Marcela Radovic, Abogada especializada en gestión de contratos y disputas en infraestruc- tura y construcción

Marcela Radovic, Abogada especializada en gestión de contratos y disputas en infraestructura y construcción

LA NECESIDAD DE MODERNIZAR LA NORMATIVA sobre contratos de construcción es una realidad DEVELADA POR LA ACTUAL CRISIS

En un escenario tan complejo como el presente, ambas partes de un contrato de construcción, más que nunca, deberían conocer en detalle y entender sus marcos contractuales, en especial, las cláusulas relacionadas con las variaciones o cambios, sus procedimientos y, por cierto, la cláusula de fuerza mayor, si la hubiese.

¿Qué actitud deberían tener las partes de un contrato de construcción frente a posibles atrasos en el avance de las obras?

Lo primero que por regla general establecen los contratos de construcción (pero hay que revisar caso a caso) es un plazo para el contratista, para notifcar la ocurrencia de un hecho o evento que pudiese afectar el plazo de ejecución de las obras y los rendimientos de sus recursos. Dentro de dicho plazo, la empresa constructora debe enviar, por la vía comunicacional que el contrato establezca, una notifcación muy simple en la que informe sobre la ocurrencia de un evento, ajeno a su responsabilidad, que podría llegar a afectar la ruta crítica de las obras y, por tanto, el tiempo de ejecución de alguno de los hitos pactados y/o el plazo fnal de las obras. Ahora bien, si el hecho o evento a

notifcar, cabe dentro de lo que el contrato o la ley entienden como evento de fuerza mayor, entonces, el contratista deberá estar muy atento al plazo que los documentos contractuales establezcan para realizar la respectiva notifcación, el que normalmente, es más breve que el establecido para notifcar hechos o eventos que puedan constituir una variación o un cambio. Si al momento de hacer la notifcación no se está seguro de si se trata o no de un caso de fuerza mayor, lo recomendable es notifcar lo antes posible para no incumplir con ninguno de los plazos de notifcación contractual. Para realizar la notifcación y dentro del plazo contractual establecido, la constructora no necesita haber calculado los impactos que podrían producirse, sino que, por regla general, bastaría que notifque el hecho, lo describa y que, idealmente, se refera a las cláusulas pertinentes de su contrato que regulan dicha notifcación. Si el hecho o evento que se está notifcando es, además, de carácter permanente, como es el caso de la pandemia producida por el COVID 19, entonces normalmente los contratos exigen que el contratista continúe informando de manera periódica sobre los efectos que dicho evento sigue causando en el avance de las obras y/o en los rendimientos de los recursos. Finalmente, cuando la constructora ya tenga evaluados los impactos en plazo y en costos que el evento notifcado le ha producido, deberá informarlo, dentro del tiempo establecido en el contrato, entregando todos los respaldos que demuestren fehacientemente dichos impactos. Por parte del mandante, lo esperable sería que no obstaculizara la trazabilidad de estas situaciones y sus posibles efectos, sino que por el contrario, que mantuviera una actitud abierta al diálogo y de fexibilidad.

¿Qué dice la normativa en derecho de la construcción respecto a este tipo de situaciones?

La regulación contractual en esta materia en Chile es muy diversa y más bien pobre. Hay contratos que regulan los cambios de manera muy detallada y otros que, en cambio, prácticamente que no dicen nada al respecto. “No existe un estándar mínimo”. En esta materia, es lamentable que en Chile aún no nos acostumbremos a utilizar los estándares internacionales de contratación, como son los Contratos FIDIC o NEC, los que no solo contemplan una regulación detallada y estandarizada, sino que también portan criterios de interpretación homogéneos que se utilizan de manera exitosa a lo largo del mundo. En cuanto a la normativa legal y reglamentaria, es aún más pobre que la contractual, dado que el contrato de construcción no está expresamente tipifcado en nuestra legislación civil.

¿Hay diferencias en cómo se tratan situaciones de fuerza mayor y sus efectos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales en el ámbito privado y el público?

Sí, hay diferencias. En el sector privado, al ser escasa la regulación existente, tendremos que analizar en detalle lo que disponga cada set de documentos contractuales y no solo el texto del contrato, además de revisar y

respetar el orden de precedencia de dichos documentos, cuando lo hubiere. En el ámbito de los contratos de obra pública, existe más regulación, sin embargo, todos los que nos dedicamos a estos temas coincidimos en que dicha regulación es anacrónica, rígida y de poca ayuda a la hora de resolver los problemas que se presentan en este tipo de contratos, más si estamos en escenarios inciertos y cambiantes como el actual.

¿Es necesario que las empresas constructoras cuenten con la asesoría de abogados para hacer una adecuada gestión de este tipo de situaciones?

Todavía algunas empresas intentan abaratar costos y resolver estos asuntos por sí mismas. Aunque ello es comprensible, dado lo complejo e incierto de los hechos que vienen ocurriendo, en particular desde el mes de octubre de 2019 en Chile y en el mundo, yo diría que es fundamental asesorarse, al menos, a modo de guía, respecto de la forma en que los documentos contractuales deben aplicarse, para resguardar los derechos de las partes. Así, aunque los directivos de las empresas tengan mucha experiencia en proyectos anteriores, no debemos olvidar que cada proyecto es un mundo distinto, que requiere de una interpretación armónica y precisa, que luego le permita a esa empresa ejercer sus derechos de la mejor manera posible. Lo anterior, hace aconsejable contar con una asesoría idealmente preventiva, pero si no se puede, al menos puntual, de un/a abogado/a “realmente especialista” en Derecho de la Construcción, que esté al tanto, no solo de la normativa chilena en la materia, sino también de las prácticas y criterios internacionalmente aceptados por la industria en el mundo.

¿Cuál debiera ser la mejor actitud y desempeño de esos abogados/as en estos tiempos?

En estos tiempos de crisis, más que nunca cobra importancia la capacidad de comunicar de manera clara y asertiva por parte de los/as abogados/as. Los clientes no tienen ni tiempo ni disposición en estos momentos para leer extensos e intrincados informes escritos “en difícil” o de manera teórica y abstracta. Hoy las empresas, tanto mandantes como contratistas, necesitan contar con abogadas/os que sepan específcamente de temas de construcción, pero que además entiendan la importancia de hacer viables los negocios y que sean capaces de estar ahí para sus clientes, cuando y como estos los necesiten y, por supuesto, que sepan cobrar por sus honorarios de manera fexible, justa y adecuada a estos tiempos.

¿Qué rol quiere jugar hoy la Sociedad Chilena de la Construcción para esos abogados/as?

Desde que la fundamos, el año 2014, la Sociedad Chilena de Derecho de la Construcción busca crear una masa crítica no solo de abogados/as, sino que también de ingenieros, arquitectos y otros/ as profesionales vinculados/as a la industria de la construcción, en cuyo contexto dichos/as profesionales puedan mantenerse actualizados/as. La Sociedad lleva a cabo una serie de actividades de extensión y de networking que les permite acceder a las mejores prácticas y costumbres de la industria en el mundo y a una red de colaboración horizontal donde puedan darse a conocer y compartir con otros sus propios conocimientos.

¿Cuál es el papel que pueden desempeñar las profesionales mujeres en esta industria?

Creo que el aporte de las mujeres en la industria de la construcción ha sido siempre muy relevante, pero en tiempos de crisis lo será aún más. Las mujeres aportamos una visión fresca y más humana, tenemos un mejor manejo emocional que nos permite empatizar y, por ende, comunicar de mejor manera, sin que por ello tengamos que dejar de lado los aspectos técnicos o jurídicos propios de este sector. Estoy muy feliz de ver cómo día a día tengo en mis clases de Derecho de la Construcción excelentes alumnas y en la Sociedad Chilena de Derecho de la Construcción, más socias, lo que estoy segura implicará un verdadero aporte a la industria, particularmente para mejorar las relaciones que actualmente están tan deterioradas y resolver de mejor manera los confictos. N&C

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