación que dispone el art. 11 de la ley 24.013 durante la vigencia de la relación laboral que, se acreditó, no estaba registrada, y denunciado motivadamente el contrato de trabajo ante la falta de reconocimiento y pago de la deuda salarial y de registro de la relación, resultan procedentes las sanciones indemnizatorias reclamadas al amparo de los arts. 8 y 15 de la Ley Nacional de Empleo10. Sin embargo, la jurisprudencia ha tenido diferencias en cuanto al contenido de la intimación y su efecto sobre todo cuando la relación laboral está totalmente sin registro. A modo de ejemplo la SCBA ha sostenido que aun cuando se haya consignado en la intimación prevista en el art. 11 de la ley 24.013 una fecha de ingreso que no se probó fuera la real, acreditada la relación de trabajo y la falta de registro, se ha dado cumplimiento a 10

SCBA, L 80309 S 19-7-2006 Piragino, Melina C. c/ Talice, Carlos y otro s/ Despido

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los recaudos exigidos por esta norma, pues los accionados pudieron regularizar la situación en base a las registraciones que, a su juicio, eran las que correspondían, pero no negar el vínculo, por lo que resultan procedentes las sanciones previstas por dicha norma legal11. Con igual criterio, ha sostenido que cumple con la exigencia legal plasmada en el art. 11 de la ley 24.013 la intimación que, persiguiendo el cobro del resarcimiento previsto por el art. 9 de dicha ley, se limitó a requerir el registro legal señalando la real fecha de ingreso, sin importar, en tal caso, que no se haya consignado el verdadero monto de las remuneraciones percibidas, pues esta última exigencia sólo se torna imprescindible cuando se persigue la indemnización dispuesta en el art. 10 del citado ordenamiento legal12. Por el contrario, se ha sostenido en la Ciudad de Buenos Aires que la intimación, en el marco de la ley nacional 24.013 , resultó inidónea para generar la operatividad de sus multas, pues no contiene el dato verídico referente a la remuneración, por lo que no cumple con el requisito del art. 11 ; en consecuencia, corresponde detraer del monto nominal de condena los créditos relacionados con la LNE13. Sin embargo, no es pacífico este criterio ya que en la misma competencia territorial se ha sostenido que en los casos en que el trabajador no pudiera probar la fecha de ingreso que consignara en el telegrama en que efectuó la intimación del art. 11 ley 24013, pero sí se demostrara la existencia de la relación laboral aún cuando se haya consignado en la intimación una fecha de ingreso que no se probó fuera la real, si los accionantes no estaban registrados, la misma cumple con los recaudos previstos por el art. 11 ley 24013, pues en todo caso los accionados pudieron regularizar la situación en base a las registraciones que , a su juicio, eran las que correspondían, lo que no podían desconocer en su carácter de empleadores, pero no, como lo hicieron, negar la existencia del vínculo14”. A los efectos de lo dispuesto en los arts. 8 , 9 y 10 de esta ley, sólo se 11 SCBA, L 84607 S 27-2-2008, Aguirre Cruzado, Othon M. c/ A.S.E.R. y otro s/ Despido, etc. 12 SCBA L81387, S 27-04-2005 “DE LA Peña, Ruth Mabel c/ Russo, Luis y otros / indemnización” 13 CNAT Sala X, S 8/11/2010 Martinez Pablo Hernán c/ Mancuer Sociedad de Hecho y otros s/ despido 14 CNAT, Sala III, S 06/06/2000 “Oyoque, Oscar c/ Temple, Seguridad SRL y otro”

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computarán remuneraciones devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia. Por lo que, si un trabajador intima en el año 2011 a los efectos de que el empleador lo registre, e indica como fecha de ingreso el 30/04/ 1980 y ante la negativa de este de cumplir con la intimación se considera despedido, sólo se contarán los salarios devengados desde el despido hasta fines de diciembre de 1989, que son dos años anteriores a la vigencia de la ley. La jurisprudencia ha ratificado este criterio al sostener que el monto de la indemnización por falta de registración que contempla el art. 8 de la ley 24.013 se calcula desde el comienzo de la vinculación, sobre el monto de las remuneraciones devengadas y, en el caso, hasta la extinción de la relación laboral. 15 En conclusión, sólo procederá la multa si la intimación se ha efectuado de la manera dispuesta en el art.11 de la ley 24.013 con su decreto reglamentario. Las comunicaciones que a tales fines haga el trabajador se harán a través del telegrama laboral que resulta gratuito para los trabajadores, jubilados y pensionados (ley 23.789, art.2. inc. d). Una vez definido qué entiende la norma por correcto registro y analizada la intimación para su procedencia, se pasará a abordar cada supuesto.

b) Indemnización sancionatoria –multa - por ausencia de registro: Dispone el art. 8 LE en su primer párrafo que el empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente. La base de cálculo entonces será el 25 % de las remuneraciones mensuales del trabajador desde el inicio de la relación hasta la fecha en que se realice el cálculo o el momento del despido, debiéndose 15 SCBA, L 62495 S 30-6-1998 , “Coman, Miguel Adrián c/ Auximar S.R.L. y otros s/ Diferencias salariales, etc

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incluir lo percibido en concepto de SAC. Debe aclararse que para percibir esta multa, así como la de los arts. 9 y 10 no será necesario que esté extinguido el vínculo laboral, ya que lo que fomenta la ley es la regularización de las relaciones laborales y no su extinción. En la práctica, esta multa es siempre reclamada junto con las indemnizaciones por el despido indirecto en que se colocó el actor, justamente, por no haber cumplido el empleador con el emplazamiento a registrarlo, resultando una rareza que el trabajador reclame la multa de forma autónoma, vigente la relación laboral. Entonces si la relación laboral tuvo una duración de 4 años y 6 meses se tomarán 54 salarios y el sueldo anual complementario que le hubiere correspondido en tal período los que se dividirán por 4. Claramente el problema central en estos casos es que no se cuenta con el detalle mes por mes de las sumas percibidas por el trabajador sobre todo cuando la prestación de servicios sin registro lleva un tiempo prolongado. Normalmente la herramienta con la que se cuenta es el art. 55 de la L.C.T.16 que tuvo su origen en el art. 39 de la ley procesal de la Provincia de Buenos Aires – originalmente art. 40 del dec. ley 7718/71-. Así, frente a los montos salariales denunciados en el escrito de demanda, la no exhibición de los libros laborales por parte de la accionada -no obstante la intimación cursada a tales fines por el Tribunal del Trabajoy prestado el juramento de ley, resultan aplicables las normas que disponen una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador (arts. 55, L.C.T.; 39, ley 11.653) respecto de los hechos que en tal documentación debieron consignarse, entre ellos: la remuneración (art. 52, inc. “e”, Ley de Contrato de Trabajo). En consecuencia, ante la inexistencia de aportación de pruebas contrarias al reclamo, ha de estarse a la afirmación plasmada en la demanda17. 16 Art. 55.- Omisión de su exhibición. La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los arts. 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos. 17 SCBA, L 107337 S 27-6-2012 Verburg, Edgar Humberto c/ Ferreiro, Luis Oscar y otro/a s/ Diferencias salariale; CNAT Sala I S 22/2/2007 Jimenez Claudio Fabían c/ Ladycamp S.A. y Otro s/ despido; Sala IV S 12/10/2007 Leguizamon Alejandra Claudia c/ Correo Argentino S.A. y otros s/ despido; Cámara del Trabajo de San Rafael S 21/3/2012 Carosella Laura Daniela c/ Ollarce María Cecilia s/ ordinario

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De modo tal que salvo que resulte absurdo o no probadas las tareas invocadas18 – conforme art. 56 L.C.T.19 - en cuyo caso debe estarse a la afirmación del actor y multiplicar el salario denunciado por el período de prestación de servicios. Se excluye de esta presunción las horas extras20 ya que controvertido el trabajo en horas suplementarias, rigen las normas procesales que imponen a quien afirma la carga de la prueba controvertido el trabajo en horas suplementarias, rigen las normas procesales que imponen a quien afirma la carga de la prueba21. Sin embargo, acreditado que el actor prestó servicios en exceso de la jornada legal y en atención al contenido de las normas que imponen al empleador la obligación de llevar registro de esa prolongación (arts. 6, ley 11.544; 21, decreto 16.115/33; más allá de que tales asientos no se realicen en el libro especial del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo toda vez que no hay previsión legal expresa en ese sentido, no hay obstáculo para aplicar los preceptos de los artículos 55 de la Ley de Contrato de Trabajo, y 39 de la ley 11.653, en cuanto disponen una presunción relativa de veracidad de la afirmación del trabajador -en este caso referida a su tiempo de trabajo- cuando el empleador no cumple su carga de registración22. Ahora bien, puede ocurrir que un trabajador haya prestado servicios por 54 meses y 12 días ( total de días 54 x30 + 12= 1632 días) y tomando como base de cálculo un salario constante de $ 4.500 el cálculo sería el siguiente:

18 CNAT, sala I S 08/02/2011 Freidenberg, Laura F. v. Club Sportivo Barracas y otro; Sala IX S 8/11/2010 Martinez Pablo Hernán c/ Mancuer Sociedad de Hecho y otros s/ despido 19 Art. 56.- Remuneraciones. Facultad de los jueces. En los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes, el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circunstancias de cada caso. 20 SCBA, L 98180 S 2-3-2011García, Viviana Ida c/ Fischetti, Jorge Adrián y otro s/ Despido; Cámara de Apelaciones Río Grande - Sala Civil, Comercial y del Trabajo S 5/12/08 Gómez, Walter M. c/Tagle, Jorge de Jesús s/Despido 21 SCBA, L 101189 S 11-8-2010, González, María Cecilia c/ Chufer, María Graciela s/ Despido; Corte Suprema de Justicia de Tucumán - Sala Contencioso Administrativo y Laboral S 20-02-2008 López, Miguel A. c/Pintos, Ramón L. s/Despido y Otros IJ-XXVIII-844; CNAT Sala VIII S 25/11/1984 Orellana, Epifanía c/Coyan, Juan y otro s/Despido IJ-XXIII-284; Sala X S 31/10/2011 Giacoponello, Claudia E. c/Jardín del Pilar SA s/Despido IJ-LI-277; 22 SCBA, L 99688 S 22-2-2012 , López, Juan Ismael Osvaldo c/ ARDAPEZ S.A. s/ Despido; CNAT Sala III S 30/11/2011 Gorri, Francisco V. c/Garbarino SA. s/Despido; Sala VI S 17/06/2009 Oulego, Alejandro D. c/Club Náutico Hacoaj s/Despido

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Método 1) 4.500 % 30 x 1632 = 244.800 (TS) % 4 = 61200 A dicha suma le agregamos el SAC ( 61200 % 12 = 5.100) Total indemnización= 66.300.Método 2) (4.500 % 12 + 4.550) %30 x 1632 = 265.200 (TS) % 4= 66.300 (total indemnización) En este supuesto especial, la ley protege a los trabajadores con menor antigüedad al poner un tope mínimo de indemnización. En el último párrafo el art. 8 establece que en ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976). Por ello es que si el trabajador con cuatro meses de antigüedad percibe una remuneración mensual de $ 4.500 , si calculamos la multa en los términos del primer párrafo arribaremos a la suma de pesos $ 4.875 (4.500 %12 + 4.500 x 4 /4), en cambio, con el mínimo dispuesto en el párrafo segundo, la multa será de $ 13.500 (tres veces la MRMNH) en la Ciudad de Buenos Aires y $ 14.625 en la Provincia de Buenos Aires por la incidencia del SAC. La ley contempla la posibilidad de que pueda reducirse la multa dispuesta por falta de registro si el empleador pudiera razonablemente haber tenido dudas acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo al trabajador , así lo dispone el art. 16 LNE, en cuanto “cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8, hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”. La jurisprudencia ha sostenido que la determinación de la existencia de “duda razonable en el empleador” -proveniente de las características de la relación habida con el actor- acerca de la aplicación al caso de la Ley de Contrato de Trabajo, según lo previsto en el art. 16 de la 132

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ley 24.013 -que autoriza a los jueces a reducir las indemnizaciones previstas en los arts. 8 (hasta el mínimo legal) y 15 (hasta su eliminación) del referido cuerpo legal- constituye una cuestión de hecho cuya valoración es privativa del tribunal de grado y ajena -en principio- a la casación, salvo que se compruebe la existencia de absurdo. 23 Se ha dispuesto también que “no resulta absurda la decisión del Tribunal del Trabajo que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y ante las especiales características que reviste la profesión de los viajantes de comercio, arribó a la conclusión de que aquéllas pudieron haber generado una razonable duda en el empleador acerca de la aplicación de la normativa laboral, en los términos del art. 16 de la ley 24.013 y -por tal razón- redujo al mínimo legal la indemnización prevista en el art 8 y decidió no aplicar la duplicación indemnizatoria establecida en el art. 15 del referido cuerpo legal.24 Por último, me parece oportuno destacar un precedente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - plenario Vazquez25 – que en lo sustancial resolvió que, según el art.29, 1° párrafo LCT, cuando se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de los servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8 ley 24013, aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria.

c)Indemnización sancionatoria – multa - por registro defectuoso Se considera registro defectuoso aquel en que no figuren los reales términos de la relación laboral, dicho en otras palabras, es el caso del empleador que registrase la relación laboral de la forma descripta en el art. 7 LE, pero consignara una fecha de ingreso posterior o un salario inferior al realmente percibido por el trabajador, o ambos supuestos. En tales supuestos, el trabajador deberá intimar en los términos del art. 11 ya analizado precedente. En caso de incumplimiento del 23 SCBA, L 89699 S 7-9-2005 , “ Michelli, Abel Mateo c/ DTM S.A. s/ Indemnización por antigüedad y otros 24 SCBA, L 89699 S 7-9-2005 , “Michelli, Abel Mateo c/ DTM S.A. s/ Indemnización por antigüedad y otros “ 25 CNAT Plenario Nº 323 S 30/6/2010 Vasquez María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ despido

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

empleador a registrar la relación laboral con la verdadera fecha de ingreso o el real salario la ley prevé las siguientes indemnizaciones:

c.1) El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente. (art. 9 LNE) Por ejemplo, si el trabajador tiene como real fecha de ingreso el 01/09/1998 , fuese registrado el 01/09/2003 y percibiese un salario de $ 4.500, se calculará la multa del art. 9 LNE de la siguiente manera: Método 1) Son 60 meses por lo que: 60 x $ 4.500 = $ 270.000 % 12 + 270.000= 292.500 (TRSR) % 4= 73.125 ( indemnización) Método 2) 60 x ( 4.500 %12 + 4.500 ) = 292.500 (TRSR) % 4= 73.125 ( Indemnización)

c.2) El empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración.(art. 10 LNE) Así, si al trabajador se lo registró el 01/06/2010, siendo esta su real fecha de ingreso, pero se consignara un salario de $ 4.100, siendo este realmente de $4.500 y por ejemplo, en fecha 01/10/2011 luego de haber intimado al empleador su correcto registro y ante la negativa de este se considera despedido, se le calculará la multa del art. 10 LNE en función de la cuarta parte de los $ 400 percibidos fuera de registro, multiplicada por la cantidad de meses que correspondan.

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Ejemplo: Método 1) Son 14 meses por lo que: 14 x $ 400 = $ 5.600 % 12 + 5.600= 6.066,67(TRSR) % 4= 1.516,67 (Indemnización) Método 2) 14 x ( 400 %12 + 400 ) = 6.066,67 (TRSR) % 4= 1.516,67 ( Indemnización)

Nótese que en el caso del ejemplo no se ha utilizado ningún mínimo dado que las multas dispuestas en los arts. 9 y 10 una indemnización mínima como el caso de ausencia total de registro. No cuenta en estos casos el plazo de prescripción bianual, el único límite es el que la ley dispone –diciembre de 1989. Para el supuesto de que el empleador registre la relación laboral con fecha posterior a la real y salario inferior al realmente percibido, se podrán acumular las multas de los arts. 9 y 10.

d) Indemnización sancionatoria –multa - por despido posterior a la intimación El art. 15 LNE dispone que si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los 2 (dos) años desde que se lo hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido. El espíritu de esta multa es disuadir al empleador de despedir al 135

Cálculo de Indemnizaciones Laborales

trabajador como represalia por haberlo intimado a la correcta registración. En tal sentido es irrelevante si el despido es directo o indirecto producto de incumplimientos del empleador. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires sostuvo que es procedente el resarcimiento del art. 15 segundo párrafo de la ley 24.013 si se ha evidenciado la denuncia motivada del contrato de trabajo por parte del actor, la cual quedó consumada luego de haber recibido el principal -de modo justificado- la intimación del art. 11 del mismo cuerpo legal y el mismo no acreditó de modo fehaciente que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en la situación de despido referido.26 Sobre las circunstancias del despido indirecto en sí, la SCBA ha resuelto que “procede el resarcimiento peticionado al amparo de los arts. 8 y 15 segundo párrafo de la ley 24.013, si se acreditó que entre las partes medió una relación de trabajo que no estaba registrada y también que la denuncia motivada del contrato de trabajo por parte del actor quedó consumada luego de haber recibido el principal -de modo justificado- la intimación del art. 11 del mismo cuerpo legal, si el mismo no acreditó de modo fehaciente que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en la situación de despido referido27.” El citado tribunal ha sostenido que se configura el presupuesto fáctico que requiere el último párrafo del artículo 15 de la Ley de Empleo si una de las injurias justificativas del despido indirecto fue la renuente actitud de la patronal que desconoció la existencia del contrato de trabajo, a la vez que tampoco acreditó de modo fehaciente que su conducta no hubiera tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido28. 26 SCBA, L 72895 S 10-4-2001 , Romero, Ricardo Hugo c/ Halogen S.A. s/ Antigüedad, etc. SCBA, L 92769 S 24-6-2009 , “ Quezada, Juan Sergio y otro c/ Coop. de Trabajo San Marcos y otro s/ Despido “ 27 SCBA, L 80798 S 26-10-2005 Waisman, Ariel Marcelo c/ Selma, Osmar s/ Despido y cobro de haberes SCBA, L 85660 S 15-7-2009 , “Martínez, Eduardo Hugo c/ Paladino, Miguel y Quiroga Ernesto s/ Cobro de salarios e indemnizaciones “ 28

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SCBA, L 87012 S 23-7-2008 , Destefano, Diego Martín c/ Cooperativa de Producción

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El otro aspecto a considerar es el plazo que debe esperar el trabajador para considerarse despedido. Es decir si debe esperar los 30 días o si frente a la negativa de la relación laboral o la negativa a registrar la relación conforme la intimación el trabajador puede hacer efectivo el apercibimiento y considerarse despedido. Sobre este punto, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dispuesto que el plazo determinado por el art. 11 de la ley 24.013 está previsto para que el empleador cumpla con la registración reclamada, por lo que, de no hacerlo, la ley lo sanciona. Sin embargo sostiene que la norma en cuestión no dice que el trabajador deba esperar, si existe una causal justificada en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que imposibilite la continuación del vínculo laboral, el transcurso de los 30 (treinta) días para hacerse acreedor a la indemnización que aquel precepto legal contempla29. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se sostuvo que “la falta de espera del plazo de 30 días previsto en la ley 24013 para proceder a la registración de la relación laboral, no empece al acogimiento de la indemnización prevista en el art. 8 de dicho cuerpo normativo, toda vez que la postura asumida al respecto, lo que libera al trabajador de tener que esperar el plazo indicado para hacerse acreedor de dicha indemnización”.30 Asimismo, se ha dicho que el principal objetivo de la ley 24013 es lograr la regularización de las relaciones de trabajo y no de servir como mero pivote para el incremento de los montos indemnizatorios, por lo que si el trabajador recibe una respuesta asertiva a su requerimiento en tal sentido, antes de romper el vínculo debe esperar el plazo de 30 de Servicio Agrupar LTDA; Salma S.R.L. s/ Indemnización por despido 29 29 SCBA, L 57713 S 9-4-1996,”González, Evelio c/ Moris, Elba s/ Diferencias”, L 68205 S 3-8-1999, “Spina, Viviana A. c/ Goicochea, Julio y otros s/ Indemnización por despido, etc., L 67351 S 7-6-2000, “Piñeiro, Alicia M. y ot. c/ Faustoïs S.A. s/ Cobro haberes, diferencias, indemnizaciones, L 70376 S 25-4-2001, “Carunchio, María del Carmen c/ A. y G. Laboratorios de Norberto Aristaran y Alejandro Gentili y otros s/ Indemnización por despido L 73257 S 18-4-2001, Armengol, Elena Esther c/ Miele, Vicente y otro s/ Indemnización por despido L 72878 S 6-6-2001, Campitelli, Jorge O c/ Corporación Médica de Temperley S.A. s/ Despido y aportes previsionales L 78628 S 20-8-2003, Degennaro, Vicente Juan c/ Navemar Argentina SRL y otro s/ Despido , L 79961 S 7-9-2005, Stella, Ana María c/ Mármora, Antonio s/ Haberes e indemnización L 89655 S 11-2-2009, Hidalgo, Ignacio c/ Círculo de Suboficiales de la Armada s/Indemnización 30 CNAT,SALA IX, S 30/06/1998 “Alfonzo, Nicanor c/ Sipem SRL y otros”,

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

días para verificar si la empleadora cumplimenta su promesa”31 Sobre este mismo tema, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dispuesto que “si la actora dio por finalizada la relación laboral antes de que venciera el plazo de treinta días acordado por los arts. 8 y 11 ley 24013, perdió la posibilidad de ser beneficiaria de las multas previstas en la norma. Es razonable pensar que el empleador no iba a cumplir por el grado de irresponsabilidad demostrado, sin embargo, introducir excepciones cuando las mismas no provienen de la ley, generaría una gran inseguridad jurídica. Sin embargo, agrega el Tribunal que “excepcionalmente, cuando las actitudes del empleador marquen claramente la voluntad de negarle el derecho de registración y regularización del empleo, no es necesario que el trabajador tenga que esperar los treinta días para producir la ruptura de la relación y en ambos casos se justifica el pago de las indemnizaciones agravadas”32 Ahora bien, cuando invoque una causa, el empleador debe demostrar que esta no tuvo vinculación con la intimación que en los términos el art. 11 le hiciera el trabajador. Para que proceda esta indemnización, el trabajador debe haber emplazado al empleador a su correcta registración en los dos años anteriores al despido. Sin embargo el requisito de procedencia de las multas de los arts. 8, 9 y 10 LNE, en cuanto a lo dispuesto por el art.47 Ley 25.345, no resulta necesario, por lo que si el trabajador omitió comunicar a la AFIP que había intimado a su empleador en los términos de la Ley de Empleo, no será acreedor de las multas dispuestas en los arts. 8, 9 y 10, pero sí la del art. 15 LNE. Esto es así ya que el propio art. 11 en su redacción indica las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones [...] intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior. 31 32 otros

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CNAT, sala V, S 27/04/2000” Lecuna, Miguel c/ Imagen Argentina SA” SCJMENDOZA, Sala 2º, S 16/10/2003, “Cossutta, Renato c/ Celular Fashion SRL y

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En igual sentido se expidió la Corte Suprema de la Nación en autos “Di Mauro José c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. y otro”33 sobre la procedencia de la multa aunque no se hubiere cumplido con el requisito de la comunicación a la AFIP. En mismo sentido se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en cuanto afirmó que “la reforma introducida al art. 11 ley 24013, no está referida al art. 15, pues enumera los art. 8, 9 y 10. De tal modo, la falta de notificación a la AFIP, no obsta a la procedencia del reclamo fundado en el citado art. 15 ley 24013”34. Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “el inciso “b” del art. 11 de la ley 24.013 (mod. por el art. 47 de la ley 25.345) establece como condición de procedencia de las indemnizaciones establecidas en los arts. 8, 9 y 10 del mismo cuerpo legal, la carga de remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos, una copia de la intimación cursada en los términos -del inc. “a”- de aquella norma, sin embargo la carga de comunicación establecida en el inciso “b” del art. 11 de la ley 24.013, no alcanza a la duplicación prevista en el art. 15, por resultar ésta ajena a la enumeración introducida por el art. 47 de la ley 25.34535. En un fallo reciente, ha reiterado dicha doctrina en cuanto ha sostenido que “ la procedencia de la duplicación prevista en el art. 15 de la ley 24.013 no depende del cumplimiento de la comunicación a la A.F.I.P. prevista en el inc. b) del art. 11 de dicha ley (texto según ley 25.345), en dicho fallo el ministro de la SCBA Hitters ha manifestado que “por razones de celeridad y economía procesal considero que debe brindarse acatamiento a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación considerando que el Superior Tribunal in re “Di Mauro c. Ferrocarriles Metropolitanos” (sent. del 31/05/2005), se ha pronunciado en el sentido de que la exigencia establecida en el art. 11 de la ley 24.013, según la modificación introducida por la ley 25.345, no obsta a la procedencia de la duplicación a la cual alude su art. 15, siempre y cuando se hubiere cursado la intimación dirigida al 33 CSJN S 31/5/2005 Di Mauro, José Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/ despido 34 Trib. Sup. Justicia de Córdoba, sala lab, S 17-09/2003 “Calvo, Moisés c/ Unión Israelita Sefaradí de Cordoba” 35 SCBA, L 101725 S 22-9-2010 , “Orcoyen, Marcelo José c/ Tacchino, Pablo y otros s/ Despido.

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empleador, de manera plenamente justificada”36. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia es conteste en que la indemnización implica otro tanto de la indemnización por antigüedad, por sustitución de preaviso e integración del mes de despido. En la ciudad de Buenos Aires rige el plenario “Palloni”37, en el cual se dispone la procedencia de los montos del art. 233 LCT . Los jueces podrán reducir el monto de la indemnización establecida hasta la eliminación de la duplicación allí prevista si el empleador pudiera razonablemente haber tenido dudas acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo. En el siguiente cuadro se graficará el cálculo de la multa dispuesta por el art. 15 LNE. En el caso del ejemplo el trabajador olvidó remitir la comunicación a la AFIP, que dispone el art. 11 LNE a través del agregado del art. 47 Ley 25.345, de su reclamo a su empleador respecto de diferencias de registro en virtud de la fecha de ingreso, por lo cual no le procederá la multa del art. 9, pero sí la del art. 15 LNE. CONCEPTO

UNIDAD

IMPORTE C.A.B.A.

IMPORTE PROV. DE BUENOS AIRES

Salario días trabajados

3 días

$ 250

Indemnización por antigüedad

2 años

$ 5.000 (*)

$ 5.416,66 (*)

Preaviso

1 mes

$ 2500 (*)

SAC s/ preaviso

$ 208,33 (*)

Integración mes de despido 27 días

$ 2250 (*)

SAC s/ integración mes despido

$ 187,50 (*)

$ 341

$ 28,41

Indemnización vacaciones no gozadas SAC s/ vacaciones no gozadas 36 37 pido,

140

3,41 días

SCBA, L 105817 S 24-5-2011 Amongero, Fernando Jorge c/ Valigas S.A. s/ Despido CNAT Plenario 302 S 19/10/2001 Palloni, Mariela Haydee c/ Depormed SA” s/ des-

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SAC proporcional días trabajados semestre

154 días

$ 1074,59

SUB TOTAL

$11839,83

$12256,49

Indemnización sancionatoria art. 15 LNE

$10.145,83

$ 10.562,49

TOTAL

$21.985,66

$ 22.818,98

Los conceptos identificados con (*) se sumaron, arrojando así el resultado de la multa del art. 15 LNE. Es importante destacar que se ha generado confusión, originada en fallos dispares, cuáles son los rubros que se duplican en función de esta multa e incluso, en algunos Tribunales se ha calculado erróneamente, llegándose incluso a triplicar el monto indemnizatorio. Ratificando lo expuesto previamente, tiene dicho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que la reparación prevista en la norma del art. 15 de la ley 24.013 confiere una indemnización que duplica a las derivadas del despido, es decir, que el actor resulta acreedor a la percepción de un monto indemnizatorio igual al concedido en concepto de indemnizaciones derivadas del despido y no,- como se estableció en el fallo sujeto a recurso extraordinario-, la indemnización más dos veces su monto, es decir, tres veces en total38. En igual sentido, dijo el Máximo Tribunal bonaerense que según la correcta interpretación del art. 15 de la ley 24.013, corresponde la duplicación de la indemnización del preaviso no otorgado39. En mismo sentido se han expedido en la CNAT en cuanto ha sostenido que “la pretensión de que la multa establecida por el art. 15 ley 24013 consista en la duplicación de las indemnizaciones más la ordinaria que le hubiese correspondido al trabajador en caso de despido no resulta ajustada a derecho, pues la hipótesis diseñada por dicho dispositivo cuando otorga al trabajador “el derecho a percibir el doble de las indemnizaciones como consecuencia del despido” ha querido asignarle además de estas, un importe equivalente a las mismas y no doblado”40 38 SCBA, L 62495 S 30-6-1998 , Coman, Miguel Adrián c/ Auximar S.R.L. y otros s/ Diferencias salariales, etc. 39 SCBA, L 58883 S 8-7-1997 , “Martín, Pedro c/ Filgar S.A. s/ Despido y diferencias salariales” DJBA 153, 187 40 CNAT Sala I, S 20/04/1998 “Gonzalez, Jose c/ INOSE SRL y otros”,

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

Por el contrario “la duplicación de las indemnizaciones previstas por la ley 24013, no alcanza a las vacaciones proporcionales, que son exigibles cualquiera sea la causa de extinción, mientras que la pretendida norma sólo apunta a las derivadas del despido. El carácter remuneratorio del aguinaldo impone su consideración al momento de calcular la indemnización del art. 8 ley 24013”.41. En cuanto a la indemnización por causa de maternidad se ha dicho que no corresponde computar la reparación reforzada del art. 178 LCT al liquidar el resarcimiento establecido en el art. 15 ley 24013.42 En mismo sentido, la jurisprudencia sostuvo que el texto del art. 15 ley 24013, no permite interpretar que proceda la duplicación e la indemnización por despido grabada por causa de embarazo, pues alude sólo a las indemnizaciones que corresponden exclusivamente como reparación del despido.43 En sentido contrario, un fallo de la Sala VI de la CNAT con una anterior integración por mayoría, se sostuvo que “en atención a que ninguna norma excluye a las indemnizaciones agravadas de la suma que corresponde cobrar al trabajador por imperio del art. 15 LNE, corresponde la duplicación de la reparación fijada por el art. 178 LCT”44.

e) Indemnización sancionatoria de la Ley de empleo y estatutos especiales: Ante la duda de si se aplican o no las multas de la ley de empleo en aquellos casos de trabajadores cuya relación laboral se encuentran contemplados en estatutos especiales, la jurisprudencia se ha expedido en virtud de los distintos supuestos que le ha tocado analizar. Sólo a modo de ejemplo, se citarán reseñas jurisprudenciales vinculadas con trabajadores de la industria de la construcción, futbolistas, viajantes de comercio, servicio doméstico, trabajo agrario, entre otros.

41 vaca” 42 43 44

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CNAT, sala III, S 30/04/1997, “Blasón, Beatriz c/ Embajada de la República EsloCNAT, sala III S 16/09/1996 “Bustamante, silvia c/ Chaufan, Zoila” CNAT, sala VI,S 18/02/2005 Bordón, María c/ El Palacio del jamón SA y otro CNAT, Sala VI, S 31/07/2000 “Giovanetti, María c/ Florta, Raquel .

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Trabajadores excluidos: La SCBA ha afirmado que “el régimen de regularización del empleo no registrado, previsto en la ley 24.013 comprende a todos los trabajadores regidos por la Ley de Contrato de Trabajo (art. 1, dec. 2725/91), quedando excluidos, en consecuencia y por aplicación del art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, los trabajadores domésticos, los agrarios - excepto en lo dispuesto por su art. 12 - , y los dependientes de la administración pública nacional, Provincial o municipal. 45

Futbolistas profesionales: “Los jugadores profesionales de fútbol, se encuentran comprendidos en el ámbito personal de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo (y, por ende, de la ley 24.013) en la medida que exista compatibilidad con la naturaleza y la modalidad de la actividad de que se trate y con el específico régimen a que se halle sujeta46”. Sobre el mismo tema se ha sostenido que “en el análisis de la naturaleza de los “convenios complementarios” celebrados por los jugadores de fútbol y la entidad deportiva, no registrado en la asociación respectiva, y en virtud de los cuales se acordaron retribuciones superiores a las formalmente registradas, no puede soslayarse la coexistencia de normas generales y especiales de igual y de diferente jerarquía que obligan a definir su orden de prevalencia a la hora de su aplicación. Ellas son el Estatuto de los Jugadores Profesionales de Fútbol (ley 20.160), el convenio colectivo 430/75, la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. decreto 390/76 y la Ley de Empleo 24.013). 47

f) Las multas y los créditos concursales: Sobre la protección que la multa del art. 15 Ley 24013 tenga ante la situación falencial del empleador, se sostuvo que “el artículo 15 de 45 SCBA, L 80076 S 12/12/2007 “García, Ricardo c/ Clun Atlético Aldosivi Asociación Civil s/ despido” 46 SCBA, L 80076 S 12-12-2007 , “García, Ricardo Claudio y otro c/ Club Atlético Aldosivi Asociación Civil s/ Despido” 47 SCBA, L 80076 S 12-12-2007 , “García, Ricardo Claudio y otro c/ Club Atlético Aldosivi Asociación Civil s/ Despido

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

la ley 24.013 acrece la indemnización por despido en el caso en que el empleador despidiera sin causa al trabajador en el plazo de dos años desde que éste o la asociación sindical respectiva le hubieren cursado intimación fehaciente para que proceda a la inscripción del dependiente, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones. Lo propio acontece en materia de despido indirecto, cuando la causa invocada como fundamento tuviera vinculación con las previstas en los artículos 8°, 9° y 10° de la ley 24.013 (conf. art. 15 segundo párrafo, ley cit.). En cualquiera de esos casos, la obligación en cuestión se encuentra alcanzada por el concepto genérico de “indemnizaciones por despido”, dado que su fundamento, en última instancia, es la ruptura del vínculo por esa causal. Por ello, el rubro en cuestión cuenta con privilegio especial en el plano concursal (art. 241 inc. 2, ley 24.522)”48. En misma causa se ha dicho que “en materia concursal, están fuera de la égida de los créditos amparados por el privilegio especial: a) vacaciones proporcionales; b) indemnización artículo 2°, ley 25.323; c) indemnización del artículo 8°, ley 24.013, y d) indemnización del artículo 80, ley 20.744”.

II. Indemnizaciones defectuoso

Ley

25.323

por

registro

Siguiendo con el estudio de las indemnizaciones sancionatorias dispuestas al empleador por la falta de registro, corresponde analizar lo dispuesto por esta ley. La misma, ha sido dictada con posterioridad al dictado de la Ley de Empleo y viene a suplir el vacío que se originaba en el caso del trabajador que no hubiese intimado previamente al empleador y era despedido. El art. 1 de la ley 25.323 indica: Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744 (t.o. 1976), art. 245 y 25013, art. 7 , o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente. Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de un plazo de 48 CC0002 SM S 28/12/2006 “Bravo, Santos Dalmacio s/ Inc. de verificación. Martín, José Andrés s/Conc. preventivo “

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treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior. El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts. 8, 9 10 y 15 de la ley 24013. La ley hace referencia al art. 245 LCT, por lo que en principio se aplica a las relaciones contempladas en la ley de Contrato de Trabajo y en cuanto a los estatutos especiales, sólo cuando estos remiten al art. 245, como ser docentes particulares, viajantes de comercio, etc). La indemnización es equivalente al cálculo del art. 245 conforme la competencia territorial donde se ventila la causa . Indemnización por antigüedad ( art. 245 LCT) = Indemnización art. 1 ley 25.323 Así IA (245 LCT) $ 30.000.- IDF (art. 1 ley 25.323) $ 30.000 La ley indica falta de registración o registración defectuosa. Este último término ha dado lugar a opiniones encontradas. Un sector de la jurisprudencia sostiene que debe entenderse de manera análoga a los supuestos contemplados en los arts. 9 y 10 ley 24013, estos son, deficiencias en el registro de la fecha de ingreso y salario49. En tal sentido ha dicho la jurisprudencia que “corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechazó la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 25.323, pues la expresión utilizada cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente debe interpretarse a la luz del último párrafo del artículo, en obvia referencia a los supuestos previstos por los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013, es decir que para el caso que la relación no se encontrara registrada, se consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real o bien se consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador”.50 En igual sentido, se dijo que “corresponde confirmar la sentencia 49 CNAT sala I S 24/10/2008 Iglesias Néstor c/ SIPAS Nacional SA s/ despido ( anterior integración) Cám. Nac. de Apelaciones del Trabajo - Sala VI S 14/05/2009 López, Karina P. c/ Buenos Aires Alimentos S.A. y Otros s/Despido IJ-XXXIV-334 50 CNAT Sala VI, S 24/11/2011 Andreiv Jorge Daniel c/ Oblak Hermanos S.A. s/ despido

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

de anterior instancia, pues el contrato laboral a los efectos del art. 1 de la ley 25323, se hallaba debidamente registrado en el sentido de que no se falsearon los datos relativos a la fecha de ingreso y remuneración realmente percibida -o sea no se está ante la existencia de remuneraciones no registradas, que se mantuvieron ocultas a los organismos de recaudación-. No debe confundirse la existencia de remuneraciones no registradas con el hecho de que la empleadora no cumpla debidamente con algunas de las obligaciones emergentes del contrato por ejemplo en cuanto al pago de salarios, o que se consigne una categoría que no es la que correspondía, en la medida en que ello no revela un falseamiento (en los registros) de los datos correspondientes a la real situación de pagos en la relación laboral, ni por ende una registración defectuosa; o sea la constancia falsa de una fecha de ingreso posterior a la real o de un salario inferior al realmente cobrado, sí es demostrativo de la existencia de pagos clandestinos con evasión consiguiente de aportes a la seguridad social. Los presupuestos fácticos del art. 1 de la ley 25323, son los mismos que los de los arts. 8 a 10 de la LNE.; como están sujetas las respectivas indemnizaciones especiales de esta última a ciertos requisitos -emplazamientos, al empleador, a la AFIP - que pueden llevar a que pese al defectuoso registro y a los pagos marginales, aquellas reparaciones deban desestimarse, la ley 25323 dispuso la duplicación de la indemnización art. 245 LCT. para el supuesto de relaciones defectuosamente registradas, con la expresa aclaración de que el incremento de su art. 1 no es acumulable con las indemnizaciones de la ley 24013 , pues se trata de reparaciones previstas para el mismo supuesto.51 La Corte de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido recientemente, luego de declarar el carácter salarial de los vales alimentarios, que “ más allá del carácter salarial de los vales alimentarios, de las constancias de la causa surgía que la relación se hallaba correctamente registrada de conformidad a las exigencias que emanaban de la normativa vigente al momento de la extinción del vínculo, por lo que no se han verificado en el caso los presupuestos para la procedencia del agravante allí contemplado en tanto la norma exige, como condición de procedencia, que la relación laboral no se encontrase registrada 51 CNAT Sala V S 9/9/2011 Micheltorena María Agustina c/ club de Gimnasia y Esgrima Asociación Civil s/ despido

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o lo estuviera de modo deficiente al momento del despido. Luego, mal puede sancionarse a quien no incurrió en la conducta ilícita prevista como condición de la sanción, desde que, cuando la actora fue despedida, no existía la obligación de registrar como salario los importes de los vales alimentarios”52. Se destacó que de la hermenéutica de la ley 24.013 siempre resalta su télesis (combatir el empleo no registrado y promover la registración de las relaciones laborales indocumentadas, conf. causas L. 85.659, “Pampín”, sent. del 9-IV-2008; L. 89.731, “Ledesma”, sent. del 14-X2009) y ésta, indudablemente, anida también en la norma examinada. En ese contexto, la sanción, como técnica que combina, precisamente, las finalidades preventiva y represiva, no puede recaer sobre quien, al momento de extinguir el contrato, no hubo de incurrir en una conducta prohibida. En definitiva, es evidente que el caso bajo examen resulta ajeno al ámbito de aplicación del art. 1 de la ley 25.323, en tanto ésta supone configurada una conducta antijurídica del empleador -mantener, transgrediendo una prohibición legal, vínculos clandestinos o deficientemente registrados- que no se produjo en la especie. En ese mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia al sostener que “en el caso de autos la deficiencia registral invocada por la actora, consistente en no figurar reconocida su categoría de viajante de comercio, en mi opinión no es suficiente para tornar aplicable la sanción pretendida, dado que no se ha reclamado ni probado en el caso que se incurriera en evasión total o parcial de aportes y contribuciones al sistema de seguridad social.”53 Sin embargo, otro sector no menor importante de la jurisprudencia sostiene que el término deficiencia es más amplio, pudiendo incluirse la deficiencia del registro en la categoría del trabajador o el encuadre del trabajador en determinado convenio colectivo54. Así, se afirma que debe interpretarse como registro incompleto, imperfecto, defectuoso, es decir no sólo la falsedad de la remuneración o de la fecha de ingreso, sino cualquier irregularidad o deficiencia en la registración55. 52 SCBA S 27/6/2012, causa L. 101.564, Quintana, Ana María contra Disco S.A. Despido 53 CNAT Sala VI S 15/5/2009 López, Karina P. c/Buenos Aires Alimentos S.A. y Otros s/ Despido 54 CNAT sala V S 19/12/2011 Escobar, Juan Carlos v. Puerto Miga S.A. y otro (nueva integración); CNAT sala III S 28/03/2011 Baeza Alarcón,Carlos R. y otro v. Atento Argentina S.A. 55 CNAT Sala VII S 26/06/2010 Lescano, Luis A. c/Calufima SRL y Otros s/Diferencias de

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

Para percibir esta indemnización no se requiere haber efectuado ninguna intimación previa. Generalmente, debido a este último punto, la indemnización prevista en el art. 1 ley 25323 es solicitada en casos en que el trabajador no hubiere dado cumplimiento a los requisitos de la intimación previa o que habiéndolo hecho, hubieran omitido enviar la comunicación a la AFIP. Es también usual que en las demandas se reclamen las indemnizaciones de la ley 24.013 y en subsidio se reclamen las previstas en el art. 1 de la ley 25.323. Un último aspecto que queda pendiente de analizar es qué ocurre cuando el trabajador renuncia o celebra un acuerdo extintivo del contrato de trabajo. La pregunta en este caso es, si habiendo una deficiencia registral debe abonarse igualmente al trabajador una indemnización equivalente al art. 245 de la L.C.T. La jurisprudencia ha sostenido que sólo procede en caso de despido sea directo o indirecto. Así, se ha dicho que de la redacción del art. 1 de la ley 25323 se advierte una referencia concreta a las indemnizaciones del art. 245 ley 20744 y del art. 7 ley 25013. De modo que la remisión a dichas normas no se efectúa considerándolas un simple módulo de cálculo, sino que se alude expresamente a las indemnizaciones allí establecidas. La referencia de la norma tiende a establecer que esas indemnizaciones se duplicarán en los casos en que “al momento del despido” la relación laboral no esté registrada o lo esté de modo deficiente. Es decir que la norma requiere que se produzca un despido, término que no puede ser equiparado jurídicamente a la renuncia, aún cuando ambos tienen como consecuencia poner fin al contrato56 . No corresponde la aplicación del art. 1 de la ley 25323, pues si bien ha quedado debidamente demostrado que el registro del vínculo habido entre las partes era deficiente, esta norma sólo dispone el incremento de las indemnizaciones previstas por las leyes 20744, art. 245, y 25013, art. 7 ,o las que en el futuro las reemplacen, por lo que su aplicación se encuentra condicionada a que la disolución del vínculo haya acaecido de un modo que genere el derecho a percibir la indemnización del artículo 245 de la LCT, lo que en el caso no sucede.57 Salarios IJ-XXXIX-833; CNAT sala VII S 27/04/2012 Cabaña, Juan Carlos v. Consorcio El Trébol S.A. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 56 CNAT sala VI S 05/11/2008 Irady Carola Edith c/ Auxiterapia S.A. s/ despido 57 CNAT Sala III, S 22/12/2009 Amaya Juan Carlos c/ Descalzo Jorge Domingo Jesús s/

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En el caso de estatutos especiales la, jurisprudencia ha sostenido que dada la remisión del texto no procede el incremento58 aunque no pueda decirse que este criterio sea definitivo. También me parece necesario destacar que, aunque no es uniforme, hay una tendencia jurisprudencial a considerar que cuando de lo previsto en los arts. 1 y 2 de la ley 25323 se trata, se está frente a incrementos indemnizatorios aplicables de oficio, que deben ser contemplados al momento de calcular el monto de las indemnizaciones por despido injustificado que hubiere sido admitido, aun cuando la parte no hubiere reclamado expresamente.59

despido 58 CNAT sala III S 15/02/2010 Miranda Chávez, Isidro v. Technicals SRL y otro s/despido 59 Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero Sala Criminal, Laboral y de Minas S 22/12/2010 Paez Marta del Valle c/ Hotel Hurlingam y/u otros s/ indemnización por antigüedad, etc. - casación laboral

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CAPITULO 6 INDEMNIZACIONES ESPECIALES

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I. Indemnizaciones previstas en la Ley de Contrato de trabajo En este apartado estudiaremos algunas indemnizaciones adicionales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo

a) Maternidad La maternidad tiene una función social y como tal debe ser protegida y los Estados Partes tienen la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, y en lo que concierne a la problemática analizada, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción y la prohibición de toda discriminación por razones de matrimonio o maternidad, especialmente el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad1. El art. 177 de la LCT prohíbe el empleo de personal femenino dentro de los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo; la trabajadora podrá optar por reducir la licencia anterior al parto a un mínimo de 30 días y el resto de licencia acumularla con el periodo de descanso posterior al parto. Es esencial que para la conservación del empleo y la prohibición de despido según el art. 178 de la LCT, que la trabajadora notifique fehacientemente su estado y lo acompañe del certificado medico que lo acredite con fecha presunta del parto, o requerir la comprobación por el empleador a través de los médicos laborales de la empresa2. Asimismo, el art. 178 de la LCT determina la presunción de que una trabajadora despedida en el lapso de 7 meses anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre y cuando la mujer haya notificado fehacientemente y acompañado de certificación medica, fue despedida por razones de maternidad o embarazo, salvo prueba en contrario. En tal caso le corresponde una indemnización equivalente a la del art. 1 CNAT Sala VI S 31/5/1992 V. G. M. I. c/Grupo Concesionario del Oeste SA s/Despido IJ-LXVI-0 2 Suprema Corte de Justicia de Mendoza - Sala II S 30/12/2002 Cortez, Claudia A. c/ Vialtrack S.R.L. s/Despido s/Casación IJ-XXIX-899

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

245 de la LCT mas un año de remuneraciones. Así, acreditado que el despido se produjo dentro de los siete y medio meses posteriores al parto, mediando comunicación fehaciente del hecho al empleador, éste resulta obligado al pago de la indemnización a que se refiere el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo3. Ahora bien es presupuesto de operatividad del art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo el conocimiento del empleador del hecho del embarazo o la maternidad de la trabajadora, y en ese contexto, aún prescindiendo de ritualismos e ignorancia meramente ficticios, es lo cierto, que la comunicación y acreditación de dicha circunstancia -el anoticiamiento oportuno- deviene necesario. Excluido dicho presupuesto, la trabajadora no tiene derecho a que se le abone la indemnización del art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo objeto del reclamo4. De igual modo, se ha dicho que la presunción iuris tantum del art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que la cesantía dispuesta durante el período de protección que consigna dicha norma obedece a razones del estado de maternidad de la trabajadora. Para el caso contrario se requiere la previa demostración de la legítima causa justa invocada por el principal cuando asume la decisión de rescindir el contrato de trabajo y si éste no cumple con dicho recaudo el despido deviene arbitrario y adquiere plena vigencia la citada presunción legal, quedando en consecuencia el empleador obligado a pagar también la indemnización especial prevista por embarazo5. Finalmente se ha dicho que la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; art. 18 Convención sobre los Derechos del Niño. También deben citarse los arts. 3 y 7 del Convenio Nº 156 sobre la “Igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares”. Por consiguiente no se puede ignorar la existencia del derecho reclamado a que se aplique el mismo régimen indemnizatorio contemplado para el caso de maternidad biológica. Una decisión distinta significaría convalidar un acto de discriminación contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia que deben guiar siempre las 3 SCBA, L 71730 S 25-10-2000 , Deoberti, Alicia Noemí c/ Pelme S.R.L. y Establecimiento Metalúrgico Arbolito S.A. s/ Cobro de salarios. Indemn. por despido 4 SCBA, L 82496 S 12-9-2007 Barrio, Valeria c/ Rivas, María Elena y otros s/ Indemnización por despido, preaviso, vacaciones, etc 5 SCBA, L 58369 S 25-3-1997 , Maña, Mónica Elida c/ Exporpesca S.A. y otro s/ Indemnización AyS 1997 I, 609

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sentencias de los jueces. La equiparación de la maternidad biológica y la adoptiva –a mi entender- no admite punto de discusión alguna desde la lógica de la razón y el sentido común. Ello, por otro lado, aparece como una consecuencia necesaria teniendo en cuenta que la adopción confiere al adoptado la posición de hijo biológico, con los mismos derechos y obligaciones –de acuerdo a lo previsto por los arts. 323 y 329 del Cód. Civ.- (en similar sentido ver de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche “M.V., M.C. y otro s/Amparo” del 11/5/20066). De igual modo se ha aplicado este régimen a la mujer que adopta sosteniéndose que la equiparación propuesta, lleva a aplicar las disposiciones de la Ley Nº 20744 que regulan la protección de la maternidad entre las que se encuentra el art. 178 que expresamente establece que debe presumirse que el despido se debió a la maternidad de la trabajadora cuando la desvinculación se produce dentro del plazo de siete y medio (7 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha en que fue otorgada la guarda de los menores7. En este libro no analizaremos las diversas posibilidades vinculadas con este tema y nos circunscribiremos al tema del cálculo de las indemnizaciones.

a.1) Indemnización por maternidad Aspectos generales En primer lugar hay que destacar que la indemnización especial prevista para el despido por causa de maternidad es procedente también en la hipótesis de despido indirecto, porque de lo contrario le bastaría al empleador hacer intolerable la ejecución de la relación de trabajo para la mujer embarazada, obteniendo por vía indirecta lo que la ley le veda hacer directamente8. 6 CNAT Sala VII S 21/9/2011 S., M. I. c/Liderar Compañía General de Seguros SA y Otros s/Despido IJ-L-474 7 CNAT Sala VII S 21/9/2011 S., M. I. c/Liderar Compañía General de Seguros SA y Otros s/Despido IJ-L-474 8 SCBA, L 42415 S 5-9-1989 , Luise, Sara B. c/ Celtia S.A.C.I.F. s/ Despido por embarazo, etc. DJBA 137, 203 - TSS 1990, 213 - AyS 1989-III, 249 ; SCBA, L 71617 S 25-10-2000 Taborda, Silvia Andrea c/ Suli, Jorge Luis y otro s/ Cobro de heberes e indemnización ; CNAT Sala IV S 30/3/2007 Tettamanti, Valeria N. c/Amanecer Soc. de Hecho s/Despido IJ-XV-292; CNAT Sala IV S 22/10/2010 Wekkesser Nancy Verónica c/ Qebert S.A. s/ despido MJ-JU-M-

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

Sin embargo, aunque controvertido, se ha dicho que durante el período de prueba cualquiera de las partes está legitimada para denunciar la relación de trabajo sin responsabilidad indemnizatoria; a su término se consolida retroactivamente la vigencia de la relación de trabajo, y el trabajador comienza a gozar de la llamada “estabilidad relativa impropia”, situación que lo hace acreedor a la indemnización por despido si no ha existido una justa causa. El embarazo -preexistente o sobreviviente- de la trabajadora no posee virtualidad para alterar el status jurídico que resulta del período de prueba. No existe norma que prevea tal efecto; ni la excepción puede ser inferida de reglas o principios relacionados con la proscripción de conductas discriminatorias, que se encuentran excluidas, en tal hipótesis, porque a los fines legales, la trabajadora integra la clase de trabajadores sujetos a período de prueba que constituye un universo cerrado que no admite circunstancias particulares -edad, sexo, nacionalidad, religión, opiniones políticas, actuación gremial, estado de salud, etc.- excluyentes de la regla general aplicada a todos ellos. Por ello, no procede la indemnización agravada cuando la trabajadora es despedida estando embarazada durante el período de prueba9. La minoría en dicho voto ha sostenido que la mujer gestante goza del principio general de no discriminación de raigambre constitucional, que se reforzó con la incorporación de Tratados y Pactos Internacionales a través de la reforma constitucional del año 1994, con presencia en nuestro derecho de fondo (arts. 17 y 81 L.C.T.), y los Convenios 3 y 103 de la O.I.T.. La interpretación armónica de todo este plexo normativo, permite concluir que el período de prueba, que busca promover cierto tipo de contrataciones, facilidad en la selección del personal, brindar al empleador la opción de valorar la idoneidad del trabajador, etc., no puede constituirse en un “bill de indemnidad” a favor del empleador para canalizar prácticas discriminatorias o disvaliosas. Por ello, procede la indemnización agravada al haber sido comunicado el estado de embarazo durante el período de prueba, y luego haber sido despedida la trabajadora. Esta tesis se adoptó previamente por mayoría en otra Sala10 al sostener que el art.92 bis de la LCT colisiona con los arts.177 y 178, que tienen por objeto evitar la discriminación 60258-AR | MJJ60258 | MJJ60258 9 CNAT Sala VIII S 23/9/2008 Petrillo, Paola N. c/Nas Argentina S.A. s /Despido IJXXXIV-908 10 CNAT, Sala III, “Guisado de Jakobs c/KB Servicios SA s/despido”, T y SS 1998-1037

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de la trabajadora con motivo de su estado de gestación, y también con las normas internacionales (vgr., el art.11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) que prohíben el despido de la mujer durante el embarazo11. En este caso además se hizo lugar a la pretensión de percibir daño moral dado que la pérdida del empleo y el cercenamiento del pleno goce de sus derechos la ausencia de obra social, el otorgamiento de las correspondientes licencias y el cobro de la asignación prenatal, entre otros son consecuencias que derivan de una conducta reprochable de la empleadora contraria a derechos irrenunciables consagrados por la Constitución Nacional e instrumentos internacionales a lo que cabe agregar las disposiciones de orden público contenidos en la Ley 26.485, especialmente en el art. 6º) inc. De allí que, considero procedente la reparación en concepto de daño moral que pretende la actora.

La indemnización El modo de cálculo de esta indemnización especial o agravada, es la remuneración habitual por doce sueldos más el aguinaldo12. Con relación al cálculo de la indemnización especial, un sector de la jurisprudencia y la doctrina sostiene el año de remuneraciones debe determinarse en base a la mejor remuneración normal y habitual percibida durante el último año o durante la prestación del servicio, aplicando analógicamente el art. 245, LCT y debe incluirse también el sueldo anual complementario, porque integra las remuneraciones, con lo que en definitiva corresponde se abonen trece meses13. Sin embargo, la norma remite a la remuneración que hubiera percibido y por tanto es una remisión similar a la prevista para el preaviso lo que excluye la aplicación de la mejor remuneración normal y habitual 11 CNAT Sala I S 10/9/2013 PASTRANA DAIANA SOLANGE C/COMCELL SA S/DESPIDO” Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario Sala II S 21-dic-2012 Almada, Vanesa c/ Consultores de Empresas S.R.L. s/ cobro de pesos MJ-JU-M-80120-AR | MJJ80120 | MJJ80120; Pasten de Ishihara, Gloria Maina, y Pinotti, Mónica M.I. Régimen de Contrato de Trabajo Comentado, - Tomo II , Director Maza, Miguel Ángel, La Ley, Buenos Aires, pág. 909 12 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Sala Segunda S 8-jun-2010 Gonzalez Myriam Noemí c/ Richardi Fazio y Menegazzo S.R.L. y otros p/ despido s/ casación MJ-JU-M-56188-AR | MJJ56188 | MJJ56188 13 Livellara, Carlos A. Notificación fehaciente del embarazo como presupuesto para la viabilidad de la protección especial MJ-DOC-4022-AR | TYSS, 2003- | MJD4022; Pasten de Ishihara, Gloria Maina, y Pinotti, Mónica M.I, ob cit., pág. 921/922

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como sostiene la prestigiosa doctrina citada. En caso de tomarse la mejor remuneración su cálculo debe seguir de acuerdo a cada jurisdicción conforme los parámetros que se sigan para calcular el art. 245 de la L.C.T.. Si se sigue el criterio de la remuneración normal y habitual los parámetros son los establecidos para el preaviso con la aplicación del criterio de normalidad próxima. El hecho de que se haya probado, que el tipo de contrato de trabajo que unió a las partes fue un contrato de temporada no incide en la forma en que debe calcularse la indemnización especial prevista en el art. 182 LCT, ya que motiva dicha indemnización, la protección de la maternidad; y habiéndose cumplido los presupuestos que la ley exige para su procedencia, el cálculo es fijo y objetivo: un año de remuneraciones14. La indemnización por despido de la mujer embarazada goza del beneficio de exención del impuesto a las ganancias, ya que la finalidad del legislador ha sido no discriminar entre los beneficios que se dan por la conclusión del contrato de trabajo y que toman como base el modo de cálculo para el resarcimiento por antigüedad15.

a.2) Estado de excedencia Se encuentra regulado este instituto en el art. 183 de la LCT. La trabajadora tiene tres opciones una vez vencida la licencia por maternidad: 1)Continuar su trabajo en las mismas condiciones. 2)Rescindir su contrato de trabajo, gozando de una compensación equivalente al 25% de la remuneración normal y habitual calculada conforme se la determina para la indemnización por despido injustificado (art. 245 de la LCT) que no podrá en ningún casos ser superior al salario mínimo vital por año de antigüedad. 3) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a 3 meses ni superior a 6 meses. En cuanto al objeto del libro lo trascendente es el inciso segundo que establece la compensación por tiempo de servicios. Conforme 14 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Sala Segunda, S 8/6(2010 15 Tribunal Fiscal de la Nación Sala B, S 23/12/1999 Dowd de Gardey, Patricia F. s/ denegatoria de repetición MJ-JU-M-33061-AR | MJJ33061 | MJJ33061

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sus disposiciones se divide el mejor salario normal y habitual de la trabajadora en el último año o período menor por 4 y se lo compara con el SMV. Si este último es menor se toma la remuneración y si es mayor se toma el SMV y se lo multiplica por los años de antigüedad calculados conforme lo establece el art. 245 de la LCT. Dos ejemplos numéricos para calcular la compensación: -Mejor Salario: 13.000 % 4= 3.250 ( SMV 3.600) Se toma 3.250 y se lo multiplica por la antigüedad de la trabajadora ( 5 años ). Así 3.250 x 5= 16.250 (total compensación) -Mejor Salario 16.800 % 4= 4.200 ( SMV 3.600 ) Se toma 36.00 y se lo multiplica por antigüedad de la trabajadora ( 5 años). Así 3.600 x 5= 18.000 ( total compensación)

b) Prohibición de despido por causa de matrimonio Es nulo todo convenio que implique el despido por causas de matrimonio (art. 180 de la LCT). Se presume que el despido es por causa del matrimonio si se produjere dentro de los 3 meses anteriores o 6 posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo empleador, no pudiendo la notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados (art. 181 de la LCT). Si el empleador no pudiere demostrar que la causa de despido no es la mencionada deberá otorgar una remuneración equivalente a la del art. 245 de la LCT a la que se sumara un año de remuneraciones, es decir 13 salarios a los que se aplican los criterios antes mencionados para la maternidad en cuanto a su cálculo. No deben acumularse las indemnizaciones agravadas que prevén los arts. 178 y 182 de la LCT pues si bien la ley pretende desalentar conductas del empresario socialmente disvaliosas, a la vez que fomentar la institución familiar y proteger de modo especial a la mujer que trabaja, no puede soslayarse que la garantía de ambas normas consiste en una estabilidad relativa16.

16 CNAT Sala III S 11/03/2008 Da Rosa, Gabriela R. c/Mavae SRL s/Despido S 11-032008 IJ-XXVII-495

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II.- Estatutos Especiales

Analizaremos a continuación algunos estatutos especiales.

1.Construcción En primer lugar es necesario precisar que el inc. b) del art. 1 Ley Nº 22.250 se refiere a industrias o actividades complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha, pero únicamente con relación al personal que contraten para trabajar en forma exclusiva en las obras o lugares a que se refiere el inc. a.17. El resto de los trabajadores que presten servicios en empresas constructoras se rigen por la ley 20.744. El mencionado art. 1 de la ley 22.250 nos enumera las personas comprendidas en dicho régimen y menciona a “...a) El empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería, arquitectura..., b) El empleador de las industrias o de las actividades complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha, ...c) El trabajador dependiente de los referidos empleadores que..., desempeñe tareas en las obras o lugares de trabajo determinados en los incisos a y b. “Como asimismo el trabajador que se desempeñe en los talleres, depósitos o parques... o guarda de los elementos de trabajo utilizados en dichas obras o lugares”. El art. 2 de la misma norma menciona a los trabajadores excluidos de su ámbito y alude al “a) Personal de dirección, administrativo, técnico, profesional jerárquico y el de supervisión, b) Propietario del inmueble que no siendo empleador de la industria de la construcción construya, repare o modifique..., c) La Administración Pública Nacional, provincial o municipal... y d) Las empresas del Estado...”. La ley 22250 es un estatuto profesional, norma especial que reviste el carácter de fuente del contrato de trabajo -art. 1, inc. b LCT-. Pero no obstante sus particularidades y técnicas propias, no está excluido del ámbito de aplicación personal de la Ley de Contrato de Trabajo -art. 2 párr. 2, LCT-. Sin embargo, la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, en su caso, queda condicionada al análisis de compatibilidad con la 17 CNAT Sala VI S 11/12/2009 Crescitelli, Norberto A. c/Gemmo América SA y Otros s/ Despido IJ-XXXVIII-10

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naturaleza y modalidad de la actividad -art. 2 LCT- que se aplica de manera subsidiaria. Ello así ya que la ley 22250 en su cap. VIII -”Disposiciones transitorias y complementarias”-, art. 35 expresa: “Las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contemplados en la presente ley. En lo demás, aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico”. Ello dado que las relaciones laborales que se rigen por la ley Nº 22250 y el CCT Nº 76/75 aplicables a la industria de la construcción por sus especiales características justifica la existencia de un marco normativo propio, de orden público18. Así, a modo de ejemplo, ha resuelto la jurisprudencia que debe incluirse en la condena la suma correspondiente a la indemnización del art. 80 LCT atento que, si bien es cierto que en el régimen de la construcción -ley nacional 22.250 - la empleadora tiene la obligación de entregar al dependiente las constancias de acuerdo a lo determinado en los arts. 13 y 15 de dicho texto legal -libreta de aportes-, el cumplimiento de esa obligación no exime al principal de extenderle al trabajador las constancias documentadas aludidas en el art. 80 LCT puesto que en la libreta de aportes no hay registro de los montos integrados a los organismos recaudatorios de la Seguridad Social ni tampoco de los correspondientes a aportes sindicales; allí sólo hay constancia de las sumas aportadas en forma obligatoria al Régimen Nacional de la Industria de la Construcción19.

1.a Fondo de desempleo En cuanto a la ley específicamente el trabajador debe contar con una libreta para el anteriormente denominado “fondo de desempleo” y actualmente “Fondo de Cese Laboral” conforme lo establece el art. 14 de la ley 25.371. Los fondos se depositan en la Libreta de Aportes que es el instrumento de carácter obligatorio que expide el Registro Nacional de la Industria 18 Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba S 2/10/2010 Andrada Jorge Leonardo c/ Arso S.R.L. s/ ordinario - estatutos especiales - recurso de casación MJ-JU-M57604-AR | MJJ57604 | MJJ57604 19 CNAT Sala VII S 16/3/2009 Centurión Domingo Ramón c/ AR DI RO Construcciones S.A. s/ ley 22.250 : MJ-JU-M-43805-AR | MJJ43805 | MJJ43805

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de la Construcción con arreglo al régimen de la presente ley como medio para verificar su aplicación. En ella deberán consignarse los datos y demás constancias que determine la reglamentación ( art. 13 ley 22.250). Al iniciarse la relación laboral, el empleador requerirá del trabajador la presentación de la libreta y este último deberá hacer efectiva su entrega en el término de cinco (5) días hábiles, a partir de la fecha de su ingreso. Si no contare con el citado documento, deberá proporcionar al empleador, dentro de ese mismo lapso, los datos requeridos para la inscripción, renovación de la libreta u obtención del duplicado, de lo cual se otorgará al trabajador constancia escrita que acredite su cumplimiento en término. El correspondiente trámite deberá ser iniciado por el empleador dentro de los quince (15) días hábiles contados desde la fecha de ingreso. En caso que el trabajador no hubiere satisfecho en término las exigencias que el artículo anterior le impone, el empleador lo intimará para que así lo haga en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas. La intimación referida se practicará dentro de los diez (10) días hábiles contados desde el ingreso del trabajador. Cuando éste no dé cumplimiento a las obligaciones a su cargo a pesar de la intimación, el empleador deberá declarar rescindida la relación laboral, sin otra obligación que la de abonar las remuneraciones devengadas. El fondo se integra con un porcentaje de las remuneraciones percibidas por el trabajador. Durante el primera año calendario se integrará un 12% y a partir del segundo año y hasta el cese con un 8%. Los aportes referidos, no podrán ser modificados por disposiciones de las convenciones colectivas de trabajo (art. 15 ley 22.250) Con el objeto de que los aportes depositados en concepto de Fondo de Cese Laboral reditúen beneficios acordes con las variaciones del poder adquisitivo de la moneda, el depósito de los mismos deberá efectuarse en cuentas a nombre del trabajador que posibiliten el mejor logro de los fines mencionados. En todos los casos, las cuentas se abrirán en entidades bancarias y estarán sujetas a la reglamentación que dicte el Banco Central de la República Argentina sobre el particular. ( art. 15 ley 22.250) 162

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El Fondo de Cese Laboral constituirá un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador, no pudiendo ser embargado, cedido ni gravado salvo por imposición de cuota alimentaria y una vez producido el desempleo. (art. 15 ley 22.250) La percepción del fondo desplaza la aplicación de las indemnizaciones que se vieran en las dos primeras clases vinculadas con la extinción del contrato de trabajo. Ello sin perjuicio que son diversas en su naturaleza ya que las previstas en la Ley de Contrato de Trabajo se perciben como compensación de la interrupción anticipada del contrato de trabajo imputable al empleador – art. 245 y 248 L.C.T.- o a causas ajenas al trabajador – art. 247 y 250 L.C.T. – y el fondo de cese laboral se percibe por la simple interrupción del contrato. Ha sostenido la jurisprudencia que “el Fondo de Cese Laboral consiste en una patrimonialización del tiempo de servicio y se integra con un aporte que efectúa el empleador de la industria de la construcción desde el comienzo de la relación laboral. Su finalidad es regular el vínculo existente entre las partes y particularmente la situación que se genera al producirse el desenlace (…)La aparición del instituto del Fondo de Cese Laboral se vinculó con la necesidad de poner un “quietus” a las situaciones de incertidumbre que se derivaban del cese de las relaciones especiales generadas en el ámbito de la industria de la construcción. En la práctica, su objetivo fue sustituir el régimen tradicional del preaviso e indemnización por antigüedad, que cubría la estabilidad precaria de este tipo de trabajadores. La ley nacional 22250 puso el acento en la transitoriedad de su ocupación, diferente a la mayor estabilidad que se les otorgaba en otros ordenamientos laborales, constituyéndose así en el núcleo central del hermético sistema de la construcción. La alta tasa de movilidad no es más que un reflejo de la oferta y la demanda del mercado en el que se encuentra inserta. Por ello, las relaciones laborales que se traban entre los sujetos intervinientes carecen de la nota esencial que tipifica la regla imperante en el régimen general, cual es, el carácter indeterminado del contrato de trabajo. Es común que aquéllas sean por tiempo limitado o mientras dure la obra a ejecutarse en forma total o parcial”20. Así, el concepto de injuria es ajeno a la industria de la construcción ya que el empleador o el trabajador pueden interrumpir unilateralmente 20 Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba S 10/10/2007 García Sergio Omar c/ Empresa Ing. Pellegrinet S.A. s/ demanda - recurso de casación MJ-JU-M-34067-AR | MJJ34067 | MJJ34067

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el contrato y en todos los casos – aún insisto cuando lo haya decidido el trabajador - se percibe el fondo de cese laboral. Ha dicho la jurisprudencia que “en el régimen de la construcción, cualquiera de las partes está legitimada para extinguir la relación “ad libitum”, sin otra consecuencia que habilitar-para ello se prescribe la comunicación por escrito- la percepción del fondo de desempleo, formado por aportes del empleador y la entrega de la libreta de aportes”21. Por el contrario, no desplazan las normas previstas en la ley 24.013 conforme lo establece el art. 5 del decreto 2725/01. Esta norma establece que para los trabajadores comprendidos en el Régimen Legal de la Industria de la Construcción, la duplicación a que se refiere el artículo 15 de la ley 24.013 consistirá en el pago por el empleador de una suma igual a la que correspondiere al trabajador en concepto de Fondo de Desempleo. De igual modo el trabajador tiene derecho a percibir las indemnizaciones previstas en los arts. 8 a 10 de la ley 24.013 por ausencia total de registro del contrato, inscripción tardía o inscripción parcial en los libros previstos en el art. 52 de la ley 20.744 que el empleador está obligado a llevar. Ha sostenido la jurisprudencia que el art. 8 de la Ley Nacional de Empleo establece una sanción para el empleador que no cumpla con la registración de la relación laboral en los libros de ley, tornando acreedor al trabajador no registrado de la indemnización que el mismo prevé, sin que exista norma alguna que excluya de su aplicación a los obreros de la construcción22. Los depósitos de los aportes al Fondo de Cese laboral se efectuarán dentro de los primeros quince (15) días del mes siguiente a aquel en que se haya devengado la remuneración, prohibiéndose el pago directo al trabajador que cesare en sus tareas, salvo el supuesto contemplado en el artículo siguiente.

1.b Cálculo del fondo de cese laboral Remuneración bruta ( sujeta a retenciones) $ 8.000 se deposita el primer año $ 720 – son 13 salarios porque se incluye el SAC - y $ 640.21 CNAT Sala IV S 24-04-2007 Aguirre, Fernando J. c/Radiotronica de Argentina S.A. s/ Juicio Sumarísimo Cita: IJ-XV-321 22 SCBA, L 68803 S 26-10-1999 , Juarez, Mario E. c/ Artaza, Luis s/ Despido y cobro DJBA 157, 223 - LLBA 1999, 1293 - TSS 2000-119; L 73316 S 12-9-2001 , Curtido Jara, Ismael y otros c/ Panoff, Carlos Alberto s/ Haberes adeudados, etc.

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a partir de ese año. Ejemplo con 15 meses de prestación: 8.000 x 13 x 12% = $ 12.480 8.000 x 3 meses ( con SAC proporcional) x 8%= $ 2080.Total fondo de cese laboral: $ 14.560 Si el trabajador prestó servicios en parte del mes se calcula sobre la parte proporcional del salario percibido dado que no se exige ninguna antigüedad al trabajador, y debe efectuarse desde que comienza la ejecución del contrato. Durante las ausencias justificadas por las causas indicadas en el artículo precedente, el empleador continuará depositando los aportes al Fondo de Desempleo, en base a las remuneraciones liquidadas como se indica en el mismo artículo. Si el empleador rescindiera el contrato laboral durante los períodos referidos en el artículo anterior, deberá abonar las remuneraciones y hacer efectivos los aportes con destino al Fondo de Desempleo, correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de dichos períodos; con más los aumentos que durante el período de suspensión fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva o decisión del empleador. Obsérvese la importancia del registro ante el Registro Nacional de la Industria de la Construcción que según el art. 32 de la ley 22.250 el propietario de la obra responde solidariamente con el empleador cuando se desempeña como constructor de obra, contratando a tal fin a contratistas y subcontratistas, sin solicitar constancia de la inscripción en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción a tales personas, no siendo requisito legal que se dedique a la construcción como actividad habitual y lucrativa23. El trabajador dispondrá del Fondo de Desempleo al cesar la relación laboral, debiendo la parte que resuelva rescindir el contrato, 23 SCBA, L 72999 S 25-10-2000, Acuña, Cesar Mariano c/ Hipermercados Mayoristas Makro S.A. y otros s/ Despidos

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comunicar a la otra su decisión en forma fehaciente. Producida la cesación, el empleador deberá hacerle entrega de la Libreta de Aportes con la acreditación de los correspondientes depósitos y de la actualización a que hubiere lugar, según lo determinado en el art. 30, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas de finalizada la relación laboral. Es importante destacar que únicamente en caso de cese se abonará en forma directa el aporte que corresponda a la remuneración por la cantidad de días trabajados durante el lapso respecto del cual no haya vencido el plazo para el depósito previsto por el art. 16 ya visto previamente. En caso de fallecimiento o concurso del empleador, sus sucesores, síndico o liquidador, deberán proceder a la entrega de aquel instrumento o en su defecto al pago de los aportes al Fondo de Desempleo no depositados, en la forma establecida por esta ley, dentro de un plazo máximo de treinta (30) días hábiles contados a partir del cese de la relación laboral, salvo que por las circunstancias del caso, la autoridad administrativa de aplicación o la judicial otorgare un plazo mayor, el que no podrá exceder de noventa (90) días hábiles. El incumplimiento de las obligaciones en tiempo propio, producirá la mora automática, quedando expedita la acción judicial para que al trabajador se le haga entrega de la libreta, se le depositen los aportes correspondientes o se le efectúe el pago directo cuando así corresponda. Producida la cesación de la relación laboral y si el trabajador no retirare la Libreta de Aportes, el empleador deberá intimarlo para que así lo haga por telegrama dirigido al domicilio consignado en aquel instrumento, bajo apercibimiento de que transcurrido cinco (5) días hábiles desde la fecha de la intimación, procederá a entregarla al Registro Nacional de la Industria de la Construcción. Vencido el plazo de veinticuatro (24) meses desde la fecha de la intimación señalada precedentemente, sin que se hubiere presentado el trabajador, derechohabientes o beneficiarios, el Fondo de Desempleo respectivo pasará a integrar el patrimonio del Consejo Nacional de Educación Técnica

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1.c Indemnizaciones de la ley 22.250 La mencionada norma tiene tres supuestos específicos de percepción de indemnizaciones por incumplimientos del empleador.

1.c.1 Ausencia de depósito de las sumas retenidas. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el artículo anterior en tiempo propio, producirá la mora automática, quedando expedita la acción judicial para que al trabajador se le haga entrega de la libreta, se le depositen los aportes correspondientes o se le efectúe el pago directo cuando así corresponda. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el artículo anterior en tiempo propio, producirá la mora automática, quedando expedita la acción judicial para que al trabajador se le haga entrega de la libreta, se le depositen los aportes correspondientes o se le efectúe el pago directo cuando así corresponda. Transcurrido el plazo de 48 horas (2 días hábiles) el trabajador está habilitado para intimar por 48 horas de incumplimientos por depósito o entrega de la libreta de fondo de cese laboral y se hará acreedor a una indemnización, que la autoridad judicial graduará prudencialmente apreciando las circunstancias del caso y cuyo monto no será inferior al equivalente a treinta (30) días de la retribución mensual del trabajador, que se menciona en el párr. 2 del art. 15, ni podrá exceder al de noventa (90) días de dicha retribución. Sin embargo la jurisprudencia ha establecido que si el actor, obrero de la construcción, no demostró que una vez cesado el vínculo laboral, concurrió a retirar la libreta de aportes y, a su turno, el demandado probó haber puesto a su disposición la misma ante los requerimientos de entrega oportunamente cursados, no corresponde hacer lugar a la indemnización prevista en el art. 18 ley 22250 que sanciona al empleador por la falta de entrega de la citada libreta24. En igual sentido se ha resuelto que cabe considerar que el accionante cumplió el requisito previsto por el art. 18, 2º párr., 1º parte , de la ley 22250, al intimar al empleador por dos días hábiles a hacer entrega de la libreta de aportes. Por eso, resulta irrelevante que la libreta en cuestión haya sido agregada en oportunidad de contestar demanda y 24 Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, sala I S 31/05/2006 Miño, Luis v. Ricardo Espósito

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se encontrara a disposición del actor en el expediente, puesto que, en tal oportunidad la indemnización prevista en dicho art. ya se había tornado exigible25. Como ya se viera la graduación la hace el Poder Judicial entre el mínimo y el máximo dispuesto en la norma.

1.c.2 Ausencia de inscripción en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción La reparación establecida en el supuesto anterior será incrementada con el importe correspondiente a treinta (30) días de la retribución citada, en el supuesto que se acreditare incumplimiento del empleador a la obligación de inscripción resultante de lo dispuesto en el art. 13. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento por parte del empleador de las disposiciones de la presente ley. Es decir que esta indemnización sanciona la falta de inscripción en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción sin perjuicio de la deficiencia en el resto de los libros laborales Esto significa que esta indemnización se acumula, en el caso que el trabajador no esté registro en los libros previstos en el art. 52 de la L.C.T., a las indemnizaciones previstas en la ley 24.013.

1.c.3 Indemnización por pago deficiente del salario En ningún caso el empleador podrá abonar al trabajador por cada jornada normal de trabajo, una retribución menor a la fijada por la convención colectiva de trabajo y normas salariales aplicables. Si el empleador se atrasare en el pago de los haberes o los hiciere efectivos en cantidad insuficiente, el trabajador tendrá derecho a reclamar además de las remuneraciones o diferencias debidas, una reparación equivalente al doble de la suma que, según el caso, resultare adeudársele, siempre que mediare intimación fehaciente formulada dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir del momento en que legalmente deba efectuársele el pago de las remuneraciones correspondientes al período a que se refiera la reclamación, y a condición de que el empleador no regularice el pago en los tres (3) 25 22.250

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CNAT Sala III S 26/8/2008 Peralta Jorge Celestino c/ Construcsur S.R.L. y otro s/ ley

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días hábiles subsiguientes al requerimiento ( art. 19 ley 22.250). Es decir, 3 requisitos son necesarios para que proceda la indemnización: Pago insuficiente o tardío de remuneraciones - Intimación fehaciente formulada dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir del momento en que legalmente deba efectuársele el pago de las remuneraciones correspondientes al período a que se refiera la reclamación. Ello implica que la intimación debe hacerse vencido el pago de cada semana, quincena o mes conforme la modalidad de pago por cada período vencido. Ello así ya que la sanción pecuniaria a favor del trabajador procederá medie o no rescisión del contrato y por tanto requiere de la correspondiente constitución en mora por cada período vencido. - Que el empleador no regularice el pago en los tres (3) días hábiles subsiguientes al requerimiento. De este modo si sobre una remuneración de $ 8.000.- el empleador abonase 5.000.- ( por pago insuficiente o tardía es igual ) restarían abonar $ 3.000.- por lo que la indemnización sería de $ 3.000.-. No hay preaviso ni integración de mes y los demás rubros – salario, vacaciones y SAC – se abona conforme lo dispuesto por la L.C.T. por lo que no difiere de los visto en la clase 1. Se aplican las disposiciones previstas en el art. 80 de la L.C.T. en cuanto a emisión del certificado e indemnización en caso de que no se emita – igualmente ver jurisprudencia del lugar donde se litiga porque puede haber alguna disidencia en ese sentido.

2.-Servicio doméstico La Ley 26.844 deroga y mejora a través de sus institutos, el anterior sistema legal compuesto por el Decreto Ley 326/56 (1) y reglamentado por los decretos 7979/56 y 14.785/57 (2). Se considerará trabajo en casas particulares, conforme el art. 2 de la ley, a toda prestación de servicios o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar. Se entenderá como tales también a la asistencia personal y acompañamiento prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad. Se excluye de la aplicación de la ley conforme el art. 3 a: 169

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a) Las personas contratadas por personas jurídicas para la realización de las tareas a que se refiere la ley. b) Las personas emparentadas con el dueño de casa, tales como: padres, hijos, hermanos, nietos y/o las que las leyes o usos y costumbres consideren relacionadas en algún grado de parentesco o vínculo de convivencia no laboral con el empleador. c) Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas. d) Las personas contratadas únicamente para conducir vehículos particulares de la familia y/o de la casa. e) Las personas que convivan en el alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual naturaleza para el mismo empleador. f) Las personas que además de realizar tareas de índole domésticas deban prestar otros servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su empleador; supuesto en el cual se presume la existencia de una única relación laboral ajena al régimen regulado por esta ley. g) Las personas empleadas por consorcios de propietarios conforme la ley 13.512, por clubes de campo, barrios privados u otros sistemas de condominio, para la realización de las tareas descriptas en el artículo 2° de la presente ley, en las respectivas unidades funcionales. Me limitaré en este trabajo a analizar las indemnizaciones con independencia de las causales previstas en el art. 4626 para extinguir 26 Art. 46.- Extinción. Supuestos. El contrato de trabajo se extinguirá: a) Por mutuo acuerdo de las partes, debiendo formalizarse el acto sólo y exclusivamente ante la autoridad judicial o administrativa competente. Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas que indique inequívocamente el abandono de la relación. b) Por renuncia del dependiente, la que deberá formalizarse mediante telegrama o carta documento cursado personalmente por el personal renunciante a su empleador o por manifestación personal hecha ante la autoridad administrativa o judicial del trabajo. Los despachos telegráficos y misivas de renuncia serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad. c) Por muerte de la empleada/o. En caso de muerte de la trabajadora/or, sus causahabientes en el orden y prelación establecidos por el ordenamiento previsional vigente tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la establecida en el artículo 48. Esta indemnización es independiente de la que se le reconozca a los causahabientes en función de otros regímenes normativos en razón del fallecimiento de la empleada/o. d) Por jubilación de la empleada/o. En tal caso se aplicará lo dispuesto en los artículos 252 y

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el contrato. Se ha incrementado el plazo de preaviso previsto en el decreto 326/56, siendo para el empleador de diez días, hasta un año de antigüedad y de treinta días después del primer año. El método de cálculo es similar al régimen general y en caso de aplicarse el período de 10 días se aplica la fórmula proporcional. El trabajador siempre otorga un período de preaviso de 10 días. La antigüedad cabe concebirla en los mismos términos de art. 18 de la L.C.T. aunque no sea aplicable la regla en si misma dada la exclusión de su aplicación subsidiaria – art. 4 De igual modo se introduce el instituto de la integración de mes no previsto en el decreto 326/56 estableciéndose que en caso de no producirse el despido el último día del mes, el empleador deberá abonar una indemnización sustitutiva del preaviso, que se integrará con los salarios que hubiere debido abonar hasta la finalización del mes en que se produzca el despido. El nuevo régimen mejora sustancialmente la indemnización por antigüedad, determinando el art. 48 que esta será equivalente a un mes de sueldo por cada año de antigüedad o fracción mayor de tres 253 del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la ley 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias. e) Por muerte del empleador. El personal tendrá derecho a percibir el cincuenta por ciento (50%) de la indemnización prevista en el artículo 48. Cuando la prestación de servicios continúe en beneficio de los familiares, convivientes o parientes del causante por un lapso mayor a treinta (30) días corridos desde el fallecimiento de éste, se entenderá que la relación laboral constituye continuación de la precedente, computándose a todos los efectos legales y convencionales la antigüedad adquirida en la relación preexistente y las restantes condiciones de trabajo. f) Por muerte de la persona cuya asistencia personal o acompañamiento hubiera motivado la contratación, en cuyo caso, será de aplicación lo dispuesto en el inciso e) del presente artículo. g) Por despido dispuesto por el empleador sin expresión de causa o sin justificación. h) Por denuncia del contrato de trabajo con justa causa efectuada por la dependiente o por el empleador, en los casos de inobservancia de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria grave que no consienta la prosecución de la relación. i) Por abandono de trabajo. El abandono del trabajo como acto de incumplimiento de la empleada/o sólo se configurará previa constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso y que nunca podrá entenderse inferior a dos (2) días hábiles. j) Incapacitación permanente y definitiva. Cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a la incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto por el artículo 212 del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la ley 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias.

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

meses; tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año, o durante el tiempo de prestación de servicios si fuere inferior a un año. El Decreto 326/56 fijaba dicha indemnización en medio sueldo por año o fracción. La indemnización total en ningún caso podrá ser inferior a un sueldo. Como se puede apreciar el método de cálculo es similar al previsto en el art. 245 de la L.C.T. aunque en este caso se elimina el límite por año de antigüedad. Si bien es una mejora con el régimen general en la práctica dados los montos habituales de salarios de este sector de la actividad su operatividad resultaría seguramente inocua. Dada la ausencia de jurisprudencia a la fecha no hay referencia concreta pero es razonable que cada jurisdicción siga con los criterios que sigue para la indemnización por antigüedad del régimen de la L.C.T.

Provincia de Buenos Aires 1 Sx AA=l (MAYOR O IGUAL) (IM)

(MR/12+MR)

(s x 1)

Ciudad de Buenos Aires 1 S< x AA =l(MAYOR O IGUAL) ( (IM)

(s x 1)

Se establece asimismo que esta indemnización se duplicará en el caso de que no exista registración de la relación laboral o esta fuere deficiente y, en función de ello, el inc.d del art. 72 establece que no 172

Emilio Elías Romualdi

serán aplicables al presente régimen las disposiciones de las leyes 24.013 y sus modificatorias 25.323 y 25.345. Cuando se trata de extinción originada en muerte del trabajador o del empleador, se establece una indemnización reducida al 50% de la prevista para la extinción sin justa causa; que en el supuesto de fallecimiento del empleado deberán cobrar sus causahabientes. La ley en los arts. 40 y 41 prevén indemnizaciones por despido en período de embarazo y por matrimonio iguales a las previstas en la L.C.T.

3.-Viajante de comercio La actividad del viajante de comercio se encuentra regulada por la ley 14.546. En su artículo primero se establece que son viajante de comercio, exclusivos o no, quienes hacen de esa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración. El viajante, salvo convenio escrito en contrario con su o sus empleadores, está autorizado a concertar negocios por cuenta de varios comerciantes y/o industriales, siempre que los mismos no comprendan mercaderías de idéntica calidad y características. La jurisprudencia sobre quienes revisten este carácter – discute mucho si sólo alcanza a quienes venden productos o incluye también la comercialización de servicios – es muy variada como también el tema de la determinación de su salario y el derecho a la percepción de las comisiones directas e indirectas. No es el objeto de este libro analizar estos aspectos sino limitarnos a los dispuesto en su artículo catorce el que establece que en el caso de disolución del contrato individual de trabajo, una vez trascurrido un año de vigencia del mismo, todo viajante tendrá derecho a una indemnización por clientela, cuyo monto estará representado por el 25% de lo que le hubiere correspondido en caso de despido intempestivo e injustificado. Esta indemnización que percibirá el viajante o sus causahabientes, cualquiera sea el motivo determinante de la disolución del contrato, no excluye las que les correspondieran de acuerdo a los arts. 154 a 173

Cálculo de Indemnizaciones Laborales

160 del Código de Comercio para los casos allí previstos. Analicemos entonces los requisitos de la indemnización por clientela - En primer lugar, el trabajador debe tener una antigüedad no menor a un año calculada conforme lo dispone el art. 18 de la L.C.T.. - En segundo lugar, su percepción es independiente de la causa del despido incluso cuando este le sea imputable ya que lo que se indemniza es la clientela que el trabajador le deja como capital a su empleador. - El importe es el 25% del resultado que se obtenga de calcular la indemnización por antigüedad conforme se viera en la segunda clase. - Esta indemnización se acumula a las demás que le pudieran corresponderé al trabajador derivada de las leyes 20.744 (L.C.T.), 24.013 y/o 25.323. La liquidación final de salario, SAC y vacaciones es igual al resto de los trabajadores de la L.C.T. 4.-Trabajo agrario El 27 de diciembre de 2011 fue promulgada la nueva ley que regulará las relaciones de trabajo agrario, la cual lleva el Nº 26.727. Conforme lo dispone el art. 11 de dicha norma habrá contrato de trabajo agrario, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en el ámbito rural, mediante el pago de una remuneración en favor de otra y bajo su dependencia, persiguiera ésta o no fines de lucro, para la realización de tareas propias de la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones, tales como la agrícola, pecuaria, forestal, avícola, apícola, hortícola u otras semejantes». Con la nueva ley quedan excluidos de este régimen quienes desarrollen dicha actividad pero en zonas urbanas. La ley establece distintos tipos de contrato de trabajo. Permanente. El contrato de trabajo agrario se entenderá celebrado con carácter permanente y como de prestación continua, salvo los casos previstos expresamente por esta ley. No podrá ser celebrado a prueba por período alguno y su extinción se regirá por lo dispuesto en el Título XII de la Ley 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias (cfr. art. 16 ). La ley señala que el trabajador permanente en ningún 174

Emilio Elías Romualdi

caso podrá percibir como indemnización por antigüedad o despido un importe inferior a dos meses de sueldo, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor (cfr. art. 22 ). De modo tal que la indemnización tiene un piso mayor al previsto en la LCT. Así el gráfico sería el siguiente: Provincia de Buenos Aires 1 S< (menor o igual) L x AA =l (MAYOR O IGUAL) (IM)

(MR/12+MR)

(3 X P)

(s x 2)

Ciudad de Buenos Aires 1 S< (menor o igual) L x AA =l (MAYOR O IGUAL) (IM)

(3 X P )

(s x 2)

Ejemplo: con una mejor remuneración normal y habitual de $ 12.000.en la L.C.T. la indemnización mínima es esa suma y en la ley 26.727 será de $ 24.000. Las indemnizaciones por despido se rigen por la Ley de Contrato de Trabajo, lo cual se traduce en el hecho de que ahora el patrón deberá preavisar o pagar en caso de omitir el preaviso.

Temporario.Habrá contrato de trabajo temporario cuando la relación laboral se origine en necesidades de la explotación de carácter cíclico o 175

Cálculo de Indemnizaciones Laborales

estacional, o por procesos temporales propios de la actividad agrícola, pecuaria, forestal o de las restantes actividades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la presente ley, así como también, las que se realizaren en ferias y remates de hacienda. Se encuentran también comprendidos en esta categoría los trabajadores contratados para la realización de tareas ocasionales, accidentales o supletorias (cfr. art. 17). Además, el trabajador temporario deberá percibir al concluir la relación laboral, además del proporcional del sueldo anual complementario, una indemnización sustitutiva de sus vacaciones equivalente al 10% del total de las remuneraciones devengadas (cfr. art. 20 ). Este trabajador es asimilable al eventual de la L.C.T.

Trabajador permanente discontinuo. Cuando un trabajador temporario es contratado por un mismo empleador en más de una ocasión de manera consecutiva, para la realización de tareas de carácter cíclico o estacional o demás supuestos previstos en el párr. 1º del art. 17, será considerado a todos sus efectos como un trabajador permanente discontinuo. Es decir este trabajador es similar al trabajador de temporada prevista en los arts. 96 a 98 de la L.C.T.. Establece la ley que e tendrá iguales derechos que los trabajadores permanentes ajustados a las características discontinuas de sus prestaciones, salvo aquellos expresamente excluidos en la ley. El trabajador adquirirá los derechos que otorgue la antigüedad en esta ley a los trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su primera contratación, si ello respondiera a necesidades también permanentes de la empresa o explotación ( art. 1 ). En caso de despido sin justa causa del trabajador permanente discontinuo, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones previstas en el Título XII de la Ley 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias o las que en el futuro las reemplacen, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa con los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato. La antigüedad se computará en función de los períodos efectivamente trabajados. En los casos del párr. 1º de este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización 176

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por daño suplirá al que corresponde por omisión de este, si el monto reconocido fuese también permanentes de la empresa o explotación (art. 18).

5.-Periodistas profesionales La ley 1290827 regula a los periodistas y empleados administrativos de empresas periodísticas. Está amparado por el Estatuto del Periodista Profesional quien presta servicios propios de la actividad periodística en publicaciones periodísticas destinadas a la circulación dentro de los asociados de una Cámara de empresarios28 y siendo que para definir el concepto de periodista no recurre a la materialidad de las labores, sino a la finalidad buscada por el producto29. En igual sentido se ha dicho que no surge de la ley 12.908 -Estatuto del Periodista Profesional- que su ámbito de aplicación se circunscriba sólo a las empresas que tengan por principal objeto la actividad periodística, la cual debe definirse por la “explotación” y no por el carácter de la empresa30. La excepción que descarta la aplicación del Estatuto del Periodista Profesional es que no se considera periodista profesional a quienes intervienen en la redacción de diarios, periódicos o revistas con fines de propaganda ideológica, política o gremial y sin percibir sueldos31 Las indemnizaciones se encuentran reguladas en el art. 43 cuyo texto original fue modificado por la ley 16.792 . En casos de despidos por causas distintas a las expresamente enunciadas en el art. 3932 el empleador estará obligado a: 27 sanc. 18/12/1946 ; promul. 24/12/1946 ; publ. 03/02/1947 28 CNAT sala X, S 28/6/2002 - Calvo, Alberto M. v. Acción del Consumidor Asociación Civil 29 CNAT sala IV, S 28/8/1990 - Introini, Denis v. Editorial Perfil S.A. s/despido 30 SCBA, L 46617 S 20-11-1991 , Ruete, Eduardo Roberto c/ OEME Publicidad S.A. s/ Diferencia de haberes, indemnización TSS 1992 5, 36 - ED 145, 709 - LL 1992-D, 47 - DJBA 142, 17 - AyS 1991-IV, 215 31 CNAT sala III, S 29/10/2001 - Maya, Juan v. Sociedad Italiana de Beneficencia 32 Art. 39. - Son causas especiales de despido de los periodistas profesionales, sin obligación de indemnizar ni preavisar, las siguientes: a) La situación prevista en el art. 5º de esta ley; daño intencional a los intereses del principal, y todo acto de fraude o abuso de confianza establecido por sentencia judicial; b) Inhabilidad física o mental; o enfermedad contagiosa crónica que constituya un peligro para el personal, excepto cuando es sobreviniente a la iniciación del servicio; c) Inasistencias prolongadas o reiteradas al servicio; d) Desobediencia grave o reiterada a las órdenes e instrucciones que reciban en el ejercicio

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

a) Preavisar el despido a su dependiente, con uno o dos meses de anticipación a la fecha en que éste se efectuará, según sea la antigüedad del agente menor o mayor de 3 años, respectivamente, a la fecha en que se haya de producir la cesación. El plazo del preaviso comenzará a computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente al de su notificación, debiendo practicarse ésta por escrito. Durante la vigencia del preaviso subsisten las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, debiendo el empleador otorgar a su empleado una licencia diaria de 2 hs. corridas, a elección de éste, sin que ello determine disminución de su salario. Es decir, que estamos frente a una situación similar a la prevista en la L.C.T. donde, en primer lugar, se disminuye la antigüedad a partir de la cual devenga dos meses ( se reduce de 5 años a 3 años ) de preaviso. En segundo lugar, se modifica la L.C.T. en cuanto se amplia la indemnización sustitutiva al doble de la prevista en la L.C.T. dado que se establece que cuando se omita de otorgamiento el empleador abonará a su dependiente una indemnización sustitutiva equivalente a 2 o 4 meses de retribución, según sea la antigüedad del agente, menor o mayor de 3 años a la fecha de la cesación en el servicio. Por tanto, si un trabajador tiene 2 años y 4 meses de antigüedad con un salario de $ 26.808,30.- normal y habitual y es despedido sin otorgamiento del mes de preaviso percibe una indemnización de $58.084,65.- ( [26.808,30 % 12 +26.808,30] x 2 ). Si un trabajador tiene un antigüedad de 3 años y 2 meses percibe una indemnización de $ 116.169,30.- ( [26.808,30 % 12 +26.808,30] x 4). b) En todos los casos de despido injustificado, el empleador abonará a su dependiente una indemnización calculada sobre la base de un mes de sueldo por cada año o fracción mayor de 3 meses de antigüedad en el servicio. En ningún caso esta indemnización será inferior a 2 meses de sueldo estableciendo una mejora a la solución actual prevista en el art. 245 de la L.C.T. Sin embargo, aquí la ley establece que para el pago de las indemnizaciones por preaviso y antigüedad se tomará como base el promedio que resulte de lo percibido por el dependiente en los últimos de sus funciones; e) Incapacidad para desempeñar los deberes y obligaciones a que se sometieron para su ingreso en el período de prueba establecido en el art. 25. Esta última causal sólo podrá invocarse en relación a los treinta días de prueba.

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6 meses, o durante todo el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera inferior, computándose a tal efecto las retribuciones extras, comisiones, viáticos, excepto en cuanto a éstos, la parte efectivamente gastada y acreditada con comprobantes, gratificaciones y todo otro pago en especies, provisión de alimentos o uso de habitación que integre, con permanencia y habitualidad el salario, sobre la base de una estimación o valoración en dinero, conforme a la época de su pago. En caso del preaviso no se modifica el criterio jurisprudencia de la normalidad próxima vista en el capítulo pero para la indemnización por despido injustificado se reduce ya que aquí se toma el promedio de la totalidad de las remuneraciones del último semestre. Ha dicho la SCBA sobre este particular que el art. 43 inc. e) de la ley 12.908 prevé una metodología de cálculo de las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso, así como la especial de seis meses de sueldo (inc. d) de la norma citada), específica y bien distinta a la establecida en el régimen general, ya que la remuneración base para liquidarlas debe resultar del promedio de lo percibido (rectius, devengado) por el trabajador durante los últimos seis meses o durante todo el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera inferior33. Grafiquésmolo

Provincia de Buenos Aires 1 S x AA =l (MAYOR O IGUAL) (IM)

(R Promedio 6 meses /12)+R promedio 6 meses)

(s x 2)

Ciudad de Buenos Aires 1 S x AA =l (MAYOR O IGUAL) (IM)

R promedio 6 meses

33 Despido

(s x 2)

SCBA, L 102600 S 2-11-2011 Di Dío, Osvaldo Jesús c/ Editorial La Capital S.A. s/

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Cálculo de Indemnizaciones Laborales

Veamos un ejemplo: Remuneraciones del último año: Mes 1

Mes 2

Mes3

Mes 4

Mes 5

Mes 6

Mes 7

Mes 8

Mes 9

Mes 10

Mes 11

Mes 12

$25000

$25400

$26000

$25800

$25500

$26500

$26750

$27000

$27100

$27000

El total de remuneraciones del último semestre asciende a $ 160.850.Promedio Remuneración Mensual: $ 26.808,30 (P.R.M) Antigüedad 4 años y 6 meses ( 5 años ya que es igual al 245 LCT) Ciudad de Buenos Aires 26.808,30 x 5= $ 134.041,50.Provincia de Buenos Aires (26.808,30 % 12 + 28.808,30 ) x 5 = $ 146.044,96.c) Asimismo el inciso d) de la ley 12.908 establece que el inciso el empleador abonará además a su dependiente, en los casos de despido injustificado, haya o no mediado preaviso, una indemnización especial equivalente a 6 meses de sueldo. La previsión contenida en dicho artículo establece un beneficio especial fundado en la peculiar naturaleza de la actividad que la citada ley está destinada a regular, rigiendo de modo general para todos aquellos trabajadores comprendidos en su ámbito personal de aplicación (arts. 1 y 2, ley12.908.). Tiene suficiente base objetiva de diferenciación que encuentra su fundamento, esencialmente, en la génesis de la regulación estatutaria y la finalidad que la inspiró, no importando la consagración de un privilegio indebido o distinción arbitraria, lo que la torna compatible con la garantía constitucional de igualdad ante la ley (arts. 11, Constitución provincial; 16 y 75 inc. 22, Constitución nacional (..)La previsión contenida en el art. 43 inc. d) de la ley 12.908 guarda razonabilidad como concreción legal de la protección constitucional contra el despido arbitrario para los trabajadores que ejercen el periodismo profesional (arts. 14 bis, Constitución nacional)34. Promedio Remuneración Mensual: $ 26.808,30 (P.R.M) Ciudad de Buenos Aires 26.808,30 x 6= $ 160.849,80.Provincia de Buenos Aires 34 Despido

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SCBA, L 102600 S 2-11-2011, Di Dío, Osvaldo Jesús c/ Editorial La Capital S.A. s/

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(26.808,30 % 12 + 28.808,30 ) x 6 = $ 174.253,95d) Finalmente el estatuto establece que todo empleado que tenga una antigüedad en el servicio superior a cinco años, tendrá derecho, en caso de retiro voluntario, a una bonificación de medio mes de sueldo por cada año que exceda de los cinco y hasta un máximo de tres meses. No gozará de este derecho en el supuesto que omitiese preavisar al empleador en los mismos plazos impuestos a estos últimos. (Art. 46.-). Es decir, que el primer requisito es tener 5 años de antigüedad y a partir de ese momento se devenga medio mes de salario por cada año de antigüedad hasta completar los 3 meses que resulta el tope de esta indemnización adicional. Veamos algunos ejemplos Promedio Remuneración Mensual: $ 26.808,30 (P.R.M) Ciudad de Buenos Aires Antigüedad 6 años: (26.808,30 % 12 + 28.808,30 ) % 2= $ 13.404,15.Antigüedad 8 años: 26.808,30 % 2 x 3 ( 8 -5) = $ 40.212,45.Antigüedad 20 años 26.808,30% 2 x 15 ( 20-5) = $ 201.062,25. Sin embargo se paga $ 80.424,90.- que es el tope de 3 sueldos Provincia de Buenos Aires Antigüedad 6 años: (26.808,30 % 12 + 28.808,30 ) % 2= $ 14.521,16.Antigüedad 8 años: (26.808,30 % 12 + 28.808,30 )% 2 x 3 ( 8 -5) = $ 43.563,48.Antigüedad 20 años 26.808,30% 2 x 15 ( 20-5) = $ 217.817,40. Sin embargo se paga $ 87.126,96.- que es el tope de 3 sueldos

5.a Ley 25.323 y estatuto del periodista En la Ciudad de Buenos Aires se ha establecido por plenario que el recargo previsto en el art. 2 de la Ley Nº 25.323 no se aplica, en las relaciones regidas por la Ley Nº 12.908, a las indemnizaciones dispuestas en el art. 43, incs. b) y c), de esta última ley. Asimismo, tampoco se aplica a la indemnización dispuesta en el inc. d) del mismo artículo35. 35

CNAT en Pleno S 5/6/2007 Casado, Alfredo A. c/Sistema Nacional

de Medios 181

Cálculo de Indemnizaciones Laborales

Por el contrario en la Provincia de Buenos Aires es doctrina legal de la SCBA que los dependientes comprendidos en el ámbito personal de aplicación de la ley 12.908 resultan beneficiarios del recargo pecuniario establecido en el art. 2 de la ley 25.32336. Encargados y ayudantes de casas de renta y propiedad horizontal Estos trabajadores se encuentran comprendidos en la Ley 12.981 (Texto según modificaciones leyes Nº 13.263 y Nº 21.239 ) que en su art. 2 establece de manera general que toda persona que trabaja en un inmueble, desempeñando en forma habitual y exclusiva por cuenta del propietario o usufructuario, las tareas de cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios del mismo, cualquiera fuera la forma de su retribución, será considerada a los efectos de esta ley encargado de casa de renta. Conforme el art. 2 del decreto reglamentario n° 11.296 se considerará:

1°) Encargado de casa de renta: A toda persona que trabaje en un inmueble desempeñando en forma habitual y exclusiva por cuenta del propietario o usufructuario las tareas de cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios del mismo, cualquiera fuera la forma de su retribución, como así también a las que poseyendo libreta otorgada a su nombre, no trabajen exclusivamente para un empleador en inmuebles, que reditúen más de $ 1.000 mensuales, y sean complementados en sus tareas por familiares que habiten en el mismo;

2°) Ayudante de encargado: Al trabajador que preste servicios bajo la dirección de un encargado de casa de renta, secundando al mismo en las tareas de atención y vigilancia que se encuentren a su cargo;

3°) Ascensorista: Al trabajador destinado exclusivamente a la atención de los ascensores;

4°) Peón: Al trabajador auxiliar del encargado o ayudante, destinado a las tareas, de limpieza y atención de los servicios accesorios y a aquellos destinados a efectuar las reparaciones en el inmueble que por su poca importancia no requieran conocimientos especializados. Quedan comprendidos en esa categoría los jardineros ocupados en el Públicos S.E. s/Despido (Plenario Nº 313) IJ-XV-860 36 SCBA, L 102600 S 2-11-2011, Di Dío, Osvaldo Jesús c/ Editorial La Capital S.A. s/ Despido

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cuidado, limpieza y atención de los jardines existentes en los inmuebles a que se refiere la ley en relación permanente de dependencia y en forma no intermitente. Igualmente revestirán este carácter, los trabajadores que se ocupen en forma permanente por cuenta de un empleador en la limpieza y atención de los departamentos u oficinas en los edificios de renta;

5°) Empleador: a) al propietario o usufructuario de uno o varios inmuebles destinados a producir renta; b) a las empresas dedicadas a la administración de propiedades; c) al encargado de casa de renta en los casos de que las personas a que se refiere el 3er. parágrafo del inc. 4, actuaren bajo su dependencia; d) a las personas que alquilen un inmueble con el fin de lucrar con su locación. En tal sentido se ha dicho en cuanto al consorcio de propietarios que el art. 33 del Código Civil permite incluir en la categoría de las personas jurídicas de derecho privado a todos los entes que como el consorcio, tengan capacidad suficiente para ser titulares de derecho y deberes. (..)El consorcio posee los atributos propios de tosa persona jurídica: a) Sus órganos de gobierno, que son el administrador y la asamblea de copropietarios y b) Su patrimonio propio distinto del de cada uno de sus integrantes, constituído por los fondos aportados por los consorcistas y por los créditos por expensas comunes37. El régimen de los encargados de casas de renta contempla un sistema especial de estabilidad, que hace que no pueda afirmarse que las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo referidas al mismo punto contemple situaciones no regladas por dicho régimen especial, consagrando beneficios superiores o compatibles con el específico régimen jurídico38. El artículo 5 de la ley establece las causas de extinción del contrato de trabajo bajo esta modalidad y el artículo 639 de dicha normativa 37 SCBA, L 73655 S 21-11-2001 Tinnirello, Enrique E c/ Consorcio propietarios calle 69-690 s/ Cobro indemnizaciones : DJBA 162, 67; LLBA 2002, 777 38 CNAT, sala IV ª, S 31/10/1978, “Pereyra, Alberto v. Consorcio Propietarios Edificio Olleros 2570” 39 Art. 6.- Los empleados y obreros de casas de renta tienen derecho a la estabilidad en el empleo, siempre que tengan una antigüedad mayor de sesenta días en el mismo. En caso de fallecimiento del propietario, o venta del edificio, quedarán a cargo de los herederos, o del comprador en su caso, las obligaciones del titular.

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establece las indemnizaciones por despido. En primer lugar es de destacar en cuanto al momento en que se hacen viables las indemnizaciones que las normas de la ley 12.981, en tanto establecen el derecho a la estabilidad en el empleo a partir de los 60 días previstos en la primera parte del art. 6, desplazan a las del art. 92 bis de la L.C.T., por tratarse de un estatuto que regula una actividad particular y por ser más favorables al trabajador40. En cuanto al preaviso la última parte del art. 6 establece que el preaviso será de 3 meses remitiendo a lo dispuesto por el art. 157 del Código de Comercio en cuanto a las condiciones de otorgamiento. En cuanto al valor de la indemnización sustitutiva si bien son aplicables los criterios tradicionales del preaviso en cuanto al valor de la remuneración normal y habitual, me parece importante destacar que resulta improcedente la exclusión de los haberes percibidos en concepto de feriados trabajados , ya que dicha prestación dineraria tiene carácter salarial en tanto constituye una ganancia para el trabajador, se trata de una retribución de los servicios de éste y participa de los requisitos necesarios para ser incluida en la base de cálculo de la indemnización por despido41. Sin embargo, corresponde excluir de la base salarial el denominado día del gremio, pues dicho rubro únicamente puede ser liquidado en el mes de octubre y sólo en el caso en que el trabajador se hubiera desempeñado, pero no durante los meses en los que le hubiera correspondido el preaviso al actor42. En cuanto a la indemnización la ley remite a la remuneración mensual del trabajador al momento del despido – no refiere a la mejor como el la L.C.T. – por año de antigüedad – se aplica el criterio del art. 18 de Si el empleador demoliese la propiedad o le fuese expropiada, lo mismo que si prescindiese de los servicios del empleado u obrero, sin las causas determinadas en el art. 5, deberá abonar en concepto de indemnización, lo siguiente: - Tres meses de sueldo en concepto de preaviso, en las condiciones determinadas en la ley 11729, el que deberá comunicarse por telegrama colacionado. - Un mes de sueldo por cada año o fracción de antigüedad en el empleo. 40 CNACTR-TR Sala IV S 11/8/2000, Martínez, Orlando C. c/ Galerías Larreta S.A. s/ despido MJ-JU-M-34405-AR | MJJ34405 | MJJ34405 41 CNAT Sala I S 26/3/2009 Meques José c/ ARM S.A. s/ diferencias de salarios MJ-JUM-44452-AR | MJJ44452 | MJJ44452 42 CNAT Sala I S 26/3/2009 Meques José c/ ARM S.A. s/ diferencias de salarios MJ-JUM-44452-AR | MJJ44452 | MJJ44452

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la L.C.T. - sin establecer límite ni piso indemnizatorio. Grafiquémoslo

Provincia de Buenos Aires 1 S x AA =l

R% 12+R

Ciudad de Buenos Aires 1 S x AA =l

RM Ejemplos Remuneración mensual $ 12.000.- Antigüedad 5 años Ciudad de Buenos Aires Preaviso: (12.000%12 + 12.000) x 3 = $ 39.000 Indemnización por antigüedad: 12.000 x 5= $ 60.000.Provincia de Buenos Aires Preaviso: (12.000%12 + 12.000) x 3 = $ 39.000 Indemnización por antigüedad: (12.000%12 + 12.000) x 5= $ 65.000.-

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Se ha sostenido que un suplente permanente discontinuo -de encargado de casa de renta- que reemplazaba al titular durante los descansos semanales y los que se mencionan en el art. 3º, inc. d), último párrafo de la ley 12.981 y en el art. 7º, inciso f) in fine, de la Convención Colectiva de Trabajo 398/75, y desde ya no existe para este caso norma especial alguna como la prevista para otros supuestos en el agitado tercer párrafo del citado art. 3º, entendiéndose que resulta de aplicación el principio general plasmado en el art. 18 de la L.C.T., que implica computar a favor del reclamante en el caso una antigüedad de 4 años, la que conduce a calcular la indemnización por despido en base a la misma. E.G.A.S43. El recargo previsto en el art. 2° de la ley 25323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12981, a la indemnización dispuesta en el art. 6, 4º párr., de esta última ley. Tampoco se aplica a la indemnización establecida en el quinto párrafo del mismo artículo44. En la Provincia de Buenos Aires no hay doctrina legal sobre el particular pero es razonable que siga el precedente Di Dío45 y establezca la aplicabilidad del art. 2 de la ley 25.323 sobe las indemnizaciones previstas en la ley 12.981.

43 CNAT Sala X S 28/8/1998 Arrejin, Gustavo Daniel c. Consorcio de Propietarios del edificio Viamonte 2909 s/ despido. MJ-JU-E-10815-AR | EDJ10815 | EDJ10815 44 CNAT Plenario Nº 320. S 10/7/2008 Iurleo Diana Laura c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195 s/ despido MJ-JU-M-38343-AR | MJJ38343 | MJJ38343 45 SCBA, L 102600 S 2-11-2011, Di Dío, Osvaldo Jesús c/ Editorial La Capital S.A. s/ Despido

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Este libro se termin贸 de imprimir en el mes de Agosto del 2014. Dise帽o y diagramaci贸n: Natalia Minniti