Eu caderno sistematizado i e ii direito administrativo 2016 1

Direito Administrativo 2016

1

CADERNO SISTEMATIZADO (CERS + LFG + DAMÁSIO) - 2016

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

1) Introdução: Direito – é o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, que disciplinam a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres.

Para fins didáticos, o Direito foi dividido em Direito Interno e Direito Internacional. O Direito Interno se preocupa com as relações dentro do território nacional. O Direito Internacional, por sua vez, estuda relações externas com empresas estrangeiras, estados estrangeiros, etc.

Ainda para fins didáticos, o Direito foi dividido em ramo do direito público e ramo do direito privado. O primeiro se preocupa com a atuação do estado na satisfação do interesse público. O direito privado, por seu turno, estuda as relações privadas, com a satisfação do interesse privado.

O Direito Administrativo é ramo do direito Interno e ramo do direito público.

Norma de ordem pública é aquela norma imodificável, inafastável pela vontade das partes.

 Pergunta de Concurso  Norma de direito público é sinônimo de norma de ordem pública.

Verdadeiro ou falso?

R: Falso, pois nem toda norma de ordem pública (que não pode ser afastada pelas partes) é de direito público. Portanto, elas não são termos sinônimos.

Ex. Regra de Licitação – É uma regra de direito público e também uma regra de ordem pública, pois não pode ser afastada pela vontade das partes.

Ex. Regra de pgto de imposto de renda – É regra de ordem pública e de direito público.

ATENÇÃO! TODA REGRA DE DIREITO PÚBLICO É TAMBÉM DE ORDEM PÚBLICA. MAS NEM TODAS AS REGRAS DE ORDEM PÚBLICA SÃO DE DIREITO PÚBLICO. EXISTEM NORMAS DE DIREITO PRIVADO QUE TAMBÉM SÃO DE ORDEM PÚBLICA. Ex. regra de capacidade civil – não pode ser afastada pela parte.

Ex. regra de impedimentos para o casamento – não pode ser afastada pelas partes.

O CONCEITO DE ORDEM PÚBLICA É MAIS AMPLO DO QUE O CONCEITO DE DIREITO PÚBLICO. 2) Conceito de Direito Administrativo: O direito administrativo parte da noção de Estado (nação politicamente organizada, formada pelo povo, território e governo soberano).

A administração é uma das funções do Estado.

O Estado é uma pessoa jurídica de direito público, a dupla personalidade não existe mais, ou seja, ele não atua com personalidade de direito privado quando atua neste ramo. Ele sempre irá atuar com personalidade jurídica de direito público.

O Estado de direito é um Estado que cria o direito e ao mesmo tempo se submete ao direito que ele criou. A lei obriga a todos, inclusive o Estado.

Tripartição das funções Estatais – distribuição de funções estruturais – legislativa (legislar, normas gerais e abstratas, inovação no ordenamento jurídico); judicial e administrativa (concretizar a atividade legislativa, de atuar no caso concreto buscando o interesse da sociedade).

2.1) Teorias para conceituar Direito Administrativo - Direito Administrativo em razão do objeto/ âmbito de atuação da disciplina:

I) Escola legalista (também conhecida como escola exegética/ empírica/ caótica) → Para esta escola, o direito administrativo era apenas um estudo de leis – compilação e estudo de leis.

Essa escola não prosperou.

II) A ideia que prosperou é aquela no sentido de que o direito administrativo estuda além das leis, princípios. Essa ideia é a utilizada até os dias de hoje. Após esse conceito, várias teorias surgiram para conceituar direito administrativo, a partir da ideia de que Direito administrativo estuda leis e princípios. Assim: (a) Escola do serviço público → Para esta escola, o direito administrativo estuda o serviço público. Na época desta escola, toda atividade do estado era chamada de serviço público (inclusive, por exemplo, atividades comerciais, industriais, etc). Mas esse conceito, por ser amplo demais, não prosperou. (b) Escola Critério do Poder Executivo → (Já caiu em concurso) Para esta escola, o direito administrativo estudava somente o poder executivo. Esta escola também não é mais adotada, tendo em vista que o direito administrativo também estuda os poderes legislativo e judiciário, desde que eles estejam no exercício de atividade administrativa. (c) Critério das relações jurídicas → Essa escola dizia que o direito administrativo estudava todas as relações jurídicas do Estado. Esse critério também não foi aceito no Brasil, pois é um conceito amplo demais. (d) Critério Teleológico (também cai em concurso) → Para essa escola, o direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios que regem as atividades do Estado na consecução dos seus fins. Esse critério teleológico foi aceito no Brasil por Oswaldo Aranha Bandeira de Melo (pai de Celso Antônio), mas foi dito insuficiente, pois o direito administrativo não é só um conjunto de princípios. (e) Critério Residual ou critério negativo → Segundo esta escola, o conceito de direito administrativo é residual, após a exclusão das funções legislativa e judicial do Estado.

Esse critério foi aceito no Brasil, mas também foi tido por insuficiente, tendo em conta que nem todo o resto das atividades do Estado (com exclusão das funções legislativa e jurisdicional) é direito administrativo. (f) Critério de distinção da atividade jurídica do Estado e da atividade social do Estado → Para esta escola o direito administrativo não se preocupa com a atividade social do Estado, como, p.ex., estudo de políticas públicas. O direito administrativo, segundo esta ideia, estuda as questões jurídicas relacionadas à atividade do Estado. Esse critério foi aceito no Brasil, mas também tido por insuficiente. (g) Critério da Administração Pública → É o critério mais aceito no Brasil. Esse critério foi inserido no Brasil por Hely Lopes Meirelles e é o mais adotado no Brasil. Para este autor: Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras, que forma o regime jurídico administrativo e que rege os agentes, os órgãos e as entidades no exercício da atividade administrativa, tendente a realizar, de forma direta, concreta, e imediata os fins desejados pelo Estado. Assim, realizar os fins de forma: Direta = ―atividade independente de provocação‖. Com isso, afasta-se do conceito a atividade indireta do estado, ou seja, aquela que depende de provocação: a função jurisdicional do Estado.

Concreta = a atividade terá destinatários determinados, com efeitos concretos.

Exclui-se, assim, a função abstrata do Estado: a função legislativa.

Imediata, o que é diferente de forma mediata, que é a atividade social. A função imediata diz respeito à atividade jurídica do Estado.

Atenção! Quem define os fins do Estado é o direito constitucional. O direito administrativo apenas realiza esses fins.

2

3) Fontes do Direito Administrativo: Fonte do direito administrativo é aquilo que leva a uma norma de direito administrativo. São elas: a) Lei em sentido amplo → Fala-se em lei enquanto toda e qualquer espécie normativa (CF, leis ordinárias, LC, MP, etc). O ordenamento jurídico brasileiro está organizado numa estrutura escalonada/hierarquizada de normas (normas inferiores e superiores). As normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas devem ser compatíveis com a CF. O STF chamou esta relação entre as normas de relação de compatibilidade vertical (normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas devem ser compatíveis com a CF). Vale lembrar que os atos administrativos estão na base da pirâmide (embaixo na hierarquia). b) Doutrina → A doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos. O direito administrativo conta com uma legislação fragmentada, sem um código, com muitos decretos, por exemplo. Cada norma possui um contexto histórico diferente. E isso leva a uma enorme divergência doutrinária. c) Jurisprudência → Muitas vezes, pelo fato de não haver um código administrativo e por haver muita divergência doutrinária, é a jurisprudência quem decide as questões administrativas.

Jurisprudência são julgamentos reiterados de um tribunal, no mesmo sentido. Quando se consolida uma jurisprudência, normalmente, o Tribunal edita uma súmula. Então, a súmula é uma jurisprudência consolidada. No Brasil, existem dois tipos de súmula: a súmula que orienta e a súmula vinculante.

Obs: Repercussão Geral – Quando o tribunal julga o mérito de uma repercussão geral é muito importante. Nela, há um leading case e os demais casos são julgados no mesmo sentido. d) Costumes → Também são fontes do direito administrativo. O costume é uma prática habitual, que se acredita ser obrigatória. No Brasil, o direito consuetudinário (costumeiro) nem cria nem exime obrigação. Ele serve apenas como fonte. e) Princípios Gerais do Direito → São normas que estão no alicerce ou base da ciência jurídica.

Esses princípios podem estar expressos ou implícitos no nosso ordenamento.

Ex. ―Ninguém pode causar dano a outrem‖; Ex. ―No Brasil é vedado o enriquecimento sem causa‖; Ex. ―Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza‖.

Para que a interpretação do direito administrativo seja devida, deve-se observar três pressupostos básicos: desigualdade entre o Estado e o particular, já que o Estado atua em supremacia; presunção de legitimidade, a princípio os atos da administração são legítimos; necessidade da discricionariedade, baseia-se no fato de que a lei não pode descer a todos os casos concretos, utilizando os critérios de conveniência e oportunidade.

4) Sistemas Administrativos (ou Mecanismos de Controle): Praticado um ato administrativo, quem pode controlar ou rever esse ato? Existem dois mecanismos de controle.

4.1) Sistema Contencioso administrativo (sistema francês): Esse sistema foi criado na França e, por ele, os atos praticados pela administração serão controlados e revistos pela própria administração. Nos países que adotam esse sistema, o poder judiciário irá julgar

3

excepcionalmente. O judiciário irá atuar, por exemplo, nas atividades públicas de caráter privado (a atividade é praticada pelo Estado, mas o regime jurídico é o privado – ex. administração celebra um contrato de locação), nas ações ligadas ao estado ou capacidade das pessoas, bem como nas atividades ligadas à repressão penal e à propriedade privada. Mas,em regra, quem julga é a administração.

4.2) Sistema de Jurisdição Única (sistema inglês): Nesse sistema, quem decide é o poder judiciário. Ex. Após um processo administrativo tributário, a parte insatisfeita pode levar o caso ao judiciário.

Atenção!! Aqui, a administração também decide. A questão é que a sua decisão pode ser revista pelo poder judiciário.

O Brasil sempre teve o sistema de jurisdição única. Somente em 1977, a emenda constitucional nº 07 inseriu o contencioso administrativo no Brasil. Mas essa regra foi inoperante (―nunca saiu do papel‖).

1

Ponto 1 - Administração Pública como função do Estado.

Estado, Governo e Administração são termos muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

ESTADO é a nação politicamente organizada detentora de SOBERANIA. O ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.

Elementos do Estado: - POVO (elemento subjetivo); n - TERRITÓRIO (elemento objetivo); e - GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto (segundo a correte clássica do direito internacional), indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

1.1

Poderes do Estado

Não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas funções do Estado denominadas, sem o devido rigor técnico, de: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO. A tripartição de Montesquieu é adotada para o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).

1.1.1 Funções do Estado (típica e atípica)

São decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há uma rígida e absoluta divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes.

4

FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei e fiscalizar; Executivo administrar; judiciário julgar.

FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; Executivo editando medida provisória; judiciário fazendo licitação.

1.1.1.1

Características das funções típicas

Função Legislativa – elaboração de leis (legiferante). É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnes. Única função que inova o ordenamento jurídico.

Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva.

Função Executiva ou Administrativa – função administrativa – ―aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica‖ (Carvalho F.). É uma função concreta e direta, que não inova o ordenamento jurídico (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, mas sim a mera imutabilidade da decisão dentro da seara administrativa, não impedindo, contudo, sua revisão pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).

Função de Governo – São funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. EXEMPLOS: estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz (mas há divergências nessa classificação).

1.1.2 Governo

É o comando, é a direção do Estado. EX: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania.

1.1.3 Administração

Está relacionada à estrutura para exercício da função pública. Trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida em: ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura - quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas pelo Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função administrativa.

ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente 5

atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da Administração Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba: a- a prestação de serviços públicos; b- o exercício do poder de polícia; c - a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista. d - a atividade de fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos: I. auxílios financeiros ou subvenções, ; II. financiamento sob condições especiais; III. favores fiscais que estimulem determinadas atividades estratégicas.

Vale registrar a lição de HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença entre Governo e Administração: ―Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tãosomente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...). ―Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada.

O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria‖.

A expressão "administração pública" é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo).

Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos.

6

A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional.

1.2

Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública.

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública (Carvalho F.) Os principais são: 1.2.1 Princípio da supremacia do interesse público

É o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, sendo o seu alicerce juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, mas sim do INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado. ―[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]‖ (CABM, cap. 1, p.51)

EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do interesse público); os atributos da auto-executoriedade e imperatividade dos atos administrativos; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada; poder de autotutela, com a revisão e anulação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegais pela própria Administração Pública (Súmula STF 473).

Entretanto, o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na ―ordem do dia‖ em matéria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.).

Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue parte de artigo (―Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional‖) desse autor: 1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito Privado se ―publiciza‖: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado.

2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois ―afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária.

Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.‖ (p. 79)

7

3) ―Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle‖ (p. 96).

4) ―Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica (princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.‖ (p. 114 e 115).

CONTRACRÍTICA de Alice González Borges (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007), em artigo sobre o tema (―Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?‖), ao invés da ―desconstrução‖ propugnada pelos críticos, sugere uma ―reconstrução‖: ―Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , animados, força é que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito administrativo.‖ ―É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas‖.

1.2.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público

O interesse é do povo, de modo que o administrador não pode dele dispor. Trata-se de um múnus público. EX: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio, arrecadar, contratar com licitação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei.

1.2.3 Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa (Celso Antonio)

É a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não param os anseios da coletividade. O princípio nem sempre significa atividade 8

ininterrupta, mas tão-só regular, isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. ―Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços‖(CABM).

CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade.

CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – ex: justifica os atos de nomeação de suplentes: suplentes de comissões permanentes de licitação.

- Direito de greve do servidores públicos: previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até 1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes: PRIMEIRA CORRENTE: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro; SEGUNDA CORRENTE: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito de greve antes da promulgação da lei específica. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos. Era a corrente adotada pelo STF. Hoje, o entendimento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, é no sentido de, ―reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil‖. O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor privado), no que couber.

Obs: greve de advogados públicos não configura motivo de força maior para provocar a suspensão ou devolução de prazos processuais (STJ, REsp 1.280.063).

CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as cláusulas exorbitantes, verificam-se nas restrições ao uso da exceção de contrato não cumprido, retomada do objetivo e na cláusula de reversão traços do princípio da continuidade, vejam-se: EXIGÊNCIA GARANTIA

DE

ALTERAÇÃO UNILATERAL RESCISÂO UNILATERAL FISCALIZAÇÃO APLICAÇÃO DE PENALIDADE ANULAÇÃO (autotutela) RETOMADA DO OBJETO

É uma faculdade e pode constituir-se em: a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública. b) seguro-garantia c) fiança bancária a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, ―a‖) b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou comprometimento da execução. c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior.

Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral. a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados d) declaração de inidoneidade.

Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus atos diante de ilegalidade.

Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público.

9

RESTRIÇÕES AO USO DA ―EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS‖

ÁLEA ORDINÁRIA EMPRESARIAL

ÁLEA ADMINISTRATIVA

ÁLEA ECONÔMICA

Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular.

O art, 78, XV, da Lei 8.666/93 prevê uma exceção, ao estabelecer que o atraso, por parte da Administração, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos em razão de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, permite ao contratante particular optar entre a rescisão do contrato ou pela suspensão do cumprimento das suas obrigações dele oriundas, até que seja normalizada a situação.

Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o contratado não poderá suspender a prestação do serviço público.

No entanto, caso o contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias em virtude de dificuldades econômico-financeiras que possam levá-lo à falência, poderá acionar o Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a suspensão das atividades, pois a lei não pode exigir que o particular suporte ônus desproporcionais.

Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente, parar de executar o contrato, ainda que o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 dias, sendo imprescindível, portanto, que o contratado manifeste administrativamente seu interesse de rescisão do pacto ou opte pela suspensão da sua execução até a normalização da situação. Caso não obtenha resposta favorável do Poder Público, deverá requerer a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços na via judicial. Assim, o contratado precisa da autorização da administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação do serviço (paralisação), entendimento este aplicável ainda que a prestação se refira a serviços públicos de caráter essencial.

Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.

Atendimento ao interesse ALTERAÇÃO UNILATERAL público.

Administração Restabelecida.

Ato de autoridade não FATO DO PRÍNCIPE relacionado diretamente.

Ato de autoridade que incide FATO DA ADMINISTRAÇÃO diretamente sobre o contrato.

Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.

REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. Há direito à indenização, desde que descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são revertidos os indispensáveis ao prosseguimento do serviço.

- Lei 8.987/95 (artigo 6o.): NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (―corte‖) por falta de pagamento, desde que precedida de prévia comunicação. Contudo, há entendimento de que, tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc. [Carvalho F.].

10

1.2.4 Princípio da autotutela

É o princípio que autoriza a administração a rever seus próprios atos (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Súmulas 346 e 473, STF. Lei 9784/99: anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público.

AUTOTUTELA x TUTELA: Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação.

A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra.

Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pelas entidades políticas sobre as entidades que compõem a administração pública indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação.

1.2.5 Princípio da especialidade

É um princípio que surgiu com a ideia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) depende de lei para criar as pessoas da Administração indireta. A lei também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá ser modificada por ato administrativo, pelo princípio da legalidade.

1.2.6 Princípio da presunção de legitimidade

É presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais e princípios amplamente considerados) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que admite prova em contrário. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.).

A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos: EX TUNC (anulação = ileg alidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade).

1.2.7 Princípio da legalidade (artigo 37, caput)

A CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz a seguinte distinção: LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI. LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO DA NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.

CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO. O que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes. EXEMPLO: atos 11

discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos.

A doutrina faz uma distinção: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser disciplinada por meio de determinada espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, ou seja, sua regulamentação está reservada à edição de lei ordinária.

1.2.8 Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput)

O administrador não poderá buscar interesses pessoais, mas sim o interesse público, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques: i- o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do próprio agente. Proibição de execução de atos públicos para fins de promoção pessoal; ii- a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF. Obs: lei que proíbe o nepotismo pode ser de iniciativa parlamentar (não há iniciativa privativa do executivo) – Inf 771/STF. Obs2: Norma que impede o nepotismo não alcança servidores efetivos – inf 786/STF. 1.2.9 Princípio da moralidade (artigo 37, caput)

Está relacionado à ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade. Trata-se, em verdade, de cláusula indeterminada, conceito vago, indefinido. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, não havendo previsão expressa nas constituições pretéritas acerca do tema.

Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obediência às regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492/92).

Moralidade X Probidade, segundo JSCF (2015, p. 1112): - 1ªC: sentidos distintos, sendo a probidade subprincípio da moralidade; - 2ªC: probidade é conceito mais amplo do que moralidade, porque aquela não abarca apenas elementos morais; - 3ªC: expressões se equivalem, CF menciona a moralidade como princípio e improbidade como lesão ao mesmo princípio. JSCF filia-se a essa corrente.

MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral.

Diz respeito à conduta externa do agente.

MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administração.

12

1.2.10 Princípio da publicidade (artigo 37, caput)

É imprescindível que os administrados tenham plena e inequívoca ciência dos atos e demais práticas administravas deflagradas pelo Administrador, isso em decorrência do próprio princípio democrático.

DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação.

A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser publicados de forma resumida.

1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS. 2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.

3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condição para eficácia e moralidade do ato.

Jurisprudências atualizadas: Inf 766/STF: É constitucional lei de iniciativa parlamentar que obriga o Poder Executivo a divulgar na imprensa oficial e internet a relação de obras de rodovias, portos e aeroportos.

Nota: A Corte entendeu que não havia qualquer vício formal ou material na referida lei, considerando que (a lei) foi editada em atenção aos princípios da publicidade e da transparência, tendo por objetivo viabilizar a fiscalização das contas públicas.

Inf 543/STJ: O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem recebe passaporte diplomático.

Nota: O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode ficar escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está sujeito ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele documento ficar restrito ao domínio do círculo do poder.

1.2.11 Princípio da eficiência (artigo 37, caput)

Foi introduzido expressamente pela EC/19.Mas o art. 6º da Lei 8.987/95 já fazia menção a esse postulado. É conhecido como DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de desperdício, não podendo o administrador eficiente desperdiçar dinheiro público. ―Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.‖ [CARVALHO FILHO].

A inclusão da duração razoável do processo no rol de direitos e garantias individuais pela EC 45 teve por finalidade consagrar o princípio da eficiência no âmbito do processo judicial e administrativo.

1.2.12 Princípio da finalidade

Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública, obedecendo à vontade maior da LEI. O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo – LER), artigo 3o, XIII, pois só se cumpre a 13

legalidade quando se atende à finalidade do ato. O princípio da finalidade consubstancia mandamento direcionado ao Administrador, compelindo-o a concretizar o interesse público primário, que não deve ser confundido com o interesse egoístico da própria Administração (interesse público secundário).

Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir lição de BARCHET: ―(...) o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade, globalmente considerada; (...) tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio ambiente equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc.

O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários.

Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da Administração são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração.

Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos secundários.

1.2.13 Princípio da isonomia

Também conhecido como princípio da igualdade, é compreendido, a partir de uma visão clássica, a partir da fórmula genérica de que os iguais devem ser tratados de forma igual, ao passo que os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de sua desigualdade (Aristóteles e Ruy Barbosa – ―oração aos moços‖).

Contudo, uma interpretação atual do referido axioma, parte da premissa de que o enunciado acima afigura-se lacunoso, desprovido de densidade normativa. Segundo leciona CABM: o princípio da igualdade deve ser aferido concretamente, a partir do critério adotado pela Administração Pública para justificar determinado tratamento diferenciado como legítimo do ponto de vista constitucional. Se o parâmetro diferenciador se harmonizar com a finalidade que a ordem jurídica busca concretizar, o tratamento distinto estará de acordo com o princípio da isonomia e, por consequência, com a própria ideia de legalidade. Do contrário, haverá ofensa à igualdade.

1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660).

2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.).

14

1.2.14 Princípio do contraditório e da ampla defesa

O contraditório e a ampla defesa são elementos integrantes do princípio maior do devido processo legal e visam a garantir aos acusados e administrados, no âmbito judicial e administrativo, a oportunidade de produzirem provas, deduzirem pretensões, e formularem manifestações com o objetivo de se oporem a imputações gravosas que lhes são feitas ou, ainda, de desconstituir situações desfavoráveis.

O princípio do contraditório e da ampla defesa compreende, também, o direito à informação, pois não é possível ao administrado defender-se sem ter plena ciência do que está lhe sendo imputado.

SÚMULA VINCULANTE Nº 03: ―nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.‖

Desdobramentos do princípio: - a) Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; b) Direito à informação c) o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso; d) Produção de provas; e) Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento; f) Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes.

Atenção: SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. OBS: essa súmula não se aplica à execução penal, oportunidade em que o processo administrativo exigirá a presença de advogado (Inf. 562/STJ)

1.2.15 Princípio da razoabilidade

―Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis‖ (CARVALHO F.) – ―obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida‖ (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Ato irrazoável ofende a legalidade em sentido amplo. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade).

De acordo com precedente do STF, não é possível a análise, pelo Poder Judiciário, como regra, do mérito do ato administrativo. Contudo, é legítimo o exame da regularidade dos elementos CAUSA, MOTIVO e FINALIDADE do ato administrativo, nos termos da decisão abaixo: ―Embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, o exame de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.‖ (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049)

15

1.2.16 Princípio da proporcionalidade

Trata-se de princípio implícito na Constituição. Com base na doutrina alemã, para que uma conduta seja proporcional, ela deverá ser adequada (meio adequado aos fins), necessária/exigível (inexistência de meio menos gravoso para o mesmo fim) e proporcional em sentido estrito (as vantagens geradas devem superar as desvantagens).

Proporcionalidade x Razoabilidade: STF não faz diferenciação. JSCF aponta que a razoabilidade tem perfil hermenêutico, voltado para a lógica e interpretação jurídica, enquanto que a proporcionalidade tem direcionamento objetivo, material, visando o balanceamento de valores.

1.2.17 Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX)

Todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é o ato de explanação ou exteriorização do motivo. A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação.

A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admitindo a motivação posterior, ou seja, depois da prática do ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e suscetíveis de invalidação. (Há controvérsia) JSCF entende que a motivação não é a regra, sendo prevista em hipóteses taxativas do art. 50 da L. 9784.

O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529).

1.3

A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.

DESESTATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO: ―o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de ―reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público‖ (art. 1º, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).‖ (CARVALHO F.).

Ainda: ―O Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova

16

estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresariais.‖ [...] ―Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias autárquicas (também denominadas agências reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.‖

Os Setores do Estado: No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores: NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas.

ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.

SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.

PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida. FONTE: ―Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado‖.

Disponível no site: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM OBS: Essa divisão acima está prevista, como referido pelo atualizador precedente, no Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 – ou seja: do governo FHC. Contudo, na doutrina tradicional, a divisão dos chamados ‗Setores‘ é feita da seguinte forma, em síntese: “Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às entidades de apoio, às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público] no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por 17

entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª Ed....).

Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segundo setor: mercado/ terceiro setor: entidades da sociedade civil sem fins públicos (organizações sociais, entidades de apoio e organizações da sociedade civil de interesse público, p.e) / Quarto setor: economia informal (JSCF).

ARTIGO (partes): Élida Graziane Pinto: Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que ele abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado". (1995:17) Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais transferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e intimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões da reforma: a política e a administrativa.

Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor privado vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a partir da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem como pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à medida que há a valorização da participação social em várias instâncias do processo de reforma e há também o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão como beneficiário".

(1995:21) Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização administrativa, a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações estatais. (...) o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em grande medida, apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a administração pública deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos) Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é recente. O embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado brasileiro, tem sua origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que já determinava princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficiência mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado.

O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as

18

entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-governamentais e as entidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não atua privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e último setor seria o menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.[...]

4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas: uma questão de eficiência?. (...) foram constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência da responsabilidade direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada.

O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em conformidade com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98.

Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu através da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado. (...) tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de promover e regular o desenvolvimento econômico e social, a lógica governamental abria a discussão, junto à sociedade, de que os atores no processo de reforma não se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente de compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado.

Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho (núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer "parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...]

Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial tratase de um "paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da mudança nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita nos índices de eficiência e desempenho, entre outros.

Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 (...), assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituição de 88.

Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado e não tanto ao longo dos processos). (...)

19

(...) "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos privados, e os cidadãos possam controlar os governos. (...) o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos)

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência: a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios. b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Plano de descentralização Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (cuidado com esse DL, tem algumas disposições que sofreram releitura a partir da CF). c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.

DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO Distribuir dentro da própria Distribuição para outras pessoas: pessoa jurídica, ou seja, jurídicas da administração, desmembra em órgãos, com particulares ou entes políticos melhora na organização interna.

Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica Não há hierarquia. O que existe é Há hierarquia controle e fiscalização. relação de vinculação relação de subordinação Segundo JOSÉ DOS SANTOS, ―exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu quando o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu em dois: O Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Ou quando o Ministério da Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da Educação e Ministério da Cultura.‖ (MANUAL, 14ª ed., p. 276).

A descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, entre as quais não há hierarquia ou subordinação, mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a administração central pode influir na pessoa descentralizada. Já a desconcentração, que ocorre dentro de uma só pessoa, é uma distribuição de competências, sem perder-se o vínculo da hierarquia O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização com desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e municipal. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei 20

n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo, ou seja, não leva em consideração a atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na Administração Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de economia mista e empresa pública).

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 2 formas: a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica. b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95). OBS.: pode haver delegação para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.

(MATERIAL DO DES. GURGEL) A descentralização possui três modalidades: A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica. É o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitários, com seus Departamentos, regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios.

B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser feita por lei; C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, conservando o poder público a titularidade do serviço.

Observação extraída do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre transfere apenas a execução. Pra ele, sempre é delegação, seja ela negocial (contrato) ou legal (lei).

1.4

Organização da Administração

É a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos. O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.

VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA: ADMINISTRAÇ COLABORADO ADMINISTRAÇÃO OUTROS ÃO INDIRETA RES DIRETA 3o. SETOREstão ao o. o.

1 SETOR 2 SETOR lado da administraç ão ENTE Autarquias MERCADO Serviços 21

FEDERATIVO Órgãos Cargos Funções Agentes

Agências reguladoras e Conselhos profissionais (exceto a OAB que é um órgão sui generis)

sociais autônomos

Organizaçõe s Sociais Organizaçõe Consórcios s da públicos Sociedade (são de direito civil de público e interesse Delegatários, podem ser de concessionário público direito privado) OSCIP s, permissionário Parcerias s e público Empresas autorizatários públicas privadas – (direito privado) PPP (têm fins lucrativos) Sociedades de economia Entidades mista de apoio (direito privado) **Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: ―§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.‖ É constituído de uma associação pública (associação transfederativa).

Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO integram a Administração Publica Indireta.

Fundações

Informativo nº 759/STF: Os serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público, mas não se eximem de manter padrões de objetividade e eficiência.

O TCU exerce controle finalístico sobre os serviços sociais autônomos (sistema S), fiscalizando a aplicação dos recursos recebidos.

Quando o produto das contribuições sociais ingressa nos cofres do Sistema S, perde a qualidade de recurso público.

O Sistema S não possui imunidade tributária recíproca, mas são isentos por força da lei 2613/55.

Sistema S não possui privilégio processual de fazenda pública.

O Sistema S não se sujeita a regras de licitações e contratos.

VISÃO GERENCIAL: 22

1O. SETOR: entes federativos 2O. SETOR: iniciativa privada com fins lucrativos 3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos O 1 . SETOR: FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público.

Garantia de prerrogativas: a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça Federal b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da Fazenda: Execução fiscal) e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32) f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos) - na sucumbência deve pagar g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis e relativamente inalienáveis i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF) *IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art.

150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que ―a imunidade recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa pública prestadora de serviço público‖ (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), ―no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal‖ (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a portos, cartórios, serviço postal (ECT), serviços de água e esgoto etc. **Ainda sobre o tema, o STF decidiu controvérsia a respeito da imunidade tributária recíproca quanto ao ISS em favor da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade não se limita aos serviços prestados pelos Correios considerados tipicamente postais, abrangendo também os serviços decorrentes de atividades não abrangidas pelo privilégio concedido pela União: Seguem os trechos mais relevantes do Informativo: ―ECT: ISS e imunidade tributária recíproca. Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT estão abrangidos pela imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). (...). Na sessão de 19 16.11.2011, o Min. Ayres Britto registrou, de início, que a manutenção do correio aéreo nacional e dos serviços postais e telegráficos pela recorrente não poderia sofrer solução de continuidade, de maneira a ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Público, ainda que lhe gerasse prejuízo. (...) Assinalou que, na situação dos autos, a extensão do regime de imunidade tributária seria natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente necessária e mais importante do que a própria compostura jurídica ou a estrutura jurídico-formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforço ao que referido, ressaltou que a base do monopólio da ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evolução tecnológica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilégio, sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não extensíveis à iniciativa privada, a exemplo da exigência de prévia licitação e da realização de concurso público. Concluiu que, enquanto não houvesse a mudança preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade recíproca aplicar-se-ia em relação ao ISS, sob pena de desorganização desse serviço, dado que os municípios o tributariam de modo distinto. Em seguida,

23

o Min. Celso de Mello sublinhou que essas outras atividades existiriam para custear o desempenho daquela sob reserva constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico de se comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na própria Constituição. (...) RE 601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 28.2.2013. (RE-601392) (Informativo 696, Plenário, Repercussão Geral) *** Em razão desse tratamento distinto, visto executar serviços públicos da União em regime de exclusividade (monopólio/privilégio), reconheceu-se que ―a ECT tem o direito à execução de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço público‖ (RE-220906)

Administração Indireta A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela ideia de descentralização (quando o poder público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a outra entidade com personalidade jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuação e invade a esfera privada, atuando em atividade reservada essencialmente à iniciativa privada, trata-se de atividade de INTERVENÇÃO, compreendendo: a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada) e b) INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de empresas) - pode exercê-la em regime de monopólio ou em regime de competição com a iniciativa privada, conforme determine o interesse público ou as razões de segurança.

Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA e SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma vez que essa atividade NÃO pertence ao Estado.

Entretanto, o legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua que o sentido dado à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi o subjetivo e não o objetivo.

Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços públicos ou a título de intervenção do domínio econômico.

Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: 1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: é um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins públicos. São criadas e instituídas pela Administração Pública e destinadas, essencialmente, à realização de atividades NÃO lucrativas e de interesse dos administrados, sujeitas ao controle positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir pela sua própria vontade. Visa a desenvolver atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público.

2) AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, CRIADAS por lei, e submetidas ao regime jurídico de direito público: licitação, concurso público, prerrogativas processuais etc.

3) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado. A lei autoriza a sua criação. São moldadas sob a forma de SA, para a exploração de atividade econômica. Suas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, ao Poder Público. Desempenham atividade de NATUREZA ECONÔMICA, a título de intervenção no domínio econômico ou como serviço público assumido em regime de monopólio. As entidades de direito privado e prestadoras de serviços públicos terão seus bens imprescindíveis à continuidade do serviço público considerados com de USO 24

ESPECIAL e nessa condição NÃO podem ser onerados ou alienados livremente, enquanto afetados a esta finalidade.

4) EMPRESAS PÚBLICAS– são pessoas jurídicas de direito privado, autorizada a criação por lei, com capital inteiramente público e organização sob quaisquer das formas admitidas em direito. São denominadas de EMPRESAS ESTATAIS juntamente com as SEM, são pessoas jurídicas administrativas submetidas ao regime de direito privado, mas de forma híbrida: LICITAÇÃO – a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam serviços públicos e b) exploram atividade econômica. A doutrina não é pacífica nesse assunto, mas, atualmente, tem prevalecido o entendimento de que se for PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS é obrigatória a licitação. Se exploram atividade econômica, vai depender: se o objeto estiver relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a licitação; se o objeto estiver relacionado com a atividade meio, é IMPRESCINDÍVEL a licitação.

CONCURSO PÚBLICO, PRERROGATIVAS PROCESSUAIS. EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Capital é misto (parte da iniciativa Capital é público privada e parte é pública) Pode ser constituída sob qualquer Somente pode ser constituída sob a forma societária forma de SA Competência da justiça estadual ou Competência é sempre da JUSTIÇA federal de acordo com a natureza jurídica ESTADUAL da empresa pública REGIME COMUM entre as pessoas jurídicas públicas e privadas INSTITUÍDAS PELO ESTADO: a) Personalidade jurídica própria, com seu próprio patrimônio e receita, demonstrando sua capacidade de auto-administração; b) Sua criação é sempre feita por lei (na verdade, a autarquia é criada por lei. Por outro lado, lei autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação – EC19-98). c) Sua finalidade essencial NÃO é o lucro e sim a consecução do interesse público; d) Não tem liberdade de fixação ou de modificação de seus próprios fins, o que só pode ser determinado por lei; e) Não pode se extinguir pela sua própria vontade, devendo a lei autorizar a extinção. f) A todas se aplica o controle positivo do Estado.

IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NÃO ESTÃO SUJEITAS À FALÊNCIA: É a lição de FÁBIO ULHOA COELHO ao interpretar o art. 2.º, da Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05): ―A Lei prevê, no art. 2.º, a exclusão completa e absoluta dessas sociedades.

Em relação às hipóteses albergadas no inciso I, isso é verdade desde logo. A sociedade de economia mista e a empresa pública não estão em nenhuma hipótese sujeitas à falência, nem podem pleitear a recuperação judicial.‖ AGÊNCIAS REGULADORAS – são autarquias em regime especial, que são criadas para finalidade especial, com função básica de controle e fiscalização, adequadas ao regime de desestatização (CARVALHO F.), possuindo características que as diferenciam das autarquias: Mandato fixo para o presidente da agência reguladora. O presidente terá que cumprir uma QUARENTENA, por até por 12 meses, depois que sair do cargo, não podendo trabalhar em nenhuma concessionária que tenha fiscalizado.

AGÊNCIA EXECUTIVA – para a execução efetiva de certas atividades típicas de Estado – natureza de autarquias, que celebram um contrato de gestão com quem o tenha 25

criado, no qual se comprometem em atingir determinadas metas, sendo a base da sua atuação a operacionalidade – implementação da atividade descentralizada. Ex.: INMETRO.(Carvalho F.).

Informativo STF nº 759: É constitucional lei estadual que prevê que os dirigentes de agência reguladora só podem ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa. É inconstitucional lei estadual que determina que os dirigentes de agências reguladoras só poderão ser destituídos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem participação do Governador.

2º SETOR: MERCADO: iniciativa privada com fins lucrativos EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS: pessoas jurídicas de Direito Privado que prestam atividades econômicas (públicas ou privadas), por meio de contrato de permissão ou concessão, depois de previa licitação, tendo o direito de exercício da atividade, cujo titular continua sendo o Estado.

3º SETOR: ARTIGO: Élida Graziane Pinto: [...] É, pois, no envolvimento da sociedade civil que se encontra justamente uma das propostas mais audaciosas quanto à reestruturação do Estado. Senão vejamos o exemplo dos processos de publicização e de criação de organizações sociais.

Tais processos, interdependentes entre si, representam o direcionamento prático da saída da intervenção direta estatal do setor de serviços não exclusivos, também chamado de terceiro setor, de maneira a transferir para a sociedade organizada (a saber, organizações públicas não-estatais e privadas sem fins lucrativos) a prestação de serviços como saúde, educação, produção científica e tecnológica, proteção ao meio ambiente e produção cultural. ―[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja, um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos‖ (CARVALHO F.).

A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS): - ORGANIZAÇÕES SOCIAIS: Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços públicos não-exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados na lei de sua instituição (pesquisa, saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder Público. A Lei 9.637/98 é FEDERAL, aplicando-se apenas para serviços públicos da União.

A absorção de tais atividades pelas pessoas jurídicas de direito privado implicará, naturalmente, na extinção dos órgãos e pessoas da Administração, com a descentralização do serviço para a execução sob regime de parceria. ―É o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.‖ (CARVALHO F.) Vínculo jurídico: As organizações sociais recebem a incumbência de executar serviços públicos não-essenciais pela formalização de CONTRATO DE GESTÃO. Em que pese a denominação contrato, referido pacto possui natureza jurídica de convênio, tendo em vista a identidade de interesses nele preservado.

26

Recebem dinheiro público para a execução de suas atividades em razão da formalização do contrato celebrado com o poder público.

REQUISITOS: a) Devem ter personalidade jurídica de direito privado; b) Não podem ter fins lucrativos; c) Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio; d) Publicação anual no Diário Oficial da União do seu relatório financeiro; e) Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).

Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social – são declaradas de interesse social e utilidade pública – podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos para a consecução de seus objetos por permissão de uso – é admitida a cessão especial de servidor público, com ônus para o governo. (CARVALHO F.) A Organização Social pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do contrato de gestão, mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos recursos alocados, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. **CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a Organização Social deve possuir um Conselho de Administração, em cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.) Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com terceiros, a OS deverá obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação envolver dinheiro público. A doutrina critica firmemente a lei. Há divergências.

Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão").

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais [...]

Utilizemos, portanto, um conceito restrito de ―terceiro setor‖. Por esse conceito restrito, consideraremos ―terceiro setor‖ unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é ―terceiro setor‖. Se a entidade tiver fim de lucro, não é ―terceiro setor‖. Se não receber fomento do Estado, não é ―terceiro setor‖. Por fim, as ―atividades de

27

interesse coletivo‖ a que me referi na definição equivalem àquelas que, no estudo dos serviços públicos, a corrente ―essencialista‖ denomina ―serviços de utilidade pública‖, que, embora úteis, não são imprescindíveis à existência da sociedade, diferenciando-os dos ―serviços públicos propriamente ditos‖, que seriam os indispensáveis, de prestação obrigatória pelo Estado. É importante perceber que as entidades integrantes do ―terceiro setor‖ não exercem suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.

Mesmo adotando esse conceito restrito de ―terceiro setor‖, observa-se divergência entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinião, há um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

Dessas três entidades, o que caracteriza as organizações sociais, ou melhor, a principal diretriz ideológica seguida no desenho delas foi a de extinção e substituição de entidades formalmente integrantes da Administração Pública.

Explicando melhor: as organizações sociais foram especificamente delineadas para substituir entidades da Administração Pública que desenvolvam atividades consideradas não exclusivas de Estado, levando o exercício dessas atividade para fora do âmbito da Administração, a fim de implementar o projeto de ―redução do tamanho do Estado‖, também conhecido, às vezes pejorativamente, como ―doutrina do Estado mínimo‖, um dos pilares do denominado, também em geral pejorativamente, ―neoliberalismo‖. [...]

Entretanto, esses estudiosos, meio a contragosto, reconhecem que há atividades que obrigatoriamente têm que ser realizadas pelo Estado (aquelas sem as quais a existência do Estado nem mesmo se justificaria). A Administração Pública deve dedicar-se unicamente a essas atividades, geralmente chamadas ―exclusivas de Estado‖, como defesa nacional, prestação jurisdicional, regulação econômica, fiscalização tributária, sanitária, florestal etc.

Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade da existência de uma Administração Pública formal, a atuação desta deve ser o mais parecida possível com a existente nas empresas privadas. Daí o conceito de ―administração gerencial‖, em contraposição à tradicional ―administração burocrática‖. Na ―administração gerencial‖, a ênfase está no ―princípio da eficiência‖ (na "administração burocrática" está no princípio da legalidade), em razão do qual privilegiam-se os resultados, vale dizer, deslocam-se os controles das atividadesmeio (considerados controles burocráticos) para o controle do atingimento de fins prestabelecidos (como acontece na celebração dos chamados ―contratos de gestão‖ previstos no art. 37, § 8º, da Constituição). [...]

Alguns administrativistas, como a profª. Maria Sylvia Di Pietro vislumbram nisso uma espécie de tentativa de ―fraude à Constituição‖. Isso porque as organizações sociais representariam uma maneira de exercer as mesmas atividades públicas, com uso do mesmo patrimônio público (as OS podem receber ―permissão gratuita do uso de bens públicos‖, que, obviamente, serão os mesmos bens que antes pertenciam à entidade da Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos recursos públicos (as OS têm recursos previstos em rubricas orçamentárias próprias, da mesma forma que antes tinha a entidade da Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos agentes públicos (às OS podem ser cedidos servidores públicos, com ônus para a origem), enfim, seria a

28

mesma atividade, desempenhada com a mesma estrutura, com os mesmos recursos públicos só que, agora, sem que a entidade que a exerce integre a Administração Pública (estando, por isso, sujeita a controles muito menos rígidos). [...]

Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que ―o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde‖.

Para uma entidade ser qualificada como ―organização social‖ ela não precisa ter existência prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma ―organização social‖.

São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações sociais: 1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal); 2º) não podem ter finalidade lucrativa; 3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente; 4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja ―aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social …

O contrato de gestão firmado pelas OS A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão ―o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas‖ de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social. [...] Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º) [...].

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS [...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, o governo cederá servidor seu para trabalhar nas organizações sociais, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração.

Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei

29

8.666/1993, artigo este que enumera as hipóteses de licitação dispensável, possibilitando a dispensa de licitação na ―celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão‖. [...]Vejam que, pelo modelo originalmente desenhado, a organização social ficava no ―melhor dos mundos‖: como não é entidade integrante da Administração Pública, quando ela fosse contratar, isto é, quando fosse a contratante de obras e serviços, ou realizasse alienações, não estaria sujeita à Lei 8.666/1993. E quando fosse a contratada, isto é, quando a Administração Pública fosse a tomadora dos serviços prestados pela OS também não haveria licitação, mas sim contratação direta, desde que o serviço contratado estivesse previsto como incumbência da OS no contrato de gestão por ela celebrado com o Poder Público. [...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança substancial operou-se por meio de decreto, não de uma outra lei).

Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão"). Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. [...]

Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro. [...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.

Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. [...]

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito privado, em virtude de ações que podem desenvolver em regime de parceria com o Poder Público – GESTAO POR COLABORAÇÃO (Carvalho F.). Fundamento Legal é a Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos serviços que podem ser prestados. **Assim como a OS, não é nova categoria de Pessoa Jurídica, mas apenas qualificação jurídica. O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.

Requisitos: (1) personalidade de direito privado; (2) não pode ter fins lucrativos.

Objetivos: 30

Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

***Não podem se qualificar como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

*MARIA SILVIA ZANELLA DE PIETRO: OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: ―A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública.‖ 31

Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA (ato vinculado) que tem natureza contratual (MARÇAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que é um convênio administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um serviço e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria é para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAÇÃO (necessidade temporária).

Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é entregue por depósito bancário.

QUADRO COMPARATIVO: OSCIP 1. o objetivo é muito amplo, abrangendo até benemerência social; 2.não há traspasse de servidores públicos; 3.a atribuição do qualificativo de oscip é ato vinculado; 4.vínculo com o Estado por meio do termo de parceria; 5.atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este; 6.exerce atividade de natureza privada.

X

OS

1. o objetivo é restrito às hipóteses previstas taxativamente na lei; 2. o quadro diretivo é composto por agentes públicos; 3. a atribuição do qualificativo de os é ato discricionário; 4. vínculo com Estado por meio do contrato de gestão; 5. tende a absorver a atividade pública.

6. presta serviço público de natureza social.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público [...]A figura das OSCIP foi instituída pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as organizações sociais (OS), ser uma OSCIP significa, tãosomente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos requisitos legais.

Evidentemente, como estamos falando de ―terceiro setor‖, essa qualificação será dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que não sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espécie de fomento do poder público.

A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de interesse público como ―pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria‖. [...] A única diferença que constatamos entre as definições é que para as OS o instrumento que possibilita o fomento é o denominado ―contrato de gestão‖ e para as OSCIP o vínculo que permite o recebimento de incentivos públicos é formalizado mediante a celebração de um ―termo de parceria‖ (essa é, sem nenhuma dúvida, a mais importante diferença entre as OS e as OSCIP, para concursos públicos).

A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, o que seria a entidade sem fins lucrativos (não existe essa definição para as OS). Somente é considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificação como OSCIP, aquela que ―não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o

32

exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social‖.

Outra característica das OSCIP que não existe para as OS é que a lei estabeleceu uma lista de entidades que, em razão de sua forma jurídica ou de sua atividade, não podem ser OSCIP. [...]

Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criação dessas entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possível de atuação a umas poucas atividades (ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente). Já no caso das OSCIP, a lista de áreas em que elas podem atuar é muitíssimo mais extensa [...]

Este é um ponto interessante: a qualificação de uma entidade como OS é tratada, pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.

Outra diferença interessante, e até mesmo curiosa, é que a qualificação como OS depende de ato do ministério relacionado à área de atuação da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde), o que parece bastante lógico. Já no caso das OSCIP, está prevista, sempre, essa qualificação pelo Ministério da Justiça, fato cuja lógica (se houver), para minha modesta percepção, é bastante difícil de ser encontrada!

Formalização da parceria O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público é estabelecido mediante a celebração de TERMO DE PARCERIA, no qual deverão estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.

Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, serviços e alienações, que envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela União, previstos no termo de parceria, deverá ser realizada, pela OSCIP, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. Tais exigências constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1º, e seus §§ 1º e 5º (como vimos no texto passado, essas exigência existem, também, para as OS).

Controle A execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do poder público da área de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa.

Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União

33

ou à Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. [...]

QUARTO SETOR: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail: ―Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda não vem dele tratando, pois é tema mais ligado à economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes públicos com fins particulares (corrupção, por ex.) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa dois, etc).‖ [...] Recentes estudos, enfocando a questão social premente no Brasil, fazem ainda referência a dois outros setores: o quarto setor, que seria constituído pelo contingente, cada vez maior em nosso país, infelizmente, da economia informal; e o quinto setor, composto dos excluídos da economia, em decorrência da miséria absoluta. http://www.fmb.edu.br/revista/edicoes/vol_1_num_2/reforma_do_estado_e_os_novos_mo delos.pdf

NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2 Ponto 2 - Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas.

2.1

Formas de prestação da atividade administrativa

(Conteúdo coincide com o do Ponto 1) 34

2.2

Organização Administrativa Da União

(Conteúdo coincide com o do Ponto 1) 2.3

Administração Direta

2.3.1 Teorias sobre as relações do Estado com os agentes

A pessoa jurídica criada pelo ordenamento jurídico depende de uma pessoa física para manifestação de sua vontade jurídica. As teorias definem ou explicam a relação entre a pessoa jurídica e o agente público. Há várias teorias. Aqui serão apresentadas 3 delas: 2.3.1.1

Teoria do mandato

Há um contrato de mandato entre o agente e a pessoa jurídica. Não aplicada, pois, se a pessoa jurídica não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente?

2.3.1.2

Teoria da representação

Há uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante da pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuízo, quem será responsabilizado? Logo, não pode ser aplicada, porque a regra é a responsabilidade do Estado. Se é responsável, não pode ser tratado como um incapaz.

2.3.1.3

Teoria do órgão ou teoria da imputação

É a teoria adotada no Brasil. A vontade do órgão ou do agente é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. A vontade do agente se confunde com a vontade do órgão, ou seja, as duas vontades são a mesma vontade, uma se confunde com a outra, é como se fosse uma vontade só. Isso ocorre em decorrência da lei. O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa jurídica. Ou seja, a VONTADE DA PESSOA JURÍDICA É IMPUTADA AO AGENTE PÚBLICO, por isso é chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA/LEGAL (de inspiração do jurista alemão OTTO GIERKE - HELY LOPES MEIRELLES).

2.3.2 Órgãos públicos

Teorias de caracterização dos órgãos: I) subjetiva: órgãos são os próprios agentes públicos; II) objetiva: órgãos são as unidades funcionais administrativas; III) eclética (mais aceita): os órgãos públicos são, a um só tempo, as unidades administrativas e os agentes investidos da respectivas funções.

Quanto mais especializado for o órgão, melhor será prestado o serviço, atendendo ao princípio da eficiência. Por isso, o serviço público é distribuído em pequenos núcleos denominados de órgãos públicos.

2.3.2.1

Conceito

Órgãos públicos são CENTROS ESPECIALIZADOS DE COMPETÊNCIA (FEIXE DE COMPETÊNCIA), que existem de forma abstrata (HELY), por meio dos quais se exterioriza a vontade das pessoas jurídicas que integram. Trata-se de expressão do fenômeno da desconcentração administrativa (repartição e especialização interna de competências). A criação e extinção de órgãos depende da edição de lei (CF, art. 48, XI), embora a definição de suas atribuições possa emanar de Decreto (art. 84, VI da CF).

35

2.3.2.2

Características

Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações; mas podem fazer licitação: ao final, o contrato será celebrado pela pessoa jurídica; alguns doutrinadores sustentam a possibilidade de celebração de contratos pelos órgãos públicos (art. 2º, §1º, da Lei 8666/1993). A posição majoritária da doutrina, no entanto, segue não admitindo esta possibilidade. *Teoria da institucionalização: é possível que um órgão, embora não dotado de personalidade jurídica, pela relevância de suas atribuições e responsabilidades, possa assumir feições de Instituição. Exemplo: o Exército, apesar de ser órgão, é também tratado como Instituição.

Os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa jurídica. Os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica; há uma instrução (In. 200) normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter CNPJ, para controlar do uso o dinheiro (questões administrativas, de controle e fiscalização). Os órgãos públicos podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais, ou seja, as prerrogativas ligadas ao exercício da função. O STJ entende que a ‗personalidade judiciária‘ das câmaras municipais só se justifica para a defesa de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independência do órgão). Nas demais causas, será parte legítima o município. Nesse sentido, a súmula 525STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.

Em precedente recente, o STJ não reconheceu a legitimidade ativa da Câmara Municipal para discutir a retenção indevida de valores do Fundo de Participação do Município, por se tratar de interesse meramente patrimonial do Município (2014/00057217 - Relator(a): MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) - Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 20/02/2014).

2.3.2.3

Classificação dos órgãos

I. Quanto à posição estatal: a) independentes (art. 2º, CF/88) – gozam de independência, ou seja, são os órgãos que não têm qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão no topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políticos (PR, GOVERNADOR, PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E TRIBUNAIS). Não há hierarquia entre os órgãos, há uma relação de independência (mas devem trabalhar harmonicamente), não há subordinação, o que existe é somente controle. Retiram fundamento de validade diretamente da Constituição Federal. Além dos órgãos que integram os Três Poderes, há de se incluir o Ministério Público e os Tribunais de Contas nessa categoria. (Mat. Des. Gurgel). b) autônomos – não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão subordinados aos órgãos independentes. EXEMPLOS: ministério e secretarias.

Subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes, gozando de autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos de planejamento. c) superiores – não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm poder de decisão. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias, departamentos, coordenadorias, etc. d) subalternos – não têm poder de decisão, somente executam. EXEMPLOS: seção de zeladoria, seção de almoxarifado, órgão de recursos pessoais.

36

II. Quanto à estrutura: a) simples (unitários) – não têm outros órgãos agregados à sua estrutura.

ATENÇÃO: são órgãos e não pessoas. São constituídos por um só centro de competência. EXEMPLO: gabinetes. b) compostos – têm outros órgãos agregados à sua estrutura. EXEMPLOS: delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de saúde a eles ligados.

III. Quanto à atuação funcional a) singulares – somente têm um agente, são os ÓRGÃOS UNIPESSOAIS. EXEMPLO: presidência da república, governadoria do estado e prefeitura municipal. b) colegiados – compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais, casas legislativas.

IV. Quanto ao território a) centrais – atingem todo o território da pessoa jurídica. EXEMPLO: presidência da república. b) locais – têm uma atribuição restrita a um determinado local do território da pessoa política. EXEMPLO: delegacias de polícia.

V. Quanto ao objeto a) ativos – prestam uma atividade, efetivamente prestam um serviço. EXEMPLOS: escola, hospital. b) consultivos – de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias c) de controle – exercem controle, fiscalizam. EXEMPLO: tribunal de contas.

2.4

Administração Indireta

Atualmente, é possível a existência de ÓRGÃOS PÚBLICOS na administração indireta, com fundamento legal na Lei 9.784/99 (artigo 1 o, § 2o). São pessoas da administração pública indireta: ●

Autarquias (agências reguladoras)

●

Fundações públicas

●

Empresas públicas

●

Sociedades de economia mista

● Consórcios públicos (podem ser de direito público ou de direito privado; art. 1º, par. 1º, lei 11.107/05).

2.4.1 Princípios

A Administração Pública Indireta se sujeita aos princípios previstos no art. 37 da CF. Carvalho Filho aponta, ainda, a existência de três princípios específicos regentes das atividades desenvolvidas pelas entidades da Administração Indireta: princípio da reserva legal, princípio da especialidade e princípio do controle.

37

2.4.2 Características

a) Possuem personalidade jurídica própria, ou seja, capacidade financeira, técnica e administrativa; patrimônio próprio recebido da administração direta; receita própria, isto é, não importa a proveniência do dinheiro, não interessa se vem direto do orçamento ou da exploração da atividade, a receita será sempre das pessoas jurídicas, que têm a liberdade para administrar o dinheiro. b) Artigo 37, XIX, da CF: ―XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação‖. (PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL). Lei específica, que é lei ordinária – a exigência de lei complementar é expressa.

AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia começar a existir, não precisa de mais nada.

DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurídicas precisam do REGISTRO dos atos constitutivos nos órgãos competentes. Competente será o órgão dependendo da forma de constituição da pessoa jurídica: CARTÓRIO DE PESSOAS JURÍDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).

LEI COMPLEMENTAR DEFINIRÁ A FINALIDADE da fundação.

A lei que cria estabelece uma função específica – uma vez definida a finalidade, a pessoa jurídica fica vinculada, em razão do PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. A extinção deve ser também por meio de lei. Não pode a entidade da Administração Pública ser criada para o desempenho de competências e finalidades genéricas, decorrendo a sua instituição de uma decisão política de especialização das funções estatais. c) Em rega, não podem ter fins lucrativos – isso não significa não ter lucro. O lucro não pode ser o motivo de sua criação. O artigo 173 da CF prevê a possibilidade de exploração de atividade econômica pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurança nacional ou relevantes interesses coletivos. Assim, em qualquer caso a justificativa é o INTERESSE PÚBLICO, o objetivo final NÃO é a persecução do lucro. d) Estão submetidas a controle e a fiscalização – dentro da própria pessoa jurídica há controle, é o que se denomina de CONTROLE INTERNO, e se trata do controle do superior em relação ao subordinado. Mas o controle pode partir de outra pessoa jurídica, configurando o CONTROLE EXTERNO. É possível o controle externo da administração direta em face da administração indireta, nesse caso específico, o controle é feito por meio da SUPERVISÃO MINISTERIAL, que é o instrumento utilizado pelos MINISTÉRIOS, que serão os responsáveis por esse controle. A SUPERVISÃO MINISTERIAL controla a eficiência, as receitas e despesas, o cumprimento da finalidade. Não há hierarquia entre a administração direta e administração indireta, mas apenas relação de vinculação.

O CONTROLE EXTERNO pode ser: i.

ORDINÁRIO: o controle comum que é feito rotineiramente; ii.

EXTRAORDINÁRIO: ocorre em situações excepcionais; iii.

REPRESSIVO: exercido depois da prática dos atos; iv.

PREVENTIVO: exercido antes da prática de atos; v.

DE LEGALIDADE: dos atos praticados; 38

vi.

VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle com o auxílio do TCU); vii.

VIA PODER JUDICIÁRIO: por ações judiciais (princípio da inafastabilidade da jurisdição); viii.

VIA CIDADÃO: qualquer cidadão pode exercer o controle sobre a administração indireta.

2.4.3 Autarquias 2.4.3.1

Conceito

Pessoa jurídica de direito público, criada para a prestação de serviço público, de atividades típicas do Estado. Não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, mas mera vinculação.

EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: a) ASSISTENCIAIS: INCRA. b) PREVIDÊNCIÁRIAS: INSS. c) CULTURAIS: Universidades Federais. d) PROFISSIONAIS: CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade jurídica de direito privado por força da Lei 9649/98, no seu artigo 58, o STF (ADI 1717) declarou o dispositivo inconstitucional, mantendo assim a natureza jurídica de autarquia federal. O órgão de classe exerce poder de polícia, como regra geral é indelegável, não pode o particular fazer controle das diversas profissões. OBS: OAB é considerada autarquia ―sui generis‖. e) ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN f) TERRITORIAIS: TERRITÓRIOS, que não são entes federativos. As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geográficos em certos países, normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação. Não chegam a ser verdadeiras autonomias, mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo Estado. Esse, aliás, foi o sentido inicial de autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territórios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegação, algumas funções próprias do Estado (art. 33, CF).

Apenas as autarquias institucionais (não as territoriais) integram a Administração Indireta do Estado.

2.4.3.2

Regime Jurídico

1. Criação e Extinção: A autarquia é criada e extinta por meio de lei específica (artigo 37, XIX).

2. Controle: As autarquias estão sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.

OAB – Autarquia ―sui generis‖ (não está sujeita a nenhum tipo de controle estatal): ―A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A OAB é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.‖ ―Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.‖ ―Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.‖ (ADI 3026-DF, DJ 29-09-2006) 39

3. Atos e Contratos: segue o regime jurídico de direito público e os contratos celebrados pelas autarquias seguem as exigências gerais dos contratos administrativos, devendo obedecer à Lei 8.666/93, pelo que é obrigatória a licitação, como regra geral.

4. Responsabilidade Civil: segue a regra do artigo 37, par. 6º, CF/88 (responsabilidade objetiva dos agentes das pessoas jurídicas de direito público, pelos atos praticados como agentes nessa condição). Mas admite-se atualmente a responsabilidade civil SUBJETIVA, em caso de omissão de serviço público. A pessoa política será subsidiariamente responsável pela indenização dos danos de responsabilidade das autarquias, que já tenham o seu patrimônio exaurido. (RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA da pessoa política). Note-se que a RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIÁRIA DO ESTADO é aplicada a qualquer prestadora de serviço público, seja pessoa jurídica de natureza de direito público ou privado.

5. Prescrição: Havia divergência: ● CC/02 ● DL 20.910/32 = 05 ANOS (posição dos administrativistas) STJ, em análise de recurso sob o rito dos recursos repetitivos, assim decidiu: O atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32 (...) (REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012) **São imprescritíveis as ações para ressarcimento do Estado em face do seu agente público (ações regressivas e mesmo as ações de indenização originárias).

6. Bens Autárquicos: acompanha o regime geral e características específicas dos bens públicos: INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as exceções previstas na lei; ALIENABILIDADE CONDICIONADA), IMPRESCRITÍVEIS (não se sujeitam a usucapião), NÃO-ONERÁVEIS (não podem ser objeto de direitos reais de garantia) e IMPENHORÁVEIS, sujeitam-se ao regime de precatórios.

7. Débitos Judiciais: precatórios.

8. Privilégios Processuais: dentre outros, os seguintes: DILAÇÃO DE PRAZO (artigo 188, CPC): quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Não se estende para as contrarrazões recursais. No novo CPC, esse prazo é em dobro para contestar e para recorrer1.

JUÍZO PRIVATIVO: quando a organização judiciária estabelecer; se for federal, a competência é da Justiça Federal.

REEXAME NECESSÁRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO (artigo 475, CPC): a súmula 620, do STF não produz mais efeitos (―620 - A Sentença proferida contra Autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa.)”. Duas exceções: (1) a condenação, ou o 1

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.

40

direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos; (2) a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. * STJ, SÚMULA 497: ―Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem‖ (publicada em 13/08/2012).

9. Imunidade Tributária: autarquias gozam da imunidade tributária constitucional: IMPOSTOS SOBRE RENDA, SERVIÇO e PATRIMÔNIO, trata-se da IMUNIDADE RECÍPROCA prevista na CF (artigo 150, § 2º: ―A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.‖). A vinculação é uma restrição a essa imunidade recíproca.

10. Procedimentos financeiros: os mesmos procedimentos financeiros de dir. público: Lei 4320/64 e LC 101/00.

11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce função pública, assim, é agente público. Para a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurídica de direito público é servidor público.

Por força da EC 19/1998, foi abolido o Regime Jurídico único, passando a ser possível a admissão de pessoal pelo regime de celetista (emprego) ou estatutário (cargo), a depender de lei. Não havia mais, portanto, imposição constitucional de admissão de pessoal apenas pelo regime estatutário. Diante da concessão de medida cautelar na ADI 2135, porém, a redação do artigo 39,"caput", da CF/88, dada pela Emenda Constitucional n.º 19/1998 restou suspensa, voltando a vigorar a antiga redação, que determinava a existência de regime jurídico único. Atualmente, não há mais a possibilidade de contratação de pessoal pelo regime celetista.

Em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, subsiste, até o julgamento definitivo da ação, a validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo suspenso.

STF: ―O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituição, do regime jurídico da Lei 8.112, de 1990.‖ (ADI 449, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 22-11-1996 PP45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)

2.4.3.3

Autarquias De Regime Especial

São autarquias regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas. A Lei n.º 5.540-68, ao dispor sobre a organização do ensino superior, qualificou as Universidades oficiais como autarquias de regime especial ou em fundações de direito público. Essa ideia surgiu com as universidades públicas, para garantia de maior autonomia (autonomia universitária: como escolha de dirigentes próprios e liberdade pedagógica). Atualmente, esse termo é utilizado também para as famosas AGÊNCIAS REGULADORAS, que também são autarquias em regime especial.

2.4.4 Agências Reguladoras

A análise das agências reguladoras não será feita aqui de modo aprofundado, visto que há um ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).

41

Elementos para sua caracterização: (1) poder normativo técnico; (2) autonomia decisória; (3) independência administrativa; e (4) autonomia econômico-financeira.

DESLEGALIZAÇÃO/DESLEGIFICAÇÃO: fenômeno de atribuição de poder normativo técnico especializado às Agências reguladoras. As leis instituidoras delegam às Agências competência para editar normas administrativas técnicas complementares de caráter geral, relativas ao setor regulado. Não há, segundo o Professor Carvalho Filho, qualquer inconstitucionalidade (por possível vulneração à legalidade) neste processo, eis que a edição destas normas administrativas se opera em virtude de delegação prevista em lei. Isso se justifica pela natureza técnica e particularizada dos temas sob regulação das Agências. O exercício deste poder normativo não poderá contrariar disposição de lei.

TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários.

Seus dirigentes, pelos atos praticados, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública.

2.4.4.1

Conceito

São autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras.

2.4.4.2

Regime especial

Tem 03 fundamentos: ● Mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias; exercício de atividade de regulação, controle e fiscalização; (independência administrativa e autonomia financeira). ● Investidura especial de seus dirigentes, que, em regra, são escolhidos pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado Federal; ● Mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo.

A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras, dispondo no art. 4º que as Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras, que é o Regime Jurídico Único da Lei n.º 8.112/90.

2.4.4.3

Função

Regulação, controle e fiscalização das atividades do particular decorrentes do regime de desestatização – serviços públicos.

2.4.4.4

Algumas atividades

EXEMPLOS DE AGÊNCIAS REGULADORAS: 42

a) AGÊNCIAS REGULADORAS QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários); b) AGÊNCIAS REGULADORAS QUE FISCALIZAM O SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR PARTICULAR E PÚBLICO: ANS (Agência Nacional da Saúde) e ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária); c) AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO MONOPÓLIO DO PETRÓLEO: ANP (Agência Nacional do Petróleo); d) AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO PATRIMÔNIO PÚBLICO: ANA (Agência Nacional da Águas); e) AGÊNCIAS QUE FOMENTAM A ATIVIDADE PRIVADA: ANCINE (Agência Nacional de Cinema).

2.4.4.5

Algumas impropriedades

As autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá contrariar a lei. Não podem inovar. **Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência). ***Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).

2.4.4.6

Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação.

a) Regime de Pessoal: Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de agências reguladoras são: CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a CF (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional. Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários, sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público. b) Licitação: As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras. Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica. Elas obedecem às regras da Lei 8666, nas normas gerais.

Nota: 43

É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.

Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado.

Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88).

PRAZO PRESCRICIONAL PARA A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS) PROMOVER EXECUÇÃO FISCAL DOS VALORES DESPENDIDOS PELO SUS EM FAVOR DE SERVIÇOS PRESTADOS A CONTRATANTES DE PLANOS DE SAÚDE. Prescreve em cinco anos, nos termos do art. 1° do Decreto 20.910/1932, – e não em três anos como previsto no art. 206, § 3º, V, do CC – a pretensão da ANS de promover execução fiscal para reaver de operadora de plano de saúde os valores despendidos por instituição pública ou privada, conveniada ou contratada pelo SUS, pelos atendimentos efetuados em favor dos contratantes de plano de saúde e respectivos dependentes, quando os serviços prestados estejam previstos em contrato firmado entre a operadora de plano de saúde e seus filiados.(...) Além do mais, a relação jurídica que há entre a ANS e as operadoras de planos de saúde é regida pelo Direito Administrativo, por isso inaplicável o prazo prescricional previsto no Código Civil.

2.4.5 Agências Executivas 2.4.5.1

Conceito

São autarquias ou fundações afastadas da burocracia administrativa central. A base da sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada.

2.4.5.2

Criação

O art. 51 da Lei 9.649/98 dispõe que ato do Presidente da República poderá qualificar como agencia executiva autarquias e fundações que: (1) tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério Superior.

Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe do Executivo, por meio da edição de decreto, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão. Assegura maior autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas. Não são nova categoria de pessoas, apenas uma qualificação.

EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil (MARINELA).

Dever de licitar - art. 24, § 1º, Lei 8666/932: terão uma flexibilidade maior quanto às licitações subindo os valores para o caso de dispensa.

2

Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

44

2.4.6 Fundação Publica 2.4.6.1

Conceito Legal

Consiste em um patrimônio instituído pelo Estado, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado, por lei, para uma finalidade específica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.

2.4.6.2

Natureza jurídica: divergência doutrinária.

Quando surgiram as fundações públicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a Administração), que firmou o entendimento de que a fundação pública será sempre de DIREITO PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a fundação pública a ser de DIREITO PÚBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a discussão (artigo 37, XIX, CF). Daí, surgem 03 entendimentos distintos: 1) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: toda fundação pública deve seguir regime de direito público. E mais que isso, se é fundação de direito público é uma espécie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional terá suas finalidades definidas na lei complementar. O autor fundamenta a semelhança do tratamento da autarquia e fundação.

2) HELY LOPES MEIRELLES: no começo dizia que toda fundação pública deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a fundação pública será de direito público. Com a EC/19 muda de opinião dizendo que pode ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituição.

3) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, decisão de 1984) (MAJORITÁRIO): a fundação pública poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o que será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia: AUTARQUIA FUNDACIONAL, sendo a ela aplicada o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito privado seguirá o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à prestação de serviços públicos, cujo regime é mais público do que privado: FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS. * Lei Complementar deverá dispor acerca das áreas de atuação das fundações públicas, nos termos do art. 37, XIX, CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 19/98. *CONCURSO: Fundação pública de direito privado é controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria do Estado. Porque não é uma verdadeira fundação privada, é uma fundação pública de direito privado.

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

45

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho: ―Segundo entendemos, se a fundação pública é instituída com a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído, como vimos, das finalidades a que alude o art. 62, parágrafo único, do novo Código Civil (A fundação somente poderá constituir-se para fins de: (i) assistência social (ii) cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (iii) educação; (iv) saúde; (v) segurança alimentar e nutricional; (vi) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (vii) pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; (viii) promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; (ix) atividades religiosas - ampliação do rol de atividades proveniente Lei 13.151/20153). Não obstante, se se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração‖.

Quais os privilégios fiscais e processuais das fundações? Quanto aos privilégios fiscais a resposta é genérica: a mesma imunidade tributária quer para a fundação pública de direito público, quer para a fundação pública de direito privado. A expressão usada pelo § 2º do art. 150 é bem genérica - ―A vedação do inciso VI alínea a é extensiva as autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo poder público.‖ A imunidade tributária se estende as duas independentemente da personalidade jurídica. Não podia ser diferente. As duas atuam na ordem social, não têm fins lucrativos.

Quanto a privilégios ou prerrogativas processuais: Se for uma fundação pública de direito público, espécie do gênero autarquia, terá todos os privilégios das autarquias. Se for fundação pública de direito privado, não terá prerrogativa processual.

As fundações públicas são obrigadas a realizar concurso público para a contratação de pessoal? Independentemente da personalidade jurídica, a forma de acesso é o concurso público.

Qual a natureza jurídica dos bens de uma fundação pública? O entendimento majoritário é que se tratam de bens públicos, consoante o art. 66, II do CC. São bens públicos de uso especial. (Isso para qualquer tipo de fundação pública, e é o entendimento de Hely Lopes Meirelles). Esta questão ainda é muito discutida em doutrina.

A fundação pública é obrigada a licitar? A licitação é obrigatória.

3

Antes de tal lei o art. 62, parágrafo único do CC previa: A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. A doutrina, mesmo antes da Lei n.° 13.151/2015, já afirmava que o rol do parágrafo único do art. 62 do CC era exemplificativo. Assim, sempre se entendeu que a fundação poderia ser instituída para o exercício das atividades agora previstas na nova redação do dispositivo. Existiam, inclusive, dois enunciados das Jornadas de Direito Civil nesse sentido: Enunciado 8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.

Enunciado 9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos.

46

Com base em que teoria as ações de responsabilidade serão impetradas em face das fundações? Consoante o art. 37, § 6º da CRFB será utilizada a teoria objetiva. Quer seja a fundação pública de direito público ou de direito privado a teoria é a objetiva. As fundações públicas de direito privado também estão abraçadas pela teoria objetiva porque prestam serviços públicos.

2.4.7 Empresas Estatais

Houve um tempo em que eram chamadas de paraestatais (Hely Lopes entendia assim), mas atualmente não se admite mais, já que as duas são empresas da administração pública.

2.4.7.1

Conceito

2.4.7.1.1 Empresa pública

Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica, tendo capital exclusivamente público. O capital não precisa ser de um único ente, pode ser de dois Estados, de uma autarquia e de um ente público. É possível a sua constituição em qualquer modalidade permitida em direito.

2.4.7.1.2 Sociedade de economia mista

Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica. Pode ser constituída com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder público, ou seja, quem comanda é o Poder Público.

Somente pode ser constituída sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA. 2.4.7.2 Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas.

A lei que autoriza a criação transfere o serviço público. MARIA SYLVIA afirma que quando prestam serviços públicos, elas são denominadas de CONCESSIONÁRIAS, porque recebem a delegação de serviço por meio de lei. Serviço público: regime mais público do que privado.

Somente é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado quando necessária aos IMPERATIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO, nos termos do art. 173 da CF. Atividade econômica: regime mais privado do que público.

STF: No julgamento da ADI 234/RJ e da ADI 1348/RJ: A ALIENAÇÃO DE AÇÕES DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NÃO PODE SER CONDICIONADA A AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, SALVO NOS CASOS DE PRIVATIZAÇÃO DA EMPRESA (ALIENAÇÃO QUE IMPORTE PERDA DE CONTROLE ACIONÁRIO PELO ESTADO). (ADI 1.348, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-2-2008, Plenário, DJE de 7-3-2008.)

- Conforme o artigo 173, §1o., CF, elas deverão ter estatuto jurídico próprio, que será definido por meio de lei, mas por enquanto não há a regra especial. * STF: Não pode haver intromissão do Poder Legislativo no processo de escolha dos dirigentes das sociedades de economia mista e empresas públicas. ―Esta Corte em oportunidades anteriores definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos Presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-se às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Precedentes. 2. As sociedades de

47

economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). 5. A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas. (...) (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.)

2.4.7.3

Semelhanças e diferenças entre EP e SEM

CAPITAL FORMA CONSTITUIÇÃO

EMPRESA PÚBLICA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Exclusivamente público

Misto

DE Qualquer modalidade

COMPETÊNCIA (AÇÕES)

Federal: Federal

S/A Justiça Federal: Estadual

Justiça

CARACTERÍSTICAS COMUNS: - autorização de sua criação por lei (a lei não cria a entidade, apenas autoriza a criação – art. 37, XIX, da CF; a extinção, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei); - personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que não desempenhe serviço público, não é integralmente o privado, uma vez que está sujeita aos princípios da Administração Pública, que determinam, p. ex., a necessidade de concurso público, a ilicitude da acumulação de cargos, etc.)

- sujeição ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas); - teto remuneratório: se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, incide teto remuneratório; se não receberem, não incide.

OBS.: licitação no âmbito de EP e SEM: (1) quando prestadoras de Serviço Público, segue as regras ordinárias de licitação; (2) quando exploradoras de atividade econômica (art. 173, §1º, III), a lei que estabelece o estatuto da PJ e de suas subsidiárias, disporá sobre a licitação simplificada, observando os princípios da AP. A lei não foi criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados à atividade-meio, a regra é licitar, excepcionalmente não se licita quando houver dispensa ou inexigibilidade. Para contratos relacionados à atividade-fim, NÃO TEM LICITAÇÃO, sendo sempre caso de inexigibilidade, porque inviabilizaria a atividade econômica, frustrando a finalidade da sua própria existência.

2.4.7.4

Regime jurídico

Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime jurídico.

Todavia, na verdade, há um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se tratar de ente da Administração Indireta, isto é, são pessoas jurídicas de direito privado, mas controladas pelo Estado (CARVALHO F.).

48

Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa jurídica da administração indireta.

Segundo Celso Antônio, o traço essencial destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público. Com isso o controle governamental deverá ser absoluto, vedando-se acordos de acionistas por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritários poderes que lhes ensejem conduzir ou embargar a condução da empresa.

2.4.7.5

Regime Tributário

Como regra geral, não gozam de imunidade tributária, nos termos do art. 173, §2º (As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado).

Os CORREIOS são excepcionais - são uma empresa pública, que prestam um serviço em monopólio do Estado, ou seja, em tese não poderiam sequer ser objeto de delegação. Por isso têm o tratamento de FAZENDA PÚBLICA, por isso goza de imunidade tributária no tocante aos atos da atividade postal de monopólio - STF. 2.4.7.6

Responsabilidade

Se prestadoras de serviço público estão submetidas à regra de responsabilidade objetiva. Se causar dano e não tiver patrimônio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econômica o regime é privado, não obedece ao disposto no § 6 o., do artigo 37, aplicando-se as regras de direito privado/civilistas (CC ou CDC). Se não tiver bens, o Estado não responde subsidiariamente.

Prevalece na Suprema Corte que a responsabilidade tem natureza objetiva nos casos de danos a usuários e não usuários.

6. Regime de Pessoal O pessoal é formado por agentes públicos porque exercem função pública (estão sujeitos ao regime celetista), o que é distinto de SERVIDOR PÚBLICO. A expressão ―empregado público‖ vem sendo reservada atualmente para os agentes públicos que trabalham para as pessoas jurídicas de direito público e submetidos ao regime da CLT, não têm estabilidade e suas pendências judiciais serão julgadas pela Justiça do Trabalho.

O STF firmou orientação de que a demissão de empregado público deve ser motivada, ainda que sem a abertura de processo administrativo (RE 589998 – Info: 699), em razão da incidência de regras e princípios de direito público no âmbito do regime jurídico dos empregados públicos. (...) o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF. (...) embora a rigor as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público.

Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público. (...) exemplo dessas restrições, derivadas da própria Constituição: a submissão dos servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus

49

quadros. (...) a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (...) (...) Art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (―Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato‖). Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada.

Equiparam-se aos servidores públicos quanto: a) a concursos públicos b) a regra de acumulação c) ao teto remuneratório (se não receber dinheiro público não está submetida ao teto) d) aos remédios constitucionais e) a improbidade f) a finalidades penais 7. Falência das Empresas Estatais?

Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM são criadas por lei, só por lei podem ser extintas. A afirmação, todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questão da possibilidade de falência das empresas estatais. Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a falência somente será possível em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial. Em se tratando de prestação de serviço público, a insolvência deve ser regulada pelas normas de direito público.

Por outro lado, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que ―não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Sejam, pois, prestadoras de serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresariais, estão excluídas do processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral‖. Isso porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 (que regula a recuperação judicial), expressamente dispôs que a Lei não se aplica a EP e SEM. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando não a temática da falência das sociedades de economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista, também levou em conta a distinção em razão do objeto das companhias de economia mista: "Ora, dentre as entidades da Administração Indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração Indireta afetados à realização de serviços públicos.[...] Por isso mesmo, o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que permite a penhora de bens 50

das sociedades de economia mista, não pode ser aplicada no caso de entidade que preste serviço público".

Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista NÃO ESTÃO SUJEITAS A FALÊNCIA, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. (art. 2º, I da lei 11.101/05 – Lei de Falências).

Contudo, para muitos autores, a exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da Constituição Federal, quer em virtude da moderna tendência doutrinária, que vinha predominando no País. Celso Antônio, mantendo sua posição, é enfático ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art. 173), em relação às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição à falência.

2.4.7.7

Bens

Regime privado, mas há o entendimento majoritário na doutrina dizendo que o bem que está em pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público será de regime de direito público.

EXPLORADORAS ECONÔMICAS

DE

ATIVIDADES

PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO

Bens privados

Bens ligados diretamente ao serviço são BENS PÚBLICOS

Regime de direito privado

Regime de direito público

Pode haver penhora, hipoteca e penhor

Não podem ser objeto de restrição patrimonial

―a empresa pública executada é prestadora de serviço público e tem todos os seus bens afetados a tal prestação, sendo, portanto, impenhoráveis.‖ (TRF5. 4ª Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ. 12.11.2007) ―A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a mesma prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de os bens constritos estarem diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurídico dos bens pertencentes à Fazenda Pública.‖ (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009) 9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorização): a) ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe; b) casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleições contra o abuso do exercício de cargo, emprego ou função na ―Administração direta ou indireta‖; c) submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; d) concurso público para a admissão em cargos ou empregos; e) proibição de acumular cargos públicos; f) lei específica autoriza a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista; g) autorização legislativa para a criação de subsidiárias de tais pessoas, ou para a participação delas em empresas privadas (não precisa uma lei específica para cada 51

subsidiária criada, sendo suficiente uma autorização genérica, segundo assentou o STF); h) fiscalização e controle pelo Congresso Nacional; i) operações de crédito externo e interno submetem-se a limites e condições fixados pelo Congresso Nacional; j) vedação a que deputados e senadores aceitem cargos, funções ou empregos e firmem ou mantenham contratos com empresas públicas e sociedades de economia mista (assim como com autarquias e pessoas de direito público em geral); k) contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas; l) orçamento fiscal previsto na lei orçamentária anual; m) concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos ou alteração de estrutura de carreira, bem como a admissão de pessoal a qualquer título, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária.

Súmula 517 do STF: ―As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente‖.

Súmula 556 do STF: ―É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista‖.

Súmula 39 do STJ: ―Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista‖. É preciso atentar para o fato de que a súmula é anterior ao CC/02.

Súmula 42 do STJ: ―Compete à Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento‖.

Súmula 333 do STJ: ―Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por sociedade de economia mista ou empresa pública‖.

OBS: interessante hipótese é a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pública federal. No caso, a lei autorizaria a transformação ou já transformaria diretamente? Não é possível antecipar, com segurança, qual seria a solução adotada pelo legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n° 5.895/73 autorizou o Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa pública. Por outro lado, o Decreto-Lei n° 509/69 dispôs em seu art. 1° que ―o Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT) fica transformado em empresa pública‖, ou seja, a lei transformou diretamente. Sob a CF de 1988, a questão por enquanto é apenas teórica e ao que parece não apresenta uma solução fechada.

2.4.7.8

Criação de subsidiárias

Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. ―Nada impede que a entidade primária institua a denominada subsidiária integral, ou seja, aquela que tem um único acionista (art. 251, da Lei 6.404/19764)‖.

Requisito: Autorização legislativa para a criação específica ou dada genericamente pela lei disciplinadora da EP ou SEM original, autorizando desde logo a criação das 4

Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira. § lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. § 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252.

52

subsidiárias - art. 37, XX como já decidido pelo STF: "(...) É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora." (ADI 1.649).

Concurso TRF5, 2005: Não há restrição legal para que empresa pública contrate com sua subsidiária, com dispensa de licitação, prestação de serviços ou aquisição de bens. R: CERTO 2.5

Entes De Cooperação

Esses entes NÃO compõem a Administração Pública. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal, porque são entes que estão fora do Estado (atuam ―ao lado‖ do Estado). Compõem o TERCEIRO SETOR. 2.5.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS

Fora da administração; pessoas jurídicas de direito privado; o lucro não é seu fim principal.

2.5.1.1

Regimes jurídicos

Distintos de acordo com os tipos de pessoas jurídicas, que serão analisadas adiante.

2.5.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Também são chamados de SISTEMA S. Antigamente (até 2003), todos começavam com S. Ex: SESI, SENAC. 2.5.2.1

Conceito

Entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. O prof.

CARVALHO F. as chama de PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL. 2.5.2.2

Natureza jurídica

Pessoas jurídicas de direito privado, que exercem atividade que produza algum bem para grupos sociais ou categorias profissionais - dependem de Lei autorizadora para a sua criação. Não há regra acerca da forma jurídica dessa pessoa, iniciando a sua personalidade com a sua inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. (CARVALHO F.) 2.5.2.3

Finalidade

Para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias profissionais: comércio, indústria e transportes. AUSENCIA DE FINS LUCRATIVOS. Em caso de superávit, os valores devem ser revertidos em seus próprios objetivos, visando a sua melhoria e maior extensão.

Esses serviços se sustentam por meio de: contribuições PARAFISCAIS, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as leis estabelecem.

As contribuições parafiscais que arrecadam se caracterizam como dinheiro público (tributo), pelo que se submetem a controle estatal – supervisão do Ministério a que são vinculadas e prestam contas ao Tribunal de Contas.

Licitação. Devem licitar, mas não precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir os procedimentos licitatórios previstos em seus regulamentos próprios.

53

O regime de pessoal é celetista, porque é pessoa jurídica de direito privado. Não há exigência de realização de concurso público, mas deve obedecer a processo seletivo simplificado.

Há dois serviços sociais autônomos que têm nome de agência: a) APEX/BR: Agência de Produção de Exportação do Brasil - Lei 10668/2003. Serve para incentivar a exportação no Brasil. Atua normalmente junto ao SEBRAE. b) ABDI: Agência Brasileira de Desenvolvimento da Indústria instituída pela lei 11.080/2004. CRÍTICA: contrata com o poder público contratos de gestão (isso é um absurdo: não é característica específica de sistema S).

2.5.2.4

Criação

Depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

2.5.2.5

Privilégios e obrigações

Imunidade tributária, já que se dedicam às atividades de assistência social e de educação para o trabalho (art. 150, VI, ―c‖).

Súmula 516 do STF: ―O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual‖.

Jurisprudência atualizada: (...) Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, não estão sujeitos à observância da regra de concurso público (CF, art. 37, II) para contratação de seu pessoal. (...) A Corte enunciou as características básicas desses entes autônomos: a) dedicam-se a atividades privadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; b) atuam em regime de mera colaboração com o Poder Público; c) possuem patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria.

Nota 2: 1) Qual é a fonte de renda dos serviços sociais autônomos? Os serviços sociais autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos empregadores com base na folha de salários (CF, Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical) . 2) Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos? NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema “S”, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. 3) Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária recíproca? NÃO. Os Serviços Sociais Autônomos, por não serem integrantes da Administração direta ou indireta, NÃO gozam da imunidade tributária (observação: gozam de imunidade tributária por se dedicarem a atividades de assistência social e educação para o trabalho). 4) Os serviços sociais autônomos gozam das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública (ex: prazo em dobro para recorrer)? NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública. 5) Os serviços sociais autônomos estão sujeitos às regras da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93)? NÃO.

54

Segundo o TCU, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância da Lei n. 8.666/93 por não se enquadrarem na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da referida Lei. 6) Os funcionários dos serviços sociais autônomos são estatutários ou celetistas? Celetistas. 7) Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu pessoal? NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso pública. 8) De quem é a competência para julgar as causas envolvendo os serviços sociais autônomos? Em regra, a competência é da Justiça Comum Estadual. Nesse sentido: Súmula 516-STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual.

Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de ―organização social‖.

A pessoa jurídica, depois de obter esse título de ―organização social‖, poderá celebrar com o Poder Público um instrumento chamado de ―contrato de gestão‖ por meio do qual receberá incentivos públicos para continuar realizando suas atividades.

Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais.

O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões: a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do ―caput‖ do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do ―caput‖ do art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do ―caput‖ do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do ―caput‖ do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada. (Fonte: Dizer o Direito).

STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781).

2.5.3 ENTIDADES DE APOIO 2.5.3.1

Conceito

Normalmente são criadas pelos próprios servidores. São constituídas sob a forma de associação, fundação ou cooperativa. Regime de direito privado.

2.5.3.2

Finalidade

Para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores públicos. Celebram convênio com o poder público para recebimento de dinheiro.

2.5.3.3

Privilégios

Quem trabalha são os próprios servidores. Recebe o dinheiro público, mas segue o regime privado.

55

2.5.3.4

Críticas

Têm todos os benefícios do direito privado (sem concurso, sem licitação) e do direito público.

Fazem o que o próprio poder público deveria fazer, mas gastam de forma livre (sem controle).

Praticamente, não há regulamentação dessas entidades de apoio. A única regulamentação que existe é para as universidades públicas (Lei 8658/94). No mais, nem lei existe.

Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP. 2.6 Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas.

2.6.1 CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO

Na CF (art. 24), aparece como matéria de competência concorrente.

A Fazenda Estadual pode utilizar índice indexador dos seus tributos distinto do índice federal? O Estado pode inventar um índice próprio para corrigir os seus tributos? O STF entendeu que os Estados podem fixar os índices próprios desde que respeitem as correções dos índices federais: "Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores – incentivo fiscal. Precedentes [...] A União e Estados-membros detêm competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto no art. 24, I, da CB/1988. [...]."

(ADI 442, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 28-5-2010.)

A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econômico. Há três grupos: a) CORRENTE MAXIMALISTA: Direito Econômico é o conjunto de direitos e normas que regem a economia, é o direito da economia. Esse conceito não serve para se adequar à CF, porque seu objeto seria bastante amplo, abrangendo outros direitos: direito das obrigações, direito financeiro, direito tributário. A CF reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro, tributário), que não podem ser arbitrariamente abrangidos pela noção de direito econômico. b) CORRENTE MÉDIA: é o conjunto de direitos e normas que regem a INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, continua sendo um direito da economia, mas com um campo restrito da economia. É uma definição mais operacional.

Boa parcela do direito econômico previsto na CF (competência concorrente) corresponde à intervenção do estado no domínio econômico. Esse conceito pressupõe que se trata de uma economia capitalista, porque quando se fala em INTERVENÇÃO DO ESTADO, estáse dizendo que a economia é algo dos particulares, na qual eventualmente o estado intervém. Esse conceito pode em parte ser aplicado ao Brasil. c) CORRENTE MINIMALISTA: trata-se do conjunto de direitos e normas que regem o direito da concorrência, ou seja, é o ramo do direito que regula a concorrência. É uma concepção que tem poucos adeptos juristas, sua maioria é de economistas. Para essa corrente, o Estado somente poderia editar lei antitruste, sem maior intromissão na economia. Muito restrita essa visão, e não é aceitável no Brasil, que tem um direito 56

econômico com muita intervenção do Estado na economia. Mas dessa corrente pode-se retirar a noção de que, no Brasil, há grande regulação da concorrência.

No Brasil, há aspecto relevante da corrente média e da corrente minimalista que pode ser aplicado no país.

No título da constituição sobre isso, estão previstos vários assuntos que dão o conteúdo de direito econômico: a) Os sistemas de direito econômico; b) Os órgãos de governo da economia; c) As formas de intervenção no domínio econômico (o sistema econômico é capitalista); d) O direito da concorrência; (até esse item há uma concordância doutrinária sobre o conteúdo do direito econômico, o que vem abaixo é motivo de polêmica) e) O direito do consumidor (o princípio de proteção do consumidor é um dos princípios da ordem econômica brasileira, por isso há quem diga que leis que permitam uma flexibilização da proteção do consumidor seriam inconstitucionais) (EXEMPLO: houve discussão sobre a constitucionalidade da lei de arbitragem que prevê a possibilidade de inserção de cláusula arbitral): certamente que nem todo o direito do consumidor está englobado pelo direito econômico, até porque ele já tinha a sua autonomia reconhecida, antes mesmo da existência do direito econômico; f) O direito do trabalho (o princípio da valorização do trabalho humano é princípio da ordem econômica, mas isso não significa que todo o direito do trabalho é direito econômico, a maturidade do Direito do Trabalho é anterior à do direito econômico).

2.6.2 SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO

Os diferentes sistemas econômicos podem estar relacionados com três possibilidades históricas que estão em uma ordem didática: de mando-centralizada; de mercado-descentralizada; e de tradição. a) ECONOMIA DE MANDO OU ECONOMIA CENTRALIZADA: o titular do poder político (o governo) é o agente econômico principal da economia, ou até mesmo o único agente econômico. Há uma característica sempre presente, que consiste no PLANEJAMENTO ou no PLANO ou na PLANIFICAÇÃO. O planejamento que é próprio da economia de mando é o planejamento 100% compulsório, impositivo, sancionado juridicamente pelo descumprimento (há consequências sérias para quem não se ativer ao seu cumprimento), mas isso não ocorre no Brasil. Sua justificativa política está relacionada à sua RACIONALIDADE, porque não deixa os acontecimentos ao acaso. O seu ponto fraco está no comprometimento das liberdades clássicas (direitos de primeira dimensão), que ficam muito sacrificadas pela imposição de uma economia de mando.

EXEMPLO HISTÓRICO: a economia da antiga União Soviética. O Estado centraliza o papel de agente econômico. b) ECONOMIA DE MERCADO OU DESCENTRALIZADA: tem a ideia oposta à economia de mando. Quem regula a economia é a interação entre os agentes econômicos (interação entre oferta e demanda), que gera um sistema de preços (é a alma do sistema de mercado). É uma economia que NÃO é baseada na racionalidade, ou revés é fundamentada no caos, já que tudo será naturalmente ajustável, a economia se resolve sozinha (―mão invisível do mercado‖). Fundamento político: garantia das liberdades de primeira dimensão. O seu ponto fraco reside na possibilidade de crises, porque está fundamentada no caos, está submetida a CICLOS de crescimento e de 57

retração. Principal ponto crítico é o abandono das classes sociais menos favorecidas que, inclusive, podem ter a sua existência comprometida. c) ECONOMIA DE TRADIÇÃO: trata-se de um modelo histórico que não existe mais atualmente. A regulação de produção e circulação é CONSUETUDINÁRIA, com base nos costumes, geralmente, os descendentes assumindo as mesmas funções dos seus antecedentes. Esse modelo não é mais compatível com a atualidade.

MODELO BRASILEIRO: ECONOMIA DESCENTRALIZADA MODERADA - é um modelo de mercado-descentralizada, que não é puro, em alguns aspectos utiliza o modelo centralizado. Essa opção brasileira está na CF. Há outra classificação de modelos: (a) Modelo de controle burocrático (WEBER): controles prévios e formais, EXEMPLOS: concurso público e licitação; (b) Modelo de controle gerencial: é o mesmo aplicado na iniciativa privada, está relacionado com a EFICIÊNCIA. Controle posterior dependendo dos resultados. No Brasil, está havendo uma migração para o sistema de controle gerencial, tanto que o princípio da eficiência passou a constar do artigo 37.

2.6.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como agente econômico: intervenção por absorção (monopólio) ou intervenção por participação (concorrência); INTERVENÇÃO SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como regulador da atividade econômica: intervenção por direção (comando da atividade) ou intervenção por indução (incentivo).

Considerações gerais: ● Com a falência do liberalismo econômico, percebeu-se a necessidade do Estado intervir no contexto econômico, inaugurando-se a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos. ● Na CF/88, a matéria vem sistematizada no Título VII (art. 170 a 192), formando o sistema geral da ordem econômica, que indica as formas de intervenção do Estado no domínio econômico. ● As alterações introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam uma postura de menor ímpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentação da economia, reflexo do modelo neoliberal adotado pelo governo brasileiro. ● Eros Roberto Grau distingue três modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico: a) intervenção por absorção ou participação; b) intervenção por direção; c) intervenção por indução. ● No primeiro caso (intervenção por absorção), o Estado intervém no domínio econômico, desenvolvendo ação, então, como agente (sujeito) econômico. Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor. ● No segundo (intervenção por direção) e terceiro (intervenção por indução) casos, o Estado intervirá sobre o domínio econômico, desenvolvendo ação, então, como regulador da atividade econômica. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a 58

economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito (ex.: controle dos preços, através de tabelamento ou congelamento). Quando o faz por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados (ex.: incentivos fiscais, estímulos creditícios, obras e serviços de infra-estrutura). ● Na CF/88, o Estado intervém na atividade econômica pelas seguintes formas: a) elaboração de um plano de desenvolvimento econômico, por meio do qual se buscará identificar e implementar as ações necessárias a propiciar o bem-estar geral; b) fomento à iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades nele previstas; c) repressão ao abuso de poder econômico, proteção ao consumidor e do meio ambiente; d) exploração direta, em caráter excepcional, de atividades econômicas que envolvam relevante interesse coletivo ou segurança nacional.

Monopólio estatal: Monopólio significa a exploração exclusiva de um negócio. O monopólio privado é absolutamente vedado pela Constituição, porque permite a dominação do mercado e a eliminação da concorrência, fatores que espelham abuso do poder econômico. O mesmo não se passa com o monopólio estatal, isto é, aquele que é exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A exclusividade de atuação do Estado em determinado setor econômico tem caráter protetivo, e não lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional.

O monopólio estatal tem a natureza de atuação interventiva do Estado, direta ou indireta, de caráter exclusivo, em determinado setor da ordem econômica.

A doutrina distingue monopólio de privilégio. Monopólio é o fato econômico que retrata a reserva, a uma pessoa específica, da exploração de atividade econômica.

Privilégio, por sua vez, é a delegação do direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa. Sendo assim, só quem tem monopólio tem idoneidade para conceder privilégio.

Esta distinção doutrinária, porém, aparentemente difere do tratamento dado ao tema pelo STF. No julgamento da ADPF 46, a Suprema Corte, ao analisar a situação dos serviços prestados pela EBCT (serviços postais), assentou que o monopólio se refere ao regime de exclusividade no âmbito da atividade econômica, enquanto o privilégio designa a exclusividade exercida na prestação de serviços públicos: ―O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.

Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio.

Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela 59

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.

Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.‖ (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, DJE de 26-2-10) O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de monopólios estatais: o monopólio explícito e o monopólio implícito.

As atividades expressamente monopolizadas estão relacionadas no art. 177, da CF, alterado pela EC nº 9/95. São elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

Note-se que duas são atividades monopolizadas, uma relativa a atividades petrolíferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC nº 5/95 foi introduzida profunda alteração no regime monopolístico relativo ao petróleo. A partir dela, é certo, a atividade petrolífera continua monopolizada, embora seja agora possível a concessão de privilégios a outras pessoas.

Além dessas, há ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que são as previstas no art. 21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.

O Estado pode atuar na atividade econômica de duas formas: a) Atuando diretamente – ESTADO EXECUTOR: em regime de monopólio (EXEMPLO: extração de petróleo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade bancária); por meio de EMPRESAS PÚBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Essas duas pessoas jurídicas se estiverem atuando em concorrência com o particular estão submetidas ao regime de direito privado, para afastar a hipótese de concorrência desleal com o particular. Quando estiverem prestando serviços públicos e sociais ou estiverem em regime de monopólio estarão sob regime jurídico de direito público. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Telégrafos tem as prerrogativas de direito público; Caixa Econômica Federal não tem as prerrogativas de direito público. b) Regulando a atuação do particular – ESTADO REGULADOR (artigo 174), por meio de ação direta ou de agências reguladoras: “estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social‖, ―cabem-lhe três formas de atuar: a de fiscalização, a de incentivo e a de planejamento.‖ (Carvalho F.) 60

Conforme a teoria do liberalismo econômico (Adam Smith), cada indivíduo deve ter liberdade de promover seus interesses. Ao Estado não caberia a interferência nem a regulação da economia; limitava-se a uma postura de mero observador. Contudo, isso recebeu críticas por ser forma danosa de alargar os abismos entre as classes sociais.

A partir de novas construções filosóficas e políticas, o Estado passou a atuar numa nova posição: fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos. O Estado, intervindo na economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivíduos. O sistema do dirigismo econômico fez surgir o fenômeno da constitucionalização normativa, propiciando o estabelecimento de regras jurídicas reguladoras da ordem econômica em várias Constituições.

No Brasil, a partir da Constituição de 1934, todas as Cartas subsequentes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica. Na CF de 1988, nos termos do art. 170, a ordem econômica é fundada em dois postulados básicos: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Aliás, esses dois princípios não são apenas fundamentos da ordem econômica, mas da própria República, conforme art. 1º, IV, da CF. A valorização do trabalho humano tem intrínseca relação com os valores sociais do trabalho, isto é, à necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justiça social.

A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas têm o direito de ingressar no mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco. Trata-se da liberdade de exploração das atividades econômicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada. A livre iniciativa é o postulado maior do regime capitalista. O fundamento em foco se completa com a regra do art. 170, parágrafo único, da CF, segundo o qual a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, sem necessidade de autorização de órgãos públicos, à exceção dos casos previstos em lei.

A de fiscalização implica a verificação dos setores econômicos para o fim de serem evitadas formas abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos favorecidos. O incentivo representa o estímulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econômico e social do país, fixando medidas como as isenções fiscais, o aumento de alíquotas para importação, a abertura de créditos especiais para o setor produtivo agrícola e outras do gênero. Por fim, o planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos.

O Estado regulador adota uma posição interventiva, através das imposições normativas destinadas, bem como de mecanismos jurídicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas.

A competência quase absoluta para a atuação do Estado regulador é da União.

O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriação privada dos meios de produção econômica (livre iniciativa). Tenta-se, entretanto, a construção de um capitalismo menos predatório, com a intervenção na economia, a fim de garantir que a atividade econômica se desenvolva em observância aos princípios constitucionais.

CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS ECONÔMICOS: 61

a) SISTEMA CAPITALISTA - é o sistema econômico que se caracteriza pela PROPRIEDADE PRIVADA DOS MEIOS DE PRODUÇÃO e pela LIBERDADE DE INICIATIVA dos próprios cidadãos.

- sinônimos: ―ECONOMIA DE MERCADO‖ ou ―ECONOMIA DESCENTRALIZADA‖.

b) SISTEMA SOCIALISTA - é a denominação genérica de um conjunto de teorias socioeconômicas, ideologias e políticas que postulam a abolição das desigualdades entre as classes sociais e possui dentre suas características principais: LIMITAÇÃO DO DIREITO À PROPRIEDADE PRIVADA e CONTROLE DOS PRINCIPAIS RECURSOS ECONÔMICOS PELOS PODERES PÚBLICOS com a finalidade, teórica, de promover a igualdade social, política e jurídica.

2.6.4 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS

A doutrina denominou o conjunto de princípios fundamentais da economia como CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS. O Brasil como país independente suportou dois grupos de constituições econômicas: a) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS RADICAIS: são as CF 1824 e 1891. O direito de propriedade praticamente sem restrições, provavelmente essa proteção da propriedade é inspirada no Código Civil de Napoleão (la maniére la plus absolue). A CF 1891 afirma que a propriedade CONTINUA com a sua plenitude. As CFs garantiam a LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO, que hoje é denominada de LIVRE INICIATIVA. Esses modelos foram adotados nas CFs, mas foram descumpridos na prática, Ex: Convênio de Taubaté que fez estoques reguladores do café, até mesmo queimando estoques de café, como garantia de preço, esse episódio é marcante e demonstra que não foi respeitado o modelo de economia descentralizada, ou seja, houve intervenção da União. b) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS MODERADAS: São as CFs: 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, que eram modelos descentralizados que fizeram concessões, tratando-se de solução de compromisso, pois o radicalismo de descentralização mostrou-se danoso.

2.6.4.1

CF 1988

- Há PROPRIEDADE PRIVADA. - Há LIVRE INICIATIVA (antiga LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO).

- Há LIVRE CONCORRÊNCIA. Mas há condicionantes:

DIREITO CONDICIONANTE Propriedad FUNÇÃO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o. Todos os bens no e privada Brasil devem atender à função social da propriedade. Até mesmo bens de

62

Livre iniciativa

Livre concorrên cia

consumo têm função social, bem como os bens imateriais (marcas, direito do autor, join ventures) - universalidade da função social da propriedade.

Essa noção pode ser estendida para os direitos reais limitados, os direitos reais de garantia e a posse.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: a CF/88 é mais tímida do que a CF/34. Foram os seguintes mecanismos de intervenção: a) MONOPÓLIO: na CF/88 o monopólio somente ocorre em segmentos determinados pela própria CF, ou seja, a própria CF elencou: minerais nucleares e petróleo. Na CF/34, bastava que a lei infraconstitucional estabelecesse. O exercício do monopólio estatal pode ser delegado. b) SERVIÇOS PÚBLICOS: Os serviços públicos não são atividades econômicas assim não estando submetidos à livre iniciativa e à livre concorrência. ATENÇÃO: há administrativistas que afirmam que alguns serviços públicos podem ser prestados pelo regime privado, EXEMPLO: telecomunicações. c) REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO: Existe sistema (CADE etc) para evitar a dominação de mercados; eliminação de concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Combate o abuso do direito de concorrer. d) CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS ESTATAIS: o Estado pode intervir diretamente, travestindo-se de empresário. Mas as hipóteses de possibilidade de atuação foram restringidas: 2.

Segurança nacional, definida em lei, que justifique a criação da estatal; 3.

Nas hipóteses de relevante Interesse coletivo, definido em lei, que justifique a criação da estatal.

Fora esses casos há livre concorrência e livre iniciativa, sendo o particular o principal agente econômico. Quando o Estado atua como empresário deve obedecer ao PRINCÍPIO DA PARIDADE, ou seja, está submetido ao mesmo regime jurídico da iniciativa privada. O princípio da paridade está excepcionado quando se tratar de exercício de monopólio estatal, porque não há livre concorrência perfeita, a matéria é de monopólio. e) ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR: o Estado se apresenta como ente soberano, em relação de verticalidade.

Em decorrência disso, o Estado pode estabelecer planos, regulação de segmentos específicos, BACEN, autoridade aduaneira.

2.6.5 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econômica. A economia globalizada trouxe abalo para a soberania dos estados, pois há sociedades com muito mais poder econômico do que os estados, havendo um conflito de forças entre estados e multinacionais - a ordem econômica não pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos múltiplos interesses internacionais.

II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produção.

63

III - função social da propriedade.

IV - livre concorrência.

V - defesa do consumidor.

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlação da busca do pleno emprego com a sua principal ameaça, que é a automação, tanto que no artigo 7 o (direitos do trabalhador) está previsto o direito de proteção contra a automação.

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (EC 6/95) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (EFICÁCIA CONTIDA).

Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (EC 19/98) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (NÃO

CABENDO EXECUÇÃO SOB O REGIME DE PRECATÓRIOS) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (EC 19/98) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (EC 19/98) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(EC 19/98) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (JÁ ESTAVA PREVISTO NO INCISO II). § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Abuso do poder econômico Três formas: dominação dos mercados; eliminação da concorrência; e, aumento arbitrário dos lucros.

A dominação dos mercados decorre do desequilíbrio entre as forças oriundas do fornecimento e do consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condições que somente a ela favoreçam. A eliminação da concorrência tem próxima relação com a dominação dos mercados. A relação é de causa e efeito: a eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado. Finalmente, também, o aumento arbitrário dos lucros guarda relação com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta dominar o 64

mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrários.

O domínio abusivo dos mercados no setor econômico se apresenta sob múltiplas espécies, dentre as quais se destacam os trustes, os cartéis e o dumping. Truste é a forma de abuso do poder econômico pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratégia econômica que adota. É uma forma impositiva do grande sobre o pequeno empresário. Cartel é a conjugação de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente encerra abuso de caráter internacional. Uma empresa recebe subsídio oficial de seu país de modo a baratear excessivamente o custo do produto, eliminando, desta forma, a concorrência, que não tem condições de competir com essas condições5.

Existem vários diplomas legais que regulamentam a repressão do abuso do poder econômico: Lei n.º 12.529-2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão das infrações à ordem econômica.

Lei nº 8.884/94: dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em autarquia e dá outras providências.

Lei nº 8.137/90: define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Lei Delegada nº 4/62: dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.

Lei nº 8.078/90: dispõe sobre a proteção do consumidor. ****A Lei nº 12.529, que revogou a Lei n. 8.884, desempenha papel central no controle das atividades econômicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infrações gerais, que são atos que tenham os seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens e serviços [trata-se, todavia, de dominação abusiva, não se caracterizando como tal o fato 5

O que se entende pela prática do gun jumping no direito da concorrência? Quais práticas podem caracterizar o gun jumping?

Entende-se por gun jumping a consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste. Tal instituto possui previsão no art. 88 parágrafo primeira da Lei 12.529 de 2011 que determina exatamente o controle prévio dos atos de concentração. Ademais o art. 88, §3º desta Lei obriga as partes a absterem-se de concluir o ato de concentração antes de finalizada a análise prévia do Cade, sob pena de possível declaração de nulidade da operação, imposição de multa pecuniária em valores que variam entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00 – a depender da condição econômica dos envolvidos, dolo, má-fé e do potencial anticompetitivo da operação, entre outros – e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes envolvidas. Assim, devem ser preservadas até a decisão final da operação as condições de concorrência entre as empresas envolvidas (artigo 88, §4º da LDC).

Nessa toada, podem caracterizar o gun jumping a troca de informações concorrencialmente sensíveis; a definição de cláusulas contratuais que impliquem uma integração prematura; e a condução de certas atividades que caracterizem a efetiva consumação de ao menos parte da operação.

No que se refere à troca de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração, buscase evitar que informações concorrencialmente sensíveis sejam desnecessariamente transmitidas entre as partes, de forma a prejudicar a concorrência entre elas caso o ato de concentração não seja consumado (seja por falta de aprovação do Cade, seja por questões inerentes à própria negociação).

Por sua vez, as preocupações relacionadas com a definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos têm seu foco no teor das regras que regerão a relação entre os agentes econômicos antes de terminada eventual análise antitruste pelo Cade.

Por fim, em relação às atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração, essas versam principalmente sobre a consumação efetiva de ao menos parte da operação antes da sua devida aprovação pela autoridade antitruste.

65

de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado mais eficiente que seus competidores]; aumentar arbitrariamente os lucros [não se poderá dizer a priori que só o fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrário - a parcela do lucro seja desproporcional à atuação da empresa no mercado]; exercer de forma abusiva posição dominante, entendida esta como a hipótese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante.

Além dessas infrações genéricas, a lei relaciona várias situações especiais que podem ser nominadas de infrações específicas e constam do § 3º do citado art. 36, na medida em que configurem os efeitos listados acima: a prática de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o impedimento do acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia e ainda aos canais de distribuição; o acerto prévio do preço em licitações públicas; a subordinação da venda de um produto à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, dentre outras.

Outra forma interventiva do Estado na economia é o controle de abastecimento.

Através dele, o Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e serviços suficientes para atender a demanda da coletividade. Tal tipo de intervenção é regulamentada pela Lei Delegada nº 4/62.

Temos ainda o tabelamento de preços. Cabe fazer ver que, ultimamente, o tabelamento de preços tem sido denominado de congelamento. Este é uma espécie de tabelamento estendido no tempo. Está previsto expressamente no art, 2º, II, da Lei Delegada nº 4/62, cuja atuação é privativa da União, ou de entidades a ela vinculadas, às quais tenha sido delegada essa atribuição. Esse tipo de intervenção estatal, entretanto, não pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas também têm amparo constitucional para a exploração das atividades econômicas, postulado próprio da liberdade de iniciativa, sob pena de responderem objetivamente, nos termos do art. 37, §6º da CF-88. a) Tabelamento é a fixação dos preços privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condições de mantê-los nas regulares condições de mercado, sem a lei da oferta e da procura. b) O congelamento é uma modalidade de tabelamento estendido no tempo.

A competência para essa atuação é privativa da União ou de entidades a ela vinculadas, às quais tenha sido delegada essa atribuição.

1. Julgados sobre responsabilidade civil decorrente da intervenção do Estado no domínio econômico: Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato (info. 738): A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos econômicos existentes no período objeto da ação. Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o julgamento de três recursos extraordinários nos quais se discutia eventual direito a indenização de companhia aérea em virtude da suposta diminuição do seu patrimônio decorrente da política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992. (...)

A Ministra Cármen Lúcia consignou que a questão a respeito da responsabilidade da União fora suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do Ministério Público Federal. Mencionou que duas seriam as abordagens sobre o tema constitucional da responsabilidade do Estado: uma fundada na responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) e outra no dever de manutenção das condições efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de viés contratual. Observou que

66

responsabilidade estatal por atos lícitos, incluídos os decorrentes de políticas públicas, não constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou que a pretensão seria de ver atribuída a responsabilidade ao Estado por prejuízos financeiros suportados pela companhia aérea ante a implantação de planos econômicos. Assinalou haver cláusula contratual que estipularia a correspondência entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da atividade objeto do contrato de concessão. A relatora retratou que se cuidaria de cláusula essencial ou necessária, tendo como fonte mandamento constitucional de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do negócio administrativo, princípio previsto expressamente no art. 167, II, da CF/1967, mantido idêntico dispositivo na EC 1/1969, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo à recorrida.

Acentuou que a Constituição atual conteria igual exigência (art. 37, XXI), regra repetida na Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões e Permissões) e, também, no Decreto-Lei 2.300/1986 (art. 55, II). Registrou que, portanto, no período do desequilíbrio apontado, o Brasil estaria dotado de normas de eficácia plena referentes ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Na sequência, a relatora asseverou que o princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira seria uma das expressões do princípio da segurança jurídica.

Por meio desse princípio, buscar-se-ia conferir maior segurança ao negócio jurídico-administrativo, garantindo à empresa contratada, tanto quanto possível, a permanência das circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a execução, por sua conta e risco, no interesse público, de atribuições que competiriam a pessoa jurídica de direito público. Explicitou que o caso demonstraria que os reajustes efetivados teriam sido insuficientes para cobrir a variação de custos, consoante afirmado por perito oficial em laudo técnico. A Ministra Cármen Lúcia reportou-se a precedente da Corte segundo o qual os danos patrimoniais gerados pela intervenção estatal em determinado setor imporiam a indenização, tendo-se em vista a adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Para a aplicação da referida doutrina, suficiente a configuração do dano e a verificação do nexo de causalidade entre aquele e a ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006).

A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que comporiam o ―Plano Cruzado‖ — conquanto não tivessem se afastado do princípio da legalidade, porque plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira — teriam provocado diretamente danos à recorrida. (...) inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorressem prejuízos específicos, expressos e demonstrados.

TESE ADOTADA PELO STF: O ESTADO RESPONDE OBJETIVAMENTE PELOS DANOS COMPROVADAMENTE CAUSADOS A AGENTES ECONÔMICOS EM RAZÃO DE PLANOS ECONÔMICOS, MESMO QUE O PREJUÍZO DECORRA DE ATOS LÍCITOS. NO CASO JULGADO, O CONGELAMENTO DE TARIFAS IMPOSTO POR PLANO ECONÔMICO, SE PROVOCAR PREJUÍZOS AOS AGENTES ECONÔMICOS, NOTADAMENTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS (CF. ART. 37, XXI), ENSEJARÁ A RESPONSABILIZAÇÃO DA UNIÃO. 2. ―Sob esse ângulo, assentou o julgado: se a União Federal, através do Instituto do Açúcar e do Álcool, fixou os preços dos produtos do setor sucro-alcooleiro em níveis inferiores aos custos de produção levantados pela Fundação Getúlio Vargas, nos termos do convênio firmado ara essa finalidade, praticou ato ilícito e ilegal, contrariando as disposições da Lei nº 4.870/65 e, por isso, deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuízo da competente ação de regresso contra os agentes públicos responsáveis, conforme dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.(fl. 678) [...] 8. A Carta Magna de 1988 recepciona a intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos. Contudo, essa intervenção deve

67

ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão se encontra no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). [...]

Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (Curso, cit., p. 64).‖ (STJ, RESP 744077- DF, DJ DATA:09/11/2006) § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

(EC6/95)

68

§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. § 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art.

21 desta Constituição Federal. (EC 49/06) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (EC9/95) § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (EC 9/95) I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (EC9/95) II - as condições de contratação; (EC 9/95) III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (EC 9/95) § 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. (EC 9/95) § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (EC 9/95) (CIDE: ESSA É A CIDE DO PETRÓLEO, MAS EXISTEM OUTRAS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO) I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)

69

Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995) Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

As grandes empresas são automatizadas, as menores são responsáveis pela empregabilidade de pessoas, já que são menos automatizadas. Trata-se de uma AÇÃO AFIRMATIVA do Estado quando protege a minoria das empresas de pequeno porte e de microempresas.

Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.

Art. 181. O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País dependerá de autorização do Poder competente.

70

DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR

3

Ponto 3 - Direito Administrativo Regulador.

3.1

DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR

Origem. O modelo regulatório brasileiro tem inspiração no modelo norte-americano. Só que, enquanto nos EUA elas possuem caráter intervencionista (New Deal), no Brasil as agências reguladoras foram instituídas a partir da década de 90, período marcado pela diminuição da intervenção estatal direta na economia.

Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da transição da ―administração de gestão‖ para a ―administração de regulação‖.

Agências executivas, agências reguladoras e associações públicas: nomenclatura própria atribuída a determinadas autarquias, em razão de suas características especiais.

Fontes Art. 21, XI, da CF (EC 08/95) e Lei 9.472/97: Anatel (telecomunicações).

Art. 177, § 2º, III, da CF (EC 09/95): ANP (setor do petróleo e gás natural).

Lei 9.427/96: ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) Lei 10.233/01: ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre) e ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários) Agências reguladoras que fiscalizam o serviço público prestado por particular e público: - Lei 9961/00: ANS (Agência Nacional da Saúde) - Lei 9.782/99: ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) - Lei 11.182/02: ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil Agências que cuidam do patrimônio público: ANA (Agência Nacional da Águas) (Lei 9984/00); Agências que fomentam a atividade privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (MP 2228-1/01 e Lei 10.454/02) Algumas impropriedades: 71

- exemplos de autarquias que têm indevidamente nome de agência: ADA; ADENE; AEB (Agência Espacial Brasileira).

- Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência).

- Há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).

3.2 Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS. Conceito. São autarquias ou fundações que celebram contrato de gestão com o órgão da administração direta ao qual estão vinculadas, para melhoria da eficiência e redução de custos.

Requisitos para obter esta qualificação: 1) possuir plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento; e, aprovado o plano, 2) celebrar contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. Após, o Chefe do Executivo editará um decreto que lhe conferirá o status de agência executiva.

Características básicas: 1) A natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão; e 2) Deverá implementar as METAS definidas no contrato de gestão e, em contrapartida, receberá mais dinheiro e maior autonomia de gestão gerencial, orçamentária e financeira.

Se houver descumprimento do plano de reestruturação e desenvolvimento institucional, a entidade perde a qualificação.

AGÊNCIAS REGULADORAS. Conceito. Designa autarquias que têm a incumbência de regular o desempenho de certas atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos (matérias específicas). Ex. ANEEL. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras.

Principais características: 1) a concessão do rótulo ―agência reguladora‖ é efetivada pela LEI que cria a autarquia; 2) a agência exerce função regulatória que envolve atividades EXECUTIVAS tradicionais, mas também PODERES NORMATIVOS e JUDICANTES. TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos práticos, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública.

Regime jurídico especial: forte autonomia NORMATIVA, ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA. - mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias; - exercício de atividade de regulação.

- controle e fiscalização do poder público (independência administrativa e autonomia financeira).

PODER NORMATIVO E DESLEGALIZAÇÃO. Deslegalização é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal.

72

Desregulação é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competição entre os diversos agentes.

Pela deslegalização a legislação confere autonomia às agências reguladoras para editar atos administrativos normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros (standards) legais, no âmbito do setor regulado. A intenção é despolitizar o respectivo setor, retirando do âmbito politico e transferindo ao corpo técnico da agência a atribuição para normatizar a atividade regulada.

Há forte controvérsia doutrinária em relação à constitucionalidade da amplitude e do fundamento do poder normativo conferido às agências reguladoras. A CF/88 permite que se delegue função normativa às agências?

1a corrente: não. Para Celso Antônio Bandeira de Mello é inconstitucional o poder normativo amplo das agências reguladoras viola os princípios da separação de poderes e da legalidade. A CF só possibilita o exercício do poder normativo primário no Executivo por meio das Medidas Provisórias (art. 62) e das Leis Delegadas (art. 68). Os atos normativos das agências são infralegais e restringem-se à sua organização e funcionamento interno. Maria Sylvia Zanella Di Pietro também segue esta linha, mas excepciona as duas agências que têm fundamento expresso na CF (ANATEL e ANP), que podem ter função reguladora (editar normas que se equiparariam aos regulamentos autônomos). Para ela, a CF reconhece ao órgão regulador a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, Standards (conceitos indeterminados), tal como as agências reguladoras norte-americanas. Esse foi o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da ANATEL, disse que essa agência se subordina ao princípio da legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (ADIn 1668-DF).

2a Corrente (José dos Santos Carvalho Filho e Diogo de Figueiredo Moreira Neto): é constitucional o poder normativo técnico ampliado reconhecido às agências reguladoras que poderão editar atos normativos, respeitados os parâmetros (standards) legais, em razão do fenômeno da deslegalização. Nessa Linha, Rafael Carvalho Rezende Oliveira sustenta que as normas editadas pelas agências não podem ser classificadas como ―autônomas‖ fruto de delegação legislativa inominada, pois encontram fundamento na lei instituidora da entidade regulatória que estabelece os parâmetros que deverão ser observados pelo regulador. A prerrogativa normativa das agências funda-se na releitura do princípio da legalidade. Assim, o fundamento do poder normativo das agências reguladoras seria a técnica da deslegalização (ou delegificação), que significa a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei (―domaine de la loi‖), passando-as ao domínio do regulamento (―domaine de l‘ordonnance‖). Nesse sentido, para Eduardo Garcia de Enterría a delegação legislativa divide-se em: Delegação receptícia: é a delegação da função legislativa para o Poder Executivo editar, dentro do período e das matérias determinadas na lei delegante, normas com força de lei (ex. Lei delegada – arts. 59, IV, e 68 da CF).

Delegação remissiva (remissão): a Administração tem a prerrogativa de editar atos normativos, sem força de lei, que deverão respeitar a moldura legal (ex. Regulamento executivo – art. 84, IV, da CF).

Deslegalização: o legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao administrador, estabelecendo apenas parâmetros gerais (standards e princípios) que 73

deverão ser observados no momento da fixação dos direitos e obrigações (ex. Art. 96, I, ―a‖, 207, ―caput‖, e 217, I, da CF).

Rafael Oliveira entende que o exercício da competência normativa das agências recebe um reforço de legitimidade por meio da participação dos cidadãos na discussão e elaboração de normas regulatórias (consultas e audiências públicas). Ainda, inexiste ―reserva de regulamento‖ na técnica da deslegalização, pois nada impede que o legislador, que é quem atribui liberdade normativa ampla por meio da lei deslegalizadora, volte a tratar diretamente da matéria deslegalizada.

Limites constitucionais à deslegalização: casos de ―reserva legislativa específica‖ previstos na CF, que devem ser veiculados por lei formal (ex. arts. 5 o VI, VII, VIII, XII, da CF), matérias que devem ser reguladas por lei complementar, além das matérias que devem ser legisladas com caráter de normas gerais (ex. Art. 24, p. 1 e 2 da CF), tendo em vista que estas últimas possuem alcance federativo, abrangendo Estados-membros e Municípios.

Lei e Superveniência de Ato Regulatório: Revogação Diferida Conflito entre norma editada pela agência reguladora e a legislação anterior.

1a Corrente: em qualquer hipótese, a lei prevalecerá sobre os atos das agências.

2a Corrente: o ato normativo da agência, que respeita os parâmetros fixados pela própria lei deslegalizadora, prevalece sobre a legislação anterior. Isso não significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei. A lei deslegalizadora, ao efetivar o rebaixamento hierárquico da matéria que por opção do próprio legislador deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo normativo, possibilita que todo o tratamento da matéria por ela especificada seja efetivado por atos da agência. Dessa forma, a revogação da legislação anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo normativo regulatório, mas sim pela própria lei deslegalizadora que utiliza o ato da agência para revogar, de forma diferida no tempo, a lei anterior. Inicialmente, a lei deslegalizadora não possui conteúdo normativo suficiente para conflitar com a legislação pretérita, mas, no momento em que a agência edita o ato regulatório, a lei deslegalizadora é efetivada e complementada, recebendo carga normativa suficiente para revogar a legislação anterior.

O STF já utilizou a tese da deslegalização e da revogação diferida para resolver conflito entre leis e atos infralegais tributários.

Atos Regulatórios x Atos Regulamentares Conflito normativo entre os regulamentos presidenciais e os atos normativos das agências reguladoras (regulamentos setoriais).

1a Corrente (Maria Sylvia Zanella di Pietro): prevalece o regulamento presidencial, tendo em vista a sua superioridade hierárquica, na forma do art. 84, II, da CF, que prevê a ―direção superior‖ do chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública.

2a Corrente (Gustavo Binenbojm): primazia do ato setorial sobre o regulamento do chefe do Executivo, em razão do princípio da especialidade. Nesse sentido, Rafael Oliveira entende que os atos das agências têm caráter técnico e setorial com fundamento no art.

174 da CF, já o regulamento presidencial possui conteúdo político e genérico com base no art. 84, IV, da CF. Além disso, a autarquia regulatória é pessoa jurídica instituída por lei de iniciativa do próprio chefe do Executivo, que opera a descentralização de atividades e reconhece a autonomia da entidade, não havendo hierarquia entre o Ente federado e a agência.

Limite ao Poder Regulatório (ADI 4874/DF) Está pendente de julgamento pelo STF da ADI 4874, proposta pela CNI contra Resolução nº 14 da ANVISA que proibiu a comercialização de cigarros que não tivessem em sua 74

composição apenas tabaco e água, tais como aromatizantes e flavorizantes. Um dos fundamentos seria a desproporcional e irrazoável restrição às liberdades individuais por parte do ato regulatório, violando, assim, o art. 1, caput e 5º, LIV da CRFB. A Ministra Rosa Weber concedeu liminar suspendendo os efeitos da referida resolução até o julgamento do mérito.

AUTONOMIA ADMINISTRATIVA: estabilidade reforçada dos dirigentes e impossibilidade de recurso hierárquico impróprio contra as decisões das entidades regulatórias.

- Estabilidade reforçada dos dirigentes: exercício de mandato com prazo fixo, não coincidente com o mandato do agente político, sem possibilidade de exoneração ―ad nutum‖. Em regra, os dirigentes só perdem os seus cargos em 3 situações: i) renúncia; ii) sentença transitada em julgado; iii) processo administrativo com ampla defesa e contraditório (art. Da Lei 9986/00). Há quarentena de 6 meses, que impede o ex-dirigente da agência reguladora de prestar serviço no setor regulador pela agência (art. 6o, II, da Lei 12.813/13).

A doutrina discute a constitucionalidade da não coincidência dos mandatos dos dirigentes com os dos chefes do Executivo (art. 7 da Lei 9986/00): 1a corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello): é inconstitucional, pois viola o princípio republicano, cuja essência é a temporariedade dos mandatos. Ao permitir que um dirigente escolhido por determinado governante mantenha-se no cargo no governo seguinte, ocorreria prorrogação indireta e disfarçada do mandato daquele governante que não mais está ocupando o cargo, razão pela qual, os mandatos dos dirigentes devem perdurar apenas durante o período governamental em que houve a nomeação.

2a corrente (Marcos Juruena Villela e Souto): é constitucional, pois os dirigentes são independentes e responsáveis por decisões técnicas (e não politicas), bem como os órgãos colegiados das agências são formados por correntes diversas de pensamento da sociedade (pluralismo político). Nesse sentido, Rafael Oliveira entende que o objetivo da regulação é ―despolitizar‖ a área regulada e o próprio chefe do Executivo, responsável pela nomeação do dirigente da agência, não possui poder (formal) de ingerência e pressão.

DAA - NOMEAÇÃO DE DIRIGENTES: APROVAÇÃO LEGISLATIVA FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PROTEGIDAS POR SIGILO FISCAL

E

É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa.

Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, considerando que tais empresas submetem-se, em regra, ao regime traçado pelo art. 173 da CF/88, que não prevê a possibilidade de controle prévio pelo Poder Legislativo quanto às nomeações dos dirigentes. É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas ocupações para serem fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de poderes.

DAA - AGÊNCIA REGULADORA ESTADUAL E DESTITUIÇÃO DE DIRIGENTES STF declarou a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 10.931/1997, do Estado do Rio Grande do Sul, por violar o princípio da separação dos poderes. Tal dispositivo previa a destituição, no curso do mandato, de dirigentes da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS por decisão exclusiva da assembleia legislativa.

75

É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa. É INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88).

- Recurso hierárquico impróprio. Discussão doutrinária.

1a corrente (majoritária – Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio): impossibilidade, em razão da inexistência de previsão legal. Visa assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja da autarquia regulatória. A possibilidade de revisão de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio dos atos regulatórios pelo Executivo central aniquilaria a autonomia inerente às agências.

2a corrente: viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respetivo Ministério da decisão da agência por meio de provocação do interessado (recurso hierárquico impróprio) ou de ofício (avocatória), com fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública (art. 84, II, da CF e Parecer AC – 051 da AGU, que entendeu possível quando o ato da agência extrapole os limites legais de competência ou viole políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da Administração Central. Este parecer foi aprovado pelo Presidente da República e passou a ostentar caráter vinculante para toda a Administração Pública Federal, na forma do art.

40, p. 1o, da LC 73/93).

3a corrente (Marcos Juruena Villela Souto): cabimento do recurso impróprio por ilegalidade (anulação da decisão ilegal da agência) – art. 84, II, da CF – e descabimento do recurso por conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão regulatória).

- Processo decisório horizontal e colegiado: propicia um processo deliberatório menos suscetível a sofrer oscilações, criando padrões decisórios sem grandes riscos de bruscas alterações, garantindo um ambiente de previsibilidade e estabilidade desejadas pelo mercado.

AUTONOMIA TÉCNICA A maior autonomia das agências reguladoras tem relação direta com um princípio denominado princípio da deferência. Em linhas gerais, o princípio da deferência faz com que o Poder Judiciário tenha uma postura de tolerância e de respeito em relação ao que foi decidido pelas Agências Reguladoras.

Frise-se que os atos das agências são atos administrativos e, portanto, podem ser controlados pelo poder judiciário.

A questão não é impedir o controle, mas cabe ao juiz ter uma posição de inicial respeito, de tolerância, de deferência em relação ao que foi decidido pela agência reguladora, até porque se a decisão é técnica, em princípio, o juiz não vai conhecer uma solução técnica melhor do que aquela que foi adotada pela agência reguladora.

Limite Negativo à Regulação (Des. João Batista Gomes Moreira) Hipótese em que o agente regulador se omite no seu mister de decidir conflitos no setor regulado, a fim de evitar desgastes, se esquivando de exercer seu papel de mediador.

Isso, de acordo com a posição do Desembargador Federal seria uma afronta ao princípio da função. No caso concreto julgado pelo TRF1, envolvendo a omissão da ANATEL no setor de compartilhamento de redes e interconexão, o examinador foi voto vencido ao 76

defender que o correto seria a Agência exercitar sua competência, em certo prazo, para fixar os preços praticáveis no setor, em vez de o Judiciário suprimir tal omissão.

AUTONOMIA FINANCEIRA A autonomia financeira reforçada se caracterizada pela possibilidade de instituição das ―taxas regulatórias‖ e pelo envio de proposta orçamentária ao Ministério ao qual estão vinculadas.

A doutrina diverge quanto à natureza jurídica das ―taxas regulatórias‖: 1ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho): as taxas regulatórias são tributos (art. 145, II, da CF), pois são instituídas por lei (princípio da legalidade tributária) em razão do exercício do poder de polícia (fato gerador das taxas) e possuem caráter compulsório.

2ª corrente (Marcos Juruena Villela Souto): a natureza da ―taxa regulatória‖ depende da atividade desempenhada pela agência. Em relação às agências reguladoras de atividades econômicas, a taxa tem natureza tributária. Ao contrário, no tocante às agências que regulam serviços públicos concedidos, as ―taxas‖ são consideras preços públicos (natureza contratual), pois não há exercício do poder de polícia propriamente dito por parte das agências, mas sim poder disciplinar no âmbito de relação de supremacia especial (fiscalização do contrato de concessão e não poder de autoridade em relação aos particulares em geral).

LICITAÇÃO As agências reguladoras possuem modalidade especial de licitação: ―consulta‖, que, no entanto, não possui regulamentação legal até hoje.

De acordo com o art. 55 da Lei 9.472/97 (Anatel) a consulta será realizada mediante procedimentos próprios determinados por atos normativos expedidos pela agência, vedada sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia (nesse caso, segue a regra geral, Lei 8.666/93). A consulta serve à aquisição de bens e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil. Ou seja, para contratações que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de atividade-meio), não se aplica a Lei 8.666/93.

MPF: a legislação das agências reguladoras estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para aquisição de bens e contratação de serviços por essas entidades, uma modalidade especial de licitação, prevista tão somete para essa categoria organizacional, denominada consulta.

O STF reconheceu a constitucionalidade do parágrafo único do art. 54 (previsão da consulta e do pregão em caso de atividade-meio). No caso da atividade-fim, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 210 da Lei 9.472/97 (Anatel) e a previsão da ANP, de forma que 1) concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações regem-se exclusivamente pela Lei 9.427/97 e 2) a licitação para exploração de bacia de petróleo não obedece à Lei 8.666/93.

Atividades-meio: 1) obras ou serviços de engenharia: Lei 8.666/93 ; 2) demais atividadesmeio: Consulta ou pregão.

Atividade fim: não precisa seguir a lei 8.666/93, regendo-se exclusivamente por sua lei.

Obs.: Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL – A ANATEL não têm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus equipamentos (STJ). O STF (ADI 1668-5) suspendeu a eficácia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para, administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela rádio comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da radiodifusão, recorrer ao Judiciário.

77

CLASSIFICAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS 1) Quanto ao tipo de atividade regulada: a) Agências reguladoras de serviços públicos concedidos (ex. ANEEL, ANATEL, ANTT); e b) Agências reguladoras de atividades econômicas em sentido estrito (ex. ANP, ANCINE).

2) Quanto à quantidade de setores regulados: a) Agências reguladoras monossetoriais: regulam, especificamente, uma atividade econômica ou um serviço público. É a regra geral (ex. ANEEL, ANATEL, ANP); b) Agências reguladoras plurissetoriais: regulam, ao mesmo tempo, diversas atividades econômicas e/ou serviços públicos (ex. Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS; Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina – AGESC).

3) Quanto à titularidade federativa: a) Agências reguladoras federais (ex. ANEEL, ANATEL, ANP); b) Agências reguladoras estaduais (ex. Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do RJ - AGENERSA), c) Agências reguladoras distritais (ex. Agência Reguladora de Águas e Saneamento do DF – ADASA); e d) Agências reguladoras municipais (ex. Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Campo Grande – AGEREG).

TEORIA DA CAPTURA E A LEGITIMIDADE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS A forte autonomia e a concentração de poderes nas agências reguladoras colocam em risco a sua legitimidade democrática e a sua compatibilidade com o princípio da separação de poderes, pois há o risco potencial de captura dos interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente mais fortes e politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores e usuários de serviços públicos regulados.

Para a legitimidade democrática das agências reguladoras deve existir: a) transparência do processo regulatório e efetivação de instrumentos de democracia direta na elaboração de decisões e normas regulatórias (consultas e audiências públicas); b) os órgãos colegiados devem ser compostos de representantes das mais diversas linhas de interesses (governo, empresas reguladas e sociedade civil), o que garante a pluralidade representativa e democrática; c) transferência de legitimidade democrática que ocorre no momento da nomeação dos dirigentes pelo chefe do Poder Executivo, após aprovação do Senado.

Teoria dos poderes neutrais: esta teoria tem inspiração no ―poder moderador‖. Para este teoria, a insuficiência da soberania popular para efetivação da democracia demonstra a necessidade de instituições estatais dotadas de forte autonomia em relação às diretrizes político-governamentais (ex. TCU, Conselhos Nacionais, agências reguladoras e etc.).

PESSOAL (Anotações da aula da professora Di Pietro) Lei 9986/00 estabeleceu que o regime é o celetista (emprego público) e todo o quadro de pessoal da agência reguladora será constituído por contrato temporário. Esse regime estava suspenso liminarmente pelo STF (cautelar de ADI 2310) que reconheceu a inconstitucionalidade dessa regra (contratos temporários) já que se está falando de necessidades permanentes (e não excepcionais) e também por incompatibilidade com as funções fiscalizadoras exercidas pela agência.

78

Acontece que, antes do julgamento final dessa ADI, o Presidente da República editou a MP 155/03 (convertida na Lei 10.871/04) que modificou a lei 9986/00 para instituir o regime de cargos públicos estatutários para as agências (detalhe: cargo público só pode ser criado por lei). Por causa da introdução da lei 10.871/04, que alterou a lei objeto da ADI, a ADI perdeu o objeto e foi extinta sem julgamento de mérito.

Em seguida, a partir da extinção da ADI, o Presidente da República editou diversas MP para prorrogar o contrato dos temporários (os mesmos que o STF havia manifestado sobre a inconstitucionalidade em sede de cautelar de ADI). Questionando essas prorrogações e a permanência dos temporários nas agências, há a ADI 3678 no STF, que ainda não foi julgada.

O certo é que o regime de pessoal da agência deve ser o estatutário (cargo e concurso público).

Na prática os temporários inconstitucionais estão em atividade em decorrência de prorrogações feitas por diversas MPs. 3.3

A concessão de serviços. Conceito, características

Espécies de concessão de serviços públicos 1) Concessão de serviço público comum = prevista na Lei 8.987/95 - Concessão de serviços públicos propriamente dita - Concessão de serviços públicos precedida de obra pública.

2) Concessão de serviço público especial = PPP (Lei 11.079/04) - PPP patrocinada.

- PPP administrativa: a) de serviços públicos e b) de serviços administrativos.

CONCESSÃO COMUM. CONCEITO. É a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2o, Lei 8987/95).

Fontes 1) constitucionais: art. 21, XI e XII, art. 175 entre outros e 2) infraconstitucionais: a regra geral é a Lei 8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o Sistema Nacional de Desestatização (obs.: enquanto na privatização há transferência da titularidade, na desestatização há somente transferência da execução) Características Contrato administrativo (cláusulas essenciais estão no art. 23 da Lei 8987/95); concessionário é remunerado por meio de tarifa paga pelos usuários; exige prévia concorrência pública; o concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta e risco (responsabilidade direta e objetiva); exige lei específica; prazo determinado (não se aplica a regra do prazo anual dos contratos prevista no art. 57 da Lei 8666/93, pois esta é dirigida aos contratos em que a remuneração do contratado advém dos cofres públicos); admite arbitragem (art. 23-A Lei 8.987/95).

Autorização legislativa para a concessão de serviço público Art. 175 da CF: ―na forma da lei‖. Discussão doutrinária sobre interpretação dessa exigência.

1ª corrente (Marçal Justen Filho): há a necessidade de lei autorizativa prévia (art. 175 da CF), tendo em vista a presença de interesses relevantes que devem ser ponderados pelo Legislativo.

2ª corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): ―na forma da lei‖ significa que a lei poderá estabelecer condições genéricas de prestação do serviço e dos respectivos instrumentos 79

jurídicos, mas a decisão pontual sobre a forma de prestação do serviço público (direta ou indireta) é exclusiva do Poder Executivo. Assim, a disposição do art. 2º da Lei 9.074/95 é inconstitucional por exigir autorização legislativa para esta escolha e por impor restrição desproporcional aos Estados e Municípios, interferindo em sua autonomia e gestão, violando o princípio da separação de poderes e o princípio federativo.

Remuneração do concessionário: tarifas e receitas alternativas.

Regra: remuneração pela cobrança da tarifa dos usuários do serviço público concedido. A política tarifária é definida no procedimento licitatório. Poderá ser atualizada e revista durante a execução do contrato, como forma de preservação do equilíbrio econômicofinanceiro do ajuste (art. 9 e 10 da Lei 8987/95). A tarifa deve remunerar o serviço público utilizado pelo usuário. O STJ admite, em alguns casos, a cobrança de ―tarifa básica‖ do usuário para cobrir custos de disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele não se utilize efetivamente (Súmula 356 do STJ – é legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa).

Exceção: instituição de ―receitas alternativas‖ que deverão constar do edital e do contrato de concessão (art. 11 e 18, VI, da Lei 8987/95). Há controvérsias a respeito da possibilidade de essas receitas advirem do orçamento ou de outra contribuição pública, tendo em vista o veto presidencial ao art. 24 do PL 179/90 que deu origem à legislação vigente e admitia uma receita bruta mínima pega pelo Poder Concedente ao concessionário. Doutrina majoritária admite que o Estado contribua com a remuneração do concessionário, desde que vise assegurar a modicidade da tarifa, garantido o acesso ao serviço a um número maior de pessoas (universalidade do serviço) – Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello. Excepcionalmente, as subvenções estatais serão efetivadas, sem previsão contratual, caso haja superveniência de fatos imprevisíveis durante a execução o contrato. A participação do poder público no pagamento do preço é facultativa (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).

Licitação: peculiaridades.

A licitação é sempre exigida. Em regra, aplica-se a concorrência (art. 2º, II, III e IV c.c. art.

40 da Lei 8987/95). É possível usar outras modalidades quando autorizadas por lei específica. É possível também a inversão da ordem de fases de habilitação e julgamento.

O art. 15 da Lei 8.987/95 dispões sobre tipos especiais de licitação para concessão de serviços públicos. Somente um critério de desempate é estabelecido: empresa brasileira.

Se não for suficiente será feito o sorteio Admite-se a contratação direta nos casos de inviabilidade de competição, quando a licitação será declarada inexigível, e em alguns casos de dispensa de licitação (hipótese de urgência ou necessidade), quando a licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como no caso de licitação deserta, sempre mediante motivação do Poder Público – art. 24, III, V, IV e IX, da Lei 8666/93.

3.3.1 Direitos do concedente e do concessionário

Os encargos do poder concedente estão previstos no art. 29 da Lei 8.987/95: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; 80

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Além do dever de fiscalização, previsto no art. 30 da Lei. Os encargos da concessionário estão previstos no art. 31 da Lei 8987/95 e devem ser observados durante todo o contrato, sob pena de caracterização de inadimplemento contratual e aplicação de sanções: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurálos adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Os direitos e obrigações dos usuários estão previstos nos arts. 7º e 7º-A da Lei 8.987/95 e no CDC): I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; 81

V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário.

1ª corrente: não é possível a interrupção. Fundamento: dignidade da pessoa humana, pois a interrupção priva a pessoa dos serviços básicos integrantes do núcleo essencial. O art.

22 do CDC exige que o serviço essencial seja contínuo, sendo lícito considerar que todo serviço público é essencial, pois isso justifica inclusive a retirada dessa atividade da livreiniciativa. A suspensão é forma abusiva de execução privada (autotutela) dos interesses da concessionária. Princípio da vedação do retrocesso: as normas do CDC que vedam a interrupção não podem ser revogadas pela Lei 8987/95 já que são protetivas do consumidor sendo direito fundamentais que devem ser efetivados de forma progressiva.

2ª corrente: é possível a interrupção, pois o art. 6º, § 3º, II, da Lei 8987/95 admite a interrupção após prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade; necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, que seria abalado se a concessionaria fosse obrigada a prestar o serviço ao consumidor inadimplente; continuidade do serviço público facultativo pressupõe o cumprimento de deveres por parte do usuário, notadamente o pagamento da tarifa.

Prevalece na doutrina e na jurisprudência, a tese que admite, em regra a suspensão do serviço publico, a partir do critério da especialidade (a Lei 8987/95 é especial frente ao CDC) (Resp 363.943/MG). Em hipóteses excepcionais, a interrupção do serviço público pode ser afastada, garantido a continuidade do atendimento de direitos fundamentais, ex.: Poder Público inadimplente que presta serviços essenciais à coletividade (ex. impossibilidade de interrupção do serviço de energia para hospitais públicos ou escolas públicas) – admite-se, porém, o corte nas unidades estatais que não prestam serviços essenciais (ex. piscina municipal) (Resp 460.271/SP). Outro ex. impossibilidade de interrupção do serviço ao usuário, internado em seu domicílio e que sobrevive com ajuda de aparelhos elétricos.

Responsabilidade civil A concessionária presta o serviço por sua conta e risco, o que significa que sua responsabilidade é direta e objetiva. A responsabilidade do poder público é subsidiária (art. 25 da Lei 8987/95 estabelece a responsabilidade primária da concessionária, sendo norma especial frente o CDC - Di Pietro, Carvalho Filho e Rafael Oliveira), apesar de parcela da doutrina (Gustavo Tepedino) sustentar a solidariedade, tendo em vista a relação de consumo. Assim, o Estado somente poderá ser responsabilizado se, esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida. ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.

3.3.2 Equilíbrio do contrato

Alteração contratual: admitida (prerrogativa da Administração), devendo-se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

82

Prorrogação contratual. É medida excepcional, que deve estar prevista no edital e na minuta do contrato (art. 23, XII, da Lei 8987/95), ressalvada a prorrogação para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que só pode ser feita pela Administração (é inconstitucional a prorrogação feita por lei, em razão da separação de poderes e da impessoalidade - ADI 118 MC/PR). A minuta do contrato deve estabelecer de maneira objetiva e razoável os casos de prorrogação, sendo vedada autorização genérica (ex. prorrogação condicionada ao cumprimento de certas metas fomentando a eficiência do concessionário). A prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador. ―Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público.

Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei‖ (STF, MS 27008).

NÃO é possível a transferência total da concessão por: 1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, já que o procedimento licitatório é obrigatório; 2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade; 3) ofensa ao princípio da isonomia; Subcontratação. Admite-se a contratação (ou subcontratação) com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público, casos em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público. Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de serviço público e os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os terceiros e o poder concedente (arts. 25, § § 1º e 2º, 31 da Lei 8987/95).

Subconcessão. A prestação do serviço público será subdelegada, parcialmente, ao terceiro (subconcessionário) que se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente (art. 26, § 2º, da Lei 8987/95). A subconcessão só pode ocorrer se: i) houver previsão no contrato de concessão; ii) houver autorização do poder concedente; iii) realização de licitação, sob a modalidade concorrência (art. 26 da Lei 8987/95) – doutrina diverge sobre quem deve realizar a licitação, o Poder Concedente ou o concessionário.

Gratuidade do serviço público e o contrato de concessão: limites e possibilidades.

Admite-se que a lei estabeleça hipóteses de gratuidade para fruição do serviço público por determinada categoria de usuários (princípio da dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais). Visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da CF), a lei que estabelecer a gratuidade deve prever a respectiva fonte de custeio (origem dos recursos que compensarão a concessionária garantindo o equilíbrio) (art. 35 da Lei 9074/95). Prevalece na doutrina que a gratuidade só pode ser exigida da concessionária no momento em que a fonte de custeio for implementada (a gratuidade depende da manutenção do equilíbrio contratual) (art. 9º, §4º, da Lei 8987/95 e art. 35 da Lei 9074/95). Porém, o STF tem afirmado que a gratuidade tarifária deve ser imediatamente cumprida pela concessionária a partir da vigência da lei, devendo ser discutida depois com o poder concedente a recomposição do equilíbrio do contrato, tal como ocorreu no julgamento da gratuidade no transporte público aos idosos (art. 39 do Estatuto do Idoso – ADI 3768/DF) e da gratuidade no transporte público interestadual aos portadores de deficiência (Lei 8899/94 – ADI 2649/DF).

3.3.3 Formas de extinção

As formas de extinção do contrato de concessão estão previstas no art. 35 da Lei 8987/95.

83

Advento do termo contratual (extinção natural): ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio.

Encampação ou resgate: é a retomada do serviço público pelo poder concedente por razões de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização (art. 37 da Lei 8987/95). Para alguns, a exigência de lei específica é inconstitucional por violação a separação de poderes.

Caducidade ou decadência: é a extinção decorrente da inexecução total ou parcial do contrato pelo concessionário (art. 38 da Lei 8987/95). Correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou descumprimento de cláusula. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los. A declaração será feita por DECRETO. Não pressupõe indenização prévia, salvo valores devidos por parte do poder concedente em virtude dos bens reversíveis. A reversibilidade relaciona-se aos bens da concessionária, necessários à prestação do serviço público, que serão transferidos ao patrimônio do poder concedente, ao final do contrato de concessão, mediante indenização, uma vez que não se admite o confisco (arts. 18, X e XI, 23, 35 e 36 da Lei 8987/95).

Rescisão de iniciativa da concessionária: descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente. Caso não haja acordo administrativo, a rescisão deverá ser declarada por sentença judicial. Até decisão judicial transitada em julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados. O concessionário não poderá arguir a exceção do contrato não cumprido tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público (art. 39 da Lei 8987/95). Parte da doutrina entende que se a manutenção da prestação significar risco à própria existência da concessionária, é possível a suspensão dos serviços por decisão judicial liminar.

Anulação: decorre da ilegalidade na licitação ou no respectivo contrato de concessão.

Pode ser declarada administrativamente (Súmulas 346 e 473 do STF) ou judicialmente, sempre assegurada ampla defesa e contraditório. Caso o concessionário não tenha contribuído para o vício e esteja de boa-fé, deverá ser indenizado pelo poder concedente (art. 59 da Lei 8666/93).

Falência ou extinção da empresa concessionária ou pelo falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual: Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam ao concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.

Distrato (extinção por ato bilateral e consensual), desaparecimento do objeto e força maior: são hipóteses de extinção do contrato NÃO previstas no art. 35 da Lei 8987/95.

Espécies de extinção: 1) extinção consensual (acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja, extinção amigável ou contratual); 2) extinção judicial (apenas no interesse na concessionária); 3) extinção unilateral pelo poder público (ocorre nos casos de encampação e caducidade).

Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – 84

art. 36 da Lei 8.987/95) ou gratuita (nesta, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus).

3.3.4 As permissões e autorizações

Permissão de serviço público. Conceito ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO).

Daí sua subdivisão em permissão de serviço público (particular executa serviço de utilidade pública) e permissão de uso (particular utiliza privativamente bem público).

Permissão simples: na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto.

Permissão qualificada ou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje, contrato).

Concessão X permissão A doutrina e jurisprudência apontavam as seguintes distinções: CONCESSÃO PERMISSÃO Forma da delegação Contrato administrativo Ato administrativo discricionário e precário Prazo e indenização Prazo determinado e a Não possuía em regra sua extinção antes do prazo determinado e a termo final e sem culpa sua revogação não do concessionário gerava indenização. geraria direito à indenização do particular.

Vulto dos Serviços públicos que Para investimentos não investimentos exigiam significativo vultuosos necessários à investimento pelo exploração do concessionário. serviço Porém, para parte da doutrina atualmente essa distinção NÃO subsiste, especialmente pela contratualização da permissão de serviço público. Com a CF/88, ante o art. 175, a permissão de serviço público não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato. Assim, hoje a permissão tem natureza contratual, devendo ser precedida de licitação (art. 175 da CF). O caráter contratual da permissão de serviço público foi corroborado pelo art. 40 da Lei 8987/95 que define a permissão como ―contrato de adesão‖.

Pelo art. 2º, II e IV, da Lei 8987/95, as seguintes diferenças poderiam ser apontadas entre os institutos: 1) a concessão tem caráter mais estável a permissão mais precário; 2) a 85

concessão exige autorização legislativa (tema polêmico) e a permissão não; 3) Quanto à figura do delegatário: na concessão, deve ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas, e na permissão pode ser pessoa física ou jurídica; 4) Quanto à modalidade de licitação: concorrência para a concessão e qualquer modalidade de licitação para a permissão, desde que seja compatível com a delegação de serviço, o que afasta o pregão.

Porém, para alguns doutrinadores como Rafael Oliveira, essas diferenças formais não são suficientes para distinguir os institutos, não prosperando parcela da doutrina que insiste em diferenciá-los.

Para outros, embora a permissão de ato tenha se transmudado para contrato, ela não teria perdido sua essência de precariedade e revogabilidade. A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização.

Atualmente, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve a permissão continuar sendo ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato.

Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato.

Assim a precariedade fica mitigada, porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo, mas deve indenizar. Além disso, a precariedade não seria critério diferenciador, uma vez que a extinção de negócios jurídicos antes do termo final pode suscitar o direito à indenização do particular, ainda que não existam bens reversíveis, tendo em vista os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança legítima.

Por isso, não existem diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de serviços públicos especialmente ante as características comuns entre eles: 1) são formalizados por contratos administrativos; 2) Servem para o mesmo fim: delegação de serviços públicos; 3) submetem-se ao mesmo regime jurídico (o art. 40 da Lei 8987/95 prevê a aplicação das normas que tratam das concessões às permissões).

O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público. Cuidado: a permissão de serviço público é diferente da permissão de uso!!

Autorização de serviço público Conceito: ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de transferência sem dever de indenizar. Regra geral, NÃO há dever de licitar.

Não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8.987/95 (fiscalização, política tarifária e outros). Em razão disso, há controvérsia sobre a possibilidade de utilização da autorização como modalidade de delegação de serviços públicos, ao lado da concessão e da permissão.

1ª corrente (Hely Lopes, Diogo de Figueiredo, Di Pietro): a autorização pode delegar serviços públicos, ante a previsão expressa do art. 21, XI e XII da CF. A autorização é ato administrativo precário e discricionário, editado no interesse preponderante do autorizatário, sendo desnecessária licitação.

2ª corrente (Marçal Justen, Carvalho Filho): a delegação de serviços públicos deve ser formalizada por concessão ou permissão, conforme art. 175 da CF, sendo que a autorização representa manifestação do poder de polícia do Estado. A autorização para prestação de atividades privadas de interesse coletivo possui natureza jurídica de 86

consentimento de polícia por se tratar de condicionamento ao exercício da atividade econômica (Art. 170, parágrafo único, da CF). Além disso, é inconcebível a afirmação de que determinado serviço público seja prestado no interesse primordial do próprio prestador, pois a noção de serviço público pressupõe benefícios para coletividade. Celso Antônio Bandeira de Mello admite excepcionalmente a autorização de serviços públicos para hipóteses emergenciais até a adoção definitiva das medidas necessárias à consumação da concessão e da permissão.

Assim, por exemplo, a autorização para exploração de energia prevista no art. 7º da Lei 9074/95 seria considerada delegação de serviço público para a 1ª corrente e consentimento de polícia para a 2ª corrente, tendo em vista a sua destinação exclusiva ao autorizatário (autoprodutor).

Para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando: 1) se tratar de pequenos serviços (táxi e despachante); 2) for uma situação de urgência.

Autorização do serviço de telecomunicações Lei nº 9.472/97. A autorização é tratada como ato vinculado e, em consequência, sem precariedade. Di Pietro afirma que o vocábulo autorização foi utilizado de forma indevida nessa lei, quando deveria ter sido empregado licença.

3.3.5 As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas - PPP

As PPP são concessões especiais de serviços públicos, submetidas ao regime jurídico diferenciado previsto na Lei 11.079/2004.

A expressão ―Parceria Público-Privada‖ admite 2 sentidos. Sentido amplo: PPP é todo e qualquer ajuste firmado entre o Estado e o particular para consecução do interesse público (ex. concessões, permissões, convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de parceria e etc.). Sentido restrito: PPP é exclusivamente a parceira públicoprivada prevista na Lei 11.079/2004, sob a modalidade patrocinada ou administrativa.

Origem. Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na ―Private Finance Iniciative‖ (PFI) inglesa, uma forma especial de concessão em que a remuneração do parceiro privado, ao invés de ser necessariamente proveniente dos usuários (tarifa), advém do próprio Poder Público.

Natureza jurídica: contrato. É um contrato de parceria.

No Brasil, as PPPs foram introduzidas pelos seguintes fatores: Limitação ou esgotamento da capacidade de endividamento público: limites previstos na LRF (LC 101/00) que diminuem a capacidade de investimento direto pelo Poder Público na prestação dos serviços públicos e na criação de infraestrutura adequada (―gargalos‖); Necessidade de prestação de serviços públicos não autossustentáveis: após o período de desestatização na década de 90, quando grande parte dos serviços públicos ―atrativos‖ foi concedida aos particulares, o Estado permaneceu com a obrigação de prestar serviços não autossustentáveis, assim definidos por necessitarem de investimento de grande vulto ou pela impossibilidade jurídica ou política de cobrança de tarifa do usuário; Princípio da subsidiariedade e necessidade de eficiência do serviço: o Estado subsidiário valoriza a atuação privada, considerada mais eficiente que a atuação estatal direta.

Legislação. Norma geral: Lei 11.079/04. Os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos e os arts. 14 a 22 são aplicáveis somente à União. Decreto no 5.385/05 institui o Comitê Gestor de Parceria Público- Privada Federal – CGP. A aplicação da Lei 8.987 é subsidiária. Parte dos demais Entes federados já fixou suas normas específicas sobre o tema.

Objetivos. 1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular; 2) ganho de eficiência.

87

Espécies: PPP PATROCINADA x PPP ADMINISTRATIVA. PPP Patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º, da Lei).

Remuneração: tarifa + contraprestação do parceiro público. Se o Ente for responsável por mais de 70% da remuneração, há necessidade de lei autorizativa (art. 10 § 3º).

Objeto: prestação de serviços públicos.

PPP Administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (art. 2º, § 2º, da Lei).

Remuneração integral pelo Estado. A lei nada diz sobre exigência de lei autorizativa, mas, parte da doutrina entende que também é necessária.

Objeto: execução de serviços públicos ou de serviços administrativos prestados ao Estado. PPP Administrativa de serviço público: visa satisfazer necessidades coletivas, sob regime público. A Administração é usuária indireta e a coletividade usuária direta. Ex. coleta de lixo domiciliar sem contraprestação específica do usuário. PPP Administrativa de serviço administrativo: empresa privada, selecionada em regra por licitação, prestará serviços ao Estado. Administração é usuária direta e a coletividade é usuária indireta. Ex. serviço de ―hotelaria‖ em presídios, construção e operação de rede creches ou restaurantes para servidores públicos.

PPP PATROCINADA PPP ADMINISTRATIVA. Remuneraç Tarifa + Orçamento E Integralmente por Orçamento ão outras formas do art. 6º.

OU outras formas do art. 6º.

Objeto da Serviços públicos.

Serviços públicos Parceria Usuário direto: particular Usuário direto: particular Usuário indireto: Usuário indireto: Administração Administração Serviços administrativos Usuário direto: Administração Usuário indireto: particular Diretrizes para o estabelecimento da PPP. 1) eficiência; 2) transparência; 3) perseguição do interesse público; 4) indelegabilidade de atividade jurisdicional; 5) indelegabilidade de atividade de regulação (agências); 6) indelegabilidade de poder de polícia; 7) responsabilidade fiscal: as PPP estão submetidas à LC 101; 8) partilhadas as vantagens e os riscos.

Características das PPPs. 1) Valor mínimo do contrato: superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); 2) Prazo de vigência não inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação; 3) Remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado somente APÓS a disponibilização do serviço; 4) Remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu DESEMPENHO; 5) Compartilhamento de risco entre o parceiro público e o parceiro privado; 6) Garantias diferenciadas de adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público relativamente ao parceiro privado, com destaque para o fundo garantidor e 7) Quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de se tornar um contrato comum.

Diferenças entre as concessões comuns e especiais (PPPs).

88

Concessão comum Remuneraç Tarifa e receitas ão do alternativas, admitindoconcessioná se repasse de verbas rio orçamentárias.

Contraprestação do poder concedente é facultativa.

Riscos

Os riscos ordinários são suportados pelo concessionário (art. 2º, II, da Lei 8987/95). Os riscos extraordinários (teoria da imprevisão, fato do príncipe e o caso fortuito ou força maior), são suportados pelo Poder Concedente, uma vez que a legislação consagra o direito à revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido (arts. 9º, §§2º e 3º, 18, VII, 23, IV, 29, V, da Lei 8987/95).

Prazo contratual Objeto

Não há previsão de prazo máximo Simples – serviços públicos

Concessão especial (PPP) A remuneração na PPP pode ser feita integralmente com dinheiro público (concessão administrativa) ou apenas parcialmente com recursos orçamentários com pagamento de tarifa do usuário (concessão patrocinada).

Contraprestação do poder concedente é obrigatória.

Há repartição objetiva de riscos, ordinários e extraordinários (caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), que será definida no contrato (arts. 4º, VI, e 5º, III, da Lei 11.079/2004).

Essa repartição objetiva de riscos não contraria o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, consagrado no art. 37, XXI, da CF, pois o edital de licitação (e a minuta de contrato a ele anexada) já deve estipular a repartição de riscos, razão pela qual o concessionário já conhecia quando da apresentação de sua proposta, os riscos do negócio e, em razão deles, quantificou o seu preço.

Mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos Complexo (não podem ter ―como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública‖).

Serviços públicos e/ou administrativos.

R$20.000.000,00

Valor Inexistente mínimo Obs.: parte da doutrina entende possível admitir uma hipótese de PPP sem a contraprestação pecuniária do Poder Público: a PPP administrativa de serviços 89

administrativos (Carlos Ari Sundfeld e Rafael Oliveira). Isso porque o art. 2º, § 3º, da Lei ao exigir a remuneração com recursos orçamentários, refere-se apenas às concessões que envolvam a prestação de serviços públicos, tradicionalmente previstas na Lei 8987/95, não se aplicando às PPPs Administrativas de serviços administrativos. O próprio conceito legal de PPPs apenas exige ―contraprestação pecuniária‖ na PPP Patrocinada, sendo silente na PPP administrativa. Em vez de recursos orçamentários, o Poder Público poderia se utilizar de outras formas de contraprestação previstas exemplificativamente no art. 6º da Lei. Obs.2: divergência doutrinária em relação ao critério de cálculo do valor mínimo. Alguns sustentam que o valor representa o montante mínimo a ser investido pelo parceiro privado, e outros entendem que corresponde ao montante a ser pago para o parceiro privado ao longo da PPP (Diógenes Gasparini). Ainda, se discute o alcance federativo da exigência do valor mínimo nas PPPs: 1ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o valor mínimo deve ser observado por todos os entes (é norma nacional), pois a Lei 11.079/04 consagra como regra normas gerais de PPPs (art. 1º da Lei), e as normas específicas direcionadas exclusivamente à União constam do capítulo VI da Lei (art. 14 a 22). O caráter nacional da norma não ofende o princípio federativo, pois eventual insuficiência econômica dos Entes federados para alcance do valor mínimo poderia ser suprida pela formatação prévia de consórcios públicos.

2ª corrente (Rafael Oliveira e Gustavo Binenbojm): o valor mínimo de 20 milhões aplica-se apenas à União (é norma federal), sob pena de inviabilizar a utilização de PPPs no âmbito da maioria dos Estados e Municípios que não teriam capacidade econômica para celebração de contratos vultuosos, colocando em risco a federação (art. 18 da CF). Além disso, o elenco de normas federais no capítulo VI da Lei não significa que as demais normas sejam necessariamente gerais, tanto que o STF em relação à Lei 8666/93 entendeu que não obstante a previsão de que todas suas normas eram gerais (art. 1º), os dispositivos do art. 17, I, b e II, b, aplicavam-se somente à União (ADI-MC 927/RS). Por isso, cada ente federativo tem autonomia para fixar os respectivos valores mínimos, levando em consideração a respectiva realidade socioeconômica.

Licitação: peculiaridades.

1) as minutas do edital e do contrato de PPP submetem-se à consulta pública prévia (art.

10, VI, da Lei 11.079/04).

2) É necessária autorização legislativa prévia para realização de licitação e celebração de contrato de PPP patrocinada, quando mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública (art. 10, § 3º, da Lei 11.079/04). A lei nada diz sobre as PPPs administrativas. Mas, parte da doutrina entende que também é necessária lei autorizativa, pois neste caso a remuneração é integralmente paga pelo Estado.

3) A fase interna da licitação nas contratações de PPPs deve observar outras exigências (art. 10 da Lei): a) Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada (MIP): tem por objeto a apresentação de propostas, estudos ou levantamentos de Parcerias Público-Privadas, por pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada. art. 21 da Lei 8987/95 b) Possibilidade de participação, direta ou indireta, dos responsáveis pelos projetos, básicos ou executivos, nas licitações e execução das obras ou serviços (art. 3º da Lei 11079/04 e art. 31 da Lei 9074/95), sendo inaplicável a vedação contida no art. 9º, I e II, da Lei 8666/93.

90

c) Apresentação das razões que justifiquem a utilização da PPP em detrimento da concessão comum, mormente pelo fato de que a parceria envolve contribuições por parte do Poder Público, o que não ocorre em regra no modelo tradicional; 4) Modalidade de licitação exigida para as PPPs é a concorrência com as seguintes peculiaridades: i) possibilidade de proposta escritas, seguidas de lances em viva voz (art.

12, III, § 1º, da Lei 11079/04); e ii) o poder concedente pode inverter as fases de habilitação e julgamento; iii) a fase de julgamento poderá ser precedida de etapa de qualificação técnica das propostas, admitindo-se a desclassificação dos licitantes que não alcançarem a pontuação mínima estabelecida no edital (art. 12, I, da Lei).

5) Tipos de licitação: além dos critérios do art. 15 da Lei 8987/95, acrescenta-se 2 outros tipos (art. 12, II, da Lei 11079/04): i) menor proposta da contraprestação a ser paga pela Administração e ii) melhor proposta em razão da combinação do menor valor com a de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

6) Admite-se o saneamento de falhas de documentação no curso do procedimento nos prazos fixados no edital (art. 12, IV, da Lei 11079/04). Trata-se de novidade que relativiza a vedação do § 3º do art. 43 da Lei 8666/93, norma que permite apenas a apresentação de esclarecimentos sobre documentos constantes do procedimento e veda a inclusão de novos documentos. A correção de falhas pode ocorrer em relação a qualquer ato praticado no certame, mas deve ser utilizado com parcimônia, em observância aos princípios administrativos.

Respeito às disposições da LC 101/00.

Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; Previsão do objeto da parceria no plano plurianual em vigor, além de observância da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual.

Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; Exigência de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

Cláusulas essenciais.

Previstas nos art. 23 da Lei 8.987/95 e no art. 5o da Lei 11.079. a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%; b) formas de garantia (artigo 8o da 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras, além de outras previstas na lei.

Sociedade De Propósito Específico (SPE) (art. 9º).

O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro público com uma sociedade de propósito específico (SPE).

A SPE pode ter qualquer roupagem societária e tem o único objetivo de implementar e gerir o objeto da parceria. Se a SPE assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários negociados no mercado; eventual transferência do controle acionário dependerá de expressa autorização da Administração Pública.

A instituição da SPE acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta sociedade e a empresa licitante vencedora.

91

A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas. A Administração NÃO pode ser titular da maioria do capital votante da SPE, o que não impede a sua participação no quadro societário como acionista minoritária. Excepcionalmente, instituição financeira controlada pelo Poder Público poderá se tornar controladora da SPE quando adquirir a maioria do capital votante em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Garantias Diferenciadas e o Fundo Garantidor de Parcerias (FGP).

Art. 8º da Lei 11079/04. O FGP possui natureza privada e patrimônio separado dos cotistas, devendo ser administrado por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União. Apesar de ser considerado sujeito de direitos e obrigações, há controvérsias doutrinárias a respeito da personificação do FGP: 1ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho): o FGP não possui personalidade jurídica, mas, em razão da possibilidade legal de contrair direitos e obrigações, o Fundo seria considera do uma espécie de ―patrimônio de afetação‖ ou universalidade de direito.

2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o FGP possui personalidade jurídica e pode ser considerado como uma espécie de empresa pública (criação depende de autorização legal, os cotistas são Entes e Entidades da Administração e sua natureza é privada).

Outra polêmica gira em torno da constitucionalidade do FGP: 1ª corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello e Di Pietro): o FGP é inconstitucional, pois: 1) viola o art. 100 da CF, uma vez que o Fundo seria uma forma de burlar o regime dos precatórios. As pessoas púbicas, cotistas do Fundo, normalmente respondem por seus débitos judiciais por meio dos precatórios, mas com a criação de um Fundo de natureza privada, o pagamento seria feito diretamente por ele; 2) viola o art. 165, § 9º, II, da CF, uma vez que a criação de fundos só poderia ser feita por Lei Complementar; 3) Viola o art.

167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela própria CF), pois possibilita a vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP. 4) Houve criação de empresa estatal garantidora das obrigações. A CF/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.

2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld e José dos Santos Carvalho Filho): O FGP é constitucional, pois: 1) o art. 100 da CF se aplica a débitos judiciais das pessoas jurídicas de direito público, sendo inaplicável às pessoas de direito privado, como ocorre na instituição do FGP e das entidades com personalidade de direito privado integrantes da Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado); 2) o art. 165, § 9º, II, da CF exige lei complementar apenas para fixação das ―condições para a instituição e funcionamento de fundos‖ e não para a criação específica de cada fundo, sendo certo que as referidas condições encontram-se previstas, basicamente, na Lei 4320/64, recepcionada com status de lei complementar.

Ainda, há doutrina que entende que a permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos decorrente do contrato das PPP fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Responsabilidade civil nas PPPs. A responsabilidade civil extracontratual das PPPs depende da modalidade e do objeto da PPP. Nas PPPs patrocinadas e nas PPPs administrativas que envolvem a prestação de serviços públicos, a responsabilidade é OBJETIVA (art. 37, § 6º, da CF). Por outro lado, nas PPPs administrativas de serviços administrativos a responsabilidade é em regra SUBJETIVA (art. 927 do CC), sendo inaplicável o art. 37, § 6º, da CF. 92

3.3.6 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011)

Nota do resumidor – esse tema não está em nenhum ponto do edital, mas constava no resumo. Por isso, deixei aqui. É regime aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016).

A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666/93, exceto nos casos expressamente previstos na Lei. (art. 1o, § 2o), Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações: i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes; ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões); iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao Executivo; iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção preferencial do regime de ―contratação integrada‖ e ―empreitada integral‖ de obras e serviços de engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e serviços; v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada; vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla competitividade. vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreços; viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade.

Lei nº 12.766/2012, altera a Lei nº 11.079/04. Objetiva a viabilização de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados à realização da Copa.

Aspectos práticos: Em relação à contribuição financeira do parceiro público: nas PPPs o repasse dos recursos só ocorre após a entrada em operação do serviço. Com essa alteração, o repasse poderá ser feito na fase de construção. A realização de aporte de recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens reversíveis). Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para tocar a obra.

Em relação à questão tributária: a empresa privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operação – IRPJ, CSLL, COFINS e 93

PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens. (art. 6º da Lei 11.079/04).

Em relação ao fundo garantidor de parcerias público-privadas: redução do prazo para acionamento – antes: 91 dias; hoje 15 dias. O art. 18 da Lei 11.079/08 prevê as hipóteses em que o Parceiro Privado poderá acionar o FGP. Ainda, o FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado. O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição, no prazo de 40 dias contados da data de vencimento. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.

Comprometimento de receita por parte dos Estados / DF / municípios: O texto eleva o limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos. Assim, a União pode conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subsequentes excederem a 5% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

94

4

Ponto 4 - Formas de intervenção do Estado na propriedade.

4.1

FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

- Previsões Constitucionais: O direito de propriedade é garantido pela CR/88 (art. 5º, XXII), porém, não se trata de um direito absoluto, devendo observar sua função social (art. 5º, XXIII). Além disso, a CF prevê expressamente que o Poder Público poderá usar da propriedade particular no caso de iminente perigo público (art. 5º, XXV).

- Formas de intervenção do Estado na propriedade são: - Limitações administrativas - Ocupações temporárias - Requisições - Tombamentos - Servidões administrativas - Desapropriação Alexandre Mazza aponta ainda outras duas formas: Confisco; Perdimento de bens.

Ainda, O também a AUTOINTERVENÇÃO: A figura da ―autointervenção‖ pode ser reconhecida nas hipóteses raras em que os mecanismos estatais de intervenção na propriedade alcançam o próprio patrimônio público, como por exemplo normas sobre o direito de construir, que obrigam também os prédios públicos; diz-se própria quando a propriedade objeto de intervenção pertente à mesma pessoa estatal interveniente e imprópria a que se dá em bem de pessoa diversa.

Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade: a supremacia do interesse público e função social da propriedade (Carvalho Filho).

Intervenções restritivas X supressivas: Nas supressivas, o Estado transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. É o caso da desapropriação. Nas restritivas, o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono.

4.1.1 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Conceito: Di Pietro: ―Medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social‖. É uma imposição pela administração, de caráter geral, abstrato, gratuito e unilateral.

Restringe o caráter absoluto da propriedade. É geral porque aplicada indistintamente a todos os que estão na mesma situação descrita na lei. Como todos estarão dividindo a imposição, não há que se falar em indenização.

Possui, portanto, natureza jurídica de direito pessoal: o poder de polícia manifesta-se, como regra, por meio de obrigações de não fazer impostas ao proprietário, e não sobre o bem em si mesmo considerado; 95

Conteúdo: Pode ser obrigação de fazer ou de não fazer. Em regra, será uma obrigação de não fazer (limite de altura de prédio). Exemplo de obrigação de fazer é a instalação de extintores imposta pelo Poder Público.

Características: 1) atos legislativos ou administrativos de natureza geral (as demais formas interventivas são atos singulares com indivíduos determinados); 2) tem caráter de definitividade; 3) tem como motivos interesses públicos abstratos; 4) ausência de indenização; 5) incide preferencialmente na propriedade imóvel; 6) obriga os particulares, o próprio ente que a instituiu e as demais pessoas políticas.

Limitação Administrativa X Servidão Administrativa: Para Di Pietro, a diferença está no fato de a servidão ser imposta em favor de determinado bem afetado a fim de utilidade pública, ao passo que a limitação é imposta em face de interesse público genérico. a) limitações administrativas à propriedade: forma de exteriorização do poder de polícia, condicionando o exercício do direito de propriedade. Elas alcançam toda uma categoria de bens ou todos que se encontrem em uma situação abstratamente determinada, sendo que nelas não há um ônus real. Decorrem de lei e, em regra, não obrigam o Poder Público a indenizar os proprietários dos bens afetados; b) servidões administrativas: atingem bens concretos e especificamente determinados, impondo uma obrigação de suportar. Ônus real. As servidões tanto podem derivar de lei como de ato concreto da Administração, além do que serão indenizáveis quando implicarem real declínio do valor do bem ou lhe retirarem uma utilidade fruída por seu titular.

"A regra é que a área 'non aedificandi', situada as margens das rodovias públicas, não é indenizável, porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade, estabelecida por lei ou regulamento administrativo (C. Civ, art. 572).

(REsp 760498/SC, DJ 12/02/) O Tribunal de Justiça paulista deixou assentado que os Recorrentes não perderam a exclusividade dos poderes sobre o imóvel em discussão, não obstante possuírem o dever de respeitar as limitações estabelecidas por lei, fato que afasta a caracterização do apossamento. Assim, certo é que, tendo ocorrido mera limitação administrativa que afeta, em caráter não substancial, o direito de propriedade, não se justifica a imposição de indenização correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é apenas limitação de uso. (AgRg no REsp 801591/SP, DJe 15/05/2009) 4.1.2 TOMBAMENTO:

Previsão: art. 216, CF/88 e DL 25/37. Há competência comum para preservação dos bens culturais – art. 23, III, CF. Conceito: É a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com inscrição em livro próprio (Livro do Tombo).

96

Finalidade: Preservação ou conservação do patrimônio cultural, histórico, turístico, artístico, paisagístico ou arqueológico. É um procedimento administrativo (Di Pietro) ou um ato administrativo (Carvalho Filho) pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico.

O tombamento implica restrição parcial. Se acarretar a impossibilidade total de exercício dos poderes inerentes ao domínio, será ilegal e implicará desapropriação indireta, dando direito à indenização integral dos prejuízos sofridos.

Natureza jurídica: Espécie de servidão administrativa (Celso Antônio) ou limitação administrativa (Cretella Junior e Themistocles Cavalcanti).

Di Pietro e Carvalho Filho o consideram uma categoria própria, que não se confunde com a servidão porque não há uma coisa dominante, tampouco com a limitação administrativa, uma vez que esta se reveste de caráter geral, sendo que o tombamento possui caráter específico, incidindo sobre determinados bens (mesmo quando o tombamento abrange uma determinada área, um bairro ou até uma cidade, os imóveis tombados são apenas aqueles inseridos no local mencionado no ato. Significa dizer que cada um deles, especificamente, sofre a restrição).

Ato vinculado x ato discricionário: Carvalho Filho entende que é preciso haver uma distinção quanto ao motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado. O ato é discricionário no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística etc. e da necessidade de sua proteção.

Objeto: Pode recair sobre bens móveis ou imóveis; materiais ou imateriais; públicos ou privados. O art. 3º do DL 25/37 elenca bens insuscetíveis de tombamento.

Art. 3º Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem estrangeira: 1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; 2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país; 3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário; 4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; 5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais: 6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

É vedado o ―Tombamento de Uso‖. Alexandre Mazza, 2014: No julgamento do RE 219.292/00, o Supremo Tribunal Federal negou a existência no direito brasileiro do chamado tombamento de uso, que consiste no emprego do instituto para restringir o uso de bem imóvel a uma certa destinação. Exemplo: o Município tomba uma casa 97

para limitar sua utilização, vinculando-a a atividades artístico-culturais. De acordo com entendimento do relator Ministro Octavio Gallotti, tal pretensão somente poderia ser atendida por meio de desapropriação.

Competência legislativa: Art. 24, VII, CF. Competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Município não tem competência legislativa. Há apenas a competência comum – administrativa – para proteção desses bens.

Competência para tombar: Será definida de acordo com o interesse: NACIONAL (União), REGIONAL (Estado) e LOCAL (Município). O mesmo bem pode ser tombado nas três ordens jurídicas. Se o patrimônio for tombado pelos 03 entes políticos, há preferência da União, depois Estados e dos Municípios. Ou seja, haverá uma gradação de poder sobre o bem.

OBS: Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. (RMS 18952/RJ, DJ 30/05/2005)

Espécies de tombamento:

DE OFÍCIO

recai sobre bem público. Processa-se mediante simples notificação à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada

Quanto à VOLUNTÁR não há resistência por parte do proprietário. constituição IO Há anuência ou pedido do proprietário ou há resistência por parte do proprietário, procedimen que se opõe à pretensão de tombar do to poder público. A oposição ocorrerá no COMPULS prazo de 15 dias da notificação de ÓRIO interesse de tombamento do bem. A notificação gera efeitos de um tombamento provisório

Quanto eficácia

é gerado pela simples notificação. Quando ainda está em curso o processo PROVISÓRI administrativo instaurado pela notificação.

Produz os mesmos efeitos do definitivo, à O apenas dispensando a transcrição no registro de imóveis DEFINITIV O

ocorre com o efetivo registro no livro do tombo

Quanto aos GERAL destinatário s INDIVIDUA

que atinge todos os bens situados em um bairro ou em uma cidade que atinge um bem determinado 98

L

O STJ já proferiu decisão considerando que o tombamento provisório NÃO É FASE procedimental, mas sim MEDIDA ASSECURATÓRIA de preservação do bem até a conclusão do procedimento (RMS 8.252-SP, julg. em 22/10/2002).

Procedimento. Varia de acordo com a modalidade de tombamento.

Procedimento iniciado pelo Poder Público: 1) manifestação do órgão técnico (na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional - IPHAN).; 2) notificação do proprietário para anuir ao tombamento dentro de 15 dias; 3) caso haja anuência do proprietário à notificação ou ele não impugne, tem-se o tombamento voluntário, com a inscrição no Livro do Tombo; 4) havendo impugnação, caberá ao órgão que tomou iniciativa do tombamento sustentar suas razões em 15 dias; 5) o IPHAN terá 60 dias para decidir a respeito; 6) se a decisão for contrária ao proprietário, será determinada a inscrição no Livro do Tombo; se for favorável, o processo será arquivado; 7) a decisão do Conselho Consultivo terá que ser apreciada pelo Ministro da Cultura, que examinará o procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a decisão do órgão técnico, se contrária ao interesse público, ou, finalmente, homologando.

Tombamento voluntário, requerido pelo proprietário: será ouvido o órgão técnico e, em caso de preencher os requisitos, será determinada a inscrição no Livro do Tombo.

O tombamento se torna definitivo com a inscrição em um dos Livros do Tombo Em se tratando de imóveis, exige a lei que se faça a transcrição no Registro de Imóveis. Essa transcrição não integra o procedimento do tombamento. A sua falta, contudo, impede as entidades públicas de exercerem o direito de preferência para aquisição do bem tombado (art. 22, DL 25).

Cabimento de recurso - Decreto-Lei nº 3.866/41 – O Presidente da República, atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto por qualquer legítimo interessado, que seja cancelado o tombamento.

Modo de instituição: Parte da doutrina tem o entendimento de que a instituição tanto pode ser fixada por ato administrativo como por lei.

STF: tombamento é da competência do Poder Executivo. Excepcionalmente é possível que o tombamento se origine da própria Constituição (ex.: art. 216, § 5º, CF: ―ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos‖, denominado pela doutrina de tombamento constitucional).

Efeitos do tombamento: 1) Se recaiu sobre bem imóvel, há a necessidade de averbação no RGI, para garantir publicidade e assegurar ao poder público o direito de preferência. O proprietário, antes de alienar o bem tombado, deve notificar o ente federativo, para exercer, dentro de 30 dias, o referido direito de preferência. Caso não observado, a lei 99

culmina de nulidade o negócio jurídico translativo e autoriza os entes públicos a sequestrarem o bem e a impor ao proprietário e ao adquirente a multa de 20% do valor do contrato.

2) Inalterabilidade do bem, sem anuência do Poder Público; 3) Restrições à alienação do bem: se público, será inalienável e se privado e a alienação for onerosa, o Poder Público tem preferência na aquisição (União, Estado, Município); 4) sujeita-se a fiscalização pelo Poder Público 5) Se imóvel, haverá restrição para os vizinhos em relação à visibilidade do bem tombado, nos termos do artigo 18, DL 25/37. Trata-se de servidão administrativa em favor do bem tombado. Impõe aos proprietários dos prédios servientes a obrigação de não fazer construções que impeçam ou reduzam a visibilidade da coisa tombada e de não colocar cartazes ou anúncios. A esse encargo não corresponde qualquer indenização.

Obrigações do tombamento: Conservação do patrimônio, que deve ser acompanhada pelo poder público. Assim, qualquer conserto deve ser comunicado ao poder público, para obtenção de uma autorização (artigo 17, DL 25/37).

OBRIGAÇ Bem público tombado é inalienável, ressalvada a possibilidade de ÕES transferência entre os entes federados.

POSITIVA S Bem particular tombado pode ser alienado. Mas o proprietário deve dar preferência ao ente político que tombou o bem; somente depois o bem pode ser alienado (artigo 22, DL 25). Se for feita a alienação sem a autorização, será o negócio considerado NULO (§ 2o.)

Obrigação de não danificar e não mutilar ou destruir a coisa (artigo 17, OBRIGAÇ DL 25). Danificar o patrimônio é crime previsto no artigo 165, CP. ÕES Não retirar a coisa do país, exceto por curto espaço de tempo, sem NEGATIV transferência de domínio ou propriedade (artigo 14). Em caso de roubo AS ou furto, o proprietário deve comunicar ao poder público em 05 dias, sob pena de multa.

OBRIGAÇ ÃO DE O proprietário tem que suportar a fiscalização do poder público (artigo SUPORT 20, DL 25/37).

AR Art. 19: quando o proprietário não tiver condições de arcar com a conservação ou reparação, o poder público deve arcar com os custos ou promover a desapropriação. Se não o faz, o particular pode requerer o cancelamento do tombamento.

100

Indenização no tombamento: 1) tombamento geral: não é um bem específico, mas todos que estiverem na mesma situação. Não enseja indenização, porque todos suportam as consequências do ato. Ex. Ouro Preto.

2) Tombamento específico: via de regra não gera indenização. Excepcionalmente haverá indenização em duas situações: a) quando o tombamento impede a propriedade (deixa de ser tombamento e passa a ser desapropriação) e b) caso o proprietário prove o dano decorrente das restrições impostas pelo poder público (ex: desvalorização do bem) se houver comprovação efetiva de prejuízo, o proprietário deverá formular seu pedido indenizatório no prazo de cinco anos, sob pena de prescrição.

I. A obrigação de conservação e restauração imposta ao proprietário pelo DL 25/37 parte da premissa implícita e óbvia de que o bem tombado existia em sua forma original no momento da aquisição, ainda que deteriorado ou descaracterizado em certa medida, mas sem perder sua essência. II. Não é possível impor ao proprietário atual que recrie prédio histórico destruído ou totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da aquisição, dando origem a novo prédio com características distintas. (REsp 1047082/MG, DJe 15/09/2008)

4.1.3 REQUISIÇÃO

Conceito. Utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público, por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento das necessidades coletivas urgentes e transitórias. É o uso compulsório do bem particular pelo poder público. Seu fundamento constitucional está no art. 5º, XXV, CF/88: ―no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano‖.

Não é possível a requisição de bens públicos em situação de normalidade institucional: conforme Diogo Figueiredo, 2015, ao analisar requisição federal de hospitais públicos municipais, o STF entendeu que a requisição administrativa tem por objeto, em regra, bens e serviços privados, apenas cabendo a requisição de bens e serviços públicos após a observância de declaração forma de Estado de Defesa ou Estado de Sítio.

Competência. 1) para legislar: União, art. 22, III, CF; 2) para aplicar a requisição: competência comum.

Fundamento. Necessidade pública inadiável e urgente.

Características. 1) Recai sobre bens móveis, imóveis ou serviços; 2) Transitória; 3) Indenização, se houver, é posterior; 4) Pressuposto é o perigo público iminente Espécies. 1) MILITAR (guerra – tem lugar quando da constatação de perigo à segurança nacional); 2) CIVIL (iminente perigo público – objetiva evitar danos à vida, à saúde ou aos bens da coletividade).

101

Instituem-se mediante ato administrativo auto-executório e poderá gerar direito à indenização, se houver dano. Não possui prazo determinado. Dura enquanto durar o perigo público.

Controle judicial: é possível quanto ao aspecto da legalidade. Todavia, é certo que existe certa discricionariedade na avaliação do administrador sobre a configuração da situação de perigo.

Só há requisição de bens móveis fungíveis, pois o administrador poderá devolver outro, da mesma qualidade e na mesma quantidade. No caso de bens móveis infungíveis, ter-se-á desapropriação.

4.1.4 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

A servidão civil é um direito real instituído sobre um prédio estabelecido (dominante) em favor de outro subserviente (Ex. servidão de passagem). Na servidão administrativa, há apenas o prédio serviente; o dominante é o serviço público, que incide sobre a área privada.

A servidão administrativa é direito real de uso estabelecido sobre a propriedade privada alheia, de modo a garantir a execução de um serviço público. A relação de dominação não é de um bem em relação a outro, mas de uma finalidade sobre um bem (finalidade pública sobre a finalidade privada do bem): serviço dominante e bem serviente. É uma obrigação de deixar fazer; não há perda da propriedade; incide sobre o caráter de exclusividade da propriedade.

Para a doutrina majoritária, é possível a incidência de servidão administrativa sobre bens públicos, desde que seja respeitada a "hierarquia federativa", analisando-se analogicamente o art. 2°, §2°, do Decreto-Lei 3.365/41, que trata da desapropriação.

Características: 1) Natureza de direito real na coisa alheia; 2) Situação de sujeição da coisa serviente em relação à coisa (ou serviço) dominante; 3) O conteúdo da servidão é uma utilidade inerente à coisa. Dá ao titular do direito real a possibilidade de usar, gozar ou extrair determinados produtos; 4) Incide sobre imóvel (no caso de bem público, deve ser observado o princípio da hierarquia federativa e deve contar com autorização legislativa).

5) Perpetuidade; 6) Indenização em razão de prejuízos (dano efetivo). A indenização não deve corresponder ao valor total do bem, mas apenas compensar as restrições impostas - para Di Pietro, não cabe indenização se a servidão decorrer de lei, exceto existência de prejuízo maior que os demais afetados.

7) Inexistência de autoexecutoriedade: só se constitui mediante lei, acordo ou sentença judicial.

Princípios informadores da servidão (civil e administrativa): 1) Perpetuidade; 2) Não se presume; 3) Uso moderado; 4) Não se institui sobre coisa própria.

102

Conceito: É um ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular ou pública para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.

Constituição: 1) Por lei, independentemente de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral. É a regra. Ex: servidão sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos.

Servidão administrativa decorrente de fato: nasce de ato administrativo para colocá-la em execução, apesar de já prevista em lei. Ex.: servidão em virtude de serviços de energia elétrica.

Obs.: alguns autores não admitem essa forma de constituição, entendendo que, nesses casos, ter-se-á limitação administrativa (Carvalho Filho).

2) Por acordo, precedido de ato declaratório de utilidade pública (art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ). Ex.: servidão de aqueduto, oleoduto, gasoduto; 3) Por sentença judicial (art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ - Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade) Não observadas as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de declaração de utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço público, deve ser mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e das restrições ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta. (REsp 857.596/RN, DJe 19/05/2008) Registro: Quando for estabelecida por lei: não precisa.

Nas demais hipóteses: o registro é necessário para que se torne oponível erga omnes.

Extinção: 1º) Desaparecimento da coisa gravada; 2º) Cessação da necessidade pública ou da utilidade do prédio serviente; 3º) Incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público; OBS: As servidões administrativas não se extinguem pelo não uso (prescrição).

Hipóteses de servidões administrativas: 1) Servidão De Terrenos Marginais: Há muitos autores que falam que se trata de uma limitação. Essa é uma questão polêmica.

2) Servidão ao lado do Aeroporto: quem mora próximo ao aeroporto sofre limitação de suas atividades e direito de construir. Ex.: altura e utilização de rádio-amador. Muitos autores também consideram como limitação.

3) Servidão de Patrimônio Tombado: as propriedades próximas ao patrimônio tombado ficam obrigadas a respeitar a visibilidade do patrimônio tombado.

4) Servidão De Fortificações Militares: proteção da segurança nacional.

103

5) Servidão de aqueduto: para aproveitamento de águas no interesse público 4.1.5 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Conceito: É a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público (Di Pietro).

Características: 1) Recai apenas sobre bens imóveis (no que se distingue da requisição); 2) Transitória; 3) Pressuposto é a necessidade de realização de OBRAS e SERVIÇOS públicos normais (ao contrário da requisição, que exige situação de perigo público) e 4) Indenização a depender da modalidade: se instituto complementar à desapropriação, há dever indenizatório (v. art. 36, DL 3365/41); nas demais hipóteses, só há direito à indenização se houver prejuízos para o proprietário.

4.1.6 DESAPROPRIAÇÃO

Conceito: Procedimento por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por necessidade, utilidade pública ou interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para outrem, de regra, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvos os casos nos quais a constituição enumera que o pagamento deve ser feito em títulos da dívida pública (art. 182, parágrafo 4º, III) ou da dívida agrária (art. 184).

Características: 1) É um procedimento, já que conta com uma série ordenada de atos, dentro de uma lógica determinada em lei, com fases específicas. Geralmente tem duas fases: uma administrativa e uma judicial.

2) Natureza jurídica da aquisição por desapropriação: forma de aquisição originária da propriedade. Dá início a uma nova cadeia causal para futuras transferências do bem. Em consequência, consideram-se extintos os direitos reais de terceiros sobre a coisa. É a única modalidade de limitação administrativa que irá importar na perda da propriedade - é a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade privada.

3) Objeto: é a aquisição de bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, público ou privado.

Bem público pode ser desapropriado. Não são desapropriáveis bens ligados ao direito de personalidade, direitos autorais, vida, imagem e alimentos.

A insuscetibilidade de alguns bens à desapropriação pode decorrer de impossibilidade jurídica (decorrente da lei/constituição, como a propriedade produtiva para fins de reforma agrária) ou de impossibilidade material (moeda corrente, direitos personalíssimos).

Carvalho Filho menciona que tem gerado dúvidas a possibilidade de desapropriação de bens inalienáveis e opina no sentido de que ―nada obsta a que sejam desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não pode prevalecer diante do ius imperii do Estado. O que se exige, é claro, é que o motivo seja um daqueles previstos na lei expropriatória‖.

104

Ainda segundo Carvalho Filho, discute-se a possibilidade de desapropriação de bens particulares tombados. Para esse autor, a entidade maior pode desapropriar bem tombado pela entidade menor, desde que comprovado que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento. Contudo, não pode a entidade menor desapropriar bem tombado pela entidade maior, ―porque é de se supor que o interesse atendido por esta última prevalece sobre a proteção do patrimônio local objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível se houvesse autorização da autoridade maior‖.

A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter os seus bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República.(REsp 214878/SP, DJ 17/12/1999) Súmula n.º 479 do STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

4) Competência legislativa: privativa da União (art. 22, II), mas os Estados podem ser autorizados por meio de lei complementar para legislar sobre questões específicas da matéria (parágrafo único do art. 22).

5) Sujeito ativo ou competência material: é o Poder Público. A competência para declarar a utilidade pública ou o interesse social não se confunde com a de executar a desapropriação, já que outros entes podem promover a desapropriação em nome do poder público.

Regra: competência declaratória concorrente da União, Estados, DF, Municípios e Territórios.

Exceções: 1) competência exclusiva da União no caso de desapropriação para fins de reforma agrária; 2) competência do DNER para declarar, com vistas à abertura de estradas e outras atividades do gênero – DL 512/69 3) competência da ANEEL para declarar, com vistas a instalações de concessionários ou permissionários de energia elétrica – Lei 9.648/98.

Competência para executar: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias ou permissionárias de serviços públicos.

Autorização para executar a desapropriação pela administração indireta e concessionárias ou permissionárias pode ser feita por meio de lei ou de contrato.

6) Sujeito passivo: é o proprietário que pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada.

7) Indenização: será identificada em cada tipo específico de desapropriação.

ATENÇÃO - citação muito utilizada pelo examinador Olindo Menezes: a desapropriação, ensina Marco Aurélio Greco, deve configurar ―uma OPERAÇÃO BRANCA, sem enriquecer nem empobrecer o proprietário. A justa indenização deve manter íntegro o patrimônio do expropriado, cobrindo o prejuízo causado pelo desapossamento dos bens. De outra forma, estar-se-ia gravando um só cidadão,

105

para beneficiar a coletividade, o que não seria conforme ao princípio da solidariedade social‖.

8) Pressupostos ou fundamentos legais: Art. 5º, XXIV, CF/88. a) UTILIDADE PÚBLICA: reside na conveniência e na oportunidade, ou seja, o uso do bem será conveniente para a própria administração Pública. Sem urgência. b) INTERESSE SOCIAL: interesse da sociedade. Geralmente, são instrumentos de incremento social, vão beneficiar de alguma forma as camadas mais baixas da sociedade.

O uso não é da Administração Pública. Geralmente não permanece no patrimônio do ente expropriante.

Qualquer ente da Federação possui competência para efetuar desapropriação de imóvel rural para fins de interesse social, com vistas à implantação de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola, mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos do art. 5º, XXIV, da Constituição Federal c/c o art. 2º da Lei n.

4.132/1962. (RMS 13.959/RS, DJ 03/10/2005 ) c) NECESSIDADE PÚBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e consistia em uma necessidade urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriações de utilidade pública) absorveu a necessidade pública dentro das hipóteses de utilidade pública. O D.L. NÃO DIFERENCIA necessidade e utilidade pública.

MARINELA: a distinção entre a utilidade e necessidade pública é feita em decorrência do caráter de urgência; no Decreto Lei NÃO há distinção, é como se fosse uma coisa só: necessidade e utilidade.

A doutrina tradicional, no entanto, assim se posiciona, quanto à diferença entre utilidade e necessidade pública: Utilidade pública: expressão utilizada para designar as situações em que a desapropriação evidencia-se ÚTIL ou VANTAJOSA para o interesse público, sem que se afigure indispensável. Já a necessidade pública contempla as situações em que a desapropriação mostra-se INDISPENSÁVEL ao alcance do interesse público.

4.1.6.1

Espécies de Desapropriação

4.1.6.1.1 Desapropriação Desapropriação Regular

Comum

Ou

Desapropriação

Ordinária

Ou

Todos os entes políticos podem realizar. Quaisquer bens podem ser desapropriados, exceto os proibidos. A indenização é prévia, justa e em dinheiro. A necessidade de socorro ao Judiciário decorre, na maioria das vezes, do descumprimento das exigências referentes à indenização. Disciplinada pelo DL 3.365/41 (utilidade e necessidade pública) e Lei 4.132/62 (interesse social).

4.1.6.1.2 Desapropriação Florística

É a desapropriação que ocorre para a proteção ambiental, ou seja, é feita para formação de reserva ambiental. A jurisprudência ultimamente vem dizendo que a restrição do patrimônio para proteção ambiental não caracteriza desapropriação, mas simplesmente um ato abstrato, geral, de limitação administrativa, não consistindo em uma desapropriação porque não há mudança de propriedade.

106

Entretanto, quando o Poder Público vai entrar no bem ou tomar o bem há a desapropriação florística, mas em caso contrário o proprietário terá que suportar a limitação administrativa, sem a configuração de desapropriação. Conclusão: não é qualquer reserva que configura a desapropriação. Se o proprietário não é tolhido de sua propriedade, há mera limitação administrativa, sem a obrigatoriedade de indenização; 4.1.6.1.3 Desapropriação Sancionatória

Tem natureza jurídica de penalidade, quando o bem não cumpre sua função social.

4.1.6.1.3.1 §4º, III, CR)

Desapropriação por interesse social para política urbana (art. 182,

Competência: exclusiva dos municípios.

Fundamento: descumprimento da função social da propriedade urbana. Esta cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas.

Município somente poderá promovê-la após 3 providências sucessivas e infrutíferas na tentativa de forçar o uso adequado do imóvel: 1) exigência de promoção do adequado aproveitamento; 2) ordem de parcelamento, utilização ou edificação compulsória e 3) cobrança do IPTU progressivo no tempo, durante 5 anos, observada a alíquota máxima de 15%.

Indenização: pagamento por títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (art. 182 da CF). Os títulos da dívida pública não terão poder liberatório para pagamento de tributos.

4.1.6.1.3.2

Desapropriação para reforma agrária (art. 184, CR)

Competência: exclusiva da União. Procedimento previsto na LC 76.

Art. 2º, §1º do Estatuto da Terra prevê quando o imóvel rural desempenha integralmente sua função social (favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, assim como de suas famílias; mantém níveis satisfatórios de produtividade; assegura a conservação dos recursos naturais; observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem).

Indenização: pagamento em títulos da dívida agrária (TAD), com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis em até 20 anos, a partir do 2º ano de sua emissão; as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. O valor das voluptuárias integra o TDA. São insuscetíveis à desapropriação para reforma agrária: 1) pequena e média propriedade, desde que o dono não possua outra; 2) propriedade produtiva.

107

Obs.: para diferenciar propriedade urbana e rural o direito administrativo emprega o critério da destinação predominante (cuidado, o direito tributário utiliza o critério da localização – art. 32, CTN).

4.1.6.1.4 Desapropriação de bens públicos

Art. 2º, §2º, DL 3.365/41 prevê expressamente a possibilidade de as entidades federativas geograficamente maiores desapropriarem bens pertencentes às menores.

Bem público pode ser desapropriado, obedecida a ordem de sequência política: UNIÃO → ESTADO → MUNICÍPIO. Assim, bem público da União não pode ser desapropriado.

ATENÇÃO: quando se tratar de desapropriação de bem público é necessária a existência de autorização legislativa (da pessoa jurídica expropriante).

Há quem entenda que a regra seria inconstitucional porque, ao criar ―hierarquia‖ entre as pessoas políticas, estaria ferindo a forma federativa de Estado. Por sua vez, há uma 2a corrente que não vê inconstitucionalidade (DI PIETRO e CARVALHO FILHO, albergada pelo STF), segundo a qual da soberania - exercida exclusivamente pela união - resulta o domínio eminente do Estado (poder que a União detém sobre todas as coisas que estão no seu território), que é o fundamento da desapropriação, portanto, mais forte que a simples autonomia dos outros entes federados.

O § 3º do art. 2º da LGD PROÍBE a desapropriação, pelos Estados, DF e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal, SALVO mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

4.1.6.1.5 Desapropriação Indireta

É o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem contraditório ou pagamento de indenização. Espécie de desapropriação de fato. Também há desapropriação indireta quando a Administração não se apossa diretamente do bem, mas lhe impõe restrições que impedem totalmente o proprietário de exercer os poderes inerentes ao domínio.

Ao proprietário prejudicado pela medida resta a propositura de ação judicial de indenização por desapropriação indireta.

A indenização compreende as mesmas parcelas da desapropriação direta, inclusive juros compensatórios. O pagamento deve ser feito por meio de precatório, porque resultante de uma decisão judicial.

Discussão referente ao prazo prescricional.

Anteriormente, entendia-se que o prazo seria de 20 anos (previsto no CC/16). Súmula 119, STJ: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos .

Depois, a MP 2027/00 modificou o DL 3.365, Art. 10, parágrafo único, passando a prever que o prazo seria de 5 anos. No entanto, em liminar na ADI 2.260 o STF reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo. Posteriormente, com as sucessivas reedições da MP, a última com o n.º 2183/01, o dispositivo foi alterado e hoje tem a seguinte redação: 108

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.

Em consequência, a ADI foi tida por prejudicada e Alexandre Mazza informa que há quem defenda o prazo de 5 anos com base nessa MP 2.183/01.

A maioria da doutrina afirma que, hoje, com o novo CC, o prazo é de 10 anos. Para Alexandre Mazza e Carvalho Filho, seria no prazo de 15 anos (mesmo prazo previsto para a ação de usucapião extraordinária).

O STJ, por meio da 2° Turma, decidiu em 18.06.2013 (Informativo 523), que o prazo prescricional da desapropriação indireta na vigência do CC/16 é de 20 anos, e de 10 (dez) anos na vigência do CC/2002, aplicando a regra de transição prevista no art. 2.028 do CC. 4.1.6.1.6 Desapropriação por zona

Art. 4º, DL 3.365/41. É aquela que recai sobre área maior do que a necessária, a fim de absorver a futura valorização dos imóveis vizinhos em decorrência da obra realizada.

Alguns autores (minoria) entendem que o instituto da contribuição de melhoria (art. 145, III, CR/88) atingiria o mesmo objetivo da desapropriação por zona, mas de modo menos gravoso para o particular, de forma que a figura da desapropriação por zona teria sido revogada pela CR/88.

4.1.6.1.7 Desapropriação confiscatória

Art. 243, CR/88.

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

Como não há indenização, não se trata propriamente de desapropriação, mas de modalidade de confisco ou perdimento de bens. Procedimento na Lei 8.257/91.

A expropriação a que se refere aludido dispositivo deverá abranger TODA a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada (Informativo 540 STF).

4.1.6.1.8 Desapropriação judicial (posse-trabalho)

Instituto previsto no art. 1.228, §4º do CCB e que tem caído em provas. Não é uma espécie de usucapião, porque seu §5º prevê pagamento de indenização, que, no entanto, somente será paga pelo Poder Público quando se tratar de possuidores de baixa renda (caso contrário, o pagamento será feito pelos próprios possuidores).

Art. 1228, §4º, CCB. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

109

§5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

4.1.6.2

Fases do procedimento expropriatório

A desapropriação pode ser feita por meio administrativo ou por via judicial. A judicial ocorrerá em duas hipóteses: 1) proprietário desconhecido, 2) falta de acordo em relação ao valor da indenização.

O procedimento da desapropriação comporta duas fases: declaratória e executória.

4.1.6.2.1 Fase declaratória

Abre o procedimento expropriatório e se inicia com a publicação do ato de declaração da expropriação (declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social), que estabelece todos os requisitos e exigências que devem ser cumpridos durante todo o procedimento expropriatório.

Este ato pode se consubstanciar em: a) DECRETO expropriatório do chefe do Executivo ou b) LEI de efeitos concretos pelo Poder Legislativo, nos termos do DL 3.365. Alguns doutrinadores afirmam que o ideal seria um decreto legislativo, porque seria dispensada a sanção do chefe do Executivo.

Requisitos do ato declaratório: 1) sujeito ativo de expropriação; 2) o fundamento legal da expropriação; 3) a finalidade da expropriação; 4) a descrição do bem; 5) a fonte orçamentária; 6) a destinação a ser dada ao bem.

Ao final, se a finalidade constante no ato declaratório não for atendida, gerará o direito à retrocessão pela tredestinação.

Efeitos imediatos do ato declaratório: 1) Fixar o estado em que o bem se encontra, inclusive benfeitorias (objeto da desapropriação). As benfeitorias que forem acrescentadas após o ato somente serão indenizadas se necessárias ou, no caso das úteis, se forem autorizadas; as voluptuárias nunca serão indenizadas.

Súmula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

2) Submeter o bem à força expropriatória estatal; 3) Conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que as autoridades atuem com moderação e sem excesso de poder; 4) Iniciar o prazo de caducidade para que a administração realize administrativamente a desapropriação ou ajuíze ação para esse fim.

A declaração de desapropriação ficará sem efeito, caso não sejam respeitados os prazos de caducidade. Somente depois do decurso de 01 ANO é que poderá ser feita nova decretação de desapropriação.

Utilidade ou necessidade pública: prazo de 05 anos. Esse prazo pode ser renovado por mais 05 anos.

110

Interesse social: prazo de 02 anos, sem possibilidade de renovação, por falta de previsão legal.

Não há previsão legal de caducidade do decreto expropriatório no caso da desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana, nem das terras usadas para o cultivo de plantas psicotrópicas e exploração do trabalho escravo.

4.1.6.2.2 Fase executiva

Pode dividir-se em outras duas fases: Administrativa: após a publicação do ato de desapropriação, a administração propõe amigavelmente o valor da desapropriação.

Caso haja anuência do desapropriado, não é necessária a fase judicial.

Caso não haja anuência do desapropriado ou a Administração não saiba quem é o proprietário, será necessária a fase judicial.

Judicial: uma vez que o ato expropriatório não é auto executório, é necessário o ajuizamento da ação de desapropriação quando não houver anuência do desapropriado.

Requisitos específicos da petição inicial: pedido de produção de prova pericial e de imissão provisória na posse.

Há um deslocamento do momento de realização da prova pericial, pois esta é feita na fase de postulação. O juiz, de plano, quando recebe a inicial, já determina a realização da prova pericial para conhecer o local, a situação e todo o mais.

A imissão provisória na posse pode ser pedida logo de início, porque o Poder Público tem um interesse público latente de ingressar imediatamente na posse do bem.

A contestação na ação de desapropriação somente pode versar sobre dois assuntos: 1) valor da indenização e 2) vícios da ação de desapropriação.

Não são cabíveis alegações de vícios de procedimento administrativo, que devem ser questionados por ações próprias no momento de realização do procedimento administrativo.

Não cabe discussão sobre o mérito da desapropriação. Se houver alguma ilegalidade no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social, quanto à competência, finalidade, forma ou fundamentos, o expropriado terá que propor outra ação.

O procedimento é o do DL 3365, para as desapropriações por utilidade, necessidade pública ou interesse social.

O procedimento da desapropriação para fins de reforma agrária está previsto no LC 76.

Possui peculiaridade no que se refere à defesa do expropriado, pois prevê o direito de extensão, ou seja, que a desapropriação seja ampliada para todo o imóvel, quando a área remanescente a) for inferior à pequena propriedade rural ou b) ficar prejudicada em suas condições de exploração econômica, sendo o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

111

―É o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar de esvaziamento do seu conteúdo econômico‖ (Carvalho Filho).

O reconhecimento desse direito se justifica porque, do contrário, ter-se-ia verdadeira desapropriação total, só que sem o pagamento de indenização referente à parte remanescente. O objetivo do instituto é também impedir o abuso de direito por parte do expropriante.

STF, 218 - É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do Estado, e não o da situação da coisa, para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica, se a União Federal intervém como assistente.

4.1.6.3

Imissão provisória na posse

É a possibilidade (decisão interlocutória) de transferência initio litis da posse por autorização judicial ao Poder Público expropriante, desde que haja o preenchimento de dois requisitos: 1) Haja declaração de urgência: que pode ser feita em qualquer momento após a publicação do ato de desapropriação (até na fase judicial). Depois de declarada a urgência, o poder público tem até 120 dias (prazo decadencial) para encerrar a fase administrativa e ingressar judicialmente com o pedido de desapropriação e com o pedido de imissão na posse. Depois do prazo, o Poder Público não poderá mais formular o pedido de imissão provisória na posse; 2) Depósito do valor conforme critério definido em lei. De regra, deposita-se o valor venal.

Algumas decisões reconhecem a possibilidade de o juiz fixar outro valor mais adequado, quando o valor venal for irrisório.

Cálculo do valor do depósito: 2.1. Desapropriação por utilidade pública de imóveis residenciais urbanos – DL 1.075/70: após efetivação do depósito prévio, antes de autorizar a imissão provisória na posse, o juiz vai intimar o proprietário para aceitar ou não o valor. Em caso de não aceitação, o juiz nomeará um perito para fazer uma avaliação provisória, depois da qual arbitrará o valor provisório do bem, determinando ao Poder Público, se for o caso, a complementação do depósito.

Se o valor arbitrado for superior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o juiz determinará a complementação até a metade do valor arbitrado, desde que a complementação não seja superior a 2.300 salários mínimos. Feita a complementação, nesses termos, o réu poderá levantar todo o valor e mesmo assim continuar discutindo na ação, porque não terá atingido o limite da avaliação provisória; Se o valor arbitrado for igual ou inferior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o réu terá a opção do que for mais vantajoso: Levantar 80% do valor oferecido ou metade do valor arbitrado.

2.2. Demais hipóteses - DL 3.365, art. 15, §1º: Súmula 652 STF: Não contraria a constituição o art. 15, § 1º, do DL 3365/41 112

Valor do depósito: Art. 15, § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.

O réu tem as seguintes alternativas em relação ao prosseguimento da ação para discussão do valor justo da indenização: a) Levantar todo o valor: não pode prosseguir na discussão, deu quitação. b) Levantar até 80% do valor (mediante prova de domínio e quitação de débitos fiscais: pode prosseguir na discussão sobre o valor).

Não cabem embargos de terceiros em imissão provisória na posse; o prejudicado terá que ingressar com uma ação de desapropriação indireta.

A diferença entre a oferta do Poder Público e o que o juiz condenou na sentença, como se trata de débito judicial, terá o seu pagamento feito por meio de precatório.

Na desapropriação para reforma agrária, a imissão provisória integra o procedimento normal da desapropriação. O levantamento também está limitado a 80% do valor e condicionado à prova do domínio.

4.1.6.4

Indenização

Indenização = valor principal + lucros cessantes/danos emergentes + juros + correção monetária + honorários advocatícios + custas/despesas judiciais + despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento 1) Valor principal = valor do bem (valor de mercado do bem, sendo utilizado o valor venal de cadastro) + benfeitorias já existentes antes do ato expropriatório. As posteriores só serão indenizadas se necessárias ou úteis e, nesse último caso, se feitas com autorização.

2) Lucros cessantes e danos emergentes 3) Juros: o STJ não mais admite a cumulação dos juros moratórios e compensatórios (decisão proferida na sistemática dos recursos repetitivos – RESP 1.118.103).

113

STJ: não é mais possível a cumulação dos juros compensatórios e moratórios, pois os primeiros apenas incidem até a data da expedição do precatório e os segundos somente depois de esgotado o prazo constitucional para seu pagamento. Não há cumulação, pois se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes. Restam prejudicadas, assim, as Súmulas nºs 12 e 102 do STJ. OBS: Não confundir com o fato de que os juros moratórios podem incidir sobre os juros compensatórios, JUROS COMPENSATÓRIOS Incidem no caso de ter havido imissão provisória na posse (Art. 15-A DL 3365).

Súmula 164 STF: No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.

Súmula 69 STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel. Índice: 12% em decorrência da ADI 2332 Súmula 618, STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano

JUROS MORATÓRIOS Decorrem da demora no pagamento Incidem a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele que o Poder Público deveria pagar, nos termos do art. 100 da CF (Art. 15B DL 3365) Antigamente, era do trânsito em julgado da sentença (Súmula 70 STJ).

Segundo Carvalho Filho, esse entendimento ainda se aplica no caso das pessoas jurídicas que não se submetem ao regime de precatórios. Índice: 6% ao ano - obs: o STF suspendeu liminarmente a eficácia da expressão ―de até seis por cento‖, sob o entendimento que, aparentemente, ela afrontaria o critério constitucional da justa indenização (Info 240, ADI 2332).

Base de cálculo: diferença entre 80% da oferta inicial do Poder Público e o valor da indenização fixada pelo juiz (interpretação conforme dada pelo STF na ADI 2332) Mesmo que a propriedade seja improdutiva haverá direito a juros compensatórios (também ADI 2332) Atenção: Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da MP n.º 1.577/97 e em data anterior à liminar proferida na ADIN nº 2.332/DF, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 6% (seis por cento) ao ano, exclusivamente, no período compreendido entre a data da imissão na posse e 13/09/2001 (publicação do acórdão proferido pelo STF). => SÚMULA 408 STJ Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n.

1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.

114

IMOVEL IMPRODUTIVO -Eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista.

IMOVEL NAO SUSCETIVEL DE EXPLORAÇAO - Todavia, são indevidos juros compensatórios quando a propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa.

Necessidade de exploração econômica dos recursos vegetais e prévia à desapropriação, para fins de indenização em separado – além, portanto, do valor da terra nua: "O STJ firmou a orientação de que, inexistindo prova de exploração econômica dos recursos vegetais, não há por que cogitar de indenização em separado da cobertura florística" (Resp 880.271/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 28 de setembro de 2007).

4) Correção monetária: passará a incidir a partir do laudo definitivo de avaliação.

Revogado o dispositivo do DL 3665 que determinava só incidir correção monetária quando decorrido prazo superior a um ano da avaliação.

5) Honorários advocatícios: Calculados sobre a diferença entre a oferta inicial e a indenização, acrescida dos juros moratórios e compensatórios. Na ADI 2332, o STF suspendeu os efeitos da norma do DL 3665 que, com a redação dada pela MP 2183 instituía um valor máximo para esses honorários advocatícios.

Não foi suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos honorários (0,5 a 5%).

Para a fixação do percentual, o juiz deverá levar em conta os mesmos fatores de avaliação previstos no CPC (art. 20, § 4º).

Súmula 617 do STF: Base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.

Súmula n. 141 do STJ: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

6) custas e despesas judiciais 7) despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (DL 3665, art. 25, parágrafo único).

OBS: O fundo de comércio deve ser incluído na indenização se o expropriado for o seu proprietário. Se for terceiro, deve ser pleiteada a indenização em ação autônoma.

4.1.6.5 Peculiaridades da justa indenização na desapropriação para reforma agrária: art. 12, Lei 8.629/93.

Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos: 115

I - localização do imóvel; II - aptidão agrícola; III - dimensão do imóvel; IV - área ocupada e ancianidade das posses; V - funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias.

Cobertura vegetal - "Seguindo-se a mais recente orientação jurisprudencial desta Corte, tem-se que a cobertura vegetal nativa somente será objeto de indenização em separado caso comprovado que vinha sendo explorada pela parte expropriada anteriormente ao processo expropriatório, devidamente autorizada pelos órgãos ambientais competentes.― (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).

Cálculo do valor da cobertura vegetal – possibilidade do cálculo do valor da cobertura vegetal desde que não importe em indenização do imóvel superior ao valor de mercado. (a partir da MP 2.183-56/2001, há vedação expressa em relação ao cálculo em separado) O artigo 14 da LC 76/93 determina que o depósito do valor da indenização fixada na sentença seja feito em dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias e em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua. No entanto, o STF já entendeu que o dispositivo é inconstitucional porque ofende o artigo 100 da CF, que estabelece que os pagamentos devidos pela fazenda pública far-se-ão por meio de precatórios. ADI 1187 4.1.6.6

Desapropriação para reforma agrária e invasão do imóvel

―Art. 2º (...) § 6º, Lei 8.629/1993. O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.‖ (Incluído pela Medida Provisória 2.183-56, de 2001.)

Súmula 354 STJ - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária.

STF: Só haverá suspensão se a invasão ocorrer em momento anterior à vistoria do Incra. Se a invasão ocorrer posteriormente, não haverá suspensão (MS 24924, Tribunal Pleno, DJe 7/11/11).

4.1.6.7

Intervenção do Ministério Público:

A LGD e a Lei 4.132/62 não trazem previsão. Há correntes a favor e contra. As contrárias entendem que a causa discute apenas preço, não sendo de interesse público (art. 82, III, CPC), nem interesse individual indisponível (art. 127, CF).

Entendimentos do STJ: A ação de desapropriação INDIRETA é ação de indenização, de cunho patrimonial, não havendo interesse público que justifique a intervenção do Ministério Público. (REsp 827.322/PA, DJe 28/11/2008)

116

Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, "nas ações expropriatórias - também denominadas ações de desapropriação direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no Decreto-lei nº 3.365/41, não é necessária a intervenção do Ministério Público" (REsp 162.457/ES, DJ de 01.02.99).

A atuação do Ministério Público, como custos legis, legitima-se na ação de desapropriação direta de imóvel rural para fins de reforma agrária, conforme estabelecido pelo art. 18, § 2º, da Lei Complementar nº 76/93, além das hipóteses abrangidas pelo art. 82 do CPC. (AgRg no REsp 724.702/CE, DJ 26/09/2005) 4.1.6.8

Desistência Da Desapropriação

Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório, tem o expropriante o poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da ação judicial.

A desistência, porém, somente é possível se a desapropriação já não se tiver consumado pelo pagamento da indenização. Será impossível, no entanto, que o expropriante desista da ação se a ocupação do bem a ser desapropriado provocou alterações substanciais, sendo inviável a devolução nas condições anteriores, entendimento este albergado pelo STJ. De acordo com Diógenes Gasparini são quatro os requisitos para a desistência: 1º) seja a desistência definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação; 2º) ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que causou ao expropriado; 3º) ressarcimento das despesas processuais; e 4º) devolução do mesmo bem.

4.1.6.9

Destinação dos bens desapropriados

Passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a desapropriação ou das pessoas jurídicas públicas ou privadas que desempenhem serviços públicos por delegação do Poder Público.

Pode ocorrer, também, que os bens se destinem a serem transferidos a terceiros, nas hipóteses de desapropriação: 1) por zona; 2) Para fins de urbanização; 3) Para fins de formação de distritos industriais; 4) Por interesse social, 5) Para assegurar o abastecimento da população e 6) na desapropriação-confisco (serão destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular).

4.1.6.10

Retrocessão por tredestinação (ou tresdestinação)

A tredestinação é o desvio de finalidade ocorrido na desapropriação em virtude do nãouso do bem ou do descompasso existente entre a destinação posterior conferida ao bem e aquela indicada no ato expropriatório, de modo que não reste configurada hipótese de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

A retrocessão é direito que assiste ao ex-proprietário de exigir, da Administração (expropriante), a devolução do bem expropriado, caso não tenha sido conferida ao mesmo a finalidade pública indicada quando da desapropriação.

OBS: Não existe o direito quando se dá ao bem uma destinação pública diversa daquela mencionada no ato expropriatório (o que se denomina de tredestinação lícita).

117

Adestinação: é a não destinação do bem à finalidade que se previu como fundamento do decreto expropriatório.

Desdestinação: é a desafetação do bem desapropriado que é despojado do caráter público. É "o ato jurídico stricto sensu, administrativo ou constante da lei, pelo que se desveste de sua destinação pública o bem, para fazê-lo volver à categoria de propriedade privada".

Divergência doutrinária acerca da natureza jurídica: Antes do Código Civil de 2002, havia três correntes: uma entendendo pela existência de um direito real, outra como direito pessoal e uma terceira como direito de natureza mista (cabia ao proprietário a ação de preempção ou, se preferisse, perdas e danos). O STF vinha entendendo como direito real.

Com o advento do NCC (art. 519), é possível que volte a prevalecer a tese da retrocessão como direito pessoal, já que o Código não mais manda que o poder público ofereça o imóvel ao desapropriado, apenas lhe assegura o direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Art. 519: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Di Pietro, em que pese a redação do NCC, insiste no entendimento de que se trata de direito de natureza real e pessoal (misto). Afirma que ―a norma da Constituição só permite a desapropriação por motivo de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

Demonstrado que o imóvel não foi utilizado nessa conformidade, o direito de propriedade do expropriado se restabelece em sua totalidade, com o direito à reivindicação do imóvel‖.

STJ também defende a corrente pela natureza real da retrocessão: ―A retrocessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. A RETROCESSÃO constitui-se DIREITO REAL do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784). 13. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. (REsp 868.120/SP, DJ 21/02/2008) Prazo para a retrocessão: Di Pietro: 10 anos (CC/02). Para Carvalho Filho, prazo é de cinco anos (Decreto nº 20.910/32).

Algumas leis preveem prazo para que se dê ao bem expropriado a destinação pública.

Nesses casos, quando findo esse prazo, tem início o prazo prescricional para a retrocessão.

118

Desapropriação por interesse social da Lei 4132: 2 anos a contar do decreto expropriatório Desapropriação para reforma agrária: 3 anos da data do registro do título translativo do domínio.

Desapropriação do Estatuto da Cidade: 5 anos, a contar da incorporação ao patrimônio público.

4.1.6.11 Súmulas superadas)

do

STJ

sobre

desapropriação

(excluídas

as

totalmente

67 - Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo pagamento da indenização. (Vide: Art. 26, § 2°, DL 3365/41) 69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

113 - Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do DL 3365/41, Súmula 164, STF e Súmula 618, STF) - parcialmente superada – a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente fixada.

114 – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

(Vide: Art. 15-A, § 3°, do DL 3365/41 e Súmula 618, STF) 119 - A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos (Nota do resumidor: em 2013 o STJ decidiu que é 20 anos no CC/16 e 10 anos no CC/02) 131 – Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (Vide: Súmula 378, STF).

141 – Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, § 1°, DL 3365/41, MCADIn 2.332 e Súmula 617, STF) 354 - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária. (lembrar: se a invasão é posterior à vistoria do INCRA, não haverá suspensão do processo expropriatório) 408 - Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal

Súmulas do Supremo Tribunal Federal 111 - É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriação.

365 - Na chamada desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a partir da perícia, desde que tenha atribuído valor atual ao imóvel. (Diógenes Gasparini entende não mais vigorar tal enunciado)

119

416 - Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização complementar além dos juros.

479 - As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

561 - Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se a atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. (recordar da questão temporal tratada pela súmula do STJ) 652 - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriação por utilidade pública).

Esta Corte Superior entende que é indevida qualquer indenização em favor dos proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, salvo se comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes. (AgRg no Ag 1220762/RJ, DJe 20/09/2010) A jurisprudência da Primeira Seção é pacífica no sentido de que o cálculo indenizatório da cobertura florística em separado somente é possível quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Após a MP 1.577/1997 é vedado, em qualquer hipótese, o cálculo em separado da cobertura florística, nos termos do art.

12 da Lei 8.629/1993. (REsp 924.454/AC, DJe 15/10/2010) TRF1. A cobertura vegetal é indenizável, desde que a vegetação seja legal e economicamente explorável, fazendo-se mister, para tanto, a produção de prova hábil a comprovar o valor comercial da cobertura florística, a viabilidade de sua exploração econômica e a prévia autorização do plano de manejo. (EDAC 0004491-57.1997.4.01.3600/MT, e-DJF1 de 06/08/2010) DESAPROPRIAÇÃO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriação por utilidade pública, não cabe indenização por jazidas de minério existentes no subsolo do imóvel, SALVO se a autorização de lavra já houver sido concedida, já que o título de concessão de lavra é um bem suscetível de apreciação econômica, não o sendo a lavra em si, que é um bem de domínio da União. Precedentes citados: RE 70.132-SP (RTJ 54/500); RE 189.964-SP (DJU de 21.6.96) e RE (AgRg) 140.254SP (DJU de 6.6.97).

REFORMA AGRÁRIA E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA: Na desapropriação para fins de reforma agrária, ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV) a falta de prévia notificação do proprietário do imóvel da realização da vistoria para levantamento de dados e informações.

Precedente citado: MS 23.562-TO (DJU de 17.11.2000).

ATENÇÃO: A partir do julgamento do MS 24.764, o Plenário do STF passou a entender que a ocupação de extensão ínfima da propriedade, por parte de movimentos sociais, se representativa para a sua administração, é justificativa para a improdutividade do imóvel. ―Configuração de plausibilidade da impetração de modo a obstar medidas tendentes a dificultar a própria produtividade do imóvel, especialmente se, como no caso, a invasão ocorre em áreas onde haja água, passagens ou caminhos.

Ocupação pelos ‗sem-terra‘ de fração que, embora diminuta, é representativa para a administração da propriedade denominada Engenho Dependência. Superação da jurisprudência do STF firmada no MS n. 23.054-PB, DJ de 4-5-2001 e MS n.

23.857-MS, DJ de 13-6-2003, segundo a qual, a ínfima extensão de área invadida, não justifica a improdutividade de imóvel.‖ (MS 24.764, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-10-05, DJ de 24-3-06)

120

Não devem ser consideradas na avaliação modificações quanto ao domínio, dimensões e condições de uso do imóvel, introduzidas ou ocorridas seis meses após a comunicação para levantamento de dados (Lei 8.629/93 - art. 2º, § 4º).

4. "O valor da indenização corresponderá ao valor apurado na data da perícia, ou ao consignado pelo juiz, corrigido monetariamente até a data do efetivo pagamento." (LC nº 76/93, art. 12, § 2º; Lei 8.629/93 - art. 12; e Decreto-lei 3.365/41 - art. 26). O que se busca é o real valor de mercado do imóvel, razão e finalidade da nomeação do perito, pelo que a avaliação deve apanhar a atualidade do valor do bem. (AC 95.00.04976-7 Publicação: 26/07/2013 e-DJF1).

Em desapropriação para fins de reforma agrária, é possível a incidência de juros, e de correção monetária, com a inclusão dos expurgos inflacionários, no calculo de complementação de título da dívida agrária (TOA). STJ. 2ª Turma. AgRg no Resp 1.293.895-MG, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11/2/2014 (lnfo 535) Não se encontrando averbada no registro imobiliário antes da vistoria, a reserva florestal não poderá ser excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade do imóvel rural (Informativo 539) Nota: apesar do novo Código Florestal modificar o tratamento legal e passar a dizer que as reservas florestais devem ser registradas no órgão ambiental, o STJ decidiu recentemente que o Novo Código Florestal manteve inalterada a intenção do legislador de exigir a perfeita identificação da área de reserva legal, modificando apenas o órgão responsável pelo registro e manutenção desses dados, não se justificando a alteração do entendimento jurisprudencial a respeito da matéria.

L12651, Art. 18. A área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental competente por meio de inscrição no CAR de que trata o art. 29, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento, com as exceções previstas nesta Lei. (...) § 4º O registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis, sendo que, no período entre a data da publicação desta Lei e o registro no CAR, o proprietário ou possuidor rural que desejar fazer a averbação terá direito à gratuidade deste ato.

No procedimento de desapropriação para fins de reforma agrária, caso se constate que a área registrada em cartório é inferior à medida pelos peritos, o expropriado poderá levantar somente o valor da indenização correspondente à área registrada, devendo o depósito indenizatório relativo ao espaço remanescente ficar retido em juízo até que o expropriado promova a retificação do registro ou até que seja decidida, em ação própria, a titularidade do domínio (Informativo 540).

Julgados de 2015: DIREITO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO PARA FINS DE DESAPROPRIAÇÃO QUANDO A ÁREA MEDIDA FOR MAIOR DO QUE A ESCRITURADA. Se, em procedimento de desapropriação por interesse social, constatar-se que a área medida do bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o expropriado receberá indenização correspondente à área registrada, ficando a diferença depositada em Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se defina a titularidade para o pagamento a quem de direito. A indenização devida deverá considerar a área efetivamente desapropriada, ainda que o tamanho real seja 121

maior do que o constante da escritura, a fim de nĂŁo se configurar enriquecimento sem causa em favor do ente expropriante. Precedentes citados: REsp 1.286.886-MT, Segunda Turma, DJe 22/5/2014; REsp 1.395.490-PE, Segunda Turma, DJe 28/2/2014; e REsp 1.321.842-PE, Segunda Turma, DJe 24/10/2013.

REsp 1.466.747-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/2/2015, DJe 3/3/2015 (Informativo 556)

122

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

5

Ponto 5 - Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos.

5.1

Responsabilidade Civil do Estado

-conceito: é a obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. (MSZP) ➔decorre do princípio de que aquele que causa um dano a outrem será responsável pela reparação do prejuízo (neminem laedere) ➔Quando for ato lícito, o fundamento da responsabilidade é o princípio da isonomia.

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL X RESPONSABILIDADE CONTRATUAL RESPONSABILIDADE CONTRATUAL: surge do descumprimento de uma cláusula pactuada no contrato, e se resolve de acordo com as regras do ajuste firmado entre as partes RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: advém das atividades estatais sem conotação pactual (JSCF) ➔RESPONSABILIDADE DO ESTADO X RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DO AGENTE RESPONSABILIDADE DO ESTADO: o ente responde pelos atos praticados pelos seus agentes.

RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DO AGENTE: responde, perante a administração, pelos atos que pratica.

RECONHECIMENTO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E INICIATIVA LEGISLATIVA O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 5.645/1998 do Estado do Espírito Santo. A referida norma, de iniciativa parlamentar, autoriza o Poder Executivo estadual a reconhecer sua responsabilidade civil pelas violações aos direitos à vida e à integridade física e psicológica decorrentes das atuações de seus agentes contra cidadãos sob a guarda legal do Estado.

A Corte destacou não haver, na espécie, a alegada violação ao art. 61, § 1º, II, b, da CF (...).

Ademais, a disciplina estabelecida na norma impugnada, a dispor sobre responsabilidade civil — matéria de reserva legal —, seria, inclusive, salutar.

Permitiria que a Administração reconhecesse, ―motu proprio‖, a existência de violação aos direitos nela mencionados. (INF. 768 -ADI - 2255) 123

5.2

Evolução histórica

1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE:

2.TEORIAS CIVILISTAS: i)TEORIA DOS ATOS DE IMPÉRIO E DE GESTÃO ii)TEORIA DA CULPA CIVIL OU DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

3.TEORIAS PUBLICISTAS i)TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO SERVIÇO PÚBLICO (FAUTE DU SERVICE) -a falta do serviço pode apresentar-se sob três modalidades: ⇨INEXISTÊNCIA DO SERVIÇO; ⇨MAU FUNCIONAMENTO DO SERVIÇO; ⇨RETARDAMENTO DO SERVIÇO. ii)TEORIA DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA (OBJETIVA) OU DO RISCO ADMINISTRATIVO iii)TEORIA DO RISCO INTEGRAL

1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE: - o rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como representante de Deus na terra, nunca cometendo erros (“the king can do no wrong”). Se o Estado (representado pelo rei) era quem exercia a tutela do Direito, ele jamais poderia violá-lo (―Le roi ne peut mal faire‖: o rei não pode fazer mal ou causar danos) 2.TEORIAS CIVILISTAS:

124

i)TEORIA DOS ATOS DE IMPÉRIO E DE GESTÃO

ii)TEORIA DA CULPA CIVIL OU DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

⇨ATOS DE IMPÉRIO: atos praticados pelo Poder Público com as PRERROGATIVAS DE AUTORIDADE e SUPREMACIA SOBRE OS PARTICULARES. ↳impossibilidade de caracterização da responsabilidade do Estado.

- Estado deve ser responsabilizado pelos seus atos que causassem prejuízo a terceiros, desde que SEUS AGENTES tenham agido com DOLO ou CULPA.

↳o Estado só vai responder se o agente tiver atuado com dolo ou culpa. ↳nesse sentido: [art. 15, CC/16] O Estado passa a se responsabilizar de ⇨ATOS DE GESTÃO: atos praticados pelo Poder Público em forma geral, mas segundo uma teoria SITUAÇÃO DE IGUALDADE COM OS subjetiva.

PARTICULARES, na administração do A responsabilidade subjetiva só acontecia na conduta ilícita. patrimônio ou dos serviços do Estado. ↳possibilidade de caracterização da responsabilidade do Estado.

3.TEORIAS PUBLICISTAS - para a construção das TEORIAS PUBLICISTAS há que consignar o papel do CONSELHO DE ESTADO FRANCÊS no famoso CASO BLANCO, ocorrido em 1.873, no qual se definiu COMPETÊNCIA da JUSTIÇA ADMINISTRATIVA para julgar a AÇÃO DE INDENIZAÇÃO movida pelo PAI da menina AGNÉS BLANCO, atingida por uma VAGONETE da CIA NACIONAL DE MANUFATURA DE FUMO na cidade de BORDEAUX.

125

i)TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO SERVIÇO PÚBLICO (FAUTE DU SERVICE) - a CULPA não é mais de ÍNDOLE SUBJETIVA, mas se relaciona às falhas na PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. - pode apresentar-se sob três modalidades: ⇨INEXISTÊNCIA DO SERVIÇO; ⇨MAU FUNCIONAMENTO DO SERVIÇO; ⇨RETARDAMENTO DO SERVIÇO. ➔A TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA, transição entre a DOUTRINA SUBJETIVA DA CULPA CIVIL e a TESE OBJETIVA DO RISCO ADMINISTRATIVO, leva em conta a FALTA DO SERVIÇO e a CULPA SUBJETIVA DO AGENTE.

ii)TEORIA DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA (OBJETIVA) OU DO RISCO ADMINISTRATIVO - deixa de exigir culpa (DO AGENTE OU DO SERVIÇO) para caracterização da RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR SEUS ATOS, admitindo, porém, a EXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES.

iii)TEORIA DO RISCO INTEGRAL - é a teoria do risco administrativo com um incremento, qual seja: não aceitar excludentes de responsabilidade (culpa da vítima, culpa de terceiros ou força maior).

➔HIPÓTESES DE RISCO INTEGRAL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO ↳ACIDENTES POR DANO No Brasil a partir da CF de NUCLEAR. 46. A teoria objetiva gera ↳ATOS TERRORISTAS para o Estado a responsabilidade na conduta lícita ou ilícita.

Elementos na teoria objetiva: conduta, dano, nexo causal.

Excludentes: ausência de qualquer um desses elementos.

-baseia-se em duas ideias: RISCO E SOLIDARIEDADE SOCIAL a)NO RISCO QUE A ATIVIDADE PÚBLICA GERA PARA OS ADMINISTRADOS e Celso Antônio entende ser um engano considerar a culpa do serviço como b) NA POSSIBILIDADE DE sendo de natureza objetiva, ACARRETAR DANO A por se tratar de CERTOS MEMBROS DA responsabilidade baseada COLETIVIDADE, IMPONDO-LHES UM na culpa. ÔNUS NÃO SUPORTADO DEMAISA razão desse engano PELOS seria a ―presunção de repartição do dano a todos culpa‖ que, em inúmeros os membros da sociedade, modo que irão casos, haverá de ser de concorrer, em igualdade de 126

admitida, diante da extrema dificuldade de demonstrarse que o serviço operou abaixo dos padrões devidos.

Tal presunção, porém, não afasta o caráter subjetivo desta responsabilidade, já que, provando o Poder Público que houve atuação diligente, com perícia e prudência (antítese da culpa), estará isento do dever de indenizar, o que jamais ocorreria na hipótese de responsabilidade objetiva.

(Curso de Direito Administrativo, 27a ed., p.

1.004)

condições, para sua reparação, através do erário, representado pela Fazenda Pública. ➔ Basta a existência do NEXO DE CAUSALIDADE entre a CONDUTA DO ESTADO, através de seus agentes públicos, e a EXISTÊNCIA DE UM DANO ESPECÍFICO para alguns cidadãos para se ensejar a reparação.

A vítima tem que demonstrar a culpa do serviço, sendo dispensada a indicação da pessoa culpada (responsabilidade na culpa anônima).

Para afastar a responsabilidade basta provar as excludentes de responsabilidade (ou seja, excluir alguns dos elementos da teoria subjetiva).

5.3

Regime jurídico da responsabilidade civil do Estado adotado no Brasil

↳COMO REGRA: TEORIA DO RISCO⇨ não se adota a teoria civilista – culpa/dolo (aplicada apenas para análise da responsabilidade do agente público frente ao Estado).

Artigo 37, § 6.º, da CF: ―As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa‖.

Art. 43 do novo Código Civil: ―Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,

127

ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo‖.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello a teoria do risco administrativo deve ser adotada sempre. Entretanto, a doutrina clássica (Hely Lopes Meirelles) defende a existência de exceções, como na hipótese de material bélico, substância nuclear e dano ambiental (prevalece nos concursos).

5.4

Evolução histórica das teorias adotadas pelas Constituições brasileiras

RE 591874 – Trecho do voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI + CABM No Brasil, a teoria da irresponsabilidade jamais foi acolhida, seja no âmbito doutrinário, seja no jurisprudencial.

Ao tempo do Império, a Constituição de 1824, em seu art.178, n.29, estabelecia a responsabilidade dos empregados públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções. Equivalente dispositivo encontrava-se no art.82 da Constituição de 1891. (CABM) Com o advento do Código Civil de 1916, adotou-se, majoritariamente, a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, com base na redação um tanto quanto ambígua do art. 15 6 do referido diploma normativo, que conduzia à idéia da culpa.

As Constituições de 1934 e 1937 acolheram o princípio da responsabilidade civil solidária entre o Estado e os seus funcionários, por danos causados a terceiros, ressalvado o direito de regresso.

Com a Constituição de 19467, o Brasil assumiu uma postura mais publicista com relação à responsabilidade do Estado, desenvolvendo-se a ―teoria do risco administrativo‖, exigindose apenas a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a ação administrativa para responsabilização do Poder Público.

A Constituição de 1967 manteve a regra em seu art. 105, acrescentando que a ação de regresso seria cabível em caso de dolo ou culpa. Idêntica redação foi adotada pela EC 1/1969, no art. 107.

Em 1988, com o advento da nova Constituição, a responsabilidade civil, tanto do Estado, quanto da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público passou a ser objetiva em relação a terceiros. A força maior e culpa exclusiva da vítima podem figurar como excludentes de responsabilidade do Estado, quando nexo causal entre a atividade administrativa e o dano não ficar evidenciado.

5.5

Fundamento constitucional

- [art. 37, § 6°, CF] trata da RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO em decorrência da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA. 6

Art. 15.As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

7

Aduzia o art. 194 da referida Carta que ―as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros‖, admitida a ação regressiva contra funcionários que tivessem agido com culpa‖.

128

***atenção***a responsabilidade civil em decorrência da FUNÇÃO LEGISLATIVA e da FUNÇÃO JURISDICIONAL não tem como fundamente este dispositivo.

Para se aplicar o art. 37, §6º CF a relação precisa ser extracontratual. Caso existisse contrato, o fundamento da responsabilidade estaria na lei 8.666\93).

Obs: existe indenização no ordenamento que decorre de sacrifício de direito. Ex: desapropriação. O Estado nesse caso quer a propriedade, quer atingir um direito.

-abrangência do art. 37, § 6º, CF para efeito de responsabilidade civil. a)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO.↳responsabilidade civil que DECORRE DA QUALIDADE DA PARTE. b)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS.↳responsabilidade civil que DECORRE DA NATUREZA DA ATIVIDADE DESEMPENHADA. -integram essa categoria: i)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO ↳EP e SEM que desempenhe SERVIÇO PÚBLICO⇨ responsabilidade conforme o art.

37, § 6°, CF. ↳EP e SEM que desempenhe ATIVIDADE ECONÔMICA⇨responsabilidade conforme o direito privado. ↳ou seja, podem ter responsabilidade subjetiva ou objetiva, de acordo com a legislação do direito privado. Caso venham responder objetivamente não é possível utilizar o art. 37, § 6°, CF como fundamento.

ii)CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS na ausência de patrimônio (responsabilidade primária), o Estado é chamado à responsabilidade. Trata-se da responsabilidade subsidiária (responde em segundo plano e não solidariamente).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CADÁVER EM DECOMPOSIÇÃO EM RESERVATÓRIO DE ÁGUA. O consumidor faz jus a reparação por danos morais caso comprovada a existência de cadáver em avançado estágio de decomposição no reservatório do qual a concessionária de serviço público extrai a água fornecida à população.

De início, fica configurada a responsabilidade subjetiva por omissão da concessionária decorrente de falha do dever de efetiva vigilância do reservatório de água (INFO, STJ/2015). ➔RESPONSABILIDADE CIVIL X USUÁRIO DO SERVIÇO X NÃO USUÁRIO DO SERVIÇO – discussão se o fato da vítima ser usuária do serviço público, ou terceiro, é determinante para a caracterização da responsabilidade civil da empresa prestadora do serviço.

129

⇨[RE 591.874] (26.08.2009)– (CONFIRMAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO DO STF) – STF reconheceu que a responsabilidade é OBJETIVA também para os NÃOUSUÁRIOS. ➔CABM: para a produção dos efeitos supostos na regra é irrelevante a qualidade da vítima (usuário ou não usuário). Basta que o dano seja produzido pelo SUJEITO NA QUALIDADE DE PRESTADOR DO SERVIÇO PÚBLICO, pois o texto constitucional não faz distinção. ➔LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO NA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO discute-se se seria possível o interessado ingressar com a ação indenizatória diretamente em relação ao agente público.

1ª corrente: NÃO A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (não pode contra o particular, diretamente).

Havendo condenação, o Estado aciona o servidor que causou o dano.

Para essa corrente, ao se ler o § 6º do art. 37 da CF/88, é possível perceber que o dispositivo consagrou duas garantias (TEORIA DA DUPLA GARANTIA): • a primeira, em favor do particular lesado, considerando que a CF/88 assegura que ele poderá ajuizar ação de indenização contra o Estado, que tem recursos para pagar, sem ter que provar que o agente público agiu com dolo ou culpa; • a segunda garantia é em favor do agente público que causou o dano.

A parte final do § 6º do art. 37, implicitamente, afirma que a vítima não poderá ajuizar a ação diretamente contra o servidor público que praticou o fato. Este somente pode ser responsabilizado quando acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva, depois de já ressarcido o ofendido.

2ª corrente: SIM A vítima tem a possibilidade de escolher se quer ajuizar a ação: • somente contra o Estado; • somente contra o servidor público; • contra o Estado e o servidor público em litisconsórcio.

Para essa corrente, o § 6º do art.

37 da CF/88 prevê a possibilidade de o lesado buscar do Estado a indenização pelos prejuízos que seus agentes causaram, não significando, contudo, proibição de a vítima acionar diretamente o servidor público causador do dano.

Dessa forma, quem decide se irá ajuizar a ação contra o agente público ou contra o Estado é a pessoa lesada, não havendo uma imposição na CF/88 de que só ajuíze contra o Poder Público.

Se propuser a ação contra o Estado, não terá que provar dolo ou culpa. Em compensação, se ganhar a demanda, será pago, em regra, por meio de precatório.

Se intentar a ação contra o servidor, terá o ônus de provar que este agiu com dolo ou culpa. Se Outro argumento invocado é o ganhar, pode ser que o referido princípio da impessoalidade. O servidor não tenha patrimônio para 130

servidor realiza a vontade do pagar a indenização.

Em Estado em sua atuação, sendo este compensação, o processo tramitará o causador do dano. muito mais rapidamente do que se envolvesse a Fazenda Pública e a execução é bem mais simples.

Essa posição foi denominada de Adotada pela 4ª Turma do STJ no tese da dupla garantia, tendo sido REsp 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis adotada há alguns anos em um Felipe Salomão, julgado em precedente da 1ª Turma do STF 5/9/2013 (Info 532).

(RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006). No mesmo É a posição também da doutrina sentido, mas sem mencionar o majoritária (exs: Celso Antônio nome ―dupla garantia‖, existe outro Bandeira de Melo, José dos Santos precedente: RE 344133, Rel. Min. Carvalho Filho).

Marco Aurélio, julgado em 09/09/2008; RE 720275/SC , Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/12/2012.

Como a doutrina majoritária prestigia o entendimento manifestado pela 2ª corrente, existe a possibilidade de a tese da dupla garantia ser superada. É preciso, no entanto, aguardar para termos uma posição mais segura (Fonte: Dizer o Direito).

5.6

Requisitos para caracterização da responsabilidade civil

REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDA RESPONSABILIDA DE OBJETIVA DE SUBJETIVA -DANO; -DANO; -CONDUTA; -CONDUTA; -DOLO OU CULPA; -NEXO DE -NEXO DE CAUSALIDADE. CAUSALIDADE. 5.6.1 Dano

-para que haja caracterização do dano, ele deve ser: a)DANO JURÍDICO - deve ser EM FACE DE UM DIREITO da vítima (protegido pelo ordenamento jurídico). b)DANO CERTO - dano DETERMINADO ou pelo menos DETERMINÁVEL. ↳nele se engloba o que se perdeu (DANO EMERGENTE) e o que se deixou de ganhar (LUCROS CESSANTES). ↳DANO EVENTUAL e DANO IMPOSSÍVELnão são indenizáveis.

DANO EMERGENTE➔indenizável DANO EVENTUAL➔não indenizável LUCROS CESSANTES➔indenizável DANO IMPOSSÍVEL➔não indenizável 131

⇨NO CASO DE ATOS LÍCITOS, o dano deve ser: ↳ESPECIAL – atingir especificamente a vítima, e não a toda a sociedade.⇨DANO ESPECIAL como antônimo de DANO GENÉRICO. + ↳ANORMAL – acima dos RISCOS ACEITÁVEIS. Ou seja: sendo a conduta lícita, o dano deve ser jurídico, certo, especial, e anormal. [art. 37, § 6º, ―(...)causarem a terceiros‖] ↳discussão quanto à interpretação do vocábulo terceiro: ⇨STF firmou entendimento no sentido de que excluir da responsabilidade do Estado os danos causados aos próprios agentes públicos acabaria por esvaziar o preceito do art.

37, § 6º, da Constituição Federal, estabelecendo distinção nele não contemplada. (AG. REG. NO RE N. 435.444-RS: RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO) ➔DANO MORAL POR PRESÍDIO SUPERLOTADO: DANO MORAL. PRESIDIÁRIO. O estado-membro foi condenado a indenizar presidiário por danos morais, devido às condições do estabelecimento prisional (insalubridade e superlotação). Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos, não se está a averiguar se o dano moral é devido; se assim fosse, incidiria a Súm. n. 7-STJ. Explica que as teses que prevaleceram naquela decisão são equivocadas: deve haver indenização com função pedagógica para melhoria do sistema carcerário e há necessidade de apaziguar o sofrimento do recorrido de modo pecuniário. A questão não é de incidir a cláusula da reserva do possível, nem de assegurar o mínimo existencial, mas de ser urgente aprimorar as condições do sistema prisional, o que deverá ser feito com melhor planejamento e estruturação física e não mediante o pagamento pecuniário aos apenados. Assevera, ainda, que, a despeito das condições precárias do sistema prisional nacional, em nada contribuiria para sua melhoria indenizar cada detento que sentir desconforto na prisão, pois a verba orçamentária despendida seria despida de finalidade do interesse público. Por outro lado, ao permitir tal entendimento, estar-se-ia admitindo o Estado como segurador universal, ou seja, sempre que algum serviço público essencial fosse falho, caberia indenização, em vez de buscar soluções de melhoria do sistema como um todo. Também haveria um choque de entendimento se, de um lado, o Estado fosse obrigado a pagar ao delinquente quantia mensal pelo fato de suas condições de carceragem não serem as melhores e, por outro, o Estado não pagar ao cidadão que, sem ter praticado qualquer delito, é privado de um ente querido pelo fato de ele ter sido executado por um fugitivo ou ter sua integridade física e moral violada por um ex-detento. Em todas essas situações, também há falha do serviço estatal. REsp 962.934-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/4/2010.

STF - RE 580252 (reconhecida repercussão geral, em julgamento) – Nesse recurso, será discutido se o preso que sofre com a superlotação tem direito à indenização, por ofensa à sua dignidade. Vale lembrar que o entendimento que vem prevalecendo na jurisprudência é de que o preso não tem direito à indenização.

Precedentes no sentido de cabimento de dano moral na hipótese de excesso de prazo em prisão cautelar (Precedente: REsp 815004, DJ 16.10.2006 - Primeira Turma).

5.6.2 CONDUTA-conduta atribuível do agente público

132

↳AGENTE PÚBLICO: todo aquele que exerce uma função estatal (entendido em sentido amplo). Abrange, inclusive, o particular em colaboração com a Administração (STJ, REsp 648.818, 2005). ➔RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS PRATICADOS POR NOTÁRIOS DOS CARTÓRIOS - considera-se que os notários dos cartórios prestam serviços públicos, havendo RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA por seus atos. (RE 201595 / SP - Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, DJ 20-04-2001 PP00138) -a responsabilidade do Estado pelos danos causados pelos notários é SUBSIDIÁRIA (INFO 421, STJ).

DANOS MATERIAIS. TITULAR. CARTÓRIO. (...) a responsabilidade dos notários equipara-se às das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, pois os serviços notariais e de registros públicos são exercidos por delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º, da CF/1988), assim seu desenvolvimento deve dar-se por conta e risco do delegatário (Lei n. 8.987/1995). (...) Precedente citado do STF: RE 201.595-SP, DJ 20/4/2001. REsp 1.087.862-AM, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/2/2010.

[art. 37, § 6º, CF - ―(...) nessa qualidade (...)‖]: vinculação da conduta com a QUALIDADE DE AGENTE PÚBLICO. -o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da CF, não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público. ↳ex.: policial fora de serviço agindo na qualidade de agente público (STF, RE 160.401 1999). ➔RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO CAUSADO POR ARMA DE FOGO DA COORPORAÇÃO POR POLICIAL DE FOLGA - Há controvérsia sobre incidência da responsabilidade civil do Estado no caso de dano causado por arma de fogo da corporação por policial de folga: ⇨pela ausência da responsabilidade civil: ↳[RE 363423 / SP - Relator: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe-047 DIVULG 13-03-2008] ⇨pela responsabilidade civil do Estado:↳[RE - 291035 MINISTRO CELSO DE MELLO INFORMATIVO Nº 421] ↳CONDUTA COMISSIVA↲: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ⇨CONDUTA ILÍCITA – indenização em decorrência doPRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

⇨CONDUTA LÍCITA – indenização em decorrência do PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

↳o Estado praticou uma conduta contrária ↳o Estado praticou uma conduta de acordo à lei e em decorrência do princípio da com a lei buscando atender interesse legalidade deve indenizar o particular. público, porém não seria justo que apenas parte da sociedade (os particulares que ➔exemplo: decisão ilegal determinando sofreram o dano) custeasse o ônus, por apreensão de determinados produtos; isso ser necessária a indenização. espancamento de prisioneiro.

133

➔CABM, MSZP E PARTE DA JURISPRUDÊNCIA: o art. 37, §6.º, da CF só cuida de DANOS CAUSADOS POR CONDUTAS COMISSIVAS dos agentes públicos; somente nesses casos é que a responsabilidade seria objetiva. ↳ entendem que é o Estado que deve provar que utilizou os meios adequados disponíveis de forma razoável para elidir esta responsabilidade. ↳CONDUTA OMISSIVA↲: (divergência doutrinária). i)RESPONSABILIDADE OBJETIVA [HLM]

ii)RESPONSABILIDADE SUBJETIVA [CABM]

↳mesmo no caso da ↳na CONDUTA OMISSIVA omissão responsabilidade a RESPONSABILIDADE É SUBJETIVA sob pena de seria objetiva. caracterização do ESTADO SEGURADOR O art. 37, §6º, quando traz COMO a responsabilidade objetiva, UNIVERSAL. não faz distinção entre ação e omissão, não ➔se o Estado não agiu, cabendo TAC distinção ao não pode, logicamente, ser intérprete. ele o autor do dano. Se não foi o autor do dano, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano.

Só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (CABM), ou seja, se o SERVIÇO NÃO FUNCIONOU (quando tinha que funcionar), FUNCIONOU MAL ou ATRASADO. ➔a obrigação estatal decorre da obrigação imposta de evitar o dano, DEVERÁ SER SEMPRE DECORRENTE DE UM ATO ILÍCITO. Deve estar configurada a culpa ou dolo. ➔a normalidade da eficiência estatal corresponde a um conceito

iii)NECESSIDADE DE DIFERENCIAR OMISSÃO GENÉRICA DE OMISSÃO ESPECÍFICA. [SÉRGIO CAVALIERI FILHO] -OMISSÃO ESPECÍFICA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA - É aquela omissão que se refere a um dever específico de agir do Estado.

Ex.: presidiário, proteção dos servidores -OMISSÃO GENÉRICA: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA -Para a omissão genérica, como no caso de segurança pública lato sensu, Cavalieri defende o princípio da responsabilidade subjetiva.

134

aberto que sofrerá influência do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico etc. É necessário que seja analisado o nível de expectativa comum da sociedade (e não o nível de aspirações) bem como o nível de expectativa do próprio Estado. ➔ CABM – a omissão estatal não causou o dano, mas foi condição para ele.

-CAUSA – fator que positivamente gera um resultado.

-CONDIÇÃO – evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.

Lembrar que: -RESPONSABILIDADE OBJETIVA→ análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) é irrelevante.

-RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIÇO→ elemento subjetivo é relevante, mas é presumido. ↳o Estado pode se eximir da responsabilidade provando não ter existido dolo ou culpa. ⇨jurisprudência entendendo pela RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (RE 372.472). ➔PROFESSORA DA REDE PÚBLICA AGREDIDA POR ALUNO: nesse caso há a caracterização de OMISSÃO do estado em proteger seu servidor. Na hipótese concreta veiculada no informativo do STJ, a professora havia informado à escola das ameaças do aluno que, diante da omissão do Estado, vieram a se efetivar.

Segundo essa decisão, trata-se de RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, marcada pela culpa do Estado que, ainda depois de ter conhecimento das ameaças, nada fez para proteger o servidor. (Inf. 450 – 2ª Turma) [adoção da corrente defendida por CABM – se tivesse sido adotada a posição de Cavalieri, a responsabilidade seria objetiva] ⇨ MORTE DE DETENTO POR COLEGAS DE CARCERAGEM. Jurisprudência entendendo pela RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (RE 272.839 - DJ 08/04/05). ➔SUICÍDIO DE PRESO - Estado deve indenizar. A responsabilidade civil estatal pela integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio no qual foram 135

inseridos pelo próprio Estado (AgRg no REsp 1.305.259-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/4/2013 (Informativo nº 0520). ➔DANO SOFRIDO POR ALUNO CAUSADO POR OUTRO ALUNO: Foi o caso que envolvia um aluno de escola pública municipal, que foi beber água no bebedouro e veio um amiguinho por trás e bateu na cabeça do menor. O olho foi no bebedouro, e perdeu o globo ocular. E aí, a criança, representada por seus pais, propôs ação em face do Município e o STF condenou, FALANDO EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA. -obs: o NCC traz essa hipótese como responsabilidade objetiva, não em relação da conduta ser omissiva ou comissiva, mas em decorrência do art. 932, IV, NCC Art. 932. São também responsáveis pela REPARAÇÃO CIVIL: IV - os DONOS DE HOTÉIS, HOSPEDARIAS, CASAS OU ESTABELECIMENTOS ONDE SE ALBERGUE POR DINHEIRO, MESMO PARA FINS DE EDUCAÇÃO, PELOS SEUS HÓSPEDES, MORADORES e EDUCANDOS; Resumo: A CF/88 trouxe a idéia de responsabilidade objetiva, com relação aos atos comissivos (lícitos ou ilícitos). Havendo omissão, a responsabilidade é subjetiva (descumprimento dever legal).

Na omissão, a ilicitude está prevista no descumprimento de um dever legal.

Ex: o Estado tem o dever de prestar segurança, descumprindo esse dever legal, o Estado responderá se o serviço não foi prestado dentro de um padrão normal.

Só existirá a responsabilização do Estado se ele tem como evitar o dano. O padrão normal está submetido ao princípio da reserva do possível (o serviço deve ser prestado dentro do que é possível ao Estado prestar). Não se pode deixar de prestar o mínimo existencial, esse deve ser garantido pelo Estado.

5.6.3 Nexo Causal

ATIVIDADES DE RISCO: O Estado assume um risco maior que o necessário. Trata-se de uma ação. Assim, aplicase a teoria objetiva.

Há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação do qual o dano depende. Vale dizer: são hipóteses nas quais é o Poder Público quem constitui, por ato comissivo seu, os fatores que propiciarão decisivamente a emergência de dano.

Tais casos, a nosso ver, assimilam-se aos de danos produzidos pela própria ação do Estado e por isso ensejam, tanto quanto estes, a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva. (...) O caso mais comum, embora não único, é o que deriva da guarda, pelo Estado de pessoas ou coisas perigosas, em face do quê o Poder Público expõe terceiros a risco. Servem de exemplo o assassinato de um presidiário por outro presidiário; os danos nas vizinhanças oriundos de explosão em depósito militar em decorrência de um raio (...)

Com efeito, em todos estes casos, o dano liga-se embora mediatamente, a um comportamento positivo do Estado. Sua atuação é o termo inicial de um desdobramento que desemboca no evento lesivo, incindivelmente ligado aos antecedentes criados pelo Estado. (C.A) 136

A fuga de internos em manicômio ou presídio que se homiziem nas vizinhanças e realizem violências sobre os bens ou pessoas sediados nas imediações ou que nelas estejam acarretará responsabilidade OBJETIVA do Estado. (C.A) Cumpre, apenas, esclarecer que a responsabilidade em tais casos evidentemente está correlacionada com o RISCO suscitado. Donde, se a lesão sofrida não guardar qualquer vínculo com este pressuposto, não haverá falar em responsabilidade objetiva.

Então, se os evadidos de uma prisão vierem a causar danos locais afastados do prédio onde se sedia a fonte de risco, é óbvio que a lesão sofrida por terceiros não estará correlacionada com a situação perigosa criada por obra do Poder Público. Nessa hipótese, só caberá responsabilizar o Estado se o serviço de guarda dos delinqüentes não houver funcionado ou houver funcionado mal, pois será caso de responsabilidade por comportamento omissivo, e não pela geração de risco oriundo de guarda de pessoas perigosas. (C.A) STF RE 592.581 – (reconhecida repercussão geral, julgado em 13/08/2015, tese assentada): É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes ATENÇÃO: NO CASO DO CTB: 1º) O art. 1º, § 3º, dispõe ser responsabilidade objetiva: § 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito8 respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro.

2º) A Jurisprudência do STJ tem se consolidado no sentido de atribuir responsabilidade subjetiva no caso de falta de fiscalização da Administração e acidentes de trânsito envolvendo animais na pista (REsp 438.831/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 2.8.2006).

3º) Em havendo concessão de serviço público, a concessionária sim responde de forma objetiva, pois aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor em razão da existência de pedágios (REsp 573.260-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/10/2009).

8

Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades: I - o Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal - CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores; III - os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; IV - os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; V - a Polícia Rodoviária Federal; VI - as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações - JARI.

137

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE 1.CULPA DA VÍTIMA: 2.CULPA DE TERCEIRO: 3. FORÇA MAIOR: 4. CASO FORTUITO: 1.CULPA DA VÍTIMA: -CULPA EXCLUSIVA: EXCLUSÃO da responsabilidade do Estado -CULPA CONCORRENTE: REDUÇÃO da responsabilidade do Estado. ↳a participação da conduta da vítima para o resultado é considerada para diminuir a responsabilidade do Poder Público (STF, RE 120.924). ➔EXISTÊNCIA DE PASSARELA PRÓXIMA AO LOCAL DO ACIDENTE E A CARACTERIZAÇÃO DE CULPA CONCORRENTE: STJ entendeu pela caracterização de culpa concorrente no caso em que vítima foi atropelada por trem em local próximo onde havia passarela não utilizada.

2.CULPA DE TERCEIRO: o ato de terceiro também pode QUEBRAR O NEXO DE CAUSALIDADE, excluindo a RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 3. FORÇA MAIOR: acontecimento exterior, evento natural irresistível e estranho à vontade das partes, também é excludente da responsabilidade.

4. CASO FORTUITO: evento imprevisível, decorrente de causa desconhecida, de evento interno, de falha na Administração. ↳doutrina: parte expressiva da doutrina não aceita o caso fortuito como excludente de responsabilidade. ↳jurisprudência: não discriminam entre caso fortuito e força maior. ↳STJ: não diferencia caso fortuito de força maior.

STJ ANALISA CASO A CASO O QUE É FORTUITO OU FORÇA MAIOR ―(...) caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir: Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um ou mais efeitos/consequências inevitáveis.

Portanto, pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força maior9‖. ➔Tanto na força maior como no ato de terceiro se ficar comprovado que o Estado poderia ter evitado os danos pode haver responsabilidade, mas o entendimento majoritário é que será por culpa do serviço. ***atenção***: a matéria sobre responsabilidade civil não é técnica, as decisões geralmente se posicionam frente às peculiaridades do caso concreto.

9

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=90560

138

↳RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM DECORRENCIA DA FUNÇÃO LEGISLATIVA↲ REGRA: NÃO HÁ RESPONSABILIDADE. ↳em geral a LEI é ABSTRATA e GENÉRICA. ↳são comandos abstratos, não seria um dano especial (específico/individualizado) EXCEÇÕES: 1)LEI DE EFEITOS CONCRETOS(CONSTITUCIONAIS OU INCONSTITUCIONAIS) - lei de efeitos concretos – lei que não se apresente de maneira abstrata, genérica e impessoal e atinja pessoas determinadas.

2)LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL publicação de uma lei que NÃO ATENDE ÀS REGRAS CONSTITUCIONAIS poderá gerar dever de indenização. Há na doutrina quem entenda que mesmo o reconhecimento incidental poderia gerar essa indenização [STF – RE 153.464]. obs.: MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – uma das razões para a utilização desse instrumento seria evitar a caracterização de responsabilidade.

3)OMISSÃO LEGISLATIVA - discute-se se o Estado poderia ser responsabilizado por não ter editado a lei. →ex.: [art. 37, X, CF] – remuneração dos servidores públicos – ―assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índice‖. [inclusão pela EC 19].

-a União não promoveu essa revisão em 1.999 e 2.000. Foram propostas ADIs por omissão para que o STF reconhecesse a omissão e que estabelecesse o índice.

-STF reconheceu a omissão, mas não foi determinado o índice, sob pena de atuação do STF como legislador positivo.

-no voto de um dos ministros é feita referência à possibilidade de ação de indenização pelo que se deixou de pagar.

-posicionamento dos tribunais sobre essas ações de indenização. ➔TRF4 – reconhece esse direito ➔demais TRFs – não reconhecem esse direito.

JSCF - a regra geral, no caso de atos legislativos, deve sempre ser a de não ser atribuída responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos membros da coletividade.

Contudo, a MODERNA DOUTRINA admite a responsabilidade nos casos de LEIS DE EFEITO CONCRETO, nas hipóteses de OMISSÃO LEGISLATIVA e nos casos de LEIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS em controle concentrado. ↳RESPONSABILIDADE POR ATOS DO PODER JUDICIÁRIO↲ - os atos judiciais não dão origem, em regra, à responsabilização do Poder Público (STF, RE 219.117). Se toda decisão judicial que fosse modificada gerasse indenização o sistema faliria.

139

➔ATOS JUDICIÁRIOS X ATOS JUDICIAIS -ATOS JUDICIÁRIOS – atuação como ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – A REGRA É A RESPONSABILIDADE

-ATOS JUDICIAIS – atuação como PODER JUDICIÁRIO.

-fundamentos: ⇨JUDICIÁRIO EXERCE PARCELA DE SOBERANIA ESTATAL - Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica (entendimento STF, RE 228.977). ⇨HÁ A POSSIBILIDADE DE RECURSO PARA REVERSÃO DA DECISÃO; ⇨ENTENDIMENTO EM SENTIDO CONTRÁRIO PODERIA COMPROMETER ATUAÇÃO INDEPENDENTE DO MAGISTRADO.

A

-EXCEÇÕES: [hipóteses em que será possível a responsabilização] -STF – entende que será possível a responsabilização em decorrência de atos judiciais sempre que houver previsão legal. a)[art. 5.º, LXXV, CF10] – indenização decorrente de erro judiciário. b)[art. 133, CPC11] – indenização no âmbito do Processo civil. c)[art. 630, CPP12] – indenização no âmbito do Processo penal. ➔CASO DE REVISÃO CRIMINAL DECORRENTE DE NOVAS PROVAS ERRO JUDICIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE CONDENAÇÃO DESCONSTITUÍDA EM REVISÃO CRIMINAL E DE PRISÃO PREVENTIVA. CF, ART. 5º, LXXV. C.PR.PENAL, ART. 630 (RE 505393).

3. O art. 5º, LXXV, da Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construções doutrinárias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu,

10

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

11

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

12 Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. § 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça. § 2o A indenização não será devida: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder; b) se a acusação houver sido meramente privada.

140

mas de evidente falta objetiva do serviço público da Justiça. (RE 505393 / PE - Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 05-10-2007 PP-00025)

➔INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR discussão quanto ao cabimento de indenização em decorrência de prisão cautelar. O STF reconhece a indenização, quando a prisão não obedece os requisitos legais, prisão além do tempo fixado na sentença e erro judiciário (AI 803831 AgR / SP - SÃO PAULO, DJe091 DIVULG 15-05-2013 PUBLIC 16-05-2013). ⇨AGU a cognição cautelar é sumária não caberia indenização. ⇨DENUNCIAÇÃO DA LIDE13⇦ -denunciação da lide: [3 posições] 1)IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO [CABM, HLM, REsp 210.607/RJ] ↳fundamento: reconhecer a possibilidade da denunciação implicaria MISTURAR, na mesma ação, a RESPONSABILIDADE OBJETIVA com a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. -comprometimento do direito do particular na busca da indenização devida.

2)DENUNCIAÇÃO É FACULTATIVA [MSZP, STJ, Resp 313.886] ↳fundamento: será cabível a denunciação se a AÇÃO PROPOSTA EM FACE DO ESTADO JÁ INDIVIDUALIZE O SERVIDOR e SE BASEIE NA CULPA DESTE. Caso contrário, a denunciação seria impossível, pelos mesmos motivos utilizados pela primeira corrente.

-se o particular, já na inicial, discute dolo/culpa do agente, é possível que o Estado denuncie o agente. [nesse caso não haveria ampliação da instrução] Essa parece ter sido a posição adotada pela Lei 8.112/90, segundo a qual, ocorrendo dano causado a terceiros, o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública em ação regressiva (art.122, §2º.). Conquanto não seja o dispositivo de extrema clareza, é de supor-se que considerou tal ação como autônoma, diversa, portanto, daquela em que o lesado tenha demandado a Fazenda. (J.S) 3)DENUNCIAÇÃO É OBRIGATÓRIA ↳fundamento: literalidade do art. 70, CPC - a denunciação é obrigatória, sob pena de não ser possível, posteriormente, exercer o direito de regresso.

- ―a denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no artigo 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária‖ (REsp 313.886). Idem: (EDcl no AgRg no AREsp 368.976/PR, julgado em 18/12/2014, DJe 19/12/2014)

⇨AÇÃO DE REGRESSO⇦ [art. 37, §6.º, in fine, CF ―assegurado o DIREITO DE REGRESSO contra o responsável nos casos de dolo ou culpa‖. Remeto o candidato ao quadro comparativo acima, dispondo sobre a Teoria da Dupla Garantia.

13

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória: III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

141

↳RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR↲ [art. 122 da Lei n. 8.112/90] [art. 112, Lei 8.112/90 já traz previsão expressa nesse sentido] 1. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

2. A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.

3. Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

4. A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

5. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

6. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

7. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

5.7

Prescrição

5 ANOS -o prazo prescricional contra a Fazenda Pública é regulamentado pelo Decreto 20.910/3214.

-interrupção da prescrição contra a Fazenda Pública: só pode ocorrer uma única vez (Dec. 20.910, art. 8º). ↳hoje essa diretriz se aplica a todas as situações – art. 202, NCC. ➔REQUERIMENTO ADMINISTRATIVOSUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO? -contagem da prescrição após a interrupção: a contagem do prazo ocorre pela metade (Dec. 20.910, art. 9º). Esse dispositivo deve ser interpretado conforme as determinações da SÚMULA 383 DO STF: A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

-INTERRUPÇÃO OCORRIDA ANTES DO TRANSCURSO DA METADE DO PRAZO: contagem volta a correr pelo tempo restante. [ ―(...) mas não ficará reduzida aquém de 5 anos (...)‖] ↳ex.: interrupção após o transcurso de 1 ano →prazo restante: 4 anos]

14

Art. 1º. A dívidas passivas da União, dos Estados, e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

142

-INTERRUPÇÃO OCORRIDA APÓS O TRANSCURSO DA METADE DO PRAZO: prazo prescricional de 2 anos e meio. [―(...) recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo (....)‖] ↳ex.:interrupção após o transcurso de 4 anos →prazo restante: 2 anos e meio] ➔PRESCRIÇÃO E A REPARAÇÃO CIVIL DEVIDA PELO ESTADO⇨POSIÇÃO MAIS RECENTE DO STJ, EM RECURSO REPETITIVO: PRAZO DE 5 ANOS (AGRG NOS ERESP 1.200.764-AC, DJE 6/6/2012. RESP 1.251.993-PR, REL. MIN. MAURO CAMPBELL, JULGADO EM 12/12/2012 (INFORMATIVO Nº 0512). ➔PRESCRIÇÃO - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO Nessa hipótese não há a aplicação do Decreto no 20.910/1932.

Aplica-se o prazo prescricional de 5 anos, previsto no art. 1o-C da Lei 9.494/97. Nesse caso, diferente do que ocorre com o art. 10 do Decreto 20.910/32, não há ressalva alguma quanto aplicação de outro prazo.

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DECORRENTE DE TORTURA E MORTE DE PRESO. O termo inicial da prescrição de pretensão indenizatória decorrente de suposta tortura e morte de preso custodiado pelo Estado, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal para apurar os fatos, é a data do ARQUIVAMENTO do inquérito policial (STJ, INFO/2015). ➔AÇÃO/ POLO PASSIVO: Para o STF, a vítima tem que ajuizar a ação em face da pessoa jurídica. No STJ entendese que pode ajuizar em face dos dois, a decisão é da vítima.

Se o Estado for condenado a indenizar a vitima, ele tem direito de regresso contra o agente. Esse responderá somente se agiu com culpa ou dolo.

Se a vítima escolher propor ação em face do agente, para o STJ aplica-se a teoria subjetiva, ou seja, haverá necessidade de provar dolo/culpa.

JURISPRUDÊNCIA/DOUTRINA (EXTRA) SOBRE O TEMA Polêmica quanto à divisão de responsabilidade no SUS (U, E e M não assumem). Ajuizada a ação, os entes políticos ficam discutindo de quem é a responsabilidade.

STF proferiu decisão dizendo que as Responsabilidad questões processuais não podem STF e civil – comprometer o fornecimento de medicamentos medicamentos e o atendimento à saúde (podem discutir, mas, enquanto isso, prestem o serviço de saúde, forneçam o remédio).

Além disso, o dano à economia – alegado pelo Estado – deverá ser comprovado. doutrin emagi Responsabilidade Deve ser declarada a ilegitimidade 143

a

s

STJ 2aT

421 e 437

Quest ão TRF1

STJ 2aT

Civil - passiva ad causam da União, por se tratar Caracterização - de matéria de ordem pública, passível de União - ser conhecida de ofício pelo magistrado cancelamento de (art. 301, X, § 4º, CPC). É que a competência da União para explorar a voo navegação aérea, atribuída pelo art. 21, XII, ―c‖, da Constituição da Federal, não tem o condão de fazê-la responsável por cancelamento de voos, já que a prestação do serviço em si foi legitimamente concedida a empresas privadas, conforme autoriza o citado dispositivo constitucional. Além disso, a supervisão ministerial exercida sobre a ANAC, responsável pela fiscalização da prestação desse serviço não lhe torna responsável pelo cancelamento do vôo, até porque nenhum fato específico lhe foi imputado. Assim, deve-se excluir a União do feito, extinguindo o processo sem resolução do mérito em relação a ela (art. 267, VI, § 3º, CPC).

Responsabilidade Civil - É subsidiária (e não solidária) a Caracterização - responsabilidade do Estado membro Serviços notariais pelos danos materiais causados por e registros titular de serventia extrajudicial. públicos B) Tratando-se de atividade notarial e de Responsabilidade registro exercida por delegação, a Civil - Serviços responsabilidade objetiva por danos notariais e causados a terceiros é do notário (C) – registro GABARITO PRELIMINAR

Responsabilidade Civil - Serviços 449 notariais e registros públicos

Rep Responsabilidade STF Geral Civil NãoPleno 34 usuário do serviço TRF4

Responsabilidade

Não foi reconhecida a responsabilidade civil do Estado no caso em que tabelião registrou em garantia imóvel inexistente em parceria pecuária. Foi dito que o prejuízo foi oriundo do inadimplemento do parceiro.

Há responsabilidade civil objetiva (dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos nãousuários.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO 144

Civil Caracterização Conduta praticada por empresa terceirizada

STJ

ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VEÍCULO DO IBAMA CONDUZIDO POR MECÂNICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ENTRE IBAMA E EMPRESA PARA MANUTENÇÃO DOS VEÍCULOS. LEGITIMIDADE. Deve o IBAMA responder pelos danos que eventualmente sejam causados nessas condições, podendo exonerar-se da responsabilização em julgamento de mérito acerca das causas normais de exclusão ou redução da responsabilidade civil do Estado. (TRF-4ª Região; processo 2000.70.00.010050-1; rel. Juíza Federal Marciane Bonzanini; DJ de 26.01.2005) Dano Moral Coletivo 1ª Turma: é necessária a vinculação do dano moral com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão.

2ª Turma: É certo que há precedentes do STJ no sentido de afastar a possibilidade de configuração do dano moral coletivo, ao restringi-lo às pessoas físicas Responsabilidade individualmente consideradas, que seriam 418 Civil - Dano Moral as únicas capazes de sofrer a dor e o Coletivo abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos.

Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Destarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado.

ATENTAR QUE O TRF1 ADMITE O DANO MORAL COLETIVO (AC 0000443145

28.2011.4.01.3806 / MG; APELAÇÃO CIVEL; Relator DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE;Publicação: 13/06/2014 eDJF1 P. 382).

STJ 1aT

STJ

Responsabilidade Civil - Fixação da Indenização Pensão - Termo 439 final - tabela de sobrevida da Previdência Social Responsabilidade Civil - Fixação da Indenização Pagamento de benefício previdenciário não reduz valor da indenização Fatos geradores diversos

Responsabilidade Quest Civil ão Extracontratual TRF1 Juros Moratórios

STF STJ

Fazenda Pública Juros e Correção

O STJ vem adotando os critérios da tabela de sobrevida da Previdência Social, de acordo com cálculos elaborados pelo IBGE, no que concerne à data limite para a concessão de pensão em casos de responsabilidade civil.

Não há falar no afastamento do dano material em razão do pagamento de benefício previdenciário. Os fatos geradores da indenização e da prestação do INSS são distintos Trata-se de pensões que podem ser cumuladas (STJ; Emb. de Decl no REsp. 922.951, rel. Min. Luiz Fux, DJe 09.06.2010).

E) Em se tratando de responsabilidade extracontratual do Estado, os juros moratórios fluem a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que determina o ressarcimento. (ERRADO) -Súmula 54 STJ - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. ―As normas que dispõem sobre juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicandose aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum‖. (...) O art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente, pelo artigo 5º da Lei n.

11.960/09, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação‖. ESTE ENTENDIMENTO CONTINUA PREVALECENTE NO STJ (EDcl no AgRg no REsp 1232970/SP; DATA DO JULGAMENTO: 03/06/2014) Tal entendimento segue a tendência já 146

STJ

EXTENSÃO DO RESSARCIMENT 530 O: EFETIVA EXTENSÃO DO DANO

STJ

IMPRESCRITIBIL IDADE DA PRETENSÃO 523 DECORRENTE DE ATOS DE TORTURA

RESPONSABILI DADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS LÍCITOS: caso da indenização bilionária 738, pleiteada pela STF Plenár Varig em razão de io congelamento de tarifas durante o Plano Cruzado: O MPF deu parecer contrário ao pleito, que havia sido deferido pelo TRF 1

apontada pela jurisprudência do STF (AI 767094 AgR, 1aT, 02/12/2010).

Na fixação do valor da indenização, não se deve aplicar o critério referente à teoria da perda da chance, e sim o da efetiva extensão do dano causado (art.

944 do CC), na hipótese em que o Estado tenha sido condenado por impedir servidor público, em razão de interpretação equivocada, de continuar a exercer de forma cumulativa dois cargos públicos regularmente acumuláveis (REsp 1.308.719-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/6/2013) É imprescritível a pretensão de recebimento de indenização por dano moral decorrente de atos de tortura ocorridos durante o regime militar de exceção. Precedentes citados: AgRg no AG 1.428.635-BA, Segunda Turma, DJe 9/8/2012; e AgRg no AG 1.392.493-RJ, Segunda Turma, DJe 1/7/2011. REsp 1.374.376-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/6/2013 A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos econômicos existentes no período objeto da ação.

Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o julgamento de três recursos extraordinários nos quais se discutia eventual direito a indenização de companhia aérea em virtude da suposta diminuição do seu patrimônio decorrente da política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992.

A Ministra Cármen Lúcia, relatora, reportou-se a precedente da Corte segundo o qual os danos patrimoniais gerados pela intervenção estatal em determinado setor imporiam a indenização, tendo-se em vista a adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco 147

administrativo. Para a aplicação da referida doutrina, suficiente a configuração do dano e a verificação do nexo de causalidade entre aquele e a ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006) [...]

A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que comporiam o ―Plano Cruzado‖ — conquanto não tivessem se afastado do princípio da legalidade, porque plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira — teriam provocado diretamente danos à recorrida.

Esclareceu que a empresa nada poderia providenciar contra o que lhe fora determinado, pois jungida às regras da concessão de serviço público. Repisou que não se estaria a discutir a legalidade da decisão política. Salientou que, no entanto, os atos administrativos, mesmo os legislativos, submeter-se-iam, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais. Assim, inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorressem prejuízos específicos, expressos e demonstrados. Na condição de concessionária, não poderia a companhia esquivar-se dos danos, uma vez que não deteria liberdade para atuar conforme sua conveniência. Destacou que a comprovação dos prejuízos ocorrera nas instâncias próprias de exame do acervo fático-probatório. Por fim, considerou irretocável a decisão recorrida, fundada na teoria da responsabilidade do Estado por ato lícito.

(RE 571969/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.3.2014).

5.8

Responsabilidade do servidor

-os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, podem cometer infrações, devendo por elas ser responsabilizado.

-âmbitos de responsabilização do servidor: ⇨RESPONSABILIDADE PENAL: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções penais.

148

↳abrange os CRIMES e CONTRAVENÇÕES imputadas ao servidor, nessa qualidade (Lei 8112/90, art. 143). ⇨RESPONSABILIDADE CIVIL: caracterizada pela sujeição dos agentes à sanção de perdas e danos. ↳resulta de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros (Lei 8112, art. 122 e 124). ↳nela se incluem os atos de improbidade. ⇨RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções disciplinares internas (Lei 8112/90, art. 121).

-as sanções CIVIS, PENAIS e ADMINISTRATIVAS poderão cumular-se, sendo independentes entre si (Lei 8112, art. 125). ➔A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos.

-comunicabilidade de instâncias: a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de ABSOLVIÇÃO CRIMINAL que negue a EXISTÊNCIA DO FATO ou SUA AUTORIA (Lei 8112, art. 126). ↳a condenação criminal implica o reconhecimento automático das RESPONSABILIDADES CIVIL E ADMINISTRATIVA. ➔FALTA DE DOLO ou AUSÊNCIA DE PROVA, embora isentem criminalmente e acarretem a absolvição penal, não excluem a CULPA ADMINISTRATIVA e CIVIL do servidor público.

RESÍDUO ADMINISTRATIVO15: nomenclatura utilizada pelo STF para caracterizar situação na qual as provas que não foram suficientes para a CONDENAÇÃO PENAL podem ser residualmente suficientes para condenação na ESFERA ADMINISTRATIVA. Exemplo da ABSOLVIÇÃO por FALTA DE PROVAS. - outro caso em que há a comunicabilidade é o previsto no art. 132, I, L. 8.112/90, que comina a pena de demissão para a prática de crime contra a Administração (não são todos do capítulo, só os funcionais). Nesse caso, deve haver a condenação penal para que seja aplicada a pena administrativa. É interessante lembrar que a incomunicabilidade das esferas administrativa e penal não se confunde com os efeitos da condenação da sentença penal. Com efeito, esta sentença poderá trazer como efeito a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92,I, CP). Atentar que esta pena não é efeito automático da condenação, devendo o juiz se

15

Súmula 18, STF: Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.

149

manifestar expressamente. Exceção fica por conta do art. 1o da Lei de Tortura, que prevê como efeito automático a perda do cargo.

5.9

Responsabilidade administrativa do servidor

-a responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados.

-a RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA resulta da violação de normas internas da Administração previstas em lei e normas regulamentadoras. ↳a falta funcional gera ilícito administrativo, e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, com observância do devido processo legal (processo administrativo).

-a penalidade deverá sempre ser motivada, devendo a autoridade administrativa, competente para sua aplicação, justificar a punição imposta, alinhando os atos irregulares praticados pelo servidor, analisando a sua repercussão danosa para o Poder Público, apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e cominação prevista. A administração, ao punir o servidor, deve demonstrar a legalidade da punição.

-PENALIDADES ADMINISTRATIVAS NA ESFERA FEDERAL: [art. 127 da Lei 8.112/90] ↳ADVERTÊNCIA↲- a punição aplicada para as infrações leves.

-hipóteses de aplicação da pena de advertência: a)AUSENTARSE DO SERVIÇO DURANTE O EXPEDIENTE, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃ O DO CHEFE IMEDIATO; [art. 117, I, Lei 8.112/90]

b)RETIRAR, SEM PRÉVIA ANUÊNCIA DA AUTORIDADE COMPETENTE , QUALQUER DOCUMENTO OU OBJETO DA REPARTIÇÃO; [art. 117, II, Lei 8.112/90]

f)COMETER A PESSOA ESTRANHA À REPARTIÇÃO, FORA DOS CASOS PREVISTOS EM LEI, O DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÃO QUE SEJA DE

c)RECUSAR FÉ A DOCUMENTO S PÚBLICOS; [art. 117, III, Lei 8.112/90]

g)COAGIR OU ALICIAR SUBORDINA DOS NO SENTIDO DE FILIAREM-SE A ASSOCIAÇÃ O PROFISSION AL OU SINDICAL,

d)OPOR RESISTÊNCIA INJUSTIFICAD A AO ANDAMENTO DE DOCUMENTO E PROCESSO OU EXECUÇÃO DE SERVIÇO; [art. 117, IV, Lei 8.112/90]

h)MANTER SOB SUA CHEFIA IMEDIATA, EM CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA, CÔNJUGE, COMPANHEI RO OU PARENTE

i)RECUSARSE A ATUALIZAR SEUS DADOS CADASTRA IS QUANDO SOLICITAD O. [art. 117, XIX, Lei 8.112/90]

e)PROMOVER MANIFESTAÇ ÃO DE APREÇO OU DESAPREÇO NO RECINTO DA REPARTIÇÃO; [art. 117, V, Lei 8.112/90]

j)QUANDO A INFRAÇÃO NÃO JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DE PENALIDAD E MAIS GRAVE. [art.

129, I, Lei 150

SUA RESPONSABILI DADE OU DE SEU SUBORDINADO ; [art. 117, VI, Lei 8.112/90]

OU A PARTIDO POLÍTICO; [art. 117, VII, Lei 8.112/90]

ATÉ O SEGUNDO GRAU CIVIL; [art. 117, VIII, Lei 8.112/90]

8.112/90]

Lei 8.112/90 Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

-será registrada nos assentos do servidor, e enseja a SUSPENSÃO no caso de reincidência. ↳cancelamento do registro: ocorrerá após 3 ANOS de efetivo exercício sem nova prática de infração disciplinar. ⇨o cancelamento da penalidade não tem efeito retroativo (Art. 131).

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com advertência: 180 DIAS (Art. 142). ↳SUSPENSÃO↲ - punição aplicada para as infrações de média gravidade.

Lei 8.122/90 Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

-hipóteses de cabimento da pena de suspensão: a)REINCIDÊNCIA DE ADVERTÊNCIA;

b)VIOLAÇÃO DAS DEMAIS PROIBIÇÕES QUE NÃO TIPIFIQUEM INFRAÇÃO SUJEITA A PENALIDADE DE DEMISSÃO.

-prazo de suspensão: não poderá exceder 90 DIAS. ➔SERVIDOR QUE SE RECUSAR A SE SUBMETER A INSPEÇÃO MÉDICA: pena de suspensão de 15 DIAS (Art. 130).

-a suspensão pode ser substituída por multa quando for conveniente para o serviço. ↳servidor é obrigado a permanecer no serviço, havendo redução de 50 % por dia de vencimento ou remuneração (Art. 130, §2º).

151

-a pena de suspensão deverá ser registrada nos assentos do servidor. ↳cancelamento do registro: ocorrerá após 5 ANOS de efetivo exercício sem nova prática de infração disciplinar. ⇨o cancelamento da penalidade não tem efeito retroativo.

-autoridade competente para aplicar a pena de suspensão (Art. 141): ⇨suspensão superior a 30 dias: ⇨suspensão inferior a 30 dias: autoridade de hierarquia imediatamente chefe da repartição e outras autoridades inferior ao Presidente da República, aos na forma dos respectivos regimentos ou Presidentes das Casas do Poder regulamentos Legislativo e dos Tribunais Federais e ao Procurador-Geral da República.

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com suspensão: 2 ANOS (Art. 142, II). ↳DEMISSÃO↲ - punição aplicada para as infrações graves.

-as faltas graves são punidas com demissão, não se confundindo com exoneração.

-hipóteses de aplicação da pena de demissão: [art. 132, Lei 8.112/90]

a)CRIME CONTRA A ADMINIST RAÇÃO PÚBLICA; ⇨ACARRE TA A IMPOSSIBI LIDADE RETORNO AO SERVÍÇO PÚBLICO FEDERAL. [contestaçã o da constitucion alidade da norma]

b)ABAN DONO DE CARGO;

c)INASSID UIDADE HABITUAL ;

d)IMPROBI DADE ADMINIST RATIVA; ⇨ACARRE TA A IMPOSSIBI LIDADE RETORNO AO SERVÍÇO PÚBLICO FEDERAL. [contestaçã o da constitucion alidade da norma]

e)INCONTI f)INSUBORDIN NÊNCIA AÇÃO GRAVE PÚBLICA EM SERVIÇO; E CONDUTA ESCANDA LOSA, NA REPARTIÇ ÃO;

152

g)OFENS A FÍSICA, EM SERVIÇO , A SERVIDO R OU A PARTICU LAR, SALVO EM LEGÍTIM A DEFESA PRÓPRIA OU DE OUTREM;

n)T RA NS GR ES SÃ O DO S IN CI SO S IX A XV I DO AR T. 11 7.

h)APLICAÇÃO IRREGULAR DE DINHEIROS PÚBLICOS; ⇨ACARRETA A IMPOSSIBILID ADE RETORNO AO SERVÍÇO PÚBLICO FEDERAL. [contestação da constitucionalid ade da norma]

i)REVELA ÇÃO DE SEGRED O DO QUAL SE APROPRI OU EM RAZÃO DO CARGO;

j)LESÃO AOS l)CORRUP COFRES ÇÃO; PÚBLICOS E DILAPIDAÇÃ O DO PATRIMÔNIO NACIONAL; ⇨ACARRETA A IMPOSSIBILID ADE RETORNO AO SERVÍÇO PÚBLICO FEDERAL. [contestação da constitucionalid ade da norma]

m)ACUMULA ÇÃO ILEGAL DE CARGOS, EMPREGOS OU FUNÇÕES PÚBLICAS; ⇨ACARRETA A IMPOSSIBILID ADE RETORNO AO SERVÍÇO PÚBLICO FEDERAL. [contestação da constitucionalid ade da norma]

↳VALER-SE DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL OU DE OUTREM, EM DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNÇÃO PÚBLICA; ⇨NESSE CASO A DEMISSÃO TAMBÉM ACARRETA A IMPOSSIBILIDADE DE NOVA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO FEDERAL PELO PRAZO DE CINCO ANOS. ↳PARTICIPAR DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE PRIVADA, PERSONIFICADA OU NÃO PERSONIFICADA, EXCETO NA QUALIDADE DE ACIONISTA, COTISTA OU COMANDITÁRIO; (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005) ↳ATUAR, COMO PROCURADOR OU INTERMEDIÁRIO, JUNTO A REPARTIÇÕES PÚBLICAS, SALVO QUANDO SE TRATAR DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS OU ASSISTENCIAIS DE PARENTES ATÉ O SEGUNDO GRAU, E DE CÔNJUGE OU COMPANHEIRO; ⇨NESSE CASO A DEMISSÃO TAMBÉM ACARRETA A IMPOSSIBILIDADE DE NOVA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO FEDERAL PELO PRAZO DE CINCO ANOS. ↳RECEBER PROPINA, COMISSÃO, PRESENTE OU VANTAGEM DE QUALQUER ESPÉCIE, EM RAZÃO DE SUAS ATRIBUIÇÕES; ↳ACEITAR COMISSÃO, EMPREGO OU PENSÃO DE ESTADO ESTRANGEIRO; ↳PRATICAR USURA SOB QUALQUER DE SUAS FORMAS; ↳PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA; ↳UTILIZAR PESSOAL OU RECURSOS MATERIAIS DA REPARTIÇÃO EM SERVIÇOS OU ATIVIDADES PARTICULARES; 153

➔STJ entendeu não ser cabível a DEMISSÃO por ABANDONO DE CARGO por MAIS DE 30 DIAS, por ausência de ANIMUS ABANDONANDI, no caso do servidor que não compareceu ao serviço em decorrência de PRISÃO decorrente de SENTENÇA AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. Entendeu-se que, para a tipificação de abandono de cargo, caberia investigar, necessariamente se houve, de fato, a intenção deliberada (MS 12.424-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/10/2009).

-autoridade competente para aplicar a pena de demissão (Art. 141): Presidente da República, Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e Procurador-Geral da República, na hipótese de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; -prescrição da ação para apuração de infração sancionada com demissão: 5 ANOS (Art. 142).

Exceção: art. 142, §2o, L. 8.112/90: os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. Atentar que, caso a lei penal traga um prazo de prescrição menor, é este que será aplicado, e não a regra geral dos 5 anos (posição da jurisprudência majoritária, criticada pela maior parte da doutrina). ➔DEMISSÃO NO CASO DE SERVIDORA GESTANTE - STF– É POSSÍVEL a aplicação de demissão à servidora gestante quando observado o DEVIDO PROCESSO LEGAL. [MS 23.474 – STF] ➔PERDA DO CARGO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA -hipóteses: a) PPL > 1 ANO - NOS CRIMES PRATICADOS COM ABUSO DE PODER OU COM VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. b) PPL > 4 ANOS – DEMAIS CRIMES (Art. 92/CP). ➔PERDA DO CARGO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO EM IMPROBIDADE16 ➔PERDA DO CARGO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO POR CRIME DE RACISMO17 16

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, [...]; (IMPROBIDADE NA MODALIDADE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, [...]; (IMPROBIDADE NA MODALIDADE PREJUÍZO AO ERÁRIO) III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública [...]. (IMPROBIDADE NA MODALIDADE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS) 17

Lei 7.716/89 Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses.

154

➔PERDA DO CARGO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE TORTURA18 ➔A DEMISSÃO É SANÇÃO QUE EXTINGUE O VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INCLUSIVE O PREVIDENCIÁRIO. ―Não é, em conseqüência, invocável o fato de já possuir tempo de serviço público suficiente a aposentadoria. A lei prevê, inclusive, a pena de cassação da aposentadoria, aplicável ao servidor já inativo, se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave, em atividade‖ (STF – MS 21.948 – RJ – T.P. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 07.12.1995). ➔ embora não haja mais, na esfera federal, a distinção entre demissão simples e a bem do serviço público, há consequências diversas para a demissão na lei 8112/90.

Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

➔CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 137, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI 8.112/9019 - ADI 2.975. Contesta a constitucionalidade do parágrafo único do art. 137, que traz as hipóteses de demissão em que o funcionário não poderá retornar ao serviço público federal, sob alegação da violação ao art. 5º, XLVII, b, CF. que veda penas de caráter perpétuo. De acordo com consulta efetuada em 30/11/2015, tal ADI teve sua última movimentação em 08/05/2008, estando ainda pendente de julgamento. ➔pode haver demissão de servidor em disponibilidade quanto ao ato praticado no efetivo exercício. ➔DEMISSÃO DE SERVIDOR ESTATUTÁRIO E ABSOLVIÇÃO POSTERIOR EM PROCESSO CRIMINAL: dependerá do fundamento da absolvição:

i)ABSOLVIÇÃO PELA NEGATIVA DE AUTORIA OU PELA INEXISTÊNCIA DO FATO:

ii)ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS:

AGENTE SERÁ REINTEGRADO

AGENTENÃO SERÁ REINTEGRADO

art. 126, Lei 8112 - a DECISÃO NA -DECISÃO NA ESFERA PENAL não

18

Lei 9.455/97, Art. 1º. § 5º. A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

19

Lei 8.112/90, Art. 137. Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

155

ESFERA PENAL influenciará/vinculará o ÂMBITO ADMINISTRATIVO quando ABSOLVER O RÉU por NEGATIVA DE AUTORIA ou pela INEXISTÊNCIA DO FATO.

influenciará/vinculará ADMINISTRATIVO.

o

ÂMBITO

ATENÇÃO: o STF identifica essa hipótese como ―SANCIONAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA DE RESÍDUO ADMINISTRATIVO‖ - Aquelas provas que não foram suficientes para a condenação penal podem ser residualmente suficientes para condenação na esfera administrativa.

Ele aparece nessas hipóteses, principalmente, de absolvição por falta de provas.

Súmula 18, STF: Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.

↳CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE↲ -pena aplicada quando o inativo houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão (Lei 8112/90, art. 134).

-autoridade competente para aplicar a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade: Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República (Art. 141).

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com cassação de aposentadoria: 5 ANOS (Art. 142). ➔SERVIDOR APOSENTADO E INFRAÇÃO PRATICADA EM ATIVIDADE- o STF já se pronunciou pela legitimidade da PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA, por ILÍCITO ADMINISTRATIVO cometido pelo servidor AINDA NA ATIVIDADE, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. RMS 24.557, 2ª T., 2.9.2003, AI-ED 504188 / RS, Sepúlveda Pertence) ➔ART. 170 DA LEI 8.112/1990: REGISTRO DE INFRAÇÃO PRESCRITA E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Lei 8.112/90 Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.

O Tribunal asseverou que, em virtude do reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição, obstar-se-ia a imposição de punição administrativodisciplinar, tendo em conta que a pretensão punitiva da Administração estaria comprometida de modo direto e imediato. Assim, afirmou que a anotação dessa ocorrência em ficha funcional violaria o princípio da presunção de inocência.Em consequência, a Corte, por maioria, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei 8.112/1990. O Ministro Dias Toffoli (relator) aduziu que o mencionado dispositivo 156

remontaria prática surgida, em especial, na Formulação 36 do extinto Departamento de Administração do Serviço Público - DASP (―Se a prescrição for posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apenada‖). O Ministro Luiz Fux salientou que o registro, em si, seria uma punição, que acarretaria efeitos deletérios na carreira do servidor, em ofensa também ao princípio da razoabilidade. O Ministro Marco Aurélio realçou, de igual forma, que o aludido artigo discreparia da Constituição sob o ângulo da razoabilidade. Por sua vez, o Ministro Ricardo Lewandowski acrescentou que o preceito em questão atentaria contra a imagem funcional do servidor. Vencido o Ministro Teori Zavascki. MS 23262/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 23.4.2014. (MS-23262), (Informativo 743, Plenário) ➔CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO COM BASE DA PENA EM CONCRETO APLICADA NA ESFERA PENAL: Informativo n. 417 – STJ PAD. CASSAÇÃO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. (...) em casos como o dos autos, determina o cálculo da prescrição com base na pena in concreto, pois os prazos administrativos de prescrição só têm lugar quando a falta imputada ao servidor não é prevista como crime penal. Assim, havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, na esfera administrativa, computa-se pela pena in concretopenalmente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do CP. MS 12.414-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 25/11/2009.

↳DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO↲ -a destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de SUSPENSÃO ou DEMISSÃO (Art. 135).

Art. 136. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

-autoridade que fez a nomeação é a competente para aplicar a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade (Lei 8112/90, Art. 141).

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com destituição de cargo em comissão: 5 ANOS (Art. 142) RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E PRESCRIÇÃO -prazos prescricionais: a)PENA DE ADVERTÊNCIA: 180 DIAS b)PENA DE SUSPENSÃO: 2 ANOS 157

c)PENA DE DEMISSÃO, CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE E DESTITUIÇÃO CARGO EM COMISSÃO: 5 ANOS. -termo inicial da contagem do prazo prescricional: DATA EM QUE O FATO SE TORNOU CONHECIDO (Art. 142, §1º). ↳segundo o STJ a ciência do fato pode se dar por qualquer autoridade administrativa, não se exigindo que seja a autoridade competente para apuração do fato. [MS 11974/DF – STJ] ➔PREVISÃO ESPECÍFICA PARA MPF: prescrição começa a correr do dia em que a falta foi cometida (Art. 245, I, da LC 75/93).

-os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime (Art. 142, §2º).

APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA A MEMBRO DO MP EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. É possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992 (STJ, INFO/2015).

-causa de INTERRUPÇÃO do prazo prescricional: ABERTURA DE SINDICÂNCIA ou INSTAURAÇÃO DE PAD. ↳a interrupção persistirá até a decisão final dada pela autoridade competente.

Lei 8.112/90 Art. 142. § 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

➔PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E A APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA-O STF admite a prescrição intercorrente, ou seja ―a interrupção prevista no § 3º do art. 142 da Lei 8112/90 cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição da pena-arts. 152 e 167 da referida Lei- voltando a ter curso , na integralidade, o prazo prescricional.‖ [RMS 23436/DF – STF]. Também o STJ acolhe a construção, em vários precedentes, como o MS 17.515/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 29/02/2012, DJe 03/04/2012.

60 dias (prazo para conclusão do PAD) + 60 dias (prorrogação por igual período permitida) + 20 dias (prazo para a autoridade julgadora emitir sua decisão) = 140 dias. ➔pedido de reconsideração e recurso interrompem a prescrição (Art. 111, Lei 8112/90). ➔a prescrição deve ser reconhecida pela administração de ofício (Art. 112, Lei 8112/90).

158

5.10 Apuração da responsabilidade administrativa – sindicância e PAD 5.10.1 Sindicância

Na esfera federal, é possível que cada ente federado trate sobre a matéria de uma maneira específica.

-espécies: a)SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA:

b)SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA E PUNITIVA:

meio sumário de apuração de infração disciplinar sem imposição de penalidade; meio sumário de apuração de infração disciplinar e imposição de penalidades leves. ↳não exige contraditório e ampla defesa. ↳exige contraditório e ampla defesa.

-penalidades que podem ser impostas: i)advertência ii)suspensão até trinta dias -consequências da sindicância: a)ARQUIVAMENTO: quando não constatar a ocorrência de infração disciplinar ou a identificação da autoria;

b)APLICAÇÃO DE PENALIDADES LEVES: (advertência ou suspensão de até 30 dias);

c)INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: quando se chegar à conclusão de que há a necessidade de imposição de penalidades mais graves.

-prazo para conclusão da sindicância: 30 DIAS. ↳prorrogação: possibilidade. [por igual período, a critério da autoridade superior] 5.10.2 Processo Administrativo Disciplinar - PAD

É o meio de apuração de infração disciplinar e imposição de penalidades graves.

Lei 8.112/90 Art. 148.

O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

Lei 8.112/90 Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.

159

Parágrafo único. Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.

Lei 8.112/90 Art. 171. Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição.

EXECUÇÃO IMEDIATA DE PENALIDADE IMPOSTA EM PAD.Não há ilegalidade na IMEDIATA execução de penalidade administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente (STJ, INFO/2015).

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR SERVIDOR - RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA SINDICÂNCIA

Questão TRF1

Sindicância

Servidor - Resp Adm STJ 3aS Sindicância 419 Contraditório e ampla defesa

Na sindicância, ainda que instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório de um processo administrativo disciplinar, é indispensável a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.(ERRADO) A sindicância prescinde de contraditório ou ampla defesa, visto ser procedimento inquisitorial prévio à acusação e ao PAD, fase a tramitar sem a presença obrigatória de acusados. (atenção: essa conclusão somente ocorrerá no caso de sindicância investigativa, ou seja, aquela que conclui pelo arquivamento, ou pela instauração do PAD. Se for hipótese de sindicância investigativa e punitiva, aquela que aplica pena de advertência ou pena de suspensão de até 30 dias, será necessário respeitar o contraditório e a ampla defesa) PAD

160

Questão TRF1 (2011)

PAD - Nulidade STJ 1aS – -Vício formal Inf. 483 Pas de nullite sans grief

Servidor - PAD STJ 1aS Inf. - remoção não -478 influencia na competência

STJ 1At - PAD - Prévia 483 notificação

Servidor - Resp Adm - PAD STJ 3aS - Penalidades 365 Critérios para definição da pena aplicada Servidor - Resp STJ 5aT - Comunicação 483 de instâncias

B) No processo administrativo disciplinar, eventuais irregularidades na portaria inaugural ensejam a anulação do processo, ainda que comprovada a ausência de prejuízo para o servidor público envolvido, já que se trata de ato essencial à legalidade do processo.

(ERRADO) – GABARITO DEFINITIVO -é farta a jurisprudência do STJ exigindo a necessidade de prova de prejuízo para o reconhecimento da nulidade do PAD em caso de eventual irregularidade da peça inaugural.

(MS 13678 / DF – STJ; 3ªS - Info 323 STJ 3aS) Não há nulidade do PAD por vícios meramente formais, quando não for evidente o prejuízo à defesa, aplicação do princípio pas de nullité sans grief. No caso, não houve prejuízo ao impetrante com a designação da comissão processante após a ocorrência do fato a ser apurado. o servidor ter sido removido para outro órgão ou mesmo entidade da Administração Pública não tem o condão de deslocar a competência para a sindicância ou o PAD relativos a infração que tenha surgido quando ainda estava em exercício no órgão ou ente de origem.

A Turma reiterou que é nula a instauração de processo administrativo disciplinar (PAD) contra magistrado sem a sua prévia notificação para se manifestar sobre os termos da representação e da prova contra ele apresentada Em observância ao princípio da proporcionalidade, a autoridade deve pôr em confronto: a gravidade da falta, o dano causado ao serviço público, o grau de responsabilidade do servidor e seus antecedentes funcionais para, sopesando tudo, demonstrar a justiça da sanção.

A Turma negou provimento ao recurso ao adotar o entendimento de que a absolvição na esfera criminal por insuficiência de 161

penal x adm

Injur

Servidor - Resp Adm - Infração Penal e Infração Funcional (crime contra a adm pub) Comunicação de instâncias Necessidade de condenação prévia na seara penal

Servidor - Resp Adm - Prazo prescricional STJ 3aS Legislação 474 Penal Apuração na esfera criminal

STJ

Questão CESPE AGU/2012

Servidor - Resp Adm - Prazo prescricional Interrupção prazo máximo

provas não interfere na seara da punição administrativa, tendo, porém, repercussão na instância administrativa apenas quando a sentença proferida no juízo criminal nega a existência do fato criminoso ou afasta sua autoria Em regra haverá independência de instância, sendo que o processamento e condenação no âmbito administrativo não dependerá do processo no âmbito penal. Mas a jurisprudência destaca uma exceção, quando a infração funcional for aquela prevista no art. 132, I, L 8112 - crimes funcionais (312 a 326 do CP), a condenação no PAD dependerá de condenação anterior na seara penal. Seara administrativa dependerá da seara penal. Se for outra situação que não do art. 132, I, ou seja, ainda que a infração funcional caracterize crime, não haverá dependência da seara penal.

STJ, ao interpretar o art. 142, § 2º, da Lei n.

8.112/1990, entendeu que, quando o servidor público comete infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplicará o prazo prescricional da legislação penal se os fatos também forem apurados em ação penal. (MS 15.462/DF, Rel. HUMBERTO MARTINS, 1ªS, julgado em 14/03/2011) A prescrição se interrompe pela abertura do processo administrativo disciplinar (PAD), contudo, conforme entende a jurisprudência, essa interrupção não pode ser eterna, sendo certo que o STJ encontrou o prazo de 140 dias como montante da paralisação, findo o qual a prescrição volta a correr(prazo máximo para a conclusão do PAD - art.

152, caput, c.c. o art. 169, § 2.º, ambos da Lei 8.112/90). (MS 12.735/DF, Rel. OG FERNANDES, 3ª SEÇÃO, julgado em 09/06/2010) Conforme o disposto na Lei n.º 8.112/1990, a instauração de PAD interrompe a prescrição até a decisão final, a ser proferida pela autoridade competente; conforme entendimento do STF, não sendo o PAD concluído em cento e quarenta dias, 162

o prazo prescricional volta a ser contado em sua integralidade

STJ 5ªT

Servidor Sentença em ação de improbidade/açã o penal determinando a perda da função Desnecessidade de PAD

Servidor - Resp STJ 3aS - Adm - PAD 380 / 436 Prova emprestada

1. Diante do trânsito em julgado de sentença penal condenat ria que decreta a perda do cargo público, a autoridade administrativa tem o dever de proceder demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria, independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar, que se mostra desnecessária.

Isso porque qualquer resultado a que chegar a apuração realizada no âmbito administrativo não terá o condão de modificar a força do decreto penal condenatório.

2.

Em conseq ência, nesses casos, não há falar em contrariedade ao devido processo legal e aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contradit rio, já plenamente exercidos nos rigores da lei processual penal, tampouco na ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado ou de bis in idem, sendo esta última oriunda de eventual apuração, na esfera administrativa, do ilícito praticado. 3. Do administrador não se pode esperar outra conduta, tendo em vista a possibilidade de, em tese, incidir no crime de prevaricação ou de desobediência, conforme for apurado, segundo os arts. 319 e 330 do Código Penal. O fato poderá, ainda, constituir ato de improbidade administrativa, conforme art. 11, II, da Lei 8.429/92. (RMS 22.570/SP, Rel. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª TURMA, julgado em 18/03/2008) Info 380: No Processo Administrativo Disciplinar, cabe a utilização de prova emprestada do juízo criminal, ainda que lá não tenha se sujeitado ao contraditório (o caso se refere a escutas telefônicas). Info 436: não há nulidade do PAD por ter-se utilizado de prova emprestada obtida em ação penal em curso, uma vez que o STF admite a migração da prova criminal excepcional para procedimentos cíveis. STJ 3ªS Info 464: No que se refere à prova emprestada, consignou ser cabível a sua adoção no PAD consoante a jurisprudência do STF e do STJ, desde que 163

Servidor - Resp STF Pleno Adm - PAD 524 Penalidades

Servidor - Resp STJ 3aS - Adm - PAD 376 Servidor Aposentado Servidor - Resp STJ 3aS - Adm 381 Penalidades Demissão

respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório. É assegurado a qualquer servidor público o direito de ser ouvido previamente ao ato veiculador de sua punição disciplinar, ainda que desta resulte, por aplicação do critério da verdade sabida, a imposição de sanção administrativa revestida de menor gravidade, como ocorre com a repreensão e a suspensão funcional por até cinco dias.

Após a aposentadoria, o servidor não guarda vínculo de subordinação hierárquica com a Administração a ponto de ser submetido a PAD por proferir declarações contra autoridades.

Com o reconhecimento do Judiciário da legalidade do ato administrativo que culminou com a demissão do servidor, descabe a renovação do pedido em sede administrativa, mormente por força da coisa julgada.

A jurisprudência desta Corte firmou STJ 2ªT entendimento no sentido de que a Servidor - Resp AgRg no exoneração de servidores concursados, Adm - PAD ainda que em estágio probatório, necessita AREsp Servidor em 594.615, da observância do devido processo legal com estágio julgado em a instauração de procedimento administrativo, probatório 20/11/2014 no qual devem ser assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Questão idem TRF1-2013

Servidor - Resp STJ 3aS - Adm 419 ControladoriaGeral da União Servidor - Resp Adm - PAD – STF Pleno declaração de 574 nulidade Revisão

O PAD é sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao servidor estável, mas não para o efetivo ainda em estágio probatório.

(ERRADA) A Controladoria-Geral da União é o órgão central do sistema de correição do Poder Executivo Federal, daí ter competência para instaurar e avocar processos administrativos contra os servidores vinculados àquele Poder (art. 18 da Lei n.

10.683/2003).

A declaração da nulidade do PAD que conduzira à aplicação da pena de advertência não poderia apoiar-se no disposto no art. 174 da Lei 8.112/90 (revisão em benefício do servidor que sofrera punição disciplinar).

164

Servidor - Resp STJ 5aT - Adm - PAD 432 Penalidades Prescrição

STF - SV 5

Servidor - Resp Adm - PAD

Servidor - Resp STJ - 3aS - Adm - PAD 460 Prescrição Termo inicial

Servidor Prescrição STJ - 6aT Reintegração 450 Sentença penal absolutória

Destacou-se que a situação descrita seria de revisão ex officio de ato administrativo (Lei 8.112/90, artigos 114 – autotutela da administração – e 169 – nulidade do PAD com instauração de novo processo). Portanto, a anulação total do processo original e a sua retomada desde o início, ainda que se refiram aos mesmos fatos, não violara o princípio do non bis in idem (o 2º processo levou à demissão do servidor).

O prazo de prescrição previsto na lei penal aplica-se às infrações disciplinares capituladas como crime, levando em conta a pena concreta (arts. 109 e 110 do CP). (art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990) A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional da Ação Disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido da Administração, mas não necessariamente por aquela autoridade específica competente para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1o. da Lei 8.112⁄90). Precedentes.

4.Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência da ocorrência de infração no Serviço Público tem o dever de proceder à apuração do ilícito ou comunicar imediatamente à autoridade competente para promovê-la, sob pena de incidir no delito de condescendência criminosa (art. 143 da Lei 8.112⁄90); considera-se autoridade, para os efeitos dessa orientação, somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa, ou seja, o integrante da hierarquia superior da Administração Pública. conforme precedentes, o trânsito em julgado de sentença penal absolutória é o marco inicial para contagem do prazo prescricional da ação que busca a anulação do ato de demissão do autor, daí 165

Questão Novo TRF1 julgamento

Servidor - Resp Adm Fato STJ 5aT Superveniente 455 Absolvição criminal

STJ - 1aSMS 16141 (notícias 02.06.11)

Servidor - Resp Adm - PAD Anulação Sanção já cumprida - Nova Sanção mais gravosa

não se poder falar em prescrição no caso.

C) É vedado novo julgamento do processo administrativo disciplinar, ainda que para fins de abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao servidor público. (ERRADO) - SÚMULA Nº 19 É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

REsp 1216473/PR – STJ 1aT - 2. O novo julgamento do processo administrativo disciplinar ofende o devido processo legal, por não encontrar respaldo na Lei 8.112/90, que prevê sua revisão tão somente quando constatado vício insanável ou houver possibilidade de abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao servidor público. a absolvição criminal do impetrante, recorrente, por negativa de autoria é fato superveniente que corrobora a assertiva no mandamus de que as provas e circunstâncias apuradas no decorrer do processo administrativo disciplinar (PAD) não comportam um juízo de certeza a respeito da conduta homicida que lhe foi imputada, o que, inclusive, culminou na sua expulsão da corporação militar antes mesmo de ser prolatada a sentença criminal. Asseverou que, nesse contexto, a teor do art. 462 do CPC, o fato superveniente passa a influir na solução do litígio e deve ser considerado pelo tribunal competente para o julgamento, sendo certo que essa regra processual não se limita ao juízo de primeiro grau, visto que a tutela jurisdicional em qualquer grau de jurisdição deve solucionar a lide na forma como se apresenta no momento do julgamento.

Depois de cumprida a primeira punição pelo servidor público, é inadmissível uma segunda sanção mais gravosa pelos mesmos motivos, em razão da instauração de novo processo administrativo disciplinar (PAD), por anulação do PAD anterior (caso em que o 1º PAD foi anulado pela participação de servidor não estável na comissão disciplinar).

166

Servidor - Resp STJ 3ªS - Adm - PAD 476 Motivação Poder Judiciário

STJ Servidor - Resp Questão 4 Adm - PAD 94 Portaria

PAD STJ - 494 INTERCEPTAÇ ÃO

STJ - 494

PAD COMISSÃO

-

PAD - ciência postal STJ 3aS necessidade da 492 prova da efetiva ciência STJ 3aS -

PAD

-

1. Anote-se, por fim, ser possível ao Judiciário examinar a motivação do ato que impõe pena disciplinar ao servidor, isso com o desiderato de averiguar se existem provas suficientes da prática da infração ou mesmo se ocorre flagrante ofensa ao princípio da proporcionalidade.

2. No caso de pena disciplinar de demissão, é cabível ao Poder Judiciário perquirir acerca da motivação do ato à luz dos princípios norteadores da Administração Pública, máxime quanto à proporcionalidade da pena.

(MS 14.453/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 3º SEÇÃO, julgado em 24/09/2014) portaria que deflagra o PAD não necessita descrever pormenorizadamente os fatos sob apuração, o que somente é imprescindível por ocasião do indiciamento do servidor, após a instrução do processo administrativo. Ou seja, é prescindível essa providência na fase inaugural do PAD. É cabível o uso excepcional de interceptação telefônica em PAD, desde que seja observado no âmbito administrativo o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, bem como haja autorização do Juízo Criminal e com observância das diretrizes da Lei 9.296/1996. 3º Seção. MS 14.797-DF, julgado em 28/3/2012 e STJ, 1ª Seção, MS 16146, j. 22/05/2013.

Apenas o presidente da Comissão (e não os demais membros) precisarão ser ocupantes de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Aos demais membros basta ter cargo efetivo. 3ª Seção.

MS 14.797-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/3/2012.

Em processo administrativo disciplinar não é considerada comunicação válida a remessa de telegrama para o servidor público recebido por terceiro.

O

processo

disciplinar

se

encerra 167

498

impossibilidad e de reformatio in pejus, salvo nos casos de vício insanável

mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa decisão administrativa, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, deve ser atribuída a nota fundamental de definitividade.

O servidor público punido não pode remanescer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar.

Assim, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor (caso de revisão), consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus.

Atenção: O Processo Administrativo Disciplinar dos servidores públicos federais somente poderá ser anulado quando constatada a ocorrência de vício insanável (art. 169, caput, da Lei n.

8.112/90), caso em que cabe a reformatio in pejus; Pode também ser revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174,caput), sendo que a revisão da reprimenda somente será cabível quando favorecer o acusado: Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração.

Parágrafo único. Da revisão do processo 168

não poderá resultar agravamento de penalidade.

STJ - 1aS - 489

PAD possibilidade da autoridade sancionar de forma diverge da proposta pela comissão

A autoridade competente até pode discordar da comissão processante, só que, pra isso, deve motivar a discordância em provas constantes dos autos. E, no caso concreto, isso não teria ocorrido porque a autoridade competente, ao aplicar a demissão, e não a suspensão que foi sugerida, não a fundamentou em provas coligidas nos autos. Então, para o STJ, houve uma desproporcionalidade na aplicação da sanção e uma afronta direta a Lei nº 8.112/90, aos arts. 128 e 168.

Questão – TRF1

Relatório Comissão – Peça Opinativa

O relatório da comissão processante é peça meramente opinativa. (CORRETO)

STF Pleno - 670

CNJ - PAD

Info 653: decidiu-se que o CNJ pode investigar, apurar a conduta de magistrados, selecionando os casos mais relevantes, mais notórios e não precisaria esperar a decisão da Corregedoria estadual.

Mesmo que a Corregedoria estadual arquive o PAD, o CNJ pode atuar. Se o arquivamento do PAD, na Corregedoria estadual, tivesse uma eficácia bloqueadora da atuação do CNJ, chegar-se-ia à impunidade. Não foi pra isso que o CNJ foi criado.

Preliminar de nulidade pelo fato de o julgamento não ter sido presidido pelo Presidente do STF: o ministro do STF pode fazer delegações, é natural que ele eventualmente se ausente em determinados momentos, nos casos, por exemplo, de férias, licenciamentos, impedimentos.

Então, é possível que num colegiado a atuação da presidência seja delegada momentaneamente a outras autoridades.

Análise de provas em RE e REsp. Casos de afastamento da S. 7 do STJ: tem havido uma certa constância de decisões do STF e do STJ no sentido de anular decisões no âmbito de PAD que são máximas (demissão 169

ou, nesse caso, aposentadoria compulsória) por conta da ausência de gravidade dos fatos que foram, ali, apurados, sem que isso signifique violação ao comando da Súmula 07.

5.11 Responsabilidade civil do servidor

-responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor, de reparar o dano causado à administração, por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. ↳não há para o servidor responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce como ato culposo e lesivo.

-a responsabilidade civil independe das demais, e se apura na forma do direito privado, perante a Justiça comum.

-essencial para a responsabilidade civil é o ato culposo do servidor que cause dano patrimonial à administração. ↳sem a ocorrência do dano patrimonial não há fundamento para a responsabilização civil, que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária, da administração, que responde objetivamente perante terceiros.

REPARAÇÃO DO DANO FRENTE À ADMINISTRAÇÃO: -ADMINISTRATIVAMENTE, com o desconto em folha, de um a só vez ou parcelado, contanto que o servidor autorize.

-JUDICIALMENTE - caso o servidor não concorde em reparar o dano administrativamente, a administração deverá recorrer às vias judiciais, quer propondo ação de indenização contra o servidor, quer executando a sentença condenatória do juízo criminal ou a certidão da dívida ativa. ➔DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO: depende ou da ANUÊNCIA DO SERVIDOR ou de PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESCONTO. FOLHA. SERVIDOR PÚBLICO. A Turma reafirmou o entendimento de que o desconto em folha de pagamento de servidor público referente a ressarcimento ao erário depende de prévia autorização dele ou de procedimento administrativo que lhe assegure a ampla defesa e o contraditório. Precedentes citados: REsp 651.081-RJ, DJ 6/6/2005, e RMS 23.892-MS, DJ 13/8/2007. AgRg no REsp 1.116.855-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/6/2010.

➔RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E PRESCRIÇÃO: ATENÇÃO →CABM MUDOU SEU POSICIONAMENTO (2010) no sentido de defender a PRESCRITIBILIDADE para ação que busque o ressarcimento ao erário.

FUNDAMENTO: 1)SEGURANÇA JURÍDICA; 2)POSSIBILIDADE DE INVIABILIZAR A DEFESA DO ACUSADO NO CASO DE A AÇÃO SER PROPOSTA MUITO TEMPO DEPOIS DOS FATOS.

170

SERVIDORES PÚBLICOS

6

Ponto 6 - Servidores públicos. Abreviaturas

CABM (Celso Antônio Bandeira de Mello, obra citada no ponto 05) J.S (José dos Santos Carvalho Filho, obra citada no ponto 05) A.F (Antônio Flávio de Oliveira, Servidor Público, Ed. Fórum, 2003) R.F (Regis Fernandes de Oliveira, obra citada no ponto 05) Atualizada em 2015 com base no livro de José dos Santos Carvalho Filho, 27ª edição.

2014.

6.1

Introdução

Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‗agentes públicos‘. (...) Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (CABM) Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela. (CABM) Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. (CABM) Podem ser agrupados em duas categorias: a) os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito; Ex: emergência. b) os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido.

Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no art. 328 do Código Penal. (J.S) O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também podem ser enquadrados como ‗autoridade‘ no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de Direito Público (CABM). Nesse sentido, temos 171

a Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber: a) agentes políticos; ―Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins. – Carvalho Filho‖ OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas na categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos Santos Carvalho Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. já os integra. ―Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio e Maria Sylvia adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo‖ - extraído do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.

Em sentido contrário, o Supremo no RE 228.977/SP referiu-se aos magistrados como ―agentes políticos investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e de legislação específica‖. b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (CABM) [tratando da Lei 9.962/00 = particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes em caráter episódico.

A designação ‗servidor público‘, para alguns autores, tem alcance mais restrito do que dantes. Para CABM, o termo só engloba os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. (CABM). MSZP, por sua vezes, considera servidores públicos (i) os servidores estatutários (ii) empregados públicos (iii) servidores temporários.

Servidores públicos compreendem as seguintes espécies: a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo; b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (CABM) Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para o pessoal das agências reguladoras (suspensão na ADIn 2.310-1DF, Rel. Min. Marco Aurélio). (CABM) 172

Segundo clássica classificação de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (―são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal‖) são classificados em: a) Agentes políticos: ―são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos‖. b) Agentes Administrativos: ―são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional a ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c) servidores temporários, contratados ‗por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público‘(art. 37,IX).‖ c) Agentes Honoríficos: ―são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração.‖ Ex: jurados, mesários etc. d) Agentes Delegados: ―são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante.‖ e) Agentes Credenciados: ―são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante.‖ 6.2

Regime Constitucional

Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os servidores públicos, especificamente.

As principais normas são: 6.2.1 Acesso a funções, cargos e empregos públicos

37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art.

37, I). Incluída pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração do dispositivo, havia normas que permitiam a contratação de estrangeiros como professores e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º).

37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a exclusiva previsão em edital. O princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções discriminatórias ou desarrazoadas.

Destaquem-se as Súmulas do STF: 173

684: ―É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO‖; 683: ―O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO‖.

AG. REG. NO ARE N. 685.870-MG: RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA (...) A comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da inscrição no certame, e não no momento da inscrição do curso de formação.

CONCURSO PÚBLICO E CLÁUSULA DE BARREIRA É constitucional a regra denominada ―cláusula de barreira‖, inserida em edital de concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no certame.

37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida de concurso público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI (incluindo as empresas estatais).

CONTRATAÇÕES PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICO E EFEITOS TRABALHISTAS

PÚBLICA

SEM

CONCURSO

É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. POSSE EM CONCURSO PÚBLICO POR MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA E ―FATO CONSUMADO‖ - o STF decidiu o tema sob a sistemática da repercussão geral, obrigando todos os demais Tribunais a adequarem seus acórdãos a esse entendimento.

A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação temporária – 37, IX; c) agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias (podem ser admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser regulado por Lei federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei 11.350/06).

Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF) é necessário: a) previsão em lei, b) estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico e c) possibilidade de recurso.

Vide S. 686 STF: ―SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO‖.

Cabe destacar que, entendeu o STJ, que o candidato a cargo público federal pode ser eliminado em exame médico admissional, ainda que a lei que discipline a carreira não confira caráter eliminatório ao referido exame.

174

Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da Administração, as sociedades de economia mista e empresas públicas também se sujeitam a elas.

Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (CABM) 37, III. O concurso pode ter validade de até dois anos, prorrogável por igual período. O prazo é contado a partir da homologação. A nomeação e contratação somente pode ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável (37, §2º).

O STJ e o STF têm considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado dentro do número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito.

Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não realizar essas nomeações, se comprovada situação (a) superveniente (b) grave (c) imprevisível (d) necessária STF, RE 598099/MS. 37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o anterior, assegurando prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112/90, no art. 12, §2º, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF: ―DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO‖.

37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em âmbito federal, a matéria é regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a atribuição do cargo seja compatível com a deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89 – dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de, no mínimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for fracionado.

O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente, quando previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).

A S. 377 do STJ estabelece: ―O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.‖ O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: ―Em todos os concursos públicos para provimento de cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial e de registro, será assegurada reserva de vagas a candidatos com deficiência, em percentual não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‗nota de corte' decorrente da limitação numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de classificação, em todas as etapas, devem ser separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os candidatos com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.‖ (Precedente: Pedido de Providências nº 200810000018125 - 69ª Sessão - julgado em 9 de setembro de 2008).

175

37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, mas também por não integrantes do serviço público), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por outra sistemática de escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o cargo de diretor de escola pública (ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança não é completamente livre, pois só pode recair sobre servidor efetivo, a despeito de poder ser dispensado imotivadamente.

No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em comissão a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5797/05, só aplicável para nomeações posteriores a 22.07.2005.

Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia, direção e assessoramento. O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em comissão de índole técnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras (RE 376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).

Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: ―A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.‖ Essa vedação não alcança a nomeação para cargo político. Assim, entende-se, p. ex. que o Governador nomeie seu irmão ou esposa para determinada Secretaria do Estado.

O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre outras situações, a contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade temporária; b) para a função de estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em comissão ou função de confiança, por empresa prestadora de serviços terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a responsável pela fiscalização do Decreto.

37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a administração (nem são celetistas nem estatutários). Eles exercem função pública remunerada temporária.

Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a administração é da competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE 573.202/AM).

Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretada restritivamente, eis que estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI 1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a) casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos (ADI 2897/SC).

176

Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções permanentes e ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a necessidade devem ser temporárias (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).

Na esfera federal é regulada pela Lei 8.745/93, estabelecendo as situações que podem ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público (não deixa a cargo do administrador). Ex.: calamidade pública, emergências em saúde pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE. A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da competência do Congresso Nacional, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48, X).

Quando se tratar da administração direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago, a extinção pode se dar por ―decreto autônomo‖ do PR (art. 84, VI, b).

A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da competência do CN, por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A ―estruturação‖ do ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo pelo EC 32/01. É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).

6.2.2 Associação sindical

37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sindical, nos mesmos moldes assegurado aos trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicável.

Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção (art. 142, VI). Essa norma abrange os policiais civis, segundo a jurisprudência do Supremo.

A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administração pública federal são de competência da Justiça Federal. Considerou, ainda, que a negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S. 679: “a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.

6.2.3 Direito de greve

37. VII. A norma que concede o direito de greve aos servidores públicos é de eficácia limitada, exigindo lei ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto originário previa LC, mas essa exigência não remanesce). Considerando a inércia do legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao julgamento de três Mandados de Injunção, determinando a aplicação temporária, ao setor público, da lei de greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.

Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias não trabalhados pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho prevista na lei de greve).

O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios de greve entre servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que abranger mais de uma região da JF ou que compreender mais de um Estado → STJ; b) paralisação restrita a uma região da JF → TRF; c) paralisação restrita a um Estado → TJ; 177

d) greves de âmbito local ou municipal → TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF (servidores federais).

O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas normas gerais aplicáveis aos trabalhadores em geral.

O direito de greve também é vedado aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).

6.2.4 Remuneração dos agentes públicos

37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei ordinária específica (somente deve tratar desse assunto).

A iniciativa desta lei segue a seguinte regra: a) cargos da estrutura do Poder Executivo Federal (61, §1º, II, a) → PR; b) cargos da estrutura da CD (51, IV) → CD; c) cargos da estrutura do SF (52, XIII) → SF; d) cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b) → cada tribunal; e) Ministros do STF → STF; f) Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros → CN, não sujeito a sanção ou veto do PR (diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).

37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa privativa do Chefe do PE, pois se enquadra no disposto no art. 61, §1º. Atenção para o fato de que revisão (recompõe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em que aplicaríamos a regra de iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.

Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a propositura de ADI por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua iniciativa. Desde então o PR vem apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.

Como o dispositivo fala em ―servidores públicos‖, entende-se que não inclui os ―militares‖.

Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser composto de três categorias: 1) subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de ―remuneração‖ (em sentido amplo): obrigatória para agentes políticos → chefes do PE, membros do PL, ministros, membros da magistratura, do MP, ministros do TC, AGU, Procuradores dos Estados, Defensores Públicos e policiais.

O sistema de subsídio é obrigatório para alguns servidores públicos e facultativo para os servidores organizados em carreira, conforme disposto em leis federais, estaduais e municipais.

2) vencimentos: às vezes denominado ―remuneração‖ (em sentido estrito). São recebidos pelos servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos pelo vencimento básico do cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caráter permanente estabelecidas em lei.

3) salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujeitos predominantemente à CLT. 37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite único o subsídio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC 47/05 acrescentou os parágrafos 11 e 12.

As principais observações são: 178

Teto geral → subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e se sujeita a sanção do PR. Não pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.

Limites específicos: Municípios → subsídio do Prefeito; Estados e DF: PE → subsídio do Governador; PL → subsídio dos deputados estaduais e distritais; PJ → desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP, Procuradores de todas as carreiras e Defensores Públicos).

OBS.: 1. Na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).

2. Todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.

3. O STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do subteto de remuneração, dando interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve supressão de nenhuma parte dos dispositivos. §12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal limite único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará para deputados estaduais, federais nem vereadores.

O limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio; remuneração ou subsídio + aposentadoria, pensão etc.). Pelo pesquisado, o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da inexistência de direito adquirido em razão da EC 41/2003: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 232 DA LC 75/93.

POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS. 1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto próprio, qual seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8.112/90, relativamente às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos.

Incidência do art. 287, caput, e seu parágrafo primeiro, da LC 75/93. (...)3. O sistema original da Constituição Federal de 1988, vigente antes da EC nº 41/2003, excluía do limite do teto remuneratório as vantagens de caráter pessoal, bem assim as relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão Administrativa daquela Corte, todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as pessoais, passaram a ser computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4.

Precedentes da Corte (...) [TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Dês.

Federal José Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]

§9. Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, o teto só se aplica para as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos pagos pelo PE. Tem papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção de receitas que integrarão o orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito expressamente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e empregos. (CABM). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava isonomia de 179

vencimentos aos servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos três Poderes.

37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido amplo) pagas no serviço público. É norma de eficácia plena.

Vide s. 681 do STF convertida na Súmula vinculante 42-STF: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação dos subsídios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).

37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo continha, ao final, a expressão ―sob o mesmo título ou idêntico fundamento‖. A redação atual é mais abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir sobre o vencimento básico.

37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão, segundo o STF – RE 378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.

Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos, dado que existe regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis, ressalvado o disposto em convenção ou acordo coletivo.

1ª corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos; 2ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público; 3ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e fundações públicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.

Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos incidentes sobre os vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF. Também segundo o STF, pode haver alteração da composição remuneratória do cargo público, desde que o valor final da remuneração seja preservado. RE 563.965/RN. Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real) dos vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de perda de poder aquisitivo.

Segundo o STF, a cláusula da irredutibilidade somente pode ser invocada se a remuneração que estava sendo recebida pelo servidor estava em conformidade com a CF/88. Desse modo, os vencimentos acima do teto constitucional, ainda que com o beneplácito de disciplinas normativas anteriores, não estão amparados pela regra da irredutibilidade.

Imperioso salientar que, entendeu o STF, que a base de cálculo para se cobrar o IR e a contribuição previdenciária é o valor da remuneração do servidor depois de ser excluída a quantia que exceder o teto. A tese firmada foi a seguinte: ―Subtraído o montante que exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, tem-se o valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição previdenciária‖.

(STF. Plenário. RE 675978/SP, Info 781).

180

6.2.5 Administração Tributária

37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus servidores tem precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas de atuação, na forma da lei. Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da administração pode dificultar ou obstar a atuação dos servidores fiscais.

37, XXII. As atividades da administração tributária são definidas como exclusivas de Estado (―essenciais ao funcionamento do Estado‖), o que requer a aplicação do art. 247 da CRF a esses servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutários.

As administrações tributárias terão recursos prioritários para a realização de suas atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receitas de impostos podem ser vinculadas às atividades da administração tributária.

As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da lei ou convênio. Trata-se de um poder-dever. Há regra semelhante no art. 199 do CTN. 6.2.6 Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos

37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se como exceções, desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do art. 37, XI: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação remunerada: vereadores (38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I), membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).

DAA - ACUMULAÇÃO DE CARGO E DECADÊNCIA No que diz respeito à eventual decadência do direito da União de anular os atos de nomeação nos cargos que ensejaram a acumulação, aduziu que o limite temporal de cinco anos teria sido fixado no art. 54 da Lei 9.784/1999. Frisou que a jurisprudência da Turma orientar-se-ia no sentido de que esse prazo decadencial seria aplicável somente a partir da vigência da citada norma. [além disso] o prazo decadencial deve ser contado a partir do conhecimento da ilegalidade pela Administração.

Nota: Não podem ser considerados cargos técnicos aqueles que impliquem a prática de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exijam formação específica.

§10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos decorrentes do regime próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou função pública.

Aponta-se como exceções à regra: a) cargos acumuláveis → o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável com o cargo efetivo; b) cargos em comissão → não importa o cargo em que o servidor se aposentou; c) cargos eletivos → não importa o cargo em que o servidor se aposentou.

181

A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem ingressado novamente no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia, proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio.

A doutrina e o STJ se posicionam favoravelmente à possibilidade de haver renúncia aos proventos, para ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilização do tempo de contribuição anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno de ―desaposentação‖.

O §10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria do regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.

A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.

37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

6.2.7 Servidores em exercício de mandados eletivos

38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou distrital, será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão), função ou emprego público. A remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.

Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado do seu cargo, função ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a do cargo, emprego ou função de que foi afastado.

Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá acumular o exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego, recebendo as duas remunerações, observado o teto do art. 37, XI. Se não existir compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereança, mas podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.

Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de exercício no mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de benefício previdenciário), como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto promoção por merecimento.

6.3

Regimes Jurídicos: o Servidor Estatutário e o Empregado Público.

6.3.1 Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por parte de cada ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de suas administrações direta, autárquica e fundacional (além da obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses servidores).

Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego público (celetista) para a AD, autarquias e fundações públicas.

Como se observa, não há referência ao regime a ser adotado, não sendo, portanto, obrigatória a adoção de regime jurídico estatutário (não-contratual) para estes servidores.

A preocupação do texto foi apenas impor a necessidade de unificação, eliminando a coexistência, em uma mesma administração, e, muitas vezes, em um mesmo cargo, de servidores regidos por relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos com a Administração, evitando-se a grande confusão, os atritos e os custos daí resultantes.

182

A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, através da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram transformados em cargos (art. 243, §1º). [crítica de CABM à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o geral, aplicável a quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União, mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide servidores não concursados que haviam sido admitidos pela legislação trabalhista e transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do tempo de serviço que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou tanto o art.37, II, da Constituição, que exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este último conferiu estabilidade à data da promulgação da Constituição, mas não autorizou mudanças em seu regime jurídico e muito menos permitiu sua preposição em cargos públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação dependeria de concurso público. (CABM) O STF tem jurisprudência pacífica no sentido da impossibilidade de o servidor público que teve o vínculo com a Administração transformado de celetista em estatutário pela Lei nº 8.112/90 manter as vantagens típicas do regime anterior.

(AG. REG. NO ARE N. 758.277-DF: RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI) (...) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e, pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização aos servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso público(...) (J.S) O STF entende que é inconstitucional a norma estadual que amplie o art. 19 do ADCT porque essa previsão é uma exceção à regra do concurso público, de forma que deve ser interpretada restritivamente: (...) declarar a inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da Constituição do Estado do Amazonas, que confere estabilidade aos empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades de direito privado sob o controle de estados-membros e municípios. O Tribunal reputou não ser possível à Constituição estadual estender as hipóteses contempladas pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal, que concedera estabilidade no serviço público apenas aos servidores da administração direta, autárquica e de fundações públicas.

A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de regime unificado pelas pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também afastou a necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a Lei 9.962/00, prevendo a contratação de empregados públicos na AD, autarquias e fundações.

A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois turnos). À decisão foram atribuídos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante a vigência da redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.

Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a haver exigência expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das administrações diretas, autarquias e fundações públicas.

183

6.3.2 O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional

Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único, a União editou a Lei 9.962/00, estabelecendo a admissão de pessoal em emprego público, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformação de cargos em empregos públicos (o que também está suspenso desde agosto de 2007).

A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram a ser; (ii) os servidores regidos pela Lei 8.112/90 que já integrassem a AD, autarquias e fundações quando da publicação da lei que regulasse a contratação sob emprego público nesses órgãos e entidades.

Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para admissão de pessoal. De acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais restritas que as aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4) insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.

Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art.

479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de conveniência e oportunidade.

ATENÇÃO: Até pouco tempo atrás, para o STF e o TST era plenamente possível a dispensa imotivada de empregado público das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido: EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II - Agravo regimental improvido.

[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, 18/12/2007] E, ainda: Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da ]SBDI1 - inserida em 20.06.2001)

Porém, tal entendimento encontra-se mitigado, principalmente porque os empregados públicos também se submetem ao ingresso por concurso público, não podendo ser, simplesmente, dispensados sem maiores formalidades. Assim: 184

INFORMATIVO Nº 699 ECT: despedida de empregado e motivação. PROCESSO RE-559937. Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada. (...) Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que ―a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública‖ — v. Informativo 576. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013.

(RE-589998)

A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores firmados com base na regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais contratações, será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela União, ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária.

(J.S) 6.3.3 Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos

Estão estabelecidos no §3º do art. 39: ● salário-mínimo; ● garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável; ● décimo terceiro; ● remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; ● salário-família; ● duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais; ● repouso semanal remunerado; ● remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal; ● férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que a remuneração normal; ● licença à gestante; ● licença-paternidade; ● proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; ● redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; ● proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Quanto ao ―salário-mínimo‖, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração (vencimento básico + vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico.

Esse entendimento encontra-se na SV 16: ―Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público‖.

A Lei 8.112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art. 40, parágrafo único), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11.784/08, a qual acrescentou o §5º, estabelecendo que nenhum servidor recebera remuneração inferior ao SM. Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: ―O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário 185

mínimo.‖ Explicando melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e não sobre o vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento que haveria vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o que é vedado pelo art. 7º, IV. FÉRIAS INDENIZADAS (...) É pacífica jurisprudência da Corte no sentido de que o servidor público tem direito ao recebimento de indenização pelas férias não gozadas por vontade da Administração, tendo em vista a vedação ao enriquecimento sem causa. (STF, AG. REG. NO AI N. 836.957-MA: RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)

Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado aos servidores públicos ―adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei‖. Mas nada impede que legislador estabeleça, como, inclusive, se dá no art. 61, IV, da Lei n. 8.112/90.

A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos diferenciados para admissão aos cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na discriminação.

6.3.3.1

Estabilidade

Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas as suas funções. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse público.

Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para empregados públicos, seja da administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime de direto público. A estabilidade em cargo de provimento efetivo é o que se chama efetivação.

(CABM) É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço, não havendo qualquer hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia o cargo por (i) infração disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial transitada em julgado.

Atualmente o regramento é diferente. De acordo com a EC 19/98, após três anos de exercício subseqüente à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisição é obrigatória avaliação especial de desempenho, por comissão para tal fim instituída (art.41, §4º) (CABM). Não existe mais estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto dessa avaliação especial de desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de afastamento. RMS 19.884/DF. A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor estável (não voluntário): as duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do 169, §4º.

De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento das despesas com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das despesas com cargo em comissão e função de confiança e exoneração dos servidores não estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos em LC, o servidor 186

estável perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita corrente líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e Municípios.

O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como indenização, sendo obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de cargo, função ou emprego com atribuições semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, §§5º e 6º).

A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda. (CABM) Após a estabilidade, caso o servidor seja irregularmente demitido, terá direito à reintegração, e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro ou passado para a inatividade remunerada, isto é, posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art.41, §2º.).

6.4

Cargos e Funções

As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública federal é regida pela Lei 8.112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua redação original, que exigia a instituição de um regime jurídico único, para cada ente federativo.

6.4.1 Definições

De acordo com o art. 3º, cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades que devem ser cometidas a um servidor. São criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos. Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução(...). (CABM).

Como representa um conjunto de atribuições, está relacionado a uma função pública.

Pode haver função pública sem cargo, mas não o inverso.

Os cargos podem ser: de provimento efetivo (o preenchimento é sempre precedido de concurso público) ou em comissão (livre nomeação e exoneração).

Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (...) (CABM) Como exemplos de funções, tem-se as desempenhadas no caso de contratação por prazo determinado (37, IX) e as funções de confiança (art. 37, V).

Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê a Lei 9.962/00. Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art.61, §1º, II, ―a‖(CABM). Nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto é, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado, só há empregos. (CABM) 187

Os ocupantes de cargos públicos submetem-se a regime estatutário, que é um regime legal, próprio das pessoas jurídicas de direito público. Ele decorre diretamente da lei (não de contrato), razão pela qual não existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico do servidor público. [para titulares de cargos] No liame da função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso.

(CABM). É entendimento pacífico no STF a inexistência de direito jurídico a regime jurídico.

Os servidores públicos podem ser: a) Estatutários (Servidores Públicos stricto sensu) ➔ possuem CARGOS b) Empregados Públicos (celetistas) ➔ possuem EMPREGOS c) Servidores Temporários ➔ possuem FUNÇÃO 6.4.2 Formas de provimento dos cargos públicos

O provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público, com a designação do seu titular.

Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão.

De acordo com o art. 8º da Lei 8.212/90, as formas de provimento de cargo público são: a) nomeação: é a única forma de provimento originário. As outras são de provimento derivado. Pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão. Trata-se de ato administrativo unilateral, que não gera qualquer obrigação para o nomeado, mas o direito subjetivo de formalizar o vínculo funcional com a administração pública.

No caso de cargos efetivos, deve necessariamente ser precedido de concurso público. A nomeação para cargos em comissão é ato discricionário que sequer precisa de motivação, assim como a exoneração.

O nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de licença ou afastamento, em que o prazo começa após o término deste. Caso não tome posse, o vínculo com a administração não chega a se aperfeiçoar e nomeação é tornada sem efeito (13, §6º). Titular de cargo efetivo que deva assumir uma função de confiança, não é ―nomeado‖, mas ―designado‖. Já o desligamento denomina-se ―dispensa‖. b) promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Pode acontecer por antiguidade ou merecimento.

Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão (esta ‗stricto sensu‘, porque toda melhoria, em última análise, retrata uma forma de progressão funcional).

Naquela o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo que na progressão o servidor permanece no mesmo cargo, mas dentro dele percorre um iter funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em que a melhoria vai sendo materializada por elevação de vencimentos. (J.S) c) readaptação: Segundo CABM, ―é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física e mental, apurada em inspeção médica‖. Tem constitucionalidade duvidosa, eis que haverá provimento em cargo para o qual o servidor não fez concurso público. d) reversão: é o reingresso do servidor aposentado no serviço ativo, a pedido ou ―ex officio‖, por não mais existirem os motivos de sua aposentadoria. Se não houver cargo vago, o servidor que reverter ficará como excedente.

188

e) aproveitamento: o servidor que se encontrava em disponibilidade porque o cargo que ocupava foi extinto ou declarado desnecessário, retorna ao serviço ativo, em cargo semelhante àquele ocupado anteriormente. A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo. f) reintegração: o servidor retorna ao cargo após ser reconhecida a ilegalidade de sua demissão, administrativa ou judicialmente. Deve voltar para o mesmo cargo que ocupava anteriormente ou, não sendo possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato injurídico que o atingira. (...); (CABM.) g) recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por não ter sido aprovado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual subseqüentemente fora nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrência de reintegração do precedente ocupante. (CABM). Segundo o STJ, não é possível aplicação do instituto da recondução a servidor estadual na hipótese em que o ordenamento do Estado for omisso.

Segundo classificação tradicional, as formas de provimento podem ser classificadas em: a) originárias – segundo CABM ―é aquele em que alguém é preposto no cargo independentemente do fato ter tido, ou não algum vínculo com o cargo público‖. Não guarda qualquer vínculo com a anterior situação do provido. A única forma é a nomeação. b) derivadas – é preenchido por alguém que já tinha vínculo anterior com outro cargo, sujeito ao mesmo regime jurídico. São as demais formas de provimento. Pode ser vertical (servidor passa ocupar cargo mais elevado - promoção), horizontal (no mesmo nível – readaptação) e por reingresso (o servidor retorna ao serviço – reversão, aproveitamento, reintegração e recondução).

Com a extinção legal da transferência, o único provimento derivado horizontal é a readaptação (a qual, aliás, não é senão uma modalidade de transferência). (CABM.) De acordo com a S. 685 do STF convertida em súmula vinculante 43: ―É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.‖

Com base nesse entendimento, as formas de provimento transferência (era a passagem de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma forma de vacância e de provimento) e ascensão funcional (o servidor migrava de carreira) foram consideradas inconstitucionais pelo STF e posteriormente revogadas da Lei 8112/90.

Entende a doutrina que as três formas de provimento derivados previstas na CRF – reintegração, aproveitamento e recondução (41, §§2º e 3º) –, bem como as que não impliquem ingresso de servidor em cargo diverso daquele no qual foi originalmente nomeado por concurso publico, são legítimas e constitucionais. As demais, a exemplo da readaptação, até que sejam revogadas, integram o ordenamento jurídico, ostentando presunção de legalidade.

6.4.3 Posse

De acordo com o art. 7º, a investidura no cargo público ocorre com a posse. Posse é o ato bilateral, por meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades inerentes ao seu cargo.

189

Somente há posse no caso de nomeação. Antes da posse o nomeado ainda não é servidor público. O vinculo só é formado por meio da posse.

O ato de posse enquadra-se naquilo que Léon Duguit chama de ―ato-condição‖, ou seja, a manifestação do agente é necessária unicamente para que ele se insira em um regime jurídico preestabelecido, não passível de modificação por sua vontade.

O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem direito a receber a remuneração retroativa? Em Regra, não. Não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação. Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante. (STF. Plenário. RE 724347/DF, Info 775).

6.4.4 Exercício

É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança.

No caso de cargo efetivo, o prazo é de 15 dias, improrrogáveis, a contar do ato da posse.

Para função de confiança, o exercício deve coincidir com a data da publicação do ato de designação. É a partir da data em que o servidor entra em exercício que são estabelecidas as relações entre ele e a administração, que tenham por base o tempo de efetivo desempenho das atribuições: férias, cálculo de gratificações, 13º, estabilidade etc.

Como passa a ser servidor no ato da posse, se não entrar em exercício no prazo de 15 dias, ocorrera sua exoneração, ou seja, será desfeito o vínculo entre ele e a administração.

6.4.5 Estágio Probatório

De acordo com o art. 20: ―Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: assiduidade; disciplina; capacidade de iniciativa; produtividade; e responsabilidade.‖ Não deve ser confundido com estabilidade. O estágio probatório serve para avaliar a aptidão para o exercício de determinado cargo. A estabilidade é adquirida uma única vez pelo servidor de um mesmo ente federado. Após a EC 19/98 o prazo da estabilidade passou a ser de 3 anos, não mais coincidindo com o prazo do estágio probatório, 24 meses.

Na seara federal, a questão foi resolvida por parecer da AGU, aprovado pelo PR, adotando o entendimento de que o estágio probatório tem duração de 3 anos, pois seria o único compatível com o prazo para aquisição da estabilidade. Posteriormente, o STF (SS 3957/DF) e o STJ (MS 12523/DF) adotaram o mesmo entendimento, agora aplicável a todos os entes federados.

Assim, embora a Lei n. 8.112 ainda mantenha em seu art. 20 a previsão de 24 meses, entende-se pacificamente que o prazo de estágio probatório é de 36 meses, se compatibilizando com o prazo de estabilidade da CF. Embora a exoneração por não ter sido aprovado em estágio probatório não tenha caráter de sanção, o STF entende que deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Neste sentido, Súmula 21: ―Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade‖.

190

De acordo com o STF, a inassiduidade decorrente de greve, não pode implicar exoneração de servidor em estágio probatório, nem sanção disciplinar. RE 226.966/RS e ADI 3235/AL, respectivamente.

Também decidiu o STF que o estágio probatório não protege o servidor em caso de extinção do cargo. Neste caso, o não estável será exonerado.

Há sistemas funcionais que incluem, como etapa do concurso, um período de exercício antecipado das funções do cargo, denominado estágio experimental [não é a mesma coisa que o estágio probatório]. Este estágio tem a natureza jurídica de prova de habilitação, a mesma, aliás, das demais provas de conhecimento e, como é óbvio, antecede à nomeação. O estagiário, assim, ainda não é servidor, mas mero candidato em fase de concurso [ressalve-se o conceito da Lei de Improbidade e do CP]. Em tais sistemas, parece-nos legítimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao momento da designação para o estágio, e não ao momento da futura nomeação, e isso porque, embora ainda não ocupe cargo, o candidato vai exercer funções a ele relativas.

(J.S) 6.4.6 Formas de vacância dos cargos públicos

Vacância é a saída do servidor público de seu cargo, emprego ou função. O cargo fica sem titular, tornando-o possível de ser ocupado por outra pessoa. São hipóteses de vacância: a) Exoneração: dispensa do servidor público por pedido deste ou pela Administração.

Não assume caráter disciplinar.

Exoneração a pedido: se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não poderá ser exonerado a pedido.

Exoneração de Ofício: - cargos em comissão: a administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é discricionário. Servidor demissível ―ad nutum‖. Se houver indicação dos motivos, a administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes – e terá que comprová-los.

- Não aprovação no estágio probatório: característica de ato vinculado, pois necessita obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se fundamenta.

- Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo estabelecido na lei; - quando for extinto cargo ocupado por servidor não estável; - o servidor não estável está ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração de outro servidor anteriormente demitido ilegalmente; - por insuficiência de desempenho (41, § 1º, III, da CF/88); - por excesso de despesa com pessoal (169, § 4º, da CF/88). b) Demissão: é imposta ao servidor pelo cometimento de falta disciplinar e tem a natureza de sancionatória; c) Promoção; c) Falecimento; d) Aposentadoria; e) Readaptação; f) Posse em outro cargo inacumulável; i) Avaliação insatisfatória de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/88); j) Para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, da CF/88).

191

Ocorrem simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e posse em outro cargo inacumulável.

6.5

Direitos e deveres dos servidores estatutários 6.5.1 Dos Direitos

De acordo com o a Lei 8.112/90, são direitos dos servidores: a) vencimento e remuneração; b) vantagens; c) férias; d) licenças; e) afastamentos; f) concessões; g) tempo de serviço; h) direito de petição.

O vencimento e a remuneração já foram abordados em outro ponto deste resumo, restando destacar o quanto disposto na Súmula Administrativa nº 34/08 da AGU: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública". Entendimento este que é amplamente aceito pela Jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Vantagens são entendidas como qualquer valor que não se enquadre na definição de ―vencimento‖. Só integram a ―remuneração‖ as vantagens permanentes estabelecidas em lei (art. 41). Segundo art. 49, dividem-se em: a) indenizações – não integram a remuneração em nenhuma hipótese. A lei prevê as seguintes: ● ajuda de custo (53 a 57); ● diárias (58 e 59); ● indenização de transporte (60); ● auxílio-moradia (60-A a 60-E) b) retribuições, gratificações e adicionais – podem ou não integrar a remuneração.

No art. 61 (numerus clausus) constam as seguintes: ● retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; ● gratificação natalina; ● adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; ● adicional pela prestação de serviço extraordinário; ● adicional noturno; ● adicional de férias; ● outros, relativos ao local ou natureza do trabalho; ● gratificação por encargo de curso ou concurso.

As licenças previstas na lei são: ● por motivo de doença em pessoa da família; ● por motivo de afastamento do cônjuge; ● para o serviço militar; ● para atividade política; ● para capacitação; ● para tratar de interesses particulares; ● para o desempenho de mandato classista ou para participar de administração em cooperativa de servidores públicos; 192

● para tratamento de saúde; ● à gestante, à adotante e licença-paternidade ● por acidente em serviço.

Os afastamentos previstos são: ● para servir a outro órgão ou entidade (93); ● para exercício de mandato eletivo (94); ● para estudo ou missão no exterior (95 e 96); ● para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país (96-A).

Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais, deles ressalvada em um único caso: o de afastamento para mandato político, em que a contagem não se faz para fins de promoção por merecimento. (CABM) As concessões podem ser de duas categorias: a) Direito de ausentar-se do serviço, sem qualquer prejuízo, durante (97): ● um dia, para doação de sangue; ● dois dias, para se alistar como eleitor; ● oito dias consecutivos em razão de casamento; ● oito dias consecutivos em razão de falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos; b) Direito a horário especial concedido (98): ● ao servidor estudante, sem prejuízo do exercício do cargo, exigida a compensação de horário; ● ao servidor portador de deficiência, comprovada a necessidade por junta médica oficial, sem exigência de comprovação de horário; ● ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigida a compensação de horário; ● ao servidor que atue como instrutor ou participe de banca examinadora, nas hipóteses que ensejam a percepção da gratificação por encargo de curso ou concurso do art. 76-A, exigida a compensação de horário, a ser efetivada no prazo de até 1 ano; ● direito, concedido ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração, de matricular-se em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga, na localidade da nova residência ou na mais próxima, extensivo ao cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial (99).

Trata-se a remoção da mudança do servidor, dentro do quadro a que pertence, com ou sem a alteração da sede de seu local de trabalho, com o objetivo de preencher claro na lotação. Não se trata de nova investidura(...) (A.F). Há apenas a mudança de lotação, de localização do exercício das funções.

Distinção entre remoção e transferência: Uma vez em vigor a nova Constituição, com o texto do art.37, II, impondo que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, sem a ressalva de que esta exigência somente se daria em relação à primeira investidura, tornou-se impossível a utilização do instituto da transferência. (...) Todavia, a remoção, que é a movimentação do servidor no mesmo órgão, dentro de sua carreira, implicando apenas em movimentação espacial, esta continua vigente(...) (A.F) 193

Obs.: houve revogação expressa da parte da Lei 8.112, que tratava de transferência (art.

23 e parágrafos, revogados pela Lei n. 9.527/97) Existe também a figura da redistribuição (art. 37): é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: a) interesse da administração; b) equivalência de vencimentos; c) manutenção da essência das atribuições dos cargos; d) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; e) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; f) compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento (ou ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento).

6.5.2 Do Regime Disciplinar

No art. 116, encontram-se os deveres dos servidores estatutários: (a) exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; (b) ser leal às instituições a que servir; (c) observar as normas legais e regulamentares; (d) cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; (e) atender com presteza: (i) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; (ii) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; (iii) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. (f) levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; (g) levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (h) zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; (i) guardar sigilo sobre assunto da repartição; (j) manter conduta compatível com a moralidade administrativa; (k) ser assíduo e pontual ao serviço; (l) tratar com urbanidade as pessoas; (m) representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder20.

A inobservância dos deveres constitui infração funcional e acarreta para o servidor sanções disciplinares. A lei, porém, não relaciona sanção especifica para o descumprimento de cada um desses deveres. Estatui genericamente que será aplicada advertência, se não se justificar a imposição de penalidade mais grave (129).

A lei lista proibições no art. 117, cujos descumprimentos levam a penalidades especificamente indicadas na norma: a) proibições que acarretam advertência (salvo se o servidor for reincidente, quando poderá ser suspenso): I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos;

20

A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representado ampla defesa.

194

IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. b) proibições que acarretam suspensão (além das hipóteses de reincidência do grupo anterior): XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; c) proibições que acarretam demissão: X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; d) proibições que acarretam demissão e incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 anos: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.

As penalidades estão no art. 127 e podem ser: a) advertência: é aplicada por escrito, nos casos listados ou em outros em que não se justifique a imposição de penalidade mais grave. Se o servidor não praticar nova infração, a advertência será excluída dos assentamentos funcionais em 3 anos. b) suspensão: é aplicada no caso de reincidência de infrações sujeitas a advertência e nas demais infrações que não ensejam demissão. O prazo máximo de suspensão é de 90 dias, não recebendo o servidor remuneração durante esse período, o qual também não é contabilizado para qualquer efeito. Terá seu registro cancelado após 5 anos de efetivo exercício, se o servidor não praticar nova infração.

A lei estabelece uma hipótese especifica de suspensão por até 15 dias, para o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada por 195

autoridade competente, cessando os efeitos, uma vez cumprida a determinação (130, §1º).

Há possibilidade de a administração converter a suspensão em multa de 50% por dia de vencimento ou multa. Trata-se de decisão discricionária. Não existe multa como penalidade autônoma, apenas como substitutiva da suspensão, neste caso. c) demissão: a lei estabelece uma lista de infrações que se sujeitam a essa penalidade.

Daí se dizer que, na esfera federal, a aplicação da demissão é um ato vinculado, muito embora muitos dos termos sejam indeterminados, o que, de certa forma, leva à discricionariedade e à plena eficácia do art. 128 (explicado abaixo).

De acordo com o art. 132, será aplicada demissão: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 (listados acima).

Nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em comissão) implicará indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível (136).

Nos casos dos incisos I, IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em comissão) impedirá que o ex-servidor retorne ao serviço público federal (137, pu). d) cassação de aposentadoria ou de disponibilidade: aplicado ao inativo que, quando estava em atividade, tenha praticado infração punível com demissão (134). O STF, em diversas ocasiões já disse que esta penalidade é constitucional. f) destituição de cargo em comissão: aplicado para servidor que não seja titular de cargo efetivo, no caso de infrações sujeitas a penalidade de suspensão ou demissão (135). g) destituição de função comissionada.

Para aplicação de qualquer penalidade, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa. É apontada pela doutrina como exercício do poder discricionário, mas em qualquer caso deve ser considerada a natureza e gravidade da infração, os danos dela decorrente, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais (art.

128). Não ha discricionariedade quanto ao dever de punir.

O cancelamento dos registros de advertência e suspensão não tem efeito retroativo (131, parágrafo único).

A prescrição da ação disciplinar ocorre a partir do momento em que o fato se tornou conhecido, em (142): a) 5 anos quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade e destituição de cargo em comissão; 196

b) 2 anos, quanto à suspensão; c) 180 dias, quanto à advertência.

Se a infração for também tipificada como crime ou contravenção, o prazo prescricional será o da lei penal (142, §2º).

A abertura de sindicância ou de processo ou de PAD interrompe (não suspende) a prescrição, até decisão final da autoridade competente (142, §3º). De acordo com o STF, a prescrição interrompida pela instauração de PAD começa a fluir, por inteiro, imediatamente depois do término do prazo para que a lei estabelece para a decisão ser proferida, caso não tenha sido proferida até essa data: 140 dias (60 dias, prorrogáveis por mais 60, para conclusão do PAD + 20 dias para a autoridade julgadora proferir sua decisão).

O ressarcimento ao erário é imprescritível.

6.6

Responsabilidade do servidor e processo disciplinar 6.6.1 Responsabilidade do servidor

O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa (penalidades disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanções penais).

A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa lato sensu.

Ou seja, respondem pelos danos que causar se o Estado provar que ele agiu com dolo ou culpa.

A responsabilidade penal decorre da prática de ato que configure crime ou contravenção (123).

De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são independentes. Pode-se dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções: a) a condenação criminal do servidor, formando um título executivo judicial, acarreta na responsabilização do servidor nas esferas civil e administrativa; b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas administrativa e civil (126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver ocorrido.

A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razão, não interfere das demais esferas.

A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão ―falta residual‖ para se referir ao fato que não chega a acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo ou cível. Sobre o assunto, destaque-se a Súmula 18 do STF: ―PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO PELO JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO‖.

6.6.2 Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos

São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos servidores públicos quanto a fatos praticados no exercício da função ou relativas às atribuições do cargo: sindicância e PAD. 197

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou PAD (143).

O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e destituição de cargo em comissão (146). Para aplicação de advertência e suspensão por até 30 dias, basta a sindicância.

Sindicância A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores.

Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149): a) arquivamento do processo; b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias; c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informadora da instrução (154).

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, deverá assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda.

Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância integrarão o PAD como peça informativa da instrução.

Processo Administrativo Disciplinar O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou quanto à materialidade (irregularidade ou não no serviço público), procederá à sindicância.

Vejamos agora, sucintamente, as fases que compõem o Processo Disciplinar: a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado; b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.

- Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar. O servidor poderá acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), não sendo obrigatório o acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: “ falta de defesa t cnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.”

Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações etc.), de posse dos elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do PAD ou pelo indiciamento do servidor, se entender que há tipificação de infração disciplinar.

Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo ser seguida pela citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Atenção: no PAD, a instrução precede a citação e a apresentação de defesa escrita!!

198

O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da ciência da citação. Se houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar da citação do último citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode haver publicação por edital quando, então, o prazo será de 15 dias, a contar da data da última publicação.

A citação é o último ato da instrução.

- Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os efeitos são completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da verdade material. No PAD, a revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor (não possui efeito de confissão), vale dizer, o ônus probatório continua sendo da administração. Ao revel será nomeado defensor dativo, que deverá ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível do indiciado, ou ter grau de escolaridade superior ou igual.

Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase do inquérito administrativo: a elaboração do relatório.

- Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a comissão se baseou para formar seu convencimento. Sempre deverá ser conclusivo, devendo a comissão manifestar sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do servidor. Neste último caso, deverá indicar os dispositivos transgredidos, bem como as atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o trabalho da comissão, sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura, para julgamento. b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do recebimento do processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da demora não é a nulidade do processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por motivo imputável à autoridade julgadora, será esta responsabilizada (169, §2º).

Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do PAD, será ele encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o julgamento caberá à autoridade competente para imposição da penalidade mais grave (167).

De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas: ● quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República; ● quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item ―a‖; ● nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos,; ● quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver feito a nomeação.

De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.

MAS NÃO CABE AO PRESIDENTE DO STF (POR EXEMPLO) APLICAR PENA DE SUSPENSÃO 199

(...) Na sequência, ressaltou que o art. 141, I e II, da Lei 8.112/1990 expressamente excluiria da esfera de atribuições da presidência dos tribunais federais a aplicação de penalidades que não fossem de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão ou entidade.

A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma vinculação relativa, já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se contrariar a prova dos autos. Apenas neste caso a autoridade poderá agravar ou abrandar a penalidade indicada ou isentar o servidor da penalidade.

Cabe destacar que o art. 170 da Lei 8.112, prevê que extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. O STF, recentemente, entendeu que o art. 170 da Lei 8.112/1990 é inconstitucional, tendo em vista que a anotação dessa ocorrência em ficha funcional violaria o princípio da presunção de inocência. (MS 23262).

Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (169).

Rito sumário Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou inassiduidade habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento, denominado de rito sumário.

O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a comissão, prorrogáveis por mais 15 dias (30 + 15).

Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será notificado para exercer a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer a opção será instaurado PAD, sob procedimento sumário, para apurar e regularizar a situação. A opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boafé, hipótese em que se converterá automaticamente em exoneração do outro cargo.

O PAD sob rito sumário terá as seguintes fases: a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração; b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório; c) julgamento.

Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções.

No caso de abandono de cargo, a materialidade consiste na indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de inassiduidade habitual, a materialidade é configurada com a indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias, interpoladamente, durante o período de 12 meses.

Revisão do PAD Está regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8.112/90. Como visto, o PAD federal ocorre em instância única, não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada pelo PR, não cabendo recurso hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda 200

instância do PAD. A rigor, é um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que já deve ter sido concluído.

Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde que não apreciados no processo originário (176). A simples alegação de injustiça não constitui fundamento para a revisão.

Pode ocorrer de ofício ou a pedido do servidor; ou a pedido da família ou curador, em caso de ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental, respectivamente.

Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada procedente, torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo em relação à destituição do cargo em comissão, que será revertida em exoneração.

Dois pontos importantes: a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente, há, portanto, inversão do ônus; b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da verdade material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade de agravamento da penalidade.

6.7 Regime Previdenciário do Servidor Estatutário. Normas e Princípios Constitucionais.

O Novo Regime Previdenciário.

No art. 40, a CRF trata do regime de previdência social aplicável aos titulares de cargos efetivos da União, Estados, DF e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. O STF já decidiu que essa regra é obrigatória, declarando inconstitucional lei que incluía servidores não efetivos no regime disciplinado pelo art. 40. Nesse sentido, entendeu o STF que os notários não podem ser incluídos no Regime Próprio.

Trata-se do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o qual não se aplica para os ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, função temporária e emprego público (§13).

O RPPS foi profundamente alterado pelas reformas realizada por meio da EC 20/98 e 41/03, que se propuseram a assegurar um relativo equilíbrio financeiro ao sistema. A EC 47/05 atenuou algumas perdas de direitos previdenciários que os servidores tiveram com a EC 41/03.

De acordo com o regramento constitucional, deve-se destacar algumas características/regras: O regime tem caráter contributivo: não importa apenas o tempo de serviço do servidor, mas o tempo de efetiva contribuição, sendo vedado ao legislador o estabelecimento de algum tempo de contribuição fictício.

O regime tem caráter solidário. A referência textual à solidariedade (introduzida pela EC 41/03) teve como intuito reforçar a legitimidade da exigência de contribuição aos aposentados e pensionistas.

Devem contribuir para o sistema o ente público, os servidores ativos, inativos e pensionistas (caput), devendo observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

A contribuição da União foi regulamentada na Lei 10.887/04, estabelecendo que será o dobro da contribuição do servidor ativo, cuja arrecadação será contabilizada em conta específica. A União deverá cobrir, ainda, eventuais insuficiências financeiras para pagamento dos benefícios (art. 8º).

201

O §18 detalha a regra da contribuição dos aposentados e pensionistas: a partir da EC 41/03 passa a incidir contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões, concedidas pelo RPPS, que superem o limite máximo para os benefícios do RGPS, com percentual igual ao estabelecido para os servidores ativos (11%). O STF declarou constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas, mesmo dos que já o eram ao tempo da entrada em vigor da EC 41/03, ou que já tivessem conquistado direito adquirido ao benefício (4º, EC 41/03). ADI 3128/DF. O art. 4º da EC 41/03 estabelecia uma contribuição maior para os que já fossem aposentados ou pensionistas, ou tivessem direito adquirido ao benefício, ao tempo de sua publicação: a contribuição incidiria sobre o que ultrapassasse 50% do teto do RGPS para beneficiários dos Estados, DF e Municípios e 60%, para os da União. O STF considerou a diferenciação inconstitucional, firmando que a contribuição deve ser idêntica, em qualquer caso, e incidir sobre o que ultrapassar o teto do RGPS. Informativo 357.

As alíquotas cobradas pelos Estados, DF e Municípios, tanto de seus servidores quanto de seus aposentados e pensionistas não poderão ser inferiores à cobrada pela União (149, §1º, com redação dada pela EC 41/03).

A contribuição incidirá apenas sobre as parcelas de aposentadorias em pensões que superem o dobro do teto do RGPS quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na forma da lei (§21 incluído pela EC 47/05).

O servidor que completar os requisitos para aposentadoria voluntária não proporcional (§1º, III, a), mas que decidir continuar em atividade, fará jus a um abono de permanência, que equivale à dispensa de pagamento da contribuição previdenciária (§18).

A EC 41/03 também confere direito ao abono de permanência aos servidores que: a) ingressaram no serviço público antes da EC 20/98 e que, podendo requerer aposentadoria voluntária, nos termos da regra de transição prevista no art. 2º da EC 41, não o façam; b) tinham direito adquirido à aposentadoria na data da publicação da EC 41 e permaneçam na ativa. V. 2º, §5º e 3º, §1º da EC 41/03.

A EC 41/03 vedou a existência de mais de um regime próprio para os titulares de cargos efetivos e de mais de uma unidade gestora (§20). Ressalvou, porém, o regime de previdência dos militares, que deve ser disciplinado em lei própria (142, 3º, X). É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS, ressalvadas as decorrente de cargos acumuláveis (§6º). É vedada adoção de critérios diferenciadores para concessão de aposentadoria para os abrangidos pelo RPPS, ressalvados os definidos em LC, para os servidores: a) portadores de deficiência; b) que exerçam atividades de risco; c) cujas atividades sejam exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. (§4º).

Corroborando sua novel posição concretista individual direta, o STF, no julgamento do MI 721, diante da ausência da referida lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial do servidor público, determinou que fossem aplicadas as disposições concernentes à aposentadoria especial dos trabalhadores em geral, previstas na Lei n. 8.213/9121.

21

"Mandado de injunção — Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, concederse-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção — Decisão — Balizas.

Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria — Trabalho em condições especiais — Prejuízo à saúde do servidor — Inexistência de lei complementar — Artigo 40, § 4º, da

202

Recentemente, corroborando o entendimento acima exposto, o STF editou a Súmula Vinculante n. 33, nos seguintes termos: SÚMULA VINCULANTE 33-STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.

Ressalte-se que este entendimento somente se aplica às aposentadorias especiais com base no inciso III, persistindo a ausência de regramento legislativo em relação às hipóteses dos incisos I (deficientes) e II (atividades de risco).

No que diz respeito à conversão do tempo especial em comum, prevista pelo § 5° do artigo 57 da lei 8.213/91 o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o art. 40, § 4º, d a Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da própria aposentadoria. (MI 1577).

Quanto aos policiais militares, o STF entendeu que não se aplica a regra de aposentadoria especial do art. 4º, parágrafo 4º, da CR, porque os militares não podem ser considerados, atualmente, como servidores públicos, sendo a eles aplicável um regime próprio (art. 142, parágrafo 3º, X, da CR).

No que toca aos deficientes, foi editada a LC 142/2013, regulamentando a aposentadoria especial para este grupo de segurados do RGPS. Assim, novamente se abrirá a possibilidade de aplicação da legislação referente ao RGPS aos servidores vinculados ao RPPS. Ressalte-se, entretanto, que não existe ainda manifestação dos Tribunais Superiores sobre o assunto. ―O regime de aposentadoria especial para deficientes previsto nesta LC 142/2013 pode ser aplicado aos servidores públicos?

Em princípio não. Isso porque a LC 142/13 regulamenta a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS (trabalhadores em geral, filiados ao regime administrado pelo INSS). No entanto, a CF/88 prevê que os servidores públicos que sejam portadores de deficiência também têm direito à aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados, nos termos do que for definido em lei complementar (art. 40, § 4º, I).

Dessa forma, a CF/88 exige a edição de uma Lei Complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos portadores de deficiência. Essa Lei Complementar ainda não foi editada. Por essa razão, é bem provável que o STF, se for provocado por meio de mandado de injunção, reconheça que o Presidente da República está em ―mora legislativa‖ por ainda não ter enviado ao Congresso Nacional o projeto de lei para regulamentar o art. 40, § 4º, I, da CF/88. Diante disso, o STF, ao julgar este eventual mandado de injunção irá certamente determinar que sejam aplicadas aos servidores públicos portadores de deficiência os critérios e condições previstos nesta LC 142/2013.

Afirma-se isso porque o STF, ao julgar o MI 721/DF (e vários outros que foram ajuizados depois), determinou que fossem aplicadas aos agentes públicos as regras próprias dos trabalhadores em geral, previstas no art. 57 da Lei n.

8.213/91, de modo a viabilizar que a Administração Pública analise o requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas

Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91." (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-08-07, DJ de 30-11-07)

203

atividades em condições insalubres. Logo, esta mesma conclusão certamente será adotada para o caso dos servidores deficientes.‖ (Dizer o Direito)

O STF considerou, a despeito de também não haver regulamentação específica, que os agentes sujeitos a regime celetista antes da CRFB/88, que foram transformados em estatutários por força da exigência de instituição de regime jurídico único, têm direito adquirido a contagem especial do tempo de serviço prestado como celetistas em condições insalubres, perigosas ou penosas, nos termos da legislação à época aplicável.

RE 258.327/PB. O que não ocorre, ainda segundo o Supremo, com relação aos que ingressaram após a CRFB/88. Com relação a esses o STF entendeu que não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal (Art. 40,§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física) a existência de dever constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. No caso, destacou-se que a jurisprudência da Corte limitar-se-ia à pronúncia do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos (informativo 697).

Cálculo dos Benefícios Os proventos serão calculados tendo como base as contribuições dos servidores (§3º).

Essa alteração feita pela EC 41/03 representa o fim da integralidade, ou seja, do direito de se aposentar com base na totalidade da última remuneração. Atualmente, mesmo os que fizerem jus a aposentadoria com ―proventos integrais‖, o seu valor corresponderá a uma média calculada com base nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua via profissional (80% maiores contribuições), nos termos da lei. A Lei em questão é a 10.887/04.

A expressão ‗proventos proporcionais‘, que a Constituição usa, logicamente parece contrapor-se a ‗proventos integrais‘, que a Constituição não mais usa. Continuaremos nos servindo desta terminologia tradicional, mas cumpre esclarecer que, a partir da Emenda 41, de 19.12.03, ‗proventos integrais‘ não mais significa, como anteriormente, que os proventos corresponderão necessariamente ao que o servidor percebia na ativa. (CABM) Todos os valores de remuneração, considerados para o cálculo dos proventos, serão devidamente atualizados na forma da lei (§17).

Os proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor, no cargo em que se deu a aposentadoria ou serviu de referência para concessão da pensão.

Assegura-se o reajustamento dos benefícios, de modo a preservar o valor real, na forma da lei (§8º). A redação original desse parágrafo, previa a regra da paridade, segundo a qual sempre que se modificassem as remunerações dos servidores em atividade, os proventos seriam reajustados pelos mesmos índices e na mesma data, além de se entenderem aos aposentados e pensionistas benefícios e vantagens concedidos aos pensionistas.

A EC 41/03 acabou com a regra da paridade para os que ingressaram no serviço público após a sua publicação. Todavia, o STF tem decisões que atenuam a regra da paridade para os que ainda fazem jus a ela: entende que só devem ser estendidos aos aposentados as vantagens de natureza geral, que não dependam do atendimento de condição escrita em lei (ex.: gratificações vinculadas ao desempenho). Assim, se a 204

administração começar a pagar indistintamente, sem qualquer critério de aferição do desempenho ou relacionada com o exercício material da função, considera-se mantido o caráter geral e, portanto, extensível a todos que fazem jus à regra da paridade.

Segundo a S. 680 do STF: ―O DIREITO AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NÃO SE ESTENDE AOS SERVIDORES INATIVOS‖. Considera o STF que o auxílio-alimentação é verba de natureza indenizatória, que visa a cobrir dispêndios dos servidores ativos, não incorporáveis e não extensíveis. Ressalte-se que o STJ entende que, durante o gozo de férias, o servidor tem direito ao auxílio-alimentação.

Após a EC 41/03, a pensão por morte será igual: a) se o servidor for aposentado quando de seu óbito, totalidade dos proventos que percebia, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que exceda a esse limite; b) se o servidor estivesse na ativa quando do falecimento, totalidade da remuneração no cargo efetivo que ocupava, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que exceda a esse limite.

Antes da EC 41/03 não havia esse redutor de 30% sobre o que excedesse o teto do RGPS. A norma a ser aplicada vai depender da data do óbito. Aplica-se a norma em vigor neste momento (STJ, AR 3.299, em 28/03/2012).

O valor total recebido pelo aposentado, mesmo que decorrentes do acúmulo de cargos ou empregos, resultado da soma da remuneração com proventos ou soma de proventos deve respeitar o teto do art. 37, XI. Hipóteses de concessão de aposentadoria pelo RPPS (§1º) Por invalidez Proventos Acidente comum Permanente proporcionais Acidente em Proventos integrais serviço. Moléstia O legislador profissional ou ordinário deverá Por invalidez doença grave, determinar como Permanente contagiosa ou serão calculados incurável, na os proventos. forma da lei Antes da EC 88/2015: Era de 70 anos (para todos os casos).

70 anos Compulsória

75 anos

Não precisa cumprir tempo mínimo de serviço público, pois a saída é Proventos compulsória. proporcionais O que fez a EC 88/2015?

1ª novidade: aumentou imediatamente 205

para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os cargos de Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU. Assim, desde 08/05/2015, data em que entrou em vigor a EC 88/2015, a aposentadoria compulsória para esses cargos foi elevada para 75 anos. Não foi necessária qualquer lei ou outra providência.

Obs: essa alteração foi feita mediante a inserção do art.

100 ao ADCT da CF/88.

2ª novidade: a EC 88/2015 autorizou que fosse editada Lei Complementar aumentando para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os demais servidores públicos.

Regulando a segunda hipótese, foi editada a LC 152/2015.

206

A aposentadoria compulsória aos 75 anos vale para: I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações; II - os membros do Poder Judiciário; III - os membros do Ministério Público; IV - os membros das Defensorias Públicas; V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

Voluntária

10 anos de efetivo exercício no serviço público; 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria

Homem – 60 anos e 35 de contribuição; Mulher – 55 anos e 30 de contribuição

Homem – 65 anos; Mulher – 60 anos

Proventos Integrais OBS: o professor que comprove exclusivo tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, terão o tempo de contribuição e a idade reduzidas em 5 anos.

Proventos proporcionais OBS: não se exige tempo de contribuição mínimo 207

Como visto, todas as aposentadorias, para quem ingressou após a EC 41/03, serão: a) quanto à base de cálculo: calculada com base na média das 80% maiores contribuições (acabou com regra dos proventos iguais à remuneração do último cargo efetivo); b) quanto ao critério de reajuste (para aposentadorias e pensões): calculada com base na inflação, a fim de preservar o valor real (acabou com a regra da paridade = os inativos recebiam o mesmo reajuste dos ativos, nos mesmos índices e na mesma data).

A EC 70/12 criou uma exceção a essa regra, exclusivamente para a aposentadoria por invalidez. Quem tiver ingressado até a data da publicação da EC 41, em 19/12/03, e que já tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, fará jus a proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria e reajuste dos inativos, igual ao dos ativos (paridade).

Atenção: continua sendo proporcional, apenas não será calculada com base na média das contribuições!

Qual é a idade da aposentadoria compulsória no serviço público?

Antes da EC 88/2015: Era de 70 anos (para todos os casos).

O que fez a EC 88/2015?

1ª novidade: aumentou imediatamente para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os cargos de Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU. Assim, desde 08/05/2015, data em que entrou em vigor a EC 88/2015, a aposentadoria compulsória para esses cargos foi elevada para 75 anos. Não foi necessária qualquer lei ou outra providência.

Obs: essa alteração foi feita mediante a inserção do art. 100 ao ADCT da CF/88.

2ª novidade: a EC 88/2015 autorizou que fosse editada Lei Complementar aumentando para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os demais servidores públicos.

Veja o que disse a emenda: Antes da EC 88/2015 Art. 40 (...) § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados (...): II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

Depois da EC 88/2015 Art. 40 (...) § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados (...): II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

PLS 274/2015: Com o objetivo de regulamentar essa parte final do inciso II do § 1º do art.

40 da CF/88 (acima transcrito), foi proposto o propôs projeto de lei complementar (PLS 274/2015) ampliando para 75 anos a aposentadoria compulsória de todos os servidores públicos.

O projeto foi votado e aprovado pelo Congresso Nacional, tendo sido encaminhado para sanção da Presidente da República.

208

Ocorre que a Presidente da República VETOU o PLS 274/2015 aprovado, conforme mensagem publicada no Diário Oficial da União de 23/10/2015.

As razões invocadas para o veto foram jurídicas, tendo a Presidente afirmado que o projeto aprovado seria inconstitucional porque a iniciativa para tratar sobre o tema seria exclusiva do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, da CF/88.

Em 01/12/2015, o Congresso Nacional decidiu rejeitar (derrubar) o veto, nos termos do art. 66, § 4º da CF/88.

Como o veto não foi mantido, o projeto foi novamente enviado para a Presidente da República (art. 66, § 5º), que o promulgou, transformando-o na Lei Complementar nº 152/2015, que iremos agora analisar.

LEI COMPLEMENTAR Nº 152/2015 O que prevê a LC 152/2015?

Determina que a idade da aposentadoria compulsória passa a ser de 75 anos para todos os servidores públicos.

Quem está abrangido pela LC 152/2015? Quais entes?

A aposentadoria compulsória aos 75 anos vale para: I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações; II - os membros do Poder Judiciário; III - os membros do Ministério Público; IV - os membros das Defensorias Públicas; V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

O servidor aposentado compulsoriamente receberá proventos integrais ou proporcionais?

Proporcionais ao tempo de contribuição.

Como vimos acima, o projeto que deu origem à LC 152/2015 foi vetado pela Presidente da República em 23/10/2015, tendo o veto sido rejeitado e a LC 152/2015 publicada em 04/12/2015. Diante disso, indaga-se: os servidores que foram obrigados a se aposentar compulsoriamente aos 70 anos depois do veto (23/10/2015) e antes da LC (04/12/2015) poderão pedir para retornar ao serviço público sob o argumento de que o veto foi derrubado?

NÃO. A aposentadoria compulsória se perfaz no momento do implemento da idade e o ato administrativo que formaliza a concessão é meramente declaratório. Em outras palavras, a pessoa se aposenta compulsoriamente no dia em que completa a idade-limite.

Some-se a isso o fato de que a rejeição de um veto não produz efeitos retroativos. A rejeição de um veto obriga que o projeto aprovado seja promulgado, transformando-se em lei. No entanto, essa lei somente passa a vigorar quando publicada. Assim, a LC 152/2015 somente entrou em vigor no dia 04/12/2015, data de sua publicação. Apenas neste dia foi instituída a aposentadoria compulsória aos 75 anos para os servidores públicos em geral.

A LC 152/2015 é uma lei editada pelo Congresso Nacional. Ela poderia ter tratado sobre a aposentadoria de servidores dos Estados, do DF e dos Municípios?

209

SIM. A Lei Complementar mencionada pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 (com redação dada pela EC 88/2015) deveria ser realmente, como o foi, uma lei complementar nacional, ou seja, editada pelo Congresso Nacional.

O STF possui entendimento consolidado no sentido de que, embora a competência para legislar sobre a previdência dos servidores públicos (RPPS) seja concorrente, a União tem a competência para editar a lei complementar que funcionará como norma de caráter nacional para regulamentar a matéria.

(STF. Plenário. MI 1898 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 16/05/2012).

Vamos agora ao tema mais polêmico: a LC 152/2015 foi iniciada por um parlamentar e, apesar disso, trata sobre a aposentadoria compulsória de servidores públicos do Poder Executivo e de membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria. Diante disso, pode-se dizer que ela violou a reserva de iniciativa privativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos demais titulares dos outros órgãos autônomos (MP e Defensoria)?

Para alguns, a LC 152/2015 é formalmente inconstitucional. Entende-se que aos servidores públicos em geral, a Lei Complementar exigida pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 é de iniciativa privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, § 1º, inciso II, da CF/88.

Diz-se isso aplicando, por analogia, o mesmo raciocínio que o STF utiliza para dizer que as leis de que tratam o art. 40, § 4º da CF/88 são de iniciativa privativa do Presidente da República: Por outro lado, no caso da aposentadoria compulsória dos magistrados, o projeto de lei que tratasse do tema deveria ser iniciado pelo Supremo Tribunal Federal , nos termos do art. 93, VI, da CF/88: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; Tão logo o PLS 274/2015 foi aprovado pelo Congresso Nacional e antes de ter sido vetado, a imprensa noticiou que esse tema foi discutido pelos Ministros do STF em uma sessão administrativa da Corte, tendo eles chegado à conclusão de que não existiria iniciativa privativa para essa lei complementar.

Desse modo, por mais que, particularmente, entenda que há vício de iniciativa a fulminar de inconstitucionalidade a LC 152/2015, penso que talvez não seja essa a conclusão do STF baseando-me unicamente nas notícias acima divulgadas.

No mesmo dia em que foi publicada, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), em conjunto com a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), ingressaram com uma ADI no STF contra a LC 152/2015. O ponto questionado pelas entidades refere-se à aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário.

(Fonte: Dizer o Direito - Comentários à Lei Complementar 152/2015 - aposentadoria compulsória aos 75 anos).

6.8

As regras de transição

As principais regras de transição são: 210

a) art. 2º da EC 41 → diminuição da idade mínima (sem aposentadoria com base na última remuneração e sem paridade); b) art. 6º da EC 41 → aposentadoria com base na última remuneração + paridade; c) art. 3º da EC 47 → diminuição da idade mínima + aposentadoria com base na última remuneração + paridade; d) EC 70 c/c art. 6º-A da EC 41, já explicada acima.

Para facilitar a compreensão, os requisitos serão indicados em tabelas, a seguir: APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade) Art. 2º da EC 41/03 Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 20, completando as exigências após a EC 41.

Categorias Critérios Idade Mínima Tempo Mínimo no cargo Tempo de Contribuição Tempo de pedágio

Tempo Mínimo no Serviço Público Redução dos proventos para cada ano antecipado, nos termos do art. 2º da EC. 41/03

Base de Cálculo

Forma de Reajuste

HOMENS Integral 53 anos 05 anos 35 anos 20% sobre o tempo faltante para completar o tempo de contribuição em 16/12/98 -0-

MULHERES Integral 48 anos 05 anos 30 anos 20% sobre o tempo faltante para completar o tempo de contribuição em 16/12/98 -0-

Aplicação do FATOR REDUTOR, para cada ano que faltar para atingir a idade de 60 anos, homem e 55, mulher: 3,5% (para quem completar os requisitos até dez/05) e 5%) para quem completar a partir de 1º/jan/06) Médias das Contribuições a partir de jul/94 Sem paridade

Aplicação do FATOR REDUTOR, para cada ano que faltar para atingir a idade de 60 anos, homem e 55, mulher: 3,5% (para quem completar os requisitos até dez/05) e 5% )para quem completar a partir de 1º/jan/06) Médias das Contribuições a partir de jul/94 Sem paridade

Os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, se homem, terão o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%.

Magistério, na Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio, se homem, terá o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%. Se 211

mulher, o acréscimo será de 20%.

Ressalvada a opção pela Regra Geral do Artigo 40 da Constituição Federal ABONO DE PERMANÊNCIA para o servidor que, a partir de 01/01/04, tenha completado as exigências para a aposentadoria (quadro acima), e optou por permanecer em atividade, até completar a exigência para a compulsória - §5º, art. 2º da EC 41.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade) Art. 6º da EC 41/03 Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 41, completado as exigências a partir de 01/01/04.

Categorias HOMENS Critérios Integral Idade Mínima 60 anos Tempo Mínimo no 05 anos cargo Tempo de 35 anos Contribuição Tempo Mínimo de 10 anos Carreira Tempo Mínimo no 20 anos Serviço Público Base de Cálculo Última Remuneração Forma de Reajuste Com paridade

MULHERES Integral 55 anos 05 anos 30 anos 10 anos 20 anos Última Remuneração Com paridade

Nas Aposentadorias ESPECIAL de Magistério, será reduzido 5 anos na Idade e no Tempo de Contribuição - § 5º do art. 40 da CF. Ressalvada a opção pela Regra Geral do art. 40 da CF, ou pela Regra de Art. 2º da EC. 41.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade) Art. 3º da EC 47/05 Ingresso no serviço público até 16/12/98, completando as exigências a partir de 01/01/2004.

FÓRMULA 85/95 Categorias Critérios Tempo Mínimo no Serviço Público Tempo Mínimo de Carreira

HOMENS Integral

MULHERES Integral

25 anos

25 anos

15 anos

15 anos 212

Tempo Mínimo no 05 anos Cargo Tempo de Contribuiçã Idade o Tempo 36 59 37 58 38 57 Idade 39 56 40 55 41 54 Base de Cálculo Última remuneração Forma de Reajuste Com paridade

05 anos Tempo de Contribuiçã Idade o 31 54 32 53 33 52 34 51 35 50 36 49 Última remuneração Com paridade

IMPORTANTE!!

Na tabela acima, no que se refere tempo/Idade, aplicou-se a REDUÇÃO de IDADE prevista no art. 3º, III da EC 47/05, relativamente aos limites do art.

40, § 1º, III, alínea ―a‖, da CF, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder o tempo mínimo previsto (não aplicável para benefícios especiais, ex.: professores).

Fórmula 85/95 – Significa que, cumprido o estabelecido no quadro acima, o tempo de contribuição + idade, deve ser = 85 para mulheres e = 95 para homens.

Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pela Regra Geral do art. 40 da CF ou pelas Regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da EC. 41/03.

O sistema de previdência complementar A previsão para instituição de um regime de previdência complementar foi trazida pela EC 20/98, que acrescentou o §14 ao art. 40. Ao instituir o regime de previdência complementar para os servidores de cargos efetivos, a União, Estados, DF e Municípios poderão fixar o limite máximo do RGPS para o pagamento de aposentadorias e pensões do RPPS. De acordo com o §15, esse regime de previdência complementar: a) deverá ser instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo; b) será instituído por intermédio de entidades fechadas; c) terá natureza pública; d) somente poderá adotar modalidade de contribuição definida.

Para os servidores que tiverem ingressado antes da criação do regime de previdência complementar, só se aplicará este regime mediante prévia e expressa opção.

A União editou a Lei 12.618/12, criando a previdência complementar do servidor público federal, pela qual foi instituído o regime de previdência complementar para os servidores federais, incluindo-se nessa categoria os servidores de autarquias e fundações, e também os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

213

A vigência da lei foi subordinada à criação das fundações responsáveis pela gestão do sistema. As demais entidades federativas - repita-se - terão que editar as próprias leis. Na linha da Constituição, a lei aplica-se (a) a todos os servidores que ingressarem após a vigência do regime complementar e (b) aos que ingressaram anteriormente, mas tenham exercido a opção para aderir ao regime (art. 3º, I e 11) .

No sistema, aplicar-se-á, para as aposentadorias e pensões dos servidores, como regra, o limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 3º, caput). Portanto, haverá unidade quanto ao teto dos benefícios para servidores e trabalhadores da iniciativa privada. Os servidores que ingressaram antes e manifestaram sua adesão, por já terem contribuído antes da opção, terão direito a um benefício especial, calculado com base nas contribuições já recolhidas e equivalente à diferença entre a média das remunerações anteriores e o valor-teto dos benefícios; com isso, o teto de seus benefícios ficará um pouco mais elevado.

Os servidores sujeitos a esse regime e que percebam remuneração acima do teto de benefícios efetuarão suas contribuições previdenciárias sobre duas parcelas – uma de 11% sobre o valor-teto (contribuição normal) e outra, que não pode exceder a 8,5%, sobre a parcela que exceder a esse limite (contribuição complementar). (Carvalho Filho) SÚMULAS APLICÁVEIS SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ● Súmula 11: A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em disponibilidade, com todos os vencimentos. (De acordo com a CF atual, durante a disponibilidade o servidor receberá os proventos proporcionais). ● Súmula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. ● Súmula 16: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse. ● Súmula 17: A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse. ● Súmula 18: Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público. ● Súmula 19: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira. ● Súmula 20: É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso. ● Súmula 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. ● Súmula 22: O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo. ● Súmula 36: Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade. ● Súmula 339: Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia. ● Súmula 359: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.

214

● Súmula 678: São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei n. 8.162/1991, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela CLT dos servidores que passaram a submeter-se ao Regime jurídico Único. ● Súmula 679: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva. ● Súmula 680: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos. ● Súmula 681: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. ● Súmula 682: Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos. ● Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. ● Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. ● Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. ● Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. ● Súmula 726: Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

SÚMULAS VINCULANTES ● Súmula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos da Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. ● Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. ● Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário-mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. ● Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. ● Súmula Vinculante 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário-mínimo do servidor público. ● Súmula Vinculante 16: Os arts. 7º, IV, e 39, §3 º (redação da EC n. 19/1998), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

215

● Súmula Vinculante 22: A justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n º 45/04. ● Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. ● Súmula Vinculante 34: A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005). ● Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. ● Súmula Vinculante 39: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. ● Súmula Vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. ● Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. ● Súmula Vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. ● Súmula Vinculante 51: O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas Leis 8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ● Súmula 137: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. ● Súmula 147: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. ● Súmula 170: Compete ao juízo onde for intentada a ação de acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio. ● Súmula 173: Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do regime jurídico único.

216

● Súmula 218: Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão. ● Súmula 266: O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse, e não na inscrição para o concurso público. ● Súmula 340: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente ● na data do óbito do segurado. ● Súmula 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. ● Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. ● Súmula 386: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional. ● Súmula 463: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo. ● Súmula 552: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.

JURISPRUDÊNCIA STF 2015 (Informativos 773 a 808): É INCONSTITUCIONAL emenda constitucional que insira na Constituição estadual dispositivo determinando a revisão automática da remuneração de servidores públicos estaduais. Isso porque tal matéria é prevista no art. 61, § 1º, II, ―c‖, da CF/88 como sendo de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. STF. Plenário.

ADI 3848/RJ, (Info 774).

Lei do Estado da Bahia fixava um teto remuneratório exclusivo para os servidores do Poder Judiciário.

O STF entendeu que essa lei é inconstitucional.

O teto para o funcionalismo estadual somente pode ser fixado por meio de emenda à Constituição estadual, não sendo permitido mediante lei estadual.

Além disso, a Constituição do Estado da Bahia adotou subteto único (§ 12º do art.

37 da CF/88) e a lei viola a sistemática escolhida porque fixou um teto apenas para os servidores do Poder Judiciário, excluindo-o para os demais Poderes.

STF. Plenário. ADI 4900/DF, (Info 774).

O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem direito a receber a remuneração retroativa? Regra: NÃO. Não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação. Dito de outro modo, a nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização.

Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante.

STF. Plenário. RE 724347/DF (repercussão geral) (Info 775).

217

Lei estadual não pode conceder isenção de contribuição previdenciária para todos os servidores aposentados e pensionistas que tiverem doença incapacitante. O STF afirmou que essa regra estadual está em confronto com o § 21 do art. 40 da CF/88, considerando que a Carta Federal previu que os servidores públicos aposentados e pensionistas que sejam portadores de doenças incapacitantes devem pagar contribuição previdenciária se o valor dos proventos por eles recebidos superar o dobro do teto do RGPS (dobro do maior valor de aposentadoria do INSS).

Assim, a norma da lei estadual deve receber interpretação conforme para que respeite essa previsão do art. 40, § 21 da CF/88.

STF. Plenário. ADI 3477/RN, (Info 776).

Lei estadual não pode incluir os titulares de serventias extrajudiciais no regime próprio de Previdência Social.

STF. Plenário. ADI 4639/GO e ADI 4641/SC, (Info 777). É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS. Neste julgado, o STF declarou que o art. 19-A da Lei 8.036/90 é CONSTITUCIONAL. STF. Plenário. ADI 3127/DF, (Info 779).

O Estado de Goiás editou uma lei criando algo que ele chamou de Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual (SIMVE). Esse SIMVE funcionaria, em linhas gerais, da seguinte forma: as pessoas poderiam se alistar para trabalhar ―voluntariamente‖ como soldado na Polícia Militar ou no Corpo de Bombeiros Militar. Haveria uma espécie de seleção (menos rigorosa que um concurso público) e, se a pessoa fosse escolhida, ela receberia, como contraprestação pelo trabalho desempenhado, um subsídio e atuaria como se fosse um soldado. Esse contrato seria por um prazo determinado.

O STF entendeu que esse SIMVE é formal e materialmente inconstitucional.

O SIMVE viola a regra do concurso público (art. 37, II, da CF/88).

Além disso, o STF afirmou ainda que a Lei estadual possui um vício formal, já que trata sobre prestação voluntária de serviços na PM e Corpo de Bombeiros de forma diametralmente oposta ao que diz a Lei federal 10.029/2000.

STF. Plenário. ADI 5163/GO, (Infos 880 e 881).

A base de cálculo para se cobrar o IR e a contribuição previdenciária é o valor da remuneração do servidor depois de ser excluída a quantia que exceder o teto.

Como o recurso extraordinário foi julgado sob a sistemática de repercussão geral, o STF definiu, em uma frase, a tese que será aplicada em todos os demais casos idênticos. A tese firmada foi a seguinte: ―Subtraído o montante que exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, tem-se o valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição previdenciária‖.

STF. Plenário. RE 675978/SP, (repercussão geral) (Info 781).

218

É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias.

STF. Plenário. ARE 652777/SP, (repercussão geral) (Info 782) Não é legítima a adoção de descendente maior de idade, sem a constatação de suporte moral ou econômico, com o fim de induzir o deferimento de benefício previdenciário.

STF. 1ª Turma. (Info 785).

Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de provimento efetivo. STF. Plenário. ADI 524/ES, (Info 786). ―Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à Emenda Constitucional 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (artigo 7º EC 41/2003), caso se enquadrem na regra de transição prevista no artigo 3º da EC 47/2005. Não têm, contudo, direito à integralidade (artigo 40, parágrafo 7º, inciso I, CF).‖ STF. Plenário. RE 603580/RJ, (repercussão geral) (Info 786).

Os Oficiais de Justiça, no exercício de suas funções, até sofrem, eventualmente, exposição a situações de risco, mas isso, por si só, não confere a eles o direito subjetivo à aposentadoria especial.

STF. Plenário. MI 833/DF, (Info 789).

O limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição no certame.

STF. 1ª Turma. ARE 840.592/CE, (Info 791). É inconstitucional lei estadual que transforma cargo de Comissário de Polícia em Delegado de Polícia. STF. Plenário. ADI 3415/AM, (Info 800).

A justiça comum é competente para processar e julgar causas em que se discuta a validade de vínculo jurídico-administrativo entre o poder público e servidores temporários.

STF. Plenário. Rcl 4351 MC-AgR/PE, (Info 807).

O candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito ―ex tunc‖, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado em tais hip teses.

STF. 1ª Turma. RMS 31538/DF, (Info 808).

JURISPRUDÊNCIA STJ 2015 (Informativos 553 a 571): Não é possível a aplicação, por analogia, do instituto da recondução previsto no art.

29, I, da Lei 8.112/1990 a servidor público estadual na hipótese em que o ordenamento jurídico do estado for omisso acerca desse direito.

STJ. 2ª Turma. RMS 46.438-MG, (Info 553).

219

Para fins de concessão da pensão por morte de servidor público federal, a designação do beneficiário nos assentos funcionais do servidor é prescindível se a vontade do instituidor em eleger o dependente como beneficiário da pensão houver sido comprovada por outros meios idôneos.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.486.261-SE, (Info 553).

Em regra, a aposentadoria por invalidez será paga com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Excepcionalmente, ela será devida com proventos integrais se essa invalidez for decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei. Assim, a concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol taxativo da legislação de regência.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.324.671-SP, (Info 557).

STF. Plenário. RE 656860/MT, (Info 755). É possível a cumulação de proventos de aposentadoria de emprego público com remuneração proveniente de exercício de ―cargo‖ temporário.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.298.503-DF, (Info 559).

Não há qualquer ilegalidade na imediata execução de penalidade administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente.

STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, (Info 559).

Ao contrário do auxílio-reclusão do RGPS, previsto no art. 201, IV, da CF/88, o auxílio-reclusão da Lei 8.112/90 não exige que o servidor público preso seja enquadrado como pessoa de baixa renda.

STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.510.425-RJ, (Info 560).

O art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Esse é o entendimento do STF (Plenário. ADI 3247/MA) e do STJ (STJ. 1ª Seção. MS 20.335-DF).

Mesmo com a omissão legislativa na Lei 8.059/90 , o STJ entendeu que, na hipótese de morte do titular de pensão especial de ex-combatente, o menor de 18 anos que estava sob sua guarda deve ser enquadrado como dependente para efeito de recebimento da pensão especial. Isso porque o art. 33, § 3º do ECA prevê que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.339.645-MT, (Info 561).

O art. 170 da Lei n. 8.112/90 prevê que, mesmo estando prescrita a infração disciplinar, é possível que a prática dessa conduta fique registrada nos assentos funcionais do servidor.

220

O STF e STJ entendem que esse art. 170 é INCONSTITUCIONAL por violar os princípios da presunção de inocência e da razoabilidade.

STF. Plenário. MS 23262/DF, (Info 743).

STJ. 1ª Seção. MS 21.598-DF, (Info 564).

Lei nº 8.112/90 não assegura à servidora pública o direito de usufruir, em momento posterior, os dias de férias já gozados em período coincidente com o da licença à gestante.

STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 39.563-PE, (Info 566).

Tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Além disso, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência.

STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, (Info 567).

STJ. 1ª Turma. AgRg noRMS 41.031-PR, (Info 567).

A fixação de limitação temporal para o recebimento da indenização prevista no art.

51, I, da Lei 8.112/1990, por meio de normas infralegais, não ofende o princípio da legalidade.

STJ. 1ª Seção. REsp 1.257.665-CE, (recurso repetitivo) (Info 569).

O falecimento de militar após o advento da Lei 6.880/1980 e antes da vigência da Medida Provisória 2.215-10/2001 gera direito à percepção de pensão por morte a filho universitário menor de 24 anos e não remunerado.

STJ. Corte Especial. EREsp 1.181.974-MG (Info 571).

BIBLIOGRAFIA: Direito Administrativo Descomplicado de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Ed. Método, 2011.

Atualizada em 2015 com base no livro de José dos Santos Carvalho Filho, 27ª edição.

2014.

221

ATO ADMINISTRATIVO

7

Ponto 7 - Ato administrativo.

7.1

ATO ADMINISTRATIVO

7.1.1 Conceito

Celso Antônio Bandeira de Mello: "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de PRERROGATIVAS PÚBLICAS, manifestada mediante providências jurídicas COMPLEMENTARES da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

José dos Santos Carvalho Filho – ―é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.‖ Características: 1) é uma declaração jurídica; 2) provém do Estado ou de quem faça às vezes; 3) é exercida no uso de prerrogativas públicas; 4) são providências jurídicas complementares da lei ou da própria CF, diferenciando-se o ato administrativo da lei; e, 4) sujeita-se ao exame de legitimidade perante o Poder Judiciário (art. 5°, XXXV da CF/88).

Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder Executivo, no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, sobretudo relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna (ex.: atos relativos à vida funcional dos servidores, licitações efetuadas nestas esferas etc.). → Segundo classificação do direito privado, fatos jurídicos em sentido amplo são todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe consequência jurídica.

Os fatos jurídicos em sentido amplo subdividem-se em: -fato jurídico em sentido estrito (eventos da natureza dos quais resultam consequências jurídicas) -ato jurídico (qualquer manifestação humana voluntária que a tenha a finalidade direta de produzir alteração no mundo jurídico) 222

Os atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico. Diferenciam-se, portanto, do fato administrativo, entendendo-se, por estes, quaisquer atuações da administração que não correspondem a uma manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos, a despeito de não terem por finalidade imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão entre veículo oficial e veículo particular); Já para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO fato administrativo é o silêncio ou inércia da Administração que produz efeitos jurídicos (ex.: decadência do direito de anular ato viciado).

Para MARIA SYLVIA DI PIETRO são eventos da natureza, não decorrentes de manifestação ou declaração humana, que produzem efeitos no âmbito do direito administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espécies do gênero fatos jurídicos em sentido estrito. A autora diferencia fato administrativo de fato da administração, o qual indica como sendo aqueles que não produzem qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo.

Para MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO os fatos administrativos: ―(a) não têm como finalidade da produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurídicos; (b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo jurídico, da administração pública; (c) não faz sentido falar em ‗presunção de legitimidade‘ de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou vinculados‖. → É possível diferenciar atos administrativos de atos da administração. Para DI PIETRO, ato da administração é ―todo ato praticado no exercício da função administrativa‖.

Segundo ela, dentre os atos da administração, incluem-se: os atos de direito privado; os atos materiais da Administração; atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor (atestados, certidões, pareceres, votos); atos políticos (ou atos de governo); contratos; atos normativos da administração e atos administrativos propriamente ditos.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (são todos os atos ATOS ADMINISTRATIVOS emanados da administração pública) Atos regidos pelo direito público ou Atos regidos pelo direito público privado Podem ser exercidos pelo Judiciário, Legislativo e concessionários e permissionários. Ex.: Os atos políticos exercidos Quanto aos dois últimos, há pela administração, como sanção divergência na doutrina, sendo que e veto do PR. DIÓGENES GASPARINI adota essa posição.

Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime jurídico de direito público, na medida em que tais atos provêm de agentes da Administração (ou delegatários do Poder Público) e se destinam ao atendimento do interesse público. Assim, há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre os atos privados.

Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o 223

regramento fundamental específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime jurídico administrativo é composto de prerrogativas e sujeições.

7.1.2 Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo

Com base na lei da ação popular (Lei 4.717/65, art. 2º), a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido em lei leva à sua nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma, poder-se-á ter atos apenas anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação).

COMPETÊNCIA (ou ―sujeito‖, para alguns doutrinadores) Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder específico para o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição de competência. Segundo Bandeira de Mello tais poderes são atribuídos na medida do que seja necessário para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impõe (poderdever).

Somente a lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato administrativo vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado. → Fontes da Competência: Fonte primária – é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, a lei em sentido amplo (englobando o texto constitucional) Fonte secundária – é quem define no plano interno do órgão, ou seja, para apontar exatamente quem é o sujeito, que será previsto em ato administrativo. → Características da competência: Exercício obrigatório (poder-dever), Irrenunciabilidade (múnus público), NÃO pode também ser transacionada, NÃO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a lei pode modificá-la; NÃO prescreve ou decai pela inexistência de exercício efetivo; NÃO se prorroga, (não se estende automaticamente a órgão ou agente incompetente pela simples circunstância de haver ele praticado o ato ou de ter sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato) e via de regra, é INDELEGÁVEL (ou intransferível).

Obs.: o que pode ser delegado é o exercício da competência (e não sua titularidade); além disso, quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser competente surgindo a COMPETÊNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem recebeu são competentes); → Delegação e avocação de competências O art. 12 da Lei 9.784/99 estabelece: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstancias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.” (grifei) Assim, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO destacam os seguintes pontos sobre delegação de competência: ● a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver impedimento legal; ● a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica; ● a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas as suas atribuições; 224

● a delegação deve ser feita por prazo determinado; ● o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, vale dizer, o exercício da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restrições e ressalvas; ● o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante; ● o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial; ● o ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele.

Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAÇAO (art. 13): atos administrativos normativos, decisão em recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Ressalte-se que a vedação existe na Lei n. 9.784/99, que é lei federal, nada impedindo, portanto, que haja diferença de regramento em leis de outras esferas.

Quanto à avocação, é regulada em apenas no art. 15 da Lei n. 9784/99, que dispõe: “Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.

Prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. Ainda em linha de distinção, não se pode confundir revogação de um ato de delegação (é do delegante a titularidade da competência) com avocação (a competência legal avocada é do subordinado). → Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de fato.

Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de competências, estabelecida em lei.

Obs.: 1. abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos).

2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65), hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.

O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera um ato nulo.

A usurpação da função é crime (art. 328 do CP) cometido por alguém que não foi por nenhuma forma investido no cargo, emprego ou função pública. O agente não tem nenhuma espécie de vinculo funcional com a administração (DI PIETRO). Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.

Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do ato. Em função da teoria da aparência (para os administrados, a situação tem total aparência de legalidade, de regularidade), o ato é considerado válido, ou pelo menos o são os efeitos dele decorrentes. b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no art. 20, os casos de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos mesmos moldes do CPC. Cumpre salientar, porém que, no Direito Administrativo, ambas 225

as hipóteses se enquadram como atos anuláveis, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou suspeição.

FINALIDADE É o bem jurídico objetivado pelo ato. O objetivo de interesse público a ser atingido. A finalidade é sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, seja ele discricionário ou regrado, haja vista que não se admite ato administrivo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Quem define a finalidade a ser perseguida pelo agente público é sempre a lei. Os atos administrativos apenas se justificam como fator de realização do interesse coletivo.

A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento, caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato inválido.

A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato administrativo, pode ser dividida em finalidade geral (interesse público) ou finalidade específica (prevista na lei - para alguns tipicidade) → Vício de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado. Portanto há um mau uso da competência que o agente possui para praticar atos administrativos.

O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade específica do ato).

A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Então, o desvio de poder se comprova por meio de indícios como: motivação insuficiente ou contraditória; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição do ato; contradição do ato com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequação entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivação.

FORMA A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está condicionada à sua forma. A forma é o revestimento material do ato, portanto é o modo pelo qual o ato revela a sua existência. Se não há exteriorização, para CELSO ANTONIO, não há vontade, pois esta é pressuposto de existência do ato administrativo.

Vale ressaltar, que para Celso Antônio, não se deve confundir forma com formalização. A formalização é um modo especifico de apresentação da forma, vale dizer, uma solenização requerida para o ato.

Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou vinculado, o que é corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual ―os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir‖.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO ―quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e ampla defesa. Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará sua nulidade‖.

226

Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas, excepcionalmente, será admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou até gesticulados).

Obs.: o art. 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 estabelece que ―é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de adiantamento‖, quando não ultrapasse o valor de R$ 4.000,00. → Vício de forma Em regra é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido.

Porém, a convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato, caso em que será nulo se não a observar.

Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato), quando obrigatória, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivação expressa é essencial à validade do ato. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício de forma. → Silêncio administrativo Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei estabelecer algum efeito.

O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausência de ato (omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou seja, não pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: não pode dar a autorização para construir. O poder Judiciário deve fixar um prazo para cumprimento e estabelecer multa.

CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade é da lei, assim, o juiz pode suprir a manifestação do administrador, porque NÃO há juízo de valor, não há juízo de conveniência e de oportunidade.

- Natureza jurídica do silêncio22: Na linha da conceituação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não se pode identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurídico administrativo.

- Inconstitucionalidade do silêncio administrativo: A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de resposta relativo ao direito de petição constitucionalmente assegurado.

Vale ressaltar que o Estatuto dos Servidores (Lei 8.112/90), em seu art. 116, I, determinou com um dos deveres dos servidores: exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo. Portanto, caso o servidor silencie, estará afrontando o dever funcional, podendo o administrado socorrer-se ao Poder Judiciário. Além do mais, o próprio art. 48 da lei determinou que: “a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos 22

A partir deste pontos, as anotações feitas sobre o tema do silêncio administrativo foram extraídas do artigo ―Silêncio administrativo: uma análise de seus efeitos – de Ana Carolina Araújo de Souza‖.

227

processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.” (Grifei) - Responsabilização pelo silêncio: Caso a omissão da Administração Pública venha a resultar em um dano jurídico, tal omissão poderá ensejar responsabilização patrimonial do Estado, bem como a do próprio servidor, nos casos de dolo ou culpa (art. 37, §6° da CF/88).

As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação (direito à razoável duração do processo - inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Magna).

Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta pela Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, § 1º), responsável pela regulação do processo administrativo no âmbito federal.

- Efeitos fictícios do silêncio da Administração: Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa regra geral consentimento tácito (ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação expressa), no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não se revela aplicável.

A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previsão de efeitos para o silêncio é um imperativo de segurança jurídica.

Os efeitos do silêncio da administração podem ser: a) positivos: imprescindível autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos materiais aos requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a providência negligenciada pelo administrador seja de caráter vinculado (a providência discricionária implica a análise do caso concreto para se aferir qual a solução dita "ótima", não se podendo operar os efeitos positivos do silêncio em tais situações). b) negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter eminentemente processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos materiais aos requerentes, abre as portas da instância processual administrativa subsequente.

- Função judiciária no combate ao silêncio: Mesmo quando se operem os efeitos fictos do silêncio estatal, será possível o ingresso do administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.

Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando produzidos os efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado pela inércia provocar a Função Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta concessão. Isso porque, consoante já se afirmou, o administrado tem direito não só a uma decisão, mas a uma solução devidamente fundamentada.

A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se: a) vinculado: o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução pleiteada, deferindo ou não diretamente o quanto solicitado (Bandeira de Mello).

228

JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI não concordam com tal entendimento, aduzindo em face da separação de poderes, só poderia o magistrado podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido, MS 24.167RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário. b) discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a Administração, sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela denegação ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto".

- Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante: Lei 11.417/2006, Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. § 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Para CARVALHO FILHO, não há possibilidade de o STF suprir a omissão, em face da separação de poderes, só podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), decisão de caráter mandamental.

MOTIVO O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao ato administrativo. O motivo pode ser previsto em lei ou não.

Quando previsto em lei, o elemento é vinculado. Dessa forma, o agente só pode praticar o ato descrito na norma. Entretanto quando não previsto em lei, o elemento é discricionário, tendo o agente liberdade de escolha da situação em vista da qual editará o ato.

Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato, tratando-se da causa, enquanto pressuposto lógico de validade.

Quando o ato é vinculado, a lei determina que à vista daquele fato seja obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-paternidade).

Quando o ato é discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licença não remunerada para tratar de interesses pessoais). → Vício de motivo (art. 2, parágrafo único, alínea d da Lei 4717/65). a) motivo inexistente: melhor seria dizer ―fato inexistente‖. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe, diz-se que o ato é viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no estágio probatório por inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao serviço; b) motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um enquadramento inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de 229

determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente não se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor é reprovado em estágio probatório por ―apresentação pessoal imprópria‖, mas a lei não prevê esse fato como motivo para tanto. c) ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige motivação. d) motivo ilegal. → Distinções importantes: Motivo do ato e motivo legal: o primeiro é a situação material que serviu de suporte real e objetivo para a prática do ato. Já o segundo é a previsão abstrata de uma situação fática, empírica. Há que registrar que o ato será viciado toda vez que o motivo de fato for descoincidente com o motivo legal.

Motivo e móvel: motivo é a situação objetiva, real, empírica. Já o móvel é a intenção, vale dizer, o propósito do agente que pratica o ato. O Motivo é a realidade externa ao agente, sendo o móvel a representação psicológica, interna do agente. Assim, o móvel é a vontade, é o que está na cabeça do administrador; a vontade do administrador, em regra, é importante que seja válida. A vontade, móvel do agente, só é relevante nos atos administrativos praticados sob a competência discricionária, sendo absolutamente irrelevante quando o ato for completamente vinculado.

Motivo e motivação: a motivação é a fundamentação que é apresentada no ato administrativo, ou seja, é a correlação lógica entre o motivo e o resultado do ato e a lei.

Trata-se da justificativa. Ex.: no caso de sanção disciplinar, motivo é a pratica da infração e motivação é a caracterização, por escrito, dos fatos (conduta).

A motivação integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina majoritária que deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Segundo CABM, se o ato não houver sido motivado, mas for plenamente possível demonstrar, de forma objetiva e para além de qualquer dúvida, que o motivo exigente do ato preexistia, deverse-á considerar-se sanado o vício do ato. Entretanto, caso estejamos diante do exercício da competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, a motivação extemporânea vicia o ato, fulminado por inválido.

O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido.

STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529).

→ Obrigatoriedade da motivação Para a maioria da doutrina a motivação é obrigatória. A Lei nº 9.784/99 estabeleceu que a motivação é um princípio: tantos o atos vinculados como os discricionários devem ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito mais deve ser o ato discricionário, a fim de demonstrar que a finalidade pública está sendo atendida. Apresentam como fundamentos constitucionais: o artigo 1o. II (cidadania) e parágrafo único (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para garantir o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar é preciso saber quais são os motivos); o artigo 5o. (direito à informação); artigo 93, IX (aplicação por 230

analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99 (é muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos). → Teoria dos Motivos Determinantes Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação.

Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à decisão integram a validade do ato. Assim, a invocação de ―motivos de fato‖ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado.

Em alguns casos, os atos não precisam de motivação (Ex: exoneração ad nutum), mas se o administrador os der, estará a eles vinculado.

TREDESTINAÇÃO é uma exceção ao princípio da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. É um instituto peculiar da desapropriação, por meio do qual se autoriza a mudança de destino do bem desapropriado, se for no interesse público (D.L. 3.365/41).

OBJETO Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concessão de uma licença é a própria licença.

CELSO ANTONIO afirma que o OBJETO é diferente do CONTEÚDO. O objeto é sobre o que se decide e o conteúdo é a decisão. Sendo que o conteúdo é elemento do ato, mas, o objeto é PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA do ato.

No ato vinculado o motivo e objeto são vinculados. A um motivo corresponde um único objeto, sendo a prática do ato obrigatória. Já no ato discricionário, motivo e objeto são discricionários. Há liberdade de valoração do motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei.

São os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato é discricionário ou vinculado. O binômio motivo-objeto determina o mérito administrativo. → Requisitos do objeto: a) É o resultado prático do ato administrativo, também chamado de efeito imediato. Para ser lícito, o objeto deve estar previsto na LEI, não basta a não vedação. b) O objeto do ato administrativo precisa ser possível, do ponto de vista fático. c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido. → Vício de objeto: É insanável, sempre levará à nulidade do ato.

Objeto impossível e objeto proibido pela lei são dois tradicionais vícios do objeto no seara privada, mas que são aplicáveis ao ato administrativo.

Mas há ainda duas outras possibilidades de vício de objeto: a) ato praticado com conteúdo não previsto em lei: ex.: suspensão do servidor por 120 dias, quando a lei prevê um máximo de 90 dias; b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação: ex.: a lei prevê que para a instalação de banca de jornal na calçada deve ser concedida uma ―permissão‖, mas a administração concede uma ―autorização‖.

1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO 2) OBJETO/ CONTEÚDO 3) FORMA

VINCULADO DISCRICIONÁRIO VINCULADA DISCRICIONÁRIA

OU 231

4) FINALIDADE 5) MOTIVO 7.1.2.1

VINCULADA DISCRICIONÁRIO Síntese da Classificação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO

Para CELSO ANTONIO este título é melhor definido da seguinte maneira: o termo elementos sugere a ideia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos aqui elencados não podem ser considerados partes do ato porque são exteriores a ele, surgindo assim a expressão pressupostos que serão divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade.

CONTEÚD É a decisão = OBJETO O ELEMENTOS É a exteriorização do ato = FORMA FORMA DE OBJETO EXISTÊNCI PERTINÊNCIA A Pressuposto subjetivo = SUJEITO Pressuposto objetivo = MOTIVO Pressuposto objetivo = PRESSUPOST requisitos procedimentais = OS processo administrativo prévio = DE VALIDADE FORMA Pressuposto teleológico (finalidade) = FINALIDADE Pressuposto lógico (causa23) = MOTIVO Pressuposto formalístico = forma específica = FORMA Sem elementos, não há ato algum, nem mesmo jurídico.

Sem os pressupostos de existência, não há ato administrativo.

Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo válido (será inválido).

7.1.3 Mérito Administrativo

O mérito administrativo consiste, segundo HELY LOPES MEIRELLES, "na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária".

23

É justamente a compatibilidade entre o ato e o resultado.

232

O tema tem pertinência em relação aos atos discricionários. A conveniência e a oportunidade configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato é discricionário, os elementos objeto e motivo também o serão, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos também são vinculados.

A conveniência e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judiciário se ferirem o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionários, o legislador entende que o administrador é quem tem melhores condições de avaliar os aspectos envolvidos na situação concreta e decidir pela atuação mais satisfatória ao interesse público. Não pode o juiz substituir a ótica do administrador pela sua, sob pena de afrontar a decisão realizada pelo administrador e violar a separação dos poderes.

O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito), apenas anula, no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo.

7.1.4 Atributos do Ato Administrativo

Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurídicos particulares. São, então, os seus atributos: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Há ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a tipicidade.

Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observados apenas em determinadas espécies de atos.

PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade) É presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações ou reconheçam direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder público exercer com agilidade suas atribuições, em prol do interesse público. De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua edição, ainda que sejam apontados vícios que possam levar à sua futura invalidação. A presunção (relativa) estabelece uma aplicação IMEDIATA do ato administrativo. Assim, enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos.24 Tem-se como consequências jurídicas desse atributo: ● o ônus da prova da é de quem alega o vicio; ● o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato, não se aplicando o art.

168 do CC25 (DI PIETRO).

DI PIETRO desmembra esse atributo em duas facetas: 24

Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos internos da Administração, quer sejam via mandado de segurança.

25 Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

233

a) presunção de legitimidade: a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela administração foram corretas; b) presunção de veracidade: os fatos alegados pela administração existem, ocorreram e são verdadeiros.

Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL há uma mitigação do atributo. A Lei 8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior não precisará obedecer, sem que isso configure qualquer infração administrativa.

IMPERATIVIDADE Traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados ou impor-lhes restrições. Decorre do chamado poder extroverso do Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a esfera jurídica alheia, alterando-a independentemente de anuência previa de qualquer pessoa).

A imperatividade impõe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser imediatamente impostos ao administrado, em decorrência da presunção de legitimidade.

Esta força do Poder Público obriga o particular ao atendimento fiel sob pena de sujeitar-se à execução forçada pela Administração Pública (no caso dos atos autoexecutórios) ou pelo Judiciário (atos não executórios). A imperatividade também já nasce com o ato, que deve ser observado até que seja extirpado mundo jurídico ou tenha seus efeitos suspensos.

AUTOEXECUTORIEDADE A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos têm de provocar a imediata execução pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial (Exceção: execução das multas administrativas), inclusive mediante o uso da força, se necessária. Ex.: retirada forçada de moradores de um prédio que ameaça ruir, dissolução de passeata. Jamais afasta a apreciação judicial do ato, apenas dispensa a necessidade de autorização prévia para poder praticá-lo.

Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, é atributo próprio dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas da administração, quando ela está atuando na qualidade de poder público. Ex.: poder de policia.

Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situações: a) a lei expressamente prevê: não que o ato é autoexecutório, mas que pode ser adotado em uma determinada situação (ex.: retenção de caução em matéria de contratos administrativos; apreensão de mercadorias); b) em situações de urgência: pode adotar um ato não expressamente previsto, em prol da segurança coletiva, evitando maior lesão ao interesse público (ex.: demolição de prédio que ameaça ruir).

BANDEIRA DE MELLO faz a distinção entre: (i) exigibilidade: é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento das obrigações que impôs; (ii) executoriedade: o Poder Público pode compelir materialmente, sem necessidade de recorrer-se as vias judiciais, o cumprimento da obrigação que impôs.

Importante destacar que a exigibilidade não se confunde com a executoriedade, pois está ultima não garante, por si só, a possibilidade de coação material, vale dizer, de execução do ato.

TIPICIDADE A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Decorre do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE de forma que o ato deve estar previamente definido na lei, com a previsão, inclusive, de sua finalidade. Esse atributo teria o condão de afastar a 234

possibilidade de adoção de atos inominados. Para DI PIETRO, a tipicidade só existe em relação aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais não existe imposição de vontade por parte da administração (nada impede a celebração de contrato inominado, desde que atenda ao interesse público).

A autora cita como consequências desse atributo: a) garantia para o administrado: impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal; b) afasta a possibilidade de prática de ato totalmente discricionário: ao prever o ato, a lei define limites em que a discricionariedade pode ser exercida. → SÍNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS: ATRIBUTOS ELEMENTOS PRESUNÇÃO DE COMPETÊNCIA/ SUJEITO (É LEGITIMIDADE (conforme a aquele que a lei atribui Lei) competência para a prática do ato) PRESUNÇÃO DE OBJETO/ CONTEÚDO (É o VERACIDADE (conforme os efeito jurídico imediato que o ato Fatos) produz. Basta verificar o que o ato ENUNCIA, PRESCREVE, IMPERATIVIDADE DISPÕE).

(Imposição a terceiros, FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). independente de sua Os atos do processo concordância). administrativo não dependem de forma determinada senão AUTOEXECUTORIEDADE quando lei expressamente a (Pode ser executado pela exigir. própria administração, sem FINALIDADE (É o resultado que necessidade do Judiciário). a administração quer alcançar.

Efeito jurídico MEDIATO. Sucede à prática do ato, corresponde a algo que a administração quer alcançar).

MOTIVO (É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo é diferente de motivação).

7.1.5 Espécies de Atos Administrativos

ATOS NORMATIVOS São aqueles que contêm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando à correta aplicação da lei. Dentre as classificações dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resoluções, as deliberações e as portarias de conteúdo geral.

Além da forma, a principal diferença para as leis, é que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando para os administrados direitos e obrigações não previstos em lei. Não são 235

leis em sentido formal, mas apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. O ato normativo é, por excelência, o exercício do poder regulamentar.

Decretos: são atos administrativos de competência exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover a situações gerais ou individuais. Decreto Autônomo dispõe sobre matéria não regulada especificamente na lei. Já o Decreto Regulamentar visa a explicar ou facilitar a execução da lei.

Regulamentos são atos administrativos que visam especificar os mandamentos da lei.

Instruções normativas: são expedidas pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos.

Regimentos: são atos administrativos de atuação interna, destinam a reger o funcionamento dos órgãos colegiados e de corporações legislativas.

Resoluções: são expedidas pelas altas autoridades do Executivo, com exceção do Chefe deste Poder que expede decretos, ou pelos presidentes dos Tribunais, órgãos legislativos, para disciplinar matéria de sua competência especifica.

Deliberações: são atos administrativos emanados dos órgãos colegiados. Quando normativas são atos gerais, e quando decisórias são atos individuais.

O decreto regulamentar autônomo, no Brasil, é analisado sob o ponto de vista de três correntes: 1ª corrente: HELY LOPES MEIRELLES – é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil sempre e em qualquer caso.

2ª Corrente: CABM e CARVALHO FILHO – não é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil.

3ª Corrente: DI PIETRO e STF – corrente essa que é a mais aceita, diz que o decreto regulamentar autônomo no Brasil é excepcionalmente possível na hipótese do art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAÇÃO e FUNCIONAMENTO da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) EXTINÇÃO de funções ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo foi incluído pela EC 32/2001, criando uma ―reserva de administração‖.

De se observar ainda que esses decretos autônomos podem ser delegados pelo Presidente da República ―aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações‖ (art. 84, p.único da CF/88).

Destaque-se que entre as duas hipóteses de decreto autônomo, apenas a primeira configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.

"Ação direta de inconstitucionalidade. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução." (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-82008, Plenário, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: ADI 3.990, Informativo 515.

ATOS ORDINATÓRIOS São aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Podem-se destacar entre essa categoria as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos.

236

Têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores subordinados à autoridade que o expediu. Não atingem os administrados. São hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obediência.

ATOS NEGOCIAIS São aqueles que contêm declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou a atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Têm-se como exemplos: licença (vinculado), autorização (discricionário e precário), permissão (discricionário e precário), aprovação (vinculada ou discricionária, a depender do caso), admissão (vinculado), visto (em regra vinculado, mas em alguns casos é discricionário), homologação, dispensa (normalmente discricionário), renúncia e protocolo administrativo.

São editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuência da administração para a prática de atividade ou exercício de direito. Sempre deverá ter como finalidade a satisfação do interesse público, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.

Tais atos não são contratos, mas declarações unilaterais que coincidem com a pretensão do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.

Tais atos podem ser: A. Vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os requisitos da lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, não há escolha para a administração E definitivos: não comportam revogação, pois praticados diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo direito à indenização, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer também a cassação do ato, na hipótese de as condições deixarem de ser cumpridas pelo administrado.

B. Discricionários: caso tenha atendido às exigências da lei, exista mero interesse do administrado. A prática do ato depende de juízo de conveniência e oportunidade por parte da administração E precários: não geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em regra, sem direito a indenização.

ATOS ENUNCIATIVOS São aqueles em que a Administração se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato (ex.: certidão e atestado) ou EMITIR uma OPINIÃO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem se vincular ao seu enunciado.

No caso dos atos que apenas emitem opinião, eles não geram efeitos jurídicos, por si sós, dependendo sempre de um ato de conteúdo decisório. Mas os atos declaratórios produzem pelo menos o efeito de conferir certeza a determinada situação fática ou jurídica (ex.: art. 130, CTN). São requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obtenção de um outro ato, de natureza constitutiva.

ATOS PUNITIVOS São aqueles que contêm uma sanção imposta a quem violar disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Por meio deles se impõem sanções diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.

Podem ter fundamento no poder disciplinar (alcançando servidores públicos ou particulares ligados à administração por algum vínculo específico) ou no poder de polícia (alcançando particulares em geral, não ligados à administração por vinculo jurídico específico).

237

7.1.6 Classificação dos Atos Administrativos 7.1.6.1

QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS

a) Atos gerais ou regulamentares: São atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis, a todo tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na hipótese de inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de serviço e instruções normativas.

Não podem inovar no ordenamento, tendo a função de dar fiel execução às leis e assegurar uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes públicos. São sempre discricionários, mas sua revogação não pode atingir os direitos adquiridos.

A publicação em meio oficial é condição de eficácia (para alguns autores a publicação integraria o próprio ciclo de formação, de maneira que o ato seria imperfeito). b) Atos individuais ou especiais: São os dirigidos a destinatários certos ou determinados, conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Podem ser vinculados ou discricionários. A revogação somente pode ocorrer se o ato não tiver gerado direito adquirido.

7.1.6.2 QUANTO AO SEU ALCANCE (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à situação de terceiros)

a) Atos internos: Destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo que incidem, em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. Não geram direitos para os administrados e, portanto, não precisam ser publicados. Pela mesma razão, podem ser revogados a qualquer tempo. b) Atos externos ou de efeitos externos: São os que alcançam os administrados, os contratantes e, em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, negócios, obrigações ou condutas perante o Poder Público. A publicação é imprescindível para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigações para os administrados ou onere o patrimônio público (salvo se não precisar ser conhecido do publico em geral).

7.1.6.3 QUANTO AO SEU OBJETO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à posição jurídica da Administração)

Obs: Essa classificação mostrava-se mais relevante quando prevalecia: (i) teoria da dupla personalidade do Estado: seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de império e de direito privado quando praticava atos de gestão; (ii) apenas atos de gestão poderiam acarretar responsabilidade civil do Estado, porque os atos de império traduziriam expressão da própria soberania. Essas distinções estão em desuso desde o século passado, pois perdeu sua função primordial, que era excluir a responsabilidade do Estado. a) Atos de império ou de autoridade: São todos aqueles que a Administração pratica ex ofiicio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório atendimento. Exemplos: desapropriações, interdições de atividade, ordens estatutárias. b) Atos de gestão: Correspondem aos que a Administração pratica na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatários.

Ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos. Não deixam de ser realizados sob regime jurídico-administrativo, haja vista que a administração está sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse público.

Obs: A Lei do Mandado de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entendimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu 238

art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público." c) Atos de expediente: São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo decisório.

7.1.6.4 QUANTO AO SEU REGRAMENTO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática)

a) Atos vinculados ou regrados: São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa. b) Atos discricionários: São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização, segundo expressamente permitido pela lei. A Administração verifica a oportunidade e conveniência do ato.

Ao lado dessa definição mais tradicional de ato discricionário (a lei permite expressamente atuação dentro de certos limites; ex.: ―é facultado‖, ―a seu critério‖ etc), a doutrina moderna também identifica a existência de discricionariedade quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo (ex.: ―boa-fé‖, ―moralidade pública‖), escapando o caso concreto as áreas de certeza positiva e negativa do termo aberto.

Para BANDEIRA DE MELLO "nenhum ato é TOTALMENTE discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos‖.

Não de deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira é a ação do administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude contrária ou excedente à previsão legal.

7.1.6.5 QUANTO A FORMAÇAO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à composição da vontade produtora do ato)

a) Simples: é aquele que só tem uma manifestação de vontade, mesmo que praticado por órgão unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Dessa forma, o ato simples pode ser simples singular e simples colegial. No primeiro caso a vontade provém de uma única pessoa, já no segundo do concurso de várias vontades. b) Composto: é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo a primeira principal e a segunda secundária, ou seja, a primeira manifestação é decisória e a segunda é no sentido de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe.

Este caso é marcado pela existência de hierarquia e pela existência de dois atos: um principal e outro acessório. O ato acessório pode ser prévio (autoriza a prática do ato principal) ou posterior (confere eficácia ao ato principal).

Obs: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestações devem ser de um mesmo órgão. c) Complexo: depende de mais de uma manifestação, em patamar de igualdade, em órgãos diferentes. Ex.: nomeação de diretores das agências reguladoras.

239

Obs: É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa, isso porque essa exigência está de acordo com o modelo previsto na CF/88. Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. 7.1.6.6

QUANTO A NATUREZA DA ATIVIDADE (Classificação de CABM)

Atos da Administração Ativa: visam criar, produzir, uma utilidade pública, constituindo situações jurídicas (Ex: autorizações, licenças, nomeações) Atos da Administração Consultiva: visam informar, elucidar, sugerir providências a serem estabelecidas nos atos da Administração ativa (Ex: pareceres, informações, etc.)

Atos da administração controladora ou atos de controle: visam impedir ou permitir a produção ou eficácia de atos da administração ativa mediante exame prévio ou posterior (Ex: aprovações prévias, homologações, ...).

Atos da administração verificadora: visam apurar ou documentar a existência de uma situação de fato. São chamados na Itália de atos de acertamento (Ex: registro, certificação).

Atos da administração contenciosa: visam julgar vertas situações, em um procedimento contraditório. Podem ser revistos pelo Poder Judiciário.

7.1.6.7 CABM)

QUANTO À FUNÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA (Classificação de

Atos negociais ou negócios jurídicos: a vontade administrativa é preordenada a obtenção de um resultado jurídico (Ex: admissão).

Atos puros ou meros atos administrativos: são manifestações de conhecimento (certidão) ou de desejo (voto num órgão colegial).

7.1.6.8

QUANTO AOS EFEITOS (Classificação de CABM)

Atos constitutivos: fazem nascer uma situação jurídica, seja extinguindo ou modificando a situação anterior.

Atos declaratórios: afirmam a preexistência de uma situação jurídica.

7.1.6.9 QUANTO AOS RESULTADOS SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO ADMINISTRADO (Classificação de CABM)

Atos ampliativos: aumentam a esfera de ação jurídica do destinatário (Ex: concessão) Atos restritivos: diminuem a esfera do destinatário (EX: sanções).

7.1.6.10

QUANTO A FORMAÇÃO DO ATO (Classificação de CABM)

Atos unilaterais: são formados por apenas uma declaração jurídica.

Atos bilaterais: são formados por um acordo de vontade entre as partes.

7.1.6.11 QUANTO À NATUREZA (Classificação de CABM)

DA

SITUAÇÃO

JURÍDICA

QUE

CRIAM

Atos-regra: criam situações gerais, abstratas e impessoais (Ex: Regulamento).

Atos subjetivos: criam situações particulares e pessoais (ex: Contrato).

Atos-condição: os que alguém pratica mediante acordo com outrem, debaixo de situações criadas pelos atos-regra.

240

7.1.7 Formação dos Atos Administrativos

ATO PERFEITO é aquele que esgotou todas as fases necessárias a sua produção, vale dizer, quando completa o ciclo de sua formação, e, se não concluiu ele ainda não existe, sendo considerado um ATO IMPERFEITO. ATO VÁLIDO: é aquele que foi expedido em absoluta conformidade com o sistema normativo, vale dizer, que cumpre todas as exigências legais, se não cumpre ele é INVÁLIDO, ILEGAL. Portanto quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica.

ATO EFICAZ: é aquele que está disponível para a produção dos efeitos jurídicos, vale dizer, quando os efeitos não se encontram suspenso por qualquer motivo. Caso seja um ato perfeito, mas submetido a condição, termo ou necessidade de aprovação ou homologação de outro órgão, estamos diante de um ATO PENDENTE. .

7.1.8 Efeitos dos Atos Administrativos

EFEITOS PRÓPRIOS (ou típicos): são efeitos correspondentes à função jurídica do ato. É a consequência natural ou efeito natural do ato administrativo.

EFEITOS IMPRÓPRIOS: É o ato que produz efeito anormal: a) Preliminares ou prodrômicos: existem enquanto dura a situação de pendência do ato, ou seja, durante o período da produção do ato até o desencadeamento dos efeitos típicos (Ex: Atos sujeitos a controle por outro órgão, sendo o efeito atípico preliminar do ato controlado acarretar para o órgão controlador o dever-poder de emitir o ato de controle). b) Efeitos em face de terceiros (ou reflexo) – são aqueles que influenciam outra relação jurídica, atingindo terceiros não objetivados pelo ato (Ex: Desapropriação de imóvel atinge o contrato de locação).

7.1.9 Extinção do Ato Administrativo

Diversa são as causas que determinam a extinção dos atos administrativos, entretanto as mais comuns e importantes são a anulação e revogação.

Um ato eficaz extingue-se por: I) cumprimento dos seus efeitos: esgotamento do conteúdo jurídico (o gozo de férias); execução material (uma demolição); implemento de condição resolutiva ou termo final.

Diz-se, neste caso, que há um ato exaurido.

II) desaparecimento do sujeito ou do objeto: Ex: morte extingue os efeitos da nomeação, a tomada pelo mar de um terreno de marinha extingue a enfiteuse.

III) retirada do ato – pelo Poder Público (ato concreto): a) revogação (abaixo) b) invalidação (abaixo) c) cassação – é a retirada do ato em razão do descumprimento de condições inicialmente impostas. d) caducidade – retirada em razão da SUPERVENIÊNCIA de NORMA JURÍDICA que tornou inadmissível a situação anterior. e) contraposição – atos de competências diversas, mas, com efeitos contrapostos. Ex. exoneração de um funcionário que aniquila os efeitos do ato de nomeação.

IV) renúncia: extinção dos efeitos porque o beneficiário abre mão. Ex.: renuncia a um cargo de Secretário.

Um ato ineficaz extingue-se: (i) retirada: alguns chamam de mera retirada. CABM prefere englobar o conceito genérico de revogação e invalidação, respectivamente, por razões de mérito e ilegitimidade; (ii) recusa: pela inutilização do ato ante a recusa do beneficiário.

241

7.1.10 Anulação e Revogação

ANULAÇÃO ocorre quando há uma ILEGALIDADE ou ILEGITIMIDADE (ofensa à lei ou ao direito como um todo).

Entende-se que a Administração deve anular os seus atos que contenham vícios insanáveis, mas pode convalidar os aos com vícios sanáveis que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. No primeiro caso, a anulação é ato vinculado.

No segundo, ela é facultativa. Tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem ser anulados. O que não existe é anulação por razoes de mérito administrativo.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: efeitos ex tunc são a regra geral, mas, se o ato é ampliativo de direitos, deve-se aplicar os efeitos ex nunc. O ato nulo (com vício insanável) não gera direitos adquiridos, entretanto, devem ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé.

Pode ser feita pela própria administração, no uso da autotutela, ou pelo Judiciário.

STF, Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

STF, Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Obs: quando afetar interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório.

O prazo para a anulação é de 05 anos, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado, segundo art. 54 da Lei n. 9784/99. A Lei 9784/99 (Processo Administrativo) afirma que se trata de prazo DECADENCIAL. Desta forma, se a administração não anular o ato no prazo de 05 anos não poderá mais fazê-lo. Nos termos da lei, esse prazo decadencial só existe em caso de BOA-FÉ do administrado.

REVOGAÇAO é a retirada do mundo jurídico de um ato válido, mas que se tornou inoportuno ou inconveniente, segundo critério discricionário da administração. É também conhecida como ―controle de mérito‖.

Tem fundamento no poder discricionário e só se aplica aos atos discricionários. Somente produz efeitos prospectivos (ex nunc), devendo ser respeitados os direitos adquiridos.

Quanto à competência para revogar, só a detém aquele que o praticou ou tenha poderes para dele conhecer de ofício ou por via de recurso (lembre-se dos casos de competência hierárquica imprópria sobre a administração indireta, principalmente fundação).

Quando a revogação atinge ato ainda ineficaz, a doutrina a apelida de ―mera retirada‖.

Não há prazo para a revogação do ato administrativo, pode ocorrer a qualquer tempo; ao contrário da anulação, a revogação não sofre um limite temporal. Mas, há LIMITES MATERIAIS, isto é, há limitações ao conteúdo. Não há previsão na lei de quais são os limites materiais, mas, a doutrina (mais ou menos) estabelece uma lista que não é definitiva, mas, é bem aceita: ● Atos vinculados – nunca houve a verificação de conveniência nesses atos, nunca foram convenientes, agora não se pode falar em revogação por falta de conveniência e oportunidade. ● Atos declarados pela lei como irrevogáveis – se a lei estabelece que o ato não pode ser revogado assim o será.

242

● Atos que produziram direitos adquiridos – está-se protegendo a segurança jurídica. ● Atos de efeitos exauridos – com o esgotamento dos efeitos o ato não pode ser revogado. ● Atos que integram um procedimento – podem ser objeto de recurso, mas, não podem ser revogados. O processo pode ser TODO revogado, mas, não pode somente o ato anterior ser revogado, quando já tenha sido praticado o ato seguinte. Isto é, depois de praticado um ato, não se pode praticar o ato anterior, a prática do ato seguinte impede a revogação do ato anterior. ● Atos de controle – os atos de fiscalização não podem ser revogados. ● Meros (ou puros) atos administrativos: pois os efeitos deles derivam de lei e não de uma decisão administrativa (Ex; certidões). ● Atos complexos: para a constituição de um certo efeito jurídico há a necessidade de integração de vontades de diferentes órgãos. Portanto a vontade de um único órgão não pode modificar o que a lei fez depender de mais de um órgão. ● Atos que consistirem em decisão final do processo contencioso.

Obs: não existe revogação da revogação; → Planos de Existência, Validade e Eficácia Há muita divergência sobre os níveis de ingresso no mundo jurídico dos atos administrativos, mas, o posicionamento majoritário, considerada que podem ser verificados nos planos da existência, da validade e da eficácia.

ATO VÁLIDO É aquele que preenche todos os requisitos previstos no ordenamento jurídico, ou seja, não tem defeito algum.

ATO O vício contido no ato é tão grave que ele nem INEXISTENTE sequer existe e não produz efeitos. Ato decorrente de conduta criminosa.

ATO NULO É o ato defeituoso que não admite convalidação, mas produz efeitos até ser declarado inválido.

ATO É o ato que tem defeito sanável, ou seja, admite ANULÁVEL convalidação, que pode ser feita em dois defeitos: competência e forma. Se o defeito for muito grave, não será possível a convalidação, mesmo que na forma e na competência. A convalidação é faculdade ou dever? Há divergência doutrinária, alguns pensam que se trata de um dever, porque o Estado tem que salvar o ato (majoritária), em razão do princípio da economia da administração. Mas, quando a convalidação causar mais prejuízo é melhor não convalidar.

ATO É o ato que tem uma pequena falha de uniformização, IRREGULAR mas que não causa prejuízo algum. Não depende de revisão, por ser irrelevante. Trata-se de um defeito leve. Normalmente, estão relacionados à forma.

EXEMPLO: uniformizar o procedimento, somente podem ser praticados os atos com caneta azul, não haverá prejuízo para o interesse público, apesar da 243

irregularidade, não há necessidade de revisão. Não serão revistos e nem convalidados, os atos continuam como estão. → Consequências da Invalidação do Ato Administrativo. Atos Nulos, Anuláveis, Inexistentes e Irregulares Há 3 diferentes posições quanto aos atos inválidos no Direito Administrativo brasileiro: a) HELY LOPES MEIRELLES: o vício acarreta SEMPRE a NULIDADE do ato. A distinção do Direito Privado entre atos anuláveis e atos nulos apoia-se em que os primeiros ofendem interesses privados, disponíveis pelas partes, e os segundos, interesses públicos, indisponíveis. Daí sua inaplicabilidade ao Direito Administrativo, pois a inviabilidade do ato administrativo ofenderá sempre um interesse público e por isso coincidirá com a nulidade. Ademais, o princípio da legalidade administrativa oporse-ia à mantença de atos ilegítimos. b) SEABRA FAGUNDES: defende uma posição tricotômica: nulos, anuláveis e irregulares. Aduz que os casos de nulidade e anulabilidade do Código Civil são inadaptáveis ao Direito Administrativo, concluindo que a gravidade do vício deve ser apurada concretamente em face da repercussão sobre o interesse público. Indica que os atos se apresentarão como absolutamente inválidos (nulos), relativamente inválidos (anuláveis) ou apenas irregulares (defeitos leves, geralmente de forma). Os primeiros fulmináveis com supressão total dos efeitos. Nos segundos, ressalvam-se os efeitos passados ou alguns deles. Os terceiros, inobstante viciados, perduram. c) BANDEIRA DE MELLO: são categorizáveis como inválidos: 1. Atos inexistentes; 2.

Atos nulos; 3. Atos anuláveis. Admite também os atos irregulares, mas não como inválidos, pois estes são padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor padronização interna de veiculação dos atos administrativos. Ex.: expedir um ato através de "aviso", quando deveria ser por "portaria".

Segundo HELY, ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. Ex.: "ato" praticado por um usurpador de função pública. Equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade.

Para BANDEIRA DE MELLO são inexistentes os atos que assistem no campo do impossível jurídico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto é, dos crimes (ex.: autorização para que alguém explore trabalho escravo). O ato inexistente corresponde a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico. É impossível juridicamente e apresenta as seguintes características: a) são imprescritíveis; b) jamais podem ser convalidados ou objeto de conversão; c) é cabível o direito de resistência, inclusive manu militari; d) uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma hipótese são ressalvados efeitos pretéritos que hajam produzido.

Critério diferenciador: atos nulos e inexistentes não podem ser convalidados, mas os anuláveis sim. A diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabelece perante os atos inválidos é que determina um discrímen entre atos nulos e anuláveis, ou outras distinções que mencionam atos simplesmente irregulares ou ainda inexistentes.

244

Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, DI PIETRO, com base em outros autores, afirma que a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.

Não se aplica a mesma teoria das nulidades do direito civil. Além das diferenças acima (autotutela e manutenção do ato ilegal), há modalidades peculiares de vícios, como o excesso e o abuso de poder, a usurpação de função e o exercício de fato.

7.1.11 Conversão ou Sanatória

É um ato privativo da administração pública, mediante o qual aproveita um ato nulo de determinada espécie, transformando-o, retroativamente, em ato válido de outra categoria, pela modificação de seu enquadramento legal. Ex.: concessão de uso feita sem licitação quando a lei exige, convertida em permissão precária onde não há tal exigência, imprimindo-se validade ao uso do bem público já consentido.

O ato nulo é desfeito, mas é substituído, retroativamente, por um ato de outra espécie, cuja prática, se tivesse ocorrido na época, estaria em plena conformidade com o ordenamento jurídico. Os efeitos já produzidos pelo ato originário são mantidos, como se tivessem sido produzidos pelo novo ato. A partir da conversão o novo ato continua produzindo os efeitos que lhe são próprios.

CONVERSÃO CONVALIDAÇÃO Transformação de um ato em Correção feita no ato outro, para aproveitar o que for continua a ser o mesmo ato. válido.

que

7.1.12 Convalidação

A doutrina tradicional filiava-se à teoria monista: só existe uma espécie de ato inválido: o ato nulo. Assim, ou o ato seria válido ou seria nulo.

A corrente hoje majoritária entende que existem atos (teoria dualista): a) nulos: os atos que não podem ser convalidados, pois possuem defeitos insanáveis: (a) porque a lei assim declarou; (b) por ser materialmente impossível a convalidação, já que o vício se repetiria, como nos que incidem sobre objeto, finalidade e motivo. b) anuláveis: são os que possuem defeitos sanáveis, porque a lei assim declare e os que podem ser re-praticados sem vício (sujeito incompetente, vício de vontade ou defeito de formalidade).

Segundo MARIA SILVIA DI PETRO, quando o vício for sanável ou convalidável, caracteriza-se hipótese de nulidade relativa, embora, ao contrário do Direito Civil, essa nulidade deve ser sanada ‗de ofício‘ pela Administração, que não pode ficar à mercê de pedido do interessado para agir, em face de seu poder de autotutela.

Convalidar, então, é o ato de corrigir um ato eivado de defeito sanável desde a origem (ex tunc), de maneira que: os efeitos já produzidos passem a ser considerados válidos e este ato permaneça apto a produzir efeitos regulares.

Quanto aos vícios de legalidade, são considerados defeitos sanáveis e, portanto, passíveis de convalidação: ● Vicio relativo à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que não se trate de competência exclusiva.

245

● Vicio de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade do ato.

Condições cumulativas para que o ato possa ser convalidado (lei 9.784/99, art. 55): ● Defeito sanável; ● Ato não acarretar lesão ao interesse público; ● Ato não acarretar prejuízo a terceiros; ● Decisão discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de convalidar o ato (em vez de anulá-lo).

Para DI PIETRO, o ato de convalidação é, às vezes, vinculado, às vezes, discricionário. Após citar WEIDA ZANCANER, que analisa a hipótese de o ato ser praticado por sujeito incompetente, afirma que ―assiste razão à autora, pois tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente, a autoridade competente não poderá deixar de convalidá-lo, se estiverem presentes os requisitos para a prática do ato; a convalidação é obrigatória, para dar validade aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais não estiverem presentes, ela deverá necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade incompetente é discricionário e, portanto, admite apreciação subjetiva quanto aos aspectos de mérito, não pode a autoridade competente ser obrigada a convalidá-lo, porque não é obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente; nesse caso, ela poderá convalidar ou não, dependendo de sua própria apreciação discricionária‖.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO ―a convalidação pode recair sobre atos vinculados ou discricionários, uma vez que não se trata de controle de mérito, e sim de controle de legalidade relativo a vícios sanáveis verificados nos elementos competência ou forma (caso se tratasse de controle de mérito, teria que recair sobre os elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mérito só pode acarretar a revogação de um ato; o controle de mérito não é, em nenhuma hipótese, uma escolha entre anular e convalidar um ato).‖ A convalidação do ato com vício de incompetência toma o nome de RATIFICAÇÃO. A convalidação feita por outra autoridade é chamada confirmação, e quando provém de ato de particular, é chamada de saneamento.

Os vícios em relação ao OBJETO ou CONTEÚDO não são convalidáveis (são nulos): admite-se a CONVERSÃO. Se o particular estava de boa-fé e não concorreu para o vício, deve ser indenizado.

Exige-se para a convalidação (HELY): a) que o ato convalidável não esteja sendo objeto de impugnação em nível administrativo, e; b) que não esteja sendo objeto de impugnação judicial (Exceção: convalidação do ato vinculado pela motivação tardia.) A razão é a de que a Administração não teria como convalidar algo que sequer produziu efeitos (pois está sob discussão).

Observações: 1º) doutrinariamente aplica-se a seguinte posição – ―quando houver estabilidade das relações jurídicas, boa-fé e confiança, estes princípios se sobrepõem ao da legalidade, convalidando o ato‖.

2º) o prazo decadencial do Art 54 da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo) alcança somente a Administração ou também o Judiciário? (duas posições): a) limitaria também o Judiciário, pois decadência é um instituto de direito material; b) os dispositivos vinculam apenas a atividade administrativa.

3º) A Lei 9.784/99, que regulou os processos administrativos no âmbito da Administração Federal divergiu frontalmente da posição doutrinária clássica relativamente à 246

possibilidade de convalidação de atos administrativos. A Lei, explicitamente, trouxe duas hipóteses de convalidação de atos administrativos defeituosos, o que nos permite falar em ato administrativo anulável (aquele eivado de ―defeitos sanáveis‖). São as seguintes as hipóteses de convalidação previstas na Lei 9.784/99: a) ARTIGO 54 (CONVALIDAÇAO TACITA): quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado, a Administração disporá de cinco anos para anulá-lo, prazo este decadencial. Findo este prazo sem manifestação da Administração, convalidado estará o ato e definitivos serão os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada má-fé (do beneficiário).

Neste caso, a convalidação dá-se por uma omissão, ou seja, temos uma convalidação pelo decurso do prazo: a administração não realizou o controle de legalidade e não mais poderá fazê-lo, em função da decadência. b) ART. 55 (CONVALIDAÇAO EXPRESSA): por iniciativa da Administração, quando dos defeitos do ato não resulte lesão ao interesse público ou a terceiros. A Lei expressamente utiliza o termo ―defeitos sanáveis‖ para referir-se a tais vícios.

7.2

Processo Administrativo 7.2.1 Conceito

―Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa (...)‖ (Dirley da Cunha Júnior). Todo ato da administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo.

7.2.2 Processo x Procedimento

O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro corresponde ao rito e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo, processo administrativo, ―implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual‖.

(Odete Medauar) 7.2.3 Objetivo

a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais consequente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa.

Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo: ● Documentação de atos; ● Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o particular (administrado); ● Transparência no serviço público.

7.2.4 Espécies (segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)

1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna da Administração; 2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos administrados. Os externos, por seu turno, podem ser divididos em: 247

2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios: restringem um direito do administrado.

Podem ser: a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas não sancionador, como as revogações em geral; b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de direitos ou no processo administrativo contra funcionário que praticou falta.

2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados: 1. Quanto ao sujeito: a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público; b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e serviços.

2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo: a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da administração ou uma licitação; b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.

7.2.5 Princípios do Processo Administrativo

1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.

2) Princípio da Acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar toda a documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos órgãos públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, ―b‖, CF), de conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem como no Princípio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo, quando indispensável ao interesse público.

3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção de provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.

4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99, prevê a: ―indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão‖.

O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que ―a motivação deve ser explícita, clara e congruente‖ (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória desse princípio, pois arrola as hipóteses em que ―os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos‖ (vide art. 50).

Conclui-se, a contrario sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de motivação. Celso Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição.

5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável. Só não será possível quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto escalão, quando só restará a possibilidade de se socorrer do judiciário. Encontra arrimo no direito de petição (art.5º, XXXIV, ―a‖ CF), assim também no final do art. 5º, LV, 248

CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa, ―com os meios e recursos a ela inerentes‖.

6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado tem o direto de ―fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei‖. Também se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.

SÚMULA VINCULANTE Nº 5: ―A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO‖.

Obs: se esse processo, ainda que com viés administrativo, referir-se a execução penal, será indispensável a defesa técnica. No REsp 1.378.557, em sede de recurso repetitivo, o STJ firmou a tese de que ―Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado26.‖ 7) Princípio da lealdade e boa-fé – Administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibição das razões ou direitos do administrado. O art. 2º, p. único, IV, prevê: ―atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé‖.

8) Princípio da verdade material – em face do dever administrativo de realizar o interesse público, a Administração deve perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo.

9) Princípio da oficialidade – no dizer de Seabra Fagundes: ―administrar é aplicar a lei de ofício‖. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocação do administrado. Além disso, a mobilização do processo, uma vez desencadeado, é encargo da própria administração - cumpre-lhe impulsioná-lo de oficio. O art. 2º, parágrafo único, inc. XII, lei 9.784/99 prevê: ―impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados‖. Disso decorre a irrelevância de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria administração tem de conduzir o procedimento até o seu termo final.

Atenção: esse princípio não se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do administrado, pois a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria, podendo encerrá-los, ante a inércia do interessado.

10) Princípio da gratuidade – segundo a art 2º, parágrafo único, inc XI, lei 9784/99, fica consagrada ―a proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei‖. Celso Antônio entende que a gratuidade só é obrigatória nos procedimentos restritivos (já que não é possível fazer qualquer restrição ao direto de ampla defesa) – nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.

26

Súmula 533-STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

249

SUMULA VINCULANTE N. 21: ―É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO‖.

STJ, súmula 373: ―É ilegítima a exigência de deposito prévio para a admissibilidade de recurso administrativo‖.

11) Princípio do Informalismo - o processo administrativo não poderá ater-se a rigorismos formais. Isto não significa a ausência absoluta de forma, pois forma sempre há, até porque o processo é escrito. Mas o formalismo só deve existir quando indispensável para atender o interesse público e proteger o interesse dos particulares.

A lei 9784/99 faz menção, em seu art. 2º, a princípios a que a Administração deve obedecer. São eles: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Esses princípios, em sua maioria, não são específicos do processo administrativo, dizendo respeito à Administração Pública como um todo.

Também devem ser observados ainda pela Administração os seguintes (art. 2º): atuação conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei (inc.II); objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inc. VI); interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

7.2.6 Fases

Em geral, o processo administrativo se compõe das seguintes fases: 1) Fase de instauração, propulsória ou de iniciativa – é a fase por meio da qual se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofício ou a pedido do interessado (art. 5º, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitação oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6º, lei 9784/99): I – órgão ou autoridade a que se dirige; II – identificação do interessado ou quem o represente; III – domicílio ou local para recebimento das comunicações; IV – formulação do pedido com exposição dos fatos e seus fundamentos; V – data ou assinatura do requerente ou de quem o represente.

Os atos do processo não dependem de forma determinada, senão quando a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e assinatura da autoridade responsável (art.22, § 1º, lei 9784/99); devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição, podendo ser concluídos depois do horário os atos já iniciados, cujo adiamento resulte em prejuízo ou dano às partes (art.23 e parágrafo único, lei 9784/99). O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, §4º). É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6º, parágrafo único, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idênticos, estes poderão ser feitos em um único requerimento, salvo vedação legal – art.8º, lei 9784/99.

2) Fase de Instrução – objetiva investigar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. A instrução pode se realizar de ofício, mas fica resguardado o direito dos 250

interessados de propor atuações probatórias, sendo que os atos de instrução devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e §2º, lei 9784/99).

O interessado poderá, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório. As provas propostas pelos interessados só podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (art.38, §§ 1º e 2º, lei 9784/99). O art. 30 dispõe expressamente que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados constarem de registros existentes na própria Administração, o órgão competente para a instrução deverá promover, de ofício, a obtenção dos mesmos (art.36 e 37, lei 9784/99).

Se for necessária a apresentação de informações ou provas, os interessados serão intimados para tanto. Caso a intimação não seja atendida, a autoridade poderá suprir a omissão de ofício, não se eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuações ou documentos solicitados forem indispensáveis à apreciação do pedido, o não atendimento implicará arquivamento do processo (art.39 e parágrafo único e 40, lei 9784/99).

A lei 9784/99 prevê formas de participação de terceiros. Quando se trata de assuntos de interesse geral, poderá ser aberto, mediante despacho motivado e desde que não resulte prejuízo para as partes, período de consulta pública, quando terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) poderão se manifestar, apresentando alegações escritas. O comparecimento à consulta pública, todavia, não confere, por si só, a condição de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administração, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais (art.31, §§ 1º e 2º). Quando se tratar de questão relevante, poderá ser realiza audiência pública (art.32) para debates sobre a matéria, podendo ainda haver outros meios de participação de administrados (diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas), na hipótese de matérias relevantes, a critério dos órgãos e entidades administrativas (art.33).

Ao cabo da instrução, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar – alegações finais (art. 44). Segundo entende o STJ, NÃO é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse sentido. STJ. 1ª Seção. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. (Info 523) 3) Relatório - o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final (comissão processante), elaborará um relatório indicando tudo o que ficou apurado e formulará uma proposta de decisão (conclusão), objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente (art.47, lei 9784/99).

O relatório é peça informativo-opinativa. Salvo previsão legal, não é vinculado para a Administração ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas conclusões. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que ―o julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos‖.

4) Decisão ou Fase dispositiva - a Administração tem o dever de decidir. Concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).

Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso Antônio, em todos os casos em que seja obrigatório um procedimento administrativo 251

externo irromperão princípios constitucionais dele informadores. Surge a questão de saber quando ele seria obrigatório. Haveria esta obrigação: 1 – sempre que um interessado provocar manifestação administrativa; 2 – quando a providência administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privação da liberdade ou de bens – isto devido ao art. 5º, LIV da CF; 3 – quando a providência administrativa a ser tomada disser respeito à matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do administrado ou implique imposição de sanções.

7.2.7 Aspectos relevantes da lei 9784/99

Abrangência –Aplicam-se as normas sobre processo à Administração Federal, direta e indireta (bem como aos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário da União, quando no exercício de função administrativa) – Art 1º, lei 9784/99.

Legitimados - São legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representação, como (II) os que, sem o haverem iniciado, têm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim também (III) organizações e associações representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9º). Salvo disposição especial em ato normativo próprio, para fins do processo administrativo são capazes os maiores de 18 anos (art.10).

Competência - A competência se exerce pelos órgãos a que foi atribuída como própria, sendo irrenunciável, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos (art.11).

O ato de delegação de competência será parcial (podendo ser feita a órgãos ou titulares ainda que não haja relação de subordinação entre eles) – art.12; será revogável a qualquer tempo (art.14, §2º); e deverá ser publicado no meio oficial, assim também ocorrendo com a revogação da delegação (art.14).

Impedimentos e suspeição – os casos de impedimentos estão elencados no art. 18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matéria; quem tenha participado como perito, testemunha ou representante ou se tais situações ocorrerem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge), ao passo que os de suspeição constam do art. 20 (quem tenha amizade íntima ou inimizade notória com o interessado ou com seu cônjuge, companheiro, parente e afins, até o terceiro grau). A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, parágrafo único). O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21). A alegação de suspeição é tratada pela lei como faculdade do interessado e se não for alegada tempestivamente, ocorre a preclusão. Ao contrário do que ocorre com o impedimento, não há obrigação imposta pela lei para que o servidor declare-se suspeito.

Comunicação dos atos – A intimação do interessado para a ciência de decisão ou a efetivação de diligências deverá conter as exigências do §1º do art. 26 e poderá ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (art.26, §3º). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por publicação oficial (§4º). Serão nulas as intimações desconformes com as prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade (§5º).

252

Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O desatendimento da intimação não importa em reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado (art.27).

Em processo administrativo disciplinar não é considerada comunicação válida a remessa de telegrama para o servidor público recebido por terceiro. STJ. 3ª Seção.

MS 14.016-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/2/2012.

Desistência – o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, através de manifestação escrita e pode renunciar a direitos disponíveis. No caso de vários interessados, a desistência ou renúncia alcança somente quem as formulou. Entretanto, elas não prejudicam o prosseguimento do processo se a Administração considerar que o interesse público assim o exige (art.51 e §§ 1º e 2º).

Recursos – das decisões administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de caução, por razões de legalidade e de mérito. O recurso será interposto perante a autoridade prolatora da decisão, no prazo de 10 dias, contados da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Cabe a esta, se não reconsiderá-la em 5 dias, encaminhar o processo à autoridade superior, que disporá de 30 dias (prorrogável por igual período), contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e §§s e 56 e §§s). O recurso tramitará por, no máximo, três instâncias administrativas, salvo disposição legal em contrário (art. 57).

O STJ decidiu que o servidor que participou das investigações na sindicância e concluiu que o sindicado havia cometido a infração disciplinar, tanto que determinou a instauração do PAD, não pode, posteriormente, ser a autoridade designada para aprovar o relatório final produzido pela comissão no processo administrativo, uma vez que ele já formou seu convencimento no sentido da culpabilidade do acusado. STJ. 3ª Seção. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012 (Info 505).

O recurso não tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar- lhe tal efeito (art. 61).

O recurso não será conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante órgão incompetente (hipótese em que será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem não seja legitimado (segundo a art. 58, têm legitimidade: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos e interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os cidadãos ou associações, quanto a direitos difusos); 4)ou após exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art.63 e §§s).

A autoridade competente para decidir poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão (art. 64 e parágrafo único). Neste aspecto, Celso Antônio entende que há uma incongruência recursal. É que, com a apresentação do recurso o recorrente já terá feito suas alegações recursais. ―Deste parágrafo único resulta, de um lado, que haverá, 253

em tal caso, uma duplicidade de alegações e, de outro, que a autoridade terá de antecipar um juízo gravoso para o recorrente‖.

O art. 65 prevê o instituto da revisão. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, diante de fatos novos ou circunstâncias relevantes que justifiquem a inadequação da sanção aplicada.

Nesse caso, da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção (art. 65 e p. único).

As sanções terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68).

Caráter Subsidiário da lei 9784/99 – esse diploma legal se aplica tão somente subsidiariamente aos processos administrativos específicos, regidos por leis próprias, como, por exemplo, o processo de licitação e o disciplinar (art.69). A quaisquer outros processos administrativos, aplica-se integralmente.

Prazos - Os prazos correm a partir da cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento (art.66 e §1º). Contam-se em dias corridos, de modo contínuo, se expressos em dia; se expressos em meses ou anos, contar-se-ão de data a data, e se no mês do vencimento não houver o dia equivalente ao do início do prazo temse como termo o último dia do mês (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato) – art.66, §§ 2º e 3º. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos não se suspendem (art. 67). São eles: a) Prazo para emissão de parecer: quando um órgão consultivo deva ser obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o parecer é obrigatório e vinculante, o processo não terá seguimento enquanto não emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer é obrigatório e não vinculante, poderá ser dispensado, sem prejuízo da responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e §§ 1º e 2º, lei 9784/99).

Atente-se sobre a decisão do STF, acerca da responsabilidade do procurador pela emissão de parecer: Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnicojurídico de natureza opinativa. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008.)

b) Prazo de intimação em geral: os interessados serão intimados com 3 dias úteis de antecedência quanto à data de comparecimento (art.26, §2°, e 41, lei 9784/99). c) Prazo para alegações finais: encerrada a instrução, o interessado tem o direito de se manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44, lei 9784/99). d) Prazo genérico: Inexistindo disposição específica, os atos dos órgãos ou autoridades e dos administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de força maior. Tal prazo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação (art. 24 e parágrafo único, lei 9784/99). e) Prazo para a Administração decidir: concluída a instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período, expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99). f) Prazo para recurso: é de 10 dias, salvo disposição legal específica (art.59).

254

g) Prazo para reconsideração: 5 dias, findo os quais, não reconsiderando, elevará o processo à autoridade superior (art.56, §1º). h) Prazo para alegações no recurso: os demais interessados têm o prazo de 5 dias úteis para apresentarem alegações no recurso (art.62). i) Prazo para decisão no recurso: prazo máximo de 30 dias, quando a lei não fixar prazo diferente, podendo ser prorrogado por igual período ante justificativa explícita (art. 59, §§ 1º e 2º). j) Prazo para a Administração anular ato: o direito da Administração de anular ato de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo conta-se da percepção do primeiro pagamento (art.54 e §1º).

Regime de Tramitação Prioritária – Em 2009 foi acrescentado o art. 69-A à Lei n.

9784/99, conferindo tratamento diferenciado a determinados administrados que se encontrem em situações especiais: Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

Violação a Súmula Vinculante – Em 2006, a Lei n. 9784/99 foi alterada, para incluir disposições acerca da violação de SV por parte da decisão administrativa. Os dispositivos previstos no art. 56, §3 e 64-A e B determinam que se o recorrente alega que a decisão afronta SV, a autoridade que proferiu a decisão deverá explicitar as razões pelas quais entende que a SV não é aplicável ou não foi violada, antes de encaminhar o recurso para a autoridade superior, caso não reconsidere a sua decisão. Da mesma forma, diante da alegação do recorrente, a autoridade com competência para julgar o recurso deverá justificar porque entende ser a SV inaplicável.

Não se afasta a possibilidade de propositura de Reclamação por parte do recorrente, hipótese em que será de se aplicar o disposto no art. 64-B, segundo o qual: “ colhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal”.

7.2.8 Modalidades de processo administrativo

Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro são as modalidades de processo administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo.

255

1 - Processo de expediente: denominação imprópria que se dá a toda autuação que tramita pelas repartições públicas por provocação do interessado ou por determinação interna da Administração, para receber a solução conveniente. Não tem procedimento próprio nem rito sacramental. As decisões neles proferidas não têm efeito vinculante para o interessado ou para a Administração, e, por isso, em geral, são irrecorríveis e não geram preclusão, pelo que admitem sempre a renovação do pedido e a modificação do despacho.

2- Processo de outorga: é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação da própria Administração. São exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de edificação, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de tributo e outros que consubstanciam pretensões de natureza negocial entre o particular e a administração, ou abranjam atividades sujeitas à fiscalização do Poder Público. As decisões finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratáveis pela Administração, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficiário, salvo quanto aos atos precários que por natureza admitam modificação ou supressão sumária a qualquer tempo.

3 – Processo de controle: é todo aquele em que a Administração realiza verificações e declara situação, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente têm rito próprio. Não se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabível, naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o caráter declaratório). São exemplos de processos administrativos de controle, os de prestação de contas perante órgãos públicos; os de verificação de atividades sujeitas à fiscalização; o de lançamento tributário e de consulta fiscal.

4 - Processo punitivo: é todo aquele promovido pela administração para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade da sanção imposta. A sua instauração há que se basear em auto de infração, representação ou peça equivalente, iniciando-se com a exposição minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilícitos atribuídos ao indiciado, e indicação da norma ou convenção infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem à imposição de alguma sanção ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação especial de hierarquia, como são os militares, os estudantes e os demais frequentadores de estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.

5 - Processo disciplinar: é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao funcionário estável (art.41, §1 da CF), tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda em estágio probatório.

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, designando-se desde logo a comissão processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instrução do processo, a comissão processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de assessores técnicos e peritos especializados, 256

bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigação, ouvir testemunhas e fazer inspeções in loco. No julgamento, a autoridade competente deverá sempre fundamentar a sua decisão.

Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificação importa em conhecer os motivos da punição e em saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador, por arbítrio ilegítimo do juiz.

Além do processo administrativo pode a Administração utilizar-se de meios sumários para a elucidação preliminar de determinados fatos ou aplicação de penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrância São eles: sindicância, verdade sabida e termo de declarações do infrator.

Faz-se necessário trazer algumas decisões recentes acerca do processo administrativo disciplinar: A jurisprudência do STJ e do STF são firmes no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de ―prova emprestada‖ do inquérito policial ou do processo penal, desde que autorizada pelo juízo criminal e respeitados o contraditório e a ampla defesa. STJ. 1ª Seção. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/6/2012.

Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013 (Info 521).

O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, qualquer nulidade no feito, desde que não haja prejuízo para o acusado. Isso porque não se configura nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief). Precedentes citados: MS 16.815-DF, Primeira Seção, DJe 18/4/2012; MS 15.810-DF, Primeira Seção, DJe 30/3/2012. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013.‖ Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal. STJ. 1ª Seção. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013 (Info 523).

Segundo o STJ, não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com fundamento em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via de consequência, ao administrador público. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1307503/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/08/2013 A prorrogação motivada do prazo para a conclusão dos trabalhos da comissão em processo administrativo disciplinar não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento. MS 16.031-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26/6/2013.

257

1 - Sindicância administrativa: é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo de punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento por se tratar de simples expediente de verificação de irregularidade e não de base para punição, equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal.

A Súmula Vinculante 14 NÃO pode ser aplicada para os casos de sindicância, que objetiva elucidar o cometimento de infrações administrativas. Pela simples leitura da súmula percebe-se que a sindicância não está incluída em seu texto já que não se trata de procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária. STF. 1ª Turma. Rcl 10771 AgR/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/2/2014 (Info 734).

A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores.

Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149): a) arquivamento do processo; b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias; c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informática da instrução (154).

Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa. Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância, deverá assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.

Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda.

Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância os autos da sindicância integrarão o PAD como peca informativa da instrução.

2 - Verdade sabida: é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se considerado também, como verdade sabida, a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação de massa. Para BANDEIRA DE MELLO a verdade sabida é totalmente incompatível com o devido processo legal.

3 - Termo de declarações: é forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores, através da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída, e, se confessada, servirá de base para a punição cabível. Para plena validade das declarações é de toda conveniência que sejam tomadas em presença de, pelo menos, duas testemunhas, que também subscreverão o termo. Não recepcionada pela CR/88, segundo CARVALHO FILHO. Atenção: De acordo com entendimento do STF, a sindicância prescinde dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando é mero subsídio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquérito policial. Todavia, tais princípios devem ser imperativamente observados, na hipótese da sindicância prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei nº 8.112/90.

258

7.3

Controle da Administração Pública 7.3.1 Introdução

É a vigilância que um órgão exerce sobre outro órgão por atribuição legal e constitucional.

Pode ser um autocontrole (mesmo órgão) ou heterocontrole (órgãos distintos). Se envolver poderes distintos e se não houver previsão constitucional está invadindo funções.

A Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se ao controle por parte dos poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. (Maria Sylvia). Pelo princípio da autotutela, a administração tem o poder/dever de controlar seus próprios atos (STF, súmula 473).

Esse controle não só abrange os órgãos do Poder Executivo, mas também os demais poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública27 considerada em sentido amplo.

A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico (legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstâncias o controle do mérito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/conveniência) da atuação administrativa.

Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado desempenha importante papel à medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse próprio, seja no interesse da coletividade. “É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da dministração Pública: controle popular.” (Maria Sylvia) Ressalta-se que em decorrência da Emenda Constitucional 19/98, foi inserido o §3º no art.

37, da CF/88, in verbis: ―§3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, na qualidade dos serviços; II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos do governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abuso do cargo, emprego ou função na administração pública.‖

Ressalta-se que atualmente também o Ministério Público exerce importante papel no controle da Administração Pública, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas pelo art. 129, da CF/88.

Assim, a Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se aos referenciais de legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ação do Poder Público conformar-se não somente com a Lei, mas também com a moral administrativa e o interesse coletivo – indispensabilidade do controle de toda atuação administrativa, para defesa da própria Administração e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra todo o ordenamento em vigor.

27

“... à Administração não é sinônimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas é noção mais ampla: existe Administração, (...), nos poderes Legislativo e Judiciário, e em órgãos como Tribunais de Contas e Ministério Público, cujas atividades estão sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades.” (Edmir Netto)

259

Prevê, assim, o ordenamento jurídico mecanismos ou sistemas de controle das atividades da Administração, utilizáveis em sua própria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos administrados.

7.3.2 Fundamentos

Tem dois pilares: a) Princípio da legalidade: tudo quanto se processe no âmbito da Administração Pública há de ser adstrito à lei. “ dministrar aplicar a lei ex officio.” (Seabra Fagundes) b) Políticas administrativas: poder que tem a Administração de estabelecer as suas diretrizes, sem perder de vista que o único alvo a ser perseguido pela Administração Pública é o interesse público.

7.3.3 Natureza jurídica

Trata-se de princípio fundamental da Administração Pública, conforme estabelecido no art. 6º, I a V, do Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada ―reforma administrativa federal‖), que relaciona cinco princípios fundamentais da Administração: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e o controle.

7.3.4 Classificação (espécies ou modalidades)

Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.

Quanto ao órgão competente: administrativo, legislativo (parlamentar) ou judiciário; Quanto ao momento (oportunidade): prévio (exercido antes de consumar a conduta administrativa), concomitante (se processa a medida que se desenvolve a conduta administrativa) e posterior (tem por objetivo a revisão de atos já praticados, com o fim de confirmá-los ou corrigi-los) (Maria Sylvia) Quanto a extensão: a) interno: exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus próprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e 74, da CF/88. “É o chamado controle administrativo ou executivo.” (Edmir Netto) b) externo: “exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta.” (Maria Sylvia) ―heterocontrole‖.

OBS.: Importante registrar a posição de alguns doutrinadores no sentido de que o controle exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta (controle finalistico, supervisão ministerial ou tutela administrativa) seria classificado como controle externo (MSZP e CARVALHO FILHO). Esse não é o posicionamento de CABM, já que esse fato não deixa de se enquadrar no conceito de controle interno, eis que realizado no âmbito interno de um mesmo poder.

Quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mérito Legalidade: Mérito: Confrontação da conduta Verificação da conveniência e administrativa e ordem jurídica; Pode ser exercida pelos três oportunidade da conduta poderes28; administrativa sobre atos 28

O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. “O judiciário, por exemplo, examina a legalidade de atos administrativos em mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de admissão de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administração, em qualquer esfera, controla a legalidade de seus próprios atos.” (Carvalho Filho)

260

O resultado do controle pode ser pela confirmação da validade, a anulação ou a convalidação (se o defeito for sanável);29.

São atos de confirmação: a homologação, a aprovação, o visto e outros.

Se verificada a incompatibilidade da conduta administrativa com a norma deve ser revista (anulada) por ser ilegal, seja pelo Judiciário, seja pela Administração.

válidos; Cabe à própria 30 Administração responsável pela prática do ato e, com limitações, ao Poder Legislativo.

O controle do mérito é ultimado por atos de confirmação da conduta (aprovação, confirmação), quando esta não precisa ser revista.

Se a Administração entender que deve rever a conduta ocorrerá a 31 revogação.

A revogação não pode atingir direitos adquiridos e somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).

OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poderá realizar controle de mérito sobre atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle, sobretudo, político. Nestes casos o Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciação prévia pela Senado dos escolhidos pelo PR para presidente e diretores do BC. Quanto à iniciativa: de ofício (executado pela própria administração/autotutela) ou provocado (deflagrado por terceiro).

Quanto ao âmbito da Administração: a) hierárquico ou por subordinação: “exercido por meio de vários patamares da hierarquia administrativa dentro da Administração. Decorre da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos públicos, a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar, orientar e rever a atuação de órgãos de menor hierarquia. Esse controle é tipicamente interno...” (Carvalho Filho). Pela sua natureza ostenta as seguintes características: é pleno (irrestrito), permanente e automático (não precisa de norma que o estabeleça ou autorize). b) Finalístico ou por vinculação: “o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e se exerce sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, caráter externo. Esse controle é o mais comum na relação entre pessoas da Administração Indireta e a respectiva Administração Direta.” (Carvalho Filho) Em regra, depende de norma legal que o estabeleça, ou seja, não é automático. É um controle limitado e 29

“O controle de legalidade é o que se preordena a verificar a conformação, ou não, da atuação administrativa com a ordem jurídica para confirmá-la ou desfazê-la.” (Gasparini) 30 Não se submete a sindicabilidade do Poder Judiciário (Hely Lopes). “Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade, vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as normas jurídicas.”

(Carvalho Filho) 31 “Revogação é o meio de que se socorre a Administração para desfazer situações administrativas anteriores, tendo em vista critérios de cunho exclusivamente administrativos.” (Carvalho Filho)

261

teleológico : enquadramento da entidade ao programa de governo e avaliação do atingimento de suas finalidades.

Também é conhecido como tutela administrativa. “não há relação de subordinação administrativa das entidades [da Administração Indireta] para com as pessoas políticas que as criaram, pois isso seria incompatível com a personalidade jurídica e patrimônio próprios de que são dotadas e que as caracterizam” (Edmir Netto) Registre-se posição de CABM para quem, em situações excepcionais, ocorrendo condutas aberrantes da entidade da AI, caberá o controle por parte da AD, o qual denomina tutela extraordinária.

7.3.5 Espécies de controle

● Controle parlamentar direto. ● Controle pelo Tribunal de Contas. ● Controle jurisdicional. ● Controle popular. ● Controle pelo MP. Controle popular: (i) direito de petição – faculdade que dispõem os indivíduos de formular qualquer tipo de postulação aos órgãos públicos. Fundamento: art. 5º, XXIV, CF; (ii) recursos administrativos. Exemplos: art. 31, §3º; art. 5º, LVIII; art. 74, §2º; art. 37, §3º, todos da CRFB. 7.3.6 Controle Administrativo

É o poder-dever de fiscalização por meio do qual a Administração controla a legalidade e o mérito de suas próprias atividades, por iniciativa própria ou mediante provocação, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, a fim de obter o aperfeiçoamento e maior eficácia administrativa. → Fundamentos Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia).

Administração Indireta – tutela (controle externo-interno) que só pode ser exercida nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu. → Meios de controle Lúcia Valle: Homologação, aprovação, invalidação e revogação.

Hely Lopes: fiscalização hierárquica e recursos administrativos.

Pode-se elencar como meios de controle: a) controle hierárquico; b) controle não hierárquico: - entre órgãos que, embora integrem a mesma pessoa jurídica, não estão na mesma linha de escalonamento vertical.

- entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico). c) provocação pelo interessado, com base no direito de petição (5º, XXXIV): representação, reclamação, pedido de reconsideração e recursos hierárquicos Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos pela administração pública.

Fundamento constitucional: art. 5º, XXXIV e LV, CF 262

Fundamento: ● sistema de hierarquia orgânica ● direito de petição ● direito de ampla defesa e contraditório Modalidades: A) Representação: Denúncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no âmbito da Administração Pública. Para uns não obriga a administração a adotar qualquer atitude. Para outros se bem fundamentada a Administração deve apurar os fatos sob pena de condescendência criminosa (art. 320 CP). Não é necessário que o representante tenha sido atingido diretamente pela conduta representada.

B) Reclamação administrativa: tem uma acepção ampla que engloba diversas modalidades de recursos que discuta direito ou ação contra a fazenda pública. É ato pelo qual o administrado, particular ou servidor, deduz uma pretensão perante a administração pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato, que lhe cause lesão ou ameaça de lesão. Há o interesse direto do recorrente na correção do ato.

Prazo: se outro não for estipulado será de um ano. Prazo é fatal? Para alguns pode ocorrer o conhecimento da reclamação quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: não atinja ou modifique direito de outrem; não tenha ocorrido a prescrição quinquenal a favor da fazenda pública ou a prescrição da ação judicial cabível.

Fundamento: autotutela e economia processual Início da contagem do prazo: dia após a cientificação C) Pedido de reconsideração: pedido de reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Não há lei específica regulando esse recurso. Aliás, alguns autores não consideram o pedido de reconsideração como recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que emitiu o ato.

Prazo: se outro prazo não for estipulado, por analogia se estabelece um ano. Não suspende nem interrompe o prazo prescricional – Súmula 430 STF, art 56, parágrafo 1º Lei 9784/99.

Prazo para decisão: 30 dias Não pode ser renovado sem novas razões D) Recurso Hierárquico Recurso Próprio: tramita internamente dentro do órgão. Não necessita de previsão expressa porque deriva do controle hierárquico e permite ampla revisão, diante da autotutela da Administração. Normalmente dirigido a autoridade superior.

Recurso impróprio: dirigido a órgão ou autoridade estranha àquele de onde se originou o ato impugnado. Não há relação de subordinação entre o órgão controlado e o órgão controlador, mas sim uma relação de vinculação.

Efeitos: Devolutivo: motivo: presunção de legitimidade das decisões.

Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, parágrafo 2º, lei 8.666/93) ou em razão de justo receio de prejuízo – autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito suspensivo ao recurso?

Exaustão da via administrativa: a exaustão ocorre se percorreu todas as instâncias administrativas ou deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso. Para se recorrer ao judiciário é necessário que se prove a lesão ou ameaça de lesão. Ou seja, basta que o ato a ser contestado seja eficaz e operante (exceção art. 217, parágrafo 1º, CF).

263

Utilização concomitante da esfera administrativa e judicial: a princípio não há óbice a utilização concomitante diante da independência das instâncias.

No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilização do Writ (Lei 12.016/2009: Art. 5o . Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução).

Exigência de garantia: Algumas leis exigem o depósito prévio para que o recurso seja apreciado.

Há divergência doutrinária quanto a constitucionalidade dessa exigência. Uns entendem que viola o direito de defesa. O STF pacificou o tema: SÚMULA VINCULANTE Nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

E) Revisão: recurso que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência. Somente cabível nos processos que resultam sanção.

Previsão legal: 174 a 182, Lei 8.112/90 Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro.

A revisão não autoriza a agravação da pena (art. 65, parágrafo único Lei 9.784/99).

Discute-se questão de mérito e não vício de legalidade.

Coisa Julgada Administrativa: significa que a decisão se tornou irretratável pela própria administração. A coisa julgada administrativa é relativa, pois a decisão administrativa poderá ser modificada ou desfeita pelo Poder Judiciário. → Prescrição Administrativa Sob esse título, costumam ser enquadradas as seguintes situações: preclusão administrativa, prescrição, propriamente dita e decadência. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a estabilidade das relações jurídicas, em atenção ao princípio da segurança jurídica.

Pode-se identificar três especiais grupos de situações: a) prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no âmbito desses processos: Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, §6º da Lei de Licitações). Na hipótese de inexistir a previsão, é comum, ainda, a existência de norma de aplicação subsidiária, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para interposição de recurso administrativo.

Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo não será conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o não conhecimento não impede a administração de rever o ato ilegal de oficio, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art. 63, §2º).

Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora do prazo não existe se já tiver ocorrido a prescrição judicial (ou seja, o administrado também não pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administração em face de um interesse publico indisponível. Esta prescrição é a do Decreto 20.910/32: quinquenal, contado da data do fato. Essa é a posição de MSZD. É imprescritível a pretensão de recebimento de indenização por dano moral decorrente de atos de tortura ocorridos durante o regime militar de exceção. REsp 1.374.376-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/6/2013.‖ b) prazos para a administração publica rever seus próprios atos: No que concerne aos atos ilegais, passíveis de anulação, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO resumem as regras aplicáveis da seguinte forma: 264

―a) em cada unidade da Federação – União, estados, Distrito Federal e municípios –, se existir um prazo expressamente previsto em lei do próprio ente federado, será esse o prazo aplicável à situação a que a lei se refira; b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, será aplicável o prazo de cinco anos estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/1932, desde que não haja incompatibilidade com alguma norma legal específica, do ente federado; c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9784/99); d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, quando comprovada má-fé, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavoráveis ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Código Civil); e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não se aplica se houver regra legal específica com ele incompatível; é o que ocorre nas hipóteses de anulação de atos administrativos pela Previdência Social (art. 103-A da Lei 8213/91); é o que se verifica, também, no caso de processos administrativos federais que tenham resultado na aplicação de sanções, os quais podem ser objeto de revisão a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).‖

No caso de revogação, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato discricionário ou não esteja presente alguma causa impeditiva da revogação: não pode haver gerado direito adquirido para os eu destinatário, não pode ser um ato exaurido, não pode ser um ato integrante de um procedimento administrativo. c) prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas: Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposição de determinada sanção, este deverá ser o observado pela administração pública. Nas situações em que não exista lei especifica estabelecendo um prazo para aplicação de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos entes federados, utiliza-se o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/1932, seja qual for a infração praticada, a menos que o fato esteja tipificado também como crime, caso em que se aplicam os prazos de prescrição estabelecidos em lei penal.

Estes prazos são sempre fatais e intransponíveis, eis que representam uma garantia para o servidor ou administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90.

Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes de poder de policia, exceto se o fato também configurar crime, caso em se aplica os prazos da lei penal, na seara administrativa.

O prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo servidor tornou-se conhecida por alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar. STJ. 1ª Seção. MS 20.162-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/2/2014 (Info 543).

Relembre-se que nos termos do §5 do art. 37 da CRFB são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário. → Reformatio in pejus Alguns entendem não aplicável a proibição de reformatio in pejus no âmbito do processo administrativo, pois ―um dos fundamentos do direito administrativo é o princípio da legalidade, pelo qual é inafastável a observância da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado.‖ (Diógenes Gasparini) 265

Entende Carvalho Filho que é aplicável [a reformatio in pejus] quando a decisão reapreciada pela autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E não aplicável quando for necessária nova avaliação subjetiva por parte da autoridade superior. Razões: 1princípio do direito penal não se aplica ao direito administrativo; 2- o direito administrativo busca a legalidade.

No âmbito federal, a Lei 9.784/99 admite que a autoridade possa modificar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, desde que com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente. Admite-se assim a reformatio in pejus atenuando-a.

OBS: Mas existe também, na Lei 9.784/99, proibição expressa de reformatio in pejus para fins de agravamento de SANÇÃO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção).

A decisão administrativa que põe fim ao processo administrativo, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, possui a característica de ser definitiva. Logo, o servidor público já punido administrativamente não pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que fique constatado que houve vícios no processo e que ele deveria receber uma punição mais severa. Assim, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. STJ. 3ª Seção. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012 (não divulgado em Info).

Súmula 19 do STF: ―É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.‖ III.6) Controle Legislativo Exercido pelo Poder Legislativo de qualquer das três órbitas federativas, sobre a atuação da Administração Pública, examinando os atos sob o aspecto geral da legalidade e conveniência do interesse público.

Fundamentos: Insere-se entre os mecanismos constitucionais de pesos e contrapesos pelos quais cada Poder Orgânico do Estado recebe competência para interferir na ação dos demais.

Limites: O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na CF, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros Poderes, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.

Dificuldades: ● geradas pelo tecnicismo do controle da Administração; ● massa de atos administrativos a fiscalizar, exigindo atuação de extensa máquina burocrática de controle; ● inexistência de interesse político na realização concreta e eficaz da vigilância para não desagradar o Executivo que detém a hegemonia dos três poderes e domina a máquina governamental; ● ineficácia por ser uma via desprovida de qualquer sanção. → Meios de Controle Parlamentar Para a Maria Sylvia, basicamente são dois os tipos de controle: (i) político: art. 49, I, II, III, IV, XII, XVI, XVII; art. 52, I, II a V, VI, VII, VIII e XI, art. 50 caput e § 2º; art. 58, § 3º da CF/88; 266

(ii) financeiro: exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme art. 70 a art. 75 da CF/88.

Odete Medauar destaca meios de controle parlamentar que visam mais imediatamente à atividade administrativa: ● pedidos escritos de informação; ● convocação para comparecimento; ● fiscalização dos atos de administração direta e indireta; ● CPIs; ● aprovações e autorizações de atos do Executivo; ● fiscalização financeira e orçamentária.

O controle legislativo pode se dar por meio de controle parlamentar direto (CN, Senado ou Comissões) ou por meio da atuação do Tribunal de Contas.

A) CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO Pode ser exercido pelo Legislativo mediante os seguintes mecanismos: a) Sustação de atos do Poder Executivo (artigo 49, V, CF. É de competência exclusiva do CN sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa). b) Processamento de reclamações, solicitações de informações e convocação de ministros ou outras autoridades para depoimento – podem ser convidados os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados ao PR (art. 50 da CF/88). c) Instauração de CPI‘s – serão criadas pela CD ou SF, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao MP, para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores. d) Aprovação de atos concretos do Poder Executivo – por exemplo, resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I, CF); autorizar o PR a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em LC; aprovar iniciativas do PE referentes a atividades nucleares (usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instalados); apreciar atos de concessão e renovação de concessão de emissora de rádio e televisão (a lei de concessão e permissão não se aplica a esses casos de concessão). e) Participação na composição do Tribunal de Contas – 9 ministros, sendo 6 indicados pelo CN e 3 pelo PR. f) Aprovação pelo Senado de nomeações promovidas pelo PR (por meio de sabatina): ● Ministro do TC ● Governador do território. ● Presidente e diretores do BACEN ● Chefes de missão diplomática. ● Destituição do PGR requer autorização do Senado. ● Diretores de agências reguladoras. g) Aprovação pelo Senado de algumas operações de natureza econômica: ● operações financeiras externas. ● fixação dos limites da dívida pública.

267

● fixação dos limites e condições para operações de crédito e concessão de garantias externas ou internas. h) Análise das contas do PR – julgamento anual pelo Congresso Nacional. i) Julgamento do ―impeachment‖ pelo Senado, com Presidência do Presidente do STF, julgamento de crimes de responsabilidade (Lei 1079/50).

Essa lista acima é exemplificativa existem várias outras formas de controle pelo PL. B) CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS A base desse controle está no art. 70 da CF. Através do TC, o Legislativo realiza o controle externo, com o auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo de cada poder.

Oportuno registrar que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legitima, na forma da lei, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU (art. 74, §5°, CF/88).

No âmbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno está regulado pela Lei 10.180/2001, já tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU – Controladoria Geral da União não implica usurpação de competência do TCU. Esclareceu o STF que o CGU tem competência para fiscalizar a aplicação de verbas federais (orçamento do Poder Executivo Federal), ainda que repassadas para outros entes federados, não podendo alcançar verbas estaduais e municipais.

Enquanto o controle interno é pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade, legitimidade e discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com o auxilio do TC visa a averiguar a probidade da atuação administrativa e a regularidade da aplicação dos recursos públicos, sendo um controle contábil e financeiro de legalidade, de índole marcadamente política. Atua sobre as receitas, despesas e gestão de recursos públicos.

Ao se referir à índole política, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos que envolvem a discricionariedade (o administrador terá que justificar as escolhas que fez, à luz do direito), mas isso não importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionários.

De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos: Contábil Legalidade Adequação correta formalização com as dos registros de normas receitas e jurídicas, despesas implicando sua anulação ou determinaçã o para que seja anulado Financeiro Legitimidad Compatibilid acompanhamen e to dos depósitos ade da bancários, atuação empenhos, com o pagamentos, espírito, ingresso de finalidade da valores etc. lei, moralidade e demais 268

Orçamentári acompanhamen o to da execução do orçamento, fiscalização do registro nas rubricas adequadas

Operacional

Observância dos procedimentos legais e adequação à eficiência e economicidade

Patrimonial

Sobre os bens do patrimônio publico constantes de almoxarifados, estoques ou em uso

princípios Economicid Racionalida ade de e eficiência na realização da despesa; obtenção do melhor custobenefício, tendo em conta o orçamento Aplicação Lei 4320/64, das art. 12, §3º. subvenções Fiscalização do emprego efetivo e adequado dos recursos públicos recebidos Renúncia LRF, art. 14. de receitas Exige previsão legal e atuação nos limites desta, em atenção ao principio da indisponibili dade do interesse publico

→ Atribuições do TC Convém ressaltar que os TC são vinculados ao PL, mas não existe entre eles subordinação. Pelo contrário, a CRFB outorgou ao TC autonomia, que lhe assegura autogoverno, além de prever prerrogativas próprias aos seus membros (ADIMC 4190/RJ).

Além disso, os TCs não praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalização e controle), nem jurisdicional (suas decisões não fazem coisa julgada), mas apenas administrativos.

As atribuições do TC estão previstas no art. 71 da CRFB. Sobre essas atribuições, algumas observações são importantes: O controle que exerce sobre atos e contratos da administração é posterior (salvo inspeções e auditorias que podem fazer a qualquer tempo, que são controles 269

concomitantes). O STF já decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que determinava que todos os contratos celebrados entre o Estado e particulares dependeriam de registro prévio no TC, pois afronta o art. 71 c/c 75.

O TC apenas aprecia as contas do PR (através de parecer prévio, que deve ser elaborado no prazo de 60 dias a contar do seu recebimento), as quais serão julgadas pelo CN (art.

71, I c/c 49, IX). A rejeição de contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrível a decisão do PL. Quanto aos demais administradores públicos, realizará o próprio julgamento (art. 71, II).

Esse modelo é de observância obrigatória para Estados e Municípios. O STF decidiu que não pode a Constituição do Estado outorgar à assembleia legislativa atribuição para julgar suas próprias contas, tampouco as contas dos administradores do Judiciário local, pois configuraria usurpação da competência do TCE. ADI 1179/PE. O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituição do Estado que subordinava o julgamento de contas realizados pelo TC a recurso para o plenário da Assembleia Legislativa. Pelo 71, II, a decisão do TC não fica subordinada a crivo do PL. ADIMC 3715.

Sobre o julgamento das contas da própria corte de contas, a despeito de inexistir previsão pelo CRFB, o STF decidiu que é válida norma da CE que outorgue competência à respectiva Assembleia Legislativa para o julgamento. Trata-se de entendimento extensivo aos Municípios, que podem prever norma na LO no mesmo sentido. ADI 2597/PA. No caso de irregularidade em ato administrativo, o próprio TCU pode sustar sua execução, dando ciência à CD e ao SF. No caso de contratos administrativos, apenas se o CN ou o PE não tomar as medidas cabíveis para sustação, é que o TCU adquirirá competência para decidir a respeito (art. 71, §§1º e 2º).

As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, § 3º da CF). Não é preciso inscrever tais decisões em dívida ativa, porque a própria Constituição já confere eficácia executiva às decisões do TCU. As execuções desses títulos são promovidas pela AGU e seguem o rito do CPC (ao invés do rito da execução fiscal). O executado é aquele que foi condenado pelo acórdão do TCU. As contribuições SINDICAIS compulsórias possuem natureza tributária e constituem receita pública, estando os responsáveis sujeitos à competência fiscalizadora do TCU, cujo controle sobre a atuação das entidades sindicais não representa violação à respectiva autonomia assegurada na Constituição.

CUIDADO: ―Segundo o entendimento do STJ, a legitimidade irá variar caso o acórdão do Tribunal de Contas tenha determinado o ressarcimento ao erário ou, então, apenas uma multa. Já para o STF, somente o ente da Administração Pública prejudicado com a atuação do gestor possui legitimidade para executar o acórdão do Tribunal de Contas, seja ele de imputação de débito ou de multa‖. (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e do STJ comentados 2013. Manaus: Dizer o Direito, 2014. p. 119-120)

Quanto à tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), após alteração de entendimento, o STF passou a entender cabível aplicação a todas as sociedades de economia mista, não importando se prestadoras de serviço publico ou exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. É irrelevante que não sejam bens públicos, basta que haja recursos públicos envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceção, sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive sua parte final. MS 25092/DF. 270

Os TCs podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de suas funções, deixando de aplicá-las. Deve fazê-lo por maioria absoluta dos seus membros, em atenção à cláusula de reserva de plenário.

O TCU dispõe de legitimidade para expedição de medidas cautelares, para garantir a efetividade de suas decisões e prevenir danos ao erário ou a direito alheio. Pode conceder, inclusive, inaudita altera pars, já que o contraditório e a ampla defesa ocorrerão em fase processual posterior. Segundo o STF, tal possibilidade decorre de outorga de poderes implícitos (meios necessários à integral e eficiente realização de suas atribuições).

O TC não dispõe de competência para determinar quebra de sigilo bancário.

Não podem alterar determinações constantes de decisões judiciais transitadas em julgado, pois a coisa julgada não pode ser contrastada por decisão administrativa.

Segundo o STF não pode ser previsto que os TCs funcionem como instância recursal em processos administrativos tributários.

As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCEs (art. 75). Quanto aos Municípios, ha disposições especificas no art. 31. → Contraditório e Ampla Defesa perante o TC (SV n.º 3) Estabelece a SV n.º3, aprovada em 30/05/2007: ―NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO‖.

Importa ressaltar que a SV se refere à atribuição do TC prevista no art. 71, III: ―O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;‖.

A redação da SV não é muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram origem, é possível concluir que a primeira parte se refere à verificação da legalidade dos atos de admissão de pessoal e a segunda parte, à verificação da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, ambos para fins de registro.

Assim, tem-se: a) admissão de pessoal: ainda que nestes processos só sejam partes o TCU e a administração pública (controle externo), deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa ao administrado, quando a decisão acarrete ou possa acarretar consequência que não lhe seja favorável. b) concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: trata-se um ato complexo que só se torna perfeito (acabado) após o registro pelo TCU. Segundo o STF, não existe para o administrado direito a contraditório e ampla defesa no caso de apreciação da legalidade pelo TCU para fins de registro desse ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. O registro faz parte da própria formação do ato.

Ocorre que o STF abrandou o rigor da SV e firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de 5 anos para realizar essa apreciação de legalidade, para fins de registro do ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, sem conceder ao interessado 271

direito a contraditório e ampla defesa. O prazo conta-se do recebimento dos autos pelo TCU. Após esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a legalidade para fins de registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar o registro (ou seja, não significou a sujeição à decadência prevista no art. 54 da Lei 9784/99), mas deverá conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Dessa forma, somente se a análise da concessão da aposentadoria for feita após 05 (cinco) anos contados da chegada dos autos no TCU, é que é necessária a observância do contraditório e da ampla defesa.‖ (Trecho retirado do Comentários da Sentença Cível do Curso Emagis – Rodada 26.2013) Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretação sistemática, considerando outras normas cujo fundamento direto ou indireto é a segurança jurídica (ex.: arts. 183 e 191 da CRFB; art. 173 do CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99).

ATENÇAO: antes do registro, não há prazo para a verificação da (i)legalidade do ato. O que vai variar é a necessidade de conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Agora, após o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua própria decisão, estará sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963.

Obs: Nos processos que tramitam no TCU não é necessária a intimação pessoal da data em que será realizada a sessão de julgamento, bastando que essa informação seja publicada em veículo de comunicação oficial (imprensa oficial).

7.3.7 Controle Jurisdicional da Administração Pública

Introdução: ―O controle externo pelo Poder Judiciário, nesta Constituição de 1988, foi aumentado e fortalecido. Dizemos aumentado porque, agora, não se limita o exame do Judiciário às lesões de direito. A mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial.‖ (Lúcia Valle Figueiredo)

Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se repousa o Estado de Direito.

Conceito: poder de fiscalização e correção que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Próprio Judiciário Fundamento constitucional: art. 5°, XXXV. → Limites do controle jurisdicional “O limite da atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso se faz parte do equilíbrio e do jogo dos poderes.” Lúcia Valle Figueiredo O Judiciário pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente, ou inoportuno ou inconveniente.32 O Poder Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como já afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5º, XXXV, da CF/88.

Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questão da legalidade. Ou seja, o controle não alcançaria questões de mérito. Lembrar que atos praticados com violação de princípios é ato arbitrário, passível de controle pelo Judiciário.

A regra é a incidência do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princípio sofre certas limitações: 32

Tal restrição vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, §9º, da Lei 221/1894.

272

ATOS DISCRICIONÁRIOS São apreciados pelo Judiciário desde que não invada os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública: mérito (oportunidade e conveniência).

Respeitam-se, assim, os limites da discricionariedade (espaço de livre decisão) assegurada pela lei à Administração. O Judiciário pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administração Pública não ultrapassou o espaço livre deixado pela lei.

Cabendo ao judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei.

Não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a existência do ato), a ausência dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetível de invalidação.

Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exercício do poder discricionário, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário: a) Desvio de poder – ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. b) Teoria dos Motivos determinantes – quando a Administração Pública indica os motivos que levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros (quanto à existência e a veracidade de sua narração). c) Noções imprecisas – tais noções são advindas de formas que o legislador utiliza com frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública). Não haverá discricionariedade se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Há, nesse caso, apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma solução válida diante do direito, haverá discricionariedade.

ATOS NORMATIVOS Não podem ser invalidados pelo Judiciário, a não ser por via de ADIN (controle concentrado), cujo julgamento é de competência do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal (art. 102, I, a /CF-88).

Julgamento é de competência TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF/88) Nos casos concretos (controle difuso) o Judiciário poderá apreciar a legalidade ou a constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88.

ATOS POLÍTICOS Atos políticos são os atos de condução dos negócios públicos, que decorrem da própria Constituição, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigência da Constituição de 1937 se negava ao Poder Judiciário a apreciação dos atos políticos e foi assim por muito tempo (o art. 94 concebia o ato político como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nação, não afetando os direitos individuais).

Hoje, a doutrina dominante entende que é possível o controle jurisdicional dos atos políticos que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5°, XXXV CF. O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito público europeu.

OBS 1: Mandado de Segurança - controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art.

60, § 4º, da CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o 273

controle (Formal) prévio via MS também quanto as formalidades de elaboração de Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais.

2: Mandado de Segurança: pode ser autoridade coatora o Presidente da República, Mesas da Câmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da República e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em decorrência da afronta ao Regimento Interno).

ATOS INTERNA CORPORIS São os estabelecidos em regimentos de órgãos colegiados. Como se limitam a estabelecer regras de funcionamento interno de órgãos, normalmente não se sujeitam ao controle jurisdicional. Ex: escolha da mesa, cassação de mandatos, modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissão, etc.

Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo Judiciário com as prescrições constitucionais, legais e regimentais. O que não pode é o Judiciário substituir decisão da Câmara. Portanto, se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao controle jurisdicional.

HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR33 Não haverá habeas corpus em relação ao MÉRITO das punições disciplinares militares (art. 142, §2º, da CF/88). A CF NÃO IMPEDE o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente.

A Emenda Constitucional nº 18/98, passou a prever expressamente o não-cabimento de habeas corpus também em relação ao mérito das punições disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do DF e Territórios (art. 42, §1º, da CF/88). → Sistemas de controle Sistema de administração-juiz: As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo órgão ou atividade.

Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição): Sistema inglês As funções de julgar e administrar são desempenhadas por órgãos distintos (Poderes diversos).

Através do Judiciário resolvem-se todos os litígios, sejam quais forem as partes envolvidas.

“O Poder Judiciário , assim, o único órgão competente para dizer do direito aplicável em uma situação com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma coisa julgada.”

(Gasparini)34 Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88) 35, em que o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional - poder de apreciar, com força de coisa julgada (definitividade), a lesão ou ameaça de lesão a direitos.

Sistema de jurisdição DUAL: Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de contencioso administrativo.

Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai, Itália).

33

Citado por Edmir Netto

34

“A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer) 35 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competência para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador –Geral da República e o Advogado-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art.

52, II)

274

Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra no próprio Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as lides em que a Administração Pública é parte, cabendo ao Judiciário as demais pendências.

Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes (impede o julgamento de um Poder por outro).

No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se implementá-lo, o que não logrou êxito. → Espécies de Controle jurisdicional36 Não se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Público em geral (decorrente do art. 5º, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional, que se trata dos meios ordinários ou processos ordinários, em oposição a meios especiais, no campo do direito processual.

Controle jurisdicional comum: a) meios comuns ordinários – ações ordinárias - ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc - ações especiais: nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc b) meios especiais de controle - conduta administrativa: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção.

Controle jurisdicional especial: Não se realiza ordinariamente pelo Poder Judiciário, pelos meios normais, “seja porque não se faz pela estrutura regular do Poder Judiciário [exemplo impeachment] seja por utilização de procedimentos especiais, como as representações interventivas e ações de inconstitucionalidade.” (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ação interventiva, Arguição de descumprimento de preceito fundamental. → Anulação do ato administrativo: O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser decretado tanto pela Administração como pelo Judiciário37. Note-se que, se o Presidente de um Tribunal, no exercício desta função, anula licitação a cargo do Tribunal, está atuando como Administração e não como órgão jurisdicional.

Vai se firmando o entendimento de que a anulação do ato administrativo, quando afete interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório, por força do art.

5º, LV, da CF.38 Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que ‗a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão. → Meios de controle judicial (Quadro Resumo): 36

Hely Lopes e Edmir Netto

37

A revogação só pode ser efetivada pela Administração (desfazimento por razões de oportunidade e conveniência, com efeitos ex nunc). É ato discricionário. O ato revogado foi válido e produziu efeitos até o momento da revogação.

38 Exemplo: Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

275

Objetivo

Pressupostos

Habe Protege o Ilegalidade ou as direito de abuso de Corp locomoção poder, seja por us parte de autoridade pública, seja por parte de particular.

Violência, coação ou ameaça no direito de locomoção

Habe Conhecim Comum as ento de todas Data informaçõ ações. es/ retificação de dados referentes ao interessad o.

Mand ado de Injun ção

Exercício dos direitos e liberdades constitucio nais e das

Sujeitos Sujeito Ativo: Qualquer pessoa física ou jurídica.

Sujeito Passivo: autoridade pública, seja por parte de particular

a Sujeito a as Ativo: pessoa (f ou j) a qual se refere a informação.

Sujeito Passivo: entidade governament al ou de caráter público que tenha registro de dados sobre a pessoa.

Omissão de norma regulamentad ora que torne inviável o exercício dos

Sujeito Ativo: o próprio titular do direito.

Sujeito passivo:

Particularid ades É gratuito.(Art. 5º, LXXVII/CF88) Não cabe nas punições disciplinare s militares.

Ver. Art. 5º, LXVIII e Art. 142, § 2º/CF88, Efeitos da decisão: inter partis Não se confunde com o direito de informação (Art. 5º, XXXIII) É gratuito.

(Art.5º, LXXVII/CF88).

Ver. Art. 5º, LXXII Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88.

Efeitos da decisão: inter partis Não se confunde com a ADIN por Omissão (Art. 103, § 2º/CF-88) 276

Man dado de Segu ranç a Indiv idual

prerrogativ as inerentes à nacionalida de, à soberania e à cidadania

direitos e liberdades constitucionai s e das prerrogativas inerentes à nacionalidade , à soberania e à cidadania.

Só é cabível quando a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionai s consagrados no Título II ou em outros Capítulos da CF-88.

Ou cabível nas prerrogativas referentes a nacionalidade , soberania e cidadania.

autoridades, órgãos colegiados, órgãos do judiciário, entidades da Administraçã o Pública indireta, entidades indicados no Art. 102,I,q e Art. 105,I,h/CF88.

Provocar o controle jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e

Ato de autoridade.

Ilegalidade ou abuso de poder.

Lesão ou ameaça de lesão Direito líquido e certo não

Sujeito Ativo: Pessoa Física ou jurídica (Pub. ou Priv.), órgão público ou universalidad e patrimonial,

Ver: Art. 5º, LXXI/CF-88.

A norma regulamenta dora pode ser de natureza regulamenta r ou legal e ser de competênci a de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administraçã o Pública indireta., é o que deduz dos Arts.

102,I,q e 105, I, h/CF88.

Efeitos da decisão: inter partis dar ciência ao órgão quanto a omissão) Efeitos da sentença: inter partis, dos titulares dos direitos devidamente representado s Ver: Art. 5º, LXIX/CF-88, 277

certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente .

amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

titular de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão.

Sujeito Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder público) OBS: o art.

1º, § 1º, da Lei 12.016/2009 (nova lei do MS) manteve, como possíveis autoridades coatoras, os "administrado res de entidades autárquicas" e os "dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público".

Essa disposição parece ter dado novo fôlego a parcela da doutrina que entende que

e Lei 12.016/2009. É contra a autoridade responsável pelo ato – chamada autoridade coatora que se impetra o MS e não contra a pessoa jurídica.

A autoridade coatora é notificada (e não citada) para prestar informações (e não contestação) .

A legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica e não da autoridade coatora.

A sentença é mandamenta l, pois contém uma ordem dirigida à autoridade coatora para imediata execução.

Coator. Ver art. 102, I, d; art. 105, I, d; art. 107, I, cart.

109, VIII 278

MS Provocar o Colet controle . jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado

Ato de autoridade.

Ilegalidade ou abuso de poder.

Lesão ou ameaça de lesão Direito líquido e certo não amparado por Habeas Data ou Habeas Corpus.

a parte passiva no MS é o dirigente, e não a pessoa jurídica.

Contudo, a maioria da doutrina sempre considerou parte a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, dita autoridade impetrada.

(Confeir comentários do GEPRO/UNB , publicados na internet).

Sujeito Ativo: Lei 12.016/2009.

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representaçã o no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a

Cabe MS contra ato de simples processame nto de emenda constitucion al que viole o art 60, da CF/88 (controle jurisdicional de proposta de emenda constitucion al) RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. A legitimidade , porém, é exclusiva do parlamentar .

Efeitos da decisão: terá efeito para toda a categoria integrante da entidade ou sindicato.

Ver: Art. 5º, LXX/CF-88, e Lei 12.016/2009.

Interesses coletivos: pertinente a um grupo de pessoas determinada s ou 279

com ilegalidade ou abuso de poder.

Tem por Objeto anular o ato ilegal ofensivo de direito líquido e certo, ou a prática de ato omitido pela autoridade competente .

seus determinávei integrantes s. ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamen to há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Sujeito Passivo: Pessoa jurídica (Pub. ou Priv. que esteja no exercício de atribuições do poder 280

Ação Anular ato Popu lesivo ao lar patrimônio público, à moralidade administra tiva, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Condenaç ão dos responsáve is ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores (Art. 14, § 4º da Lei 4.717/65) Portanto a ação tem dupla natureza: constitutiv a e condenató ria.

39

Qualidade de cidadão do sujeito ativo.

Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

Lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

público) Sujeito Ativo: Cidadão podendo ser possível o Litisconsórcio ativo39.

Sujeito Passivo: As pessoas jurídicas (Pu/Pr) de que emanou o ato.

Autoridades, funcionários e administrador es que houverem autorizado, aprovado ou ratificado ou praticado o ato impugnado ou por omissão tiverem dado oportunidade à lesão.

Os beneficiários diretos do mesmo, se houver.

Obs.: Quanto a Pessoa Jurídica: pode adotar três atitudes: contestar a ação / abster de contestar

Há um Litisconsórci o passivo necessário, pois várias pessoas deverão ser citadas.

Ver: Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65. autor fica isento de custas processuais e ônus de sucumbênci a, salvo má fé (Art. 5º, LXXIII/CF88).

Não se faz necessária a existência de lesão podendo ser proposta a ação popular preventiva .

Efeitos da decisão: Erga omnes, salvo se julgada ação improcedent e por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá

Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”

281

/ atuar ao lado do autor (Art. 6º,§ 3º da Lei 4.717/65) Ação Civil Públi ca

Proteção dos interesses difusos ou coletivos .

Dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminado s de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

Sujeito Ativo: MP/U/E/M/DF /Autarquias/F undações/Em p.

Públicas/Soc Econ.

Mista/Associa ções constituídas há um ano nos termos da lei civil e incluam entre suas finalidades a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico, artístico, estético, paisagístico ou interesses difusos e gerais.

Sujeito Passivo: Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, responsável pelo dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou

intentar nova ação com idêntico fundamento (Art.18 da Lei 4717/65).

Não se confunde com a ação popular.

E muito menos com o mandado de segurança coletivo.

Ver: Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.

Efeitos da decisão: Erga omnes , salvo se julgada ação improcedent e por insuficiência de provas , hipótese em qualquer interessado poderá intentar nova ação com idêntico fundamento..

282

geral OBS.: O mandado de segurança coletivo/ação civil pública/ação popular fogem aos esquemas tradicionais do direito de ação (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se protege nas três hipóteses são os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades: Interesse Geral Interesse Difuso40

Interesse Coletivo41

Afeto a toda a sociedade

Protegido por Ação Civil Pública ou Ação Popular Pertinente a um grupo de Protegido por Ação pessoas caracterizadas pela Civil Pública ou Ação indeterminação e Popular indivisibilidade Pertinente a um grupo de Protegido por pessoas determinadas ou mandado de determináveis segurança coletivo

OBS.: O mandado de segurança é gênero do qual é espécie o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

OBS.: parte da doutrina entende que o mandado de segurança coletivo também serve para resguardar direitos difusos (Teori Zavascki, Bruno Scarpinella Bueno, Luis Manoel Gomes Júnior, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Leonardo Carneiro da Cunha).

Argumento: a CF não estabelece nenhuma limitação ao MS coletivo; efetividade do acesso à justiça.

Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante argumento de que a Lei 12.016 não menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas situações deve-se lançar mão da ação civil pública.

Habeas Data Art. 5º, LXXII Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º, V./CF-88. É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).

Objeto Conhecimento de informações/retificação de dados referentes ao interessado Local de Requerido por via judicial Previsão legal

Direito a Informação Art. Art. 5º, XXXIII/CF-88

Direito à informação de interesse particular, coletivo ou geral.

Requerido

por

via

40

Art. 81, Parágrafo único, I, do CDC: “Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma circunstância de fato.”

41

Art. 81, Parágrafo único, CDC: “Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.”

283

Requeri mento Conteúd o

administrativa.

Restringe-se as É mais amplo, de informações referentes ao caráter geral, interessado concernentes às atividades múltiplas dos órgãos governamentais podendo referir-se a conteúdos variados.

Hipótese Se negado, faz coisa Se negado pode recorrer se julgada. às vias judiciais por meio negado de mandado de segurança ou Habeas Data.

Exercíci Exercido de forma Exercido de forma o RESTRITA quanto ao AMPLA quanto ao CONTEÚDO CONTEÚDO (interesse (informações/retificação particular, coletivo ou de dados referentes ao geral de variados INTERESSADO), no conteúdos), no entanto entanto, exercido de forma possuindo AMPLA no que tange às RESTRIÇÃO DE MATÉRIAS, não possuindo MATÉRIAS ―cujo sigilo a restrição contida no direito seja imprescindível à de informação, que não segurança da admite segredo em relação sociedade do Estado‖ a ele.

Sujeito Entidade governamental Entidade Passivo ou de caráter público que Governamental tenha registro de dados (Órgãos Públicos) sobre a pessoa.

Mandado de Injunção Previsão legal Fundam ento

Art. 5º, LXXI/CF-88.

Inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais

Cabimen Restrito aos direitos e to liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Ação Direta de Inc. Por Omissão Art. 103, § 2º/CF-88 Inconstitucionalidade por omissão que impede o exercício de determinados direitos constitucionais MAIS AMPLO pois é cabível quando a omissão impeça a efetivação de norma constitucional, qualquer que seja ela.

284

Competê ncia para julgame nto

Controle difuso de competência de tribunais diversos, dependendo da autoridade que se omitiu. (ver Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88).

O titular do direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora

Controle concentrado, de competência exclusiva do STF.

Omissão A omissão pode ser de várias autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três poderes, inclusive a Administração Pública indireta., é o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF88., I,q e 105, I, h /CF-88.

A omissão é apenas dos Poderes Legislativos e Executivo

Efeitos do Julgado Finalida de

inter partes

Erga omnes

O judiciário decidirá, dizendo o conteúdo das norma que se aplicará ao caso concreto e que fará coisa julgada, insuscetível de ser alterada por norma legal ou regulamentar posterior.

Conseguir com o efeito erga omnes, uma decisão do STF, que reconheça a inconstitucionalidade por omissão, onde o Poder judiciário não emitirá a norma regulamentadora, mas dará ciência ao órgão competente para fazêlo.

Titularid ade

Cabe às pessoas previstas no Art. 103/CF88.

Ação Civil Pública Previsão Art. 129, III/CF-88, Lei legal 7.347/85.

Fundament Dano ou ameaça de dano a o interesse difuso ou coletivo (interesse público de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimônio histórico, artístico nacional)

Ação Popular Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.

Ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público ou entidade de que ele participe.

Lesão ao patrimônio público, à moralidade 285

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Superposi ção de Medidas (pode-se utilizar tanto a Ação Popular quanto a Ação Civil Pública Legitimida de Ativa Legitimida de Passiva

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Quando do uso para proteção do patrimônio público e para defesa do meio ambiente

Poder público (eventualmente associação particular) Qualquer pessoa, física ou jurídica (Pub. ou Priv.), que cause lesão ao interesse difuso protegido

Cidadão

Natureza da Ação

7.4

Entidade pública ou privada detentora do patrimônio público (cf. definido na Lei .

4.717/65) A ação tem dupla natureza: constitutiva e condenatória (Condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituição de bens e valores).

Improbidade Administrativa 7.4.1 Probidade e Moralidade

PROBIDADE está relacionada à honestidade, correção de conduta, boa administração. A probidade está relacionada com o PRINCÍPIO DA MORALIDADE. A probidade é a moralidade qualificada pela. A probidade é o aspecto concreto da moralidade (moralidade tem caráter principiológico). A probidade e a moralidade são duas faces da mesma moeda.

A CF/88 previu expressamente o princípio da moralidade. Antes de 1988, a moralidade era princípio constitucional implicitamente previsto na CF. A lesão à moralidade administrativa constitui um dos fundamentos para a propositura da ação popular. Mas, a 286

lesão à moralidade também configura ato de improbidade administrativa. Segundo o Des. Olindo de Menezes, a improbidade é imoralidade qualificada pela desonestidade.

Não há definição exata sobre o conceito de moralidade, trata-se de um conceito vago e indeterminado. O constituinte não definiu a moralidade, mas regulou a improbidade administrativa, que representa a violação ao princípio da moralidade e de inúmeros outras regras constitucionais, ou seja, após 1988 a improbidade foi ampliada passando a alcançar violações a outras regras constitucionais.

Improbidade NÃO é sinônimo de imoralidade. A imoralidade é somente uma das formas de improbidade administrativa. Em síntese, a improbidade é mais ampla que o conceito de imoralidade.

7.4.2 Fonte Constitucional

Está a improbidade prevista em pelo menos 04 fontes constitucionais: Artigo 37, § 4o.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública (DA FUNÇÃO ATUALMENTE OCUPADA, MESMO QUE NÃO SEJA A FUNÇÃO NA QUAL FOI PRATICADO O ATO DE IMPROBIDADE), a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Artigo 14, § 9o.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994) Artigo 15, V Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Artigo 85, V Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração;

7.4.3 Competência Legislativa

O Constituinte não disse quem era competente para legislar. A doutrina fez uma correlação entre as medidas aplicáveis e a competência para legislar.

Assim, é competente para legislar aquele ente político capaz legislar sobre as medidas cabíveis.

Por esse entendimento, a UNIÃO é ente político para legislar, com base no artigo 22, I. 287

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Portanto, entende-se que o art. 37, §4º da CRF é norma de eficácia limitada, estando hoje regulamentada pela Lei 8.429/99 e, por conseguinte, a lei de improbidade administrativa é uma lei mista, de caráter nacional (arts. 1º a 12) e federal (art. 13, somente aplicável a esfera federal).

7.4.4 Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade

É um ilícito penal, civil ou administrativo? Há várias correntes. Vejamos: a) Ilícito penal: Por muito tempo pensou-se que se tratava de um ilícito penal, como caracterizada a improbidade praticada pelo Presidente da República. Mas pelo entendimento da lei NÃO se trata de um ilícito penal, porque as suas sanções são totalmente distintas das penas criminais. A própria CF demonstra que não se trata de crime, em decorrência do dispositivo abaixo: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ou seja, quando a CF na parte final ressalva a aplicação da ação penal cabível, está demonstrando que somente será crime quando for tipificado como crime. O simples fato de estar na lista da Lei 8429 não dá a natureza jurídica de infração penal.

Todo crime funcional é ato de improbidade? SIM. Toda improbidade é crime contra a administração? NÃO, somente o será se houver previsão legal.

Também não são tipos penais, porque a descrição dos atos de improbidade é muito aberta, colidindo com uma das facetas do princípio da legalidade da lei penal, que deve ser certa e taxativa.

No caput, do artigo 12 da Lei 8429 tem-se: Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações. b) Ilícito administrativo: É preciso identificar se se trata de uma infração administrativa, porque o ilícito administrativo é uma infração funcional. Será o estatuto que tratará das causas de ilícito administrativo.

As sanções também têm natureza totalmente diferente. Outra distinção reside no fato de que a infração funcional é punida na via administrativa, por meio de processo administrativo.

Normalmente, os Estatutos preveem que será infração funcional a improbidade administrativa. Assim a lista da lei 8429 está configurada como um ilícito administrativo, somente se ocorrer essa previsão no estatuto, se não o fizer, a improbidade NÃO será um ilícito administrativo.

A simples previsão da conduta na lei 8429 não determina que por si só seja um ilícito administrativo. c) Ilícito civil: Essa é natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, ou seja, são atos que equivalem a ILÍCITOS CIVIS. 288

Mas há doutrinadores que admitem que a natureza jurídica será de ilícito político, quando haja aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos.

Maria Silvia Di Pietro: a improbidade administrativa caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário. d) Ilícito de ato de improbidade: Há quem afirme que diante do caput do artigo 12, há uma natureza autônoma de ilícito de ato de improbidade do qual decorre uma RESPONSABILIDADE POLÍTICO-ADMINISTRATIVA. Será apurada por meio de um processo civil, não tem natureza criminal.

Há acórdão publicado em 01/07/05 (RMS 24699, Rel. Min. EROS GRAU), no qual tratavase do seguinte caso: servidor que foi processado administrativamente (demissão) por ter cometido um ato de improbidade. O entendimento unânime do STF foi no sentido de que o reconhecimento de ato de improbidade depende de reserva de jurisdição, não podendo ser reconhecido pela Administração Pública sem apreciação do Judiciário. → Independência das instâncias Uma mesma conduta pode gerar um processo penal, um processo administrativo e uma ação civil, ou seja, os 03 processos podem ser instaurados. Há independência das instâncias. Como regra geral, uma decisão não influencia na outra. Mas excepcionalmente uma decisão pode comprometer a outra.

ABSOLVIÇÃO PENAL: se o agente foi absolvido no processo penal, por negativa de autoria ou inexistência do fato, será também absolvido no cível e no administrativo, na forma do artigo 66, CPP. O mesmo não ocorrera se a absolvição se der por falta de provas, tendo em vista a independência de instâncias.

7.4.5 Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos

O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das sanções previstas no art. 37 da CF/88, exige a presença dos seguintes elementos: sujeito ativo sujeito passivo ato danoso elemento subjetivo: dolo e culpa a) Sujeito Passivo: é aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade, ou seja, contra quem se pratica o ato de improbidade. É uma das entidades mencionadas no art. 1o da LIA. Não se restringe às entendidas da AP Direta e Indireta.

Sujeito passivo do ato de improbidade é distinto do pólo ativo da ação de improbidade, são os contrários ativos e passivos.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,

289

a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO: toda qualquer pessoa jurídica de direito público, consistentes nas seguintes pessoas: os entes da administração direta: União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias (incluindo as autarquias territoriais: Territórios, para não haver dúvidas); fundações públicas de direito público.

- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO: que serão as seguintes: todas que compõem à administração indireta: empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado; pessoas que o poder público participe com MAIS DE 50%: submetem-se a TODAS as regras da Lei 8429/92, exatamente como as pessoas previstas acima e no item 3.1.2.

Pode-se aplicar o artigo 9o. (ENRIQUECIMENTO ILÍCITO), no artigo 10 (DANO AO ERÁRIO) e no artigo 11 (VIOLAÇÃO À PRINCÍPIO). pessoas que o poder público com MENOS DE 50%: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO); pessoas subvencionadas ou beneficiadas: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO); só vai obedecer à lei de improbidade se o benefício não for genérico, assim somente será aplicada a lei de improbidade quando o benefício NÃO seja coletivo.

EXEMPLO 01: os incentivos fiscais concedidos a toda e qualquer pessoa jurídica que queira se instalar no local, por serem gerais, não são objeto de improbidade administrativa.

EXEMPLO 02: o sindicato é pessoa jurídica de direito privado e recebe contribuição sindical (PARAFISCALIDADE: transferência da capacidade tributária), para se manter. A contribuição é um benefício fiscal, então o sindicado está submetido à lei de improbidade administrativa.

EXEMPLO 03: OSCIP pode sofrer ato de improbidade? Como recebe dinheiro público em decorrência de termo de parceria, está submetida à lei de improbidade.

EXEMPLO 04: SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO também está incluído nessa lista, ou seja está submetido à lei de improbidade.

EXEMPLO 05: AUTARQUIA PROFISSIONAL pode ser sujeito passivo de ato improbidade? Pode porque se trata de uma autarquia.

EXEMPLO 06: PARTIDO POLÍTICO também pode ser sujeito passivo, porque existe o fundo partidário, que é verba orçamentária que sai do orçamento para ser rateado para os diversos partidos. b) Sujeito Ativo: é aquele que pratica o ato de improbidade. Todo aquele que exerce uma função pública de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração. Agente público, depois da CF/88, é um conceito extremamente amplo.

A LIA considera como sujeito ativo o agente público (art. 2 o) e o terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie de qualquer forma.

- SUJEITO ATIVO PRÓPRIO: agente público (artigo 2o.). Reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, 290

nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Servidor público é espécie de agente público, ou seja, agente público é um conceito mais amplo do que o de servidor público. O artigo 327 do CP prevê o conceito de funcionário público para fins penais. O STJ (Min. LUIZ FUX) afirma que o conceito de agente público é mais amplo do que o de funcionário público do artigo 327, do CP. A lei de improbidade somente se aplica aos agentes públicos? NÃO, porque há o sujeito ativo impróprio. Os comportamentos ilícitos unilaterais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio. O sujeito ativo próprio sempre existe.

- SUJEITO ATIVO IMPRÓPRIO: terceiro (artigo 3o). Os comportamentos ilícitos bilaterais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio e de terceiro necessariamente.

O sujeito ativo impróprio pode ou não existir. Aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

(HÁ PENAS QUE NÃO SÃO CABÍVEIS A TERCEIROS: PERDA EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA OU SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS PARA PESSOAS JURÍDICAS).

Importante observar que esse terceiro não pode praticar o ato de improbidade isoladamente. O ato deve ser praticado por um agente público mediante induzimento, concorrência ou beneficiamento do terceiro.

Informativo 535 do STJ, 1ª Turma: ―Não é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. (...) analisando-se o art. 3º da LIA, observa-se que o particular será incurso nas sanções decorrentes do ato ímprobo nas seguintes circunstâncias: a) induzir, ou seja, incutir no agente público o estado mental tendente à prática do ilícito; b) concorrer juntamente com o agente público para a prática do ato; e c) quando se beneficiar, direta ou indiretamente do ato ilícito praticado pelo agente público. Diante disso, é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular. (...)‖

Funcionário de fato é aquele que pratica ato, mesmo com a nomeação ilegal ou inconstitucional, enquanto exerce a função pública, irá responder por improbidade administrativa. Alguns doutrinadores colocam uma exigência: exercício de função com a anuência do poder público, ou seja, não adianta que o funcionário de fato esteja exercendo função pública à revelia da administração pública. Se não for preenchido esse requisito, não responderá por ato de improbidade administrativa. Há para os doutrinadores a distinção entre: Agente de fato necessário: aquele que participa em situação excepcional. Ex.: caso de guerra e de calamidade pública.

Agente de fato putativo: aquele que é investido sem a prestação do concurso.

Nos dois casos acima, a administração anuiu e sendo assim responderão por atos de improbidade. → Alguns questionamentos sobre os sujeitos da improbidade administrativa Advogados: Alguns doutrinadores estão entendendo que os advogados, porque exercem função essencial à justiça, o que é uma função pública (indispensável à aplicação da justiça), daí o advogado é agente público, quando tumultua o processo, está praticando ato de improbidade. CORRENTE MAJORITÁRIA: os advogados não praticam ato de improbidade porque não têm vínculo com a administração pública. Fundamento: quando o cidadão vota, está exercendo uma função pública, se praticar ato desonesto, não estará praticando ato de improbidade, porque não tem vínculo com a administração pública.

291

O árbitro (justiça arbitral) pode praticar ato de improbidade? O árbitro não compõe o PJ. É uma função pública, mas também não há vínculo com a administração, assim também não será sujeito ativo do ato de improbidade.

Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de ato de improbidade? A lei fala no agente público (que exerce uma função pública) ou aquele que se beneficiou com a prática do ato. Se a pessoa jurídica se beneficia com a prática do ato de improbidade, responderá por ato de improbidade? SIM. Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade, na hipótese do artigo 3o. EXEMPLO: fraude no procedimento licitatório. É cabível a aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica.

Informativo n° 424 do STJ, 2ª Turma: ―O tribunal de origem concluiu que a ação de improbidade não deveria prosseguir, na medida em que só figuravam como réus particulares e uma sociedade de economia mista, no caso o banco. (...) os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente público (arts. 1º a 3º da Lei n. 8.429/1992). (...). REsp 1.138.523-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/2/2010.‖

Herdeiro responde por improbidade?

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Estagiários?

Informativo nº 568 do STJ, 2ª Turma: ―O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa. Isso porque o conceito de agente público para fins de improbidade abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Além disso, é possível aplicar a lei de improbidade mesmo para quem não é agente público, mas induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta. É o caso do chamado "terceiro", definido pelo art. 3º da Lei nº 8.429/92. REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015‖

→ Os agentes políticos respondem por atos de improbidade?

O entendimento que prevalece na doutrina é que sim.

Mas, o STF em recente julgado decidiu que não pelo menos no caso de Ministro de Estado, que deve responder por infração político-administrativa.

Quanto ao mérito, o Tribunal, após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. (...). Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138) Entretanto há que registrar recente julgado do STJ, especificamente no informativo 527, 2ª Turma, no qual permite aplicar a lei de improbidadae ao governador: ―É possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de

292

Governador de Estado. Isso porque há perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992. EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/9/2013.

Nesse mesmo sentido foi o acórdão do STF, no informativo 761 (29/09/14-03/10/14), na AC3.585-MC/RS, onde entendeu-se que os agentes políticos estão sujeitos a uma ―dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos‖, tanto aquela fundada na Lei nº 8.429/92 (responsabilização civil por improbidade administrativa, tem sua gênese na Constituição Federal, art. 37, § 4º, e é, portanto, instrumento de realização do princípio da moralidade administrativa), quanto aquela decorrente da Lei nº 1.079/50 (responsabilização político-administrativa).

Trata-se de disciplinas normativas diversas, as quais, embora visando, ambas, à preservação do mesmo valor ou princípio constitucional, – isto é, a moralidade na Administração Pública – têm, porém, objetivos constitucionais diversos.

7.4.6 Ato Danoso

É o ato causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da AP. Todo ato de improbidade é um ato administrativo? NÃO. Ato de improbidade NÃO precisa ser ato administrativo, qualquer conduta do agente, seja omissiva ou comissiva, ato administrativo ou não.

O rol de atos que está na lei é exemplificativo (numerus apertus). A configuração do ato independe de dano e de controle pelo tribunal de contas.

Assim não há necessidade de dano econômico. Se as contas forem aprovadas pelo TC não é suficiente para afastar a configuração do AI, tendo em vista a independência das instâncias. Independe da aprovação ou não das contas pelo TC, é claro que se forem rejeitadas é mais fácil a comprovação da improbidade.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

São três modalidades de atos de improbidade, em ordem decrescente de gravidade (ATENÇÃO: honestidade não tem valor, a gravidade está relacionada não ao ato de improbidade em si, mas em relação à severidade das penas aplicáveis): ● enriquecimento ilícito; ● prejuízo ao erário; ● violação de princípio.

ATO DE IMPROBIDADE ENRIQUECIMENTO PREJUÍZO AO VIOLAÇÃO DE ILÍCITO ERÁRIO PRINCÍPIO o Artigo 9 Artigo 10 Artigo 11 Penas do artigo Penas do artigo 12, Penas do artigo 12, I 12, II III o Se um ato violar os 03 dispositivos (9 ., 10 e 11)? Podem ser aplicados dois artigos ao mesmo tempo? O entendimento é o de que somente seja cabível a indicação em somente um dos artigos, preferindo sempre a conduta mais grave (Princípio da Consunção).

ENRIQUECIMENTO DO AGENTE PÚBLICO, POR VIA Artigo 293

DIRETA OU INDIRETA (quando recebe do terceiro não 9o. agente) Artigo ENRIQUECIMENTO NÃO É DO AGENTE PÚBLICO 10 Artigo LESÃO SEM CUNHO MATERIAL 11 O que interessa para a capitulação é o comportamento do agente. Capitulado o comportamento do agente, daí será estendida a capitulação para o terceiro, como no concurso de agentes do CP (teoria monista).

7.4.7 Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito(Art.9º)

Enriquecimento ilícito consiste em lograr uma vantagem econômica indevida. Quem tem que perder com o locupletamento? Quem será prejudicado no enriquecimento ilícito? É necessário que a perda patrimonial seja da administração? NÃO. O sujeito pode enriquecer ilicitamente sem que haja perda para o erário, sendo lesado um terceiro.(artigo 21, da Lei 8924).

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. O rol do artigo 9o. é exemplificativo, não precisa que o ato esteja na lista, basta caracterizar hipótese de enriquecimento ilícito.

A jurisprudência vem amenizando a interpretação dada ao termo PRESENTE (valor pequeno, esporádico e sem o intuito de prejudicar), para afastar a improbidade; dependerá a análise do caso concreto (Algumas decisões falavam em R$ 100,00 como o parâmetro para saber o que é baixo valor).

A simples comprovação de que o agente tem mais do que ganha é suficiente para puni-lo.

Muitos doutrinadores estão defendendo que deve existir uma inversão do ônus da prova, cabendo ao agente a comprovação de onde saiu o patrimônio.

ATENÇÃO: não existe enriquecimento ilícito culposo, necessariamente, exige-se o dolo como elemento subjetivo.

7.4.8 Ato de Improbidade por Dano ao Erário (Art.10)

Pode ser doloso ou culposo. ERÁRIO está relacionado aos cofres públicos.

A lei fala em dano econômico, mas muitos doutrinadores diferencia o ERÁRIO, relativo ao dinheiro público, de cunho econômico, de PATRIMÔNIO PÚBLICO, que é mais amplo e imaterial, abrangendo o patrimônio histórico, paisagístico, artístico, histórico.

Ao disposto no artigo 10 não se aplica a regra do artigo 21, já que é indispensável a lesão ao patrimônio público, que é o núcleo da conduta.

Além disso, entendeu a 2ª Turma do STJ, no Resp 1.233.502, que para a configuração dos atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa grave (elemento subjetivo) Exemplos: - DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO e LIBERAÇÃO DE PAGAMENTO DE IPTU: são feitos normalmente em época de eleição, são atos de improbidade administrativa por dano ao erário.

294

- CELEBRAÇÃO de contrato com o particular, que deve um pagamento mensal. Mesmo diante da falta de pagamento a administração permanece inerte, haverá o dano ao erário, porque o Administrador estará liberando o pagamento do particular, isso é improbidade administrativa.

Seguem as jurisprudências aplicáveis ao caso: 1°) Informativo 528 do STJ, 1ª Turma: ―Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992), é indispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. REsp 1.173.677-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/8/2013‖.

2°) Informativo n° 515, 2ª Turma: ―Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do requerente da medida cautelar, estando o periculum in mora implícito no comando normativo descrito no art. 7º da Lei n.

8.429/1992, conforme determinação contida no art. 37, § 4º, da CF. AgRg no REsp 1.229.942-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012.‖

7.4.9 Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração (Art.11)

Esse artigo tem aplicação subsidiária.

ATENÇÃO: A inobservância dos princípios somente se configurará em ato de improbidade, quando estiver acompanhada de carga de desonestidade, intenção desonesta. É preciso que tenha ocorrido dolo (para alguns doutrinadores, dolo ou culpa grave).

Ex.: o ato constante no inciso II, do artigo 11: o oficial de cartório de imóveis recebe um mandado de averbação e não a faz sem qualquer desonestidade não será ato de improbidade, pode ser punido administrativamente, mas não pode configurar ato de improbidade. Essa é a posição do STJ: RESP 480.387; RESP 269.683 e RESP 534.575.

Além disso, entendeu a 1ª Turma, do STJ, no REsp1.192.758-MG (informativo 547) que para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos (salvo quanto à pena de ressarcimento).

Outras Jurisprudências aplicáveis ao caso: 1°) Informativo 523 do STJ, 2ª Turma: ―No caso de improbidade administrativa, admite-se a decretação da indisponibilidade de bens também na hipótese em que a conduta tida como ímproba se subsuma apenas ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata dos atos que atentam contra os princípios da administração pública. AgRg no REsp 1.299.936-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/4/2013.‖ 2°) Informativo 523 do STJ, 2ª Turma: ―Configura ato de improbidade administrativa a conduta de professor da rede pública de ensino que, aproveitando-se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos. Isso porque essa conduta atenta contra os princípios da administração pública, subsumindo-se ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992. REsp 1.255.120-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013.‖ 3°) Informativo n° 529 do STJ, 2ª Turma: ―O atraso do administrador na prestação de contas, sem que exista dolo, não configura, por si só, ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92). Isso porque, para a configuração dessa espécie de ato de

295

improbidade administrativa, é necessária a prática dolosa de conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. Dessa forma, há improbidade administrativa na omissão dolosa do administrador (...). AgRg no REsp 1.382.436RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/8/2013.‖ 4°) TRF1, 3ª Turma, AC 20051/BA, Rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro: A ausência de prestação de contas atenta contra os princípios da Administração, independendo de demonstração de dano aos cofres públicos ou enriquecimento ilícito.

7.4.10 Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa

O enquadramento de determinado ato na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve dolo, ou ao menos, culpa, em certos casos.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Como é o único artigo que trata expressamente da forma culposa, há uma divergência doutrinária sobre a necessidade nos outros artigos, o posicionamento tem sido esse: Artigo Deve existir o dolo 9o Artigo Pode ser o dolo ou a culpa por força da lei 10 A maioria dos doutrinadores exige o dolo Há casos nos quais a conduta do agente, mesmo culposa (desobediência de formalidade legal de empenho), que não causa enriquecimento ilícito Artigo ou prejuízo ao erário.

11 Nesses casos, alguns doutrinadores afirmam que basta a culpa, já que o administrador somente pode fazer o que a lei autoriza.

Para o MP essa é a melhor teoria, ou seja, CULPA ou DOLO. Recentemente o STJ apreciou a questão do elemento subjetivo (Primeira Turma. REsp 1.192.056-DF, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012.).

Abaixo segue o enfrentamento do acórdão realizado pelo site dizerodireito, que é bastante didático sobre o tema: ―A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo.

(AgRg no REsp 1225495/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, em 14/02/2012)

A doutrina discute a figura da improbidade culposa. ARISTÍDES JUNQUEIRA afirma que o reconhecimento da improbidade culposa chega a ser inconstitucional. No RESP 213994 (Julgado em 1999), o STJ afirma que a LEI ALCANÇA O ADMINISTRADOR DESONESTO e não o inábil.

296

O que qualifica a improbidade é a desonestidade, como pode existir uma desonestidade culposa? Existe a improbidade culposa no artigo 10, por força da lei. Mas a doutrina verifica que quando se quer afirmar que uma improbidade é culposa, conclui-se que ou não é improbidade ou não é culposa (improbidade culposa é uma contrariedade em termos). No MP, há defesa de GESTÃO TEMERÁRIA, capaz de justificar a culpa.

CRÍTICA: a gestão temerária está mais próxima da idéia de dolo eventual (a doutrina chama de CULPA GRAVE) e não de culpa estritamente considerada.

ATENÇÃO: quem causa dano ao erário, mesmo que culposamente terá que indenizar, EXEMPLO: servidor que deixa o computador cair da mesa de trabalho, é culpa e não um dolo, não é capaz de configurar improbidade administrativa.

Informativo 539 do STJ, 1ª T: ―Não comete ato de improbidade administrativa o médico que cobre honorários por procedimento realizado em hospital privado que também seja conveniado à rede pública de saúde, desde que o atendimento não seja custeado pelo próprio sistema público de saúde. (...).‖ Informativo 540 do STJ, 1ª T: ―Não configura improbidade administrativa a contratação, por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. (...) a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. (...). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). (...). Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa. (...).‖

7.4.11 Sanções

Como regra geral, as responsabilidades são distintas, garantido a aplicação de punições nas diversas esferas distintas (civil, penal, administrativa e improbidade). O dispositivo estabeleceu espécies de penas em número maior do previsto na própria CF (artigo 37, § 4o): pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Poderia a lei ter estabelecido outras penas que não as somente previstas na CF? Ao apreciar o RESP 440178, afirmou o STJ que a lei pode criar penas, quem não pode é o aplicador do direito.

As penas estão previstas no art. 12 da LIA. PREJUÍZ ENRIQUECIMENTO VIOLAÇÃO O AO ILÍCITO PRINCÍPIOS ERÁRIO Suspensão políticos

dos

DE

direitos

Pagamento de multa (Caráter punitivo e

8 a 10 anos

5 a 8 anos 3 a 5 anos

civil Até 3 X o valor do Até 2 X o Até 100 X o valor não acréscimo valor do da remuneração 297

ressarcitório, podendo ser patrimonial cumulada com multa aplicada pelo Tribunal de Contas)

dano

mensal do agente

Proibição de contratar com a administração ou de receber 10 anos 05 anos 03 anos benefícios ou incentivos fiscais creditícios PENA EM BLOCO é a aplicação de todas essas penas de uma vez.

A maioria da doutrina entende que não pode ser em bloco porque prejudica a individualização da pena. O juiz pode escolher quais irá aplicar de acordo com a gravidade do ato, o juiz é que irá determinar (proporcionalidade e razoabilidade), essa é a posição do STJ: RESP 505.068 e RESP 300.184. O que não se pode fazer de forma nenhuma é misturar as sanções dos artigos entre si.

ATENÇÃO: qualquer regra infraconstitucional que crie barreira de aplicação da regra constitucional (estabelecimento de impossibilidade de perda da função pública) é inconstitucional, em decorrência do § 4o do artigo 37.

Existem algumas categorias funcionais (pela independência ou pela relevância) que possuem regras especiais para a aplicação da perda de função pública; não é vedação de aplicação, mas estabelecimento de procedimento específico. Exemplo: o juiz vitaliciado somente pode perder a função pública diante do ajuizamento de uma ação própria para esse fim, no Tribunal de vinculação do juiz.

Informativo 560 do STJ, 1ª Turma: É pacífico o entendimento de que o Promotor de Justiça (ou Procurador da República) pode ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92. É possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art.

12 da Lei 8.429/92. A Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP) e a LC 75/93 preveem uma série de regras para que possa ser ajuizada ação civil pública de perda do cargo contra o membro do MP. O fato de essas leis preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do MP e a necessidade de ação judicial para a aplicação da pena de demissão não significa que elas proíbam que o membro do MP possa perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Essas leis tratam dos casos em que houve um procedimento administrativo no âmbito do MP para apuração de fatos imputados contra o Promotor/Procurador e, sendo verificada qualquer das situações previstas nos incisos do § 1º do art. 38, deverá obter-se autorização do Conselho Superior para o ajuizamento de ação civil específica.

Desse modo, tais leis não cuidam de improbidade administrativa e, portanto, nada interferem nas disposições da Lei 8.429/92. Em outras palavras, existem as ações previstas na LC 75/93 e na Lei 8.625/93, mas estas não excluem (não impedem) que o membro do MP também seja processado e condenado pela Lei 8.429/92. Os dois sistemas convivem harmonicamente. O membro do MP que praticou ato de 298

improbidade administrativa poderá ser réu em uma ação civil e perder o cargo, mediante duas hipóteses possíveis: • Instaurar o processo administrativo de que trata a lei da carreira (LC 75/93: MPU / Lei 8.625/93: MPE) e, ao final, o PGR ou o PGJ ajuizar ação civil de perda do cargo contra o membro do MP. • Ser proposta ação de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92. Neste caso, não existe legitimidade exclusiva do PGR ou PGJ. A ação poderá ser proposta até mesmo por um Promotor de Justiça (no caso do MPE) ou Procurador da República (MPF) que atue em 1ª instância. REsp 1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015 A suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública são penas. Segundo o Des. Olindo de Menezes, a penalidade de suspensão dos direitos políticos não dá ensejo para que o MP pleiteie na execução a perda do cargo público, ou suspensão de seu exercício.

Entretanto, a INDISPONIBILIDADE DOS BENS não tem característica de pena, tem somente caráter acautelatório, sem característica punitiva. A INDISPONIBILIDADE DE BENS é uma forma de se acautelar o posterior ressarcimento ao erário não tendo natureza jurídica de pena, devendo ser feita de forma proporcional ao dano, não sendo razoável o bloqueio de todo os ativos financeiros do réu, no entendimento do Des. Olindo de Menezes.

Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do requerente da medida cautelar, estando o periculum in mora implícito no comando normativo descrito no art. 7º da Lei n.

8.429/1992, conforme determinação contida no art. 37, § 4º, da CF (Informativo 515, STJ2T (AgRg no REsp 1.229.942-MT)).

Tal medida cautelar, INDISPONIBILIDADE DOS BENS, segundo 2ª Turma do STJ (Informativo 523 - AgRg no REsp 1.299.936-RJ), tem sua aplicação admitida também na hipótese em que a conduta tida como ímproba se subsuma apenas ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata dos atos que atentam contra os princípios da administração pública, tendo em vista a possibilidade de aplicação de multa civil sancionatória.

Há que se advertir que, segundo o STJ (STJ-1S - REC.REP REsp1.366.721-BA), é possível decretar, de forma fundamentada, medida cautelar de indisponibilidade de bens do indiciado na hipótese em que existam fortes indícios acerca da prática de ato de improbidade lesivo ao erário.

No Informativo 510, a 2ª Turma do STJ esclareceu que A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei n.

8.429/1992, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade, ou até mesmo ao início da vigência da referida lei. (AgRg no REsp 1.191.497-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012).

Já no Informativo 524, a 2ª Turma do STJ se posicionou no sentido de que ―Ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente, é válida a decisão que, em ação civil pública proposta para a apuração de ato de improbidade administrativa, tenha determinado, até que haja pronunciamento do juízo competente, a indisponibilidade dos bens do réu a fim de assegurar o

299

ressarcimento de suposto dano ao patrimônio público. (A regra do art. 113, § 2º, do CPC (incompetência absoluta) não impede que o juiz, em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, determine, em caráter precário, medida de urgência para prevenir perecimento de direito ou lesão grave ou de difícil reparação). (REsp 1.038.199-ES, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7/5/2013).‖ No Informativo 518, a 2ª Turma do STJ entendeu que ―É possível a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens antes mesmo do recebimento da petição inicial da ação civil pública destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa‖. (AgRg no REsp 1.317.653-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/3/2013).‖

Há que se destacar, ainda, o fato de que a 2ª Turma do STJ, no REsp1204794/SP, se posicionou no sentido de que o caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não implica em expropriação do bem, podendo ser decretada inclusive quando o réu não esteja se desfazendo de seus bens.

Além disso, ressalto que no julgamento do REsp1.176.440-RO (Informativo 533), a 1ª Turma acolheu o entendimento de que ―em ação de improbidade administrativa, é possível que se determine a indisponibilidade de bens (art. 7º da Lei 8.429/1992) inclusive os adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade - em valor superior ao indicado na inicial da ação visando a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, até mesmo, o valor de possível multa civil como sanção autônoma‖, ampliando o limite de Bloqueio de Bens objeto da medida acautelatória.

Seu deferimento não depende de manifestação do réu e pode ocorrer a qualquer momento, podendo ser decretada inclusive antes do encerramento do procedimento administrativo instaurado – STJ AgReg em REsp 1317653/SP. 7.4.12 Ressarcimento/ Prescrição

RESSARCIMENTO ao erário tem uma regra estabelecida no artigo 37, § 5o, da CF. Art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Inicialmente, há que se destacar o fato de que há questionamento sobre a natureza jurídica do ressarcimento ao erário. Na verdade, não se trata de uma pena mas somente a recuperação ao status quo ante.

A lei estabelece prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de improbidade. O que significa o texto RESSALVADAS AS RESPECTIVAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO? Existe o entendimento (AMPLAMENTE MAJORITÁRIO) de que o texto significa que as ações de ressarcimento são imprescritíveis. Assim, para a buscar o ressarcimento, não há prazo prescricional.

CRÍTICA (RDA 237 – ALMIR DO COUTO SILVA): a imprescritibilidade NÃO pode ser presumida. O ressarcimento NÃO é imprescritível, mas estaria submetido à regra geral do CC e não às estabelecidas especificamente pela lei prevista no § 5o, do artigo 37, CF (artigo 23, da Lei 8924).

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

300

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Contudo, o STF, no Informativo ,ao julgar AG. REG. NO AI 788.268-SP, se posicionou no sentido de que as ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis.

Entendimento que também foi adotado pela 1ª e 2ª Turmas do STJ, nos julgamentos do REsp1.089.492-RO e REsp1304930/AM, respectivamente, nos seguintes termos: ―É plenamente cabível a ação civil pública por improbidade administrativa, para fins exclusivos de ressarcimento ao erário, mesmo nos casos em que se reconhece a prescrição da ação quanto às outras sanções previstas na Lei 8.429/1992‖.

No Informativo 717 do STF: ―RE-RG 669.069-MG. Rel. Min. Luiz Fux, o STF entendeu que: ―Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no art. 37, §5°, da CF.‖.

No caso de Mandato, cargo em comissão ou de função de confiança, por serem transitórios, possuem prazo de prescrição de 05 anos. (ATENÇÃO: o termo inicial é o TÉRMINO DO VÍNCULO com a Administração Pública).

Em caso de término do mandato, o próximo mandato será considerado como continuidade do primeiro, desde que não exigida a desincompatibilização para o exercício do novo mandato. Começando o prazo do término do segundo mandato.

Informativo 571 do STJ, 2ª Turma: O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas. Ex: João foi Prefeito no período jan/2001 a dez/2004 (primeiro mandato). Em 2002 ele praticou um ato de improbidade administrativa. Em out/2004 concorreu e conseguiu ser reeleito para um novo mandato (que seria de jan/2005 a dez/2008). Ocorre que não chegou a tomar posse em 1º de janeiro de 2005, pois teve seu registro de candidatura cassado em virtude de condenação na Justiça Eleitoral. Tomou posse o Presidente da Câmara Municipal. O TRE marcou nova eleição para o Município e João foi novamente eleito, tendo tomado posse em fevereiro de 2006.

Desse modo, João ficou fora da Prefeitura durante 1 ano e 1 mês, período no qual o Município foi comandado pelo Presidente da Câmara. Em 2008, acabou o segundo mandato de João. O prazo prescricional quanto à improbidade praticada em 2002 somente se iniciou em dezembro de 2008 com o término do segundo mandato.

REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 Sempre que houver a necessidade de desincompatibilização (LC 64), interrompe-se o mandato, razão pela qual começa a contar o prazo de prescrição.

301

Já na hipótese de exercício de cargo efetivo ou emprego, por não serem tão transitórios e, sim, mais permanentes, as sanções administrativas têm o mesmo prazo de prescrição previsto para as infrações disciplinares. Exemplo: artigo 142, Lei 8112 (prazo de 05 anos).

(ATENÇÃO: A regra de prescrição para cada servidor estará prevista em seu estatuto. A lei 8112 afirma que o prazo começa a contar a partir da data em que o fato se tornou conhecido. Melhor seria que a própria lei tivesse estabelecido o seu prazo).

7.4.13 Aspectos Processuais

Qualquer pessoa pode representar um ato de improbidade. Dessa representação poderá iniciar: processo administrativo, processo civil e processo penal. Vide art. 14.

Se estiver correndo um processo administrativo por ato de improbidade, deve ser chamado o tribunal de contas e o MP para tomarem ciência e acompanharem os processos cabíveis. Vide arts. 15 a 18. → Processo Judicial Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem natureza de ação civil pública.

Como se trata de um ilícito civil, a ação judicial será uma ação civil.

Na situação em que já exista acórdão condenatório do TCU (que é título executivo extrajudicial) e outras sanções já estejam prescritas, é correto entender que não existiria interesse processual da União em ajuizar ação civil pública ou aderir ao pólo ativo (ACP ajuizada pelo MPF ou pelo Município, por exemplo) com o único objetivo de buscar o ressarcimento. Faleceria utilidade ao processo de conhecimento (que teria a finalidade de formar um título executivo para permitir a execução, ao passo que já existiria título executivo: acórdão do TCU).

O MP pode utilizar o INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO, que será feito se for conveniente, é uma decisão discricionária do MP. Porque visa à formação do conjunto probatório suficiente para respaldar a ACP. Informativo 518 do STJ, 2ª Turma: ―Deve ser recebida a petição inicial de ação de improbidade no caso em que existam indícios da prática de ato ímprobo por prefeito. (...). Com efeito, de acordo com a jurisprudência do STJ, existindo meros indícios de cometimento de atos enquadráveis na Lei n. 8.429/1992, a petição inicial há de ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art.

17, §§ 7º, 8º e 9º, vale o princípio in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. AgRg no REsp 1.317.127-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/3/2013.

LEGITIMIDADE: há duas possibilidades: MP (terá que chamar ao processo a pessoa jurídica lesada; e ela é obrigada a ir? Fará igual na AP; ocupando o pólo ativo ou passivo ou não falar nada) PESSOAS JURÍDICAS LESADAS (é a lista do artigo 1o.) (obrigatoriamente o MP será chamado sob pena de nulidade do processo) O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

Informativo 522 do STJ, 2ª Turma: ―Não é possível impedir o prosseguimento de inquérito civil instaurado com a finalidade de apurar possível incompatibilidade entre a evolução patrimonial de vereadores e seus respectivos rendimentos, ainda que o referido procedimento tenha-se originado a partir de denúncia anônima, na hipótese em que realizadas administrativamente as investigações necessárias para a formação de juízo de valor sobre a veracidade da notícia. (...) o MP pode, mesmo de ofício, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para

302

apurar qualquer ilícito previsto no mencionado diploma legal. Ressalte-se que o art.

13 dessa lei obriga os agentes públicos a disponibilizar periodicamente informações sobre seus bens e evolução patrimonial. (...). RMS 38.010-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/4/2013.‖

VEDAÇÃO DE ACORDO, COMPOSIÇÃO E TRANSIÇÃO: em uma ACP é possível o acordo, mas se for por improbidade é vedado.

COMPETÊNCIA: há muita polêmica, com a sua introdução não existia a prerrogativa de foro. Em 2002, a Lei 10628 (Lei FHC) alterou o artigo 84, § 2O. CPP, estabelecendo a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, já que a competência para julgamento dos atos de improbidade é a mesma do crime comum, competência que está definida na constituição. O dispositivo que dispunha sobre o foro por prerrogativa de função foi declarado inconstitucional.

Apesar de o STF ter decidido que não responde por ato de improbidade o Ministro de Estado, mas por crime de responsabilidade (infração político-administrativa) e, por consequência, a competência para julgamento, nesse caso, ser dele mesmo (Mas, veja não se trata de ato de improbidade, mas crime de responsabilidade da Lei 1.079/50), tem prevalecido no STF a tese da inexistência de foro privilegiado, como se pode verificar dos julgados, a seguir, transcritos.

Informativo 707 do STF: ―AgRg no RE 590.136-MT. Rel. Min. Dias Toffoli. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. 1. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade admnistrativa. 2. Matéria já pacificada na jurisprudência da Suprema Corte. 3. Agravo Regimental não provido.‖ Informativo 720 do STF: ―AgRg na Pet 3.894-DF. Rel. Min. Dias Toffoli. Agravo regimental em petição. Interpelação judicial. Procurador Geral da República.

Supostas práticas de atos de improbidade administrativa e de crimes de responsabilidade pelo Presidente da República. Incompetência originária do STF.‖ A Corte Especial, do STJ, no Informativo 527, também, adotou o entendimento de que não é cabível o foro privilegiado nas ações de improbidade administrativa, como se percebe, a seguir: ―Os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados não possuem foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. AgRg na Rcl 12.514-MT, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 16/9/2013.‖

Nos casos de verbas destinadas federais destinadas ao Município: Informativo 559 do STJ, 1ª Seção: Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar ação civil pública de improbidade administrativa na qual se apure irregularidades na prestação de contas, por ex-prefeito, relacionadas a verbas federais transferidas mediante convênio e incorporadas ao patrimônio municipal. Exceção: será de competência da Justiça Federal se a União, autarquia federal, fundação federal ou empresa pública federal manifestar expressamente interesse de intervir na causa porque, neste caso, a situação se amoldará no art. 109, I, da CF/88. CC 131.323-TO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/3/2015 CAUTELARES: somente podem ser determinadas por ordem judicial, não se confundem com as medidas administrativas. São as seguintes medidas cautelares por improbidade: 303

indisponibilidade de bens: serve para restringir quantos bens forem necessários para a garantia do ressarcimento, servindo, outrossim, para assegurar o pagamento da multa civil punitiva (STJ) seqüestro: tem que ser arresto, porque não sabem quantos bens serão necessários.

Mesmo que o termo não seja adequado, devem ser os bens ligados diretamente à conduta. investigação e bloqueio de contas no exterior afastamento do agente: ficar afastado por quanto tempo? Pelo prazo necessário, não há previsão na lei, algumas decisões vêm dizendo que se for mandato eletivo deve-se ter cuidado, porque o afastamento acaba impedindo o retorno, assim somente deve ser feito em último caso. Durante o período de afastamento, o agente permanecerá recebendo.

Além disso, no Informativo 531, a 2ª Turma, do STJ, adotou o entendimento de que: ―em ação de improbidade administrativa, é possível a concessão de liminar ―inaudita altera parte‖ a fim de obstar o recebimento pelo demandado de novas verbas do poder público e de benefícios fiscais e creditícios. Isso porque, ressalvadas as medidas de natureza exclusivamente sancionatória – por exemplo, a multa civil, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos –, pode o magistrado, a qualquer tempo, com fundamento no poder geral de cautela, adotar a tutela necessária para fazer cessar ou extirpar a atividade nociva, a teor do que disciplinam os arts. 461, § 5º, e 804 do CPC, 11 da Lei 7.347/1985 e 21 da mesma lei combinado com os arts. 83 e 84 do CDC. Assim, embora o art. 17, § 7º, da LIA estabeleça como regra a prévia notificação do acusado para se manifestar sobre a ação de improbidade, pode o magistrado, excepcionalmente, conceder medida liminar sempre que verificar que a observância daquele procedimento legal poderá tornar ineficaz a tutela de urgência pretendida. REsp 1.385.582-RS, Rel. Herman Benjamin, julgado em 1º/10/2013.‖

Ainda dentro do Poder de Cutela do Juiz, entendeu a 1ª Turma do STJ, no Informativo 539, que: ―Os valores investidos em aplicações financeiras cuja origem remonte a verbas trabalhistas não podem ser objeto de medida de indisponibilidade em sede de ação de improbidade administrativa. Isso porque a aplicação financeira das verbas trabalhistas não implica a perda da natureza salarial destas, uma vez que o seu uso pelo empregado ou trabalhador é uma defesa contra a inflação e os infortúnios. (...).‖ 7.4.14 Cumulação com Outras Leis

É possível a cumulação de ato de improbidade e da LC 101 (artigo 73). Assim se a conduta está na lei de responsabilidade fiscal nada impede a aplicação da lei de improbidade Lei 1079/50 (DEMAIS AGENTES POLÍTICOS) e DL 201/67 (PREFEITOS E VEREADORES) cuidam de CRIMES DE RESPONSABILIDADE. Alguns doutrinadores afirmam que quando há crime de responsabilidade não há que se falar em improbidade administrativa. MARINELLA e MUITOS DOUTRINADORES: não há empecilho na aplicação dos dois porque são institutos de aplicação diferente: COMPETÊNCIA DISTINTA: o crime de responsabilidade é julgado pela casa legislativa.

SANÇÃO: no crime de responsabilidade não há sanção civil,a sanção é política, a sanção política não podendo ser substituída pelo ressarcimento.

PERDA DE FUNÇÃO: há distinção entre elas.

304

7.4.14.1

Mandado de segurança

7.4.14.1.1 Histórico

Previsão expressa na CF de 34, que usava da expressão ―direito certo e incontestável‖.

Lei nº 191 de 1936. Código de Processo Civil de 1939. Lei nº 1.533 de 31 de dezembro de 1951.

Atualmente, incisos LXIX e LXX do art. 5º da Constituição e Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Inciso LXIX do art. 5º da Constituição: ―conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público‖.

Art. 1º da Lei 12.016/2009: ―Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça‖.

7.4.14.1.2 Direito líquido e certo.

Inicialmente, quando a expressão usada pela CF de 34 era ―direito certo e incontestável‖, entendia-se que tal expressão significava que a matéria de direito não poderia ser controvertida ou complexa. Esse entendimento restou completamente superado.

Atualmente, entende-se que a expressão ―direito líquido e certo‖ significa que os fatos alegados pelo impetrante devem estar, desde já, comprovados. Por isso a petição inicial já deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis a tal comprovação. A prova, no mandado de segurança, deve ser pré-constituída. Justificativa apresentada por Leonardo Cunha: como os fatos públicos gozam de presunção de legitimidade, exige-se que o impetrante já elimine, em sua petição inicial, aquela presunção.

Nessa linha, para Cassio Scarpinella Bueno haverá direito líquido e certo quando a ilegalidade ou abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade.

Súmula 625 do STF: ―Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança‖.

A cognição no MS é plena e exauriente secundum eventum probationis. O mandado de segurança não admite outro tipo de prova, a não ser a documental. Prova documental é diferente de prova documentada (um documento que contenha a declaração de uma testemunha é prova documentada). Prova documentada não serve para MS. Para Leonardo Carneiro da Cunha, a ausência de direito líquido e certo configura ausência de interesse de agir (inadequação da via eleita), portanto, falta de condição da ação. Teresa Arruda Alvim Wambier entende que a liquidez e certeza do direito consistiria numa condição específica do MS. Outros autores entendem tratar-se de uma questão de mérito.

Informativo 511 do STJ, 2 T: ―(...) O laudo de médico particular, embora aceito como elemento de prova, não pode ser imposto ao magistrado como se a matéria fosse, exclusivamente, de direito. (...). Nesse contexto, o laudo médico particular,

305

não submetido ao crivo do contraditório, é apenas mais um elemento de prova, que pode ser ratificado ou infirmado por outras provas a serem produzidas no processo instrutório, dilação probatória incabível no MS (...). RMS 30.746-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012.‖

7.4.14.1.3 Ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.

Autoridade pública: sujeito que integra os quadros da administração, com poder de decisão (assim não se considera o mero agente executor, nem aquele que ostenta o poder de deliberar em abstrato, sem impor, concretamente, qualquer ordem).

O MS pressupõe um ato de autoridade: conferir Súmula 266 do STF: ―não cabe mandado de segurança contra lei em tese‖.

Também cabe mandado de segurança contra omissões.

Cabível MS, ainda, contra: 1) representantes ou órgãos de partidos políticos; 2) os administradores de entidades autárquicas; 3) pessoa natural ou agente integrante de entidade particular que exerça atividade pública por delegação.

Atos colegiados podem ser atacados por MS. Nesse caso, aponta-se como autoridade o presidente do órgão (se o presidente do órgão for Ministro de Estado não significa que automaticamente a competência é do STJ. A propósito, Súmula 177 do STJ: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado.

Nos atos complexos, deve ser impetrado em face da autoridade que praticou o último ato.

Súmula 627 do STF: ―no mandado de segurança contra nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento‖.

Em procedimentos administrativos (comissão de licitação ou comissão de inquérito): impetrado contra a autoridade que preside a comissão.

Cabe MS contra ato de agente de empresa pública ou sociedade de economia mista praticado num procedimento de licitação ou na condução de um concurso público. Não cabe MS contra atos de gestão (art. 1°, §2° da Lei 12.106/09) Súmula 333 do STJ: ―cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública‖.

7.4.14.1.4 Natureza Jurídica

O MS constitui uma ação. Aplica-se subsidiariamente o CPC. Mas doutrinadores não consideram que a autoridade coatora ocupe a posição de réu, em sentido estrito. Por isso o autor/impetrante pode desistir da ação de forma unilateral e incondicionada. Desnecessário colher a aquiescência da autoridade.

O STF decidiu, em sede de repercussão geral, que: ―O impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária. (...)‖ RE 669367/RJ, rel. orig.

Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 2.5.2013. (RE-669367) Todavia, a 1ª Seção, do STJ, no julgamento do AgRg no MS 18.448/DF, se posicionou no sentido de que ―a desistência da ação somente produz efeitos quando homologada por sentença (art. 158 do CPC). Logo, é possível que o

306

impetrante se retrate do pedido de desistência, desde que faça isso antes de o juiz homologar a desistência.

ATENÇÃO: INFORMATIVO 781 DO STF: É POSSÍVEL QUE O IMPETRANTE DESISTA DO MS APÓS JÁ TER SIDO PROLATADA SENTENÇA DE MÉRITO? EM REGRA, SIM. EXISTEM JULGADOS DO STF E STJ ADMITINDO (STF. RE 669367/RJ, MIN. ROSA WEBER, JULGADO EM 02/05/2013; STJ. 2ª TURMA. RESP 1.405.532-SP, REL. MIN. ELIANA CALMON, JULGADO EM 10/12/2013. INFO 533). O ENTENDIMENTO ACIMA PARECIA CONSOLIDADO. OCORRE QUE, EM UM CASO CONCRETO NOTICIADO NESTE INFORMATIVO, O STF AFIRMOU QUE NÃO É CABÍVEL A DESISTÊNCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA, NAS HIPÓTESES EM QUE SE DISCUTE A EXIGIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGAÇÃO DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS, QUANDO NA ESPÉCIE JÁ HOUVER SIDO PROFERIDA DECISÃO DE MÉRITO, OBJETO DE SUCESSIVOS RECURSOS. NO CASO CONCRETO, O PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO MS FOI FORMULADO APÓS O IMPETRANTE TER INTERPOSTO VÁRIOS RECURSOS SUCESSIVOS (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVOS REGIMENTAIS), TODOS ELES JULGADOS IMPROVIDOS. DESSA FORMA, O MINISTRO RELATOR ENTENDEU QUE TUDO LEVARIA A CRER QUE O OBJETIVO DO IMPETRANTE AO DESISTIR SERIA O DE EVITAR O FIM DA DISCUSSÃO COM A CONSTITUIÇÃO DE COISA JULGADA. COM ISSO, ELE PODERIA PROPOR UMA AÇÃO ORDINÁRIA EM 1ª INSTÂNCIA E, ASSIM, PERPETUAR A CONTROVÉRSIA, GANHANDO TEMPO ANTES DO DESFECHO DEFINITIVO CONTRÁRIO. ASSIM, COM BASE NESSAS PECULIARIDADES, A 2ª TURMA DO STF INDEFERIU O PEDIDO DE DESISTÊNCIA.

7.4.14.1.5 Espécies de MS

Pode ser preventivo (prevenir uma lesão) ou repressivo (combater uma efetiva lesão ou violação do direito). Ou, ainda, Individual ou coletivo.

7.4.14.1.6 MS coletivo

Tem por finalidade a proteção de um direito transindividual.

Súmula 630 do STF: ―A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria‖.

Súmula 629 do STF: ―A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes‖.

O parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/09 só se refere a direito coletivos e a direitos individuais homogêneos. Por isso, parcela da doutrina entende que não é cabível MS coletivo para proteger direito difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina.

Outros doutrinadores entendem que apesar do texto da lei cabe MS para proteger direito difusos: Aloisio Gonçalves de Castro Mendes, Cassio Scarpinella Bueno, Luiz Manoel Gomes Júnior, Teori albino Zavascki e Leonardo Carneiro da Cunha. (Fundamentos: a constituição não autoriza essa restrição; garantia do acesso à justiça).

Para Leonardo Cunha, Marcelo Navarro, Cassio Scarpinella, Pedro Decomain o Ministério Público tem legitimidade para impetrar MS coletivo.

307

Já Leonardo Cunha, Fredie Didier e Hermes Zaneti defendem que o MS coletivo pode ser impetrado por qualquer dos legitimados para as ações coletivas.

No que tange ao modo de produção da coisa julgada do MS coletivo não difere do que está previsto para a generalidade das ações coletivas.

Não há litispendência entre MS individual e MS coletivo.

Mas cuidado com a diferença de tratamento entre o art. 104 do CDC e o art. 22 da Lei 12016/09. Para se beneficiar dos efeitos da coisa julgada no MS coletivo, o impetrante individual deve desistir de seu MS. Já o art. 104 do CDC fala em suspensão.

7.4.14.1.7 Partes no MS 7.4.14.1.7.1

Legitimidade ativa

O alegado titular do direito líquido e certo. Pessoa natural ou pessoa jurídica.

Espólio, massa falida, herança jacente, condomínio, sociedade de fato também podem impetrar MS. Órgãos despersonalizados podem impetrar MS para garantir ou resguardar uma prerrogativa institucional (Câmara de Vereadores, Secretaria de Estado ou Município, Tribunal de Contas, Tribunal de Justiça, etc).

Segundo Leonardo Cunha, é pacífico no âmbito do STJ e do STF que o falecimento do impetrante acarreta a extinção do MS. No Informativo 528 do STJ, a 3° Seção se entendeu que ―Não é possível a sucessão de partes em processo de mandado de segurança. Isso porque o direito líquido e certo postulado no mandado de segurança tem caráter personalíssimo e intransferível. EDcl no MS 11.581-DF, Rel. Min. Og Fernandes, j. 26.6.2013. 3° S.‖ Porém, tal não se dá se sua morte ocorrer após o trânsito em julgado, quando já iniciada a execução de algum valor reconhecido em sentença (STJ-3S; AgRg nos EmbExeMS 11.849-DF).

7.4.14.1.7.2

Legitimidade passiva

Há controvérsia. Alguns entendem que é a autoridade coatora, outros (aparentemente a maioria da doutrina) que o pólo passivo seria preenchido pela pessoa jurídica de direito público.

Leonardo Cunha, que é pela legitimidade da pessoa jurídica de direito público, lembra que se por hipótese a legitimidade passiva fosse da autoridade coatora, e não da pessoa jurídica, seria coerente concluir que a modificação da pessoa que exerce o cargo poderia acarretar a extinção do processo sem resolução do processo (por exemplo, o fim do mandato do Governador).

Como regra, a errônea indicação da autoridade apontada como coatora é causa de extinção do processo do MS, não se permitindo a correção do pólo passivo. Tal entendimento não é absoluto.

Entretanto há que registrar a noticia veiculada no informativo 529, 2° T, STJ: ―Deve ser admitida a emenda à petição inicial para corrigir equívoco na indicação da autoridade coatora em mandado de segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e desde que a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora. AgRg no AREsp 368.159-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/10/2013.

7.4.14.1.7.3

Litisconsórcio

Possibilidade: previsão expressa do art. 24 da nova LMS. 308

Súmula 631 do STF: ―Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário‖.

Leonardo Cunha afirma não ser possível o juiz determinar de ofício a citação do litisconsorte passivo necessário, porque ninguém é obrigado a litigar contra quem não quer. O impetrante pode não ter interesse em litigar contra determinada pessoa.

Posição majoritária entende que não há litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica.

O parágrafo 2º do art. 10 da nova Lei passou a permitir o litisconsórcio ativo ulterior, desde que se dê antes do despacho do juiz. Esse dispositivo sofre crítica doutrinária porque permite, em última análise, a escolha do juiz pelo litisconsorte ulterior (juiz que ostenta postura ou mantém entendimento mais adequado ou conveniente à defesa daquela tese), o que seria uma violação ao princípio do juiz natural. Outros apontam que tal dispositivo prestigiaria os seguintes valores: isonomia, racionalidade de julgamentos, economia processual, efetividade do processo.

7.4.14.1.7.4

Ministério Público.

O prazo para sua manifestação é improrrogável. Pela nova lei é de 10 dias. O STF julgou constitucional norma do regimento do TJPE que enviava o processo para o MP, mas ficava com cópia dos autos, e com tais cópias procedia ao julgamento se o MP extrapolasse o prazo.

Para o STF, basta a intimação do MP, sendo prescindível seu pronunciamento.

7.4.14.1.7.5

Intervenção de Terceiros

Controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Leonardo Cunha entende ser incompatível o rito do MS com a oposição, a denunciação da lide e chamamento ao processo.

STJ e STF não admitem a assistência simples no MS. O art. 24 da nova lei faz menção apenas a litisconsórcio e tal intervenção seria incompatível com a celeridade do rito.

7.4.14.1.8 Competência

Cuida-se de competência funcional, portanto absoluta. Excepcionalmente fixa-se a competência pela matéria: Justiça eleitoral e Justiça do Trabalho.

Se não houver precisão de competência de algum tribunal, deve ser impetrado MS na primeira instância.

Súmula 177 do STJ: ―O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado‖. Isso porque o MS é contra o presidente do órgão colegiado, que, coincidentemente, é Ministro de Estado.

Compete aos juízes eleitorais MS em matéria eleitoral. Mas após a diplomação, a questão deixa de ser eleitoral, passando a ser administrativa.

Art. 21 da LOMAN: aos tribunais compete julgar MS contra seus atos, do respectivo Presidente, Câmara, Turma ou Seção.

Possibilidade de MS no âmbito da Justiça do Trabalho (EC 45).

Informativo 533 do STJ, 2ª T: ―É possível a impetração de Mandado de Segurança nos Tribunais Regionais Federais com a finalidade de promover o controle da competência dos Juizados Especiais Federais. (...).‖

309

7.4.14.1.9 Casos em que não se admite MS

1) ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.

2) decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo 3) decisão transitada em julgado A nova lei suprimiu a referência a ―ato disciplinar‖, numa atualização que está em harmonia com a jurisprudência que se formou mesmo sob o texto antigo. De fato, admitiase que o MS pudesse atacar sanção disciplinar, inclusive para modificar a pena aplicada sob o argumento da proporcionalidade. Há precedentes do STJ entendendo que a aplicação de sanção disciplinar é ato administrativo vinculado.

Cabe MS se houver desistência do recurso administrativo ou se esse não tiver efeito suspensivo.

Não é cabível MS contra decisão interlocutória passível de agravo, ainda que a nova sistemática do agravo não preveja o efeito suspensivo como regra. Da mesma forma, também, não cabe o mandado de segurança contra decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos Juizados Especiais.

Súmula 202 do STJ: ―A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso‖. Mas o STJ impõe que o terceiro justifique porque não manejou o recurso no tempo próprio.

No caso dos Juizados Especiais e Turmas Recursais, há duas situações: 1) Se o MS é destinado a discutir o conteúdo do ato judicial deve ser impetrado na Turma Recursal, devendo ali ser processado e julgado. Essa é a hipótese da Súmula 376 do STJ: ―Compete à turma recursal julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial‖.

2) Se, contudo, o objetivo do MS é discutir a competência do Juizado, há de ser impetrado não na turma recursal, mas no respectivo tribunal.

Não cabe MS contra decisão judicial transitada em julgado, sob pena de converter o MS em sucedâneo da ação rescisória. Súmula 268 do STF: ―Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado‖ No MS contra ato judicial há um litisconsórcio passivo necessário entre o juiz e a parte que se beneficiou do ato impugnado. Nessa hipótese, não há necessidade de notificação da pessoa jurídica. Inclusive porque pode configurar a hipótese em que a pessoa jurídica que o magistrado integra é exatamente a impetrante.

Des. João Batista Moreira: Mandado de Segurança em Concurso Público – Efeitos Funcionais e Patrimoniais Retroativos – Impossibilidade – A concessão de MS não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados na via administrativa ou judicia própria (Súmula 271 do STF). A nomeação é ato constitutivo atual, não podendo ser projetada para o passado, já que os proveitos econômicos e funcionais decorrentes de aprovação em Concurso Público condicionam-se ao exercício no respectivo cargo e à contrapartida da prestação de serviço. (Posição STF) 7.4.14.1.10

Prazo para impetração.

Maioria da doutrina entende que o prazo de 120 dias é decadencial, não se submetendo a motivos de suspensão ou interrupção.

Para Leonardo Cunha, em posição minoritária, não se trata de prazo prescricional nem decadencial. Seria um prazo ―extintivo de uma faculdade‖. Um prazo que teria natureza própria, específica. Menciona que o prazo corre inclusive para os absolutamente 310

incapazes (e o CC diz que o prazo decadencial não corre contra os absolutamente incapazes) Seja como for, eventual intempestividade da impetração pode ser conhecida de ofício pelo juiz ou tribunal.

Súmula 632 do STF: ―É constitucional da lei que fixa o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança‖.

A contagem do prazo tem início quando se torna operante ou exeqüível o ato impugnado, e a partir da publicação do ato no Diário Oficial ou da intimação pessoal feita ao impetrante.

Se, em vez de interpor recurso administrativo, o sujeito apresenta, no âmbito administrativo, pedido de reconsideração, o prazo já começa a fluir. Súmula 430 do STF: ―Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança‖.

Impetrado MS contra omissão não há que se falar em prazo de impetração, podendo o MS ser impetrado a qualquer momento, enquanto persistir a omissão.

Se o mandando de segurança for impetrado tempestivamente perante um juízo incompetente, será válida a impetração, ainda que não haja mais o prazo de 120 dias, desde que haja REMESSA ao juízo competente.

Se, porém, o juízo, ao reconhecer sua incompetência, em vez de determinar a REMESSA dos autos ao órgão competente, resolver extinguir o processo, não haverá mais prazo para impetração do MS, eis que não terá havido interrupção, nem suspensão. Por tal razão o STF, quando identifica sua incompetência absoluta, vem determinando a remessa dos autos ao órgão competente, para não prejudicar o impetrante.

A seguir, transcrevo alguns julgados sobre o tema: Informativo 517, STJ, 2ª T: ―Renova-se mês a mês o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança no qual se contesta o pagamento de pensão feito pela Administração em valor inferior ao devido. (...) cuidando-se de conduta omissiva ilegal da Administração, que envolve obrigação de trato sucessivo, o prazo decadencial estabelecido pela Lei do Mandado de Segurança se renova de forma continuada. AgRg no AREsp 243.070-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/2/2013.

Informativo 513 do STJ, 2ª Turma: ―O termo inicial do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança na hipótese de supressão de valores referentes a horas extras supostamente incorporadas por servidor público é a data em que a verba deixou de ser paga. (...) contagem se inicia na data do primeiro pagamento em que houve a supressão da verba, ocasião em que toma ciência o interessado, não se renovando nos meses subsequentes. De modo diverso, no caso de redução, ficaria configurada a prestação de trato sucessivo, pois não haveria a negação do próprio fundo de direito. RMS 34.363-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/12/2012.

Informativo 522, STJ, 1ª T: ―Na hipótese em que houver, em ação autônoma, o reconhecimento da nulidade de questões de concurso público, o termo inicial do prazo para que o candidato beneficiado impetre mandado de segurança objetivando sua nomeação no cargo público será a data do trânsito em julgado da decisão judicial. Isso porque o candidato favorecido pela decisão judicial somente passa a ter direito líquido e certo à nomeação a partir da referida data. AgRg no REsp 1.284.773-AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/4/2013.‖ Informativo 533 do STJ, 1ª T: ―O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra limitação de idade em concurso público conta-se da ciência do

311

ato administrativo que determina a eliminação do candidato pela idade, e não da publicação do edital que prevê a regra da limitação. (...).‖ Informativo 533 do STJ, 3ª T: ―Em regra, o prazo para a impetração de mandado de segurança em face de decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido é de 5 dias, a contar da data da publicação da decisão. (...) A decisão que converte o agravo de instrumento em retido é irrecorrível. Ainda assim, será sempre admissível, em tese, a interposição de embargos de declaração (...). Nesse contexto, é razoável que, em situações como a em análise, o trânsito em julgado seja certificado somente após o decurso do prazo de 5 dias da data da publicação da decisão, prazo esse previsto para a eventual interposição de embargos de declaração que visem ao esclarecimento ou a sua integração. Na ausência de interposição dos aclaratórios, os quais, por sua própria natureza, não são indispensáveis, terá a parte o prazo de 5 dias para a impetração do writ, sob pena de tornar-se imutável a decisão, e, portanto, inadmissível o mandado de segurança, nos termos do art. 5º, III, da Lei 12.016/2009 e da Súmula 268 do STF. Acaso interpostos os embargos de declaração, esse prazo fica interrompido, considerando que o mandamus é utilizado, na espécie, como sucedâneo recursal. RMS 43.439MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/9/2013.‖

7.4.14.1.11

Procedimento

Possível a determinação do juiz para que o autor emende a inicial.

Razões de mérito não devem ocasionar o indeferimento da petição inicial (STJ). Exceção feita às hipóteses do art. 285-A do CPC. STF: quando o juiz indefere a petição inicial (sentença), não é preciso intimar a parte contrária (que não foi ainda citada) para contra-razões. Mas se o tribunal reformar a decisão do juiz e receber a petição inicial, a parte ré pode alegar todas as matérias, inclusive a que foi examinada pelo tribunal.

Se a autoridade não prestar as informações, nem por isso se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo impetrante. A presunção de legitimidade do ato administrativo não será desfeita com a simples ausência de informações no MS. Não há revelia. É possível que o impetrante não apresente nenhum prova, mas a autoridade, ao prestar informações, admitir como verdadeiros aqueles fatos, cingindo-se a discutir as consequências jurídicas a ele atribuídas. Nesse caso seria cabível o MS, porque não existiria controvérsia sobre os fatos.

Informativos: 519 do STJ, 3ª Seção: ―Desnecessidade de sobrestamento do Mandado de segurança que tramita no STJ em razão da repercussão geral pelo STF.‖ 515 do STJ, 6ª T: ―Inocorrência de perda do objeto do mandado de segurança em razão do encerramento do certame, do termino do curso de formação ou homologação do resultado final do concurso impugnado.‖ 526 do STJ, 4ª T: ―Mandado de segurança para impugnar ato judicial que tenha determinado a conversão de agravo de instrumento em agravo retido. É cabível mandado de segurança para impugnar decisão que tenha determinado a conversão de agravo de instrumento em agravo retido. Isso porque, nessa hipótese, não há previsão de recurso próprio apto a fazer valer o direito da parte ao imediato processamento de seu agravo. RMS 30. 269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, j.

11.6.2013. 4ª T.‖

7.4.14.1.12

Liminar

Há corrente defendendo que não depende do pedido do impetrante. Mas parece mais adequado entender que depende do requerimento do impetrante. Leonardo Cunha 312

justifica essa segunda posição com a possibilidade, a seu juízo, de se responsabilizar a parte que obteve a liminar.

O Juiz pode exigir caução, fiança ou depósito. Mas deve dispensá-la quando o impetrante for comprovadamente hipossuficiente.

Restrições às concessões de liminares: 1) reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens; 2) entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior; 3) compensação de créditos tributários ou previdenciários 7.4.14.1.13

Sentença

Feição mandamental, deve ser executada imediatamente.

Somente a autoridade coatora pode cumprir a ordem. O juiz pode lançar mão de medidas coercitivas.

Quando a sentença anular ato administrativo, será constitutiva negativa, ostentando feição autossuficiente, já satisfazendo o direito do autor.

Súmula 269 do STF: ―o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança‖.

Conferir art. 14, § 4º da Lei 12016/09, sobre o pagamento de vantagens pecuniárias, que será feito a contar da data de ajuizamento da inicial.

Não cabe condenação de honorários. Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Art. 25 da Lei 12016.

Segundo STJ, as hipóteses de dispensa do reexame necessário previstas no art. 475 do CPC não se aplicam ao MS, porque sua lei não prevê exceção ao reexame necessário.

Leonardo Carneiro da Cunha critica esse entendimento jurisprudencial, inclusive advogando que não deve ser estendido à situação do § 3º do art. 475.

7.4.14.1.14

Recursos

A Súmula 622 do STF (não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança) restou superada pelo art. 16 da Lei 12016/09.

O recurso ordinário para o STF ou STJ contem os mesmos requisitos da apelação.

Aplicável inclusive o § 3º do art. 515 do CPC. Não cabem embargos infringentes (art. 25 da nova lei, e súmulas 169 do STJ e 597 do STF).

Concedida a segurança, a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (salvo nos casos em que se veda a concessão de liminar). Denegada a segurança, a apelação deve ser recebida também apenas no efeito devolutivo (STJ).

O recurso é interposto pela pessoa jurídica. Mas é possível que a autoridade coatora interponha recurso, porque a lei lhe confere legitimidade (de todo modo, alguns autores entendem que seria o caso de se aferir, concretamente, eventual interesse de recorrer da autoridade). Cuida-se de prevenir, por exemplo, a sua responsabilidade pessoal por eventual dano decorrente do ato coator. A autoridade coatora não tem prazo em dobro para recorrer.

7.4.14.1.15

Coisa julgada

Concedida a segurança, haverá coisa julgada material. A cognição no MS é exauriente, embora seja realizada secundum eventum probationis.

313

Somente não fará coisa julgada a sentença que denegar a segurança por ser necessária outra prova que não seja a documental.

7.4.14.2

Ação Civil Publica

Tem previsão no art. 129, III da CRF, como função institucional do MP. Mas não se trata de titularidade exclusiva do Parquet, considerando o disposto no §1º. Está regulada na Lei 7347/85.

Sempre que o responsável pelo dano ou ameaça de dano a um dos bens jurídicos tutelados for a administração pública, é possível o uso da ACP como meio de controle da sua atuação. É possível a concomitância de ACP e Ação Popular.

7.4.14.2.1 Bens Jurídicos Tutelados

De acordo com a CRFB são: patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. De acordo com MSZD, a expressão ―interesse coletivo‖ não foi empregada em sentido estrito, mas como sinônimo de interesse publico ou geral.

A LACP traz ainda outra lista de bens tutelados (meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, infração da ordem econômica, ordem urbanística e à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos), a qual a doutrina considera tratar-se de enumeração exemplificativa.

A doutrina tem incluído a possibilidade de tutelar direitos individuais homogêneos, desde que configurado interesse social relevante. Esta também é a posição encampada pelo STF, no AgRg no AI 813.045-RJ (Rel. Min. Dias Toffoli) ao se posicionar no sentido de que ―em ações civis públicas em que se discutem interesses individuais homogêneos dotados de grande relevância social, reconhece-se a legitimidade ativa do Ministerio Público para seu ajuizamento‖.

Mas a própria lei já exclui alguns interesses individuais homogêneos, como os relacionados a tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos de natureza institucional (art. 1º, parágrafo único). A vedação atinge os casos em que os beneficiários podem ser individualizados.

O STF também entende que a ACP não pode atacar lei ou ato normativo que institua tributos, com vistas à sua declaração de inconstitucionalidade e devolução do quanto pago. ISSO deve ser feto através de ADI. Mas já entendeu que beneficio tributário pode ser impugnado por ACP, diante da possibilidade de causar dano ao erário (interesse metaindividual). RE 576.155/DF. É cabível ACP como instrumento de fiscalização da constitucionalidade, pela via difusa (questão prejudicial e não principal), sobre leis ou atos normativos federais, estaduais, municipais ou distritais.

A ação de improbidade administrativa tem sido considerada um ACP. Assim, a LACP se aplica àquela ação, no que for omissa ou não contrariar a Lei 8429/92.

7.4.14.2.2 Objeto

Tem por escopo evitar uma lesão (preventiva) ou repará-la (repressiva). Impõe responsabilidade por danos morais ou materiais causados aos bens jurídicos tutelados.

Admite-se a propositura de ação cautelar preventiva (arts. 4º e 5º). Tanto na ação cautelar como na principal, é possível o deferimento de liminar (art. 12), com ou sem justificação prévia, desafiável por agravo. OBS.: de acordo com a Lei 8.437/92, requer a oitiva da pessoa jurídica interessada em 72h.

314

De acordo com o art. 3º, a ACP pode ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. As perdas e danos reverterão para um fundo, sendo destinadas à reconstituição dos bens lesados (art. 13). Enquanto não for criado, ficara depositado em estabelecimento oficial de crédito, com correção monetária (§1º). No caso de acordo ou condenação por dano decorrente de ato de discriminação ética, o valor revertido para o fundo será utilizado para ações de promoção da igualdade étnica (§2º).

No caso de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz a determinará, sob pena de execução específica ou imposição de multa diária, se esta for suficiente e compatível, independente de requerimento do autor (art. 11).

A propositura de ACP não impede o ajuizamento de ações individuais nem gera litispendência.

Impende destacar que a doutrina e jurisprudência (inclusive do STF) admitem que a ACP tenha por objeto a anulação de atos ou negócios jurídicos, públicos ou privados, o que seria objeto principal apenas da ação popular.

7.4.14.2.3 Sujeitos

Os legitimados ativos constam no art. 5º: a) Ministério Público; b) Defensoria Pública; c) União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; d) autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; e) a associação que, concomitantemente: esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Os ―órgãos‖ públicos legitimados, podem celebrar compromisso de ajustamento de conduta, estipulando sanções para o caso de descumprimento, com eficácia de titulo executivo extrajudicial (§6º).

Se o MP não atuar como parte, intervirá como fiscal da lei (§1º). É possível a formação de litisconsórcio facultativo entre os MPU, MPDFT e MPE (§5º).

Importante destacar a decisão da 4ª T do STJ (530): ―Em ação civil pública ajuizada na justiça federal, não é cabível a cumulação subjetiva de demanda com o objetivo de formar um litisconsórcio facultativo comum, quando apenas um dos demandados estiver submetido, em razão da regra de competência em racione personae, à jurisdição da justiça federal, ao passo que a justiça estadual seja competente para apreciar os pedidos realcionados aos demais demandados. (...) ― Qualquer pessoa pode provocar o MP, sendo um dever do servidor fazê-lo quando tiver conhecimento de fatos que constituam objeto da ACP (art. 6º). O mesmo se diga em relação a juízes e tribunais, quando tiverem conhecimento de fatos, no exercício de suas funções, devendo remeter cópias das pecas ao MP. O MP também pode atuar de oficio, podendo instaurar um inquérito civil para reunir elementos para a propositura, procedimento que é de sua competência exclusiva.

Em caso de abandono ou desistência infundada, o MP, ou outro legitimado, assumira a titularidade ativa.

Informativo 524 do STJ, 2ª T: ―(...). Na ação civil pública, reconhecido o vício na representação processual da associação autora, deve-se, antes de proceder a

315

extinção do processo, conferir oportunidade ao ministério Público para que assuma a titularidade ativa da demanda. (...).‖

Como legitimado passivo pode figurar qualquer pessoa que tenha ocasionado lesão ou ameaça de lesão aos bens jurídicos tutelados. Isso inclui pessoas físicas e jurídicas, privadas ou públicas, inclusive entes federados e entidades da administração indireta.

7.4.14.2.4 Aspectos Processuais

De acordo com o art. 18: ―nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais‖.

Havendo litigância de má-fé, a associação autora e os diretores serão solidariamente condenados nos honorários advocatícios e no decuplo das custas, se prejuízo das perdas e danos (art. 17).

A competência é do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, não existindo foro por prerrogativa de função (será proposta, originariamente, no juízo de primeiro grau).

Será proposta na JF, nas hipóteses do art. 109 da CRF. E, Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual (Súm. 489 do STJ).

No Informativo 533 do STJ, 4ª T adotou o entendimento de que: Compete à Justiça Federal processar e julgar ação civil pública quando o Ministério Público Federal figurar como autor. (...).‖ Já, no Informativo 510 do STJ, 1ª Seção entendeu que: ―A competência para processar e julgar a ação civil pública é absoluta e se dá em função do local onde ocorreu o dano. (...).‖ No que tange a sentença, a mesma faz coisa julgada com eficácia erga omnes em todo o território de jurisdição do juiz prolator da decisão, exceto se houver improcedência por insuficiência de provas (secundum eventum probationis) , quando qualquer legitimado poderá propor outra ação, valendo-se de nova prova (art. 16).

O juiz pode conferir efeito suspensivo ao recurso, para evitar dano irreparável à outra parte (art. 14).

Decorridos 60 dias sem que a associação autora promova a execução da sentença, qualquer legitimado terá iniciativa para fazê-lo (art. 15).

Julgados recentes (2015): Informativo 788 do STF, 2ª Turma: ―É constitucional lei complementar estadual que afirme que somente o Procurador-Geral de Justiça poderá ajuizar ação civil pública contra Secretários de Estado, Deputados Estaduais, Prefeitos, membros do MP ou membros da Magistratura (STF. Plenário. ADI 1916, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 14/04/2010). O PGJ poderá, no entanto, delegar essa atribuição para Promotores de Justiça, sendo, neste caso, legítima a ACP proposta contra tais autoridades, ainda que por Promotor de Justiça‖ ARE 706288 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 2/6/2015.

Informativo 558 do STJ, Corte Especial: O art. 18 da Lei 7.347/85 prevê que o autor da ACP, antes de ajuizar a ação, não terá que 316

adiantar custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem será condenado em honorários advocatícios, custas e despesas processuais, salvo comprovada má-fé. O STJ decidiu que esse art. 18 da Lei 7.347/85 é aplicável também para a ação civil pública movida por SINDICATO na defesa de direitos individuais homogêneos da categoria que representa.

Informativo 563 do STJ, 2ª Seção: ―O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos individuais homogêneos dos beneficiários do seguro DPVAT, dado o interesse social qualificado presente na tutela dos referidos direitos subjetivos. Está cancelada a súmula 470 do STJ, que tinha a seguinte redação: ―O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.‖ Informativo 570 do STJ, 3ª Turma: ―Caso ocorra dissolução da associação que ajuizou ação civil pública, não é possível sua substituição no polo ativo por outra associação, ainda que os interesses discutidos na ação coletiva sejam comuns a ambas.‖ REsp 1.405.697-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 17/9/2015 7.4.14.3

Ação Popular

A ação popular faz parte dos textos constitucionais desde a carta de 1934, com exceção da carta outorgada em 1937. Atualmente, tem previsão no art. 5º, LXXIII, estando regulada pela Lei 4.717/65. Visa à concretização do princípio republicano, que impõe ao administrador público o dever de prestar contas sobre a gestão da coisa pública (dever de natureza política). Aplicam-se os dispositivos da Lei 7.347/81 (ACP) e do CDC, de acordo com o dialogo das fontes.

Como asseveram VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO, a ação popular ―destina-se à concretização do princípio republicano, que impõe ao administrador público o dever de prestar contas a respeito da gestão da coisa pública. (...) É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou figuras jurídicas a estes equiparadas – ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual e municipal, ou das respectivas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.‖ (in Direito Constitucional Descomplicado, Editora Método).

Natureza: é uma ação constitucional prevista para o exercício da soberania popular. É uma ação civil de natureza coletiva. Tem como objetivo resguardar o princípio republicano, vale dizer, o administrador tem obrigação de prestar contas de sua administração.

7.4.14.3.1 Bens Jurídicos Tutelados

De acordo com a CRF, visa a tutelar o patrimônio Público (tanto o material ou econômico quanto o moral), o patrimônio da entidade que o Estado participe, o meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Impende destacar que muitos doutrinadores defendem que o rol é exemplificativo.

317

Para seu cabimento não se exige que tenha havido um prejuízo financeiro aos cofres públicos. A ilegalidade do ato, por si só, já configura lesão ao patrimônio público (moral).

Ou seja, basta a ilegalidade do ato, que deve ser entendida em sentido amplo, abarcando atos que atente contra os princípios jurídicos, inclusive a moralidade administrativa.

Contudo o STJ entende, conforme exarado no REsp 1.447.237-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, que inobstante seja possível a decretação de nulidade do ato eivado de imoralidade, a condenação ao ressarcimento depende da comprovação de efetivo prejuízo ao erário.

Como ensinam VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO, ―o cabimento da ação popular não exige a comprovação de efetivo dano material, pecuniário; ainda que não comprovada a efetiva ocorrência de dano material, a ilegalidade do ato já poderá ser reprimida na via da ação popular. (...)Em verdade, a finalidade constitucional da ação popular vai muito além da mera anulação de atos lesivos ao patrimônio público material, de índole meramente pecuniária. Seu âmbito de proteção alcança também valores não econômicos, como a moralidade administrativa, o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural, desde que haja ilegalidade no agir do Poder Público.‖ (in ―Direito Constitucional Descomplicado‖, Editora Método).‖ ―Em outra ótica, igualmente correta, poder-se-ia afirmar que o prejuízo ao erário é pressuposto, isto é, constitui decorrência necessária da ilegalidade perpetrada. A lesividade seria, pois, in re ipsa, na medida em que foram desobedecidos princípios reguladores do atuar da Administração Pública. Como já se manifestou certa vez o STF, nos seguintes termos: ―a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para o cabimento da ação popular, a própria ilegalidade do ato praticado pressupõe a lesividade ao erário.‖ (STF. AI 561622 AgR/SP, 2ª Turma, Min. Rel. AYRES BRITTO, DJe: 14/04/2011).‖

A ilegalidade pode decorrer de ação ou omissão, contanto que produza efeitos concretos.

Não pode ser usada como sucedâneo de ADI, portanto, embora possa veicular alegação de inconstitucionalidade como questão prejudicial, incidentalmente.

Segundo o STF, não cabe contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário, no desempenho de sua função típica.

7.4.14.3.2 Objeto

Tanto a CRF quanto a LAP preveem a AP como instrumento para anulação de ato lesivo (tutela desconstitutiva).

Mas de acordo com a LAP, a sentença terá natureza desconstitutiva (principal) e condenatória (subsidiaria). Com efeito, a sentença que julgar procedente a ação, anulando o ato, condenará os responsáveis pelo ato e os seus beneficiários (art. 11), o que depende da comprovação da culpa destes, ao longo do processo. Nada impede a propositura de ação regressiva autônoma. É possível a concessão de medida liminar, suspendendo o ato impugnado (art. 5º, §4º), já tenha sido ele praticado, ou exista demonstração de que será concretamente editado.

Pode ter finalidade preventiva ou repressiva.

7.4.14.3.3 Sujeitos

O legitimado ativo é apenas o cidadão: pessoa humana no gozo dos seus direitos políticos, o eleitor (capacidade eleitoral ativa).

Deve comprovar essa condição na apresentação da petição inicial, por meio do título eleitoral ou documento que a ele corresponda. Pode ser brasileiro nato, naturalizado ou português equiparado, no gozo dos seus direitos políticos (art. 12, §1º).

318

Contudo, a 2ª Turma do STJ, no REsp1.242.800-MS (Informativo 476), adotou o entendimento de que a condição de eleitor é, tão somente, meio de prova da cidadania, essa sim relevante para a definição da legitimidade, mostrando-se desinfluente para tal desiderato o domicílio eleitoral do autor da ação.

Os inalistáveis ou inalistados, bem como os partidos políticos, até mesmo a pessoa jurídica, não têm legitimidade para propor ação popular (súmal 365 do STF: Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular).

Entendimento que foi reiterado pelo STF, na PETIÇÃO 3.388-RR, sob a inteligência de ser impossível o ingresso do Estado-membro na condição de autor, tendo em vista que a legitimidade ativa da ação popular é tão-somente do cidadão. Porém, aludiu como possível o ingresso exclusivamente como assistentes simples.

De acordo com o art. 6º, no pólo passivo devem figurar: todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ou contrato a ser anulado (constam no art. 1º); todas as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão; todos os beneficiários diretos do ato ou contrato illegal.

Entende-se que a lei impõe um litisconsórcio passivo necessário.

O prazo para contestar é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20, a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, sendo comum a todos os interessados.

A pessoa jurídica cujo ato está sendo impugnado, inicialmente, integra o pólo passivo (litisconsorte necessária), sendo citada para contestar. Mas ela pode adotas uma das seguintes posturas: (i) contestar a ação; (ii) abster-se de contestar; (iii) passar para o pólo ativo, atuando ao lado do autor, reforçando o pedido de anulação do ato ilegal, bem como a responsabilização dos que deram causa ou se beneficiaram. Art. 6º, §3º.

Qualquer cidadão pode se habilitar como assistente do autor da ação popular (art. 6º, §5º).

A atuação do MP, embora não seja como parte, é muito relevante, por exemplo: Art. 6º. §4º. O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Art. 9º. Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Art. 19. §2º. Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. ―É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não é dado ao juiz, no âmbito da ação popular, ao arrepio do disposto no art. 9.º da Lei 4.717/65 (...) "Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, extinguir o

319

processo sem julgamento de mérito, ainda que para o indeferimento da petição inicial. (...) Nas ações populares, a partir do ajuizamento do feito, a pretensão deduzida pelo cidadão torna-se indisponível, o que redunda na necessidade de citação de todo e qualquer interessado em conduzir o processo, a fim de assumir o pólo ativo, ficando o Ministério Público, no caso de não existirem interessados, encarregado da titularidade da ação constitucional. (...)‖. (TRF-1. AC 9401191751, 1ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal CARLOS MAYER SOARES [conv.], DJ: 13/06/2002).‖

7.4.14.3.4 Aspectos Processuais

O autor é isento de custas e sucumbência, salvo comprovada má-fé. Se a ação for julgada procedente, os réus serão condenados ao ressarcimento de eventuais despesas tidas pelo autor.

A competência é determinada pela origem do ato impugnado (art. 5º).

De acordo com o STF, não existe foro por prerrogativa de função, sendo regra geral julgada por juízo de primeira instancia, estadual ou federal.

Informativo 702 do STF: ―(...) O processo e julgamento das ações populares não se incluem na esfera de competência originária do STF. (...).‖

O prazo para contestar é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20, conforme dito anteriormente.

Da sentença que a julga procedente, cabe apelação com efeito suspensivo. A sentença que a julga improcedente ou carente sujeita-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório (ou reexame necessário) (art. 19) e pode ser objeto de recurso por qualquer cidadão ou pelo MP (art. 19, §2º).

A sentença faz coisa julgada com eficácia erga omnes, exceto se houver improcedência por insuficiência de provas, quando qualquer cidadão poderá propor outra ação, valendose de nova prova (art. 18).

Passados 60 dias da sentença condenatória, sem que o autor o terceiro promova a execução, o MP é obrigado a exercê-la nos 30 dias seguintes (a atuação do MP da execução é subsidiária, mas obrigatória). É de 5 anos o prazo de prescrição da ação popular, não sendo demais lembrar que a ação de ressarcimento ao erário é imprescritível (art. 37, 5º). Tal tema está com a repercussão geral declarada, conforme já mencionada acima.

320

321

LICITAÇÃO

8

Ponto 8 - Licitações.

8.1

Fundamento Constitucional 8.1.1 Objetivos

A CF, art. 37 estabelece que: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

Em resumo, a razão de existir dessa exigência está no fato de que o Poder Público não pode escolher livremente um fornecedor, como fazem as empresas privadas. Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração, obrigam à realização de um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato O art. 3º da Lei 8666/93 estabeleceu os três objetivos/finalidades da licitação:1) observância do princípio constitucional da isonomia, 2) a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e 3) a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

8.1.2 Competência Normativa

O Art. 22. da CF estabeleceu que compete privativamente a União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as

322

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

→UNIÃO: normas gerais sobre licitação e contratação. Evita regras distintas de ente para ente. Lei 8.666/93.

Normas gerais: veiculam princípios, regras básicas, aspectos essenciais. Marçal Justen Filho enumera os temas gerais: requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa; hipóteses de obrigatoriedade e de nãoobrigatoriedade de licitação; requisitos de participação em licitação; modalidades de licitação; tipos de licitação; regime jurídico da contratação administrativa. →E/DF e Municípios: competência restrita à elaboração de suas normas específicas – aspectos secundários e peculiaridades locais.

8.1.3 Entes Submetidos à Licitação

De acordo com a Constituição, seu art. 37, caput c/c inciso XXI, tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política, quanto às entidades da administração indireta.A lei 8.666/93 determina em seu art. 1º, parágrafo único que as normas aplicam-se as três esferas de Poderes, bem como Administração Direta, fundos especiais, autarquias, fundações, empresas publicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, DF e Municípios.

Polêmica: Modificação da EC 19/98 (2ª parte do inciso XXVII, do art. 22 E art. 173, § 1º, III) Sociedades de economia mista e empresas públicas (empresas estatais): a modificação da a 2ª parte do inciso XXVII do artigo 22 da CF c/c art. 173, § 1º, III da CF dá a entender que existe o intuito de adotar procedimento simplificado para as entidades que tenham natureza empresarial. Entretanto, ainda não foi editado o ―Estatuto Jurídico da EP, SEM e suas subsidiarias‖, de modo que tais entidades continuam a se submeter à Lei 8.666/93, considerando que art. 173, §1º, III não é autoaplicável. (MSZP/2012). Portanto, a polêmica ocorre em tese.

Há duas correntes sobre a submissão de EP e SEM à Lei 8666/93: 1ª – Não há necessidade de observância às normas gerais do art. 22, XXVII, pois o texto foi modificado com o intuito de criar regras próprias para as empresas estatais. Trata-se de corrente que advoga maior liberdade às empresas estatais. 2ª – A mudança constitucional não afasta a aplicação das normas gerais às empresas estatais, tendo em vista o caráter geral desta última, aplicável a todos os entes, bem como o fato de que ambos os diplomas podem conviver harmoniosamente, havendo as normas gerais de licitação e as normas específicas sobre as empresas estatais.

ENTENDIMENTO RECENTE DO TCU: Informativo de Licitações e Contratos: 242.

Segunda Câmara.

Enunciado: 4. A licitação é a regra, mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal), inclusive em sua área finalística, e só pode ser afastada em situações nas quais 323

for demonstrada a existência de obstáculos negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.

8.2

Conceito e Modalidades 8.2.1 Conceito

De acordo com Carvalho Filho, licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

O contrato não faz parte do procedimento licitatório, já que um não depende do outro: (i) a decisão de contratar é discricionária; (ii) o vencedor da licitação tem apenas uma expectativa de direito; (iii) contrato administrativo sem licitação = dispensa e inexigibilidade 8.2.2 Regimes Diferenciados de Licitação

1°) Petrobras: base legal no art. 67 da Lei 9.478/97 e no Decreto 2.745/1998 (―procedimento licitatório simplificado).

A ANP criada por meio da lei 9.478/97, prevê em seu art. 23 que as concessões das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão precedidas de licitação na forma estabelecida na referida lei. O STF (decisões monocráticas) vem deferindo diversas liminares suspendendo decisão do TCU determinando que as licitações da Petrobras se submetessem ao procedimento simplificado (MS 27.837, 25.986, 26.783, 27.232, 27.743, MS n. 29.326/DF).

2°) Empresas que prestam serviço público: aplicação das normas gerais do art. 22, XVII, já que elas atuam sob o regime de direito público, da mesma forma que as autarquias e fundações.

CABM: as normas específicas de licitações para EP e SEM seriam aplicáveis, quando editadas, apenas para o exercício de suas atividade econômicas. Com relação às demais atividades, como a construção de um prédio e a aquisição de uma máquina deverão ser aplicadas as regras gerais de licitação que acobertam todos os entes (interpretação conservadora, 2ª corrente).

SEM e EP: Obs.1.: Dispensa - art. 24, VIII e XVI da Lei 8666/93: ―VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;‖ Obs.2: Dispensa – art. 24, XXIII da Lei 8666/93: ―XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.‖ 324

3°) Telecomunicações: As licitações de telecomunicações foram alocadas num regime próprio, qual seja a lei que criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), tombada sob o n. 9.472/97. Frise-se que a contratação de obras de engenharia permaneceu sob o crivo da lei de licitações, sendo que as demais foram excetuadas, conforme determinado no art. 210 da lei em comento (Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666/93, de 21 de junho de 1993, n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n. 9.074, de 7 de julho, e suas alterações).

4°) Canais de televisão e rádio: os quais permaneceram sob a competência do Poder Executivo.

Insta esclarecer que muitos autores, inclusive Celso Antonio, consideram tais exceções inconstitucionais, uma vez que foi a própria constituição que determinou a administração Publica o procedimento licitatório para as aquisições e outros.

Art. 37, XXI da CF: previsão de licitação na CF/88 pontos importantes: * Obrigatoriedade de licitação para contrato de obras, compras, serviços e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação. * Igualdade de condições assegurada a todos os concorrentes pela licitação. ISONOMIA (referência expressa na CF) é o princípio mais importante da licitação: assegura a oportunidade de todos e garante a competição.

Art. 175 CF: ―Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.‖

Prestação de Serviço Público: (i) execução direta: pela própria pessoa política (a execução por meio de terceirizados, sob controle da administração, é considerada execução direta); (ii) execução indireta: delegação da execução para empresas privadas. Transferência sempre por concessão ou permissão, sempre precedidas de licitação.

RESUMO LICITAÇÕES NA CF: → Art. 22, XXVII: UNIÃO – normas gerais.

Obrigatoriedade de LICITAÇÃO em DOIS DISPOSITIVOS: → Art. 37, XXI: obras, compras, serviços e alienações. A CF permite exceções, por meio de lei. → Art. 175: prestação de serviços públicos. Obrigatoriedade é absoluta c) As organizações sociais, Oscip‘s e Serviços Autônomos → OSCIP E OS:

325

- Dispensa para contratar OS: Art. 24, XXIV: ―para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.‖ Também para OSCIP‘s (termo de parceria).

- Divergência entre o art. 11 do Decreto 6.170/2007 e o art. 1º, §§ 1º e 5º do Decreto 5.504/05 (pregão): O Decreto 5.504 exige licitação para que tais entidades contratem com recursos oriundos de repasse da União; já o Decreto 6.170 determina que ―a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato‖. MSZP entende que, embora a licitação possa ser realizada com base no primeiro Decreto, ela está dispensada pelo teor do art.

11 do novo Decreto.

RESUMO OS e OSCIP – licitações: - se forem CONTRATADAS pela Administração: dispensa de licitação; - se estiverem CONTRATANDO com recursos repassados pela União: poderão contratar por pregão (Decreto 5.504/05), mas foram genericamente dispensadas pelo Decreto 6.170/07.

Art. 11 do Decreto 6.170/07: Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.

De modo geral, é aconselhável a licitação prévia, em vista da ampliação do controle dos gastos públicos recentemente editada (Decreto 7.598/2011 e LDO/2012 Lei 12.465, art.

109).

OBS: Lei das Parcerias (lei 13.01/2014, vigência a iniciar em Dezembro de 2015): Art. 43. As contratações de bens e serviços pelas organizações da sociedade civil, feitas com o uso de recursos transferidos pela administração pública, deverão observar os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade, de acordo com o regulamento de compras e contratações aprovado para a consecução do objeto da parceria. → SISTEMA ―S‖: o TCU considerou a obrigatoriedade da prestação de contas, por gerirem recursos públicos. O Regulamento Simplificado do Sistema ―S‖ foi aprovado pelo Tribunal na Decisão n. 461/1998. Contudo, ―os serviços sociais autônomos não se 326

sujeitam aos ditames da Lei 8.666/93, devendo disciplinar o assunto em regulamentos próprios, respeitados os princípios legais e constitucionais que regem a matéria‖. (MSZP) d) Concessão, Permissão de Uso e Locação de Bem Público: Obrigatoriedade de licitação em legislação específica relativa à matéria (Lei 9.636/98, Decreto-lei 271/67, Decreto-lei 9.760/46). e) Contratos Unilaterais e Doação com Encargo: Contratos Unilaterais: quando a administração não contrair obrigação e/ou não houver situação de possível competição entre interessados, desnecessária a licitação.

Doação com encargo: implicando mera limitação relativamente ao bem doado – sem licitação; implicando uma prestação por parte da Administração – licitação. f) Dação em pagamento em favor da administração Visa satisfação de dívida, sem competitividade, sem o interesse direto do Estado na aquisição de determinados bens. Deverá ser precedida de avaliação dos bens dados em pagamento.

STF: julgou inconstitucional lei do DF que previa a dação em pagamento na forma de insumos para o Governo, a fim de quitar dívida distrital. Fundamento: por via transversa, isto burla o princípio da licitação, pois a aquisição está ocorrendo sem a instauração do regime competitivo.

8.3

Princípios da Licitação (LEI Nº 8.666/93, ART. 3º - ROL NÃO TAXATIVO) Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

a) isonomia (ART. 37, XXI E ART. 3º DA LEI Nº 8.666/93) Princípio fundamental da licitação. Iguais oportunidades a todos. Os competidores devem ter o mesmo tratamento. Violação à competição (prejudicar ou beneficiar alguém) = nulidade do procedimento licitatório.

Previsões legais que privilegiam determinadas situações – na realidade estão mais para observância do P. da Isonomia, já que a norma de discrepância permite que o interessado atue em regime compatível com a competitividade.

Art. 3º, § 2º, Lei 8666/93. Critério de desempate: preferência para os bens: (i) produzidos no pais; (ii) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; (iii) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

327

Art. 3º, § 5º, Lei 8666/93. Margem de preferência: na licitação pode ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros, com base em estudos periódicos que não ultrapassem 5 anos e levem em consideração: 1. geração de emprego e renda; 2. efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; 3. desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. 4. custo adicional dos produtos e serviços; 5. em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

Margem de Preferência: - Não se aplica quando não houver produção ou capacidade de prestação de serviços suficientes no país.

- Poderá ser estendida, total ou parcialmente, a bens e serviços originários do Mercosul; - Pode ser mais que 25% acima, se forem produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

- Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

- Nas contratações para implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico – PPB. - Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto na Lei 8666/93 sobre margem de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

Tratamentos diferenciados: PODERÃO ser concedidos nas contratações públicas de U, E/DF e M, para a promoção de desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Para cumprimento desta disposição, poderá haver licitação: 1. destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00. 2. em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado; 3. em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas 328

e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

NÃO será aplicado este tratamento diferenciado: se não estiverem expressamente previstos no instrumento convocatório; se não houver mínimo de 3 fornecedores competitivos no local, enquadrados como ME ou EPP; se não for vantajoso para a administração pública; se a licitação for dispensável ou inexigível.

Art. 3º, I (Implícito) – MSZP - Ao vedar cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação, incluindo ―qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto específico do contrato‖, a contrario sensu, conclui-se que se a circunstância for pertinente ou relevante para o fim específico do objeto do contrato, ela é razoável e, portanto, não fere a isonomia. Ex: razões de ordem técnica que autorizam a indicação de determinada marca de produto a ser adquirido (art. 7º, § 5º da Lei). Ex2: exigências de habilitação indispensáveis à execução do contrato (art. 37, XXI da CF). Ex3.: especificação de características de produto que, embora possam afastar alguns licitantes, são essenciais aos objetivos do contrato. b) publicidade (37, CAPUT DA CF): Divulgação obrigatória dos atos pela Administração exigência do Estado de Direito. Sinônimo de transparência pública.

Licitação = procedimento público. Edital é forma de divulgação (só não há edital na modalidade convite: carta-convite).

Sigilo na licitação, apenas quanto ao conteúdo das propostas, até o momento da abertura. c) moralidade administrativa (37, CAPUT): HLM: princípio que impõe ao Administrador um comportamento ético. Honestidade, probidade, lealdade, boa-fé, decoro, decência.

Licitação como condição para a contratação moraliza os negócios da Administração, evitando o uso critérios subjetivos. A licitação deve se desenvolver de acordo com os princípios éticos, impondo a administração comportamento liso e honesto Princípio tem mão-dupla, pois alcança também o particular, o qual não poderá ser desleal com a Administração. d) impessoalidade: Proibição de favoritismos ou discriminações impertinentes. Todos os licitantes devem ser tratados com absoluta neutralidade. Forma de designar o princípio da igualdade. e) ―Princípio da sustentabilidade da licitação‖ ou ―licitação sustentável‖ (MSZP): DESTAQUE: inclusão da palavra ―SUSTENTÁVEL‖ no art. 3º, Lei 8666 pela redação de 2010.

MSZP: ―Princípio da sustentabilidade da licitação‖ – é possível que o procedimento licitatório incentive a proteção do meio ambiente.

329

Vinculações legais: art. 4º Lei 6938/81 (PNMA – objetivo de compatibilização do desenvolvimento econômico com o meio ambiente); art. 170, VI da CF (defesa do meio ambiente como objetivo da ordem econômica).

Rafael Rezende, 2015: A promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como objetivo da licitação, foi incluída pela Lei 12.349/2010. O Decreto 7.746/2012, que regulamentou o art. 3.º da Lei 8.666/1993, estabeleceu os critérios, as práticas e as diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela Administração Pública federal, bem como instituiu a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP. De acordo com o art. 4.º do referido Decreto, são diretrizes de sustentabilidade, entre outras: a) menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; b) preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; c) maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; d) maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; e) maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; f) uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e g) origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras. Por fim, o art. 5.º do Decreto 7.746/2012 dispõe que a Administração Pública federal poderá exigir, no instrumento convocatório, para a aquisição de bens, que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade. f) Princípio da Legalidade (MSZP): Todo o procedimento licitatório é rigorosamente disciplinado em Lei. Art. 4º da Lei 8.666/93 estabelece que todos quantos participem da licitação tem direito público subjetivo à fiel observância do procedimento legal – sendo assim, o licitante que se sinta prejudicado ou lesado pode impugnar judicialmente o procedimento. Força do Princípio: (i) papel do cidadão (participação popular): a lei prevê diversas formas do cidadão controlar a legalidade; (ii) ampliação das formas de controle interno e externo; (iii) definição de comportamentos como crime, que antes eram apenas infrações administrativas, eram absorvidos por outro crime ou pela lei de improbidade (art.

89 a 99 da Lei 8666). g) Princípio da Ampla Defesa (MSZP): Aplicação em alguns casos concretos pela jurisprudência do STF: (RTJ 105/162) ficou implícito o reconhecimento da ampla defesa na licitação, por ser ela um procedimento administrativo; TRF (RDA 166/117) hipótese em que houve desclassificação de empresa licitante, por falta de idoneidade técnica, sem assegurar o direito à ampla defesa. Base legal: art. 5º, LV da CF art. 87 da Lei 8666 (para sanções administrativas). h) vinculação ao instrumento convocatório: Todos os personagens da licitação (licitantes e Administração) estão sujeitos à observância das normas contidas no instrumento convocatório. Instrumento convocatório = ato que inaugura o procedimento licitatório. Há 2 modalidades: edital e carta-convite (esta apenas para convite).

Está previsto no caput do art. 41 da Lei 8.666/93: ―Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.‖. i) julgamento objetivo: a proposta na licitação será julgada conforme o critério préestabelecido no edital (art. 45, caput e §1º da Lei nº 8.666/93). ―Art. 45. O julgamento das 330

propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.‖ j) princípio da competitividade: A licitação deve instaurar disputa entre os licitantes, fomentando a competição. k) princípio do sigilo das propostas: A lei exige que as propostas permaneçam lacradas (sigilo) até o momento do seu julgamento pela Comissão. É corolário da moralidade e da isonomia. e) princípio do formalismo procedimental: A lei estabelece procedimento a ser seguido, não podendo o Administrador subvertê-lo. f) princípio da vedação à oferta de vantagens: O licitante não poderá ofertar outras vantagens não contidas na sua proposta (art. 44, §2º, da Lei).

8.4

Pressupostos da Licitação

Pressuposto lógico: existência de uma pluralidade de objetos (o objeto não pode ser singular) e pluralidade de ofertantes.

Pressuposto jurídico: no caso concreto, a licitação deve ser o meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse que deve prover. Caso isso não seja possível, haverá a dispensa e a inexigibilidade.

Pressuposto fático: existência de interessados em disputar a licitação.

PRESSUPOSTO LÓGICO – PLURALIDADE DE OBJETOS / OFERTANTES PRESSUPOSTO JURÍDICO – INTERESSE PÚBLICO NA REALIZAÇÃO PRESSUPOSTO FÁTICO – EXISTÊNCIA DE INTERESSADOS EM DISPUTAR A LICITAÇÃO (MERCADO) 8.5

Dispensa e Inexigibilidade

Possuem mesmo resultado prático: contratação direta, atendendo à possibilidade de exceção legal à regra, contida no art. 37, XXI, CF. ―Dispensável‖: discricionariedade quanto à dispensa ou não da licitação – licita, se quiser. Diferente do art. 17, em que a licitação é dispensada (vinculação do administrador – proibido licitar).

- rol taxativo - outras leis também poderão estabelecer hipóteses de dispensa, seguindo ditames da CF. - Na dispensa de licitação a disputa é possível, porem o legislador, em determinados casos expressos em lei e visando o interesse público, optou por não realizá-la.

HIPÓTESES DE DISPENSA (ART. 24) 331

QUATRO 4 fundamentos (categorias) de dispensa: A – Pequeno valor do contrato Art. 24, incisos I e II c/c art. 23 (estipulação do termo ―pequeno valor‖) → Fundamento: nestes casos o custo da realização do certame pode ser maior que o próprio objeto do contrato. → Casos: Inciso I: obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I (15.000 REAIS) do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; Inciso II: outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II (8.000 REAIS) do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; Inciso III – se as obras, serviços e compras forem contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem como por autarquia ou fundação qualificadas por lei como agências executivas, ou por consórcios públicos, o percentual será de vinte por cento sobre a mesma base de cálculo referida acima.

B – Situação excepcional → Fundamento: demora do procedimento é incompatível com urgência; outras situações especiais. → Exemplos estão nos incisos III e IV: Inciso III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; Inciso IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Cuidado: O objeto deve ser adstrito àquela situação específica. Traduz aplicação do P. da Razoabilidade.

Outros exemplos (MZSP): Inciso V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas todas as condições pré-estabelecidas (licitação deserta). Três requisitos: a) nenhum interessado deve ter apresentado documentação exigida para a proposta; b) na contratação direta sejam mantidas todas as condições do instrumento convocatório; c) realização de novo procedimento seja prejudicial à Administração.

Inciso XI – contratação remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor.

332

Inciso VI – União tiver que intervir no domínio econômico. Intervenção do Estado para controle de preços ou regulação da oferta e demanda Propostas apresentarem consignam preços manifestamente superiores ao praticado no mercado nacional. Base comparativa: Registro de Preços (art. 15, II e §§ 1º a 4º da Lei; Decreto 7.892/2013).

Inciso IX – possibilidade de comprometimento da segurança nacional, em casos estabelecidos em Decreto e ouvido o Conselho da Defesa Nacional.

Inciso XIV – aquisição de bens ou servidos nos termos de acordo internacional aprovado pelo Congresso, quando ofertas forem manifestamente vantajosas, devidamente justificado e demonstrado.

Inciso XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei (R$ 80.000,00 – convite).

Inciso XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

Inciso XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

Inciso XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. C – Peculiaridade do objeto → Para certos objetos, a lei autoriza a dispensa. Ex: inciso X. → Casos: X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

A dispensa deve ser fundamentada. O bem imóvel é infungível, pois nunca ocupa o mesmo espaço físico. Assim, quando a Administração encontra o imóvel adequado, não precisa realizar licitação, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado.

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. Situação sujeita a todas as regras atinentes a compras – art. 14 a 16.

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. No Decreto 2.300/86 esta era uma hipótese de inexigibilidade, passou a ser de 333

dispensa. No caso concreto pode não haver licitação com base em inexigibilidade, nos termos do art. 25, II, desde que se trate de serviço de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização. Neste sentido, art. 13, VII. XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto.

XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Novidade: Lei 12.188/10).

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes (Lei de Incentivos à Inovação e à Pesquisa Tecnológica no Ambiente Produtivo). (Novidade: Lei 12.188/10).

D – Natureza jurídica da pessoa a ser contratada VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Limita-se aos entes da mesma esfera federativa.

Não alcança as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, pois competem em igualdade de condições no mercado.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico. (Não leva em consideração a data da criação do ente).

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inqüestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. MSZP observa que a inclusão da contratação de ―mão de obra‖ de que trata este dispositivo é incompatível com o sistema constitucional brasileiro que exige contratação por meio de concurso público para entes da administração direta e indireta, ressalvada a hipótese de contratação temporária (art. 37, II e IX da CF).

334

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Atende ao princípio da economicidade. Não faz distinção entre exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público.

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

STJ, no REsp 952.899/DF, junho de 2008: ―A Lei n. 8.666/93 dispensa licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais qualificadas no âmbito das respectivas esferas do governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Portanto, tal dispensa está amparada no referido artigo da mencionada lei.‖ Mesmo raciocínio se aplica aos Termos de Parceria firmado com as OSCIP‘s. O STF indeferiu liminar em 2007, na ADI 1.923/DF que questiona a constitucionalidade de tal dispensa.

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

O contrato programa aproxima-se a uma modalidade de convênio, por meio do qual se produz um instrumento de conjugação de esforços e recursos por entes federativos diversos, tendo por objeto a atribuição ao consórcio ou aos contratantes de direitos e obrigações atinentes à gestão associada de serviços públicos.

Art. 1º-A da Lei 8.958/94: relações entre instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e fundações de apoio. Prevê a possibilidade de a FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos), o CNPQ (Centro Nacional de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico) e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento celebrarem convênios e contratos, com dispensa de licitação fundada no art. 24, XIII da Lei 8.666/93, por prazo determinado, com fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES (Institutos Federais de Ensino Superior) e ICTs (Instituições Científicas e Tecnológicas), inclusive na gestão administrativa e financeira de projetos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. (É novidade trazida pela Lei 12.349/10 e que não consta na Lei 8.666).

Inciso XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.

8.6

Inexigibilidade de Licitação (art. 25)

- São situações de LICITAÇÃO IMPOSSÍVEL, visto que são casos de INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. Falta o pressuposto para a licitação. Na inexigibilidade a competição é inviável, em face da singularidade do bem ou serviço. O bem pode ser singular em sentido absoluto, em razão do evento externo ou por força da sua natureza intima.

335

Já o serviço singular são os que se revestem de determinadas características, quais sejam, cientificas, técnicas ou artísticas.

- O art. 25 da lei 8.666/93 estabeleceu os casos em que a licitação é inexigível. Impende destacar que esses casos não são exaustivos.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; → Falta o pressuposto l gico para a realização do certame.

Obs.1: se a licitação é Municipal ou Estadual, basta que a empresa seja a única fornecedora nos limites dos respectivos territórios.

Obs2: ―vedada a preferência de marca‖: visa coibir o favorecimento a um fornecedor pelo simples fato de ele conter uma marca, independentemente das características do objeto da licitação. Ex: Só a SONY faz produtos SONY. Logo, ela teria exclusividade sobre esse material. Isso não é possível. A exceção ocorre quando o produto apresenta característica peculiar.

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Obs. 1: Serviço de natureza singular é o serviço único, fora do comum, tendo em vista a sua complexidade e/ou importância.

CABM: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.

336

O STF (Barroso), em recente decisão (2014), estabeleceu os critérios para a contratação direta de escritório de advocacia: a) necessidade de procedimento administrativo formal; b) notória especialização do profissional a ser contratado; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e e) cobrança de preço compatível com o mercado para o serviço.

Obs. 2: Notória especialização, conforme o §1º deste art. 25, pressupõe não apenas a especialização, mas também o reconhecimento no seu meio profissional da sua capacidade, comprovada através de estudos, desempenho anterior, currículo etc 42. A redação deste artigo quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto – para ser válida a inexigibilidade, o trabalho deve estar nesta zona de certeza.

Ao mencionar a natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito para deixar claro que não basta o serviço estar listado no art. 13, é necessário que a complexidade, a relevância e o interesse públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação de profissional notoriamente especializado.

(MSZP) INEXIGIBILIDADE: SERVIÇO TÉCNICO + NATUREZA SINGULAR + NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO Obs. 3: Não cabe a inexigibilidade, neste caso, para serviços de publicidade e divulgação.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Aqui a competição é insuscetível, pois o profissional é consagrado, o que imprime singularidade ao objeto.

A licitação deserta ocorre quando não comparece nenhum licitante ao certame.

Lembre-se pressupostos de viabilidade da licitação: o pressuposto lógico (necessidade de pluralidade), o fático (interesse de mercado – ou seja, o objeto da licitação deve despertar interesse) e o jurídico (proteção do interesse público).

42

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2oNa hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

337

Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas sim de dispensabilidade (ocorre após a publicação do edital e do procedimento licitatório).

Observação: PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO: Em casos de inexigibilidade ou dispensabilidade da licitação, no lugar desta, ocorrerá o ―procedimento de justificação‖, cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666. O art. 50, IV, da Lei 9784 determina que ―os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório‖.

Oportuno registrar que configura crime, apenável com pena de detenção e multa, ―dispensar ou inexigir licitação fora das hip teses previstas em Le, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inxegibilidade‖, conforme art.

89 da Lei 8.666/93.

8.6.1 Licitação Dispensável x Dispensada

Dispensável: a lei autoriza (rol taxativo do art. 24) a não realização de licitação por critérios de conveniência ou oportunidade (ato discricionário). Na prática, é possível a licitação.

Dispensada (vedação): a própria lei (art. 17), dispensa a licitação, significando proibição ou vedação de licitação. Não há mérito a ser apreciado pela Administração, tratando-se, portanto, de ato vinculado – a Administração não poderá realizar licitação.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: Inciso I - alienação de bens imóveis: dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: 1. dação em pagamento 2. doação a outro órgão ou entidade da Administração. Cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

3. permuta 4. investidura (alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços) 5. venda a outro órgão ou entidade da Administração 6. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública 7. procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976 (Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União), mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; 8. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² e inseridos no âmbito de programas de regularização

338

fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) 8. alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009).

Observação: art. 17, § 2º da Lei 8666 (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares).

Inciso II - alienação de bens móveis: dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos (licitação dispensada): 1. doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; 2. permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; 3. venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; 4. venda de títulos, na forma da legislação pertinente; 5. venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; 6. venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

O consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios também dispensará licitação, pois é órgão da administração indireta de todos os entes da federação consorciados (art. 6º, § 1º da Lei 11.107/05).

8.7

Modalidades de Licitação

(ART. 22): Será estabelecida levando-se em consideração, dois critérios: 1. VALOR (concorrência, tomada de preços, ou convite) e 2. QUALIDADE DO OBJETO (leilão, concurso, ou pregão). → Modalidades de licitação (art. 22): I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

339

Art. 22, § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

Há um tipo de ordem decrescente: nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a modalidade de ―tomada de preços‖ ou ―concorrência‖; nos casos em que couber tomada de preços, poderá utilizar também a modalidade de ―concorrência‖.

Tabela de Utilização das Modalidades, pelo critério do valor: Art. 23

Concorrência Tomada de Preços Obras e Valores Acima de R$ serviços acima de R$ 150.000,00 de 1.500.000,00 até R$ engenhar 1.500.000,00 ia

Outros serviços

Art. 23, § 8º Consórci os Públicos Obras e serviços de engenhar ia

Convite

De 0,00 até R$ 150.000,00 OBS.: Até 10% desse valor (15.000,00) a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Para serviços Acima de R$ De 0,00 até R$ 80.000,00 com valor 80.000,00 até OBS.: Até 10% (8.000,00) acima de R$ R$ 650.00,00 desse valor a licitação será 650.000,00 dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Concorrência Tomada Preços

Consórcio de até 3 entes (dobra): Valores acima de R$ 3.000.000,00 Consórcio de mais de 3 entes

de Convite

Consórcio de até 3 entes (dobra): Acima de R$ 300.000,00 até R$ 3.000.000,00 Consórcio de mais de 3

Consórcio de até 3 entes (dobra): De 0,00 até R$ 300.000,00 Consórcio de mais de 3 entes (triplica): De 0,00 até R$ 450.000,00 OBS.: Até 10% desse valor (15.000,00) a licitação será 340

(triplica): Valores acima de R$ 4.500.000,00

Outros serviços

Consórcio de até 3 entes (dobra): Para serviços com valor acima de R$ 1.300.000,00 Consórcio de mais de 3 entes (triplica): Para serviços com valor acima de R$ 1.950.000,00

entes (triplica): Acima de R$ 450.000,00 até R$ 4.500.000,00

dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Consórcio de Consórcio de até 3 entes até 3 entes (dobra): (dobra): De 0,00 até R$ 160.000,00 Acima de R$ 160.000,00 Consórcio de mais de 3 até R$ entes (triplica): 1.300.00,00 De 0,00 até R$ 240.000,00 Consórcio de OBS.: Até 10% (8.000,00) mais de 3 desse valor a licitação será entes dispensável. Este limite será (triplica): dobrado (20%) para Acima de R$ autarquias ou fundações 240.000,00 qualificadas como Agências até R$ Executivas, EP, SEM e 1.950.000,00 Consórcios Públicos da lei 11.107.

OBS: Consórcios acima de 3 (três) entes da Federação triplica (art. 23, §8° da Lei 8.666/93). a) Concorrência: § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Contratações de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal: acima de R$1.500.000,00 e maior para Consórcios – vide tabela).

Princípios norteadores da Concorrência: da universalidade (admite participação de qualquer interessado), ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão.

Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame licitatório.

Por este requisito admite-se a participação de qualquer interessado.

Ampla publicidade: requisito indispensável à validade do certame e meio garantidor do respeito à universalidade.

Habilitação preliminar: é realizada na fase inicial do certame e por ela o Administrador verifica se o concorrente detém condições para participar.

Julgamento da concorrência: será feito por comissão composta por 03 membros (02 servidores especializados e 01 convidado), e poderá ser especial ou permanente. Os 341

membros da comissão são responsáveis solidários pelos atos praticados, devendo as posições divergentes ser consignadas em ata.

Critério de valor. Excepcionalmente o critério que determinará a utilização de concorrência será o objeto.

Regra: é selecionada em razão do valor. Vide tabela acima.

Exceções à regra de valor (critério do objeto): Quando se tratar de imóvel, a modalidade será CONCORRÊNCIA para COMPRAR ou VENDER, não importa o seu valor.

Nos termos do art. 19 da Lei 8.666/93, se o imóvel for incorporado ao Poder Público através de decisão judicial ou dação em pagamento poderá ser ALIENADO através de CONCORRÊNCIA OU LEILÃO. Quando o Poder Público realizar pagamento através de dação será hipótese de dispensa de licitação.

Quando se tratar de concessão de serviço, bem ou direito real de uso a modalidade licitatória será a concorrência, não importa o seu valor.

Caso o serviço esteja previsto no Programa Nacional de Desestatização a modalidade licitatória será LEILÃO. Quando se tratar de licitação internacional (participação de empresas estrangeiras), a modalidade será CONCORRÊNCIA, não importa seu valor.

Poderá ser utilizada TOMADA DE PREÇOS quando existir cadastro internacional e desde que o valor esteja dentro desta modalidade ou CONVITE se não existir fornecedor no país Concorrência Internacional: As empresas estrangeiras podem participar do certame licitatório desde que observadas regras peculiares: (i) respeito ao princípio da isonomia; (ii) todas as propostas devem consignar preços na mesma moeda; (iii) nas propostas deve constar o gravame tributário a ser acrescido sempre que a carga tributária às empresas nacionais for superior; (iv) haja observância às diretrizes do BACEN e do MF; (v) Sempre que o objeto do contrato incidir sobre operações externas de interesse da União, Estados, DF, territórios ou Municípios, que conste com autorização do Senado, ouvido o Presidente da República. b) Tomada de preços: § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Contratações de vulto médio (entre o mínimo da concorrência – R$ 1.500.000,00 e o máximo do convite R$ 150.000,00 e mais para Consórcios públicos, vide tabela).

A modalidade tomada de preços é aquela que fica entre o limite mínimo da concorrência e o limite máximo do convite (vide tabela).

342

Cadastramento prévio de interessados: interessados devem estar previamente cadastrados no banco de dados da administração, que serve como uma espécie de habilitação prévia. Admitem-se inscrições daqueles que preencherem os requisitos até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a qualificação necessária (qualificação prévia). O licitante que é cadastrado recebe um certificado de registro cadastral, o que torna a modalidade mais célere.

E quem não estiver cadastrado? Podem participar da tomada de preços aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior. O licitante deve provar para a Administração que preenche os requisitos através de um requerimento a ser entregue. Assim, tem que entregar até o 3º dia, e se a Administração não decidir, pode participar normalmente, até que a administração decida.

INTERVALO MÍNIMO: na tomada de preços (entre a publicação do edital e entrega dos envelopes) – em dias corridos: 30 dias se for técnica ou técnica + preços 15 dias se for preço c) Convite: § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Contratações de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00, e mais para Consórcios públicos, vide tabela). É remetida ―CARTA-CONVITE‖ a no mínimo 03 interessados, cadastrados ou não, para apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Além dos convidados, qualquer interessado, desde que cadastrado, poderá manifestar interesse em participar da licitação até 24 horas antes da apresentação das propostas. Apesar da ausência de previsão legal de oportunidade de participação no convite de licitante não cadastrado e não convidado, a doutrina reconhece a possibilidade de sua participação desde que o mesmo se cadastre até 03 dias antes da entrega dos envelopes, como se dá na tomada de preços.

OBS.: De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga é necessário que haja ao menos três propostas válidas, entretanto, o entendimento majoritário é no sentido de que basta o convite a ao menos 03 interessados, não havendo exigência de 03 propostas para o prosseguimento regular da licitação.

OBS.: Na modalidade convite, a comissão de licitação, que normalmente é formada por 03 servidores, poderá ser reduzida por um único servidor, se a repartição for pequena e o deslocamento de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço.

Regra: o critério é valor. Vide tabela.

343

A exigência da modalidade legal convite não impede que o Administrador a substitua por tomada de preços ou concorrência.

Quem participa da modalidade convite? Os licitantes convidados (cadastrados ou não, mas em número mínimo de 03); Os cadastrados que manifestarem o interesse em participar com 24 horas de antecedência ao dia de entrega dos envelopes.

Doutrina defende que poderia ser utilizado o prazo da tomada de preços (até o 3º dia anterior) para que o interessado não cadastrado pudesse se cadastrar, pois, do contrário, o não cadastrado só poderia participar se convidado. (não há previsão legal neste sentido).ssim, o prazo de 24 horas não seria o prazo de cadastramento, mas apenas para manifestação de interesse.

CARTA-CONVITE: nome do instrumento convocatório nesta modalidade.

A modalidade atente o requisito da publicidade. Apesar de não haver publicação da carta convite na imprensa, ela será enviada aos convidados e fixada no átrio da repartição, onde todos possam ver. Não há impedimento para que seja feita publicação.

Intervalo mínimo no convite: 05 dias úteis. Aqui a lei, pela primeira vez, fala em dia útil.

Peculiaridades de procedimento: Art. 22(...) § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. § 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

d) Concurso: § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Escolha de trabalhos intelectuais (técnico, científico ou artístico). Necessária a prévia estipulação de prêmio ou remuneração, devendo o edital ser publicado com antecedência mínima de 45 dias. O julgamento será realizado por uma comissão especial, não necessariamente formada por servidores públicos - pode ser formada por qualquer pessoa idônea e com conhecimento na área.

OBS.: Não confundir com concurso público, que tem a função de provimento de cargos, enquanto o concurso da Lei 8666 tem como contrapartida um prêmio, e não um cargo.

OBS.2: Não tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento próprio, de forma que cada concurso terá seu regulamento.

Intervalo mínimo: 45 dias corridos (entre o edital até o recebimento das propostas). e) Leilão § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou 344

penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Para alienações e não para compras. Penhorados = entender ―empenhados‖. Ex.: jóias.

Exigida prévia avaliação e ampla publicidade.

O valor arrematado será pago no percentual estabelecido no edital à vista, quando o pagamento restante será efetuado também no prazo nele previsto.

Obs. 1: O art. 19 trata dos bens imóveis da administração, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Nestes casos, requisitos: (i) avaliação dos bens alienáveis; (ii) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; (iii) adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Exemplos: (i) objetos de crimes, (ii) bens confiscados pela Receita Federal, como os provenientes de descaminho, (iii) bens penhorados, os quais são leiloados em hasta pública. Só que o juiz, na prática, faz o leilão nos termos do CPC; e não da Lei 8.666. Daí que se conclui que o legislador quis dizer bens empenhados, e não penhorados (pois estes já tinham previsão no CPC).

OBS. 2: o art. 17, §6º da Lei 8666/93, prevê a possibilidade de alienação de outros bens móveis até o limite de R$ 650.000,00, através de leilão.

OBS. 4: O procedimento do leilão não está previsto na lei 8666/93, seguindo a praxe administrativa. f) Pregão Lei 10.520/02 Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Somente AQUISIÇÃO de BENS E SERVIÇOS COMUNS: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. É dizer, poderiam ser adquiridos em qualquer loja.

Para QUALQUER VALOR DE CONTRATAÇÃO. A disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Obrigatório o critério do menor preço, ou seja, não pode ser usada para o tipo ―técnica‖ (motivo pelo qual não poderia ser utilizado para contratar serviços de engenharia). Não há necessidade de habilitação prévia ou garantias, o que eleva o número de concorrentes.

O procedimento é invertido (ordem dos atos é invertida) e se divide em duas fases, sendo uma preparatória e interna (definição do objeto, justificativa da necessidade de contratação e exigências) e outra externa (que se inicia com a convocação dos interessados).

Procedimento: ver tópico 8.8 – fases da licitação. h) Consulta : Modalidade prevista apenas para agências reguladoras (Lei 9.472/97 Lei Geral das Telecomunicações – criou Anatel; e Lei 9.986/2000 para demais agências reguladoras federais ) 345

i) Regime Diferenciado de Contratação (MSZP) Modalidade de licitação instituída pela Lei 12.462/11 (MP 527/2011) e Regulamentada pelo Decreto 7.581/2011, exclusivamente para as licitações e contratos necessários à realização dos: Jogos Olímpicos e Paraolímicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol – FIFA 2013 e Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo (Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico de Ações do Governo para a realização da Copa FIFA 2014: CGCCOPA 2014), restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das Capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais.

Ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) nº 12.688, de 2012).

(Incluído pela Lei

das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS. (Incluído pela Lei nº 12.745, de 2012). das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.

(Incluído pela Lei nº 12.980, de 2014) Inovações relevantes do RDC – para licitações de contratos: 1) ampliação dos objetivos da licitação (art. 1º, § 1º da Lei 12.462/11) 2) inclusão do princípio da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º) 3) restrições à publicidade do orçamento estimado (art. 6º) 4) inversão nas fases de habilitação e julgamento (art. 12) 5) novos critérios de julgamento (art. 18) 6) previsão da possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada (art. 10) 7) previsão da contratação simultânea ou possibilidade de mais de uma empresa realizar o mesmo serviço (art. 11) 8) previsão da contratação integrada entre os regimes de execução do contrato (art. 8º) Incluídos pela Lei nº 13.190, de 2015: VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; VII - das ações no âmbito da segurança pública; VIII - das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e IX - dos contratos a que se refere o art. 47-A. 346

Obs. As normas sobre dispensa e inexigibildiade de licitação da Lei 8666 são aplicáveis ao RDC (art. 35 da Lei 12.462/11). → SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (Base legal: art. 15, II da Lei 8666/93) Sistema de Registro de Preços é o meio apto a viabilizar diversas contratações de compras, concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente para cada uma delas, por um ou mais órgãos da Administração.

- Usado para compras freqüentes de determinados bens ou serviços quando não é conhecida a quantidade que será necessário comprar ou com previsão de entregas parceladas, etc – isto torna mais ágeis as contratações e evita a formação de estoques, além de proporcionar transparência quanto aos bens e serviços freqüentemente contratados (qualquer cidadão tem legitimidade para impugnar preço constante na tabela geral, se incompatíveis com o mercado – art. 15, § 6º) Procedimento: o órgão promove uma licitação para elaborar um cadastro de potenciais fornecedores, no qual ficará especificado o bem, o preço e as quantidades que cada fornecedor tem possibilidade de entregar quando solicitado, nas condições estipuladas no edital de licitações.

- Tal licitação deve ser na modalidade ―concorrência‖ (art. 15, § 3º, I), mas pode ser também utilizado a modalidade ―pregão‖ para bens e serviços comuns (art. 11, Lei 10.520).

- Órgão gerenciador: se mais de uma unidade administrativa pretende comprar usando o mesmo registro de preços, um determinado órgão é o encarregado de realizar a licitação, formar o cadastro, gerir o sistema, etc. (órgão gerenciador).

Ao final, os potenciais fornecedores ficam indicados na denominada ―Ata de Registro de Preços‖: ―documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futuras contratações, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme disposição contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas‖, definição do Decreto.

Contratação: dentro de determinado prazo (não superior a 12 meses) a administração tem a faculdade de solicitar os préstimos dos fornecedores registrados, na ordem de classificação e nas condições pré-fixadas no edital.

Exigências de Fornecimento: ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores quantos necessários para, em função das propostas apresentadas, atingir a quantidade total estimada para um item ou lote. O preço registrado será publicado na imprensa oficial, durante a vigência da ata de registro de preços e, quando das contratações, deverá ser respeitada a ordem de classificação constante da ata. (art.

6º do Decreto).

Acréscimos: É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. (art.

12, §1° do Decreto 7.892/13).

347

8.8

Fases da Licitação

Fase Interna: 1º) Formalização do processo: . autuação; . identificação da necessidade devidamente justificada; . identificação do recurso orçamentário; . nomeação de comissão na forma do art. 51; . elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40; . parecer jurídico (art. 38); . remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame.

FASE EXTERNA: . abertura: publicação do edital ou envio da carta-convite (abertura da fase externa) . habilitação: análise da documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação . classificação (julgamento): julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital . homologação: deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação (homologação E adjudicação) Observações: - nem todas as modalidades de licitação apresentam todas estas fases; via de regra a concorrência (mais complexa) apresenta todas; - nas concorrências de valor elevado exige-se audiência pública, antes da própria publicação do edital (art. 39).

- Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado (aditamento – art. 21, § 4º), reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.

- Preços unitário e global: O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, podendo também trazer o preço máximo que a Administração se propõe a pagar, nunca o mínimo. Embora a lei proíba a indicação de preços mínimos, ela determina que sejam desclassificadas as propostas com preços ―manifestamente inexeq íveis‖, ou seja, ―aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório‖.

Obs.: para o caso de leilão, o bem leiloado deve ser avaliado pela administração para fixação de preço mínimo de arrematação (art. 53, § 1º da Lei 8.666).

348

- Garantia: Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência constar do edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O valor da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto, quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de garantia da proposta no caso de licitação na modalidade de pregão.

Carta-convite: instrumento convocatório utilizado para chamar os interessados a participar da licitação quando adotada a modalidade ―convite‖. Enviada diretamente aos interessados e não precisa ser publicada, devendo, entretanto, ser afixada sua cópia em local apropriado.

O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessários para a participação na licitação (habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). É vedada a exigência supérflua ou desnecessária, a fim de garantir maior competitividade possível.

Informativo 533 do STJ, 2ª T: ―DIREITO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA EM LICITAÇÃO. É lícita cláusula em edital de licitação exigindo que o licitante, além de contar, em seu acervo técnico, com um profissional que tenha conduzido serviço de engenharia similar àquele em licitação, já tenha atuado em serviço similar.RMS 39.883-MT, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2013.‖ EPP/ME (art. 42 da LC 123/06): a comprovação da regularidade fiscal das EPP e ME somente será exigida para efeito de assinatura do contrato – podem participar da licitação mesmo se tiver débitos tributários exigíveis, devendo regularizar sua situação se lograr vencedora.

5º) Classificação e julgamento das propostas: enquanto a habilitação restringe-se ao proponente, a classificação atinge a proposta. O julgamento consiste no confronto das ofertas, classificação das propostas e determinação do vencedor, ao qual deve ser adjudicado o objeto da licitação. A classificação se dará de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e, havendo empate, a preferência será dos bens ou serviços produzidos no Brasil por empresas que investem em pesquisa (art. 3º, §2°), mantido o empate, aplica-se o sorteio (art. 45). O julgamento deverá ser objetivo e o seu critério segue o tipo de licitação adotado.

A lei veda expressamente propostas inexeqüíveis. A inexeqüibilidade é uma questão de fato, com presunção júris tantum, podendo ser afastada com a demonstração de documentos que comprovem a exeqüibilidade da proposta.

Licitação fracassada: Quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados.

Todas as propostas desclassificadas: Lei 8666/93, art. 48 c/c 24, VII, autoriza a Administração a conceder um prazo de 08 dias úteis para a apresentação de documentação de habilitação ou de novas propostas, sem os vícios anteriores (03 dias úteis, no caso de convite).

349

Decorrido este período sem que nenhum dos licitantes tenha apresentado nova proposta, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado interno ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, a Administração realizar a contratação direta do serviço, dispensando a licitação Observar: a dispensa só é possível em caso de desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se nesta última situação, proceder-se a uma nova licitação. → INVERSÃO DAS FASES DE HABILITAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO: Algumas modalidades de licitação já preveem a inversão das duas fases acima comentadas, como é o caso do PREGÃO. → COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU COMISSÃO JULGADORA: formada por no mínimo 03 membros, dois deles servidores permanentes qualificados (no caso de convite, a comissão poderá ser substituída por 1 servidor formalmente designado para a tarefa).

Comissão é responsável pelas fases de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com a divulgação do resultado desse julgamento.

O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela, mesmo sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.

A classificação da proposta tem efeito jurídico de investir o primeiro colocado na situação de único preponente, susceptível, de homologar o certame e, conseqüentemente, receber a adjudicação do objeto.

6º) Homologação: Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia. O procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a comissão. Após o julgamento pela Comissão, o processo é enviado para a autoridade competente. Nesta fase é exercido o controle de legalidade do procedimento licitátório: verificada irregularidade em qualquer fase, a autoridade não homologará, devolvendo o processo à comissão para correção das falhas, se isto for possível. Se impossível a correção, será anulado o procedimento, integralmente ou a partir do dia do ato ilegal.

7º) Adjudicação: que é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação. Não confundir com celebração de contrato: adjudicação é apenas garantia de que quando a Administração for celebrar contrato relativo ao objeto da licitação, o faça com o vencedor – não pode haver celebração de contrato com preterição do vencedor (expectativa de direito à celebração do contrato). Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às penalidades previstas no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido.

Pregão – Lei 10.520/02 – Peculiaridades do procedimento: - Fase interna (formalização): é equivalente ao procedimento previsto na Lei 8666, sendo que as alterações se darão na fase externa.

350

Procedimento: A ordem dos atos é invertida no pregão. Após a fase interna de preparação, há publicação do edital de convocação para a sessão pública de julgamento.

O prazo para apresentação das propostas é de no mínimo 08 dias. Conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que excederem 10% farão lances verbais até que seja proclamada a melhor proposta. Apenas após a proclamação do vencedor, sempre pelo critério do menor preço, é que o leiloeiro abrirá o envelope os documentos de habilitação do licitante, que deve atender às condições do edital.

O julgamento no pregão se divide em duas subetapas: a) Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta. b) Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não excederem em 10% a melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam em 10% a melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais aquele que apresentou a melhor proposta e as próximas três melhores propostas.

- Escolhida a melhor proposta, apenas a vencedora passará à fase de habilitação, sendo que neste momento abre-se a oportunidade de recurso, que deverá ser feito imediatamente, e suas razões poderão ser apresentadas no prazo de três dias.

- 1º Inversão: no pregão primeiramente ocorre o julgamento e classificação, depois é que são verificadas as capacidades do licitante em bem executar o contrato – habilitação.

- 2ª Inversão: No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um único ato. No pregão, a adjudicação é feita diretamente pelo pregoeiro, se não houver recursos, ou pela autoridade competente para efetuar a homologação, se foram interpostos recursos.

- Art. 4º, XXII da Lei 10.520/02: ―o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital‖ ; em vista desta redação, afirma-se que, no caso de pregão, existe direito subjetivo do adjudicatário na celebração do contrato, o que não acontece no âmbito da Lei 8666 (a celebração do contrato é discricionariedade da administração).

- No pregão é vedada a exigência de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisição de edital pelos licitantes como condição de participação do certame; (iii) pagamento de taxas e emolumentos, salvo cópia reprográfica do edital e custos de utilização de recursos de tecnologia, quando for o caso.

- A inversão da ordem nas fases de habilitação e julgamento está autorizada também para: (i) contratos que precedam Parcerias Público Privadas; (ii) contratos que precedam concessão se serviços públicos. Nestes dois casos, a inversão de fases é faculdade da administração (decisão discricionária), devendo a decisão estar prevista no edital. No pregão a inversão de fases é obrigatória, decorrente da expressa previsão legal.

351

Pregão eletrônico: segue o mesmo procedimento do pregão presencial, com algumas adaptações previstas no Decreto 5450/05 (ex. prévio credenciamento dos licitantes no sistema). Segundo tal Decreto a modalidade de pregão eletrônico, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.

8.9

Anulação e Revogação da Licitação

A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade NÃO gera obrigação de indenizar (art. 49, § 1º).

A anulação de contrato gera o dever de indenizar o contratado até a data em que foi declarada e por outros prejuízos comprovados, contrato que a causa da nulidade não seja imputável ao contratado, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa à nulidade (art. 50, p. único). → revogação – motivo de interesse público ou quando o convocado não assinar o termo de contrato; efeitos ―ex nunc‖ (o ato produz efeitos regularmente até a data de sua revogação); somente Administração.

Limitações da revogação: por motivo de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, com parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49); Não se pode falar em revogação da licitação após a assinatura do contrato.

Diferentemente, a anulação da licitação pode ser feita mesmo depois do contrato assinado, já que tal vício de ilegalidade implica nulidade do contrato decorrente.

Em qualquer hipótese de desfazimento de licitação (revogação ou anulação) é assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 49, § 3º).

Ambos os casos (revogação e anulação) cabe recurso administrativo em cinco dias úteis a contar da intimação do ato.

8.10 Contratos Administrativos

Contratos da Administração ou Contratos Administrativos Atípicos ou Contratos de Direito Privado da Administração: celebração de contratos em que a administração pública, em princípio, encontra-se em posição de igualdade perante o particular, regido predominantemente pelo direito privado.

Contatos Administrativos: ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta qualidade, com particulares, ou com outras entidades administrativas, nos termos 352

estipulados pela própria administração publica contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante do direito público. ―Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.‖.

Contrato Administrativo (sentido amplo)

Contratos administrativos (sentido estrito)

Acordos de vontade da Administração

Contratos de direito privado

a)consórcios públicos;

b) convênios públicos; a) contratos de delegação

b) contratos de colaboração

c) contratos fiscais;

- Classificação: - Típicos: administração atua na qualidade de poder público – prevalece o interesse público de forma direta e imediata, vigorando suas prerrogativas (cláusulas exorbitantes).

- Atípicos: regidos por normas de direito privado já que há concorrência entre o interesse público e privado, ou mesmo este predomina sobre aquele. Atualmente, tendo em vista que a Lei 8666/93 estendeu aos contratos atípicos a aplicação das prerrogativas da Administração, a relevância da distinção foi mitigada.

- Principais características: a) consensuais: se aperfeiçoa com a manifestação da vontade b) bilaterais c) precedidos de licitação d) formais e) onerosos f) comutativos: prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas 353

g) de adesão: natureza de contrato de adesão, uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração (regras no edital), não havendo negociação (exceções: contrato administrativo atípico / semipúblico) h) personalíssimos: intuitu personae, pois considera as qualidades pessoais do contratado. Contrato Pessoal: não se admite subcontratações sem previsão no contrato e/ou no edital e autorização da Administração, devendo, em qualquer caso, se sujeitar aos requisitos da licitação, não sendo possível a subcontratação da totalidade do contrato.

Formalidades do contrato administrativo: a) procedimento licitatório ou de justificação (licitação inexigível, dispensável ou vedada). b) escrito (art. 60, §único). Excepcionalmente verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00. c) publicação (art. 61, § único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que ocorrer primeiro. d) instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço, nota de empenho, etc.). e) a forma do contrato administrativo, ao contrário do que ocorre com o ato administrativo, será discricionária, desde que a lei garanta ao Administrador opções de escolha (ex.: instrumento facultativo).

Cláusulas necessárias: (art. 65, da Lei 8666/93), sendo as mais relevantes: a) Exigência de garantia do contrato (art. 56): ―a critério da autoridade competente‖ – mesmo com tal redação, doutrina majoritária entende como poder-dever, decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público. Necessária a previsão no instrumento convocatório.

Obrigatoriedade de Garantia Prevista em lei: a) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, adequada a cada caso e limitada ao valor da obra; (ii) Parceria Público Privada, exigida do parceiro privado em até 10% do total do contrato. b) Prazo contratual: contrato sempre por prazo determinado, sendo que em regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses. Exceções da lei: serviço contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos; serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses; aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses lei 8987/95 (concessão e permissão): 354

prazos previstos nas leis específicas de cada serviço. Ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos LC 101/00 (responsabilidade fiscal): contratos sem desembolso não se sujeitam à duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado. c) Preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; d) os casos de rescisão; e) a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; f) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; g) a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. → LER ART. 55 com todas as cláusulas necessárias Cláusulas Exorbitantes (art. 58)43: São aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (Administração), em relação à outro.

A) PODER DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO - para adequação interesse público; - somente referente às cláusulas regulamentares ou de serviço (que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato) cláusulas econômico-financeiras e monetárias não podem ser alteradas unilateralmente.

43

―Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.‖

355

Obs. De acordo com o STF, Não há garantia da manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação.

- Sempre justificadamente - Permissões para Alteração (art. 65, I) a) alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração do próprio projeto ou suas especificações) b) alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (envolve acréscimo ou diminuição quantitativa). O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.

- Esses limites de 25% e 50% a que a lei de licitações faz referência aplica-se somente no caso do acréscimo e supressão (alterações quantitativas). Portanto as modificações do projeto ou das especificações (alterações qualitativa) não estão submetidas a esse percentual.

- O particular terá direito aos danos emergentes da redução do objeto do contrato, mas não aos lucros cessantes dela decorrentes.

- Se a alteração unilateral do contrato vier a aumentar os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

- Equilíbrio econômico e financeiro do contrato ou equação econômico financeiro é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração.

Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato é a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas (art. 65, § 1º). A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis que provoquem o desequilíbrio contratual (fato do princípe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior). O STJ assentou que aumento salarial ou inflação não podem ser considerados fatos imprevisíveis ensejadores da revisão contratual.

- Situações, previstas no art. 65, que estão relacionadas ao equilíbrio econômicofinanceiro:

356

1) No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados; 2) Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

OBS.: ALTERAÇÕES DE VALORES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – 2 espécies: 1. reajuste (tem lugar quando sofrem variação os custos da produção dos bens ou da prestação dos serviços). É uma fôrmula concebida para preservar o conteúdo econômico financeiro do ajuste. Na correção monetária o valor permanece o mesmo, alterando-se a quantidade de moeda que expressa o valor, já no reajuste a alteração ocorre sobre o próprio custo da prestação continuada, aumentando-se o valor de pagamento. Essa alteração é em decorrência da inflação.

2. revisão ou recomposição de preços: Ocorre quando o equilíbrio econômicofinanceiro é rompido por um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevisível, ou previsível mas de conseqüências incalculáveis e visa seu restabelecimento. Dá-se através de termo de aditamento de contrato, na exata proporção do desequilíbrio comprovado documentalmente pela contratada. (art. 65, II, ―d‖ da Lei 8.666/93). Feito por acordo das partes.

Pressupostos necessários para revisão: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à formulação da proposta; c) existência vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado d) inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento), deve ser garantida a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

A Revisão não se constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste discricionariedade. Trata-se de um dever do Poder Público.

Muitos fatores podem justificar a aplicação da recomposição dos preços, entre eles: modificação unilateral do projeto ou suas especificações (art. 65, I, a da LL), bem como modificações por acordo das partes (bilateral) e outras como a teoria da imprevisão, fato do príncipe e sujeições imprevistas. As três últimas serão tratadas mais adiante.

357

OBS.2: ALTERAÇÕES BILATERAIS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (art. 65, II) a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; B) RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO - ART. 58, II c/c art. 79, I e 78 incisos I a XII e XVIII. Situações (MSZP): 1. Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78): abrangendo hipóteses como o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo as permitidas no edital/contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade que acompanha e fiscaliza a execução, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do artigo 7º, XXXIII da CF (trabalho de menor*).

2. Inadimplemento sem culpa (incisos IX a XI, art. 78): situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato – falência, concordata (recuperação judicial – a lei não foi alterada), instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato; em caso de concordata (recuperação), é permitido à Administração manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução (art. 80, § 2º).

(Nestas duas primeiras hipóteses a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão se deu por atos a ele atribuídos; o contratado é que fica sujeito às conseqüências do inadimplemento; se ele for culposo, cabem ressarcimento dos prejuízos, as sanções administrativas, assunção do objeto pela administração e perda da garantia.

3. Razões de Interesse Público (inciso XII, art. 78).

4 Caso Fortuito ou Força Maior (inciso XVII, art. 78): (Nestes dois últimos casos a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização; excluídos os lucros cessantes. Trata-se de obrigação relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro: com o contrato rescindido antes do termo ajustado rompe-se o equilíbrio e a administração é obrigada a compensar pecuniariamente o contratado. Crítica da MSZP: o artigo 79, § 2º prevê ressarcimento dos 358

prejuízos em caso de ―razões de interesse público‖ e ―caso fortuito e força maior‖ contrariando a teoria geral do direito em se tratando de caso fortuito ou força maior – eventos ou fatos imprevisíveis e não imputáveis a nenhuma das partes – que não obrigariam a Administração a indenizar; mas o artigo está em vigor e deve ser aplicado.

- A rescisão unilateral do contrato é conferida com exclusividade à Administração, sendo que o contratado sempre deverá recorrer ao judiciário para alcançar a rescisão não consensual do contrato.

C) PODER DE FISCALIZAÇÃO - a execução do contrato é acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assistilo, a fim de garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais. O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral, sem prejuízo das sanções cabíveis.

D) APLICAÇÃO DE PENALIDADES (MSZP) - a inexecução parcial ou total do contrato dá ensejo a penalidades administrativas, garantida a defesa prévia (art. 87): - advertência; - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Pode ser cumulada com qualquer uma das outras; pode a Administração reverter a garantia.

- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Observar que neste caso não tem prazo máximo/mínimo: deduz-se que o limite mínimo é dois anos (vinculação à suspensão temporária) e o limite máximo é a data em que ocorrer a reabilitação (podendo ser requerida após 2 anos de sua aplicação e o interessado ressarcir os prejuízos causados à administração – art. 87, § 3º) CABM defende que a aplicação das penalidades de suspensão e declaração de idoneidade só podem ser aplicadas nos atos tipificados na lei como crime, tendo em vista que não se admitiria seu cabimento em outras hipóteses sem que exista previoa descrição legal de outros casos de seu cabimento.

Defesa Cabível: -- Recurso: das penas de advertência, multa e suspensão temporária. Dirigido à autoridade superior, por intermédio daquela que aplicou a penalidade que tem 5 dias úteis 359

para reconsiderar sua decisão ou encaminhar para o superior no mesmo prazo. Poderá a autoridade administrativa conferir efeito suspensivo a este recurso; -- Pedido de Reconsideração: da pena de declaração de inidoneidade. Dirigido àquele que aplicou a pena.

E) ANULAÇÃO (MSZP) - princípio da legalidade; - autotutela: poder-dever de anular os atos que contrariam a lei; corresponde a um dos atributos do ato administrativo.

- Súmula 473 STF: ―A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.‖ - anulação de contrato: declaração de nulidade com efeitos retroativos, impedindo os efeitos jurídicos que ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os atos já produzidos (art. 59 da Lei 8666). Ilegalidade imputável apenas à administração: dever de indenizar o contratado pelos prejuízos sofridos.

- Deve haver pagamento pela parte já executada, sob pena de enriquecimento ilícito; - Deve haver apuração da responsabilidade dos seus servidores pela ocorrência do vício; - Lembrar: ilegalidade da licitação gera ilegalidade do contrato; de apurada após a celebração = contrato anulado.

E) RETOMADA DO OBJETO (MSZP) e OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA - Ocupação temporária: normalmente ocorre durante o curso do procedimento administrativo que averigua o descumprimento contratual, que por sua vez poderá culminar na sua rescisão; ocorrendo a rescisão do contrato, poderá se dar a reversão dos bens indispensáveis ao serviço, passível de indenização. A fiscalização ou acompanhamento não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos ocorridos na execução do contrato (a lei afastou a possibilidade de alegação de culpa in vigilando da Administração) - Retomada do Objeto: Visa assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que sua paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público ou prejudicar serviço público essencial (Princípio da Continuidade do Serviço Público) Medida executória possível apenas nos casos de rescisão unilateral (art. 80, Lei 8666). É Conseqüência da rescisão unilateral: 360

1. assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; 2. ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; 3.execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; 4. retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Reversão: reversão é o retorno de bens reversíveis usados durante a concessão (artigo 36, Lei 8987/95).―A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.‖ F) RESTRIÇÃO AO USO DA CLÁUSULA ―exceptio non adimpleti contractus‖ (art. 78, XV) - P. da Continuidade dos Serviços Públicos e supremacia do interesse público sobre o particular.

- o contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida (ressalvada a ocorrência de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra).

- Neste caso poderá optar: (i) requerer a rescisão judicial ou amigável do contrato e a reparação dos prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo de desmobilização (art. 79, § 2º). O direito é pela indenização dos danos emergentes; não há indenização a título de lucros cessantes. (ii) suspender sua execução: nos casos de concessão e permissão não é cabível a suspensão do contrato pela concessionária ou permissionária seja qual for o motivo e a duração do inadimplemento administrativo – nestes casos ensejará somente a rescisão judicial, por iniciativa do particular, e os serviços não podem ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial.

- a regra não se aplica à Administração, que sempre poderá opor a exceção de descumprimento de contrato.

OBS.: na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada, não será uma cláusula exorbitante, mas sim uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.

361

Extinção e prorrogação do contrato Extinção ocorre: - pela conclusão do objeto do contrato ou término do prazo - anulação (quem deu causa à nulidade deverá responder pelos eventuais prejuízos); ou - rescisão contratual (a parte que lhe tenha dado causa deverá indenizar a parte contrária). 3 modos: a) rescisão unilateral; b) rescisão amigável; c) rescisão judicial.

Prorrogação do Contrato: - É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado; os casos em que se admite prorrogação de prazo estão taxativamente previstos no art. 57, § 1º, da Lei 8666/93. Vigência: regra – 1 ano (este prazo não se aplica aos contratos de direito privado celebrados pela Administração); concessão ou permissão de serviços públicos – 5 anos; concessões de uso de bem público e nas PPP‘s: até 35 anos; existem outros prazos especiais previstos em leis específicas.

MUTABILIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (MSZP) - A mutabilidade é uma das características dos contratos administrativos; doutrina entende que tal decorre das cláusulas exorbitantes, assim como de outras circunstâncias, que dão margem à aplicação da teoria do fato do príncipe e da teoria da imprevisão.

Todos os contratos (públicos e privados) supõem a existência de um equilíbrio econômicofinanceiro, visto sob dois aspectos: a) equivalência material das prestações; b) equivalência subjetiva (valor subjetivo que cada uma das partes tem a prestação da outra).

- Em contratos privados pode haver mitigação da equivalência material, pelo princípio da autonomia da vontade; mas nos contratos administrativos o Poder Público deve buscar a equivalência material sempre que possível, pois não tem a livre disponibilidade do interesse público.

Como é impossível que todas as situações que possam gerar desequilíbrio sejam previstas no contrato, é interesse da Administração a sua mutabilidade – esta característica faz com o equilíbrio dos contratos seja dinâmico, podendo romper-se muito mais facilmente do que no âmbito do direito privado. Este elemento de insegurança é que fundamenta a teoria do equilíbrio econômico no contrato administrativo.

Os elementos de insegurança são as áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração:

362

1. Álea ordinária ou empresarial: presente em todo tipo de negócio, é o risco que o empresário corre pela flutuação de mercado, por exemplo. Por serem riscos previsíveis é o particular que responde por sua ocorrência 2. Álea administrativa: três modalidades a) poder de alteração unilateral: em decorrência do poder de alteração unilateral do contrato por força de interesse público. Administração fica incumbida de restabelecer o equilíbrio voluntariamente. b) fato do príncipe: é um ato de autoridade, não diretamente relacionado com contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele. Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido. c) fato da administração: toda a conduta ou comportamento da Administração que torne impossível, para o contratante particular, a execução do contrato. HLM: ―toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução‖.

Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido. Nestes casos, nos termos do art.

78, incisos XIII e XI pode ser requerida a rescisão amigável ou judicial pelo contratante particular.

3. Álea econômica: circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis que causam grande desequilíbrio no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão. Em regra a Administração responde pelo reequilíbrio.

- A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro tem base no art. 37, XXI da CF: mantidas as ―condições previstas na proposta‖. Além disso, art. 65, II, §§ 5º e 6º da Lei 8666 e art. 9º da Lei 8987 (concessões).

- Tanto nos casos das teorias (fato do príncipe, fato da administração e da imprevisão) como nos desequilíbrios por caso fortuito e força maior (artigos 78 e 79 da Lei 8666) a Administração responde sozinha pelo desequilíbrio econômico e financeiro.

- PPP (contratos de concessão patrocinada e concessão administrativa): diferentemente, nos casos de PPP (Lei 11.079/04) ocorre repartição dos riscos entre as partes, inclusive nestes casos (art. 5º, III).

TABELA RESUMIDA: É uma faculdade e pode constituir-se em: DE a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública. b) seguro-garantia c) fiança bancária a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, ―a‖) ALTERAÇÃO EXIGÊNCIA GARANTIA

363

UNILATERAL RESCISÂO UNILATERAL FISCALIZAÇÃO APLICAÇÃO DE PENALIDADE ANULAÇÃO (autotutela) RETOMADA DO OBJETO

RESTRIÇÕES AO USO DA ―EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS‖

ÁLEA

b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou comprometimento da execução. c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior.

Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral. a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados d) declaração de inidoneidade.

Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus atos diante de ilegalidade.

Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público.

Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular.

O art, 78, XV, da Lei 8.666/93 prevê uma exceção, ao estabelecer que o atraso, por parte da Administração, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos em razão de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, permite ao contratante particular optar entre a rescisão do contrato ou pela suspensão do cumprimento das suas obrigações dele oriundas, até que seja normalizada a situação.

Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o contratado nãopoderá suspender a prestação do serviço público. No entanto, caso o contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias em virtude de dificuldades econômico-financeiras que possam levá-lo à falência, poderá acionar o Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a suspensão das atividades, pois a lei não pode exigir que o particular suporte ônus desproporcionais.

Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente, parar de executar o contrato, ainda que o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 dias, sendo imprescindível, portanto, que o contratado manifeste administrativamente seu interesse de rescisão do pacto ou opte pela suspensão da sua execução até a normalização da situação. Caso não obtenha resposta favorável do Poder Público, deverá requerer a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços na via judicial. Assim, o contratado precisa da autorização da administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação do serviço (paralisação), entendimento este aplicável ainda que a prestação se refira a serviços públicos de caráter essencial.

Risco que todo empresário corre, como resultado da própria 364

ORDINÁRIA EMPRESARIAL ÁLEA ADMINISTRATIV A

ÁLEA ECONÔMICA

flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.

ALTERAÇÃO Atendimento ao interesse público.

UNILATERAL Administração Restabelecida.

Ato de autoridade não relacionado FATO DO PRÍNCIPE diretamente.

FATO DA Ato de autoridade que incide ADMINISTRAÇÃO diretamente sobre o contrato.

Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.

→ JURISPRUDÊNCIA LICITAÇÕES E CONTRATOS: STF: Licitação: lei orgânica e restrição – 1 e 2. A 2ª Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a constitucionalidade do art. 36 da Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG, que proibiria agentes políticos e seus parentes de contratar com o município (―O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções‖). Asseverou-se que a Constituição outorgaria à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (CF, art. 22, XXVII) e permitiria que estados-membros e municípios legislassem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades.

Afirmou-se que essa discricionariedade existiria para preservar interesse público fundamental, de modo a possibilitar efetiva, real e isonômica competição. Assim, as leis locais deveriam observar o art. 37, XXI, da CF, para assegurar ―a igualdade de condições de todos os concorrentes‖.

Registrou-se que o art. 9º da Lei 8.666/93 estabeleceria uma série de impedimentos à participação nas licitações, porém não vedaria expressamente a contratação com parentes dos administradores, razão por que haveria doutrinadores que sustentariam, com fulcro no princípio da legalidade, que não se poderia impedir a participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estivessem presentes os demais pressupostos legais, em particular, a existência de vários interessados em disputar o certame. Não obstante, entendeu-se que, ante a ausência de regra geral para o assunto — a significar que não haveria proibição ou permissão acerca do impedimento à participação em licitações em decorrência de parentesco —, abrir-se-ia campo para a liberdade de atuação dos demais entes federados, a fim de que legislassem de acordo com suas particularidades locais, até que sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a referida norma municipal, editada com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como preveniria eventuais lesões ao 365

interesse público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes. RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560) PATROCÍNIO DE EVENTO ESPORTIVO RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, INC. II, 37, CAPUT, E INC. XXI, E 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REALIZAÇÃO DE EVENTO ESPORTIVO POR ENTIDADE PRIVADA COM MÚLTIPLO PATROCÍNIO: DESCARACTERIZAÇÃO DO PATROCÍNIO COMO CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA SUJEITA À LICITAÇÃO. A PARTICIPAÇÃO DE MUNICÍPIO COMO UM DOS PATROCINADORES DE EVENTO ESPORTIVO DE REPERCUSSÃO INTERNACIONAL NÃO CARACTERIZA A PRESENÇA DO ENTE PÚBLICO COMO CONTRATANTE DE AJUSTE ADMINISTRATIVO SUJEITO À PRÉVIA LITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEVER DO PATROCINADOR PÚBLICO DE FAZER LICITAÇÃO PARA CONDICIONAR O EVENTO ESPORTIVO: OBJETO NÃO ESTATAL; INOCORRÊNCIA DE PACTO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAR SERVIÇOS OU ADQUIRIR BENS. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO À CONSTITUIÇÃO. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS INTERPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROVIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA JULGADO PREJUDICADO POR PERDA DE OBJETO. RE 574636 / SP ; 16/08/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma. Rel. Min. Carmen Lúcia PRORROGAÇÕES DE PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES Recurso extraordinário – Ação direta de inconstitucionalidade de artigos de lei municipal – Normas que determinam prorrogação automática de permissões e autorizações em vigor, pelos períodos que especifica – Comandos que, por serem dotados de abstração e não de efeitos concretos, permitem o questionamento por meio de uma demanda como a presente – Prorrogações que efetivamente vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de exploração de serviços públicos – Ação corretamente julgada procedente – Recurso não provido.

RE 422591 / RJ - RIO DE JANEIRO; 11-03-2011. Rel. Min. Dias Toffoli.

SÚMULA 331 DO TST44

O STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF: 24/11/1045, questionando Súmula 331, item IV), prevendo que inadimplência de empresas contratadas pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

44

http://www.amatra12.org.br/controller?command=imprensa.LoadArtigo&idArtigo=135. Acesso em 21/08/12. Autor: TST - Secretaria de Comunicação Social (Associação dos Magistrados do Trabalho da 12º Região) – TEXTO RESUMIDO.

45

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.

Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

366

A Súmula 331, item IV do TST responsabilizava subsidiariamente a Administração Pública direta e indireta pelos débitos trabalhistas, quando contrata serviço de terceiro.

Na ocasião do julgamento da ADC o Min. Cezar Peluso ressaltou que o resultado do julgamento ―não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa‖. Houve consenso entre os ministros no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Assim, o Tribunal Pleno do TST alterou o texto da súmula, modificando o item IV e acrescentando os itens V e VI. Veja texto integral da Súmula (redação de 31/05/11): I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.‖ Info 786 STF: - TCU e declaração de inidoneidade para licitar O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de licitações promovidas pela Administração Pública. (…) No caso, a Corte de Contas aplicara a referida penalidade porque a impetrante fraudara documentos que teriam permitido a sua habilitação em procedimentos licitatórios. A decisão fora fundamentada no art. 46 da Lei 8.443/1992 — Lei Orgânica do TCU (―Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal‖).

A Corte destacou que, no julgamento da Pet 3.606 AgR/DF (DJU de 27.10.2006), o Plenário do STF reconhecera a validade do art. 46 da Lei Orgânica do TCU e esclarecera que ―o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador

367

para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle INTERNO da Administração Pública e de aplicação mais abrangente‖.

Nota: O Tribunal de Contas pode aplicar punições para empresas privadas? SIM. O parágrafo único do art. 70 da CF/88 traz essa possibilidade: rt. 70 (…) Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Informativo 722 do STF: ―Ementa: Agravo Regimental na Reclamação.

Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade.

ADC nº 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilização do ente público nos casos de culpa ―in eligendo‖ e de culpa ―in vigilando‖. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento.

1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

2. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013.

3. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Constitucional, que não se presta ao reexame de matéria fático-probatória. Precedentes: Rcl 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 4.272/RS, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl. 4.733/MT, Rel. Min. Cezar Peluso; Rcl. 3.375-AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.‖

STJ: INFO 569 STJ: DPN - NÃO OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO POR PARTE DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO EM QUE ENTE PÚBLICO SEJA PROPRIETÁRIO DE FRAÇÃO IDEAL. O síndico de condomínio edilício formado por frações ideais pertencentes a entes públicos e particulares, ao conceder a sociedade empresária o direito de explorar serviço de estacionamento em área de uso comum do prédio sem procedimento licitatório, não comete o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 (―Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação‖).

O condomínio edilício é ente despersonalizado regido pelo Direito Privado (arts.

1.331 e seguintes do Código Civil e Lei 4.591/1964 e alterações posteriores).

Registre-se que os condomínios edilícios não figuram dentre aqueles entes obrigados a licitar mencionados no art. 37, XXI, da CF ou na Lei 8.666/1993.

368

Com efeito, o só fato de entes públicos serem proprietários de frações ideais de um imóvel não determina que os atos do condomínio necessitem ser praticados à luz do Direito Público, mormente a contratação de bens e serviços, como a exploração de área comum (estacionamento).

Nota: Dessa forma, o síndico não precisava seguir a Lei nº 8.666/93 para contratar a empresa, considerando que o condomínio não se trata de ente público obrigado a licitar.

INFO 554 STJ: - OBTENÇÃO DE RECEITA ALTERNATIVA EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE RODOVIA. Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos efetivadas com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipótese em que o contrato de concessão da rodovia preveja a possibilidade de obtenção de receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais.

O caput do art. 11 da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões) prescreve que, ―No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei‖.

Ressalte-se que, como a minuta do contrato de concessão deve constar no edital – conforme dispõe o art. 18, XIV, da Lei 8.987/1995 –, o mencionado art. 11, ao citar ―no edital‖, não inviabiliza que a possibilidade de aferição de outras receitas figure apenas no contrato, haja vista se tratar de parte integrante do edital.

Sendo assim, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, permite-se a cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica.

Nota: Concessão de rodovias federais. O Governo Federal, como não dispõe de recursos suficientes para cuidar das rodovias federais, realiza licitações nas quais são selecionadas empresas privadas para explorar a malha rodoviária nacional.

Tais empresas, depois de sagrarem-se vencedoras da licitação, ficam responsáveis pela recuperação, melhoria, manutenção e expansão das rodovias, recebendo, como contrapartida, o direito de cobrar pedágio dos usuários, dentre outras fontes alternativas de receita.

INFO 557 STJ - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM LESÃO PRESUMIDA. Ainda que procedente o pedido formulado em ação popular para declarar a nulidade de contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, não se admite reconhecer a existência de lesão presumida para condenar os réus a ressarcir ao erário se não houve comprovação de lesão aos cofres públicos, mormente quando o objeto do contrato já tenha sido executado e existam laudo pericial e parecer do Tribunal de Contas que concluam pela inocorrência de lesão ao erário.

369

De fato, a ação popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

Nesse contexto, essa ação possui pedido imediato de natureza desconstitutivocondenatória, porquanto objetiva, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da CF e a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes.

Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da ação popular e de consequente condenação dos requeridos a ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da Lei 4.717/1965).

Nota: Imagine a seguinte situação adaptada: O Município contratou, mediante licitação, uma empresa de propaganda e publicidade para prestar serviços de comunicação social e marketing à Prefeitura. Um cidadão ajuizou ação popular alegando que o contrato administrativo celebrado era nulo considerando que houve irregularidades formais na licitação realizada. Antes que o processo judicial fosse julgado, a empresa executou os serviços de publicidade e propaganda e recebeu os valores previstos no contrato. Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas, ao apreciar o caso, entendeu que realmente existiu ilegalidade no processo licitatório.

No entanto, entendeu que não houve lesão aos cofres públicos, considerando que o preço cobrado estava de acordo com o mercado e que o serviço contratado foi cumprido. Assim, como o serviço já estava executado, a empresa não deveria ser condenada a ressarcir o erário. Sentença do juiz. O juiz, por sua vez, também entendeu que existiu ilegalidade no processo licitatório e, como consequência disso, declarou que o contrato administrativo celebrado era nulo. Para o magistrado, o contrato nulo não produz efeitos e as partes devem retornar ao status quo (situação anterior). Logo, a empresa deveria devolver os valores recebidos do Município. Segundo restou consignado na sentença, a lesão é presumida. Agiu corretamente o juiz na visão do STJ? NÃO. NULIDADE DO CONTRATO NÃO DECRETADA. P. DA CONTINUIDADE + P. DA RAZOABILIDADE ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DAS ATIVIDADES INERENTES AOS CEMITÉRIOS. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. CAPITAL SOCIAL MÍNIMO ESCRITURADO. ART. 55, VI E XIII DA LEI N. 8.666/93. SANEAMENTO POSTERIOR. NULIDADE DO CONTRATO NÃO DECRETADA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Os princípios que norteiam os atos da Administração Pública, quando em confronto, indicam deva prevalecer aquele que mais se coaduna com o da razoabilidade.

2. No balanceamento dos interesses em jogo, entre anular o contrato firmado para a prestação de serviços de recuperação e modernização das instalações físicas, construção de ossuários, cinzários, crematório e adoção de medidas administrativas e operacionais, para a ampliação da vida útil dos 06 (seis) cemitérios pertencentes ao Governo do Distrito Federal, ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à população, a última opção conspira em prol do interesse público. (...)

4. O princípio da legalidade convive com os cânones da segurança jurídica e do interesse público, por isso que a eventual colidência de princípios não implica dizer

370

que um deles restará anulado pelo outro, mas, ao revés, que um deles será privilegiado em detrimento do outro, à luz das especificidades do caso concreto, mantendo-se, ambos, íntegros em sua validade.

5. Outrossim, convém ressaltar que a eventual paralisação na execução do contrato de que trata a presente demanda, relacionados à prestação de serviços realizada pelos 06 (seis) cemitérios pertencentes ao Governo do Distrito Federal, coadjuvado pela impossibilidade de o ente público assumir, de forma direta, a prestação dos referidos serviços, em razão da desmobilização da infra-estrutura estatal, após a conclusão do procedimento licitatório in foco, poderá ensejar a descontinuidade dos serviços prestados pela empresa licitante, em completa afronta ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais. (...) 8.

Recurso Especial desprovido. REsp 950489; 03/03/2011. Rel. Min. Luiz Fux. Informativo 516 do STJ, 2ª T: ―DIREITO ADMINISTRATIVO. LIMITE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTO NO ART. 24, II, DA LEI N. 8.666/1993. Não se amolda à hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993 a situação em que, contratada organizadora para a realização de concurso público por valor inferior ao limite previsto no referido dispositivo, tenha-se verificado que a soma do valor do contrato com o total arrecado a título de taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no aludido inciso. A Constituição da República estabelece como regra a obrigatoriedade da realização de licitação, que é desnecessária nas excepcionais hipóteses previstas em lei, como na dispensa para a contratação de serviços de valor inferior ao limite estabelecido no art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993. Não cabe ao intérprete criar novos casos de dispensa, sobretudo porquanto a licitação é destinada a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei n. 8.666/93).

Nesse contexto, ainda que os valores recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário (direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos a empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o princípio da isonomia. REsp 1.356.260-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/2/2013.‖ Informativo 520 do STJ, 1ª T: ―DIREITO ADMINISTRATIVO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE DECORRENTE DA FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA DO RESPONSÁVEL TÉCNICO NA FASE DE HABILITAÇÃO. A sociedade empresária que, em concorrência realizada para ampliação de prédio público, deixe de apresentar, no envelope de habilitação, declaração de concordância do responsável técnico, descumprindo exigência prevista no edital, não tem direito líquido e certo a realizar o referido ato em momento posterior e por meio diverso do estabelecido no instrumento convocatório, tampouco a ser considerada habilitada no procedimento licitatório, ainda que tenha apresentado documentos assinados por seu represente legal que comprovem ser este um engenheiro civil. (...).‖ Informativo 524 do STJ, 2ª T: ―DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVALIDAÇÃO DE VÍCIO DE COMPETÊNCIA EM PROCESSO LICITATÓRIO. Não deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a despeito de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a posterior homologação de todo o certame pela autoridade competente. Isso porque o julgamento de recurso por autoridade incompetente não é, por si só, bastante para acarretar a nulidade do ato e dos demais subsequentes, tendo em vista o saneamento da irregularidade por meio da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente. Com efeito, o

371

ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento, atestando a legalidade dos atos praticados, bem como a conveniência de ser mantida a licitação. Ademais, o vício relativo ao sujeito — competência — pode ser convalidado pela autoridade superior quando não se tratar de competência exclusiva. REsp 1.348.472-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013.‖ Informativo 535 do STJ, 2ª T: ―DIREITO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO EM CONTRATO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. Não há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação. (...).‖

Apêndice: Formação de consórcio empresarial e constituição de sociedade de propósito específico nos procedimentos de licitação.

Nos procedimentos licitatórios, dadas as exigências contidas nos editais, não raras de complexa qualificação técnica, o Poder Público passou a permitir a formação de consórcio empresarial entre os licitantes, com o objetivo de potencializar a concorrência, com maior número de interessados no objeto da licitação, e, ainda, exigir melhor preparo no atendimento das especificações técnico-jurídico-econômicas previstas no edital, tudo em prol do interesse público.

O consórcio empresarial é modalidade de parceria entre agentes econômicos, que deve ser constituído por escrito, sem personalidade jurídica, para a execução de determinado empreendimento. As consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (arts. 278 e 279 da Lei 6.404/76).

O líder do consórcio, vencedor da licitação, celebra o contrato administrativo com a Administração Pública e se dá início ao serviço ou a obra pública, nos exatos moldes do edital. O artigo 33 da Lei 8666/93 trata das normas aplicadas aos consórcios.

A grande crítica ao consórcio de empresas na licitação diz respeito à responsabilidade civil, pois a celebração do contrato administrativo apenas com o líder do consórcio gera maior risco de inadimplemento da obrigação e dificuldade na responsabilização do coconsorciado. O consórcio não tendo personalidade jurídica e não se presumindo responsabilidade entre eles, deverá a Administração Pública provar a culpa de cada qual no cumprimento do objeto da licitação, verificando-se o que cada qual realizou.

A sociedade de propósito específico prevista na Lei 11.079/2004 – art. 9º (PPP), é a união é formada pelos agentes públicos e privados que tem por objeto implantar e gerir o objeto da parceria público-privada.

A doutrina considera a sociedade de propósito específico uma evolução, pois haverá uma pessoa jurídica especializada em substituição ao consórcio despersonalizado, apresentando maior estabilidade. Ademais, a responsabilidade da pessoa jurídica e de seus sócios é nítida.

372

A sociedade de propósito específico poderá ser constituída sob qualquer modalidade societária, inclusive sob o regime de companhia aberta, com a oferta de valores mobiliários, devendo ter por único e exclusivo objetivo social a gestão e execução do Contrato Administrativo decorrente da licitação, nos termos do edital. Ademais, a transferência do controle da sociedade estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública.

A Administração Pública não pode deter a maioria do capital votante ou mesmo exercer o poder de controle, sob pena de descaracterização da figura jurídica da sociedade de propósito específico em sociedade de economia mista. Todavia, a Lei 11.079/2004, garante à Administração Pública o direito de veto na transferência do controle acionário por parte do agente privado.

Como exceção, a instituição financeira controlada pelo Poder Público excepcionalmente poderá adquirir a maioria do capital votante (art. 9º, § 5º) na hipótese de inadimplemento de contrato de financiamento, de mútuo em dinheiro, por parte da sociedade, obrigação esta contratada para atender ao objeto único e exclusivo da sociedade de propósito específico. Neste caso, ter-se-á a concentração da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico nas mãos do Poder Público.

373

PODER REGULAMENTAR

9

Ponto 9 - Poder Regulamentar.

9.1

Poder Regulamentar ou Normativo

Características dos poderes administrativos: a) instrumentalidade – são meios, mecanismos para a consecução do bem comum; b) indeclinabilidade – o administrador não pode deixar de exercê-los num caso concreto; c) irrenunciabilidade – veda sua abdicação permanente por parte do administrador.

Tecnicamente, poder normativo é gênero do qual emanam as funções legislativa e regulamentadora.

A função legislativa apresenta como peculiaridade a característica de inovação da ordem jurídica, mediante a criação de direitos e obrigações.

O poder regulamentar é a prerrogativa de que dispõe a administração pública de editar atos administrativos gerais com o objetivo de dar fiel execução às leis.

Assim, o exercício do poder regulamentar não se confunde com a função legislativa.

Apesar disso, a doutrina administrativista costuma utilizar como sinônimos os termos poder normativo e regulamentador, de maneira que isso não caracteriza erro.

O poder regulamentar é consequência do caráter relativo do princípio da separação dos poderes e da adoção, no nosso arcabouço constitucional, do sistema de checks and balances, em que cada um dos órgãos responsáveis pelo exercício dos poderes do Estado desempenha funções típicas (precípuas) e atípicas (secundárias), de forma que um possa controlar o outro.

O poder normativo da administração pode ser exercido por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a prática de ato normativo primário com força de lei pelo Presidente da República (na órbita federal), a exemplo das Medidas Provisórias (delegação atribuída diretamente pelo Poder Constituinte Originário) e das leis delegadas, o poder regulamentar encerra uma atividade administrativa, de cunho normativo secundário.

No direito norte-americano, a delegação legislativa é fundamentada por duas teorias: a) Filling up details (preenchimento de detalhes): executivo deve esmiuçar a norma legal (aproxima-se do poder regulamentar do ordenamento brasileiro) b) Delegation with standards (delegação com parâmetros): traçam-se parâmetros suficientes para pautar e controlar a atuação do órgão delegado (aproxima-se da delegação legislativa para edição de MP – parâmetros traçados pelo constituinte originário no art. 62 -, de Leis Delegadas – parâmetros traçados via resolução do CN (art. 68 da 374

CRFB) - e de normas reguladoras das Agências de mesmo nome – fenômeno da deslegalização ou delegificação).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto classifica a delegação legislativa nas seguintes modalidades: a) Delegação receptícia: delega-se a função legislativa ao Poder Executivo para editar, dentro do período e das matérias determinadas no ato delegante, normas com força de lei (ex: lei delegada); b) Delegação remissiva: edição de atos normativos pela Administração, sem força de lei e respeitando a moldura legal (ex: regulamento executivo do art. 84, IV, da CRFB); c) Deslegalização: legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao administrador, estabelecendo parâmetros gerais que deverão ser observados no momento da fixação dos direitos e obrigações (ex: art. 96, I, a, 207, caput, e 217, I, da CRFB) Saliente-se que o poder normativo das entidades administrativas com fundamento em norma legal não decorre de delegação propriamente dita operada pelo legislador, sendo inerente à própria função administrativa.

Atos normativos da administração ou atos administrativos normativos são expressões utilizadas para qualificar o resultado do exercício do poder regulamentador.

Ele consiste na aplicação da lei de ofício aos casos concretos visando à satisfação dos interesses públicos. O administrador público é um aplicador da lei (sem lide e sem necessidade de provocação externa).

Regulamento – é o ato normativo emanado do poder regulamentar, ostentando um caráter derivado, com fundamento de validade na lei (atos normativos primários por excelência).

Tanto o ato normativo originário como o derivado têm efeitos gerais e abstratos, porém, os primeiros instauram um direito novo, geram situações jurídicas novas, ao passo que os atos normativos derivados explicitam ou especificam um conteúdo normativo preexistente.

O poder regulamentar decorre da própria CF, artigo 84.

Decreto – a forma de que se revestem os atos praticados pelo chefe do poder executivo. O seu conteúdo pode variar, podendo ser um regulamento (DECRETOREGULAMENTAR), ou não possuir conteúdo regulamentar (DECRETO–NÃO REGULAMENTAR), quando, por exemplo, se dá nome a um prédio público.

Regulamento – é o conteúdo do ato. Se emitido pelo chefe do executivo, ele terá aplicação a toda administração subordinada46.

O exercício do poder regulamentar via decreto é privativo do chefe do poder executivo.

O poder regulamentar é exclusividade dele, segundo a maioria da doutrina. Há atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder normativo da administração, exemplo das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Contudo, a regulamentação direta da lei é de competência privativa do chefe do Poder Executivo. Daí se extrai a seguinte classificação: a) Atos de regulamentação de 1º grau - seriam os decretos regulamentares. b) Atos de regulamentação de 2º grau - serviriam para explicitar o teor dos primeiros, como as instruções expedidas pelos Ministros de Estado.

46

Na expressão de Geraldo Ataliba, "decreto é a forma, o continente; regulamento, a matéria, o conteúdo". (ATALIBA, Geraldo.

Poder Regulamentar no Executivo. Revista de Direito Público. São Paulo. nº 57-58, vol.14, 1981, p.189).

375

Regulamento e a Lei (diferenças): 1) órgão que elabora – regulamento em regra é feito pelo chefe do Poder Executivo; em regra, quem faz a lei é o Poder Legislativo.

2) procedimento de elaboração – no regulamento, não há discussão pública; ao passo que a lei possui várias etapas, com procedimento mais amplo e com representação geral.

Para Celso Antônio, ―No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença apenas quanto à origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os aparta. Também não é apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação a ela, mas não basta para esgotar a disseptação entre ambos no Direito brasileiro. Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e consiste em que – conforme averbação precisa do Prof. O. A. Bandeira de Mello – só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica. A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, está em que a lei inova originariamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera (...). é fonte primária do Direito, ao passo que o regulamento é fonte secundária, inferior (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio – Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. Editora Malheiros. pg. 344)‖.

Há dois tipos de decretos: 1) DECRETO EXECUTIVO = complementa matéria constante em lei, sem alterá-la.

Busca-se a uniformização de procedimentos nela estabelecidos. O regulamento pode também complementar os conceitos que estejam vagos na lei, jamais criando uma obrigação ou situação jurídica nova.

2) DECRETO AUTÔNOMO = independe da existência de uma lei. Encontra fundamento de validade na própria Constituição, podendo criar uma situação jurídica nova.

Cabimento do decreto autônomo no Brasil: A) Hely Lopes Meirelles: entendia possível o decreto autônomo em qualquer circunstância. Repousa sua conclusão na teoria dos poderes implícitos. A Administração pode suprir as omissões do Legislativo, com fundamento direto na CRFB, para concretização dos seus deveres constitucionais.

B) Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini, STF: entendem que a CF/88, originalmente, não dava espaço para a possibilidade de regulamentos autônomos. Em seu art. 84, VI, previa a competência do chefe do Executivo para ―dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei‖. O art. 25 do ADCT, por sua vez, determinou a revogação, a partir de 180 dias da promulgação da CF, dos dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela CF ao Congresso Nacional.

Contudo, a EC nº 32/2001 alterou a redação do art. 84, VI, atribuindo ao Presidente da República competência para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

376

A mencionada corrente também se baseia nos art. 103-B, §4º, inciso I, e 130-A, §2º, inciso I, da CRFB/88, inseridos pela EC nº 45/2004, que conferiram direta e respectivamente ao CNJ e ao CNMP, poder normativo, ao afirmar que ambos os órgãos podem expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência.

Nesses casos, a doutrina majoritária e o Pretório Excelso vêm admitindo a existência de regulamento autônomo no ordenamento brasileiro, embora a regra continue sendo o regulamento executivo. Note-se que, em qualquer hipótese, o Chefe do Executivo não pode criar ou extinguir órgãos e nem as suas medidas podem determinar aumento de custos.

Para Maria Sylvia, no particular, somente a hipótese da alínea ―a‖ configura regulamento autônomo, pois a alínea ―b‖ revelaria um mero ato de efeitos concretos.

A defesa da existência de regulamentos autônomos passa pelo reconhecimento do neoconstitucionalismo como fenômeno jusfilosófico que alterou a metodologia de interpretação e aplicação das normas jurídicas, reposicionando a Constituição como estrutura normativa superior e central do sistema jurídico. Partindo-se de tal premissa, não haveria óbice à edição, com base na CRFB, de regulamentos autônomos preordenados ao atendimento dos fins constitucionais, em relação às matérias não sujeitas à reserva legal.

C) Celso Antonio Bandeira de Mello: em nenhuma hipótese cabe o decreto autônomo. O administrador não pode criar órgãos e nem aumentar despesas, então está simplesmente regulamentando o que está na lei, assim, o decreto é simplesmente complementar à lei. Os adeptos da corrente capitaneada por CABM partem da concepção liberal tradicional, segundo a qual Administração só possui legitimidade para atuar se expressamente autorizada pelo legislador (princípio da reserva de lei).

Maria Sylvia afirma que a hipótese constitucional de regulamento autônomo não fere o Estado de Direito, pois diz respeito a questões administrativas internas, não estabelecendo normas voltadas para os cidadãos em geral (essas normas, sim, não podem ser objeto de regulamento autônomo, pois os particulares somente podem ser obrigados ou proibidos de fazer algo em virtude de lei).

Formas de controle – devem ser verificadas as possibilidades de controle pelo: 1) Poder Judiciário – tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF (sistema da unidade de jurisdição), qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.

Cabe ADI contra os regulamentos, exatamente porque veiculam normas gerais e abstratas.

Atentar apenas para o entendimento do STF de que não será admitida a ADI quando seu autor alega que o regulamento exorbitou os limites da lei, pois aí se trata de CRISE DE LEGALIDADE, sendo a violação da CF meramente reflexa.

Quando o Poder Executivo se omitir em editar regulamentos necessários para tornar efetiva norma constitucional, cabível ADI por omissão. Se a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cabível mandado de injunção.

2) Poder Legislativo – o Congresso Nacional deverá fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (artigo 49, X, CF) e poderá sustar os atos administrativos que 377

exorbitem o poder regulamentar, ou seja, pode suspender os efeitos do ato (artigo 49, V, CF). Além disso, estão sujeitos ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF. 3) Poder Executivo – mediante a autotutela em relação aos órgãos e agentes da administração direta ou a tutela administrativa, quando expressamente autorizado pela lei que criou ou autorizou a criação da entidade da administração indireta.

Quanto às agências reguladoras, como elas gozam de uma maior autonomia quando comparadas às entidades da administração pública indireta, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

Conteúdo dos regulamentos: Se o regulamento não pode inovar na ordem jurídica (regulamentos executivos), qual será o seu conteúdo? O que significa explicitar e pormenorizar o texto legal?

O regulamento é admissível quando a lei pressupõe, para sua execução, a instauração de relações entre a Administração e os administrados cuja disciplina comporte uma certa discricionariedade administrativa. Partindo-se dessa premissa, os regulamentos servem e são válidos a: 1. Limitar a discricionariedade administrativa a.1) dispondo sobre um regramento procedimental para regência da conduta que os órgãos e agentes administrativos deverão observar e fazer observar para cumprimento da lei na efetivação das relações com os administrados. É o caso dos Regulamentos de IR, que dispõem sobre formulários, prazo, horário de apresentação de declarações, etc. a.2) caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados que a lei tratou mediante conceitos vagos, cuja colmatação se instrumentalize via critérios e avaliações técnicas, por ser a regra legal demasiadamente geral e abstrata (leis que pressupõem uma operacionalização técnica). Ex. a lei diz que o carro deve trafegar com equipamentos indispensáveis à segurança, sob pena de aplicação de multa. Cabe ao regulamento, valendo-se de critérios técnicos e considerando o avanço científico do momento, definir o que é ―equipamento indispensável à segurança‖, restringindo a discricionariedade do agente administrativo na hora de aplicar ou não a multa. Trata-se, aqui, dos standards antes referidos.

2. Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante simples discriminação integral do que neles se contém. Como dito, a edição de regulamento pressupõe a existência de um espaço de discricionariedade, ainda que mínimo, conforme os dois exemplos acima explicitados. Quando a lei define regra de competência vinculada, não haveria o que regulamentar. O presente caso, contudo, constitui exceção à regra geral. A lei prevê uma única possibilidade de comportamento por parte do agente administrativo (ato vinculado), só que a enuncia de modo sintético. O regulamento, além de nada acrescer à lei (afinal, isso seria mesmo vedado tendo em vista o próprio conceito de regulamento executivo), também nada restringe, assumindo função exclusivamente interpretativa. Ex.: a lei 378

atribui a vantagem X aos ―servidores públicos civis‖ e o regulamento estatui que fazem jus à vantagem X os servidores não militares da Administração direta e das autarquias e fundações.

9.2

Regulamentação X Regulação

Poder regulamentar: a) É de competência primária do chefe do Poder Executivo, em que pese seja exercido, de forma secundária, também por outros órgãos da estrutura administrativa; b) Envolve a edição de normas gerais para fiel execução da lei; c) Apresenta conteúdo político.

Função inerente à regulamentação: normativa.

Poder regulador ou regulatório: a) É de competência das entidades administrativas (principalmente as agências reguladoras); b) Engloba o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes; c) Possui conteúdo técnico.

Funções inerentes à regulação: a) Normativa b) Fiscalizadora c) Sancionatória d) Julgadora (solução de conflitos) Âmbitos de atuação da regulação: a) Regulação dos monopólios, evitando que eles lesem a economia popular. b) Regulação para a competição, quando se busca assegurar a livre concorrência no setor privado. c) Regulação dos serviços públicos, para assegurar a universalização, a qualidade e a tarifa adequada.

Alexandre Santos de Aragão não distingue regulação e regulamentação, entendendo elas apenas como aspectos do fenômeno regulatório da economia. Formula, assim, a seguinte classificação: (a) regulação estatal - feita pelas regras emitidas por órgãos do próprio Estado, mesmo que deles participem representantes de organismos intermédios da sociedade; (b) regulação pública não-estatal - feita por entidades da própria sociedade, mas por delegação ou por incorporação das suas normas ao ordenamento jurídico estatal; (c) auto-regulação, levada a cabo autonomamente por instituições privadas, geralmente associativas (auto-regulação associativa), sem qualquer delegação ou chancela estatal; (d) desregulação, consistente na ausência de regulação institucionalizada, pública ou privada, ficando os agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado.

Logo, segundo Aragão, a regulamentação seria apenas um dos poderes inerentes à atividade de regulação.

As agências reguladoras pressupõem o desenvolvimento da ideia de deslegalização pelos entes políticos, permitindo-se, por conseguinte, o surgimento de normatizações secundárias, setoriais e especializadas. Segundo Francisco Queiroz, é mais correto dizer que as agências reguladoras pressupõem o fenômeno da ―deslegalização‖ e não 379

―desregulação‖, pois o que se observa é a redução da disciplina legal e o incremento da disciplina regulamentar.

O grande debate travado na doutrina consiste em determinar, precisamente, a natureza do poder normativo das agências reguladoras, como forma de desenvolvimento de sua função reguladora.

Para uns, ele seria uma decorrência da técnica de delegação normativa definida como deslegalização (posição de Diogo Moreira Neto), que consiste na retirada, pelo legislador, de certas matérias da seara legal com sua consequente transferência para o domínio do regulamento. A lei discorreria de maneira sucinta sobre o assunto, abrindo espaço amplo à regulamentação das agências.

Para Marçal Justen Filho, o poder normativo das agências seria uma manifestação da discricionariedade técnica – a lei disciplinadora deixaria margem à complementação do administrador, com base em juízos técnicos. Quando o tema envolve questões técnicas específicas, que demandam conhecimentos que vão além da capacidade do legislador, tem se admitido que o regulamento discipline originariamente a matéria. A lei trata dos aspectos gerais (políticos e administrativos) e delega ao regulamento a disciplina primária da matéria técnica.

Limites constitucionais à deslegalização: a) Casos de reserva legislativa específica ou reserva legal; b) Matérias que devem ser reguladas por lei complementar, espécie de reserva legal específica c) Matérias que devem ser legisladas com caráter de norma geral, considerando que irradiam efeitos sobre os demais entes federativos.

Conflito entre lei anterior e superveniência de ato regulatório: fenômeno da revogação diferida É possível a ocorrência de conflito entre lei anterior que regia a matéria delegificada47 e o ato regulatório editado em respeito à lei deslegalizadora.

Nesse caso, doutrina majoritária entende que, estando o ato regulatório circunscrito aos lindes traçados pela lei deslegalizadora, tem ele o condão de revogar a lei anterior incompatível. Tal não significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei. A revogação da lei anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo, mas sim pela própria lei deslegalizadora, que utiliza o ato da agência para revogar, de forma diferida no tempo, a lei anterior (fenômeno da revogação diferida).

Conflito entre atos regulatórios e atos regulamentares Como se resolve o conflito entre regulamentos executivos e regulamentos setoriais ou regulatórios?

Há dois entendimentos: a) prevalece o regulamento presidencial, considerando a sua superioridade hierárquica.

47

Deslegalizar consiste na possibilidade de o Poder Legislativo transferir, por meio de lei, competência sua para que outro órgão do Executivo ou do Judiciário possa tratar da matéria que seria de sua atribuição, de forma inovadora, por meio de ato administrativo normativo. Como limite as matérias constitucionalmente reservadas à lei, existe um fenômeno denominado de deslegalização ou delegificação, que acontece quando uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento.

380

b) prevalece o ato setorial sobre o regulamento presidencial, por força do princípio da especialidade.

O que é reserva de administração? É a competência conferida constitucionalmente ao Poder Executivo para, em caráter exclusivo, tratar de determinadas matérias, não sendo lícita, nessa órbita, a ingerência do Legislativo. Divide-se em: a) Reserva geral de administração: fundamentada na separação de poderes, impede que cada órgão estatal invada o núcleo essencial da competência do outro, cabendo à administração executar leis e exercer a discricionariedade administrativa; b) Reserva específica de administração: a constituição destaca determinadas matérias, submetendo-as à competência exclusiva do Poder Executivo.

O princípio da reserva da administração já foi reconhecido pelo STF em caso no qual declarou a inconstitucionalidade de ato do Poder Legislativo que anulou concurso realizado pelo Executivo por suposta ilegalidade (ADInMC 2.364/AL), por reputar que o Parlamento substituíra o Executiva no exercício da autotutela.

O poder regulador corresponde a um conjunto de funções atribuídas às agências reguladoras. Dentre todas as funções exercidas pelas agências reguladoras, a que mais suscita discussão em face do direito brasileiro é a sua função normativa, em razão do princípio da legalidade e da separação de poderes.

A doutrina majoritária entende que esse poder normativo não pode gerar regulamentos autônomos – esses são da competência privativa do Presidente, nas estritas hipóteses do art. 84, VI da CF. Confira-se trecho de artigo de José dos Santos Carvalho Filho, citado num voto da Min. Denise Arruda, do STJ: Não nos parece ocorrer qualquer desvio de constitucionalidade no que toca ao poder normativo conferido às agências. Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais - fato que os especialistas têm denominado de 'delegalização', com fundamento no direito francês ('domaine de l'ordonnance', diverso do clássico 'domaine de la loi').

Resulta, pois, que tal atividade não retrata qualquer vestígio de usurpação da função legislativa pela Administração, pois que poder normativo - já o acentuamos - não é poder de legislar: tanto pode existir este sem aquele, como aquele sem este.

Recentemente, o STF julgou caso, publicado no informativo nº 646, no qual reconheceu a constitucionalidade de lei que, fixando as balizas para cálculo e atualização do salário mínimo, delegou a fixação do seu valor a decreto do Poder executivo.

Ressaltou-se que a lei em questão conteria a definição legal e formal do salário mínimo, a fixação do seu montante em 2011 (art. 1º) e a forma de sua valorização, no sentido de sua quantificação para períodos subseqüentes (até 2015). Aduziu-se que esse diploma não esgotara a sua preceituação e adotara critérios objetivos para valer no intervalo de 2012 a 2015, segundo índices estipulados pelo Congresso Nacional (variação do INPC, calculado e divulgado pelo IBGE, acumulada nos 12 meses anteriores ao mês do reajuste).

Considerou-se que, ao assim estatuir, o legislador retirara do Presidente da República qualquer discricionariedade relativa à fórmula para apuração do quantum a ser adotado, 381

bem como no que concerne à possibilidade de revisão ou de compensação de supostos resíduos.

Por fim, alerta a doutrina para a inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da legalidade, da denominada delegação legislativa disfarçada ou genérica, que consiste na técnica legislativa vocacionada a transferir ao Poder Executivo o poder de disciplinar determinada matéria sem densificar adequada e minimamente os seus contornos. Deferese ao regulamento a definição, por si mesmo, das condições ou requisitos necessários ao surgimento do direito, do dever ou da restrição.

DESLEGALIZAÇÃO X DESREGULAÇÃO DESLEGALIZAÇÃO: a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal.

DESREGULAÇÃO: diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia.

9.3

Poder de Polícia

9.3.1 Sentidos

a) amplo - toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e à propriedade que tenha como objetivo a satisfação de necessidades coletivas. Envolve tanto a atividade legislativa quanto a atividade administrativa b) restrito – significa o exercício da função administrativa, fundado em lei, que restringe e condiciona o exercício de direitos e atividade com o objetivo de implementar o interesse público. É o conceito de poder de polícia administrativo.

9.3.2 Conceito legal: art. 78 do CTN Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

9.3.3 Fundamento

SUPREMACIA GERAL da Administração Pública sobre seus administrados, ou seja, o poder de polícia não exige um vínculo específico do particular com a administração pública para ser exercido. A supremacia geral é decorrente do domínio eminente (poder que o Estado exerce sobre todas as coisas e pessoas que estão no seu território).

A atividade restritiva exercida pela administração pública calcada na supremacia especial, a qual decorre de relações especiais de sujeição previstas em lei ou em instrumento negocial, não é reveladora do poder de polícia, mas sim do poder disciplinar (ex: exigências do poder concedente sobre o concessionário depende da existência de um contrato entre as partes; PAD contra servidor público e encarcerado; alunos de escolas e universidades públicas).

OBS: o princípio da legalidade, no âmbito das relações especiais de sujeição, é aplicado de forma mais flexível, reconhecendo-se maior liberdade na atuação 382

administrativa, inclusive mediante a edição de regulamentos. Contudo, tais regulamentos devem ancorar-se em lei e cingir-se ao atendimento das finalidades a que se destina o órgão fiscalizador (ex: regulamentação do uso de biblioteca pública).

Em síntese, a finalidade do poder de polícia seria a manutenção da ordem pública, com fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

9.3.4 Momentos de Atuação do Poder de Polícia

1) Atuação Preventiva – busca evitar um prejuízo ao bem comum.

2) Atuação Repressiva – penalidade (quando já verificada a situação prejudicial ao interesse público).

3) Atuação Fiscalizadora – verificar o cumprimento das exigências.

9.3.5 POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA

POLÍCIA ADMINISTRATIVA Apura ilícitos não penais.

Exaure-se em si mesma.

POLÍCIA JUDICIÁRIA Apura ilícitos penais.

Tem continuidade no processo penal. É atividade principal. É atividade instrumental. É inerente e se difunde por toda a Concentra-se em órgãos Administração determinados.

Reprime, por vezes, Somente reprime comportamentos comportamentos lícitos. ilícitos.

9.3.6 PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO X PODER DE POLÍCIA DELEGADO OU OUTORGADO

O primeiro é exercido diretamente pelas pessoas políticas; o segundo, pelas pessoas administrativas da administração indireta.

9.3.7 CICLO DE POLÍCIA

São as fases do poder de polícia. a) Ordem – norma legal estabelece, de forma primária, as restrições e as condições para o exercício das atividades privadas; b) Consentimento – anuência do Estado para que o particular desenvolva determinada atividade ou utilize a propriedade particular. Divide-se em b.1) licença – ato vinculado por meio do qual a Administração reconhece o direito do particular (ex: licença para dirigir veículo). b.2) autorização – ato discricionário pelo qual a Administração, assentada em juízo de conveniência e oportunidade, faculta o exercício de atividade ou a utilização de bens particulares, sem a criação, em regra, de direitos subjetivos ao particular (ex: autorização para porte de arma). c) Fiscalização – verificação do cumprimento, pelo particular, da ordem e do consentimento de polícia. Pode ser iniciada de ofício ou por provocação (ex: fiscalização de trânsito). d) Sanção – medida coercitiva aplicada ao particular que descumpre a ordem de polícia ou os limites impostos no consentimento de polícia (ex: multa de trânsito).

9.3.8 Atributos do poder de polícia

a) discricionariedade – liberdade conferida pelo legislador ao administrador para escolher o melhor momento de sua atuação ou a sanção mais adequada ao caso 383

concreto quando há previsão legal de duas ou mais sanções para a mesma infração.

Contudo, em determinados casos, se o legislador não deixar qualquer margem de liberdade de conformação do administrador a atuação de polícia será vinculada (ex: licença para construir). b) auto-executoriedade – a possibilidade que tem a administração pública de, com os próprios meios, fazer cumprir as suas decisões, sem a necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário. A regra é que ela depende de previsão legal ou do caráter emergencial da situação concreta, não sendo possível aguardar a decisão judicial (ex.: interdição de estabelecimento). Determinadas medidas decorrentes do Poder de Polícia não são autoexecutáveis como, por exemplo, a cobrança de multa.

A doutrina afirma que a auto-executoriedade é dividida em dois momentos: b.1) exigibilidade: o administrador pode exigir do cidadão o cumprimento de obrigações, mas recorrendo a meios indiretos de persuasão (pela cominação de multa, por exemplo); b.2) executoriedade: o administrador pode executar materialmente aquilo que impôs ao cidadão e este não cumpriu. Significa a possibilidade de a Administração promover por si mesma a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas.

A possibilidade de prática de um ato dotado de executoriedade retira o interesse processual da Administração (necessidade) para recorrer ao Poder Judiciário, salvo demonstração da inviabilidade concreta de materialização do ato. É o entendimento do STJ. OBS: a auto-executoriedade NÃO dispensa contraditório e ampla defesa. c) coercibilidade – possibilidade de impor obrigações a terceiros independentemente de sua concordância. Assim, os atos decorrentes do poder de polícia são obrigatórios, imperativos.

Todo poder de polícia é dotado de coercibilidade, mas a validade da sanção imposta depende de 3 (três) requisitos: (i) que seja razoável e proporcional à infração cometida (controlável pelo Judiciário externamente através da teoria do devido processo legal substantivo); (ii) deve ser eficaz, não sendo ínfima para não perder o caráter preventivo, nem excessiva, para não perder o caráter retributivo; (iii) última razão (ultima ratio): a administração deve esgotar os meios preventivos antes de punir (não se admite que a administração surpreenda o particular para puni-lo, sem que este tenha sido previamente comunicado de sua irregularidade ou de que era fiscalizado).

OBS.: apesar de tais atributos, o cidadão sempre poderá recorrer ao Judiciário para evitar ou reparar danos decorrentes do exercício ilegal ou abusivo do poder de polícia. d) Indelegabilidade: segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, salvo hipóteses excepcionalíssimas [...], não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual. Pode haver, entretanto, habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie.

9.3.9 OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS

Tradicionalmente, a doutrina destaca o caráter negativo do poder de polícia, calcado na imposição de abstenções ao particular (obrigações de não fazer). Contudo, atualmente, entende-se que a atuação de polícia pode ensejar obrigações negativas e positivas (ex: imposição de limpeza de terrenos por particulares e dever de edificação compulsória da propriedade).

384

9.3.10 Limites do poder de polícia

1) Necessidade – a medida de polícia administrativa somente deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de danos ao interesse público.

2) Proporcionalidade – relação necessária entre a medida de polícia a ser adotada e o dano que se pretende evitar. A medida há de ser proporcional ao dano. Trata-se de limitação de grau, que deve ser somente o suficiente para evitar o dano. A medida não pode ficar além.

3) Eficácia – a medida de polícia deve ser adequada a impedir o dano ao interesse público. A medida não pode ficar aquém.

A Lei nº 9.873/99 estabelece o prazo de prescrição de cinco anos para o exercício da ação punitiva da Administração Federal decorrente do poder de polícia, contado da data da prática do ato ou, em se tratando de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

O mencionado diploma legislativo determinou a observância de três prazos distintos: a) prazo decadencial de cinco anos para o exercício do poder de polícia e constituição do crédito (art. 1º). b) prazo de prescrição intercorrente de três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa (art. 1º, §1º). c) prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração a ser cometiva (art. 1º-A).

Com base na Lei 9.873/99, o STJ editou a seguinte súmula: Súmula 467 – Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental.

9.3.11 NÍVEIS DE COMUNICANTE

RESTRIÇÃO

DA

ATIVIDADE

PRIVADA

E

A

ATIVIDADE

Em escala decrescente, o Estado pode: a) Retirar a atividade econômica da livre-iniciativa, classificando-a como serviço público de titularidade do Estado. Nesse caso, a prestação do serviço público por particular depende necessariamente de delegação formal do Poder Público (ex: concessão e permissão de serviços públicos); b) Condicionar o exercício da atividade privada ao seu prévio consentimento, restringindo a livre iniciativa (ex: licença para dirigir veículo); c) Exigir que o exercício de determinadas atividades privadas sejam comunicadas ao Estado, com o intuito de possibilitar a fiscalização de polícia, e não para obter o consentimento estatal (atividades comunicativas). d) Não exigir o seu consentimento nem a comunicação prévia para exercício de determinadas atividades, inseridas no campo da livre iniciativa, submetendo-as apenas à sua fiscalização genérica.

Diante disso, atividades comunicativas são atividades privadas que devem ser comunicadas ao Estado, por determinação legal, facilitando a fiscalização de polícia.

Exemplo: reunião pacífica em locais abertos ao público (art. 5º, inciso XVI, da CRFB).

9.3.12 Delegação dos atos de polícia

Em regra, o poder de polícia é INDELEGÁVEL. O STF já reconheceu esse aspecto, quando declarou inconstitucional o artigo 58 da Lei 9.649/98, que pretendia estabelecer o 385

exercício dos serviços de fiscalização das profissões regulamentadas por entidades privadas, delegatárias do Poder Público.

Em situações excepcionais, a legislação reconhece a possibilidade de exercício de poder de polícia por pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado (exemplos: art.

139 do Código eleitoral atribuiu o exercício de poder de polícia dos trabalhos eleitorais aos presidentes de mesas receptoras e o art. 166 do Código Brasileiro de Aeronáutica estabelece que o comandante é o responsável pela operação e segurança das aeronaves).

O STF segue a posição doutrinária que sustenta a indelegabilidade do poder de polícia a particulares, tendo em vista que o exercício de autoridade por um particular em detrimento dos demais colocaria em risco o princípio da igualdade.

A indelegabilidade não impede, todavia, o exercício privado de atividades materiais acessórias, prévias ou posteriores ao ato de polícia, denominadas atividades de apoio (exemplos: fiscalização das normas de trânsito por meio de equipamentos eletrônicos e a demolição de obras irregulares por particulares contratados pelo Poder Público), uma vez que, nesse caso, não haveria qualquer margem de liberdade decisória ao particular.

Assim, ao particular somente é delegado o ATO MATERIAL, cabendo a ele a mera constatação objetiva do fato, mas à Administração caberá decidir se houve infração de trânsito e impor a respectiva sanção.

9.3.13 COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu a competência para regular a matéria (arts. 21, 23, 25 e 30). Caso não haja previsão expressa, deve ser utilizado o critério da predominância do interesse.

Ex.: a regulação do sistema financeiro nacional é de competência da União e sua fiscalização é realizada pelo Banco Central, autarquia federal; a edição de normas sobre transporte intermunicipal compete aos estados, sendo sua fiscalização efetivada pela Administração Pública estadual; a utilização e o parcelamento do solo é matéria municipal e deve ser fiscalizada pelos órgãos e entidade municipais.

OBS: PODER DE POLÍCIA INTERFEDERATIVO É aquele exercido por um ente federativo sobre o outro. Decorre da repartição constitucional de competências, determinada pela forma federativa de Estado. Não se trata, portanto, de hierarquia.

Exemplo: as repartições públicas federais e estaduais devem respeitas as normas municipais de zoneamento e construção.

Exceção: a instalação de usinas nucleares pela União e a construção de presídios pelos Estados não precisam observar a legislação municipal de zoneamento e construção, mas sim a legislação federal e estadual, respectivamente.

9.4

Poder de Polícia X Regulação

O Poder de Polícia está atrelado à restrição e ao condicionamento de liberdade ou direito pelo Poder Público, fundamentados na supremacia geral que o Estado exerce sobre os particulares.

386

A depender da conformação que assume a agência reguladora e o objeto que lhe é dado regular, pode a sua atividade restritiva da esfera particular repousar no exercício da supremacia geral ou especial.

Para bem entender o marco diferencial entre ambos os institutos, é de rigor dividir a área de atuação das agências reguladoras da seguinte forma: a) regulação de serviços públicos prestados por terceiros (ANATEL, ANEEL, ANTT, ANTAQ e ANAC); b) regulação de uso de bens público por terceiros (ANA, ANP, ANEEL e ANATEL); c) regulação de atividade de fomento (ANCINE); d) regulação de atividade econômica monopolizada (ANP); e) regulação de atividade aberta à iniciativa privada (ANVISA, ANS, ANP, BACEN e CVM).

As agências poderão atuar na disciplina de atividades escoradas em vínculos especiais nas quatro primeiras hipóteses. Isso porque os serviços públicos e os bens públicos são titularizados pelo Estado e a delegação de sua prestação e autorização de seu uso, respectivamente, dependem de adesão específica de terceiro, que se sujeita a determinadas condições. Também na atividade de fomento, o particular, atendidas determinadas condições, logra os incentivos oferecidos pelo Poder público.

No último caso (regulação de atividade econômica ou social aberta à iniciativa privada), só haverá vínculo especial caso a atividade exercida, por força da repercussão social que ostenta, sujeitar-se à autorização do Poder Público ou de alguma espécie de cadastro ou registro. No mais, eventual sujeição das pessoas reguladas por essas agências a suas normas se caracterizará como vínculo geral de sujeição, amparada pela supremacia geral, identificando-se aqui com o poder de polícia e exigindo, em razão disso, expressa disposição legal para imposição de obrigações.

Assim, nem toda atividade restritiva e sancionadora exercida através da função regulatória repousa no poder de polícia.

9.4.1 Súmulas Pertinentes Súmula 419 STF - OS MUNICÍPIOS TÊM COMPETÊNCIA PARA REGULAR O HORÁRIO DO COMÉRCIO LOCAL, DESDE QUE NÃO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VÁLIDAS. Súmula 645 do STF - É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. Súmula 646 do STF - OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA. Súmula vinculante 49 - OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA. Súmula 19 do STJ - A FIXAÇÃO DO HORARIO BANCARIO, PARA ATENDIMENTO AO PUBLICO, E DA COMPETENCIA DA UNIÃO. Súmula 312 do STJ - NO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO, SÃO NECESSÁRIAS AS NOTIFICAÇÕES DA AUTUAÇÃO E DA APLICAÇÃO DA PENA DECORRENTE DA INFRAÇÃO. Súmula 434 do STJ - O PAGAMENTO DA MULTA POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO NÃO INIBE A DISCUSSÃO JUDICIAL DO DÉBITO.

387

Súmula 467 do STJ: PRESCREVE EM CINCO ANOS, CONTADOS DO TÉRMINO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, A PRETENSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE PROMOVER A EXECUÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO AMBIENTAL. Súmula 510 do STJ: A LIBERAÇÃO DE VEÍCULO RETIDO APENAS POR TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS NÃO ESTÁ CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE MULTAS E DESPESAS. Súmula 561 do STJ: OS CONSELHOS REGIONAIS DE FARMÁCIA POSSUEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E AUTUAR AS FARMÁCIAS E DROGARIAS QUANTO AO CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DE MANTER PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO (FARMACÊUTICO) DURANTE TODO O PERÍODO DE FUNCIONAMENTO DOS RESPECTIVOS ESTABELECIMENTOS.

DOMÍNIO PÚBLICO

10 Ponto 10 - Domínio público. Conceito. Bens públicos. Conceito e características, regime e espécies. Regime jurídico dos recursos minerais. Terras devolutas. Terrenos de marinha e seus acrescidos.

10.1

Domínio Público: Conceito

Segundo Hely Lopes Meirelles, em sentido amplo, é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius ou adéspotas).

Ou, na definição de Cretella Júnior, é o conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou à utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administração e submetidos a regime de direito público.

Teremos em seus desdobramentos político e jurídico, a exteriorização do domínio público em poderes de soberania e em direitos de propriedade, respectivamente. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de DOMÍNIO EMINENTE; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de DOMÍNIO PATRIMONIAL. O DOMÍNIO EMINENTE é o PODER POLÍTICO pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas em seu território. É uma das manifestações da Soberania interna; não é direito de propriedade. Alcança não só os bens pertencentes às entidades públicas como a propriedade privada e as coisas inapropriáveis, de interesse público. Esse poder superior é geral, mas não é absoluto, pois está condicionado à ordem jurídico-constitucional. É o domínio GERAL e POTENCIAL sobre bens alheios, que FUNDAMENTA a desapropriação, a servidão administrativa, etc.

O DOMÍNIO PATRIMONIAL do Estado sobre seus bens é DIREITO DE PROPRIEDADE (pública) sujeito a um regime administrativo especial. Advirta-se, 388

porém, que as normas civis não regem o domínio público; suprem, tão somente, as omissões das leis administrativas.

10.2

Bens Públicos

São aqueles bens móveis ou imóveis pertencentes às pessoas de direito público, bem como aqueles que, ainda que pertencentes à iniciativa privada, estão se prestando à prestação de serviço público (AFETADOS AO SERVIÇO PÚBLICO, ou seja, destinados ao serviço público). Exemplo: ônibus usado pelas concessionárias de transporte público coletivo.

O CC/02 restringiu bastante os bens públicos, afirmando que em seu artigo 98 que: ―São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

Esse conceito restringe os bens públicos à titularidade das pessoas jurídicas de direito público. Nada obstante, os bens de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público também gozam de prerrogativas de direito público, como as garantias da impenhorabilidade e não onerabilidade; assim, mesmo não abrangidas no conceito de bens públicos, os regimes e garantias aplicam-se a esses bens, afetados ao interesse da coletividade. Já as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas não têm qualquer garantia inerente aos bens públicos (CARVALHO, Matheus, 2014).

CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS: 1) Classificação dos bens públicos quanto à TITULARIDADE: a) Bens da União – art. 20, CF. b) Bens estatais ou distritais – art. 26, CF c) Bens municipais – não foram expressamente contemplados na Constituição, mas há vários bens que lhes pertencem pela sua localização.

2) Classificação dos bens públicos quanto à DESTINAÇÃO: O critério desta classificação é o da destinação ou afetação do bem.

Segundo a destinação, o Código Civil reparte os bens públicos em três categorias48: a) De uso comum – Art. 99, I, CC. Destinados ao uso indistinto de todos, em virtude de sua natureza ou por lei. Ex: praias (em razão da natureza) e praças (em razão da lei de parcelamento do solo urbano). b) De uso especial – Art. 99, II, CC. Destinam-se especialmente à execução do serviço público, sendo, por esta razão, instrumentos desses serviços. Ex: cemitério ou prédio da prefeitura c) Dominicais/dominiais – Art. 99, III, CC. São bens do Estado como objeto de direito real ou pessoal, i.e., os que constituem o patrimônio DISPONÍVEL. Há a possibilidade sempre presente de utilizá-los para qualquer fim.

48

**[essa enumeração não é exaustiva: acrescente-se, p. ex., o álveo de rio público mudado de curso (Código das águas); na incorporação da propriedade privada ao patrimônio administrativo, no caso de abandono de imóvel urbano (NCC, 1.276); e a passagem à categoria de bens públicos das vias de comunicação e dos espaços livres constantes do memorial e planta de loteamento de terrenos, em decorrência do registro (Lei 6.766).

389

10.3

Classificação dos Bens Públicos

Para José dos Santos Carvalho, os bens das pessoas administrativas privadas, como é o caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado, devem ser caracterizadas como BENS PRIVADOS. No mesmo sentido é a jurisprudência do STF, para o qual: ―os bens e direitos das sociedades de economia mista não são bens públicos, mas bens privados que não se confundem com os bens do Estado, de modo que não se aplica à espécie o art. 72, II, da CF (...). (MS 23.627-DF, Informativo 259, março/2002).

PRINCÍPIO DA AFETAÇÃO OU DA CONSAGRAÇÃO: afetação consiste em destinar o bem para alguma utilização ESPECÍFICA (desafetação é retirar a utilização específica), uso comum ou uso especial, implicando na mudança de categoria do bem.

Competência para afetar: exclusiva da pessoa jurídica proprietária do bem, que também tem competência exclusiva para dizer ―se‖ e ―quando‖ o bem poderá ser afetado ou desafetado.

A afetação ocorre, necessariamente, POR LEI ou POR ATO do chefe do executivo.

Alguns autores defendem que existem outros meios de afetação, exemplo: hospital que pega fogo e não tem mais como ser utilizado, logo, um evento provocou a desafetação do bem de forma tácita. Note-se que, se o prédio pertence ao Estado, ele pode servir para a ocupação com o serviço público, independentemente de um ato específico de afetação.

Assim, existem duas correntes doutrinárias: a) Mais RESTRITA, que somente aceita a afetação com atos específicos; b) Mais AMPLA, que permite também a afetação tácita.

10.3.1 Classificação dos bens públicos quanto ao ASPECTO JURÍDICO

Em virtude da destinação com o uso específico ou não, os bens públicos podem ser classificados juridicamente em: 1) Bens de Domínio Público (uso comum e uso especial) (são inalienáveis) e; 2) Bens de Domínio Privado, sem utilização pública (bens dominiais) (podem ser alienados).

Com maior rigor técnico, tais bens são reclassificados, para efeitos administrativos, em bens do domínio público (os de primeira categoria: de uso comum do povo), bens patrimoniais indisponíveis (os da segunda categoria: de uso especial) e bens patrimoniais disponíveis (os da terceira e última categoria: dominicais).

10.3.2 Classificação dos bens públicos quanto à DISPONIBILIDADE

Quanto à disponibilidade, são: indisponíveis (bens de uso comum: mares, ruas, logradouros públicos), patrimoniais indisponíveis (bens de uso especial: afetados ao serviço público) e patrimoniais disponíveis (dominicais em geral).

10.4

Características dos Bens Públicos

∙ Bens do Domínio Público: caracterizam-se por serem afetados ao uso coletivo (bens de uso comum) ou ao uso da Administração, submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum.

Características: AFETAÇÃO + REGIME DE DIREITO PÚBLICO Em razão dessas características, tais bens estão fora do comércio jurídico de direito privado (Di Pietro) 390

∙ Bens do Domínio Privado (dominicais): comportam função patrimonial ou financeira e submetem-se a um regime jurídico mais próximo ao direito privado: Características: DESAFETAÇÃO + REGIME DE DIREITO PRIVADO Atento às características acima de cada classe de bens, compreende-se melhor a razão da submissão ou não de cada uma delas às cláusulas da inalienabilidade, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração: 1) INALIENABILIDADE ou INDISPONIBILIDADE - ocorre em razão da supremacia dos bens públicos regidos pelo regime de domínio público, ou seja, os bens de uso comum e de uso especial. Os bens dominicais podem ser alienados, os bens de uso comum e de uso especial somente podem ser alienados, mediante a DESAFETAÇÃO (DESCONSAGRAÇÃO, terminologia de Diógenes Gasparini). Mas a alienação dos bens dominicais deve obedecer a um rito previsto na Lei 8.666, devendo haver: I - quando IMÓVEIS, justificativa, autorização legislativa, avaliação do bem e alienação por licitação, na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos (Art.17): a) DAÇÃO em pagamento; b) DOAÇÃO, permitida exclusivamente para OUTRO ÓRGÃO ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas ―f‖, ―h‖ e ―i‖; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009) c) PERMUTA, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) INVESTIDURA; e) VENDA a outro ÓRGÃO ou ENTIDADE da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de PROGRAMAS HABITACIONAIS ou de REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009) h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de USO COMERCIAL de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº 458, de 2009) II - quando MÓVEIS, dependerá de AVALIAÇÃO prévia e de licitação, DISPENSADA esta nos seguintes casos: a) DOAÇÃO, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) PERMUTA, permitida exclusivamente ENTRE ÓRGÃOS ou entidades da Administração Pública;

391

c) VENDA DE AÇÕES, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) VENDA DE TÍTULOS, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

O Novo CC dispõe serem inalienáveis apenas os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial (art. 100). Os dominicais perderam essa peculiaridade (art. 101). Mas, de se observar que a perda dessa inalienabilidade não vulnera os bens públicos à aquisição por usucapião (essa proibição foi mantida no novo texto, art. 102, com fundamento em comando expresso da CF/88, art. 183, §3º) CARVALHO FILHO, ao tratar dessa característica dos bens públicos, prefere denominá-la de alienabilidade condicionada, termo mais tecnicamente preciso.

2) IMPENHORABILIDADE – os bens públicos não podem ser objeto de penhora (processo de constrição sobre um bem), pois as dívidas judiciais do Estado serão pagas por meio de precatórios (art. 100, CF/88).

As estatais (SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e EMPRESAS PÚBLICAS) são pessoas jurídicas administrativas, mas estão sujeitas ao regime de direito privado, sendo assim, seus bens estão sujeitos à penhora, bem como, elas não podem se beneficiar com o pagamento de suas dívidas judiciais por precatório.

Para as estatais que desempenham atividade econômica, sob a forma de serviço público, aqueles bens diretamente ligados à prestação de serviço público NÃO podem ser penhorados – princípio da continuidade (Deve ser observado o regime de precatório).

Tal entendimento pode ser confirmado no julgamento do RE 220906 / DF, onde o STF se posicionou no sentido de que:‖ À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. (...) Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido.

Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal‖.

3) IMPRESCRITIBILIDADE – ligada à prescrição aquisitiva, que não se aplica aos bens públicos, ou seja, que não podem ser usucapidos. Mesmo os bens dominiais NÃO podem ser usucapidos. Por outro lado, o poder público pode usucapir bem particular. É possível o usucapião do domínio útil (enfiteuse) do bem público? Há precedentes nesse sentido, a exemplo do que segue: ―É possível reconhecer a usucapião do domínio útil de bem público sobre o qual tinha sido, anteriormente, instituída enfiteuse, pois, nesta circunstância, existe apenas a substituição do enfiteuta pelo usucapiente, não trazendo qualquer prejuízo ao Estado‖. (REsp 575.572/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/09/2005) A jurisprudência do STJ diz não ser possível a posse de bem público, pois sua ocupação irregular (ausente de aquiescência do titular do domínio) representa mera detenção de natureza precária. (...). Sendo assim, na ação reivindicatória ajuizada por ela (Terracap - empresa pública), não há falar em direito de retenção de benfeitorias (art. 516 do CC/1916 e art. 1.219 do CC/2002), que pressupõe a

392

existência de posse. REsp 841.905-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/5/2011.

4) NÃO ONERÁVEIS – não podem ser dados em garantia, ou seja, os bens públicos não servem de direito real de garantia (penhor, hipoteca e anticrese). Com o ajuizamento da ação judicial, as garantias transformam-se em penhora, assim, se os bens públicos são impenhoráveis, não se justifica a constituição de um direito real de garantia.

Em uma questão para juiz, caiu a pessoalidade como característica dos bens públicos, isso está errado, não há nenhuma correlação.

10.5

Alienação dos bens públicos

A alienação dos bens públicos demanda o preenchimento dos seguintes requisitos: 1) Desafetação (tratando-se de bens de uso comum e de uso especial) 2) Obediência às normas dos artigos 17 a 19 da Lei 8.666/93.

ATENÇÃO: Em Medida Cautelar na ADIN 927-3, foi suspensa a eficácia dos seguintes dispositivos do art. 17 da Lei n.º 8.666/93: inc. I, ‗b‘ – DOAÇÃO IMÓVEIS (quanto à expressão ‗permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública‘) e ‗c‘- PERMUTA IMÓVEIS; inc. II, b - PERMUTA MÓVEIS (quanto à expressão ―permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública‖) e § 1ºREVERSÃO DA DOAÇÃO. Sumula 103 STJ: INCLUEM-SE ENTRE OS IMOVEIS FUNCIONAIS QUE PODEM SER VENDIDOS OS ADMINISTRADOS PELAS FORÇAS ARMADAS E OCUPADOS PELOS SERVIDORES CIVIS.

10.5.1 Bens Imóveis

1) Autorização Legislativa É obrigatória quando se tratar de pessoa jurídica de direito público. Pessoa jurídica de direito privado NÃO precisa de autorização legislativa.

Há regra específica no art. 23 da Lei. 9.636/98 para a alienação de bens imóveis da União: autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre precedida de parecer do SPU quanto à sua oportunidade e conveniência, quando não houver interesse público, econômico ou social, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional.

2) Declaração De Interesse Público Deve ser demonstrado por que é importante a alienação do bem.

3) Avaliação Prévia É preciso saber qual o valor do bem.

4) Licitação A modalidade licitatória é a concorrência. Exceção: quando o imóvel for decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento, a modalidade poderá ser o LEILÃO ou pela própria concorrência (artigo 19).

393

10.5.2 Bens Móveis

1) Autorização Legislativa NÃO é necessária.

2) Declaração De Interesse Público Deve ser demonstrado por que é importante a alienação do bem.

3) Avaliação Prévia É preciso saber qual o valor do bem.

4) Licitação A modalidade licitatória depende do valor dos bens. Se os bens estiverem sendo vendidos isoladamente ou em bloco em valor até R$650.000,00, a modalidade é o LEILÃO, nos termos do artigo 17, § 6o., da Lei 8666/93.

10.5.3 Investidura

É um instituto de alienação especial e próprio do Direito Administrativo. A investidura tem como grande peculiaridade a ausência de licitação (artigo 17, § 3o). Os outros requisitos têm que ser preenchidos: avaliação, declaração de interesse público e autorização legislativa, quando se tratar de bens imóveis. § 3o Entende-se por INVESTIDURA, para os fins desta lei: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.

(O titular de concessão já exerce a posse do bem público, assim é justo que tenha a preferência na aquisição do bem) Exemplo típico de investidura, citado por CARVALHO FILHO, ocorre quando a Administração implementa novos projetos urbanos e alteração do traçado de alinhamento, remanescendo áreas contíguas a propriedades privadas.

10.6

Aquisição de bens públicos

CARVALHO FILHO divide a aquisição em dois grupos: a aquisição originária e a aquisição derivada.

Na aquisição ORIGINÁRIA, não há a transmissão da propriedade por qualquer manifestação de vontade. A aquisição é direta. O adquirente independe da figura do transmitente. Nesse tipo de aquisição, não há ensejo para discussão sobre vícios de vontade ou vícios de legalidade quanto à transmissão do bem.

394

Já na aquisição DERIVADA, há uma cadeia de transmissibilidade do bem, ou seja, alguém transmite um bem ao adquirente mediante certas condições por eles estabelecidas.

Formas de aquisição da propriedade pelo poder público: 1) compra: Requisitos: imóveis – autorização legislativa, interesse público justificado, prévia avaliação, licitação na modalidade concorrência (ressalvadas as situações previstas no art. 17, I, da Lei 8.666). Móveis – dispensa autorização legislativa específica, licitação na modalidade leilão, dispensada em alguns casos (ex: art. 24, VIII).

Regida pelo art. 481, do CC, uma vez que não há venda administrativa.

2) doação: É procedimento excepcional na Administração Pública e deve atender a interesse público demonstrado.

Requisitos: autorização legislativa, interesse justificado, avaliação prévia, licitação prévia (dispensável se for para outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera do governo). Art. 17, II, a, Lei 8666/93.

Modernamente as doações vêm sendo substituídas por concessões de direito real de uso.

A maioria da doutrina entende que não cabe a doação com encargo.

3) permuta: Significa uma simultânea alienação e aquisição. Art. 533, CC. Requisitos: autorização legislativa, avaliação prévia dos bens, interesse público justificado. A licitação é normalmente dispensada (art. 24, X).

4) dação em pagamento: Entrega de bem, que não seja dinheiro, para solver dívida anterior. Art. 356, CC. Requisitos: autorização legal, avaliação do bem a ser transferido, demonstração do interesse público no acordo.

5) arrematação em hasta pública: arrematação é o meio de aquisição de bens através da alienação de bem penhorado, em processo de execução, em praça ou leilão judicial; 6) adjudicação de bem: é o meio pelo qual o credor obtém o direito de adquirir os bens penhorados e praceados, oferecendo preço não inferior ao fixado na avaliação (art. 685-A do CPC).

7) usucapião: não há óbice à aquisição, pelo Poder Público, de bens por meio do instituto do usucapião. O que se proíbe é que bens públicos sejam usucapidos; 9) herança: os bens públicos podem originar-se de aquisição causa mortis.

CARVALHO FILHO faz a seguinte consideração: O Código vigente consigna que, não sobrevivendo cônjuge, companheiro ou algum outro parente sucessível, ou, ainda, tendo havido renúncia por parte dos herdeiros, a herança se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada em seus respectivos territórios, ou à UNIÃO, caso esteja situada em território federal (art. 1844).

No caso de herança jacente, dispõe a lei civil, empregando a mesma fórmula acima que, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, passarão os bens arrecadados ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados em seus territórios, ou se incorporarão ao domínio da União, quando situados em território federal (art. 1822, CC).

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de sucessão testamentária; 10) acessão natural (aluvião e avulsão, esta é abrupta); 11) confisco (perda dos objetos do crime, terras para cultivo de psicotrópico e como conseqüência da improbidade); 12) parcelamento do solo urbano (formação de loteamentos); 13) reversão – Ocorre nas concessões de serviços públicos, conforme Lei n.º 8.987/95, art. 35, § 1º: Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens 395

reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato; Além dos instrumentos comuns do direito privado (venda, doação, permuta), existem formas de alienação próprias de direito público, quais sejam: - Concessão de Domínio: é o instrumento pelo qual uma entidade de direito público transfere a outrem, gratuita ou remuneradamente, bem público de seu domínio.

- Investidura: é a alienação aos proprietários lindeiros de área remanescente de obra pública, quando esta se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação.

- Incorporação: é a forma alienativa pela qual o Estado, ao instituir entidade administrativa privada, faz integrar no seu capital social dinheiro ou bens móveis ou imóveis.

- Retrocessão: instituto no qual a entidade que processou a desapropriação de bem oferece-o de volta ao ex-proprietário, quando o bem não tiver o destino para o qual fora preordenado, ou se não houver sua utilização em obras e serviços públicos (definição de CARVALHO FILHO).

- Legitimação da Posse: é o instituto através do qual o Poder Público, reconhecendo a posse legítima do interessado e a observância dos requisitos fixados em lei, transfere a ele a propriedade da área integrante do patrimônio público.

- Desapropriação: procedimento administrativo pelo qual o Poder Público impõe ao proprietário a perda do seu bem para fins de necessidade ou utilidade pública ou interesse social, mediante o pagamento prévio de uma justa indenização.

10.7

Utilização de acordo com os fins

A utilização pode ser: 1) Uso Normal: cumpre sempre a finalidade precípua do bem. Exemplo: usar rua para tráfego é uso normal.

2) Uso Anormal: utilização com finalidade diversa ou estranha à sua destinação geral.

Exemplo: usar rua para fazer uma festa.

A utilização anormal do bem demanda a interferência do Poder Público, que exercerá um controle sobre a utilização do bem. Exemplo: direito de reunião da CF pode ser restringido em decorrência da utilização do bem.

10.8

Utilização de acordo com a generalidade

Existem 03 situações distintas: 1) UTILIZAÇÃO COMUM: todos os indivíduos têm direito de utilizar o bem; não há discriminação ou distinção; é bem coletivo. Exemplos: escolas, ruas, praias, praças.

ATENÇÃO: quando há cobrança de entrada, há discriminação que dá origem a uma utilização especial.

- Características: aberto a todos; é, em geral, gratuito, mas pode ser remunerado (divergência doutrinária); sujeito ao Poder de Polícia do Estado que corresponde à regulamentação do uso, fiscalização do uso, aplicação de medidas coercitivas para preservar o bem e proteger o usuário.

- Bens sujeitos ao uso comum: normalmente bens de uso comum, mas também os de uso especial.

396

- Posição do administrado frente ao bem afetado ao uso comum: a) como membro da coletividade tem interesse coletivo na preservação do bem; b) individualmente considerado tem direito subjetivo ao uso comum do bem.

Segundo Maria Sylvia, o uso comum pode ser: 1) USO COMUM ORDINÁRIO: é aberto a todos indistintamente, sem exigência de instrumento administrativo de outorga e sem retribuição de natureza pecuniária; 2) USO COMUM EXTRAORDINÁRIO: está sujeito a maiores restrições impostas pelo poder de polícia do Estado, ou porque limitado a determinada categoria de usuários, ou porque dependente de outorga administrativa ou remuneração (ex: pedágio em estrada).

Hely Lopes Meireles, neste ponto seguido por José dos Santos Carvalho, entende que o uso comum deve ser gratuito. Logo, a classificação de uso comum extraordinário, na realidade seria uma espécie de uso especial, independente de se tratar de forma de uso de bem de uso comum ou de uso especial.

2) UTILIZAÇÃO ESPECIAL OU PRIVATIVA: Conferido pela Administração Pública, mediante título jurídico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exerçam com exclusividade sobre parcela de bem público. Exemplo: banca de revista.

- Pode ser para pessoa física ou jurídica, pública ou privada.

- Não transfere a propriedade - Características: exclusividade da utilização do bem; exigência de título jurídico individual e formal; precariedade.

- Bens de uso comum ou de uso especial: só admitem o uso privativo através de três institutos = autorização, permissão e concessão de uso. Uso sujeito ao regime de direito público.

- Bens dominicais: podem ser concedidos aos particulares através dos institutos supracitados. Podem ser objeto de contratos regidos pelo código civil. Ex: locação, comodato, enfiteuse, arrendamento.

São modalidades de utilização especial: 1) Utilização remunerada.

2) Uso privativo.

3) Utilização Compartilhada: é a utilização em conjunto do particular e do poder público.

Exemplo 01: concessionária de serviço de telefonia que instala um orelhão na calçada, o bem é utilizado pelo poder público e pela prestadora do serviço público. Exemplo 02: sob a residência do particular passa o encanamento para a casa dos fundos.

10.9 Instrumentos de outorga de uso privativo: autorização, permissão e concessão

O que mais interessa aqui é saber a natureza da utilização dos bens públicos pelo particular. Exemplo: banca de revista na calçada (bem público de uso comum).

ATENÇÃO: esses institutos não se confundem com os destinados à prestação de serviço público. Aqui, trata-se de uso de bens públicos.

10.9.1 Concessão de uso

É contrato administrativo através do qual a Administração Pública confere a pessoa determinada o uso privativo de determinado bem público, de acordo com a sua 397

destinação, que deve ser precedido de licitação. Exemplo: utilização dos quiosques na praia. Mas, na prática, o mais comum é a permissão, porque se trata de ato discricionário e precário. Quem escolhe é o administrador, não há uma enumeração própria.

Características: contrato administrativo, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae.

A lei define qual o instrumento de utilização (todo contrato administrativo tem prazo determinado).

A concessão de uso é permanente. Exemplo: restaurante em uma repartição pública.

O aspecto de maior ou menor interesse público, relevante para a distinção entre autorização e permissão, não tem relevância no que diz respeito à concessão de uso (Hely Lopes discorda de tal entendimento). Ex: concessão de uso para utilização de um prédio público como hotel; concessão de uso para distribuição de terras públicas rurais; concessão de uso para utilização de espaços em aeroportos, em mercados, etc.

10.9.1.1

Concessão de uso especial para fins de moradia

Como os imóveis públicos não são suscetíveis de serem adquiridos pelo usucapião, sentiu-se a necessidade de adotar para eles instrumento que guardasse similitude com o usucapião especial de imóvel urbano particular previsto na CF/88, art. 183, para atender às necessidades reclamadas pela política urbana. Foi criada, assim, a concessão de uso especial para fins de moradia, disciplinada pela MP nº 2.220, de 04.09.01.

Seus pressupostos são semelhantes aos do usucapião especial: a) posse por 5 anos até 30 de junho de 2001, b) posse ininterrupta e pacífica (sem oposição), c) imóvel urbano público de até 250 metros quadrados, d) uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua família, e) não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou rural (art. 1º).

Tem natureza de DIREITO REAL, sendo transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

No caso de morte do possuidor, o herdeiro legítimo continua na posse do antecessor, desde que já resida no imóvel ao tempo da abertura da sucessão. Sem esta condição, não haverá continuidade e, em consequência, inviável será a outorga da concessão.

A formalização pode efetivar-se por termo administrativo (quando o pedido for atendido na via administrativa, sem a formação de litígio), ou por sentença judicial (quando, denegado o pedido ou omissa a Administração, o ocupante formular o pedido em juízo).

Além disso, o título da concessão, seja ele formalizado por ato administrativo, seja por sentença judicial, necessita de registro no cartório de registro de imóveis. Se se tratar de imóvel da União ou dos Estados, o interessado deve instruir o pedido de concessão com certidão do órgão municipal competente, na qual seja certificado que o imóvel se localiza em área urbana e que se destina realmente à moradia do ocupante ou de sua família.

Distingue-se da concessão de direito real de uso prevista no Dec. 271/67 por ser para finalidade exclusiva de moradia.

A natureza jurídica da concessão de uso especial para fins de moradia é a de ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO (e não de contrato administrativo, porque não há qualquer tipo de negócio bilateral que denuncie a celebração do contrato), de outorga de direito real de uso de imóvel público para fins de moradia do possuidor ou de sua família.

398

Segundo José dos Santos Carvalho, preenchidos os requisitos pelo ocupante, tem ele direito subjetivo à concessão. Se a administração opuser algum interesse público incontornável para a outorga, terá que indenizar integralmente o concessionário, como o faria se o caso fosse de desapropriação.

Para evitar o desvio de finalidade, o direito à concessão só será reconhecido apenas uma vez ao mesmo possuidor. Pode extinguir-se de duas maneiras: a) desvio de finalidade, b) o concessionário adquirir a propriedade de outro imóvel urbano ou rural. Se extinta, também se deve averbar no cartório, por meio de declaração da Administração.

Há ainda a figura da concessão coletiva de uso especial para fins de moradia (art. 2º da MP 2220), semelhante também ao usucapião especial coletivo de imóvel urbano particular. Outorgada para moradia em imóvel público urbano com área superior a 250 metros quadrados, ocupado por população de baixa renda para sua moradia, por 5 anos, ininterruptamente, e sem oposição, não sendo possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, não podendo este ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. A cada concessionário é atribuída fração ideal do terreno.

10.9.1.2

Concessão X Usucapião

Diferenças: 1- objeto; 2- previsão de termo final para aquisição do direito.

Nas palavras de Carvalho Filho: A distinção entre a concessão de uso especial para fins de moradia e o usucapião especial urbano, quanto aos pressupostos, reside em dois pontos: 1º) nesta o objeto é imóvel privado, ao passo que naquela é imóvel público (federal, estadual, distrital ou municipal, desde que regular a ocupação, como reza o art.

3º); e 2º) na concessão só se conferiu o direito ao possuidor se os pressupostos foram atendidos até 30 de junho de 2001, ao passo que no usucapião não foi previsto termo final para a aquisição do direito.

Concessão X concessão de direito real de moradia: finalidade exclusiva de moradia, presente nesta última.

10.9.2 Permissão de uso

Permissão de uso - ato administrativo, UNILATERAL, DISCRICIONÁRIO, PRECÁRIO, gratuito ou oneroso, através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público para fins de interesse público.

Pode ser com ou sem condições, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir ou fazer cessar o uso especial do bem público.

ATENÇÃO: permissão DE SERVIÇO é um CONTRATO e não um ato administrativo como o é a permissão de uso de bem público. É ATO PRECÁRIO, ou seja, a administração tem o poder de revogá-lo a qualquer tempo, por razão de conveniência ou oportunidade; não há prazo certo. Assim, não cabe indenização pela revogação, exemplo: os quiosques da Praia de Itapuã.

Logo, segundo a 1ª Turma, do STJ, no REsp1164419/DF, a modalidade de permissão de uso, por consistir em instituto de direito administrativo caracterizado pela unilateralidade por parte do ente público, discricionariedade e precariedade, permitirá a Administração Pública promover, a qualquer momento, a retomada do bem, bastando, para tanto, a verificação de que a revogação da permissão se demonstrava conveniente e oportuna, nos termos da Súmula 473 do STF. E a não desocupação do imóvel, após extinto o 399

prazo (da permissão de uso), caracteriza o esbulho possessório que autoriza a reintegração definitiva da União na posse do bem imóvel.

Além disso, pode ou não ser precedida por licitação. Como ato unilateral, normalmente, não se licita, Ex: mesinha na calçada só interessa ao dono do bar que esteja em frente à calçada. Mas se houver interesse de mais pessoas, é possível a licitação; banca de revista em local concorrido.

A permissão está relacionada a uma situação mais permanente que a autorização.

Sua concessão é feita em interesse público e privado em patamar de igualdade. Na permissão de uso, os interesses são nivelados: a Administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem. Por isso que, como há interesse público na exploração do bem, contrariamente do que ocorre na autorização de uso, há por parte do permissionário o dever de utilização do bem para o fim predeterminado, sob pena de não o fazendo, ser-lhe retirada a permissão.

Se não houver interesse para a comunidade, mas apenas para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas, simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. É praticado intuitu personae, razão pela qual sua transferência a terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente, Ex: lojinhas em mercado de artesanato, bancas de revistas, mesinha na calçada de barzinho.

Normalmente, são institutos de permissão.

A permissão de uso especial de bem público, como ato unilateral, é normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitação, podendo, ainda, a legislação da entidade competente impor requisitos e condições para sua formalização e revogação.

Ao outorgar permissão qualificada ou condicionada de uso (prazo), a Administração constitui uma autolimitação ao seu poder de revogá-la, o que somente será possível quando a utilização se tornar incompatível com a afetação do bem ou se revelar contrária ao interesse coletivo, sujeitando, em qualquer hipótese, a Fazenda Pública a indenizar o permissionário pelos prejuízos sofridos.

Segundo Maria Sylvia, a permissão qualificada é dotada da mesma estabilidade de que se reveste a concessão de uso, pois no ato de outorga não haverá traço de precariedade, havendo direito subjetivo à indenização em caso de revogação antes do prazo determinado. A diferença entre os dois institutos estará apenas na formação do ato, pois a permissão se constitui por ato unilateral e, a concessão, por contrato precedido de autorização legislativa e licitação.

10.9.3 Autorização de uso

Autorização de uso - ato unilateral, discricionário e PRECÁRIO pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente, com exclusividade, sobre um bem público. TRF1: é ato administrativo e não ato negocial.

Sem forma especial, bastando que se substancie em ato escrito. É REVOGÁVEL sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. O consentimento dado pela autorização de uso não depende de lei nem exige licitação prévia.

A autorização de uso atende só remotamente o interesse público, sendo concedida, primordialmente, no interesse do particular.

Como regra, a autorização não deve ser concedida com prazo certo. Contudo, fixado prazo para uso, a Administração terá instituído autolimitação e deverá obedecer a fixação, 400

razão por que o desfazimento antes do prazo atribui dever indenizatório à pessoa revogadora pelos prejuízos causados, os quais, no entanto, devem ser comprovados.

- Pode ser gratuita ou onerosa.

- Objetivo: interesse privado do utente; só remotamente atende a interesse público.

- Conseqüências da natureza da autorização de uso: 1. maior precariedade que a permissão; 2. outorgada em caráter transitório. 3. menores poderes e garantias ao utente.

4. dispensa licitação e autorização legislativa. 5. não cria dever de utilização, mas simples faculdade.

- Modalidades: simples e qualificada É feita no interesse privado, em eventos ocasionais e temporários.

O seu grau de precariedade é muito maior do que a precariedade da permissão. Na autorização, há a permissão de utilização do bem público para eventos.

10.9.3.1

Autorização de uso de natureza urbanística

Criada pela MP nº 2.220, de 04.09.01, lastreada nos arts. 183 e 184 da CF, que tratam da política urbana. Dispõe o art. 9º desta MP que é facultado ao Poder Público competente dar, de forma gratuita, autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possui como seu, por 5 anos, de forma pacífica e ininterrupta, imóvel público de até 250 metros quadrados, em área urbana, utilizando-a para FINS COMERCIAIS. Para completar o prazo legal, a lei admite que o possuidor acrescente à sua posse a do antecessor, desde que sejam contínuas. Há casos em que a autorização pode ser dada para local diverso daquele ocupado pelo interessado: na hipótese de que ocupe local que seja perigoso à saúde ou área destinada à preservação ambiental.

Neste tipo específico de autorização, INEXISTE PRECARIEDADE: uma vez deferida a autorização, o uso se tornará definitivo.

Autorização de uso comum (ordinária) X autorização de uso de natureza urbanística: Fatores diferenciais quanto aos aspectos temporal, territorial e finalístico, segundo CARVALHO FILHO: a) Temporal: a autorização comum não tem qualquer limitação de tempo para ser concedida; a autorização urbanística só pode ser conferida para aqueles que completaram os requisitos legais até 30 de junho de 2001; b) Territorial: na autorização comum, não há restrição quanto à dimensão do território; na autorização urbanística, o uso só é autorizado para imóveis urbanos de até duzentos e cinquenta metros quadrados; c) Finalístico: a autorização comum admite qualquer tipo de uso pelo interessado, ao passo que a autorização urbanística só se legitima se o ocupante utilizar o imóvel para fins comerciais.

10.9.4 Quadro de resumo

AUTORIZAÇÃO

PERMISSÃO CONCESSÃO Interesse do particular e do poder público em Interesse público igualdade

Interesse do particular Eventos ocasionais temporários Sem licitação

e

Situação mais permanente

Situação permanente Licitação obrigatória 401

Ato administrativo Unilateral Precário Discricionário

Contrato administrativo

10.10 Cessão de uso (Lei 9.636/98)

Cessão de uso: cessão de uso é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize segundo a sua normal destinação, por tempo certo ou indeterminado.

A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige autorização legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para melhor atendimento dos serviços. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessária se torna a autorização legislativa para essa transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. José dos Santos Carvalho e Maria Sylvia entendem que ainda assim não se faz necessária a autorização legislativa.

Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos.

A formalização da cessão de uso se efetiva por instrumento firmado entre os representantes das pessoas cedente e cessionária, normalmente denominado de termo de cessão ou termo de cessão de uso.

Alguns autores limitam a cessão de uso às entidades públicas, como é o caso de Hely Lopes Meirelles e Lúcia Valle Figueiredo. Outros a admitem para entidades da Administração indireta (Diógenes Gasparini). E alguns outros entendem que o uso pode ser cedido também, em certos casos especiais, a pessoas privadas, desde que desempenhem atividade não lucrativa que vise a beneficiar, geral ou parcialmente, a coletividade (José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia), como, por exemplo, a cessão de uso de sala, em prédio público, que o Estado faz a uma associação de servidores.

Prazo: O prazo pode ser determinado ou indeterminado, e o cedente pode a qualquer momento reaver a posse do bem cedido.

Fundamento: colaboração entre entidades públicas e privadas com objetivo de atender a interesses coletivos.

Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a: I - Estados, Municípios e entidades, sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social; § 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.

10.11 Utilização de institutos de direito privado

O emprego de institutos de direito privado para transferência de uso privativo somente é possível no caso de BENS DOMINICAIS, pois são os únicos que estão dentro do comércio jurídico de direito privado.

Assim, em relação aos bens públicos de domínio privado, como são bens disponíveis e desafetados, a cessão dos mesmos a particulares pode ser feita tanto por meio de 402

instrumentos públicos (concessão, permissão e autorização), quanto por instrumentos de direito privado (locação, arrendamento, enfiteuse e as concessões de direito real de uso).

- Enfiteuse ou aforamento – instituto civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o DOMÍNIO ÚTIL de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável. Consiste, pois, na transferência do domínio útil de imóvel público, a posse, uso e gozo perpétuos da pessoa que irá utilizá-lo daí por diante. Tecnicamente, é o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual (foro) ao senhorio direto.

Esse domínio útil pode ser transferido a terceiro, desde que o senhorio direto (Poder Público) renuncie ao seu direito de preferência para reaver o imóvel. Caso haja a renúncia, poderá ser operada a transferência, mas o enfiteuta terá que pagar ao senhorio o laudêmio, calculado sobre o preço da alienação.

O STF, a propósito da Lei nº 7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do respectivo domínio pleno (alterando o art. 101 do Decreto-lei nº 9760/46), decidiu que, apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como ato jurídico perfeito, é admissível a correção monetária de seu valor a fim de evitar enriquecimento sem causa do enfiteuta (RE 185.578-RJ, 1ª Turma, Min. Ilmar Galvão, 06/10/98).

Nesse sentido, também, a 2ª Turma, do STJ, no RESP 30688-PE: ―A norma legal que prevê a simples atualização anual do foro é aplicável a todos os contratos de aforamento, inclusive aqueles anteriormente firmados.

Salienta CARVALHO FILHO, que há várias áreas federais cujo uso é conferido através de enfiteuse, como é o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos, o que é previsto, inclusive, no art. 49, § 3º, do ADCT da CF. A enfiteuse de terrenos de marinha, aliás, foi a única forma ressalvada pelo novo Código Civil (art. 2.038, § 2º), com a previsão de que seria regulada por lei especial.

Convém citar o enunciado da Súmula n. 496 do STJ, segundo a qual: ―Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União.‖ - Locação – contrato de direito privado pelo qual o proprietário transfere a posse do bem ao locatário, que tem a obrigação de pagar quantia certa – o aluguel – por período determinado de uso do bem.

Nos termos do Decreto-lei n.º 9.760/46, é possível a locação de bens dominicais da União, que se fará mediante contrato, não ficando sujeito a disposições de outras leis concernentes à locação. É possível a rescisão do contrato caso o imóvel torne-se necessário ao serviço público.

Isto se fará por ato administrativo da União (auto-executório), sem que esta fique obrigada a pagar ao locatário indenização, salvo benfeitorias necessárias. Além disso, se o locatário sublocar o imóvel ou deixar de pagar os aluguéis nos prazos estipulados, dar-seá rescisão de pleno direito, imitindo-se a União sumariamente na posse da coisa locada (José dos Santos Carvalho, no entanto, ressalta que há estudiosos que não aceitam o regime de locação civil para bens públicos).

- Comodato – transferência do USO GRATUITO de bem por prazo determinado ou indeterminado. Diferente da locação, não é onerosa para o comodatário.

- Arrendamento – previsto do Decreto-lei nº. 9.760/46 como modalidade de locação, quando sua utilização objetiva a exploração de frutos ou a prestação de serviços. Seu prazo máximo é de 10 anos, sendo assegurada a preferência aos Estados e Municípios.

403

- Direito de superfície: é aquele pelo qual o proprietário concede a outrem o direito de utilizar, no mínimo, a superfície de seu imóvel na forma pactuada no respectivo contrato.

Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente público, desde que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a superfície do imóvel público.

Registre-se, aliás, que o art. 1.377, do Código Civil, admite expressamente que o referido direito seja constituído por pessoa jurídica de direito público interno, desde que haja motivação, a fim de se aferir a legalidade do negócio jurídico.

10.12 Concessão de direito real de uso (DL 271/67)

É o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre a particular, como DIREITO REAL RESOLÚVEL, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social.

Incide sobre terrenos públicos em que não existam benfeitorias ou sobre o espaço aéreo que se ergue acima da superfície (apesar de autores não aceitarem essa possibilidade, o art. 8º do Decreto-lei 271/67 admite expressamente a ocupação do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, o que é lembrado por Celso Antônio Bandeira de Mello).

A concessão de uso, como direito real, é transferível por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre as coisas alheias, com a só diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário (ou seus sucessores) não lhe der o uso prometido ou o desviar de sua finalidade contratual.

Desde a inscrição no livro próprio do Registro Imobiliário competente, o concessionário fruirá plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

A concessão de direito real de uso, tal como ocorre com a concessão comum, depende de autorização legal e de concorrência prévia, admitindo-se a dispensa desta quando o beneficiário for outro órgão ou entidade da Administração Pública. Apesar de erigida em direito real, não se confunde com a enfiteuse ou aforamento, que é instituição civil bem diversa e menos adequada ao uso especial de bem público por particulares.

Diferenças da concessão de uso: 1- natureza da relação jurídica; 2- finalidade EXPRESSA na lei autorizativa.

Exemplo: concessão de uso de área municipal para incentivar edificação ou para implantar região industrial.

Utilizado para moradia de população de baixa renda.

Por meio desse instrumento, alguém dá direito de uso a outrem de uma área. Esse direito de uso, de regra, tem natureza perpétua. A utilização que o particular faz é uma utilização de interesse público, sendo feita por meio de contrato, logo, deve preencher os requisitos: LICITAÇÃO e USO DE INTERESSE COLETIVO, exemplo: industrialização, parcelamento, cultivo. Esses contratos de concessão têm natureza RESOLÚVEL, caso não preencham o requisito de uso para o interesse coletivo. O contrato pode ser oneroso ou gratuito, dependendo das condições do contrato.

404

10.13 Regime jurídico dos recursos minerais

● No regime constitucional brasileiro de aproveitamento dos recursos minerais, o Estado detém o domínio e o controle sobre os recursos minerais e consente sua exploração ao particular. ● O subsolo constitui unidade distinta do solo para FINS DE aproveitamento mineral. ● Os recursos minerais, por princípio constitucional, são propriedade distinta do solo e pertencem à União. Daí derivam-se todas as modalidades legais, regimes de aproveitamento, os procedimentos necessários para tal, e a existência do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), encarregado de normatizar e fiscalizar esses procedimentos. ● Para fundamentar tais argumentos a Constituição Federal de 1988 (CF/88) prevê no art. 20, IX, que são bens da União: ―os recursos minerais, inclusive os do subsolo‖.

Por força do art. 20, § 1º é garantida à União, Estados e Municípios PARTICIPAÇÃO no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou COMPENSAÇÃO FINANCEIRA por essa exploração. ● Quanto à competência para legislar, o art. 22, XII, prevê que compete privativamente a União legislar sobre jazidas, minas, recursos minerais e metalurgia. ● A CF/88 contemplou o mandamento legal previsto no Código de Mineração, diferenciando os termos mais utilizados: o JAZIDA é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, com valor econômico (art. 4º); o MINA é a jazida em lavra, mesmo que esteja suspensa; o PESQUISA MINERAL (art. 14) consiste na execução de todos os trabalhos necessários à definição, avaliação, determinação da jazida e exigibilidade do seu aproveitamento econômico; o LAVRA (art. 36) são operações coordenadas que visam o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração até o beneficiamento das substâncias minerais. o RECURSO MINERAL é uma concentração ou depósito na crosta da Terra, de material natural, sólido, em quantidade e teor e/ou qualidade tais que, uma vez pesquisado, exibe parâmetros mostrando, de modo razoável, que seu aproveitamento pode ser factível na atualidade ou no futuro. o Subsolo é a parte inferior do solo; é constituído por camadas geológicas mineralizadas, superficiais ou não, contendo minerais com utilidade econômica. o MINÉRIO é qualquer substância metalífera ● Referente à propriedade dos recursos minerais, o art. 176 da CF/88 institui que: As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

405

● O mandamento constitucional deixa claro que os recursos minerais não pertencem aos proprietários do solo, mas à União. O proprietário do solo tem garantido constitucionalmente o direito de participação nos resultados da lavra, tida como uma INDENIZAÇÃO, um ressarcimento, que deverá ser pago tanto na fase de pesquisa, quanto para a lavra, podendo ser feito através de um acordo entre o pesquisador ou minerador com o superficiário, ou, no Poder Judiciário, ocasião em que o DNPM fará uma avaliação mediante procedimento simplificado, acompanhado pelas partes e apurará os valores a serem pagos pelo titular do direito minerário. ● As substâncias minerais só podem ser utilizadas legalmente através dos Regimes de aproveitamento dos Recursos minerais, de maneira que o parágrafo primeiro do art. 176 descreve os requisitos constitucionais para atividade, nos seguintes termos: § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais (...) somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. ● Sendo os recursos minerais pertencentes à União, constituem MONOPÓLIO da União (art. 177, V, CF/88) a PESQUISA, LAVRA, ENRIQUECIMENTO, REPROCESSAMENTO, INDUSTRIALIZAÇÃO e o COMÉRCIO de minérios. Em teoria econômica, sabe-se que monopólio é a exploração de certo setor de atividade por alguém em caráter singular. ● Prescreve o art. 225, § 2º da Carta Política, que os recursos minerais têm natureza jurídica de bens ambientais, essenciais a qualidade de vida dos brasileiros e estrangeiros residentes no País. Ler artigos 176 e 177, CF. 10.14 Espécies de Bens Públicos

São divididos em dois grandes blocos: BENS DE DOMÍNIO HÍDRICO BENS DE DOMÍNIO TERRESTRE 10.14.1

Bens de domínio hídrico

A primeira disciplina foi do Código das Águas (D.L. 24.643/34).

Quando foi elaborado, a idéia era de que as águas não acabariam, por isso, as águas foram divididas em: 1) ÁGUAS PARTICULARES – Obs. Citadas apenas para fins de classificação.

A Justiça Federal já tem decisão nesse sentido, entendendo a água como bem de domínio público. A Lei 9.493/97 regulamenta a utilização das águas, tratando-as como bens de domínio público e de fornecimento finito. Há doutrinadores de peso defendendo esse entendimento de que NÃO há mais águas privadas.

2) ÁGUAS PÚBLICAS – que, por sua vez, foram divididas em: a) águas correntes: mar territorial, rios e riachos, b) águas dormentes: lagos, lagoas e açudes, c) potenciais de energia hidráulica (estabelecidos pela CF/88) RIOS PÚBLICOS – são os situados dentro de terrenos públicos, bem como os navegáveis e os flutuáveis. Navegáveis são os rios que comportam navegabilidade de qualquer 406

espécie de embarcação. Flutuáveis são os rios que comportam o transporte de hastes de lenha. Os braços de rios que saem desses rios e os que influenciam na construção de um rio navegável, também são públicos.

LAGOS E LAGOAS PÚBLICAS – mesma definição dada aos rios públicos.

MAR TERRITORIAL – oceano a partir da baixa-mar, costa, 12 milhas.

As águas públicas podem ser: 1) FEDERAIS – se situam em território da União; que atravessam mais de um Estado; que servem de limite para mais de um país; que nascem em território estrangeiro e se estendem ao Brasil e vice-versa; mar territorial e potenciais de energia elétrica.

2) ESTADUAIS – todas aquelas que não forem do domínio da União.

Não existem águas municipais (artigo 20, III e artigo 26, I, da CF/88).

10.14.2

Bens de domínio terrestre

São as terras devolutas, os terrenos de marinha, os acrescidos de marinha, os terrenos marginais, ribeirinhos ou reservados, e as ilhas.

TERRAS DEVOLUTAS – são conceituadas POR EXCLUSÃO, isto é, seu conceito é RESIDUAL. São terras vagas, abandonadas, não utilizadas quer pelo Poder Público quer pelos particulares. Seu conceito é residual justamente porque não se encontram destinadas a qualquer uso público, nem incorporadas ao domínio privado.

DL 9.7690/46, Art. 5º São devolutas, na faixa da fronteira, nos Territórios Federais e no Distrito Federal, as terras que, não sendo próprias nem aplicadas a algum uso público federal, estadual ou municipal, não se incorporaram ao domínio privado: a) por força da Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854, e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais; b) em virtude de alienação, concessão ou reconhecimento por parte da União ou dos Estados; c) em virtude de lei ou concessão emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida, expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou convenção de limites; d) em virtude de sentença judicial com força de coisa julgada; e) por se acharem em posse contínua e incontestada com justo título e boa-fé, por termo superior a 20 (vinte) anos; f) por se acharem em posse pacifica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de justo título de boa-fé; g) por força de sentença declaratória nos termos do Art. 148 da Constituição Federal, de 10 de novembro de 1937.

Parágrafo único. A posse a que a União condiciona a sua liberalidade não pode constituir latifúndio e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto, integralmente satisfeitas por estes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condições especiais impostas na lei.

As terras, no Brasil, foram divididas em 03 etapas: SESMARIAS, OCUPAÇÕES e a PRIMEIRA REGULAMENTAÇÃO DA LEI 601/1850.

As SESMARIAS estão associadas à ideia de capitanias hereditárias, no Brasil Colônia; aqui surgiu a presunção de que todas as terras pertenciam ao Poder Público, pois todas pertenciam a Portugal (que era a Coroa). Sesmaria era um pedaço de terra que o donatário da capitania outorgava ao interessado, que tivesse interesse em ocupá-la, 407

demarcá-la, fazer dela sua residência, cultivá-la. A outorga era feita por meio de uma CARTA DE SESMARIA (eram os primórdios da enfiteuse, porque o sesmeiro não tinha o domínio pleno, que permanecia à Coroa Portuguesa). Caso os deveres do sesmeiro não fossem cumpridos, a sesmaria caía em comisso, ou seja, voltava para a coroa.

As OCUPAÇÕES substituíram as sesmarias e consistiam na ocupação desordenada pelos posseiros, sem registro. Em 1850, foi editada a Lei 601, que regulamentou a questão das terras: foram legitimadas as ocupações, foram revogadas as sesmarias, proibidas novas ocupações e quem assim agisse seria considerado delinqüente; foi estabelecido, ainda, o primeiro conceito de terra devoluta. Atualmente, o conceito de terras devolutas é: são aquelas terras que não são utilizadas pelo poder público e não estão no domínio privado.

PROCEDIMENTO DISCRIMINATÓRIO foi criado pela Lei 6.383/76, que buscou uma forma de separar as terras públicas das privadas, é a esse fim que se destina o procedimento discriminatório; que é composto por 02 fases: 1) Fase Administrativa – no ES, o órgão responsável é o IDAF; nessa fase são feitas as publicações de editais para reclamação da terra, se ninguém comparece, passa a ser o Estado; se comparece e há título passa a ser titular.

2) Fase Judicial – ocorre por meio da AÇÃO DISCRIMINATÓRIA de rito especial, sendo a titularidade de seu ajuizamento do poder público.

Se o Estado não discrimina as terras, elas poderão ser usucapidas e o ajuizamento da usucapião impede a instauração do procedimento discriminatório.

As terras devolutas pertencem ou a União ou aos Estados, pela CF/88, artigo 20. São da União as terras devolutas indispensáveis à: 1) Defesa das fronteiras (faixas de fronteira são as áreas consistentes na faixa de terra para dentro do território nacional na distância de 150 km da fronteira com outros países) – as terras devolutas que estejam dentro da faixa de fronteira (que é bem particular com limitações) serão de titularidade da União e não dos Estados; 2) Defesa das fortificações e construções militares; 3) Defesa das vias federais de comunicação; 4) Preservação ambiental, definidas em lei.

Entendeu o STF, na ADI255/RS, Informativo 619, que somente aos aldeamentos indígenas extintos antes da Constituição de 1891 teriam sido excluídas do domínio da União (pertenceriam aos Estados) e os demais a ela pertenceriam, de modo que o Estado-membro não poderia legislar sobre a matéria (Por haverem perdido o caráter de bens destinados a uso especial, passaram à categoria de terras devolutas).

SÚMULA Nº 477 STF - AS CONCESSÕES DE TERRAS DEVOLUTAS SITUADAS NA FAIXA DE FRONTEIRA, FEITAS PELOS ESTADOS, AUTORIZAM, APENAS, O USO, PERMANECENDO O DOMÍNIO COM A UNIÃO, AINDA QUE SE MANTENHA INERTE OU TOLERANTE, EM RELAÇÃO AOS POSSUIDORES.

TERRENOS DE MARINHA (DL 9760/46) – são áreas federais pertencentes à União, que estão sob o cuidado da SPU (Secretaria do Patrimônio da União). São as áreas que alcançam as áreas para dentro do continente da preamar (maré alta) de 1831 por 33 metros (tiro de canhão). Essa proteção era em razão da segurança e extração de sal. São bens dominicais. Para as áreas que não existiam nas cartas de marés, foi usada a sistemática da linha de JUNDU (vegetação rasteira na areia da praia), o que foi aceito pelo STF. Estão nos terrenos de marinha as áreas insulares e as águas doces que sofrem 408

as influências das marés, mesmo os manguezais que estejam aterrados. A influência é a modificação do volume das águas pelo menos em 05 cm (DL 9.769/46, Art. 2º).

ACRESCIDOS DE MARINHA – são as áreas natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de marinha. São bens públicos federais, pertencem à União (DL 9.7690/46, Art. 3º).

OCUPAÇÃO DAS ÁREAS DE MARINHA – é a posse precária sem a existência de contrato com a União, que então cataloga o ocupante e cobra uma TAXA DE OCUPAÇÃO. Súmula 496 STJ: "Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União."

O STJ, no julgamento do REsp 1.150.579-SC, sob o regime de recurso repetitivo, entendeu que (...) compete ao Serviço do Patrimônio da União a atualização anual da taxa de ocupação dos terrenos de marinha. (...); a classificação de certo imóvel como terreno de marinha depende de prévio procedimento administrativo, com contraditório e ampla defesa, porque aí há, em verdade, a imposição do dever. Ao contrário, a atualização das taxas de ocupação, que se dá com a atualização do valor venal do imóvel, não se configura como imposição ou mesmo agravamento de um dever, mas sim recomposição de patrimônio devida na forma da lei. (...) No caso das taxas de ocupação dos terrenos de marinha, é despiciendo o procedimento administrativo prévio com participação dos administrados interessados, bastando que a Administração Pública siga as normas do Dec. n. 2.398/1987 no que tange à matéria. Após a divulgação da nova planta de valores venais e da atualização dela advinda, aí sim os administrados podem recorrer administrativa e judicialmente dos pontos que consideram ilegais ou abusivos. (...).

TERRENOS MARGINAIS OU RESERVADOS: são aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes originárias (DL 9.769/46, Art. 4º).

José dos Santos Carvalho alerta que há grande controvérsia sobre o domínio dos terrenos reservados, mas entende que pertencem aos Estados os localizados à margem de correntes ou lagos navegáveis, isto se, por algum título, não estiverem no domínio federal, municipal ou particular. Em relação aos rios não navegáveis, dispõe o art. 12 do Código das Águas que, dentro de uma faixa de 10 metros, fica estabelecida servidão de trânsito para os agentes da Administração, quando em execução de serviço.

Mas existe súmula do STF regulando o assunto: STF, 479. As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Para MARIA SYLVIA: os terrenos reservados podem ser bens públicos ou bens particulares. A presunção é a de que sejam bens públicos.

UNIÃO Terrenos marginais de rios e ilhas Terrenos marginais dos rios navegáveis, situadas nos territórios, na faixa de em territórios federal, se por título legítimo fronteira e nas zonas onde se faça não pertencerem a particulares. sentir a influência das marés.

Os terrenos marginais são as faixas de terras particulares, marginais aos rios, lagos e canais públicos na largura de 15 metros (TRF1). Essa é posição também de HELY LOPES MEIRELLES. 409

Os terrenos marginais pertencerão ao titular do rio (Federal ou Estadual).

Os rios não navegáveis são bens particulares, mas que estão gravados pela servidão de passagem de agentes públicos na distância de 10 metros da margem para dentro do terreno.

ILHAS – A CF/88 tornou públicas as ilhas, que podem ser estaduais ou federais (artigo 20, IV). As federais são as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limites com outros países; as ilhas oceânicas e costeiras, excluídas destas as pertencentes ao domínio dos Estados.

Esse dispositivo constitucional foi objeto de emenda constitucional EC/46.

1) OCEÂNICAS – estão fora da plataforma continental 2) COSTEIRAS – estão dentro da plataforma continental Art. 20. IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, EXCLUÍDAS, destas, as que contenham a SEDE de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

Cabe citar que o ADCT define que a ilha de Fernando de Noronha integra o Estado de Pernambuco.

PLATAFORMA CONTINENTAL: é a extensão das áreas continentais sob o mar até a profundidade de cerca de duzentos metros. Não está incluída na CF/88 como bem da União, mas sua posição já se encontrava definida na Constituição Federal anterior e assim foi mantida por força do disposto no art. 20, I, CF: ―São bens da União: I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos.‖ FAIXA DE FRONTEIRAS: é a área de 150 KM de largura, que corre paralelamente à linha terrestre demarcatória da divisa entre o território nacional, como dita o art. 20, § 2º, da CF. Essa área não é, em sua integralidade, bem de domínio público. O que a CF registra é que pertencem à União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras (art. 20, II), o que significa que nem todas as áreas situadas na referida faixa se caracterizem como bens públicos. É vedada a ampliação de terra indígena já demarcada, salvo em caso de vício de ilegalidade do ato de demarcação e respeitado o prazo decadencial de 5 anos. (Inf. STJ/564) 11

Ponto 11 - Sistema Financeiro de Habitação 11.1

Origem

O Sistema Financeiro de Habitação surge, em 1964, durante a ditadura militar, para resolver dois problemas: um enorme déficit habitacional e a ausência de investimentos nessa área. Havia, de fato, muita insegurança nesse tipo de investimento. Não existia, por exemplo, a correção monetária. A Lei 4.380/64 cria o Banco Nacional da Habitação, a correção monetária e o Sistema Brasileiro de Poupança. O objetivo dessa legislação era justamente atrair investimentos no setor de habitação e reduzir o déficit habitacional.

No entanto, era também desejado que se evitasse a especulação imobiliária. Por isso, o sistema era bastante rígido, com um BNH com força normativa capaz de expedir resoluções, e outros regramentos próprios para a manutenção do Sistema.

11.1.1 Origem dos recursos

As duas fontes tradicionais de recursos são a Caderneta de Poupança e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). O fim do BNH (1966) fez com que a CEF 410

assumisse a gestão do SFH e herdasse um prejuízo de R$ 2,5 bilhões. A crise do SFH tem duas fontes: má administração e o Fundo de Compensação de Variações Salariais.

11.2

Legislação

Em 1966, o Decreto 2291 extinguiu o Banco Nacional da Habitação – BNH – e incorporou todo o seu passivo e ativo à Caixa Econômica Federal, passando então a ser responsável pela operação do Sistema Financeiro da Habitação. E a Lei 8.177/1991 passou a tratar da utilização da TR, no âmbito do SFH. Posteriormente, temos a Lei 8.692, que extingue o SCVS e cria também alguns modelos de amortização e de reajuste de prestação; a Lei 9.514, que trata do Sistema Financeiro Imobiliário, a Lei 10.188 que criou o programa de arrendamento residencial, apesar de hoje ele ser um programa que está sendo absorvido, em grande parte, pelo programa ―Minha casa, minha vida‖, ainda possui bastante força no nosso cenário atual e, por fim, a Lei 10.931, que trata, em alguns aspectos, também do Sistema Financeiro de Habitação.

11.3

Conceito

O SFH é uma forma de empréstimo de dinheiro para a aquisição da casa própria. A Lei 4.380/64 cria a Caderneta de Poupança, que recebe o recurso dos poupadores; tais recursos passam a integrar o Sistema Brasileiro de Poupança e podiam ser emprestados, sendo que o valor deveria regressar ao sistema de poupança, a fim de manter sua higidez.

11.4

Prestação

A prestação exerce duas finalidades: amortizar o saldo devedor (valor mutuado) e pagar uma parcela de juros embutida na contratação do SFH. Para isso, a prestação e o saldo devedor devem ser reajustados na mesma periodicidade e pelo mesmo índice, crescendo os dois na mesma proporção. O sistema teria que, ao final de um determinado período, permanecer zerado, inexistindo o saldo devedor.

No Brasil, contudo, a prestação do SFH sofria um reajuste numa periodicidade, e o saldo devedor acompanhava a inflação em uma periodicidade menor. A prestação aumentava menos que o saldo. O resultado é um saldo devedor residual. Atualmente, essa é a maior das preocupações dos mutuários do SFH. 11.4.1 .Sistemas de Amortização 11.4.1.1

Sistema Price

O sistema de amortização francês também é conhecido como tabela ―price‖. A referida tabela prevê a utilização de juros decrescentes, uma amortização crescente e a prestação se mantendo sempre igual.

O que significa ‗juros decrescentes e amortização crescente‘? A prestação comporta uma parcela de juros e uma parcela de amortização. Por exemplo: no primeiro mês, de uma parcela de mil reais, teria uma parcela de juros de setecentos reais e outra de amortização, trezentos reais. Vale dizer: setecentos reais remuneram o capital mutuado e trezentos reais diminuem o valor do saldo devedor. No mês seguinte, essa mesma parcela de mil reais vai comportar um pouco menos de juros, ou seja, seiscentos e noventa de juros e trezentos e dez de amortização do saldo devedor. No terceiro mês, um pouco menos de juros e assim sucessivamente. Deste modo, tem-se o saldo devedor zerado porque se paga menos juros e mais amortização.

411

11.4.1.2

Sistema de amortização constante

No sistema de amortização constante a parcela de juros é decrescente e a parcela de amortização é constante. Logo a prestação seria decrescente. Se os juros decrescem e a amortização é rígida, a prestação (somatório das duas parcelas) vai decrescer também.

11.4.1.3

Sistema misto

Por esse sistema, há uma redução de juros, uma amortização constante, mas também, e naturalmente, uma prestação decrescente. Esse sistema de amortização é conhecido como o sistema de amortização hamburguês, porque ele se utiliza de uma média entre a tabela price e o sistema de amortização constante. As prestações reais são crescentes, ou seja, a amortização fica constante até a vigésima quarta parcela e depois a amortização passa a crescer, enquanto os juros são pagos de forma crescente até a vigésima quarta prestação e decrescente dali por diante.

11.4.1.4

Sistema Gradiente

O sistema gradiente foi uma tentativa de o governo de fomentar ainda mais o SFH, ou seja, criou uma forma em que se poderia ingressar no SFH e depois, poderia se utilizar de uma outra forma de reajustes de suas prestações. Na verdade, o sistema em série gradiente pagava os juros em forma crescente até a vigésima quarta prestação e depois passava a decrescer e, ao contrário, ele mantinha-se constante na amortização e depois ele amortizava mais.

DIREITO CIVIL. LEGALIDADE DO SISTEMA EM SÉRIE GRADIENTE COMPATIBILIDADE COM O PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. utilização do Sistema de Amortização em Série Gradiente em contratos Sistema Financeiro da Habitação (SFH) não é incompatível com o Plano Equivalência Salarial (PES). (INFO 552, STJ, REsp 1.114.035/PR).

11.4.1.5

E A do de

Sistema de amortização crescente (SACRE)

Esse sistema é utilizado pelas grandes instituições financeiras que operam no SFH. Com ele, os juros também são pagos de forma decrescente, tal qual ocorria no sistema price e a amortização também é crescente, ou seja, os juros diminuem, a amortização aumenta.

Contudo, a prestação também passa a cair.

11.4.2 Sistemas de Reajuste de Prestação

Cada sistema de amortização foi embutido no contrato ao longo da história. No entanto, o governo, na época em que a inflação era galopante (1969, 1970) verificou uma falha nesse sistema, porque existia o chamado arrocho salarial, os salários não acompanhavam a inflação. Se não há aumento salarial para acompanhar o reajuste, é necessária a intervenção do governo, que ocorreu por meio da introdução de sistemas de reajustes de prestação.

Entre 1966 e 1969, havia os planos ―A‖ e ‖C‖. A prestação do mutuário era reajustada anualmente, de acordo com a variação do chamado ‗salário habitacional‘ ou com a Unidade Padrão de Capital (UPC). Posteriormente, houve o sistema de Plano de Equivalência Salarial (PES). Nele, o reajuste da prestação deveria acompanhar o do salário. Atualmente, temos o PESPCR, em que há a variação pelo comprometimento da renda (PCR).

O objetivo do sistema PES é manter a proporção da prestação com o poder aquisitivo da família. O Plano de Comprometimento de Renda (PCR) reforçou isso, porque colocava 412

dois limitadores na variação salarial do mutuário: (i) era a sua variação de acordo com o seu aumento de salário e um (ii) limite de trinta por cento da renda do mutuário. Assim, caso a a prestação não poderia subir mais do que o limite.

11.4.3 Saldo devedor

O saldo devedor sofre uma limitação diferente da prestação. A prestação era reajustada de uma forma (periodicidade ―a‖), enquanto o agente teria o saldo devedor reajustado de outra (periodicidade, por exemplo, ―b‖).

11.4.3.1

Reajuste do saldo devedor

11.4.3.1.1 INPC x TR

Havia uma discussão se o saldo devedor deveria continuar sendo reajustado pelo INPC (ÍNDICE NACIONAL DE PREÇOS AO CONSUMIDOR) ou pela TR. Defendia-se que não poderia ser a TR, porque ela não refletia a inflação real, prejudicando os mutuários.

A Lei 8.177/91 definiu a TR como novo indexador da atualização monetária para as cadernetas de poupança e para o SFH. Isso gerou uma ADIN, em que o STF assim se manifestou: ―Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será retroativa (retroatividade mínima), porque vai interferir na causa que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.‖ No julgamento da ADIN 493, o STF decidiu que a TR não pode substituir os índices estipulados em contratos anteriores à Lei 8.177/91, uma vez que isso violaria o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.

Todavia, certos contratos traziam outra previsão, a saber, que o reajuste do saldo devedor se daria pelo mesmo índice de reajuste das cadernetas de poupança, ou se a fonte de recursos, por exemplo, fosse o FGTS, de acordo com esse fundo. A correção monetária da poupança e do FGTS, hoje, é pela TR. Contudo, há diferença nos juros remuneratórios, que na poupança hoje é 0,5% a.m. (6% a.a.), enquanto no FGTS, de 3% a.a..

A Súmula 295 do STJ veio tratar justamente dessa fórmula: a TR é indexador válido para os contratos posteriores à Lei 8.177/91, desde que pactuada. Porém, isso não foi suficiente para acalmar os ânimos em torno dessa discussão, o que levou o STJ a editar a Súmula 454: Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991.

Os mutuários eram induzidos a acatar a aplicação do INPC, o que seria menos vantajoso.

De 94 a 2003, a TR variou 2.218%, enquanto o INPC variou 2.794%, aproximadamente.

De 99 a 2003, a TR variou 58,22%, enquanto o INPC variou em 18,91%. E de 2003 a 2010, a TR variou 16,49% enquanto o INPC variou apenas 56,04%. Logo, se o mutuário estiver discutindo o contrato em um período de 93 a 2003, a TR é melhor. Se ele estiver discutindo um contrato somente em um período de 99 a 2003, o INPC é melhor para ele.

Mas se ele estiver discutindo um contrato de 2003 a 2010, a TR é melhor. No global, a TR continua sendo melhor para o mutuário.

11.4.3.1.2 Correção monetária do saldo devedor

Outra questão que permeou os Tribunais Superiores durante muito tempo, foi uma tese acerca da correção monetária do saldo devedor.

O artigo 6º, alínea ―c‖ da Lei 4.380 trazia a seguinte previsão: 413

Art. 6º O disposto no artigo anterior somente se aplicará aos contratos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão, ou empréstimo que satisfaçam às seguintes condições. c) ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros

O trecho que gerou discussão foi o seguinte: ―antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros.‖ Algumas pessoas interpretaram neste sentido: se tenho um empréstimo bancário vinculado ao SFH e necessito efetuar o pagamento da minha prestação, essa prestação que estou pagando deve primeiro abater o saldo devedor para que depois então seja apurado o reajuste desse mesmo saldo devedor. Ora, usei o dinheiro durante um mês, pago, abato sem qualquer reajuste e somente depois haveria o reajuste. Contudo, o STJ assentou que primeiro tenho que reajustar o saldo devedor, remunerar aquele capital mutuado para depois abater a prestação desse saldo devedor.

No mês seguinte, apuraria novamente os valores que seriam devidos.

11.4.3.1.3 IPC x BTNF

Uma outra questão que se debateu muito nos tribunais foi a respeito de qual índice deveria ser aplicados em 1990, se IPC ou BTNF. Logicamente, que para os mutuários era muito mais interessante que o saldo devedor, em abril de 1990, fosse recalculado com base na BTNF de março, ou seja, Bônus do Tesouro Nacional Fiscal de março de 90, que daria 41,38%, enquanto o IPC se daria no percentual de 84,32. Essa discussão se deu porque em março de 90, foi quando Collor bloqueou os cruzados e editou as medidas provisórias então que trataram do bloqueio.

Ora, naquela época todo ativo, existente em caderneta de poupança, que ultrapassasse cinquenta mil cruzados novos, era bloqueados e transferidos ao Banco Central. E esses valores eram atualizados na base do BTNF, de 41,38%, enquanto aqueles valores que ficassem a disposição do então poupador, esses seriam então atualizados na base de 84,32%.

Vejam, esses teriam 84,32% em apenas um mês. Seria o seu saldo devedor quase que dobrando em relação à esta aplicação. Muito se discutiu até que o tema chegou na corte especial do STJ através dos embargos de divergência no Resp nº 218426, oriundos de São Paulo, em que o STJ, por maioria, decidiu pacificar a questão afirmando que se aplicaria 84,32%, o IPC. Então, hoje temos uma situação pacificada, na verdade desde 2000, no sentido de que o que se aplica ao saldo devedor em abril de 1990 é o IPC, no percentual de 84,32%.

11.4.3.1.4 Anatocismo Utilização da Tabela Price e anatocismo (capitalização de juros): em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei 11.977⁄2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei n.

4.380⁄1964. Em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial (INFO 554, STJ, Recurso repetitivo 1.124.552/RS).

CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. ENCARGOS MENSAIS. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO. A Seção entendeu que, para os contratos celebrados no âmbito

414

do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), até a entrada em vigor da Lei n.

11.977/2009, não havia regra especial a propósito da capitalização de juros, de modo que incidia a restrição da Lei de usura (art. 4º do Dec. 22.626/1933).

Para tais contratos não é válida a capitalização de juros vencidos e não pagos em intervalo inferior a um ano, permitida a capitalização anual, regra geral que independe de pactuação expressa. E, caso o pagamento mensal não seja suficiente para a quitação sequer dos juros, cumpre-se determinar o lançamento dos juros vencidos e não pagos em conta separada, sujeita apenas à correção monetária e à incidência anual de juros. Ressalva do ponto de vista da Min. Relatora no sentido da aplicabilidade no SFH do art. 5º da MP n. 2.170-36, permissivo da capitalização mensal, desde que expressamente pactuada. Decidiu-se também que no SFH os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal nos termos do disposto no art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916). Esse entendimento foi consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS, submetido ao rito do art. 543-C. REsp 1.095.852-PR (INFO 494, STJ, REsp repetitivo 1.095.852-PR).

11.4.3.1.5 FCVS

Se o saldo devedor não consegue ser amortizado (total ou parcialmente), o resultado disso é um saldo devedor. O governo tentou resolver esse problema criando o FCVS – Fundo de Compensação de Variação Salarial. Era uma contribuição paga pelo mutuário para a composição de um fundo que garantiria, ao final do contrato, o pagamento ao agente financeiro de um eventual resíduo do saldo devedor. A cobrança era feita através de percentual do valor da prestação manipulado pelo BNH. O saldo devedor é responsabilidade do mutuário. Contudo, caso tivesse aderido ao FCVS (na época em que ele existiu, ou seja, de 67 até 93), teria a cobertura desse saldo devedor residual.

O saldo devedor residual é diferente do saldo devedor total. Às vezes, o mutuário não consegue sequer pagar as prestações, vai ao agente financeiro e incorpora essa prestação ao saldo devedor, com o objetivo de pagar no final. Neste caso, o saldo devedor não será exclusivamente residual (que existiria com o pagamento correto).

Fundo de Compensação da Variação Salarial foi criado justamente para compensar o Plano de Equivalência Salarial. Tendo em vista que a prestação só aumenta de acordo com o salário, fatalmente haverá um saldo devedor. Isso tornava o programa pouco atrativo para os agentes financeiros, porque, ao final do plano, ficariam sem o retorno do investimento. Através do FCVS, a União passa a assumir todos os valores de saldos devedores residuais.

A Caixa Econômica Federal (Lei 10.150 e da Lei 8.004/90) é a gestora deste fundo público. A CEF defendia que a legitimidade para responder ações relativas à cobertura desse saldo residual era da União. Por isso, a União deveria integrar a lide, sendo que a Caixa atuaria como mera mandatária da União e esta poderia ter um conflito de interesses com a Caixa, ou seja, a Caixa também atua como agente financeira. Atualmente, o STJ resolveu esse impasse: STJ Súmula nº 327 - Nas ações referentes ao Sistema Financeiro da Habitação, a Caixa Econômica Federal tem legitimidade como sucessora do Banco Nacional da Habitação.

Recentemente, o STJ decidiu (recurso repetitivo): Nos contratos de financiamento celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), SEM cláusula de garantia de cobertura do Fundo de

415

Compensação das Variações Salariais (FCVS), o saldo devedor residual deverá ser suportado pelo mutuário. (INFO 550, STJ, Recurso repetitivo 1.447.108/CE).

A decisão tem fundamento no art. 2º do Decreto-Lei 2.349/1987, legislação específica sobre a matéria: ―Nos contratos sem cláusulas de cobertura pelo FCVS, os mutuários finais responderão pelos resíduos dos saldos devedores existentes, até sua final liquidação, na forma que for pactuada, observadas as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional‖.

11.4.3.1.6 Multiplicidade de contratos

A Lei 4.380, no seu artigo 9º, §1º, trazia a seguinte previsão: Art 9º Tôdas as aplicações do sistema, terão por objeto, fundamentalmente a aquisição de casa para residência do adquirente, sua família e seus dependentes, vedadas quaisquer aplicações em terrenos não construídos, salvo como parte de operação financeira destinada à construção da mesma § 1º As pessoas que já forem proprietários, promitentes compradoras ou cessionárias de imóvel residencial na mesma localidade ... (Vetado) ... não poderão adquirir imóveis objeto de aplicação pelo sistema financeiro da habitação.(Revogado pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001

A aquisição do segundo imóvel, portanto, não pode ser no SFH. Nessa época, os contratos traziam a seguinte previsão: se você for proprietário de outro imóvel se compromete a aliená-lo no prazo de cento e oitenta dias. O FCVS é um fundo público e não objetiva quitar vários financiamentos para o especulador imobiliário. Por isso, a Lei 8.100/90, Art. 3°: O Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS) quitará somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do contrato, inclusive os já firmados no âmbito do SFH. O STF entende que a retroatividade dessa lei não é admitida.

Porém, o artigo 9º, da Lei 4.380 diz que quem já tem imóvel não pode contratar pelo SFH. Portanto, o segundo contrato não está sob o pálio do FSH e não teria cobertura do FCVS. A jurisprudência do STJ é diferente. Não importa se eu tenho dois contratos antes de 90, estes dois contratos vão ser cobertos pelo FCVS, independente do mutuário ter se desfeito de um dos bens ou não.

11.5

Cessão Particular de Créditos ou Contratos de Gaveta

O contrato de gaveta é a venda do imóvel financiado, por meio de um contrato de promessa de compra e venda, sem que se passe pelo agente financeiro. Por escritura pública, em caráter irrevogável e irretratável, se cedia uma procuração de caráter extremamente genérico para que o mutuário pudesse ajuizar ação, refinanciar, baixa de hipoteca, dar quitação, etc. Muito se discutiu acerca da legitimidade deste gaveteiro. O artigo 20 da Lei 10.150 estabeleceu: se o contrato de gaveta for anterior a 25 de outubro de 1996, independente de o agente financeiro ter aquiescido ou não, o comprador é parte legítima, se for posterior, só se o agente financeiro aquiescer.

O problema é que a pessoa habilitada à obtenção de um financiamento habitacional tem que preencher requisitos legais (evitar a especulação imobiliária) e estes requisitos podem não ser preenchidos pelo gaveteiro. Apesar do artigo 20, o STJ definiu que o gaveteiro, ainda que anterior, tem apenas uma facilidade de regularização do seu contrato, mas não impõe ao agente financeiro a sua aceitação. Assim, se o gaveteiro não tiver efetuado a sua regularização junto ao agente financeiro, é parte ilegítima para litigar com o agente financeiro e discutir o seu contrato habitacional.

416

DIREITO CIVIL. ILEGITIMIDADE DO CESSIONÁRIO PARA DISCUTIR EM JUÍZO QUESTÕES ENVOLVENDO MÚTUO HABITACIONAL, COM OU SEM COBERTURA DO FCVS, CELEBRADO APÓS 25/10/1996. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Tratando-se de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25/10/1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo Fundo de Compensação de Variações Salariais como para aqueles sem a garantia mencionada.

(INFO 520, STJ, REsp 1.447.108-CE ).

11.6

Execução Extrajudicial

Um dos modos de manter rígido o programa do SFH foi dar ao credor (agente financeiro) a possibilidade de tentar resgatar o seu crédito de forma rápida. Então em 1966, restou editado o Decreto-Lei 70/1966. O Decreto previa a possibilidade de o credor seguir um procedimento administrativo de expropriação do bem imóvel hipotecado. Este procedimento gera uma carta de arrematação que serve de título à transcrição no registro geral de imóveis, de modo que o imóvel passe a ser propriedade do novo adquirente.

Caso não seja paga a dívida, o agente financeiro gera um pedido para o agente fiduciário (outra instituição financeira) para promover a execução. Essa instituição intima o devedor duas vezes para purgar a mora e, isso não ocorrendo, promovem-se os leilões públicos para a alienação desse bem. De acordo com o STJ (Súmula 199): Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, nos termos da Lei 5.741-71, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança.

Se há alienação no leilão, o novo adquirente usa a carta de arrematação para o novo registro. Se não houver arrematante, o agente financeiro pode arrematar e efetuar o registro. Se o agente fiduciário deixar de observar qualquer detalhe desse procedimento formal, este procedimento é nulo.

De acordo com o STF o DL 70/66 é constitucional. Apesar do procedimento ser administrativo, é possível o controle judicial, conquanto a posteriori da venda do imóvel. O devido processo legal previsto na CF não pode se confundir com o devido processo judicial.

11.7

Aplicação do CDC

Há dois tipos de contratos habitacionais: aquele regulado pelas normas de direito civil e aquele regulado pelas normas de direito público. Todos os contratos de habitação em que há incidência da norma do FCVS são contratos administrativos. Logo o CDC não se aplica a estes contratos. A CEF vai ser sempre legitimada passiva para atuar nestes contratos, ainda que o agente financeiro não seja ela (pode ser, por exemplo, um banco privado).

Mas se há a previsão de cobertura pelo FCVS obrigatoriamente a Caixa Econômica tem que integrar o polo passivo, logo a competência se desloca para a Justiça Federal por força do artigo 109, I, da CF. Contudo, se o contrato habitacional não tiver previsão de cobertura do FCVS, é um contrato imobiliário simples, regulado pelo direito civil. É possível a aplicação do CDC, somente vai competir à Justiça Federal conhecer e julgar esses processos, se a Caixa Econômica for o agente financeiro. Se a Caixa Econômica não for o agente financeiro, a 417

competência é da Justiça Estadual, tão somente com o agente que financiou (banco privado).

Muitos mutuários alegam que, como eventualmente o agente financeiro efetuou cobranças relativas sem observância do PES, teria ele o direito à devolução em dobro do valor cobrado a maior, com base no CDC (art. 42). A Lei 8.004/90 dispõe, contudo (art. 23).

Art 23. As importâncias eventualmente cobradas a mais dos mutuários deverão ser ressarcidas devidamente corrigidas pelos índices de atualização dos depósitos de poupança, em espécie ou através de redução nas prestações vincendas imediatamente subseqüentes

A jurisprudência hoje trata da seguinte forma: 1) as devoluções em dobro, previstas no CDC só têm lugar em cobrança de má-fé, ou seja, mera interpretação do contrato, não gera a restituição em dobro, e 2) o artigo 23 da Lei 8004 também demanda uma norma especial ao SFH, ou seja, ainda que eu apure um valor eventualmente cobrado a maior nas prestações, eu tenho que abatê-lo das prestações subseqüentes ou do saldo devedor, antes de restituir.

11.8

Seguro Habitacional

O FCVS possui uma parcela dirigida à apólice pública, ou seja, por vezes o contrato de mútuo era garantido por uma apólice do governo, ainda que figurasse nela uma entidade comercial, mas que ali atuava em razão de uma licitação. A norma do SFH exige que todos os contratos a ele vinculados possuam o seguro, a fim de resguardar a garantia do mútuo.

A entidade seguradora informa se a apólice é privada ou pública. Por exemplo, na Sul América, ela é quem informa que é a seguradora deste contrato, porém este contrato é garantido pelo governo, pelo FCVS. E aí o que acontece nessa hipótese? Isso ainda não foi decidido pelo STJ, mas o mesmo raciocínio do CDC do FCVS se aplica aqui, porque quem garante essa apólice é o FCVS, é a União, então isso é um contrato administrativo.

E foi exatamente isso que a lei 12.409 veio a dizer, que o FCVS vai garantir esses contratos da apólice pública. Se a apólice for privada, segue-se a regra do direito privado.

11.8.1 Venda Casada

Ao contratar um financiamento habitacional, a lei obriga o mutuário à contratação do seguro. O agente financeiro, em regra, determina que seja uma empresa do mesmo grupo econômico: venda casada. No entanto, há a vedação ao vendedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outros produtos ou serviços bem como, sem justa causa, impor limites quantitativos.

SÚMULA 473/STJ: O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada.

11.8.2 Aquisição de mais de um imóvel na mesma localidade

Outro ponto que é interessante é aquisição de mais de um imóvel na mesma localidade.

Súmula 31:

418

STJ Súmula nº 31 - A aquisição, pelo segurado, de mais de um imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação, situados na mesma localidade, não exime a seguradora da obrigação de pagamento dos seguros.

O artigo 9º, quando ele ainda existia à época de 2001, trazia a seguinte dicção: § 1º As pessoas que já forem proprietários, promitentes compradoras ou cessionárias de imóvel residencial na mesma localidade ... (Vetado) ... não poderão adquirir imóveis objeto de aplicação pelo sistema financeiro da habitação.(Revogado pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)

O STJ posicionou-se no seguinte sentido: ―Não, se se tem dois financiamentos e paga o seguro para ambos os financiamentos, há que se ter cobertura para ambos os financiamentos.‖ Houve uma ação coletiva no sentido também de se tentar impedir essa chamada venda casada. Tanto que hoje os agentes financeiros quando fecham o contrato habitacional, colocam à disposição duas ou três entidades seguradoras. O STJ também tem entendimento no sentido de que: Em que pese o mutuário não ser obrigado a contratar aquele seguro habitacional que a instituição financeira indica, a instituição financeira também não é obrigada a aceitar uma entidade securitária, por exemplo, de pouca expressão mercadológica, sob pena de perecer a garantia, que é o objeto da força a todo o SFH. 11.9

Sistema Hipotecário

O sistema hipotecário e a alienação fiduciária são dois elementos que são muito utilizados também no SFH. Então vejam: o SFH é um sistema que se presta a fomentar a aquisição da moradia própria, mas isso não afasta a incidência de outras regras que podem ser utilizadas. Para o SFH, temos alguns limitadores em relação ao valor do imóvel, como hoje, por exemplo, também temos alguns limitadores para o FGTS, em relação a imóvel que esteja vinculado ao SFH. Então, dependendo do valor do imóvel, esse imóvel não pode mais ser financiado pelo SFH, ou seja, ele não se insere no âmbito do SFH e aí ele vai ser ou do sistema hipotecário, ou do sistema financeiro imobiliário, que não é pertencente ao SFH. Vale dizer: o SFH pode se valer de regras próprias destes dois outros ramos habitacionais, mas esses ramos habitacionais não podem se valer do ramo do SFH. Por exemplo, no sistema hipotecário, uma pessoa que quer comprar um imóvel de grande valor, de um milhão de reais, por exemplo, não faz jus ao PES, uma vez que ele não está vinculado ao SFH e, sim, ao sistema hipotecário.

A própria Lei 9.514, que veio a instituir o Sistema Financeiro Imobiliário, veda a aplicação das normas da Lei 4.380 quando o imóvel não estiver no âmbito do SFH. Agora, nada obsta, que no âmbito do SFH, utilize-se a alienação fiduciária, que é própria de um outro sistema.

Então, a hipoteca é um direito real acessório de garantia sobre coisa alheia. Torna-se real com o registro imobiliário, com força erga omnes, exceto no regime de separação absoluta, destinado a bens imóveis. Permanece a garantia mesmo que o bem seja alienado. Então vale dizer que é nula a cláusula que proíbe o proprietário de alienar bem hipotecado. Mas a gente pode convencionar que se vencerá o crédito hipotecário se o imóvel for alienado.

Os efeitos da hipoteca são: vincular o bem ao cumprimento de uma obrigação, no caso, da dívida; restrições aos direitos de propriedade, então não há impedimento também à instituição de várias hipotecas, em princípio da prioridade.

Com relação à hipoteca, é importante que se aborde o sentido de que o SFH, por muito tempo, se valeu da hipoteca como forma de registrar a garantia no RGI. E, por vezes, 419

existiam hipotecas de primeiro e de segundo graus, ou seja, a ordem com que essas hipotecas foram convencionadas.

Nota importante: esse entendimento somente se aplica às unidades residenciais, as unidades comerciais não são passíveis da Súmula 308, havendo, inclusive, julgados recentes nesse sentido também do STJ falando que unidades comerciais não são passíveis da incidência dessa Súmula 308: STJ Súmula nº 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

11.10 Atuação em Juízo MP tem legitimidade ad causam para ajuizar ACP com finalidade de defender interesses coletivos e individuais homogêneos dos mutuários do SFH (Info 552, STJ) Aplicam-se aos contratos de financiamento imobiliário do Sistema de Financiamento de Habitação (SFH) as disposições da Lei 10.931/2004, mormente as referentes aos requisitos da petição inicial de ação de revisão de cláusulas contratuais (art. 50) (INFO 561, STJ, Recurso repetitivo 1.163.283/RS) Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.

420