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Antonio Iribarren, La Fuerza Mayor NO es absolutamente para nada, la salida para todo.
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El COVID-19 dejó el rubro de la construcción a maltraer con muchos contratos sin cumplir, construcciones inconclusas, juicios, paralización de obras y confl ictos entre contratistas y mandantes. Para entender este momento que vivimos como rubro conversamos con Antonio Iribarren, Presidente del Círculo Latinoamericano de peritos en Construcción, consultor internacional en Claims y pericias de daños en la construcción, quien con más de 40 de experiencia es una voz autorizada para analizar esta contingencia.
¿Cuáles son los problemas contractuales que enfrentan las empresas relacionadas a la industria de la construcción por no cumplir programa convenido frente a la situación actual de COVID-19?
Desde luego, los consabidos impactos económicos que ha signifi cado a las partes (convengamos, que con mayor fuerza a los Contratistas): todo el tiempo de paralización de las actividades, impactó la ruta crítica de los cronogramas de los contratos y eso implica daños costos/plazo y eso, es transversal a toda la cadena.
Un hito diferenciador, es la detención de los trabajos (obligada o autoimpuesta) producto de la crisis sanitaria y la declaración de pandemia por la OMS, con los consecuentes estados de emergencia/aislamiento social obligatorio/cuarentena, que impactaron la continuidad de las obras públicas y privadas a nivel nacional en varios países y por supuesto, marcaron un hito en los contratos de construcción en ejecución: hasta antes de la declaración de
pandemia por la OMS, no se podía aducir Fuerza Mayor.
La defi nición debiera estar entre Fuerza Mayor, Suspensión de Contrato, Cambio de Ley (como han esgrimido algunos actores) o algún mix de alguna cláusula aplicable al contrato (decisión principalmente legal): lo insoslayable, es que en cualquier país e incluso jurisdicción, inevitablemente deberá realizarse una robusta Cuantifi cación de los Daños, que en mi opinión, será clave para el éxito (en términos de credibilidad fi nanciera) de la Negociación/Demanda.
Conozco el caso de algunos Contratistas a los que habiéndoles aplicado Fuerza Mayor, optaron por poner término anticipado a contratos de obra y claramente (aunque muchos no lo ven así), eso también impacta al Mandante.
¿Algún país en LATAM ha logrado abordar de mejor manera todos los problemas de incumplimiento de plazo de programas de construcción, cobro de gastos generales y multas frente al escenario de COVID-19?
Desde la perspectiva Estado, Perú emitió un DL (el 1486) re“Como presidente del Circulo Latinoamericano de Peritos en Construcción, puedo informarte que creamos un comité para desarrollar un estudio respecto las lecciones aprendidas en esta crisis sanitaria, que esperamos quede disponible para sus miembros, a fi nes del primer trimestre del próximo año 2021”.
glamentado por una Directiva (la 005-2020-OSCE-CD) que otorgó carácter de Suspensión de Contrato (no Fuerza Mayor) a todos sus contratistas que estuvieron obligados a la paralización de sus actividades instruidos por el Estado de Emergencia.
¿Es la fuerza mayor la salida para todo?, ¿cómo se resuelve el problema, quién pierde en la cadena?, ¿quién paga?
La Fuerza Mayor NO es absolutamente para nada, la salida para todo. Al respecto, bastante se ha difundido por las redes, el signifi cado y las implicancias de la Fuerza Mayor (casi en todos los países Latinoamericanos son similares). Desde la perspectiva Claims, la Fuerza Mayor otorga al Contratista, el carácter de excusable el período de paralización de las actividades afectadas por la pandemia, es decir, el Mandante reconoce sólo la extensión de plazo (cada uno asume sus costos).
La otra alternativa, es la Suspensión de Contrato (directriz del Mandante que el trabajo se detiene, en una parte o en la totalidad del contrato), que además de excusable, otorga al Contratista el “derecho” a compensar los daños costos/plazo debidamente sustentados, es decir, determinar la relación causal entre derecho y daño -observando de manera imparcial las difi cultades en su ejecución- y defi nir y aplicar los mecanismos para valorizar sufi cientemente los impactos ocasionados.
No es posible aplicar una regla general respecto al Covid-19 en todos los contratos, es necesario analizar cada contrato en particular, porque -qué duda cabe- en algunos países y mercados específi cos, se enfrentarán a casos de Fuerza Mayor, pero no en otros. Lo hechos concretos, son impactos -a lo menos- por plazos, disponibilidad de materiales, personal que no puede llegar al inicio de los turnos, personal en cuarentena preventiva y gestión de las comunidades.
¿Qué mejoras se tienen que hacer en los contratos frente a todo el aprendizaje por el
escenario de incertidumbre que generó COVID-19? , ¿Es un tema solo contractual o se puede mejorar la forma de construir y relacionarse entre todas las partes?
Soy un convencido de que debiera prevalecer en los actores, un actuar comprometido con la otra parte, de manera colaborativa, no confrontacional, pero producto de la teoría de confl ictos, querámoslo o no, existirán mayores arbitrajes y juicios.
En opinión de algunos -dentro de los cuales me incluyo-, no habrá un antes ni un después de la pandemia y las partes en los contratos de los proyectos de construcción, seguirán defendiendo sus intereses haciendo lo suyo, minimizando sus costos y maximizando sus benefi cios (un poco de productividad pura: hacer más con menos, manteniendo la calidad, reduciendo tiempos muertos, reprocesos, etc.).
Lograr un clima de colaboración y complemento entre las partes, seguirá siendo difícil y se complicará cuando alguna de las partes interprete -bien o mal- que el otro lo está pasando a llevar en sus derechos y obligaciones contractuales, al no reconocer mayores obras, o cambios del alcance del trabajo, o cambios de las condiciones del trabajo, o atraso en la entrega de los aportes, o no cumplir con la entrega de la dotación o con las horas máquinas comprometidas, no cumplir con el rendimiento o con el perfi l de los recursos humanos comprometidos, etc.
¿Qué problemas como consultor debiste atender y cómo se resolvieron dichas disputas durante estos meses?
Los problemas usuales, en pocas palabras, que nuestro cliente comprenda que debemos hacer primar nuestro deber de imparcialidad e independencia, convencerlo que no podemos aceptar los “números” que plantean, sin un análisis profundo del sustento de las desviaciones, que no se trata de valorar la razonabilidad de los impactos declarados, la difi cultad en recibir la información “disponible”, difícilmente trazable.
Lo resolvemos con ofertas técnicas del encargo claras e impecables, haciendo un trabajo conjunto cliente-abogado-perito, respetando nuestra independencia, realizando gestión temprana de expectativas (no aceptando encargos en los que ya existe un cálculo previo del director fi nanciero) y convenciéndolos que si el sustento valorizado de los impactos es débil, no podrá hacer convicción a la contraparte o al Tribunal Arbitral según sea el caso, con pruebas basadas en hechos con registros contemporáneos y trazables.
¿Cómo estaba Chile preparado en la legislación y calidad de contratos para abordar lo que pasó?
Ni Chile y me parece que ningún país del mundo, estaban preparados para una contingencia de nivel global: los contratos que se aplican en varios países, presentan defi ciencias en cuanto a prevención de Claims y gestión de controversias, sumado al desbalance en la distribución de riesgos.
¿Qué se va a mejorar en Chile?, ¿cuánto aprendizaje hay?
Dado que estamos en pleno desarrollo de las resoluciones de las controversias, no me encuentro en posición de atisbar eventuales mejoras, ni de extrapolar desde mi experiencia, respecto del aprendizaje aprendido.
Como presidente del Circulo Latinoamericano de Peritos en Construcción, puedo informarte que creamos un comité para desarrollar un estudio respecto las lecciones aprendidas en esta crisis sanitaria, que esperamos quede disponible para sus miembros, a fi nes del primer trimestre del próximo año 2021.
¿Alguien o alguna entidad está preparando mejoras en la legislación y tipos de contratos en Chile para lograr atender situaciones que se pueden repetir con un COVID-20?
Hasta donde alcanza mi conocimiento, no. N&C
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