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14-02-2000 14:12

Pagina 1

ISSN 0393-2494

Fondata da ALDO CESSARI

Direttore responsabile

Vice direttore

GIUSEPPE PERA

PIETRO ICHINO

Comitato scientifico

RAFFAELE DE LUCA TAMAJO - GIUSEPPE FERRARO - EDOARDO GHERA MARIO G RANDI - G I USEPPE FEDE R I C O M A N C I N I - L U I G I M O N T U S C H I RENATO SCOGNAMIGLIO - LUCIANO SPAGNUOLO VIGORITA - GIUSEPPE SUPPIEJ

ANNO XVI

1997

GIUFFRÈ EDITORE Pubblicazione trimestrale - Spedizione in a.p. - 45% - art. 2 comma 20/b legge 662/96 - Filiale di Varese

PARTE PRIMA

INDICE SOMMARIO DOTTRINA PASQUALINO ALBI, Flessibilità e libertà negoziale nell’ordinamento spagnolo dopo la riforma del 1994 .................................................................................................... Flexibility and bargaining liberty in Spanish labour law after reform in 1994 Flexibilität und Privatautonomie im Spanischen System nach der Reform von 1994 PIER GIOVANNI ALLEVA, RAFFAELE DE LUCA TAMAJO, PAOLO SESTITO, MARIO GRANDI, Il lavoro e il mercato ............................................................................ Labour and the market Die Arbeit und der Markt OLIVIA BONARDI, Prime osservazioni sul lavoro temporaneo tramite agenzia ........... Temporary work. A first comment on sect. 1-11 of statute n. 197/1997 Die Leiharbeit. Erster Kommentar des Artikels 1-11 des Gesetzes vom 24 Juni 1997, N. 196 MAURIZIO CINELLI, Nuove forme di retribuzione, attualità dei principi costituzionali, imponibile contributivo ....................................................................................... New patterns of remuneration, Welfare contribution and constitutional principles Neue Entelgetformen, Gültigkeit der Verfassungprinzipien, sozialabgabenpflichtiger Beitrag TEA COLAIANNI-ALESSANDRA LUCCHESE, Informazione e consultazione dei lavoratori a livello transnazionale: due anni di esperienza (settembre 1994-settembre 1996) ... Transnational information and consultation of employees: two years of experience (September 1994-September 1996) Grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung von Arbeitnehmern: Bestandsaufnahme nach zwei Jahren (September 1994-September 1996) LUIGI PAOLO COMOGLIO, L’esecutorietà della sentenza di primo grado in materia di lavoro ..................................................................................................................... The provisional effects of the decision by the Court of first instance in labour matters Einstweilige Vollstreckbarkeit des Erstinstanzlichen Urteils im Gebiet des Arbeitsrechts LUISA CORAZZA, Appunti in tema di obbligazioni solidali e rapporti di lavoro ........ Notes about solidary obligations and employment relationships Anmerkungen zum Thema Solidarobligationen und Arbeitsverhältnisse LUIGI DE ANGELIS, L’inibitoria nell’appello di lavoro ............................................. The inibition by the Court of second instance of the effects of the decision by the Court of first instance in labour matters Aussetzung der Vollstreckung im Arbeitsberufungsverfahren

151

241 248 257 263 391

107

117

Indice annata 1997

GIORGIO GHEZZI, Giuristi e legislatori nel diritto sindacale e del lavoro italiano ...... Scholars and law makers in the making of the Italian industrial relations and labour law Juristen und Gesetzgeber im italienischen Gewerkschafts- und Arbeitsrecht MARIO GRANDI, Il modello di sostegno Wagner Act: radiografia di una crisi .......... The pattern of union law created by teh Wagner Act: anatomy of a crisis Das Unterstützungsmodell Wagner Act: Röntgenaufnahmeeinerkrise EMILIO MANGANIELLO, Verso l’istituzionalizzazione della rappresentanza sindacale: la disciplina negoziale delle rappresentanze sindacali unitarie ............................... The collective discipline of plant level Union bodies In Richtung Istituzionalisierung der betrieblichen Gewerkschaftlichen Vertretung: die Kollektivvertraglicheregulierung der « einheitlichen Gewerkschaftlichenvertretungen » PIER ANGELO MORI, Il conflitto tra tutela della concorrenza e tutela della parte debole nel diritto del lavoro ............................................................................................ The conflict between competition policy and protection of the weaker party in Italian labour law Der Konflikt zwischen Konkurrenz und Schutz der Schwachen seite im Italienischen Arbeitsrecht LUCA NOGLER, Sull’inutilità delle presunzioni legali relative in tema di qualificazione dei rapporti di lavoro ......................................................................................... On the vacuity of legal presumptions iuris tantum in the matter of qualification of employer-employee relationships Über die Unützlichkeit der widerlegbaren gesetzlichen Vermutungen im Sinne der Abhängigkeit oder Selbständigkeit der Arbeitsverhältnisse GIUSEPPE PERA, Note sui contratti collettivi « pirata » .............................................. Notes about collective agreements made by « sweetheart » Unions Anmerkungen über die « pirat » Kollektivverträge GIUSEPPE PERA, Noterelle .........................................................................................

BRUNO VENEZIANI, A proposito di quote e percentuali nel diritto del lavoro italiano e comunitario ......................................................................................................... With regard to quotas and percentages in the Italian and comunitarian labour law Bezüglich quoten und prozensätze im Italienischen und eg Arbeitsrecht RICCARDO VIANELLO, Automatismi retributivi e fiscalizzazione degli oneri sociali ... Automatic dynamics of remuneration and fiscalization of Welfare contributions Automatische Entgeltelemente und Fiskalisierung der Sozialabgaben

273

431

369

311

381

99 233 329 463 337

195

ABBREVIAZIONI

AaS AB AC ADL AI AL AP AppNDI AR AS AsS AuR BBTC BSPT CA CDT CG CI CLLIR Comm SB Contr CP CS DD DE D&L DF DG Digesto IV DL DLab DL Marche DLRI DM DO DPL DRI

= L’Assistenza sociale (Riv. INCA-CGIL) = Arbeitsrecht im Betrieb = Archivio civile = Argomenti di diritto del lavoro = L’amministrazione italiana = Actualidad Laboral = Archivio penale = Appendice al Novissimo Digesto italiano = Arbeitsrecht = Le assicurazioni sociali = L’assistenza sociale = Arbeit und Recht = Banca, borsa e titoli di credito = Boll. Sc. Perf. Spec. Dir. Lav. Un. Trieste = Corriere amministrativo = Cuadernos de derecho del trabajo = Corriere giuridico = Contratto e impresa = The Intern. Journal of Comp. Labour Law and Ind. Rel. = Commentario del codice civile Scialoja - Branca = Contrattazione = Cassazione penale = Consiglio di Stato = Democrazia e diritto = Diritto dell’economia = Diritto e lavoro — Riv. critica di diritto del lavoro = Diritto fallimentare = Diritto e giurisprudenza = Digesto IV ed. = Il diritto del lavoro = Derecho laboral = Diritto e lavoro nelle Marche = Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali = Il diritto marittimo = Droit ouvrier = Diritto e pratica del lavoro = Diritto delle relazioni industriali

DS DT DTSS EGT EL Enc dir FA FI FP GC GCCC GComm GCost GDI GeC GI GM GNorm GP GPiem GTosc GU ILJ ILP ILRR IP IPen IPrev IRLJ IS Labour LD LG LI LP LPO L80 LSS MAC MFI MGC MGI MGL MLR MO MOS MSCG

Indice annata 1997 = Droit social = Derecho del trabajo = Derecho del trabajo y de la seguridad social = Enciclopedia giuridica Treccani = Economia e lavoro = Enciclopedia del diritto = Foro amministrativo = Foro italiano = Foro padano = Giustizia civile = Giurisprudenza completa della Cassazione civile = Giurisprudenza commerciale = Giurisprudenza costituzionale = Giurisprudenza di diritto industriale = Giustizia e Costituzione = Giurisprudenza italiana = Giurisprudenza di merito = Guida normativa - « Il Sole-24 Ore » = La Giustizia penale = Giurisprudenza piemontese = Giurisprudenza toscana = Gazzetta Ufficiale = Industrial Law Journal = Impresa lavoro e previdenza = International Labor Relations Review = Informatore Pirola = L’indice penale = Informazione previdenziale = Industrial Relations Law Journal = Industria e sindacato = Labour, Review of Labour Economics and Ind. Relations = Lavoro e diritto = Il lavoro nella giurisprudenza = Lavoro informazione = Laboratorio politico = Lavoro e previdenza oggi = Lavoro ’80 = Lavoro e sicurezza sociale = Massimario annotato della Cassazione = Massimario del Foro italiano = Massimario di Giustizia Civile = Massimario della Giurisprudenza italiana = Massimario giurisprudenza del lavoro = Monthly Labor Review = Mondoperaio = Movimento operaio e socialista = Materiali per una storia della cultura giuridica

Abbreviazioni

MT ND NDI NDL NGCC NGL NLCC NRLRA NTDL NZA OGL OML PD PE PS PSA PSoc QCost QDLRI QG QIS QISFOL QL QRIDL QRS RA RAmmRI RassDP RCDP RCoop RCP RDA RDC RDComm RDI RDICL RDIPP RDL RDN RDP RDPub RDPC RDSport RFI RGC RGEnel RGI

VII

= Monitori dei tribunali = Il nuovo diritto = Novissimo Digesto italiano (v. anche AppNDI) = Note di diritto del lavoro = Nuova giurisprudenza civile commentata = Notiziario della giurisprudenza del lavoro = Le nuove leggi civili commentate = Nuova rass. di legislazione e rivista amm. per i Comuni = Nuovo trattato di dir. del lav. (Padova, CEDAM, 1971-1976) = Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht = Orientamenti della giurisprudenza del lavoro = Osservatorio sul mercato del lavoro e sulle professioni = Politica del diritto = Politica e economia = Prospettiva sindacale = La previdenza sociale nell’agricoltura = Previdenza sociale = Quaderni costituzionali = Quaderni di dir. del lavoro e delle rel. industriali = Questione Giustizia = Quaderni di industria e sindacato = Quaderni ISFOL = Quaderni di diritto del lavoro = Quaderni della Rivista italiana di diritto del lavoro = Quaderni di Rassegna sindacale = Recht der Arbeit = Rivista amministrativa della Repubblica Italiana = Rassegna di diritto pubblico = Rivista critica del diritto privato = Rivista della cooperazione = Responsabilità civile e previdenziale = Rivista di diritto agrario = Rivista di diritto civile = Rivista di diritto commerciale = Rivista di diritto industriale = Rivista di diritto internazionale e comparato del lavoro = Rivista di diritto internazionale privato e processuale = Rivista di diritto del lavoro = Rivista del diritto della navigazione = Rivista di diritto processuale = Rivista di diritto pubblico = Rivista di diritto procedura civile = Rivista di diritto sportivo = Repertorio del Foro italiano = Repertorio della Giustizia civile = Rassegna giuridica dell’Enel = Repertorio della Giurisprudenza italiana

VIII

RGL RGScuola RI RIDL RIDPP RIMP RInf RIPS RISP RIT RL RNot RPS RS RSoc RT RTAR RTDPC RTDPub RTSA SD SM SS TAR Temi TLG TR TS

Indice annata 1997 = Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale = Rivista giuridica della scuola = Relazioni industriali = Rivista italiana di diritto del lavoro = Rivista italiana di diritto e procedura penale = Rivista degli infortuni e malattie professionali = Rivista degli infortuni = Rivista italiana di previdenza sociale = Rivista italiana di scienza politica = Revue internationale du travail = Relaciones Laborales = Rassegna del notariato = Revista de politica social = Rassegna sindacale e Nuova rassegna sindacale = Rivista delle società = Revista de trabajo = Rassegna dei Tribunali amministrativi regionali = Rivista trimestrale di diritto e procedura civile = Rivista trimestrale di diritto pubblico = Rivista trimestrale di scienza amministrativa = Sociologia del diritto = Stato e mercato = Sicurezza sociale = I tribunali amministrativi regionali = Temi = Toscana Lavoro Giurisprudenza = Temi romana = Travail et société

PARTE SECONDA

INDICE SOMMARIO NOTE A SENTENZA PASQUALINO ALBI, Sul principio di acquisizione processuale in materia di prova del giustificato motivo di licenziamento e sul difetto di deduzione difensiva del datore di lavoro in proposito ..............................................................................................

246

PASQUALINO ALBI, La Corte costituzionale e gli incerti confini dell’indennità di mobilità ........................................................................................................................

451

LUCIANO ANGELINI, La lavoratrice madre alle prese con la sua « essenziale funzione familiare »: il caso dell’assenza dal lavoro per malattia del figlio con meno di tre anni

779

ALBERTO AVIO, Sull’efficacia probatoria dei verbali ispettivi ....................................

444

FABRIZIO BANO, Conversione di rapporto a termine e lettera di disdetta: quali conseguenze? ................................................................................................................

167

FABRIZIO BANO, Lavorazione in serie e impresa artigiana ....................................... FABRIZIO BANO, Rimane aperta la questione sulla sussistenza di un obbligo di rotazione per le imprese ammesse alla C.i.g.s. ...................................................................

512

VINCENZO BAVARO, Tutela della tendenza: l’equivoco dell’art. 4 della l. n. 108/1990

828

ALESSANDRO BELLAVISTA, A proposito di un caso di indagini illecite sulla sfera privata dei lavoratori ..................................................................................................

ALESSANDRO BELLAVISTA, Cassa integrazione straordinaria e procedura di partecipazione sindacale ....................................................................................................

331

SILVIA BERTOCCO, Elasticità o tassatività del codice disciplinare? ............................

556

ANDREA BOLLANI, Nuovi orientamenti della Cassazione in tema di clausole elastiche nel part-time ............................................................................................................

750

OLIVIA BONARDI, Durata massima legale del periodo di prova e sospensione per malattia del lavoratore: l’orientamento della Corte di Cassazione .................................

179

OLIVIA BONARDI, Recesso dal contratto di lavoro con clausola di durata minima e onere della prova dell’aliunde perceptum .................................................................... DAVIDE CAGETTI, Sull’obbligo di comunicazione dei criteri di scelta nel licenziamento collettivo e sulle conseguenze del suo inadempimento ..........................................

278

801 628

LAURA CALAFÀ, Professionalità del lavoratore: due recenti sentenze della Cassazione

LAURA CALAFÀ, Sull’uso processuale di documenti fotocopiati da dipendente bancario ......

106

LAURA CALAFÀ, Sul valore delle dimissioni del socio di cooperativa presentate al solo datore di lavoro « formale » .....................................................................................

311

LAURA CALAFÀ, Sul licenziamento della lavoratrice in gravidanza e sull’annullabilità dell’atto transattivo ..............................................................................................

589

Indice annata 1997

PIERA CAMPANELLA, Sul licenziamento per sopravvenuta inidoneità psico-fisica del lavoratore ............................................................................................................... GUIDO CANAVESI, Crediti del lavoratore e responsabilità solidale del cessionario con il cedente nei trasferimenti di azienda, ai sensi del nuovo art. 2112, secondo comma, c.c. ...................................................................................................................... MARIA TERESA CARINCI, Questioni in ordine all’applicazione della legge sul divieto di intermediazione nei rapporti di lavoro, con particolare riferimento alle ferrovie ALESSANDRA CARLUCCIO, Successione di contratti a termine illegittimi e suoi effetti sul piano retributivo ................................................................................................. MICHELE CARO, Sospensione del lavoro per fatto attinente alla sfera personale del lavoratore e obblighi delle parti ................................................................................. MICHELE CARO, Sulla qualificazione del lavoro informatico ...................................... MICHELE CARO, Ancora sui requisiti essenziali per l’inquadramento dei telecinefotoperatori come giornalisti ......................................................................................... MICHELE CARO, Rilievi in materia di inidoneità fisica allo svolgimento delle mansioni sopravvenuta in corso di rapporto ...................................................................... GIOVANNI CARULLO, Lo strano caso del comproprietario datore di lavoro di se stesso MARCO CATTANI, Sulle ferie trascorse durante il periodo di preavviso, sul consenso o no del lavoratore e sulla ripartizione dell’onere della prova ..................................... MARCO CATTANI, Sui requisiti del ricorso introduttivo di una procedura monitoria e di una causa da trattarsi con il rito del lavoro ....................................................... MARINA CAVAGGIONI, Sulla configurabilità di una « indennità di lealtà » con funzione diversa rispetto al trattamento di fine rapporto ................................................... GIULIA CONTE, Crediti di lavoro e acconti in una causa interminabile ..................... GIULIA CONTE, Sulla rilevanza dell’intenzione iniziale del datore di lavoro ai fini dell’identificazione del licenziamento collettivo ............................................................ GIULIA CONTE, Il principio di parità di trattamento e i suoi moduli operativi ........ GIULIA CONTE, Obbligo di non concorrenza del lavoratore subordinato e processo alle intenzioni ............................................................................................................... CARLO CORSINOVI, Spunti problematici in materia di trattamento retributivo e mobilità esterna dei ferrovieri ........................................................................................... CARLO CORSINOVI, Condotta antisindacale e obbligo di consultazione ........................ CARLO CORSINOVI, Ancora su rapporto di lavoro e causa religiosa ........................... MARGHERITA COVI, Sull’assunzione a termine dei lavoratori in mobilità .................. MARGHERITA COVI, L’ultima parola della Corte di Giustizia sul lavoro notturno femminile ..................................................................................................................... GIADA DELLA ROCCA, Il lavoratore studente universitario ........................................ RICCARDO DIAMANTI, Iscrizione all’albo delle imprese artigiane e natura artigiana dell’impresa ............................................................................................................. MONICA DIGLIO, Ingiuria del datore di lavoro e « provocazione » del dipendente ....... CLAUDIA FALERI, Qualifica impiegatizia e obbligo dell’assicurazione antinfortunistica ..... CLAUDIA FALERI, Rilevanza dell’assoggettamento pieno al potere direttivo, e non dell’inserimento organico, ai fini della qualificazione della prestazione ........................ CLAUDIA FALERI, L’intenzionalità della mancanza come elemento necessario e sufficiente della giusta causa di licenziamento ................................................................. ANDREA FORTUNAT, Sull’insussistenza di una correlazione automatica tra posizione di socio-lavoratore e obbligazione contributiva a carico della cooperativa ................. ANDREA FORTUNAT, La Cassazione si pronuncia sul lavoro cooperativo a tempo parziale e sul suo trattamento contributivo ...................................................................

614

402 712 806 154 282 476 817 732 344 439 487 89 197 319 790 220 268 472 170 255 142 58 869 224 287 391 213 767

Note a sentenza

MASSIMILIANO FRANCO, Contratto di espromissione liberatoria stipulato in frode ai lavoratori: condizioni di liberazione del debitore espromesso .....................................

432

SERGIO GANDI, Sull’esenzione amministrativa dalla corresponsabilità dell’appaltatore con il committente ex art. 5, lett. g), l. n. 1369/1960 .........................................

721

PAOLA GOBBI, Ancora sulla necessaria specificità della contestazione disciplinare ...

586

DONATA GOTTARDI, Note in tema di trattamento di maternità della lavoratrice precaria ....

773

ENRICO GRAGNOLI, Imparzialità del dipendente pubblico e privatizzazione del rapporto ....

PIETRO ICHINO, Sulla « sindrome ansioso-depressiva » conseguente alla comunicazione del licenziamento .................................................................................................

138

PIETRO ICHINO, Una sentenza inaccettabile della Cassazione: l’alcolista ha sempre ragione ...................................................................................................................

539

PIETRO LAMBERTUCCI, Brevi considerazioni su trasferimento di azienda e fusione societaria ....................................................................................................................

201

PIETRO LAMBERTUCCI, La nozione di trasferimento di azienda tra diritto comunitario e diritto interno .....................................................................................................

579

ANDREA LASSANDARI, Problemi di qualificazione del rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno ovvero parziale ................................................................................

499

ANDREA LASSANDARI, Estinzione dell’obbligo contributivo mediante cessione di credito: procedure contabili ed esigibilità del credito ........................................................

635

ROSANNA MAGRO, Molestie sessuali come giusta causa di licenziamento e irrilevanza della sentenza penale di assoluzione dal reato di libidine violenta ......................

594

GIOVANNI MAMMONE, Avvio del procedimento di collocamento obbligatorio e contestazione tardiva dell’obbligo di assunzione del lavoratore .............................................

306

GIOVANNI MAMMONE, La Corte di Cassazione, la retribuzione proporzionata e sufficiente e i livelli salariali di zona ..............................................................................

482

EMILIO MANGANIELLO, Divieto di trasferimento del lavoratore con funzioni pubbliche elettive e valori costituzionali .............................................................................. MICHELE MARIANI, Soci di cooperative licenziati e indennità di mobilità .................

783 206

MICHELE MARIANI, Un caso di scarso rendimento per « eccessiva morbilità » nel settore degli autoferrotramvieri .......................................................................................

324

VINCENZO MARINO, La minimizzazione del rischio sui luoghi di lavoro nell’interpretazione della Corte costituzionale ............................................................................ VINCENZO MARINO, La Corte costituzionale sul divieto di fumare nei luoghi di lavoro .......

21 260

VINCENZO MARINO, Procedure di consultazione sindacale nei licenziamenti collettivi e omissione delle formalità previste dalla legge ......................................................

624

VINCENZO MARINO, Licenziamenti collettivi e incertezza del diritto ...........................

856

LUCA MARRA, Periodo di comporto e ferie maturate in costanza di malattia ............

545

GIUSEPPE MARTINUCCI, In tema di decadenza dal trattamento economico di malattia per assenza del lavoratore dal domicilio nelle c.d. fasce orarie di reperibilità ...........

134

GIUSEPPE MARTINUCCI, Licenziamento per scarso rendimento: una nuova pronuncia della Cassazione ..................................................................................................

189

GIUSEPPE MARTINUCCI, Sul requisito dell’irreparabilità del danno ex art. 700 c.p.c.

419

GIUSEPPE MARTINUCCI, Brevi note in tema di volontarietà e usi aziendali ...............

681

GIUSEPPE MARTINUCCI, Sui criteri di computo del periodo di prova: la sospensione per ferie ....................................................................................................................

795

ILARIA MILIANTI, Sui limiti al godimento dei permessi sindacali .............................

520

LUIGI MONTUSCHI, Un caso di riduzione delle tutele: il rapporto di lavoro del dirigente di azienda ...........................................................................................................

363

Indice annata 1997

FRANCESCO MUTARELLI, Cessazione dell’attività di impresa fallita e obbligo di svolgere la procedura ex art. 24, l. n. 223/1991 ...............................................................

851

LUIGI NANNIPIERI, Pagamento in buona fede all’Istituto previdenziale apparentemente legittimato e liberazione dal debito contributivo ...................................................

238

ALBERTO NICCOLAI, « Sciopero » degli avvocati e altre questioni sull’apparato sanzionatorio in materia di sciopero nei servizi pubblici essenziali .................................

668

LUCA NOGLER, Sul danno alla salute per soppressione o differimento del riposo settimanale .....................................................................................................................

113

LUCA NOGLER, Sulla legittimazione attiva ex art. 28 St. lav. dello SLAI .................

643

LUCA NOGLER, Sulle trattenute sindacali prima e dopo il referendum ......................

643

ANTONELLA OCCHINO, Usi aziendali e gratuità delle attribuzioni patrimoniali .........

692

TULLIO PADOVANI, Due maleducati di fronte a Salomone .........................................

868

MICHELE PALLA, La tutela dal fumo c.d. passivo torna all’attenzione della Corte costituzionale ................................................................................................................

MICHELE PALLA, Impugnazione della sanzione disciplinare e decorrenza del termine di efficacia della recidiva: spunti problematici ........................................................

160

MICHELE PALLA, Lesione del vincolo fiduciario e risoluzione del rapporto di lavoro per fatti extra-lavorativi ............................................................................................

607

MICHELE PALLA, Risoluzione di diritto dell’accordo conciliativo stipulato in sede sindacale per mancata osservanza del termine essenziale .............................................

864

FABIO PAPPALARDO, Il danno da demansionamento, la sua liquidazione e i danni consequenziali nella giurisprudenza .........................................................................

743

GIUSEPPE PERA, Sulla motivazione succinta delle sentenze .......................................

GIUSEPPE PERA, Cambiamento di sesso e tutela contro le discriminazioni ................

GIUSEPPE PERA, Licenziamento, per riduzione del personale, dei lavoratori prossimi al pensionamento ....................................................................................................

383

GIUSEPPE PERA, Sulla conciliazione sindacale ..........................................................

411

GIUSEPPE PERA, Il preteso lavoratore subordinato deve provare la subordinazione? ..

652

GIUSEPPE PERA, Sul valore della volontà cartolare per la qualificazione del rapporto di lavoro ..................................................................................................................

701

MARIA TERESA PEZZONI, Regime giuridico del recesso per scadenza del termine illegittimamente apposto nel contratto di apprendistato .................................................

812

ANDREA PILATI, Brevi note sul sistema di calcolo della rivalutazione monetaria nei crediti di lavoro .......................................................................................................

415

ALBERTO PIZZOFERRATO, Sui criteri di liquidazione dell’equo premio per invenzioni aziendali .............................................................................................................

462

ALBERTO PIZZOFERRATO, Brevi considerazioni sull’uso delle clausole generali di buona fede e correttezza .................................................................................................

563

CHIARA POLLERA, Sulla risoluzione consensuale del rapporto di lavoro come alternativa al licenziamento ..................................................................................................

349

FABIO PORTERA, I permessi straordinari nella contrattazione collettiva nazionale ....

526

FABIO PORTERA, Il licenziamento viziato nella forma nelle organizzazioni di tendenza ......

600

ROBERTO ROMEI, Trasferimento di azienda e successione in un rapporto di appalto

395

ANNALISA ROSIELLO, Ancora sull’interruzione delle ferie per insorgenza di una malattia .......................................................................................................................

532

ADRIANA TOPO, Opzione per l’indennità sostitutiva della reintegrazione nel posto di lavoro e diritto alla retribuzione sino al pagamento dell’indennità ........................

183

Note a sentenza PATRIZIA TULLINI, Sull’obbligo di comunicazione dei criteri di scelta dei lavoratori nel procedimento di concessione della Cassa integrazione straordinaria .................... PATRIZIA TULLINI, Assistenza tecnico-giuridica prestata dall’associazione sindacale di categoria, obbligo di diligenza e responsabilità verso l’imprenditore associato ..... PATRIZIA TULLINI, Sull’applicabilità della tutela reale nelle organizzazioni di tendenza: a proposito del requisito del c.d. fine di lucro .................................................... ANTONIO VALLEBONA, « Inefficace » significa « efficace »: gli eccessi di tutela generano il paradosso ........................................................................................................ CRISTINA VITALE, In tema di perdita del trattamento economico di malattia da parte del lavoratore e di suo esonero dalle spese del relativo giudizio ................................ LAURA ZANOTELLI, Il caso dei pony express ancora al centro della disputa sul metodo di qualificazione dei rapporti di lavoro ..............................................................

VII

146 273 846 371 128 290

INDICE ANALITICO DELLE SENTENZE

Appalto — Appalto interno all’azienda del committente - Corresponsabilità solidale ex art. 3, l. n. 1369/1960 - Eccezione ex art. 5, lett. g) - Autorizzazione dell’Ispettorato richiesta dopo la stipulazione - Inefficacia dell’autorizzazione (T. Milano, 6 luglio 1996) .....................................................................................................................

721

— Interposizione v.: Interposizione - Criteri di distinzione dall’appalto genuino. Apprendistato — Contratto irregolare - Recesso del datore alla scadenza del termine pattuito Conseguenze (Cass., Sez. lav., 27 febbraio 1997, n. 1781) ....................................

812

Artigianato — Iscrizione all’albo delle imprese artigiane ex art. 5, l. n. 443/1985 - Effetto costitutivo - Sussiste anche ai fini dell’individuazione del contratto collettivo applicabile - Prova contraria circa la natura artigiana dell’impresa - Ammissibilità (Cass., Sez. lav., 5 aprile 1996, n. 3184) ..............................................................

— Iscrizione all’albo delle imprese artigiane ex art. 5, l. n. 443/1985 - Effetto costitutivo - Sussiste solo ai fini delle agevolazioni di cui alla detta norma - Natura artigiana dell’impresa - Presunzione relativa (T. Vicenza, 25 ottobre 1996) .......

278

— Requisiti dell’impresa artigiana - Requisito della lavorazione non in serie - Fattispecie: confezionamento di capi di abbigliamento con l’impiego di macchine da cucire - Sussistenza della natura artigiana dell’impresa (T. Vicenza, 25 ottobre 1996) .....................................................................................................................

278

Assicurazioni obbligatorie — Cooperative di lavoro v.: Cooperative di lavoro - Assicurazioni obbligatorie. — Infortuni e malattie professionali - Qualifica impiegatizia - Irrilevanza - Rilevanza esclusiva dell’esposizione al rischio (Cass., Sez. lav., 15 aprile 1996, n. 3510)

224

— Inquadramento delle imprese - Criteri ex l. n. 88/1989, art. 49 - Applicabilità ad attività iniziate prima dell’entrata in vigore della legge - Esclusione (Cass., Sez. lav., 20 maggio 1996, n. 4637) ..............................................................................

232

Associazioni imprenditoriali — Responsabilità verso gli associati - Assistenza tecnico-giuridica in trattativa sindacale - Negligenza - Responsabilità risarcitoria - Sussiste (P. Roma, Sez. dist. di Tivoli, 6 giugno 1996) ..........................................................................................

273

Indice analitico delle sentenze

Aziende municipali — Assunzione per concorso - Sindacabilità del procedimento concorsuale - Condizione: che sussistano vincoli contrattuali o regolamentari - Criteri propri del diritto amministrativo - Inapplicabilità (Cass., Sez. lav., 26 febbraio 1996, n. 1491) ....

466

Cassa integrazione guadagni — Intervento straordinario - Criteri di scelta dei lavoratori - Comunicazione da parte del datore - Omissione - Illegittimità o inefficacia del provvedimento di sospensione - Esclusione (T. Milano, 29 marzo 1996) ............................................ — Intervento straordinario - Procedura di consultazione preventiva in sede sindacale - Onere di comunicazione preventiva dei motivi che ostano alla rotazione dei lavoratori - Non sussiste (Cass., Sez. lav., 8 ottobre 1996, n. 8788) .................... — Straordinaria - Criteri di scelta del lavoratore da sospendere - Criterio della rotazione - Mancata applicazione - Illegittimità della sospensione del lavoratore (T. Roma, 8 gennaio 1997) ......................................................................................... — Straordinaria - Requisito di anzianità del lavoratore - Trasferimento di azienda Riferimento all’anzianità complessiva, compreso il periodo precedente al trasferimento (Cass., Sez. lav., 2 settembre 1996, n. 8024) ..............................................

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328

512

509

Clausola di durata minima — Dimissioni ante tempus per giusta causa - Risarcimento del danno - Commisurazione alle retribuzioni future perdute - Si fonda su presunzione semplice (Cass., Sez. lav., 3 febbraio 1996, n. 924) .........................................................................

800

Collocamento — Monopolio statale del collocamento e divieto del lavoro interinale v.: Diritto comunitario - Monopolio statale ecc. Collocamento obbligatorio — Delibera di « scorrimento » delle aliquote riservate da una categoria di riservatari a un’altra - Opposizione dell’imprenditore all’atto di avviamento fondato sulla delibera - Competenza del giudice ordinario (Cass., S.U., 5 marzo 1996, n. 1727) — Richiesta dell’avviamento da parte del datore di lavoro obbligato - Automaticità della richiesta come effetto della denuncia semestrale - Esclusione (P. Acqui Terme, 30 gennaio 1996) ............................................................................................ — Richiesta dell’avviamento da parte del datore di lavoro obbligato - Omissione Conseguenza: illegittimità dell’avviamento d’ufficio (P. Acqui Terme, 30 gennaio 1996) .....................................................................................................................

469

303

Comportamento antisindacale — Elemento intenzionale - Rilevanza - Condizione: che non si tratti di condotta tipizzata come illecita dalla legge (P. Lanciano, 2 maggio 1996, decr.) ................ — Obblighi e oneri di informazione - Obblighi istituiti da contratto collettivo circa innovazioni nel processo produttivo - Inadempimento - È comportamento antisindacale (P. Lanciano, 2 maggio 1996, decr.) ..................................................... Conciliazione sindacale — Rinunce e transazioni v.: Rinunce e transazioni - Conciliazione in sede sindacale.

268

Indice annata 1997

Concorso — Aziende municipali v.: Aziende municipali - Assunzione per concorso. Contratto a termine — Assunzione a termine di lavoratore in mobilità ex art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991 - Illegittimità, quando non ricorra una eccezione al divieto generale (P. Milano, 26 aprile 1996) .......................................................................................

170

— Assunzione a termine di lavoratore in mobilità ex art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991 - Illegittimità, quando non ricorra una eccezione al divieto generale (P. Monza, 9 agosto 1996) ..........................................................................................

170

— Lavoratrice madre - Indennità di maternità v.: Lavoratrice madre - Indennità di maternità - Cessazione del c. a t. meno di 60 giorni prima dell’inizio dell’astensione obbligatoria. — Nullità del termine - Conseguenze - Applicabilità dell’apparato sanzionatorio previsto per il licenziamento illegittimo - Esclusione - Salvo che l’imprenditore abbia riconosciuto la conversione in rapporto a tempo indeterminato (Cass., Sez. lav., 11 aprile 1996, n. 3368) ...............................................................................

167

— Successione di contratti a termine - Addetto a trasmissioni televisive ricorrenti con periodicità fissa - Illegittimità dell’apposizione del termine (P. Roma, 20 luglio 1996) ..............................................................................................................

806

— Successione di contratti con apposizione del termine illegittima - Conseguenze Intervalli non lavorati - Qualificabilità come sospensioni consensuali non retribuite (P. Roma, 20 luglio 1996) ..........................................................................

806

Contributi sindacali — Riscossione mediante ritenuta sulle retribuzioni - Insussistenza del relativo diritto dell’associazione sindacale, in assenza di disposizione collettiva applicabile (P. Milano, 13 novembre 1996) ..................................................................................

642

— Riscossione mediante ritenuta sulle retribuzioni ex art. 26 St. lav. - Fattispecie precedente al referendum del 1995 - Sussiste il diritto anche in capo ad associazione non firmataria del CCNL (T. Milano, 6 luglio 1996) ................................

642

Contribuzione previdenziale — Cessione all’INPS di credito maturato verso ente pubblico - Disciplina previgente - Necessità di accettazione da parte dell’INPS - Esclusione (Cass., Sez. lav., 2 settembre 1996, n. 8025) ........................................................................................

635

— Cessione all’INPS di credito maturato verso ente pubblico - Insussistenza di regolare impegno contabile emesso dall’ente debitore - Invalidità della cessione (Cass., Sez. lav., 2 settembre 1996, n. 8025) ..........................................................

635

— Cessione all’INPS di credito maturato verso ente pubblico - Onere della prova gravante sul datore di lavoro: esistenza ed esigibilità del debito (Cass., Sez. lav., 2 settembre 1996, n. 8025) ........................................................................................

635

— Indebito pagamento di contributi all’INPS invece che all’INPDAI - Efficacia liberatoria - Criteri (Cass., Sez. lav., 20 maggio 1996, n. 4637) .............................

232

Controlli — Controllo dell’operato del lavoratore da parte di superiori - Violazione dell’art. 3 St. lav. - Esclusione (Cass., Sez. lav., 28 agosto 1996, n. 7889) ..........................

391

Indice analitico delle sentenze

Cooperative di lavoro — Assicurazioni obbligatorie - Obbligo contributivo - È correlato all’effettivo svolgimento di prestazione lavorativa subordinata da parte del socio (P. Milano, 9 ottobre 1996) ............................................................................................................

209

— Assicurazioni obbligatorie - Obbligo contributivo - È correlato al rapporto sociale tra socio e cooperativa - Natura subordinata della prestazione - Irrilevanza (T. Venezia, 3 maggio 1995) .......................................................................................

209

— Assicurazioni obbligatorie - Obbligo contributivo ex d.P.R. n. 602/1970 - Effettivo svolgimento della prestazione lavorativa - Irrilevanza (T. Venezia, 3 maggio 1995) .....................................................................................................................

209

— Dimissioni del socio-lavoratore - Atto unilaterale recettizio - Interposizione della cooperativa tra il lavoratore e l’impresa effettiva utilizzatrice - Inefficacia delle dimissioni comunicate alla cooperativa (Cass., Sez. lav., 27 maggio 1996, n. 4862) .....

311

— Interposizione v.: Interposizione - Prestazioni di lavoro rese da soci di cooperativa. — Lavoro a tempo parziale - Disciplina contributiva ex art. 5, quinto comma, l. n. 863/1984 - Applicabilità (Cass., Sez. lav., 22 gennaio 1997, n. 638) ...................

767

— Licenziamento collettivo - Procedura ex art. 4, l. n. 223/1991 - Applicabilità - Diritto del socio lavoratore licenziato all’indennità di mobilità - Sussiste (P. Livorno, 5 febbraio 1996) ..............................................................................................

206

— Prestazione lavorativa del socio lavoratore - Qualificazione come prestazione subordinata - Criteri (P. Milano, 9 ottobre 1996) ....................................................

209

Crediti di lavoro — Trasferimento di azienda v.: Trasferimento di azienda - Rapporto di lavoro risolto prima del trasferimento Crediti di lavoro vantati dal lavoratore verso il cedente. Dimissioni — Annullabilità - Violenza morale - Minaccia di esercizio di un diritto - Clima intimidatorio nel quale si è svolta la trattativa - Rilevanza ai fini dell’invalidità delle dimissioni (Cass., Sez. lav., 16 luglio 1996, n. 6426) ........................................

349

— Annullabilità - Violenza morale - Minaccia di esercizio di un diritto - Può essere causa annullamento se il datore se ne serve per ottenere un risultato abnorme (Cass., Sez. lav., 16 luglio 1996, n. 6426) .............................................................

349

— Annullabilità - Violenza morale - Sussistenza di altre concause del recessso del lavoratore - Irrilevanza ai fini dell’invalidità dell’atto (Cass., Sez. lav., 16 luglio 1996, n. 6426) .......................................................................................................

349

— Cooperative di lavoro v.: Cooperative di lavoro - Dimissioni del socio-lavoratore. — Lavoratrici madri v.: Lavoratrici madri - Dimissioni durante il periodo di interdizione. Dimissioni per giusta causa — Clausola di durata minima v.: Clausola di durata minima - Dimissioni ante tempus per giusta causa. — Processo - Prova - Onere v.: Processo - Prova - Onere - Dimissioni per g.c.

XII

Indice annata 1997

Dirigenti — Impiego pubblico v.: Impiego pubblico - Dirigenti. — Licenziamento - Giustificato motivo a norma del contratto collettivo - Non coincide con il giustificato motivo ex art. 3, l. n. 604/1966 (Cass., Sez. lav., 12 ottobre 1996, n. 8934) ....................................................................................................... — Potere disciplinare del datore - Non configurabilità - Principio di proporzionalità ex art. 2106 c.c. e norme procedimentali ex art. 7 St. lav. - Inapplicabilità (Cass., Sez. lav., 12 ottobre 1996, n. 8934) ....................................................................... — Procedimento penale v.: Sospensione cautelare - Dirigente bancario sottoposto a procedimento penale.

359

Diritto comunitario — Monopolio statale del collocamento e divieto del lavoro interinale - Questione di conformità della legislazione italiana al diritto comunitario - Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia (P. Pavia, 17 ottobre 1996, ord.) ......................................

— Parità di trattamento - Divieto di discriminazione tra lavoratori e lavoratrici Legge francese che limita il lavoro notturno delle sole donne - Illegittimità per contrasto con la direttiva n. 207/1976 (C. Giust. CE, 13 marzo 1997, causa n. C197/96) ..................................................................................................................

255

— Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 177 del Trattato di Roma Requisiti di accoglimento della relativa domanda di parte - Sussistenza di dubbi di interpretazione di norma comunitaria, rilevanti per la decisione della causa Necessità (Cass., Sez. lav., 18 marzo 1996, n. 2254) ............................................

395

Diritto penale del lavoro — Ingiuria del datore nei confronti del lavoratore - Esimente della provocazione Criteri di valutazione (Cass., Sez. V pen., 6 novembre 1996, n. 9434) ................

868

Discriminazioni — Per motivi attinenti alla nazionalità della lavoratrice - Licenziamento da parte di Stato estero operante in quanto tale - Inapplicabilità della tutela reale (Cass., S.U., 1o ottobre 1996, n. 8588) ..............................................................................

825

— Per motivi inerenti al sesso del lavoratore - Cambiamento di sesso del lavoratore - Licenziamento - Illegittimità nell’ordinamento comunitario (C. Giust. CE, 30 aprile 1996, causa n. C-13/94) ..............................................................................

Espromissione — Fattispecie: accordo sindacale col quale un nuovo datore di lavoro si obbliga per il t.f.r. maturato a debito del datore di lavoro precedente - Consenso dei lavoratori all’espromissione - Effetto: liberazione del vecchio datore di lavoro (P. Massa, Sez. dist. di Carrara, 13 agosto 1996) .............................................................

424

Ferie — Malattia insorta dopo l’inizio del periodo di godimento - Effetto sospensivo Compatibilità della malattia con le finalità ricreative delle ferie - Irrilevanza (Cass., Sez. lav., 27 luglio 1996, n. 6808) ............................................................. — Maturazione in costanza di malattia v.: Malattia - Determinazione del periodo di comporto - Maturazione delle f. ecc.

532

Indice analitico delle sentenze

XIII

— Preavviso v.: Preavviso - Ferie. — Prova (patto e periodo di) v.: Prova (patto e periodo di) - Termine - Criteri di computo - Ferie. Ferrovieri — Ferrovie dello Stato - Interposizione - Fattispecie precedente al termine fissato dalla l. n. 210/1985, art. 21 - Costituzione automatica del rapporto tra FF.SS. e singoli lavoratori - Esclusione (Cass., S.U., 21 marzo 1997, n. 2517) ................

705

— Ferrovie dello Stato - Procedura di mobilità esterna ex l. n. 554/1988 - Passaggio di un dipendente nei ruoli organici di un Comune - Trattamento retributivo conservato - Inclusione del premio di esercizio - Esclusione dell’indennità di utilizzazione (Cass., Sez. lav., 15 aprile 1996, n. 3518) ...................................................

219

Giornalisti — Criteri di distinzione - Fattispecie: teleoperatore - Inquadrabilità come giornalista - Condizioni (Cass., Sez. lav., 12 dicembre 1996, n. 11107) ...........................

476

Impiego pubblico — Dirigenti - Assoggettamento del rapporto al diritto comune ex d.lgs. n. 29/1993 Legittimità costituzionale - Disparità irragionevole rispetto ai dirigenti generali Non sussiste (C. cost., 25 luglio 1996, n. 313) .....................................................

Indagini su fatti estranei al rapporto di lavoro — Realizzate durante un corso di formazione - Illegittimità (P. Milano, 16 gennaio 1996) .....................................................................................................................

Infortuni e malattie professionali — Assicurazioni obbligatorie v.: Assicurazioni obbligatorie - Infortuni e malattie professionali. Interposizione — Criteri di distinzione dall’appalto genuino - Intento fraudolento - Irrilevanza ai fini della configurabilità dell’interposizione illecita (Cass., S.U., 21 marzo 1997, n. 2517) .....................................................................................................................

705

— Licenziamento intimato dall’interposto - Inesistenza (Cass., S.U., 21 marzo 1997, n. 2517) ................................................................................................................

705

— Prestazioni di lavoro rese da soci di cooperativa - Applicabilità del divieto ex art. 1, l. n. 1369/1960 - Natura del rapporto tra lavoratore e cooperativa - Irrilevanza (Cass., Sez. lav., 27 maggio 1996, n. 4862) ...........................................................

311

Invenzione del lavoratore — Equo premio - Criteri di determinazione - Riferimento all’utilità attuale e a quella potenziale - Necessità (T. Milano, 30 aprile 1996) .........................................

462

Lavoratori studenti — Universitari - Turni agevolati - Esclusione (P. Roma, 4 maggio 1996, ord.) .....

142

XIV

Indice annata 1997

Lavoratrice madre — Assenza per malattia del figlio - Include il periodo di convalescenza (Cass., Sez. lav., 4 aprile 1997, n. 2593) ................................................................................. — Dimissioni durante il periodo di interdizione - Divieto ex art. 11, d.P.R. n. 1026/1976 - Illegittimità della disposizione regolamentare (Cass., Sez. lav., 14 dicembre 1996, n. 11181) ......................................................................................... — Indennità di maternità - Cessazione del contratto a termine meno di 60 giorni prima dell’inizio dell’astensione obbligatoria - Obbligo del pagamento dell’indennità - È a carico dell’ultimo datore di lavoro e non dell’INPS (Cass., Sez. lav., 6 marzo 1996, n. 1745) ............................................................................................ — Licenziamento durante il periodo di interdizione - Rinuncia all’impugnazione Annullabilità (Cass., Sez. lav., 14 dicembre 1996, n. 11181) ................................

779

589

771 589

Lavoro a tempo parziale — Cooperative di lavoro v.: Cooperative di lavoro - Lavoro a t.p. — Orario di lavoro - Accordo aziendale che attribuisce un beneficio ai lavoratori a tempo pieno - Estensione del beneficio ai lavoratori a tempo parziale - Esclusione ad opera di pattuizione individuale - Validità (P. Milano, 14 marzo 1996) ...... — Orario di lavoro - Clausole elastiche - Danno subito dal lavoratore per la maggiore penosità e onerosità della prestazione - Onere della prova circa l’entità del danno - Grava sul lavoratore (Cass., Sez. lav., 26 marzo 1997, n. 2691) ............ — Orario di lavoro - Clausole elastiche prive di remunerazione specifica - Nullità Effetti - Necessità di compenso per la disponibilità indebitamente imposta al lavoratore (Cass., Sez. lav., 17 marzo 1997, n. 2340) ............................................. — Orario di lavoro - Clausole elastiche prive di remunerazione specifica - Nullità Effetti - Necessità di compenso per la disponibilità indebitamente imposta al lavoratore (Cass., Sez. lav., 26 marzo 1997, n. 2691) ............................................. — Orario di lavoro - Orario di fatto superiore a quello contrattuale - Conversione in rapporto a tempo pieno (Cass., Sez. lav., 11 ottobre 1996, n. 8904) .................... — Simulazione v.: Processo - Domanda - Ammissibilità - Conseguenze in materia di simulazione di lavoro a t.p.

494

749

749 496

Lavoro autonomo — Astensione dalle udienze degli avvocati - Sciopero - S.p e. v.: Sciopero - S.p.e. - Lavoro autonomo - Astensione ecc. Lavoro domenicale — Riposo settimanale v.: Riposo settimanale - Lavoro domenicale senza riposo compensativo. Lavoro gratuito — Prestazione volontaria di adepto in favore della propria Chiesa - Non costituisce rapporto di lavoro subordinato (P. Roma, 12 agosto 1996) ................................ Lavoro interinale — Monopolio statale del collocamento e divieto del lavoro interinale v.: Diritto comunitario - Monopolio statale ecc.

472

Indice analitico delle sentenze

Lavoro notturno — Legge francese che limita il l.n. delle sole donne v.: Diritto comunitario - Parità di trattamento - Divieto di discriminazione tra lavoratori e lavoratrici - Legge francese che limita il l.n. ecc. Lavoro subordinato — Accertamento della natura subordinata della prestazione v.: Processo - Prova - Onere della prova circa la natura subordinata della p. — Criteri di distinzione - Assenza del vincolo di presenza al lavoro e di orario Compatibilità col contratto di lavoro subordinato - Fattispecie: motofattorini collegati via radio con la centrale (P. Torino, 12 febbraio 1996) ........................

290

— Criteri di distinzione - Assoggettamento pieno del prestatore al potere direttivo del creditore - È elemento decisivo - Fattispecie: tenuta della contabilità aziendale (P. Alessandria, 4 novembre 1996) ...............................................................

287

— Criteri di distinzione - Fattispecie: esperto informatico non soggetto a vincolo di orario e a direttive del committente - È lavoratore autonomo (P. Milano, 28 agosto 1996) ..........................................................................................................

282

— Criteri di distinzione - Opzione per il metodo tipologico di qualificazione - Necessità (P. Torino, 12 febbraio 1996) ........................................................................

290

— Criteri di distinzione - Ricerca della volontà negoziale effettiva delle parti - Necessità - Nomen iuris - Rilevanza limitata e residuale (Cass., Sez. lav., 20 giugno 1997, n. 5520) ......................................................................................................

701

— Prestazione volontaria e gratuita v.: Lavoro gratuito - Prestazione volontaria di adepto in favore della propria Chiesa - Non costituisce rapporto di l.s. Licenziamento — Dirigenti v.: Dirigenti - Licenziamento. — Disciplinare - Danno economico effettivo per l’impresa derivante dalla mancanza - Non è necessario per la legittimità del licenziamento (Cass., Sez. lav., 23 febbraio 1996, n. 1421) .......................................................................................................

189

— Discriminazioni v.: Discriminazioni - Per motivi attinenti alla nazionalità della lavoratrice - Licenziamento da parte di Stato estero operante in quanto tale. — Forma scritta - Difetto - Conseguenza - Azienda con meno di sedici dipendenti Alternativa per il datore di lavoro tra riassunzione e indennizzo (P. Parma, 18 giugno 1996) .........................................................................................................

371

— Giusta causa e giustificato motivo - Comportamento estraneo alla prestazione lavorativa - Rilevanza ai fini del licenziamento - Limiti - Fattispecie: protesti cambiari subiti da commesso bancario - Non costituiscono giusta causa di licenziamento (Cass., Sez. lav., 22 novembre 1996, n. 10299) ..........................................

607

— Giusta causa e giustificato motivo - Impossibilità fisica o psichica di svolgimento delle mansioni contrattuali - Obbligo per il datore di assegnare altre mansioni ove possibile - Non sussiste (Cass., Sez. lav., 6 novembre 1996, n. 9684) ...........

612

— Giusta causa e giustificato motivo - Impossibilità sopravvenuta della prestazione - Inidoneità fisica - Obbligo per il datore di lavoro di adibire il lavoratore a nuove mansioni compatibili con il suo stato - Sussiste, ove l’organizzazione aziendale lo consenta (P. Roma, 2 dicembre 1996) ..............................................................

817

— Giusta causa e giustificato motivo - Mancanze del lavoratore - Fattispecie: dipen-

XVI

Indice annata 1997

dente di azienda telefonica che esegue interventi scorretti a danno dell’utenza Sussiste la giusta causa (Cass., Sez. lav., 28 agosto 1996, n. 7889) .....................

391

— Giusta causa e giustificato motivo - Mancanze del lavoratore - Molestie sessuali Sussiste la giusta causa - Esito del giudizio penale - Irrilevanza (Cass., Sez. lav., 2 dicembre 1996, n. 10752) ......................................................................................

594

— Giusta causa e giustificato motivo - Mancanza del lavoratore - Produzione in giudizio di documenti aziendali in fotocopia - Gravità maggiore in relazione al maggiore livello professionale del lavoratore (Cass., Sez. lav., 9 maggio 1996, n. 4328) ..... — Giusta causa e giustificato motivo - Scarso rendimento - Giustifica il licenziamento se è imputabile a difetto di impegno del lavoratore (Cass., Sez. lav., 23 febbraio 1996, n. 1421) .............................................................................................. — Giusta causa e giustificato motivo - Venir meno della fiducia del datore di lavoro nella regolarità dell’adempimento - Stato di alcoldipendenza del lavoratore - Non è circostanza idonea a far venir meno la fiducia nel corretto adempimento futuro (Cass., Sez. lav., 13 febbraio 1997, n. 1314) .........................................................

106

189

539

— Lavoratrici madri v.: Lavoratrici madri - Licenziamento durante il periodo di interdizione. — Malattia v.: Malattia - Licenziamento. — Organizzazioni di tendenza - Esclusione dal regime di tutela reale - Inefficacia del licenziamento per difetto di comunicazione dei motivi - Applicabilità della reintegrazione (Cass., Sez. lav., 5 agosto 1996, n. 7176) ......................................

600

— Organizzazioni di tendenza - Esclusione dal regime di tutela reale - Non opera quando l’organizzazione svolga attività sostanzialmente imprenditoriale (P. Roma, 8 novembre 1996) ...........................................................................................

846

— Periodo di comporto v.: Obbligo di correttezza del datore di lavoro - Diffusione tra i lavoratori di interpretazione errata di clausola collettiva sul periodo di c. - Licenziamento in contrasto. — Processo v.: Processo - Controversia in materia di licenziamento. — Reintegrazione - Dipendente da Stato estero operante in quanto tale - Inapplicabilità della tutela reale (Cass., S.U., 1o ottobre 1996, n. 8588) ............................

825

— Reintegrazione - Opzione del lavoratore per l’indennità sostitutiva - Effetti Cessazione immediata dell’obbligo retributivo a carico del datore (P. Vicenza, 18 aprile 1996) ...........................................................................................................

183

— Scarso rendimento v.: Malattia - Assenze frazionate e frequenti - Scarso rendimento. Licenziamento collettivo — Cessazione dell’attività aziendale di impresa fallita - Procedura ex artt. 4 e 24, l. n. 223/1991 - Inapplicabilità (Cass., Sez. lav., 12 maggio 1997, n. 4146) ...........

851

— Cooperative di lavoro v.: Cooperative di lavoro - Licenziamento collettivo. — Criteri di scelta - Accordo sindacale che prevede il criterio della prossimità al pensionamento - Illegittimità (P. Milano, 28 novembre 1996) ............................

377

— Criteri di scelta - Comunicazione agli uffici competenti e alle OO.SS. - Omissione - Conseguenza: inefficacia del licenziamento (Cass., Sez. lav., 26 luglio 1996, n. 6759) .....................................................................................................................

628

— Nozione - Requisito del numero dei licenziamenti - Riferimento all’intenzione originaria del datore di lavoro - Necessità (P. Milano, 16 gennaio 1996) ..........

197

Indice analitico delle sentenze

XVII

— Procedura - Comunicazione all’Ufficio del lavoro ex art. 4, terzo comma, l. n. 223/1991 - Omissione - Irrilevanza, quando venga raggiunto un accordo con le OO.SS. (Cass., Sez. lav., 20 novembre 1996, n. 10187) .........................................

624

— Procedura - Comunicazione della lista dei licenziati all’Ufficio del lavoro e alla C.r.i., ex art. 6, l. n. 223/1991 - Omissione - Conseguenza: responsabilità risarcitoria del datore - Inefficacia del licenziamento - Esclusione (Cass., Sez. lav., 20 novembre 1996, n. 10187) .........................................................................................

624

— Procedura - Obbligo di comunicazione alle OO.SS. - Incompletezza della comunicazione - Inefficacia dei singoli atti di recesso (P. Padova, 22 gennaio 1997) ...

856

Malattia — Alcoldipendenza con conseguente stato permanente di ubriachezza - Costituisce impedimento al lavoro classificabile come malattia ex art. 2110 c.c. (Cass., Sez. lav., 13 febbraio 1997, n. 1314) ............................................................................

539

— Assenze frazionate e frequenti - Scarso rendimento - Configurabilità - Fattispecie relativa al settore degli autoferrotramvieri (Cass., Sez. lav., 22 novembre 1996, n. 10286) ...................................................................................................................

324

— Certificazione medica - Sindacabilità - Criteri - Raffronto tra diagnosi, prognosi e terapie effettivamente praticate - Necessità (T. Parma, 7 novembre 1996) .......

120

— Determinazione del periodo di comporto - Maturazione delle ferie in costanza di malattia - Proroga corrispondente automatica del periodo di comporto - Esclusione (Cass., Sez. lav., 28 gennaio 1997, n. 873) ..................................................

545

— Eccessiva morbilità v.: Malattia - Assenze frazionate e frequenti. — Ferie v.: Ferie - Malattia insorta dopo l’inizio del periodo di godimento. — Idoneità dell’infermità a giustificare l’astensione dal lavoro - Controllo giudiziale - Necessità - Criteri - Riferimento alla natura delle mansioni - Fattispecie: lombalgia denunciata da impiegato bancario - Inidoneità a giustificare astensione dal lavoro ininterrotta per tre mesi (T. Parma, 7 novembre 1996) .....................

120

— Licenziamento - Inefficacia fino al termine della malattia (P. Milano, 16 ottobre 1996) .....................................................................................................................

138

— Obblighi e oneri del lavoratore - Reperibilità nelle fasce orarie - Inadempimento Sanzione disciplinare - Ammissibilità solo se prevista dal contratto collettivo (Cass., Sez. lav., 9 agosto 1996, n. 7370) ..............................................................

553

— Obbligo di reperibilità nelle fasce orarie - Inadempimento - Garanzie procedurali ex art. 7 St. lav. - Inapplicabilità (P. Milano, 16 ottobre 1996) .........................

138

— Obbligo di reperibilità nelle fasce orarie - Inadempimento - Trattenuta relativa all’indennità previdenziale - Competenza esclusiva dell’INPS (Cass., Sez. lav., 4 giugno 1996, n. 5185) ...........................................................................................

134

— Obbligo di reperibilità nelle fasce orarie - Lavoratore in viaggio - Modalità di adempimento dell’obbligo (P. Milano, 16 ottobre 1996) ......................................

138

— Obbligo di reperibilità nelle fasce orarie - Rientro del lavoratore subito dopo l’accertamento dell’assenza ingiustificata dal domicilio - Irrilevanza al fini della decadenza dal trattamento di malattia (Cass., Sez. lav., 11 marzo 1996, n. 1956)

125

— Omessa trasmissione del certificato medico - Lavoratore in istato permanente di ubriachezza - Non imputabilità al lavoratore della mancata comunicazione della giustificazione dell’assenza (Cass., Sez. lav., 13 febbraio 1997, n. 1314) .............

539

— Prova (patto e periodo di) v.: Prova (patto e periodo di) - Termine - Criteri di computo - Clausola contrattuale che prevede sei mesi di calendario - M. del lavoratore.

XVIII

Indice annata 1997

Mansioni — Impossibilità sopravvenuta della prestazione v.: Licenziamento - G.c. e g.m. - Impossibilità ecc. — Impossibilità sopravvenuta della prestazione - Inidoneità fisica - Obbligo per il datore di lavoro di adibire il lavoratore a nuove m. compatibili con il suo stato v.: Licenziamento - G.c. e g.m. - Impossibilità ecc. — Infortunio del lavoratore - Mutamento di m. v.: Uso aziendale - Fattispecie: prassi aziendale di adibire il lavoratore infortunato a nuove m. Mansioni e qualifica — Dequalificazione determinata da scelte di lottizzazione politica - Danno professionale e alla vita di relazione - Risarcibilità - Correttezza della valutazione equitativa ex art. 1226 c.c. (Cass., Sez. lav., 10 aprile 1996, n. 3341) ......................

— Ius variandi - Equivalenza delle mansioni - Riferimento esclusivo all’inquadramento contrattuale del lavoratore - Insufficienza - Necessità di una comparazione concreta con riguardo al contenuto e natura delle prestazioni (Cass., Sez. lav., 10 aprile 1996, n. 3340) .......................................................................................

— Sottrazione illegittima delle mansioni - Risarcimento del danno - Commisurazione equitativa alla retribuzione globale ordinaria (P. Milano, 26 agosto 1996) ...

740

Mobilità — Ferrovieri v.: Ferrovieri - Ferrovie dello Stato - Procedura di mobilità esterna ecc. — Indennità di m. v.: Cooperative di lavoro - Licenziamento collettivo - Diritto del lavoratore licenziato all’indennità di m. v.: Procedure di mobilità. Molestie sessuali — Licenziamento - G.c. e g.m. v.: Licenziamento - G.c. e g.m. - Mancanze del lavoratore - Molestie sessuali. Obblighi del lavoratore — Tutela delle notizie aziendali riservate - Annotazione sistematica della documentazione relativa alla propria attività - Legittimità - Criteri (Cass., Sez. lav., 9 maggio 1996, n. 4328) .................................................................................................

106

Obbligo di correttezza del datore di lavoro — Diffusione tra i lavoratori di interpretazione errata di clausola collettiva sul periodo di comporto - Licenziamento in contrasto con tale interpretazione - Illegittimità (T. Livorno, 9 marzo 1996) .......................................................................

563

Obbligo di non concorrenza — Concorrenza potenziale - Violazione dell’obbligo - Occorre che siano stati compiuti concreti atti preparatori - Mera raccolta di informazioni - Non configura violazione (Cass., Sez. lav., 23 aprile 1997, n. 3528) ...........................................

790

Indice analitico delle sentenze

XIX

Orario di lavoro — Lavoro a tempo parziale v.: Lavoro a tempo parziale - Orario di lavoro. Parità di trattamento — Clausola collettiva che esclude da un beneficio i lavoratori adibiti a una mansione dopo una certa data - Azione di nullità della clausola - Carenza di interesse ad agire dei lavoratori esclusi (Cass., Sez. lav., 28 settembre 1996, n. 8569) ............ — Diritto comunitario v.: Diritto comunitario - Parità di trattamento.

319

Permessi — « Permessi straordinari » ex art. 26 CCNL per cooperative e consorzi agricoli - Requisiti per il godimento - Non è necessario che si tratti di esigenze straordinarie (P. Forlì, Sez. dist. di Cesena, 18 ottobre 1996) .................................................... — Rappresentanti sindacali aziendali - Limiti di modo, tempo e luogo del godimento - Esclusione (T. Venezia, 22 febbraio 1996) ....................................................

526 518

— Sanzioni a carico delle associazioni sindacali ex art. 4, l. n. 146/1990 - Soppressione o limitazione di permessi retribuiti previsti dalla contrattazione v.: Sciopero - S.p.e. - Sanzioni ecc. - Necessità di previa delibera della Commissione di Garanzia di valutazione negativa del comportamento. Preavviso — Ferie - Non sovrapponibilità ex art. 2109, quarto comma - Collocazione temporale delle ferie nel preavviso su richiesta del lavoratore - Non applicabilità dell’art. 2109, quarto comma (P. Roma, 12 luglio 1996) ..................................................

344

Procedure di mobilità — Ferrovieri v.: Ferrovieri - Ferrovie dello Stato - Procedura di mobilità esterna ecc. — Lavoratore collocato in « mobilità corta » sul presupposto del pensionamento di vecchiaia a 60 anni - Successivo aumento del requisito di vecchiaia per la pensione - Questione di costituzionalità - È infondata (C. cost., 20 dicembre 1996, n. 402)

447

Processo — Controversia in materia di licenziamento - Contumacia del datore - Rilevabilità d’ufficio del giustificato motivo impeditivo dell’accoglimento della domanda (Cass., Sez. lav., 2 maggio 1996, n. 3961) ............................................................ — Controversie in materia previdenziale - Condanna alle spese dell’assicurato soccombente - Esonero ex art. 152, disp. att. c.p.c. - Applicabilità anche in materia di trattamento di malattia (Cass., Sez. lav., 11 marzo 1996, n. 1956) ................ — Domanda - Individuazione del suo contenuto - Riferimento alle finalità sostanziali che la parte intende perseguire - Ammissibilità - Conseguenze in materia di simulazione di lavoro a tempo parziale (Cass., Sez. lav., 11 ottobre 1996, n. 8904) — Domande e eccezioni nuove - Eccezione di invalidità di rinuncia ex art. 2113 c.c. - Rilevabilità d’ufficio - Esclusione (P. Massa, Sez. dist. di Carrara, 13 agosto 1996) ..................................................................................................................... — Opposizione a decreto ingiuntivo - Proposizione da parte dell’opponente di domande o eccezioni non contenute nel ricorso, fondate sulle difese del creditore op-

246

125

496

424

Indice annata 1997

posto - Ammissibilità, purché alla prima udienza (P. Massa, Sez. dist. di Carrara, 13 agosto 1996) .....................................................................................................

424

— Procedimento di ingiunzione - Requisiti del ricorso - Indicazione dell’oggetto, dei mezzi di prova e delle ragioni - Omissione - Conseguenza: nullità del ricorso (P. Parma, 24 ottobre 1996) .......................................................................................

439

— Procedimento ex art. 28 St. lav. - Legittimazione attiva - Requisito del carattere « nazionale » dell’associazione sindacale - Fattispecie: SLAI - Possiede il requisito (T. Milano, 6 luglio 1996) ....................................................................................

642

— Procedimento ex art. 28 St. lav. - Legittimazione attiva - Requisito del carattere « nazionale » dell’associazione sindacale - Fattispecie: SLAI - Possiede il requisito (P. Milano, 13 novembre 1996) .............................................................................

642

— Procedimento ex art. 700 c.p.c. - Requisito del periculum in mora - Licenziamento - Domanda avente ad oggetto soltanto un pagamento di somma - Esclusione del periculum (T. Milano, 28 febbraio 1996) ........................................................

419

— Prova - Licenziamento - Onere a carico del datore - Inadempimento - Convalida del licenziamento sulla base delle prove desumibili dalle difese del lavoratore Ammissibilità (Cass., Sez. lav., 2 maggio 1996, n. 3961) .....................................

246

— Prova - Onere - Dimissioni per giusta causa - Risarcimento del danno per anticipata cessazione del rapporto - Aliunde perceptum - Il datore deve provare soltanto la nuova occupazione retribuita - Il lavoratore deve provare l’eventuale minor livello della retribuzione (Cass., Sez. lav., 3 febbraio 1996, n. 924) .....................

800

— Prova - Onere della prova circa la natura subordinata della prestazione - Grava sul lavoratore che ne chiede l’accertamento (P. Caserta, 30 gennaio 1997) .......

652

— Prova - Verbali dell’ispettorato dell’INPS - Efficacia probatoria - Non sono assistiti da fede privilegiata (T. Roma, 11 aprile 1996) ...........................................

444

— Questioni di competenza - Eccezione di compensazione per credito di altra natura superiore a un quinto del credito di lavoro - Competenza del Tribunale (Cass., Sez. lav., 24 marzo 1997, n. 2582) ........................................................................

726

Prova (patto e periodo di) — Termine - Criteri di computo - Clausola contrattuale che prevede termine di sei mesi di calendario - Malattia del lavoratore - Sospende il decorso del termine (Cass., Sez. lav., 3 febbraio 1996, n. 925) .............................................................

179

— Termine - Criteri di computo - Ferie - Sospensione del termine (Cass., Sez. lav., 24 ottobre 1996, n. 9304) ............................................................................................

795

Provvedimenti disciplinari — Procedimento - Contestazione dell’addebito - Descrizione chiara e puntuale dei fatti contestati - Necessità (Cass., Sez. lav., 28 marzo 1996, n. 2791) ................

586

— Recidiva - Termine biennale - Riferimento alla data di irrogazione della sanzione precedente (Cass., Sez. lav., 15 febbraio 1996, n. 1185) .......................................

160

Rapporto di lavoro — Rapporto di lavoro subordinato tra pluralità di comproprietari e uno di essi Configurabilità (Cass., Sez. lav., 24 marzo 1997, n. 2582) ................................... Rappresentanti sindacali aziendali — Permessi v.: Permessi - Rappresentanti sindacali aziendali.

726

Indice analitico delle sentenze

XXI

Retribuzione — Determinazione ex art. 36 Cost. - Scostamento rispetto ai parametri fissati dalla contrattazione collettiva - Ammissibilità - Criteri (Cass., Sez. lav., 9 agosto 1996, n. 7383) ................................................................................................................

481

Rinunce e transazioni — Conciliazione in sede sindacale - Inadempimennto dell’obbligo assunto dal datore - Risoluzione dell’accordo conciliativo (Cass., Sez. lav., 21 dicembre 1996, n. 10751) ..

864

— Conciliazione in sede sindacale - Inoppugnabilità ex art. 411 c.p.c. - Condizione: che alla stipulazione abbia assistito il sindacalista abilitato - Rifiuto di sottoscrizione dello stesso - Irrilevanza (T. Vicenza, 31 maggio 1996) ............................

411

Riposo settimanale — Lavoro domenicale senza riposo compensativo - Clausola collettiva che ne regola le conseguenze - Nullità (Cass., Sez. lav., 11 luglio 1996, n. 6327) .....................

113

— Lavoro domenicale senza riposo compensativo - Risarcimento del danno - Determinazione - Criteri - Riferimento alla gravosità del lavoro - Necessità (Cass., Sez. lav., 11 luglio 1996, n. 6327) ................................................................................

113

Rivalutazione dei crediti di lavoro — Acconti - Vanno dedotti dal credito rivalutato al momento dei rispettivi pagamenti (Cass., Sez. lav., 15 aprile 1996, n. 3513) .................................................

— Sussistenza e cadenza dello scatto della scala mobile - Irrilevanza (Cass., Sez. lav., 7 giugno 1996, n. 5314) ........................................................................................

415

Rivalutazione e interessi sui crediti di lavoro — Disciplina convenzionale - Applicabilità solo se complessivamente più favorevole rispetto a quella legale - Cumulabilità dell’una e dell’altra - Esclusione (Cass., Sez. lav., 24 marzo 1997, n. 2582) ........................................................................

726

Sciopero — Servizi pubblici essenziali - Lavoro autonomo - Astensione dalle udienze degli avvocati - Rispetto delle regole riguardanti il preavviso e la durata dell’agitazione - Necessità (Commissione di Garanzia per lo sciopero nei s.p.e., 24 ottobre 1996, n. 96/13) ...............................................................................................................

657

— Servizi pubblici essenziali - Sanzioni a carico delle associazioni sindacali ex art. 4, l. n. 146/1990 - Necessità di delibera della Commissione di Garanzia di valutazione negativa del comportamento - Sussiste - Discrezionalità del datore di lavoro nell’applicazione della sanzione - Esclusione (Commissione di Garanzia per lo sciopero nei s.p.e., 10 aprile 1997, n. 97/267) ............................................................

657

— Servizi pubblici essenziali - Sanzioni a carico delle associazioni sindacali ex art. 4, l. n. 146/1990 - Necessità di delibera della Commisssione di Garanzia di valutazione negativa del comportamento - Sussiste - Soppressione o limitazione di permessi retribuiti previsti dalla contrattazione - Previa delibera della Commissione - Necessità (Commissione di Garanzia per lo sciopero nei s.p.e., 8 maggio 1997, n. 97/325) ..................................................................................................................

658

— Servizi pubblici essenziali - Sanzioni a carico delle associazioni sindacali ex art. 4, l. n. 146/1990 - Perdurante operatività anche dopo il referendum del 1995 - Riferimento alle clausole previste dai contratti collettivi in materia di riscossione

XXII

Indice annata 1997

dei contributi sindacali - Necessità (Commissione di Garanzia per lo sciopero nei s.p.e., 17 aprile 1997, n. 97/271) ..........................................................................

657

Servizi pubblici essenziali — Sciopero v.: Sciopero - Servizi pubblici essenziali. Sicurezza del lavoro — Prevenzione - Fumo di tabacco nel luogo di lavoro - Divieto - Omessa previsione nella normativa vigente - Questione di costituzionalità - Infondatezza (C. cost., 20 dicembre 1996, n. 399) ..................................................................................... — Prevenzione - Fumo di tabacco nel luogo di lavoro - Divieto - Omessa previsione nella normativa vigente - Questione di costituzionalità - Possibile fondatezza (T. Torino, 9 febbraio 1996, ord.) ............................................................................... — Responsabilità penale - Riferimento nella norma alle misure « concretamente attuabili » - Questione di costituzionalità per indeterminatezza della prescrizione penalmente sanzionata - Infondatezza, dovendo interpretarsi la norma in senso restrittivo (C. cost., 25 luglio 1996, n. 312) .........................................................

260

Sospensione cautelare — Dirigente bancario sottoposto a procedimento penale - Decurtazione dello stipendio a norma del contratto collettivo - Sentenza di proscioglimento - Pagamento delle differenze retributive per il periodo di sospensione - Rivalutazione - Applicabilità - Interessi - Esclusione (Cass., Sez. lav., 11 aprile 1996, n. 3370) .........

154

— Dirigente bancario sottoposto a procedimento penale - Onere del lavoratore di comunicare la sentenza di proscioglimento - Inadempimento - Conseguenze (Cass., Sez. lav., 11 aprile 1996, n. 3370) ............................................................

154

— Dirigente bancario sottoposto a procedimento penale - Onere del lavoratore di comunicare la sentenza di proscioglimento - Sussiste (Cass., Sez. lav., 11 aprile 1996, n. 3370) .......................................................................................................

154

Trasferimento del lavoratore — Consiglieri comunali e provinciali - Divieto ex art. 27, l. n. 816/1985 - Trasferimento dell’intero ufficio o reparto - Inapplicabilità del divieto (P. Parma, 8 novembre 1996) .........................................................................................................

783

Trasferimento di azienda — Cassa integrazione guadagni straordinaria - Requisito di anzianità del lavoratore v.: Cassa integrazione guadagni - Straordinaria - Requisito di anzianità del lavoratore - T. di azienda. — Configurabilità - Condizione: che sussista un rapporto contrattuale fra vecchio e nuovo titolare dell’attività - Fattispecie: sequestro giudiziario - Applicabilità dell’art. 2112 c.c. a carico dell’affidatario dell’azienda sequestrata - Esclusione (Cass., Sez. lav., 16 ottobre 1996, n. 9025) ............................................................

572

— Configurabilità - Fattispecie: cessione in comodato di un impianto di distribuzione di carburante - Sussiste il trasferimento ex art. 2112 c.c. (Cass., Sez. lav., 29 novembre 1996, n. 10688) .....................................................................................

572

— Configurabilità - Subingresso di un’impresa a un’altra in un appalto di servizi Non è di per sé trasferimento di azienda ex art. 2112 c.c. (Cass., Sez. lav., 18 marzo 1996, n. 2254) ..................................................................................................

395

Indice analitico delle sentenze — Fusione per incorporazione - Costituisce trasferimento ex art. 2112 c.c. - Diritti dei lavoratori già dipendenti dalla società incorporante - Estensione automatica ai dipendenti della incorporata - Esclusione (Cass., Sez. lav., 29 maggio 1996, n. 4951) ..................................................................................................................... — Rapporto di lavoro risolto prima del trasferimento - Crediti di lavoro vantati dal lavoratore verso il cedente - Responsabilità solidale del cessionario ex art. 2112, secondo comma (nuovo testo) - Non sussiste (T. Torino, 21 ottobre 1996) ........

XXIII

200

402

Trattamento di fine rapporto — Applicazione di criterio di calcolo più favorevole del dovuto, in ossequio a orientamento giurisprudenziale contingente - Uso aziendale v.: Uso aziendale - Natura di obbligazione unilaterale con effetti collettivi - Fattispecie: applicazione di criterio di calcolo ecc. — Espromissione v.: Espromissione - Fattispecie: accordo sindacale con il quale un nuovo datore di lavoro si obbliga per il t.f.r. maturato ecc. — « Indennità di lealtà » istituita da accordo collettivo con finalità diverse - Sopravvive alla riforma del 1982 (Cass., Sez. lav., 25 marzo 1996, n. 2627) .................

487

Uso aziendale — Fattispecie: prassi aziendale di adibire il lavoratore infortunato a nuove mansioni compatibili con il suo stato - È idonea per sé a determinare l’obbligo del repêchage (P. Roma, 2 dicembre 1996) ........................................................................ — Natura di obbligazione unilaterale con effetti collettivi - Fattispecie: applicazione di criterio di calcolo del t.f.r. più favorevole del dovuto, in ossequio a orientamento giurisprudenziale contingente - Non configura uso aziendale - Mutamento della giurisprudenza - Reversibilità del trattamento più favorevole (Cass., Sez. lav., 6 novembre 1996, n. 9690) ............................................................................ — Natura di uso negoziale (integrativo del contratto individuale) - Conseguenze Manifestazione della volontà di vincolarsi da parte del datore di lavoro - Irrilevanza - Reiterazione del comportamento datoriale - Rilevanza (Cass., Sez. lav., 2 settembre 1996, n. 8027) ........................................................................................

817

687

681

INDICE CRONOLOGICO DELLE DECISIONI

Giorno

Autorità

Pagina

1995 MAGGIO 3

T. Venezia ...............................................................................

209

1996 GENNAIO 16 16 30

P. Milano ................................................................................. P. Milano ................................................................................. P. Acqui Terme .......................................................................

75 197 303

FEBBRAIO 3 3 5 9 12 15 22 23 26 28

Cass., Sez. lav., n. 924 ............................................................ Cass., Sez. lav., n. 925 ............................................................ P. Livorno ............................................................................... T. Torino, ord. ........................................................................ P. Torino ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 1185 .......................................................... T. Venezia ............................................................................... Cass., Sez. lav., n. 1421 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 1491 .......................................................... T. Milano .................................................................................

800 179 206 93 290 160 518 189 466 419

MARZO 5 6 9 11 14 18 25

Cass., S.U., n. 1727 ................................................................. Cass., Sez. lav., n. 1745 .......................................................... T. Livorno ............................................................................... Cass., Sez. lav., n. 1956 .......................................................... P. Milano ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 2254 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 2627 ..........................................................

469 771 563 125 494 395 487

Indice cronologico delle decisioni

XXV

Giorno

Autorità

Pagina

28 29

Cass., Sez. lav., n. 2791 .......................................................... T. Milano .................................................................................

586 146

APRILE 5 10 10 11 11 11 15 15 15 18 26 30 30

Cass., Sez. lav., n. 3194 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 3340 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 3341 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 3370 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 3368 .......................................................... T. Roma .................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 3518 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 3510 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 3513 .......................................................... P. Vicenza ............................................................................... P. Milano ................................................................................. T. Milano ................................................................................. C. Giust. CE, causa n. C-13/94 ...............................................

58 66 66 154 167 444 219 224 89 183 170 462 8

MAGGIO 2 2 4 9 20 27 29 31

Cass., Sez. lav., n. 3961 .......................................................... P. Lanciano, decr. ................................................................... P. Roma, ord. ......................................................................... Cass., Sez. lav., n. 4328 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 4637 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 4862 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 4951 .......................................................... T. Vicenza ...............................................................................

246 268 142 106 232 311 200 411

GIUGNO 4 6 7 18

Cass., Sez. lav., n. 5185 .......................................................... P. Roma, Sez. dist. di Tivoli .................................................. Cass., Sez. lav., n. 5314 .......................................................... P. Parma .................................................................................

134 273 415 371

LUGLIO 6 6 11 12 16 20 25 25 26 27

T. Milano ................................................................................. T. Milano ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 6327 .......................................................... P. Roma .................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 6426 .......................................................... P. Roma .................................................................................. C. cost., n. 312 ........................................................................ C. cost., n. 313 ........................................................................ Cass., Sez. lav., n. 6759 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 6808 ..........................................................

721 642 113 344 349 806 15 36 628 532

Indice annata 1997

XXVI

Giorno

Autorità

Pagina

AGOSTO 5 9 9 9 12 13 26 28 28

Cass., Sez. lav., n. 7176 .......................................................... P. Monza ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 7383 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 7370 .......................................................... P. Roma .................................................................................. P. Massa, Sez. dist. di Carrara ............................................... P. Milano ................................................................................. P. Milano ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 7889 ..........................................................

600 170 481 553 472 424 740 282 391

SETTEMBRE 2 2 2 28

Cass., Sez. lav., n. 8027 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 8024 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 8025 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 8569 ..........................................................

681 509 635 319

OTTOBRE 1 8 9 11 12 16 16 17 18 21 24 24 24 25

Cass., S.U., n. 8588 ................................................................. Cass., Sez. lav., n. 8788 .......................................................... P. Milano ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 8904 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 8934 .......................................................... P. Milano ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 9025 .......................................................... P. Pavia, ord. .......................................................................... P. Forlì, Sez. dist. di Cesena .................................................. T. Torino ................................................................................. Commissione di Garanzia, n. 96/13 ........................................ Cass., Sez. lav., n. 9304 .......................................................... P. Parma ................................................................................. T. Vicenza ...............................................................................

825 328 209 496 359 138 572 13 526 402 657 795 439 278

NOVEMBRE 4 6 6 6 7 8 8 13 20 22 22 28 29

P. Alessandria ......................................................................... Cass., Sez. lav., n. 9690 .......................................................... Cass., Sez. V pen., n. 9434 ..................................................... Cass., Sez. lav., n. 9684 .......................................................... T. Parma ................................................................................. P. Parma ................................................................................. P. Roma .................................................................................. P. Milano ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 10187 ......................................................... Cass., Sez. lav., n. 10286 ......................................................... Cass., Sez. lav., n. 10299 ......................................................... P. Milano ................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 10688 .........................................................

287 687 868 612 120 783 846 642 624 324 607 377 572

Indice cronologico delle decisioni

Giorno

Autorità

XXVII

Pagina

DICEMBRE 2 2 2 12 14 20 20

P. Roma .................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 10751 ......................................................... Cass., Sez. lav., n. 10752 ......................................................... Cass., Sez. lav., n. 11107 ......................................................... Cass., Sez. lav., n. 11181 ......................................................... C. cost., n. 399 ........................................................................ C. cost., n. 402 ........................................................................

817 864 594 476 589 260 447

1997 GENNAIO 8 22 22 28 30

T. Roma .................................................................................. Cass., Sez. lav., n. 638 ............................................................ P. Padova ................................................................................ Cass., Sez. lav., n. 873 ............................................................ P. Caserta ................................................................................

512 767 856 545 652

FEBBRAIO 13 27

Cass., Sez. lav., n. 1314 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 1781 ..........................................................

539 812

MARZO 13 17 21 24 26

C. Giust. CE, causa n. C-197/96 ............................................. Cass., Sez. lav., n. 2340 .......................................................... Cass., S.U., n. 2517 ................................................................. Cass., Sez. lav., n. 2582 .......................................................... Cass., Sez. lav., n. 2691 ..........................................................

255 749 705 726 749

APRILE 4 10 17 23

Cass., Sez. lav., n. 2593 .......................................................... Commissione di Garanzia, n. 97/267 ....................................... Commissione di Garanzia, n. 97/271 ....................................... Cass., Sez. lav., n. 3528 ..........................................................

8 12

Commissione di Garanzia, n. 97/325 ....................................... Cass., Sez. lav., n. 4146 ..........................................................

Cass., Sez. lav., n. 5520 ..........................................................

779 657 657 790

MAGGIO 658 851

GIUGNO 701

ABBREVIAZIONI

AaS AB AC ADL AI AL AP AppNDI AR AS AsS AuR BBTC BSPT CA CDT CG CI CLLIR Comm SB Contr CP CS DD DE D&L DF DG Digesto IV DL DLab DL Marche DLRI DM DO DPL DRI

Abbreviazioni

DS DT DTSS EGT EL Enc dir FA FI FP GC GCCC GComm GCost GDI GeC GI GM GNorm GP GPiem GTosc GU ILJ ILP ILRR IP IPen IPrev IRLJ IS Labour LD LG LI LP LPO L80 LSS MAC MFI MGC MGI MGL MLR MO MOS MSCG

XXIX

= Droit social = Derecho del trabajo = Derecho del trabajo y de la seguridad social = Enciclopedia giuridica Treccani = Economia e lavoro = Enciclopedia del diritto = Foro amministrativo = Foro italiano = Foro padano = Giustizia civile = Giurisprudenza completa della Cassazione civile = Giurisprudenza commerciale = Giurisprudenza costituzionale = Giurisprudenza di diritto industriale = Giustizia e Costituzione = Giurisprudenza italiana = Giurisprudenza di merito = Guida normativa - « Il Sole-24 Ore » = La Giustizia penale = Giurisprudenza piemontese = Giurisprudenza toscana = Gazzetta Ufficiale = Industrial Law Journal = Impresa lavoro e previdenza = International Labor Relations Review = Informatore Pirola = L’indice penale = Informazione previdenziale = Industrial Relations Law Journal = Industria e sindacato = Labour, Review of Labour Economics and Ind. Relations = Lavoro e diritto = Il lavoro nella giurisprudenza = Lavoro informazione = Laboratorio politico = Lavoro e previdenza oggi = Lavoro ’80 = Lavoro e sicurezza sociale = Massimario annotato della Cassazione = Massimario del Foro italiano = Massimario di Giustizia Civile = Massimario della Giurisprudenza italiana = Massimario giurisprudenza del lavoro = Monthly Labor Review = Mondoperaio = Movimento operaio e socialista = Materiali per una storia della cultura giuridica

XXX

Indice annata 1997 = Monitori dei tribunali = Il nuovo diritto = Novissimo Digesto italiano (v. anche AppNDI) = Note di diritto del lavoro = Nuova giurisprudenza civile commentata = Notiziario della giurisprudenza del lavoro = Le nuove leggi civili commentate = Nuova rass. di legislazione e rivista amm. per i Comuni = Nuovo trattato di dir. del lav. (Padova, CEDAM, 1971-1976) = Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht = Orientamenti della giurisprudenza del lavoro = Osservatorio sul mercato del lavoro e sulle professioni = Politica del diritto = Politica e economia = Prospettiva sindacale = La previdenza sociale nell’agricoltura = Previdenza sociale = Quaderni costituzionali = Quaderni di dir. del lavoro e delle rel. industriali = Questione Giustizia = Quaderni di industria e sindacato = Quaderni ISFOL = Quaderni di diritto del lavoro = Quaderni della Rivista italiana di diritto del lavoro = Quaderni di Rassegna sindacale = Recht der Arbeit = Rivista amministrativa della Repubblica Italiana = Rassegna di diritto pubblico = Rivista critica del diritto privato = Rivista della cooperazione = Responsabilità civile e previdenziale = Rivista di diritto agrario = Rivista di diritto civile = Rivista di diritto commerciale = Rivista di diritto industriale = Rivista di diritto internazionale e comparato del lavoro = Rivista di diritto internazionale privato e processuale = Rivista di diritto del lavoro = Rivista del diritto della navigazione = Rivista di diritto processuale = Rivista di diritto pubblico = Rivista di diritto procedura civile = Rivista di diritto sportivo = Repertorio del Foro italiano = Repertorio della Giustizia civile = Rassegna giuridica dell’Enel = Repertorio della Giurisprudenza italiana

Abbreviazioni

RGL RGScuola RI RIDL RIDPP RIMP RInf RIPS RISP RIT RL RNot RPS RS RSoc RT RTAR RTDPC RTDPub RTSA SD SM SS TAR Temi TLG TR TS

= Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale = Rivista giuridica della scuola = Relazioni industriali = Rivista italiana di diritto del lavoro = Rivista italiana di diritto e procedura penale = Rivista degli infortuni e malattie professionali = Rivista degli infortuni = Rivista italiana di previdenza sociale = Rivista italiana di scienza politica = Revue internationale du travail = Relaciones Laborales = Rassegna del notariato = Revista de politica social = Rassegna sindacale e Nuova rassegna sindacale = Rivista delle società = Revista de trabajo = Rassegna dei Tribunali amministrativi regionali = Rivista trimestrale di diritto e procedura civile = Rivista trimestrale di diritto pubblico = Rivista trimestrale di scienza amministrativa = Sociologia del diritto = Stato e mercato = Sicurezza sociale = I tribunali amministrativi regionali = Temi = Toscana Lavoro Giurisprudenza = Temi romana = Travail et société

XXXI

PARTE TERZA

INDICE SOMMARIO NOTIZIE E COMMENTI — Un manifesto per l’Europa sociale (a cura di un gruppo di giuslavoristi europei) .....

— La riforma della sicurezza sociale nei Paesi dell’America Latina (di L. APARICIO VALDEZ) ................................................................................................................

— L’accordo interconfederale del 6 novembre 1996 sui Comitati aziendali europei e sull’informazione e consultazione dei lavoratori nelle imprese di dimensioni comunitarie ..............................................................................................................

— Le conclusioni dell’Avvocato Generale sulla questione del monopolio statale del collocamento in Italia ..........................................................................................

167

— L’accordo interconfederale spagnolo per la stabilità dell’occupazione dell’aprile 1997 ......................................................................................................................

185

— Osservazioni in tema di danno biologico e di rivalsa dell’INPS per le prestazioni di invalidità e di inabilità (di A. TODARO) .........................................................

235

RUBRICHE — Convegni 1996 (a cura di C. ROSSI) ....................................................................

— Osservatorio legislativo in materia di lavoro (a cura di L. CASTELVETRI e F. SCARPELLI): La trasformazione degli enti lirici e le direttive tecniche in materia di sicurezza ......

La legge di conversione dei decreti su collocamento e lavori socialmente utili, la legge collegata alla finanziaria e la nuova normativa in materia di sicurezza delle gestanti e puerpere ..............................................................................................

105

La protezione dei dati personali del lavoratore subordinato e la nuova legge-delega sul pubblico impiego .......................................................................................

199

I licenziamenti collettivi e gli obblighi di informazione nei confronti del lavoratore ..........................................................................................................................

241

— Osservatorio previdenziale (a cura di M. CINELLI, S. GIUBBONI, F.D. MASTRANGELI, C.A. NICOLINI): Il secondo semestre 1996 ....................................................................................

121

Attuazione della riforma del 1995; orientamenti su prescrizione e decadenza; disciplina comunitaria della concorrenza ...............................................................

211

Decreti attuativi della riforma pensionistica; norme previdenziali del « pacchetto Treu »; parità di trattamento e sicurezza sociale nelle fonti comunitarie .........

249

Indice annata 1997

— Letture: A. TOPO, I poteri dell’imprenditore nelle riduzioni di personale — Le riduzioni di personale fre libertà imprenditoriale e partecipazione « cogestionale » (a cura di R. DEL PUNTA) .............................................................. F. TANNENBAUM, Una filosofia del sindacato — Le ragioni del sindacato in America all’epoca della guerra fredda (a cura di G. BAGLIONI) ........................................................................................................ L. MENGHINI, I contratti di lavoro nel diritto della navigazione — Una nuova trattazione in materia di navigazione (a cura di F. BIANCHI D’URSO) .......................................................................................................... S. RENGA, Mercato del lavoro e diritto — Mercato del lavoro e sicurezza sociale (a cura di F. LISO) .......................... S. COFFERATI-G. SATERIALE, A ciascuno il suo mestiere — Le nuove frontiere del sindacato confederale (a cura di G. PERA) ............. — Libri ricevuti (a cura di P. ICHINO) ....................................................................

141 275 284 78 151 225 293

PARTE PRIMA

DOTTRINA

GIORGIO GHEZZI Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Bologna

GIURISTI E LEGISLATORI NEL DIRITTO SINDACALE E DEL LAVORO ITALIANO (*)

SOMMARIO: 1. Pensiero giuridico e innovazione legislativa nel processo di produzione del diritto sindacale e del lavoro. — 2. L’esperienza repubblicana. Dal diritto postcorporativo al « disgelo costituzionale ». — 3. Le creazioni e i contributi della dottrina e la loro incidenza sul sistema normativo: il contratto collettivo di diritto comune, la teoria dell’ordinamento intersindacale, i processi di concertazione sociale e il ruolo del diritto di sciopero. — 4. A proposito dello Statuto dei lavoratori: dinamiche politico-culturali e sistemazione normativa. — 5. Altre direttrici di ricerca: dalla disciplina dei licenziamenti e degli scioperi nei servizi pubblici essenziali (con particolare riguardo all’attività della Commissione di garanzia) ai rimedi antidiscriminatori e alle dinamiche del mercato del lavoro.

1. Ci si chiede — è questa l’ipotesi di lavoro su cui si è voluto fondare la discussione odierna — se e in qual modo la cultura giuridica (stipulandosi, opinabilmente anche se non arbitrariamente, che si tratti della dottrina, come dire, innanzi tutto della cultura « accademica ») riesca, in determinati contesti storici — e noi prenderemo in considerazione solo quello che va dall’entrata in vigore della Costituzione ad oggi — ad innestare princìpi e valori, che essa medesima formula ovvero ricava, o addirittura talune sue specifiche proposte, nel processo di formazione delle norme di leg(*) Lo scritto, che riproduce la relazione sul diritto sindacale e del lavoro tenuta nell’incontro di studio interdisciplinare su « Giuristi e legislatori » promosso a Firenze dal Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno (26/28 settembre 1996), è dedicato agli Studi in onore di Héctor-Hugo BARBAGELATA. R I D L, 1997, I

Giorgio Ghezzi

ge. Se e in qual modo, quindi, il pensiero giuridico possa riuscire o effettivamente riesca, presso di noi, a divenire anche un vettore di trasformazione degli apparati normativi, o almeno, più semplicemente, ad elaborare prodotti immediatamente funzionali a tale trasformazione. Al fondo del quesito è, con ogni evidenza, l’analisi del rapporto tra pensiero giuridico, di cui (con altrettanto evidente riduzionismo) si assume portatrice la classe accademica, e classe politica. La questione diviene, però, più complessa (e complicata) quando la si affronti intendendo riflettere sul settore specifico del diritto sindacale e del lavoro: qui, invero, sembra offuscarsi la (sia pur apparente) chiarezza propria di taluni di quei criteri di distinzione che si sono ora richiamati, in quanto posti alla base dell’ipotesi di lavoro. In primo luogo, infatti, il termine di confronto non può più essere costituito — neppur solo primariamente, addirittura a pena di scadimento della stessa efficienza del metodo prescelto — soltanto dagli enunciati normativi posti da leggi o da atti ad esse equiparati. È vero che, anche per ogni altro settore dell’ordinamento, « non tutta la disciplina del vivere sociale può reperirsi nell’insieme delle leggi di un diritto » (1), e che quasi ogni dato legislativo viene ormai integrato, con crescente rilevanza, da nuovi principi giurisprudenziali formatisi in seguito all’interpretazione evolutiva ed alla applicazione delle clausole generali, ma è soprattutto nel diritto del lavoro che assume rilevanza — per motivi storicopolitici e sistematici a tutti noti —, assieme al ruolo creativo dell’interpretazione, il fenomeno della formazione e della disciplina di istituti di centrale importanza per via, in tutto o in parte, extralegislativa (2). Diviene quindi necessario, dato questo così vasto retroterra, estendere l’analisi alle possibili influenze esercitate dal pensiero giuridico ben oltre l’apparato normativo inteso nel senso (1) Così TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, 1980, 25 e 29. (2) Si può ricordare il convegno sulla « Formazione extralegislativa del diritto » (Ancona, 2-3 maggio 1968), i cui Atti sono contenuti nel Quaderno annesso quale supplemento al FI, gennaio 1970. Un commento in LOMBARDI VALLAURI, Sulla formazione extralegislativa del diritto, in Riv. int. fil. dir., 1968, 430 ss. Può inoltre rammentarsi, sotto profili più specifici, il volume La disciplina dei licenziamenti nell’industria italiana (1950-1964), a cura dei « Gruppi di studio sulla formazione extralegislativa del diritto del lavoro » delle Università di Bologna e di Bari, Bologna, 1968. R I D L, 1997, I

Giuristi e legislatori nel diritto del lavoro

— proprio del più tradizionale positivismo — delle sole fonti di produzione legislative: fino a riconoscere, quale punto di riferimento di possibile influenze della cultura giuridica, un processo di produzione del diritto assai più articolato, comprensivo, ad esempio, della contrattazione collettiva (3) e soprattutto degli stessi procedimenti di concertazione sociale: e a ricomprendervi, altresì, la creazione — per quanto operata seguendo percorsi interpretativi di categorie già note — di nuovi istituti (lo si vedrà a proposito del c.d. contratto collettivo di diritto comune), ovvero l’enucleazione dei principi primi di peculiari discipline (si pensi all’esercizio del diritto di sciopero), cui soltanto in tempi successivi farà poi seguito una regolamentazione legislativa. In secondo luogo, assumono qui — almeno nell’esperienza empirica — una maggiore complessità anche la figura e i compiti assolti dallo stesso giurista accademico. Divengono, infatti, assai più fluidi e comunque assai più diretti i canali di comunicazione che lo sollevano alla sfera della politica e ai processi istituzionali di produzione normativa: vuoi attraverso la mediazione (talvolta istituzionalizzata in apposite « consulte » o in più specifiche commissioni) data dalla collaborazione, più o meno « organica », di questi medesimi giuristi con le organizzazioni sindacali dei lavoratori o con quelle dei datori di lavoro; vuoi attraverso l’assunzione, da parte loro, di incarichi politici nelle commissioni parlamentari o addirittura, nell’esecutivo, di natura ministeriale. Ora, è certo, quanto al secondo di questi aspetti, che esso ha storicamente riguardato e ancor oggi riguarda un numero non indifferente di studiosi di pressoché ogni disciplina giuridica: non si tratta però, in relazione ai giuslavoristi (e il discorso potrebbe ripetersi per pochi altri giuristi, ad esempio per i tributaristi e, oggi, per gli amministrativisti), di incarichi di carattere più generico o più ampiamente politico, ma (3) È nota, del resto, la tendenza legislativa a riconoscere sempre più spesso ai contratti collettivi di diritto comune una funzione di produzione di regole (derogatorie, per lo più, rispetto ad altrettante norme di legge) con efficacia generale. È nota, anche, la polemica suscitata da chi (vedasi ancor oggi, soprattutto, FERRARO, Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela, Padova, 1981, specie p. 425) tende a ravvisare un (tendenziale) processo di equiparazione, o di assimilazione, o almeno di identità di funzione, tra norme imperative di legge e manifestazioni dell’autonomia collettiva, con l’enucleazione d’un corrispondente criterio di ampia fungibilità tra fonti legali e fonti contrattuali della disciplina dei rapporti di lavoro. R I D L, 1997, I

Giorgio Ghezzi

— almeno per quel che riguarda l’ipotesi di lavoro di cui sopra — di responsabilità più specifiche, o anche, se si vuole, più ristrette, eppur tali da consentire un’immediata traduzione del pensiero o delle propensioni politico-giuridiche di chi tali responsabilità assume, se non subito in norme, almeno però, certamente, in non irrilevanti inputs di natura immediatamente politica e addirittura legiferante. In casi come questi, evidentemente, Minerva nasce davvero con l’armatura addosso. 2. Anche un’altra avvertenza è forse realisticamente necessaria: occorre guardarsi, cioé, da quelle interpretazioni pseudolineari dei processi di formazione dei sistemi normativi, che vanamente tentano di presentarne la dipendenza da rigorose concatenazioni di carattere soltanto concettuale: come se gli incentivi a legiferare, nelle società complesse, non derivassero, al contrario, dalla necessità di rimediare, quando vengano in gioco interessi politicamente rilevanti, a ben concrete situazioni di necessità, se non di emergenza o addirittura di allarme sociale (4). In realtà, la riforma del diritto del lavoro, quale si impose nella grande età della transizione all’ordinamento postcorporativo, prese le mosse, prima di tutto, dalla necessità politica, perché si presentò come reclamata dagli stessi fatti storici che diedero origine alla Costituzione repubblicana: ebbe, però, addirittura contemporaneamente, pur se in diretta conseguenza di ciò, anche la ventura offerta dall’incontro con una generazione di studiosi i cui maggiori esponenti venivano da esperienze « altre », e non soltanto capaci di sintonizzarsi sul mutamento delle condizioni istituzionali, ma anche di operare con strumenti rigorosi — una volta crollate le impalcature del preesistente sistema, e senza che a queste si sostituissero diverse e a loro volta organiche normative — l’indispensabile determinazione dei criteri di identificazione, in termini di diritto statuale vigente, d’un inedito diritto extralegislativo: sì da convertirlo, questo stesso, in nuove forme di equilibrio all’interno del complessivo ordinamento democratico (5). (4) Cfr. ROMAGNOLI, Dal diritto dell’emergenza ai nuovi scenari legislativi, in Lavoro, salari, istituzioni: verso l’XI Legislatura, suppl. NGL, Roma, 1992, 47. (5) Cfr. RODOTÀ, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, RDC, 1967, 92 s. R I D L, 1997, I

Giuristi e legislatori nel diritto del lavoro

Non si trattava di operare modifiche parziali o aggiornamenti di settore: la riflessione giuridica non poteva più esaurirsi in considerazioni attinenti a profili prevalentemente tecnici all’interno d’una dimensione normativa da fingersi come immutata. Né apparve mai vincente la tesi dell’attendismo (id est: aspettiamo la riforma legislativa, e solo dopo di essa — senza di che, si potrà solo parlare di « speranze tradite » — il giurista sarà di nuovo in grado di mettersi al lavoro). Venne sconfitta, insomma, una pur possibile (e pur propagandata) presa di posizione del tipo di quella, che altri ha avuto modo di criticare su un più generale piano metodologico (6), che può suonare così: « il giurista deve stare in ozio fino a che il politico non abbia deciso quale soluzione adottare ». Semmai — va obiettato —, la scelta della rivisitazione civilistica del diritto del lavoro, tutta condotta in chiave di sviluppo dinamico degli istituti dell’autonomia privata e delle direttive interne proprie del sistema codicistico, non riuscì, a lungo — e certo, per qualche tempo e fatte salve autorevoli eccezioni, in vari casi non volle —, a rileggere quelle medesime direttive alla luce dell’innovata gerarchia delle fonti, e quindi (anche) in chiave di espansione dei principi costituzionali, da contemperarsi poi tra loro come gerarchia dei fini. Anche nel diritto sindacale e del lavoro, in altre parole, la rivendicazione della tecnicità puramente concettualistica del lavoro del giurista nella regolamentazione dei rapporti economici e sociali — pur se vissuta come legittima reazione alle sovrastrutture ideologiche di tipo statualista e, forse, per quanto concerne l’aspirazione alla continuità di metodo con il positivismo liberale, all’interno dell’interpretazione parentetica del fascismo offerta dal pensiero crociano — minacciò di esaurirsi, non per tutti, ma certo per molti e almeno in linea di principio, in una sostanziale disattenzione e distacco nei confronti della portata innovativa, anche sul piano concettuale, degli elementi e dei principi propri della Costituzione repubblicana. È solo il « disgelo » costituzionale, a cavallo degli anni ’60, che, riaprendo anche il dibattito sulla funzione e sull’efficacia dei principi costituzionali nel diritto privato, « rimette in movimento la situazione, assicura spazi e prospettive » e soprattutto — come altri (6)

Si tratta ancora di RODOTÀ, op. cit., 87. R I D L, 1997, I

Giorgio Ghezzi

ha giustamente notato (7) —, delinea un quadro unitario di riferimento agli studiosi che alla tentazione del formalismo erano rimasti immuni e alle nuove generazioni di ricercatori. Con la sua prima sentenza, la Corte costituzionale estende la sua competenza anche alle leggi anteriori alla Costituzione e sgombra il campo dalla teoria che negava valore precettivo alle norme programmatiche della Costituzione: « si apre così il terreno per una ristrutturazione del diritto privato alla luce della Costituzione, di nuovi sviluppi civili e sociali, della ripresa di un ruolo interventista dello Stato nell’economia » (8). Con la giusprivatistica, anche la dottrina lavoristica ritrova allora, nell’opera di adeguamento costante delle norme ai principi, « una sintonia di fondo tra il rinnovamento dei propri strumenti concettuali e i processi in atto nella società italiana » (9). Di lì a non molto, il punto di riferimento dell’impegno culturale diventerà la ricollocazione dell’intera trama del diritto del lavoro attorno ai principi costituzionali: se ci vorranno ancora anni per giungere a varare lo Statuto dei lavoratori, auspicato da Giuseppe DI VITTORIO fin dal lontano 1952, e con esso a realizzare l’idea di un intervento legislativo a tutela dell’esercizio dei diritti costituzionali nei luoghi di lavoro, ma, ora, anche a sostegno dell’autonomia e dell’iniziativa sindacale, ebbene questa idea rinasce ed acquista concretezza e fattibilità proprio nella seconda parte degli anni ’60 (10). 3. Sono, dunque, in ogni caso, i tempi scanditi dalla storia politica e, contestualmente, i giacimenti normativi emergenti dalla continuità di applicazione del corpus civilistico codificato, a rende(7) Si tratta di C. SALVI, La giusprivatistica tra codice e scienza, in Stato e cultura giuridica in Italia dall’Unità alla Repubblica a cura di Schiavone, Bari-Roma, 1990, 272. (8) Si rammenti, in precedenza, CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, 1952. (9) Così ancora C. SALVI, op. cit., 273. Quanto alla civilistica, rimane fondamentale, per l’indirizzo prospettato, NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Milano, 1974. La più ampia apertura problematica sul raccordo tra norme civilistiche e tessuto costituzionale si trova ancora in RESCIGNO, Sindacati e partiti nel diritto privato, in Jus, 1956, 1 ss., ripubblicato in Persona e comunità, Bologna, 1966, 139 ss. (10) Vedasi fin d’ora TARELLO, Teorie e ideologie nel diritto sindacale, 2a ed., Milano, 1972, 149 ss. R I D L, 1997, I

Giuristi e legislatori nel diritto del lavoro

re, anche se non sempre consapevolmente, ma certo in modo oggettivo, politici del diritto i giuristi che, nell’immediato dopoguerra, si accingono a riedificare il diritto dal lavoro. La ricostruzione non avviene, però, mediante un secco ritorno all’esperienza precorporativa. È proprio l’insieme dei principi codificati — e non più il sottile ed argomentato rinvio agli usi normativi, ovvero alle consuetudini mercantili, talvolta qualificate « di ordine pubblico », cui avevano dovuto richiamarsi, seppur con grande accortezza tecnica, decenni prima, i probiviri e chi contestualmente ne rielaborava la giurisprudenza (11) — che permette, adesso, di identificare la figura del contratto collettivo di diritto comune, come strumento di composizione dei conflitti collettivi operata tra associazioni di diritto privato costituite per la tutela di interessi collettivi e come regola, frutto di autonomia privata, dei rapporti intercorrenti tra i singoli che, appunto, aderiscono ai sindacati stipulanti (12). Ed è esattamente la consapevolezza, presente fin dall’inizio di questa incisiva operazione di politica del diritto, dell’intima struttura normativa di questo contratto, « immediatamente operante sugli effetti del contratto individuale di lavoro » e dunque subitamente « modificativa di situazioni di diritto o di potere » (13), che induce e conforta, tra l’altro, a sostituire, nella stessa lettura e interpretazione di molte tra le norme codificate, il contratto collettivo di diritto privato al contratto collettivo corporativo di natura pubblicistica di cui esse in origine parlavano: dunque, come altri direbbe, a « defascistizzarle », almeno nella maggioranza dei casi e fatta salva, ovviamente, la novità costituita dall’applicazione diretta di codesto contratto, in linea di principio, soltanto agli associati. (11) Vedasi REDENTI, Massimario della giurisprudenza dei probiviri, ripr. anastatica con introduzione di CAPRIOLI, Redenti giurista empirico, Torino, 1992. Cfr. anche CAPRIOLI, Questione di paternità, LD, 1995, 405 ss., nonché ROMAGNOLI, Un giurista liberaldemocratico e il diritto dei probiviri, RTDPC, 1985, 49 ss. e Il lavoro in Italia. Un giurista racconta, Bologna, 1995, 85 e ss. Ravvisa una riqualificazione, operata nell’ordinamento statuale e sub specie di usi locali, di regole originariamente « sociali », CASTELVETRI, Il diritto del lavoro delle origini, Milano, 1994, 214 e ss. (12) Cfr. TARELLO, Teorie e ideologie, cit., 51. (13) Così, vari anni dopo, sistematicamente MENGONI, Il contratto collettivo nell’ordinamento giuridico italiano, e Legge e autonomia collettiva, ripubblicati in Diritto e valori, Bologna, 1985, rispettivamente pp. 272 e 289 s. (nonché 305). R I D L, 1997, I

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A risultati di questo genere, che già in qualche modo incidono, di per sé, sul tessuto legislativo, e che quindi sono qualcosa di più di mere bonifiche, si giunge, dunque, introducendo, nello stesso habitat normativo sul quale altri aveva preteso di far germogliare i principi corporativi, « elementi e motivi paradigmatici della cultura liberal-democratica » (14), tra i quali, in primis, il riconoscimento della valenza positiva della competizione e del conflitto, così come del pluralismo associativo; ed ognun sa quanto, di questa operazione volta ad intelligendum — in funzione, si potrebbe dire con il fondatore della scuola storica del diritto, di Rechtsfindung —, il diritto del lavoro postcorporativo (e specialmente il diritto sindacale) sia rimasto debitore di Francesco SANTORO-PASSARELLI (15). Soltanto sul finire degli anni ’50, infatti, e pur sempre nell’ambito stesso della dottrina lavoristica di ispirazione « privatistica », si manifesta un’esigenza nuova: quella non solo e non tanto di « cristallizzare il quadro formale entro cui si veniva esercitando l’autonomia sindacale », ma altresì — superando (pur presupponendola) una trattazione limitata alle forme del diritto statuale — « di occuparsi, sia pure nelle grandi linee, dei contenuti normativi della autonomia collettiva » medesima (16). È, in effetti, ad un altro giacimento che ora si fa ricorso: a quello sedimentato appunto da questa stessa autonomia negoziale. Per farvi appello, la dottrina (nella persona, questa volta, di Gino GIUGNI) ricorre, infrangendo dichiaratamente il mito della statualità del diritto, a una nuova teoria sistematica ed interpretativa: che mira a fornire un adeguato schema conoscitivo dei rapporti contrattuali collettivi, attribuendo natura originaria, fondata sulla capacità di porre da sé le norme destinate a regolare la produzione giuridica, al sistema stesso delle relazioni intersindacali, considerato appunto quale ordinamento irriducibile ai soli dati preesistenti (14) Sono parole di ROMAGNOLI, Francesco Santoro-Passarelli e il diritto del lavoro, di imminente pubblicazione in Arg. dir. lav., 1996. (15) Dell’opera geniale e complessa di F. SANTORO-PASSARELLI sia lecito, qui, richiamare soltanto il « manifesto » originario costituito dal saggio Autonomia collettiva, giurisdizione, diritto di sciopero, in Riv. it. sc. giur., 1949, 136 ss., ripubblicato in Saggi di diritto civile, I, Napoli, 1961, 177 ss.; nonché, naturalmente, le varie edizioni del fortunatissimo manuale Nozioni di diritto del lavoro. (16) Sono espressioni ancora di TARELLO, Teorie e ideologie, cit., 77. R I D L, 1997, I

Giuristi e legislatori nel diritto del lavoro

dell’ordinamento statuale (17). Si afferma, in altre parole — e su basi paritarie —, il c.d. « ordinamento intersindacale », « nell’ambito del quale contratto e obbligazione si riqualificano nella peculiare luce di strumenti organizzativi del potere sociale » (18). Sarà proprio sul fondamento, ancorché talvolta rimesso in discussione, di questa inedita visuale, che diverrà possibile, negli anni immediatamente successivi, prender finalmente contatto, in termini rigorosamente giuridici, con una realtà altrimenti difficilmente attingibile: quella dell’intima struttura (non soltanto del contratto collettivo in sé e per sé considerato, ma) della contrattazione collettiva intesa come processo contrattuale che, specie se sorretto da formali clausole di rinvio, si snoda ed articola a vari livelli; dei riflessi che questo produce sugli obblighi e sui diritti delle parti sindacali stipulanti; del contenuto di effetto obbligatorio dello stesso impegno testuale di tregua, ricondotto al dominio delle sole relazioni tra i gruppi; del significato da assegnarsi, in particolare, alla contrattazione aziendale per un verso e per altro verso ai procedimenti (conciliazione e arbitrato) di c.d. « giurisdizione privata », e così via. Soltanto molto più tardi — addirittura a cavallo degli anni ’90 — ci si accorgerà, vuoi nella dottrina vuoi nella giurisprudenza della Corte costituzionale, che, in realtà, neppure il contratto collettivo di « diritto comune » può essere considerato come una fattispecie giuridica di diritto privato una ed universale, sempre eguale a sé medesima, indipendentemente dalle modifiche subìte dalla sua funzione. Che potrà infatti diversificarsi a seconda che lo scopo perseguito sia di carattere immediatamente normativo sui rapporti individuali di lavoro, ovvero si traduca in una dimensione procedi(17) La nota dottrina del GIUGNI, Introduzione allo studio dell’autonomia collettiva, Milano, 1960, configura l’ordinamento intersindacale come una struttura originaria (con autonomi criteri di legittimazione rappresentativa, con proprie regole di competenza, con peculiari strumenti, quale ad es. lo sciopero, atti a ristabilire, se turbato, un ordine diretto « prima ancora che a realizzare la tutela dei suoi destinatari, a fissare un equilibrio di interessi fra forze sociali contrapposte »; quindi come un sistema autosufficiente di norme sulla produzione giuridica, entro le quali si risolve lo stesso fenomeno organizzativo; sistema che ha per fondamento il riconoscimento della reciproca funzione rappresentativa assolta dalle parti, e l’attribuzione all’accordo comune del carattere di fonte permanente per ogni possibile regolamento di interessi collettivi). Si vedano, soprattutto, le pp. 93 ss. (18) Così ancora GIUGNI, op. cit., 116. R I D L, 1997, I

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mentale cui il datore si assoggetta in tema, ad esempio, di licenziamenti o trasferimenti collettivi; oppure si tratti, ancora, di contratti « di riallineamento », destinati a favorire il graduale ritorno alla legalità (ad es., contributiva) di iniziative imprenditoriali che, specie nel Mezzogiorno — ora animate da intento di sfruttamento, ora, invece, soltanto per sopravvivere — a questa legalità si sono sottratte, e ad agevolare così anche la c.d. « riemersione » del « lavoro nero ». Altri ed ancor più delicati problemi di qualificazione susciterà, sempre negli anni più vicini a noi e in quelli che stiamo vivendo, la trasposizione della figura contrattuale di cui parliamo negli stessi comparti del pubblico impiego (tema che, peraltro, in queste giornate di studio è affidato a diverso relatore): discutendosi, allora, se i vincoli di vario tipo posti a salvaguardia dei tetti di spesa fissati dagli strumenti di bilancio e dalle leggi finanziarie siano o no compatibili (in quanto interpretati come « esterni » o, al contrario, come coessenziali, e come tali « funzionalizzanti » la negoziazione sindacale condotta in questi settori) con la piena riconduzione di questi contratti, ancora una volta, all’autonomia negoziale privata. Nel frattempo, però, il riconoscimento delle grandi virtualità dell’ordinamento intersindacale teorizzato da Gino GIUGNI non si esaurisce nella miglior conoscenza di una trama giuridicamente apprezzabile delle relazioni industriali, entro la quale si snoda la fenomenologia poco fa ricordata. Esso si sviluppa anche nella qualificazione di più complesse vicende: perché l’identificazione della reciproca funzione rappresentativa assolta dalle differenti parti sindacali e delle rispettive competenze — fonte riconosciuta della struttura originaria dell’ordinamento intersindacale —, lungi dal produrre effetti nel solo circuito dei rapporti tra sindacati concorrenti o contrapposti, trova nuovi canali di comunicazione con lo stesso ordinamento statuale, e, questa volta, non più soltanto attraverso gli strumenti dell’interpretazione che rendono conoscibili gli accadimenti sindacali in termini di diritto dello Stato, ma, seppur in modo indiretto, del tutto fattuale e (se si vuole) prodromico, proprio sul piano della produzione legislativa. Infatti, allo scambio bipolare tra le confederazioni « maggiormente rappresentative » dei lavoratori da un lato e, dall’altro, le rappresentanze di interessi dell’industria privata e in mano pubblica, si affianca, almeno a partire dal 1983, uno scambio tripolare, R I D L, 1997, I

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il cui terzo polo è costituito dal Governo: inteso non tanto come datore di lavoro, quanto come detentore delle risorse destinate, in primo luogo, ad incrementare i livelli di occupazione e le prestazioni in cui si sostanzia lo « Stato sociale ». Una parte importante dei « Protocolli d’intesa » in cui lo scambio stesso si traduce porta, allora, alla predisposizione di materiali destinati ad essere successivamente immessi, secondo le forme costituzionalmente previste, nell’ordinamento giuridico dello Stato, e la concertazione tripolare si pone, così, come anomala fonte politica di produzione normativa, in particolare attraverso le leggi « negoziate » che ne discendono e che ad essa sono ombelicalmente collegate. Si fa più intima, insomma, la connessione tra i due ordinamenti (ad es., le vicissitudini e infine la scomparsa del più importante tra gli automatismi salariali ormai regolati anche per legge, come dire la « scala mobile », vanno di pari passo e quasi si immedesimano con le successive e più rigorose ridefinizioni della struttura della contrattazione collettiva e dei suoi livelli): e questo, se provoca, da un lato, riflessi, inconvenienti e persino perturbazioni sul piano dei rapporti tra gli organi costituzionali, si accompagna anche (e paradossalmente, se si pensa che il nuovo fenomeno nasce proprio da un’accentuazione del rilievo attribuito al ruolo dell’autonomia sindacale) a rischi di « istituzionalizzazione » del sindacato stesso, chiamato a trattare con l’esecutivo anche a nome di cittadini (come contribuenti o come destinatari di prezzi o tariffe, ovvero come percettori di redditi nominali taglieggiati dall’inflazione e così via) che al sindacato stesso non hanno rimesso, a tal proposito, mandato alcuno (19). Quale che sia la risposta che deve darsi a questi problemi, sembra in ogni caso significativo che a molte tra le fasi più rilevanti di concertazione sociale a struttura tripolare sia legato, indirettamente o invece in prima persona, proprio l’antico ideologo dell’ordinamento in(19) Mi si consenta di rinviare, per questa problematica e per esempi concreti, a GHEZZI, Effetti sul diritto del lavoro e riflessi costituzionali dei procedimenti di concertazione sociale, in Boll. inf. cost. e parl., 1993, 55 ss., ripubblicato in Dinamiche sociali, riforma delle istituzioni e diritto sindacale, Torino, 1996, 197 ss. Già in precedenza, le tendenze dell’ordinamento intersindacale a reagire sul diritto pubblico dello Stato (e queste tendenze « operano indiscutibilmente nel senso di una diversa dislocazione dei centri effettivi di potere e possono pertanto avere consistenti riflessi sul piano degli stessi rapporti costituzionali ») erano state lucidamente avvertita ancora da GIUGNI, Stato sindacale, pansindacalismo, supplenza sindacale, PD, 1970 49 ss., specie 50. R I D L, 1997, I

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tersindacale, vuoi come esperto (o, forse, « demiurgo ») in un primo tempo, vuoi, in tempi successivi, ad es. in occasione del notissimo accordo del 23 luglio 1993, come Ministro del lavoro. Ancor più complesso, nel lungo periodo, il discorso sul diritto di sciopero: il cui problema appare, fin dall’inizio, quello delle « condizioni d’uso » (20) del concetto giuridico di sciopero, o, meglio, della normativa in cui esso si risolve; delle condizioni, cioè, in presenza delle quali risulta accettabile una proposizione del tipo: il debitore di lavoro che rifiuta di adempiere la prestazione, pur ancora possibile, perché è in sciopero, non è inadempiente. Si sviluppa allora, di fronte alla norma, immediatamente precettiva, espressa dall’art. 40 Cost., ed al vano rinvio che vi si legge, un tipico « momento giurisprudenziale del diritto legale » (21), come dire una fase di elaborazione inventiva da parte dei chierici del diritto (giuristi o giudici che siano), consapevoli o no del fatto che « il significato di una enunciazione normativa, cioè la norma, non è precostituito al, ma è prodotto dal, processo interpretativo » (22). Ma, proprio per il fatto che la legge di attuazione costituzionale non viene emanata (né lo sarà, fatte salve le disposizioni protettive e garantistiche contenute nello Statuto dei lavoratori del 1970, fino alla l. n. 146 del 1991, limitata per altro al solo sciopero nei servizi pubblici essenziali), quella stessa elaborazione inventiva si riduce, per molto tempo, a cercar di colmare il vuoto legislativo interpolando gli spazi lasciati liberi (un gap stopping, insomma): individuando, cioé, con iniziativa propria e per proprio conto, tutti quei presupposti di applicazione di cui tace la legge costituzionale, allo scopo di disapplicare le norme contenute nella Costituzione e di restituire vigore al diritto comune delle obbligazioni e dei contratti, tutte le volte in cui sia constatato che quegli stessi presupposti di applicazione, o condizione d’uso, siano venuti meno. Ma i presupposti in parola vengono individuati — ecco il punto — mediante (20) Cfr. U. SCARPELLI, Contributo alla semantica del linguaggio normativo, Torino, 1959, 113. (21) In conformità ai risultati raggiunti da LOMBARDI VALLAURI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1967, passim. (22) Così TARELLO, Il problema dell’interpretazione: una formulazione ambigua, in Riv. int. fil. dir., 1966, 349 ss., qui 357, e già Osservazioni sulla individuazione dei precetti. La semantica del neustico, RTDPC, 1965, 405 ss., specie 424 e 427 s. R I D L, 1997, I

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una tecnica definitoria gravida di conseguenze pratiche e politiche. Se, infatti, si assume — come fa a lungo la cultura giuridica dominante — che lo sciopero consiste soltanto in « un’astensione concertata dal lavoro per la tutela d’un interesse professionale collettivo », ne consegue che esso è legittimo solo in quanto sia rivolto a realizzare scopi di carattere economico, ottenibili soltanto nei confronti del datore di lavoro, e si concretizzi, per di più, in un’astensione « completa » dal lavoro, con perdita, quindi, dell’intero corrispettivo. Solo verso la fine degli anni ’60 la dottrina giuridica si accorge che, così interpretando — « prolungando », cioè, quasi si tratti d’una tangente, « quel che metaforicamente si dice volontà del legislatore » (23), ma in modo da escludere dalla sfera della legittimità, ad esempio, proprio in quanto non « completi », soprattutto gli scioperi « articolati » —, non si tiene presente, ed anzi la si sovverte, la stessa gerarchia delle fonti che l’ordinamento presenta: infatti la metaforica volontà del legislatore che, appunto, occorre « prolungare », non è, come per vari lustri si è fatto, quella del legislatore ordinario, sibbene — soprattutto in un ordinamento a Costituzione « rigida » — quella del costituente. È alla luce della norma costituzionale, insomma, che, qui come in ogni altro campo, va riqualificata ed interpretata la legge ordinaria, e non viceversa. C’è di più: svaniscono, agli occhi di quella medesima dottrina, i termini stessi elaborati dalla menzionata tecnica definitoria, cui si sostituiscono (proprio allo scopo di rendere più efficienti, perché più ricche di informazioni rilevanti, le stesse premesse del discorso giuridico) i dati, storiograficamente ricostruiti, forniti dalle rilevazioni empiriche della sociologia del lavoro e delle relazioni industriali: e queste, come anche la storia del movimento sindacale, mostrano che le molteplici forme assunte volta per volta dal « fenomeno » sciopero — al pari dei tipi e delle tattiche non solo del conflitto, ma anche della contrattazione — danno luogo a una morfologia di comportamenti umani accertabili e descrivibili soltanto ex post, che sfuggono, comunque, alle maglie di qualsiasi definizione precostituita. (23) Così MELANDRI, È logicamente corretto l’uso dell’analogia nel diritto?, in Studi in memoria di A. Gualandi, II, Urbino, 1969, p. 127. Il medesimo saggio anche in RTDPC, 1968, 1 ss. R I D L, 1997, I

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L’opera di questa dottrina critica (24), che incide profondamente, negli anni successivi, anche sulla giurisprudenza, trova, in qualche modo, un suo coronamento, nel 1968, in una sorta di dissenting opinion espressa, in sede scientifica, da un giudice costituzionale (e di lì a poco presidente della Consulta) quale Giuseppe BRANCA. L’impostazione metodologica del suo intervento (25) tende infatti, tra l’altro, a raccomandare all’interprete di tener presenti i frutti delle indagini empiriche, rinunciando a servirsi di concetti prefabbricati a tavolino; mentre, a loro volta, è vero che i doveri di buona fede e correttezza incombono sui lavoratori come su tutti i soggetti dei rapporti obbligatori — e così dicasi del limite (se ed in quanto operante nell’ordinamento) costituito dal divieto di abuso del diritto —, « ma sia chiaro: a quei doveri si viene meno solo quando il comportamento, oltre che riprovevole, non è utile agli scioperanti (arg. anche dall’art. 833 c.c.) ». 4. È tuttavia nello Statuto dei lavoratori (l. n. 300 del 1970) che dialetticamente convergono, per poi sistematicamente integrarsi, tendenze e prospettive di politica del diritto tra loro diverse, di parte delle quali si fanno alfieri giuristi di differente estrazione, spesso simpatetici verso l’una o l’altra delle grandi centrali confederali. Debbono superarsi, però, talune iniziali antinomie. Da un lato, prima di tutto, la contrarietà ad interventi legislativi (persino alla prima e ancor limitata normativa sui licenziamenti individuali, espressa dalla l. n. 604 del 1966), fatta tradizionalmente propria dalla CISL; d’altro lato, la convinzione della CGIL, sin dai tempi di DI VITTORIO, che l’intervento del legislatore non solo abbia ad auspicarsi, ma che, per essere davvero fecondo, debba consistere nell’applicazione al mondo del lavoro dei principi costituzionali, assistiti, quando necessario, da un robusto apparato sanzionatorio di tipo penale. Sconfitta, poi, la linea astensionista dall’approvazione della (24) Per la quale mi si permetta rimandare a GHEZZI, Diritto di sciopero e attività creatrice dei suoi interpreti, RTDPC, 1968, 24 ss., ripubblicato in Dinamiche sociali, cit., 223 ss. Vedansi anche MONTUSCHI, Il diritto di sciopero e il c.d. danno ingiusto, ancora in RTDPC, 1968, 49 ss., nonché BIGLIAZZI-GERI, « Strozzatura » della produzione o del diritto di sciopero?, RGL, 1967, II, 457 ss. (25) Gius. BRANCA, Riflessioni sullo sciopero economico, RDC, 1968, I, specie 161. R I D L, 1997, I

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prima legge limitativa dei licenziamenti, ecco manifestarsi una seconda antinomia: se, cioè, sia davvero sufficiente realizzare la parola d’ordine della « Costituzione nelle fabbriche », o se invece non debba privilegiarsi, anche (pur non soltanto) a miglior supporto dell’effettività dei diritti dei lavoratori, la promozione di più elevate garanzie per la presenza organizzata dell’attività dei sindacati nei luoghi di lavoro (26). Si parla, a questo proposito — anzi talvolta se ne esasperano le differenze —, di una « linea costituzionale » sostenuta, in primo luogo, dai giuristi d’ispirazione marxista (27), contrapposta ad una linea « sindacale » o « riformista », più o meno consapevolmente debitrice dei canoni interpretativi e delle linee d’azione espresse dalla teoria dell’ordinamento intersindacale (28). Ora, non v’è dubbio che lo Statuto, quale poi viene varato, si atteggi in gran parte come legislazione di sostegno dell’iniziativa sindacale, e che in questo rifletta l’input politico di un sindacalista divenuto Ministro del lavoro come Giacomo BRODOLINI, il cui « braccio » progettuale è però Gino GIUGNI: cui un’acquisita posizione operativa consente, a quel punto, di scavare nuovi e ben precisati momenti di collegamento tra dinamiche dell’ordinamento in(26) Vedasi ancora TARELLO, Teorie e ideologie, cit., specie 149 ss. (27) Facenti capo, allora, soprattutto alla Rivista giuridica del lavoro. Vedasi, ad es., dapprima SMURAGLIA, Un problema ormai maturo: lo statuto dei diritti dei lavoratori, ivi, 1966, I, 265 ss., e poi — fortemente critico sul progetto di legge governativo di BRODOLINI e GIUGNI-NATOLI, Luci ed ombre del disegno di legge n. 738 sul diritti dei lavoratori, ivi, 1969, I, 315 ss. (28) Su questo confronto di idee, si rilegga soprattutto MANCINI, Lo Statuto dei lavoratori dopo le lotte operaie del 1969, PD, 1970, 156 ss. Quanto ai precedenti contributi dottrinali volti ad accentuare, nell’emanando statuto, i profili di sostegno all’iniziativa sindacale, vedansi, ad es., ROMAGNOLI, Lo statuto dei diritti dei lavoratori, ne Il Mulino, 1965; GIUGNI, Le ragioni dell’intervento legislativo nei rapporti di lavoro, in EL, 1967, n. 2; GHEZZI, Intervento alla Tavola rotonda Per una moderna legislazione sui rapporti di lavoro, ivi, 1967, n. 2; TREU, Una legislazione di sostegno alla contrattazione, in Dibattito sindacale, 1968, n. 2, ed ancora Teorie e ideologie nel diritto sindacale (a proposito di un recente libro), RTDPC, 1968, 1626 e ss.; nonché la più ricca bibliografia ricordata in Appendice a TARELLO, Teorie e ideologie, cit. Alla fine dei conti, lo Statuto dei lavoratori appare davvero — come scrive oggi GIUGNI, Socialismo: l’eredità difficile, Bologna, 1996, 52 e s. — « come il prodotto di un riformismo di impronta pragmatica o laburista, ben accetto nella capiente casa ideologica del socialismo italiano, ma forse più vicino agli orientamenti del socialismo giuridico dei primordi o al messaggio del New Deal che non alla cultura delle c.d. riforme di struttura affermatasi nel postfascismo ». R I D L, 1997, I

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tersindacale e garanzie proprie dell’apparato giuridico statuale. Tuttavia, a ben vedere, nel tessuto normativo ormai compiuto si manifesta subito l’impossibilità, ed anzi l’artificiosità, di continuare a distinguere tra linea « costituzionale » e « linea sindacale ». In realtà, se lo scopo della normativa resta quello di « assicurare libertà e dignità al singolo lavoratore specialmente potenziando e garantendo la presenza (contrattuale) del sindacato nel posto di lavoro » (29), questo fine trova organicità e sostanza concreta sia in una serie di situazioni giuridiche attive attribuite ai lavoratori come singoli (in tema, ad esempio, di protezione della personalità, di esercizio dei diritti fondamentali, di salvaguardia del patrimonio professionale e così via); sia in immunità parimenti accordate ai singoli, riguardo alle quali è però previsto un intervento sindacale nella contrattazione delle modalità da seguirsi ove quelle immunità ammettano eccezioni (vedansi i casi degli impianti di controllo a distanza e delle visite personali di controllo); sia in un susseguirsi di norme in cui l’interesse individuale e quello collettivo si integrano vicendevolmente (dalla stessa disciplina dettata in tema di atti discriminatori alle guarentigie riconosciute ai dirigenti sindacali « interni » ed « esterni » e via dicendo); sia, evidentemente, in altre norme in cui l’interesse collettivo risalta in primissimo piano (si pensi, ad esempio, alla costituzione delle rappresentanze sindacali e ai diritti che loro spettano: cioé proprio a quel terreno di intervento legislativo che, per altri motivi, diverrà poi incandescente oltre vent’anni dopo, quando si porrà il problema — che lo Statuto neppure affronta — della posizione giuridica dei lavoratori, iscritti o no, nei confronti del sindacato che contratta). Le norme cardine — i veri e propri punti di intersezione tra le due dimensioni in parola — sono tuttavia, anche se al momento dell’entrata in vigore non è dato accorgersene immediatamente, quelle che scolpiscono situazioni di interesse tutelabili mediante iniziative processuali di carattere collettivo (dalla tutela della salute a quella del sindacalista licenziato, dalla repressione di trattamenti discriminatori a quella, più generale, del comportamento antisindacale in senso ampio: ove, non per nulla, si identificano, appunto, condotte denominate « plurioffensive », in quanto lesive vuoi dell’interesse sindacale, vuoi di situazioni soggettive inerenti al rapporto di lavoro). (29)

Così TARELLO, Teorie e ideologie, cit., 152. R I D L, 1997, I

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Le « rughe » dello Statuto — come saranno definite — verranno alla luce più tardi, e su piani ora specifici, ora di ampia portata. Anche allora, però, su oggetti e da angolazioni politiche differenti. Se, ad esempio, è la giurisprudenza ad attenuare talune rigidità insite nella tutela del patrimonio professionale — del resto la stessa nozione di qualifica intesa come « contenitore fisso » mal si concilia con le esigenze di polifunzionalità e di interrelazione oggi esibite da taluni moduli organizzativi « post fordisti » —, è invece la stessa legge (n. 108 del 1990) che interviene a modificare la disciplina della reintegra, per un verso estendendone il campo di applicazione, e per altro verso, paradossalmente e mediante l’attribuzione facoltativa al lavoratore licenziato d’una sorta di super-tutela obbligatoria, riducendo l’interesse del medesimo ad una reintegrazione effettiva (30). Di carattere più generale, invece, sono i profili di sofferenza e di lacunosità che, sanati, almeno (e, per ora, solo) potenzialmente, dalla l. n. 125 del 1991, riguardano l’effettiva salvaguardia dalle discriminazioni fondate sul sesso (d’altronde, l’intera tematica della differenza di genere, e dunque anche delle azioni positive, non poteva che restare ignorata da un testo assai precedente alla specifica maturazione culturale che, sotto questo aspetto, avverrà solo molti anni dopo). Né, parimenti, poteva chiedersi al legislatore del 1970 di antivedere il pur imminente dominio delle tecnologie informatiche e la crisi che esse avrebbero indotto vuoi nella configurazione e nell’uso delle apparecchiature finalizzate al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, vuoi in tema di indagini, e della loro possibilità d’incrocio mediante banche dati, sulle opinioni e su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale. Ma all’elaborazione giuridica al riguardo — civilistica e lavoristica (31) — che aspira a porsi a sia pur mobile guardia di nuove frontiere nella tutela di diritti fondamentali, hanno corrisposto, per ora, scarse innovazioni normative. Tutta politica, invece — per motivi, del resto abbastanza noti, sui quali sarebbe un fuor d’opera insistere in questa sede —, la crisi del concetto giuridico di maggiore rappresentatività sindacale, (30) Sul punto vedasi NAPOLI, voce Licenziamenti, Dig., 4a ed., IX, Torino, 1994, 37 s. (31) Si veda BELLAVISTA, Il controllo sui lavoratori, Torino, 1995. Ulteriori osservazioni dovranno compiersi, oggi, alla luce della l. 31 dicembre 1996, n. 675, sul trattamento dei dati personali. R I D L, 1997, I

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eliminato (quanto, però, alla sola norma statutaria), solo venticinque anni dopo, ad opera di un referendum abrogativo popolare: del resto, come poco fa si avvertiva, la legislazione di sostegno al sindacato in fase di contrattazione dava per scontato uno stato dei rapporti tra sindacati e lavoratori (iscritti o no che essi fossero), fondato sulla presunzione d’un durevole consenso, e non si poneva, di conseguenza, il problema dei rapporti effettivi, direttamente radicati negli interessi in gioco, tra mandatario e mandante: questione oggi aperta e che, malgrado il contributo portato, sullo stesso piano della proposta di riforma legislativa, ancora da Gino GIUGNI, in quanto Ministro del lavoro, da Carlo SMURAGLIA, da Umberto ROMAGNOLI e anche dall’autore di queste pagine (32), appare ancora lontana da una soluzione. È qui, forse — oltre che nel non riuscire, per evidenti ragioni storiche, ad individuare più agili tecniche di garanzia da giustapporre ai nuovi moduli organizzativi poco fa rammentati, meno gerarchizzati e precostituiti come essi sono, ma non meno intimamente estranei di quelli « fordisti » a qualunque momento di effettiva redistribuzione dei poteri di gestione —, il punto di maggior caduta d’una normativa che, per altro, rappresenta ancor oggi, nel suo insieme, il momento più innovativo cui la cultura giuridica lavoristica abbia saputo collaborare nell’ultimo cinquantennio. 5. Il contributo dato dal pensiero giuridico all’innovazione legislativa e quindi al processo di produzione del diritto del lavoro non si arresta qui. Al contrario, è proprio (anche se, certo, non esclusivamente e in modo mediato) l’apporto del « ceto degli operatori giuridici », inteso nel senso già più volte espresso, che, negli ultimi tempi e soprattutto nell’arco della X e dell’XI Legislatura, favorisce, da un lato, « il riaccostarsi del diritto sindacale e del lavoro alla fonte regolativa eteronoma a dispetto del suo passato extralegislativo » (33), e d’altro lato, con le ulteriori innovazioni, perfino (32) Per un’analisi delle varie proposte e dei contributi citati, vorrei rinviare ancora a GHEZZI, Dopo l’XI Legislatura: la rappresentatività sindacale tra iniziativa legislativa e referendum, in LD, 1994, 351 ss. e ripubblicato in Dinamiche sociali, cit., 143 ss. Sul tema del rapporto tra sindacati e consenso negli anni ’90 (dal monopolio confederale alle rappresentanze sindacali unitarie), cfr. CARRIERI, L’incerta rappresentanza, Bologna, 1995. (33) Così nell’editoriale di LD, 1992, 3, dedicato appunto ad illustrare il R I D L, 1997, I

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— come si cercherà di illustrare con qualche esempio — diverse tecniche espressive e di attuazione delle nuove normative. Il tutto diviene però, per altri aspetti, più disorganico, e diventa più difficile individuare autori e contorni. Così ad esempio, potrebbe essere eccessivo indicare nei contributi di alcuni giuristiparlamentari l’input decisivo per l’emanazione della l. n. 108 del 1990 in tema di licenziamenti individuali, che, oltre a riformare, seppure con le descritte ambiguità, gli istituti della stabilità « reale » (o reintegratoria), ne fa comunque la regola, e in ogni caso estende sia questa che la minor tutela di carattere obbligatorio (o risarcitorio) anche ai datori di lavoro non imprenditori, e senza stabilire più, riguardo a quest’ultima, limiti di applicabilità « verso il basso ». In realtà, il terreno era già stato dissodato, a questo proposito, da numerose sentenze della Consulta, volte ad affermare che il recesso ad nutum dal rapporto di lavoro non rispondeva ormai più, da tempo, ad alcun principio generale del nostro ordinamento, valendo, semmai, un principio di civiltà giuridica esattamente opposto; ed elemento decisivo per la nuova legge divenne poi la necessità politica di evitare qualche effetto giudicato abnorme della preventivata approvazione d’un imminente referendum abrogativo dei preesistenti limiti di applicazione. Ciò premesso per dovere di verità, gli Atti parlamentari testimoniano tuttavia il sia pur parziale recepimento, da parte della l. n. 108, di molte tra le norme più rilevanti formulate nelle proposte di legge presentate da questi studiosi in (temporanea) veste di legislatori (34). Un discorso analogo, ma solo in parte, può essere fatto per la disciplina degli scioperi nei servizi pubblici essenziali: solo in parte, appunto, perché il primum movens va individuato, questa volta, nella « piattaforma » sindacale unitaria presentata al Senato già nel febbraio 1988, elaborata sulla base d’un « parere di massima » reso da un comitato di giuristi, « vicini » alle tre Confederazioni « storiprogramma d’un seminario indetto dalla medesima rivista su « Lavoro e diritto nella X Legislatura ». (34) Vedasi — anche per gli spunti poi non accolti delle proposte (n. 2324 del 1988 e n. 466 del 1989) avanzate dall’autore di queste note: ad es., il superamento della distinzione tra datore nel suo complesso e unità produttiva, oppure l’indicazione di altri requisiti, oltre a quello del numero dei dipendenti, quali quelli della potenzialità economica e del capitale investito, da utilizzarsi per individuare la dimensione aziendale —, MAZZIOTTI, I licenziamenti dopo la l. 11 maggio 1990, n. 108, Torino, 1991, 4. R I D L, 1997, I

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che » (35); cui, poi, si aggiungono altre proposte di iniziativa parlamentare, tra le quali, in primis — tra loro diverse per qualche significativo aspetto, ma accomunate nella medesima prospettiva metodologica di una legislazione di sostegno che identifica nell’attività negoziale collettiva la fonte prioritaria, ancorché non esclusiva, della disciplina da applicarsi a sostanziale contemperamento dell’esercizio di diritti costituzionalmente riconosciuti a lavoratori ed utenti —, quelle presentate da Gino GIUGNI e dall’autore del presente saggio (36). Nel caso della l. n. 146 del 1990, però, il discorso che stiamo svolgendo è ulteriormente complicato (e anche arricchito sotto il profilo che qui interessa) dal fatto che la legge medesima demanda non soltanto la salvaguardia della applicazione dei suoi principi, ma il loro stesso sviluppo e attuazione ai giudizi di idoneità dei contratti e accordi collettivi, alle valutazioni e alle autonome proposte rese da una speciale « Commissione di garanzia », composta, come vuole il suo art. 12, da « esperti in materia di diritto costituzionale, di diritto del lavoro e di relazioni industriali », scelti su designazione dei Presidenti delle Camere. Sono queste nove persone riunite in collegio « il soggetto — come si è scritto — dell’implementazione della legge, ossia del sistematico arricchimento, per approssimazioni successive e aggiustamenti graduali, delle tecniche idonee alla realizzazione degli obiettivi legislativamente predeterminati » (37). Qui, dunque, la cultura giuridica è chiamata a con(35) Il comitato di giuristi era composto da P. ALLEVA, S. BENVENUTO, CARDI, CARINCI, M. D’ALBERTI, E. GHERA, L. MARIUCCI, M. PEDRAZZOLI, C. PERONE, M. RUSCIANO E T. TREU. Il loro « parere di massima » (del 18 dicembre 1987) si trova in Sciopero e servizi essenziali, commentario sistematico alla l. 12 giugno 1990, n. 146 (nella collana monografica delle Leggi civili commentate, n. 5, Padova, 1991, 210 ss.), nonché ne Lo sciopero nei servizi essenziali a cura di M. RUSCIANO e G. SANTORO-PASSARELLI, Milano, 1991, 353 ss. (36) Le proposte di legge GIUGNI (A.S. 317 del 1987) e GHEZZI (A.C. 2521 del 1988) si trovano ancora nel citato volume edito dalle Leggi civili commentate, rispettivamente alle pp. 207 ss. e 215 ss. (37) Secondo l’icastica descrizione fornita da ROMAGNOLI, nel Commentario della Costituzione, fondato da BRANCA e proseguito da PIZZORUSSO (Norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, art. 40, Supplemento a cura di ROMAGNOLI e BALLESTRERO, Bologna - Roma, 1994, 28), gli autori della legge avrebbero paragonato il principio di solidarietà, che regge la legge medesima, « ad uno strumento musicale da cui non è consentito ricavare il suono che più piace a chi lo usa, ma solo il suono che ragionevolmente si aspetta la platea a cui è R I D L, 1997, I

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tribuire direttamente, per così dire, alla « interiorizzazione generalizzata delle nuove regole del conflitto » (38). Infatti, le decisioni della « Commissione di garanzia » — prescindendosi, qui, dai profili tecnici riguardanti la loro precisa qualificazione — si esprimono, pur non producendo effetti immediatamente provvedimentali e con tutta la (spesso criticabile) scarsità delle loro motivazioni, in una dimensione sostanzialmente amministrativistica (e la « segnalazione » operata dalla Commissione diviene condizione di legittimità per la stessa applicazione di determinate sanzioni ai soggetti collettivi), che però trascolora talvolta in aspetti riconducibili ad esperienze (originariamente proprie di altri ordinamenti) di giudizi o valutazioni di portata eminentemente sociale. E queste decisioni divengono (nel caso delle « proposte » emanate in tema di prestazioni indispensabili e in funzione integrativa o anche supletiva della stessa contrattazione collettiva) vincolanti di fatto (anche se non di diritto), vuoi per l’autorevolezza di imprescindibile termine di riferimento, come dire di fonti in senso materiale, che loro riconoscono gli stessi giudici togati (pur potendo disapplicarle o anche disconoscerne la legittimità), vuoi perché esse possono porsi a base dei provvedimenti di precettazione (a loro volta radicalmente rivisitati dalla legge in parola). Divenuti, nei fatti, qualcosa di più di semplici mallevadori dell’adeguatezza delle prestazioni indispensabili — e pur rimanendo qualcosa di meno, o di diverso, dai giudici —, i « garanti » che (proprio in quanto studiosi di diritto) assumono quelle decisioni, pur senza diventare soggetti della dinamica delle relazioni sindacali, svolgono dunque un lavoro, seppur circoscritto, di sostanziale produzione giuridica (39). Ciò, ad esempio, quando, colmando con la fantasia certe lacune della legge istitutiva, ma nel solco delle indestinato »; e tuttavia, « poiché quest’ultima è un’entità fluida e amorfa, umorale e suggestionabile, essa appare bisognosa della supplenza esercitabile da un gruppo d’ascolto permanente e chiaramente identificato »; ma il gruppo d’ascolto — questo è il punto — ha « non solo competenza di verificare se la melodia corrisponde alle attese, ma persino poteri di correzione dello stesso spartito ». (38) Così ancora ROMAGNOLI, op. ult. cit., 51. (39) Hanno fatto parte della Commissione di garanzia, nei suoi primi due mandati triennali: S. CASSESE (poi dimissionario e sostituito nella presidenza da A. D’ATENA), T. TREU (anch’egli dimissionario), M. RUSCIANO, U. ROMAGNOLI, A. ACCORNERO, E. GHERA, G. SUPPIEJ, C. PERONE, M. GRANDI, P. GROSSI. Nel terzo mandato, ne fanno attualmente parte: G. GIUGNI, M.V. BALLESTRERO, L. GALANR I D L, 1997, I

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dicazioni tracciate dalla Corte costituzionale (40), escogitano inedite procedure sia per la valutazione dei comportamenti (con tanto di « avviso di garanzia » per le parti sociali), sia per l’invito a modificare predeterminate modalità di azione diretta. Ma soprattutto quando, dipanando (ancora una volta) una sorta di « diritto pretorio », qualificano l’« essenzialità » di taluni servizi pubblici, o di determinate loro parti, traendola, in via indiretta, dalla constatazione d’un nesso di strumentalità necessaria con altri servizi certamente indicati dalla legge, ovvero desumendola dall’estrema complessità e non segmentabilità del servizio stesso considerato nel suo insieme; o quando, seppur con qualche funambolismo sui bordi sfumati della legge, ma certo a miglior tutela degli utenti, elaborano regole e principi di carattere extratestuale che in vario modo scoraggiano fenomeni di addensamento, contiguità o concomitanza di azioni di sciopero; e così via seguitando e distinguendo. Osservazioni sostanzialmente diverse — e non solo perché si tratta d’un orientamento più « mirato » — possono invece riguardare la traiettoria che conduce, nell’arco di alcuni anni, la legislazione sul lavoro femminile da una dimensione garantistica e protettiva ad una prospettiva dinamica e promozionale. Dalla tutela alla parità è il titolo, sintetico e suggestivo, di un libro di Maria Vittoria BALLESTRERO pubblicato nel 1979 (41). Ma, ben presto, si va oltre la vecchia parola d’ordine paritaria: e ciò anche sull’onda delle teorie, ricche di implicazioni sul piano giuridico, che mirano invece — fatta salva la base paritaria dei diritti — ad affermare la « differenza », come dire la specificità del soggetto femminile, dunque il « diritto alla differenza » anche per quel che riguarda il lavoro. Ci porterebbe troppo lontano ricordare qui, singolarmente, i contributi di studio e di proposta che, provenienti soprattutto dalle giuriste (ma, ad onor del vero, anche da giuristi), preparano la via all’affermazione della normativa che — anche in attuazione di direttive comunitarie — viene predisposta dalla l. n. 125 del 1991, intendendola come strumento per il conseguimento di obiettivi di eguaglianza in senso sostanziale. Ed è anche vero che, come annoTINO, G. CELLA, S. MAGRINI, F. SANTONI, G. PROSPERETTI, U. RESCIGNO e l’auto-

re di questo scritto. (40) C. cost. 24 febbraio 1995, n. 57, q. Riv., 1995, II, 738. (41) BALLESTRERO, Dalla tutela alla parità. La legislazione italiana sul lavoro delle donne, Bologna, 1979. R I D L, 1997, I

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ta Marzia BARBERA, proprio la l. n. 125 è divenuta un autentico esempio di « realtà virtuale », dal momento che, a qualche anno dalla sua approvazione — e malgrado le innovazioni processuali che essa contiene in tema di legittimazione ad agire e di ripartizione degli oneri probatori — « ci ritroviamo a parlare soprattutto di opinioni dottrinali e non di decisioni giurisprudenziali » (42). Tuttavia, non è escluso che in essa « sia prefigurato un itinerario destinato a concludersi, come ritiene Maria Vittoria BALLESTRERO, con l’estensione dei rimedi contro le discriminazioni per ragioni di sesso al di fuori del loro campo di applicazione, in modo da consentirne la fruibilità da parte di quanti appartengono a categorie comunque sfavorite » (43). Assai più difficile, al limite rapsodica, una ricerca condotta sugli inputs offerti dalla cultura giuridica alla regolamentazione del mercato del lavoro. Si può citare, a mo’ d’esempio, l’insieme di interventi più volte effettuati, a questo proposito e con intenti politici tra loro diversi (ora più, ora assai meno garantistiici verso i lavoratori), in Parlamento, da Pietro ICHINO e, in sede governativa, da Gino GIUGNI, da Francesco LISO e, oggi, da Tiziano TREU, nonché, ancora in sede parlamentare, anche da chi scrive, sulle riforme succedutesi (in particolare con la l. n. 223 del 1991) in tema di Cassa integrazione, mobilità, licenziamenti collettivi e regime delle assunzioni. Oppure, si può vedere, nelle norme della l. n. 236 del 1993 che estendono alle cooperative di produzione e lavoro la disciplina generale dettata in tema, ancora, di integrazioni salariali e di riduzioni del personale, un tardivo riconoscimento (ancora contestato, per altro, da gran parte della giurisprudenza di legittimità e perfino da quella costituzionale) della lettura del lavoro in cooperativa, risalente soprattutto a Marco BIAGI, che « distingue nel cooperatore di lavoro gli aspetti attinenti alla sua posizione di socio da quelli che invece riguardano il suo coesistente status di lavoratore subordinato » e individua, nella disciplina che ne regge l’attività negoziale complessiva, un giustapporsi o, meglio, un combinarsi di fonti, tra le quali, ancorché non esclusiva, proprio la nor(42) Così M. BARBERA, intervento, in Lavoro e discriminazione, Atti dell’XI congresso nazionale di diritto del lavoro (Gubbio, 3-5 giugno 1994), Milano, 1996, 207. (43) Sono parole di ROMAGNOLI, Eguaglianza e differenze nel diritto del lavoro, in Lavoro e discriminazione, cit. 149 ss., qui 172. R I D L, 1997, I

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mativa lavoristica (44). L’esemplificazione potrebbe continuare: tuttavia lo stesso, altissimo grado di sfrangiamento della legislazione sul mercato del lavoro in definitiva rispecchia, attorno a questa tematica, assieme alla mancanza di ampio respiro programmatico da parte delle classi politiche, anche l’incapacità del pensiero giuridico (ed economico) di elaborare, al proposito, quelle visioni organiche dalle quali soltanto può venire, come ci insegna tutta l’esperienza, un contributo davvero effettivo alla creazione delle c.d. « grandi leggi ». Ma è proprio attorno a questi temi, sia pur intesi in senso lato, che sembra oggi addensarsi il dibattito interno alla cultura giuslavoristica: dalla riforma delle strutture amministrative del mercato del lavoro nel senso del loro decentramento o addirittura di una loro ridefinizione in una direzione più fortemente autonomistica (e dunque in una prospettiva finalmente concreta e definita di tipo federalistico), alla riclassificazione dei sottotipi, o tipi alternativi, dei rapporti di lavoro; dalla razionalizzazione del sistema degli ammortizzatori sociali a un diverso impiego dei lavori socialmente utili; dall’introduzione di nuovi strumenti di flessibilità nei servizi di avviamento al lavoro alla riformulazione della disciplina legislativa (ormai ultrasettantenne) sull’orario di lavoro e sulla sua possibile articolazione, dal riconoscimento di un « pacchetto » comune di tutele per il lavoro « in generale » (senza aggettivi, dunque, ovvero sans phrase), come dire l’elaborazione di « una carta dei diritti del lavoro frantumato, intermittente e occasionale, perduto o non trovato », o anche dei tanti lavori contemporaneamente autonomi e tuttavia eterodiretti, fino al compito più audace: quello di una possibile riscrittura della stessa fattispecie di base, da condursi, superandosi o meglio articolandosi le tradizionali antinomie, in chiave di riunificazione del mondo del lavoro, o, invece, in termini di valorizzazione, rispetto al lavoro subordinato e al lavoro autonomo o parasubordinato, di un (eventuale) tertium genus (45). (44) BIAGI, Cooperative e rapporti di lavoro, Milano, 1983, 127 ss. e 412 ss. (45) Vedansi, ad es., le proposte articolate dall’autore del presente saggio, da P. ALLEVA, M. ROCCELLA, A. GARILLI, M. D’ANTONA, S. TOPI e S. MAZZAMUTO, contenute ne La disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un testo unico, a cura di GHEZZI, Roma, 1996; nonché (in diversa prospettiva sistematica e politica) la relazione presentata da R. DE LUCA TAMAJO, R. FLAMMIA e M. PERSIANI all’incontro di studio su « Nuove forme di lavoro tra subordinazione, coordinazione, R I D L, 1997, I

Giuristi e legislatori nel diritto del lavoro

Ma, se non mancano le proposte, o semilavorati che siano, si tratta d’un capitolo ancora tutto da scrivere. La presenza, oggi, al Ministero del lavoro, di Tiziano TREU e nelle Commissioni parlamentari competenti di altri lavoristi (da Carlo SMURAGLIA a Michele DE LUCA e Gaetano VENETO) ci preavverte che, quanto a possibilità di incidenza sul processo legislativo e sui suoi contenuti, la cultura giuridica del lavoro continua a mantenere posizioni direttamente operative. Se poi essa riuscirà davvero a ridisegnare, sul ceppo rivisitato dell’ispirazione statutaria, le premesse istituzionali di più percorribili canali di produzione giuridica (anche sindacale e collettiva) atti a creare più aggiornate forme di tutela, garanzia e promozione dell’intero mondo dei lavori in qualunque modo eterodiretti (46), è tutt’altro discorso. In ogni caso, non resta che rinviare il seguito a un assai prossimo capitolo.

GIURISTI E LEGISLATORI NEL DIRITTO SINDACALE E DEL LAVORO ITALIANO. — Riassunto. Il saggio ripercorre — per quanto concerne il diritto sindacale e del lavoro, e tenendo presenti le sue particolarità, in ispecie la sua tradizione di parziale sedimentazione extralegislativa — il tema del rapporto tra giuristi e legislatori, o tra pensiero giuridico e classe politica, quale si è sviluppato nel nostro paese dalla Costituzione repubblicana in qua. Tratta quindi, tra l’altro, della creazione dottrinale e giurisprudenziale di istituti quale il contratto collettivo « di diritto comune », del ruolo giocato dalla cultura giuridica (e da alcuni singoli studiosi) nella elaborazione delle condizioni di esercizio del diritto di sciopero e dello Statuto dei lavoratori, nonché del suo apporto alla quasi-istituzionalizzazione dei procedimenti di concertazione sociale. Termina con accenni al contributo che è stato dato — e sta ancora dandosi — dalla cultura giuridica ai più recenti sviluppi legislativi e, nel caso della disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali, alla loro implementazione mediante un organismo formato proprio da giuristi, come la Commissione di garanzia.

SCHOLARS AND LAW MAKERS IN THE MAKING OF THE ITALIAN INDUSTRIAL RELATIONS AND LABOUR LAW. — Summary. The essay traces the evolution of the interaction between scholars and law makers, namely between juridical theory and political class, as it has proceeded in Italy since the birth of the Republic: the Author refers to the industrial relations and labour law, giving attention to its particular features and to the role of jurisprudence in its creation. The essay discusses, among other things, the theoretical and jurisprudential creation of institutions such as the collective contract di diritto comune, the role of the juridical culture (and of individual scholars) in the elaboration of the Statuto dei lavoratori (Statute n. 300/1970) and of the rules for the exercise of the right to strike, as well as in the quasi-institutionalization of social concertation procedures. Finally it mentions the contribution that the juridical culture has given and is still giving to the most recent legislative developments and, referring to the Statute governing the strike in the es-

autonomia » tenutosi a Roma il 27 maggio 1996, ancora inedita. La frase virgolettata è di ROMAGNOLI, op. ult. cit., 159 s. Volto a presentare organici progetti di riforma è anche il recente libro di ICHINO, Il lavoro e il mercato, Milano, 1996. (46) L’auspicio è di BRONZINI, Disciplina e produzione: il garantismo tra legge e contratto, in Dem. e Dir., 1996, 11. Vedasi anche ROMAGNOLI, Il lavoro in Italia. Un giurista racconta, cit., 198. R I D L, 1997, I

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sential public services, its implementation entrusted to the Commissione di Garanzia: a body deliberately composed of scholars.

JURISTEN UND GESETZGEBER IM ITALIENISCHEN GEWERKSCHAFTS- UND ARBEITSRECHT. — Zusammenfassung. Der Artikel durchlaeuft — in Bezug auf das Gewerkschafts- und Arbeitsrecht und in Betracht seiner Eigentuemlichkeiten, besonders seiner Tradition einer teilweise aussergesetzlichen Sedimentation — das Thema der Beziehung zwischen Juristen und Gesetzgebern, odern zwischen Rechtslehre und Berufspolitikern, wie sie sich in unserem Lande seit der republikanischen Verfassung bis heute entwickelt hat. Die Arbeit behandelt hierauf unter anderem das Thema der Gelehrten und rechtswissenschaftlichen Schaffung von Institutionen wie den Tarifvertrag « des allgemeinen Rechtes », und die von der juristischen Kultur (und von einzelnen Wissenschaftlern) gespielte Rolle in der Ausarbeitung der Ausuebungbedienung des Streikrechtes und des Statuto dei lavoratori, wie auch dessen Beitrag, um die verfahren der Sozialeinspielung beinahe zu einer Institution werden zu lassen. Zum Schluss erwaehnt er den von der juristischen Kultur geleisteten und immer noch fortdauernden Beitrag zu den neulichsten gesetzlichen Entwicklung und, im Fall der Streikregelung in den wesentlichen oeffentlichen Diensten, zu ihrer Wirksamkeit durch gerade von Juristen gebildeten Organen, wie die Garantiekommission.

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LUIGI DE ANGELIS Giudice del lavoro in Milano

L’INIBITORIA NELL’APPELLO DI LAVORO (*)

SOMMARIO: 1. La norma transitoria contenuta nel d.l. n. 432/1995, convertito, con modificazioni, nella l. n. 534 dello stesso anno: punti fermi e dubbi interpretativi. — 2. Il (difficile) coordinamento tra il sesto ed il quinto comma dell’art. 431 (e con l’art. 283) c.p.c.: profili procedimentali. — 3. La sospensione richiesta dal datore di lavoro (art. 431, terzo comma) come sospensione dell’esecuzione e non anche dell’esecutività della sentenza. — 4. La sospensione richiesta dal lavoratore (e assimilati) come sospensione dell’esecuzione e dell’esecutività della sentenza (art. 431, quinto e sesto comma). — 5. Il « gravissimo danno » quale requisito dell’inibitoria a favore del datore di lavoro. — 6. I « gravi motivi » quale requisito dell’inibitoria a favore del lavoratore. — 7. L’inibitoria a favore del datore come profilo di una tecnica di deflazione e di tutela differenziata; cenni su altri aspetti di differenziazione previsti dall’art. 431. — 8. Negazione dell’inibitoria con riferimento alle sentt. ex artt. 18 e 28 St. lav., 15 l. n. 903/1977; l’applicabilità dell’art. 431 alle sentenze di reintegrazione del lavoratore per ingiusta detenzione (art. 24 l. n. 332/1995) e alle sentt. ex art. 4, settimo comma, l. n. 125/1991. — 9. Art. 431 e cause connesse. — 10. L’inibitoria in materia previdenziale e assistenziale. — 11. Considerazioni conclusive.

1. Si è arrestato, finalmente, con la l. n. 534/1995, il tourbillon dei decreti legge non convertiti in materia di processo civile, la cui ultima fase ha avuto inizio con il d.l. n. 121/1995 ma che è stata a sua volta preceduta da altre leggi e decreti legge decaduti (1). (*) È il testo della relazione al convegno su « L’esecutorietà della decisione di primo grado in materia di lavoro e il regime dell’inibitoria », promosso dal Centro Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. di Milano, in collaborazione con l’Istituto di Diritto del Lavoro dell’Università degli Studi di Milano (Milano, 14 novembre 1996). (1) Per l’elencazione di tali leggi e decreti cfr. I provvedimenti urgenti per il R I D L, 1997, I

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Finalmente si sono così fermate, chissà fino a quando, le bocce delle riforme processuali messe in movimento dalla novella del 1990. Si può allora iniziare a ragionare anche sul problema dei rapporti tra riforme del processo civile e rito del lavoro, e, in particolare, sul nuovo art. 431, senza la frustrazione da inutilità dello sforzo che, in uno con una dose di sconforto e a volte di rabbia anche da parte di chi aveva accolto con favore la riforma del 1990, negli ultimi tempi ha colpito il processualista, e non solo questi. Detto ciò, sembra utile richiamare subito l’attenzione sulla norma transitoria, presente nella materia di cui ci occupiamo, per la quale il quinto e sesto comma dell’art. 431 c.p.c., in sintonia con quanto accade agli artt. 282, 283, 337, primo comma dello stesso codice, « si applicano ai giudizi iniziati dopo il 1o gennaio 1993, nonché alle sentenze pubblicate dopo il 19 aprile 1995 » (art. 90, secondo comma, l. n. 353/1990, quale modificato dall’art. 9, secondo comma, d.l. n. 432/1995, convertito dalla citata l. n. 534 dello stesso anno). Non pare produttivo indugiare sull’opportunità o sulla ragionevolezza di una norma siffatta. Registro solo che essa ha risolto solo in parte le questioni che si erano iniziate a prospettare con le leggi n. 353/1990 (2) e poi n. 374/1991 e n. 477/1992 (3) circa il regime delle pronunce di primo grado emesse a favore dei datori di laprocesso civile e il Consiglio superiore della magistratura, FI, 1996, V, 32. Ad essi adde le ll. 21 novembre 1991, n. 374, e 4 dicembre 1992, n. 477. (2) Cfr. per tutti E. SINISCALCHI, La riforma del processo civile (problemi di diritto transitorio e di organizzazione degli uffici giudiziari), RDP, 1992, 631 ss.; G. COSTANTINO, La disciplina transitoria della l. 26 novembre 1990, n. 353, Documenti giust., 1991, n. 7-8, 30 ss., ora anche in ID., Scritti sulla riforma della giustizia civile (1992-1995), Giappichelli, Torino, 1996, 366-367; A. PROTO PISANI, La disciplina transitoria nella novella n. 353/1990, QG, 1991, 699 ss. (3) Cfr., B. CAPPONI, Appunti sulla nuova disciplina della « novella » del processo civile (d.l. 21 aprile 1995, n. 121), Documenti giust., 1995, 582 ss., ed ivi anche la spiegazione delle ragioni per le quali si sia indicata la data del 19 aprile 1995 rispetto a quella del 30 aprile 1995 indicata dalla l. n. 673/1994; G. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Esi, Napoli, 1994, 551, anche richiami alla nota 87; con riferimento alle sole sentenze civili ordinarie (ma il problema è analogo per quelle di lavoro emesse dal datore di lavoro), G. MASSETANI, La provvisoria esecuzione della sentenza: prospettive, FI, 1993, V, 123 ss., ed ivi, alla nota 2, ampi richiami; G. COSTANTINO, Il processo civile nel 1993: note sul rinvio della riforma, FI, 1992, V, 421, e, per completi riferimenti bibliografici, 427, anche in ID., Scritti sulla riforma, cit., 376 ss. (tale scritto di COSTANTINO è stato redatto tenendo presente il testo approvato dalla Commissione giustizia del Senato); F.P. LUISO, in C. R I D L, 1997, I

L’inibitoria nell’appello di lavoro

voro anteriormente alla loro entrata in vigore. La prima di tali leggi, infatti, pur prevedendo una disciplina transitoria, non si occupava espressamente dell’efficacia esecutiva delle sentenze di primo grado in riferimento agli artt. 282, 283, 431, e 447-bis. E così le altre leggi, stabilendo l’entrata in vigore (anche) delle nuove norme dell’art. 431 con il 1o gennaio 1993, la seconda aggiungendo altresì che i giudizi pendenti fino al 2 gennaio 1994 dovessero essere definiti dal giudice competente secondo la legge anteriore (con l’eccezione dei giudizi pendenti davanti al Pretore, da decidersi da quest’ultimo qualora rientranti nella sua nuova sfera di competenza), nulla dicevano riguardo al regime delle sentenze già emesse. Di queste ultime si sono invece occupati i decreti legge nn. 105, 235, 380, 571/1994, l’ultimo dei quali convertito nella l. n. 673 dello stesso anno, con una disciplina che nel testo non teneva però presente l’art. 431 ma solo gli artt. 282, 283, 337, primo comma (4); disciplina poi modificata dal d.l. n. 121/1995, che ha invece considerato tale articolo, come l’hanno preso in considerazione i successivi decreti fino all’ultimo, poi convertito, ed aventi il medesimo testo a partire dal d.l. n. 238/1995. Appunto l’ultimo decreto legge e la sua legge di conversione hanno ribadito la risoluzione delle indicate questioni attraverso il tracciare due spartiacque che tengono conto soltanto della cronologia dell’inizio della causa e della pubblicazione della sentenza. E per individuare il momento dell’inizio e quello della pubblicazione, possono utilizzarsi le precedenti acquisizioni, formatesi con riferimento ad istituti diversi, che li individuano, rispettivamente, nel deposito in cancelleria e non nella notificazione dell’atto alla controparte (5), e nel deposito della motivazione (la legge fa riferimenCONSOLO, F.P. LUISO, B. SASSANI, La riforma del processo civile, Commentario, II, Giuffrè, Milano, 1993, 24-25. (4) La carenza, con il conseguente dubbio interpretativo, fu rilevata prontamente, riguardo al d.l. n. 571, cit., all’epoca non ancora convertito: cfr. A. GIUSSANI, in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, 3a ed., a cura di F. CARPI, M. TARUFFO, Cedam, Padova, 1994, 1742. (5) Cfr. Cass., S.U., 11 maggio 1992, n. 5597, e S.U., 16 aprile 1992, n. 4676, FI, 1992, I, 2089, 2091, con nota di richiami, la prima anche in RDP, 1993, 575, con nota critica di G. MONTELEONE, Litispendenza nelle controversie di lavoro: una svista della Corte di cassazione; da ult. P. Milano 2 ottobre 1993, ord., D&L, 1994, 402; contra, tra le più recenti, P. Milano 7 giugno 1994, D&L, 1995, 133. AlR I D L, 1997, I

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to, si è visto, alla pubblicazione della sentenza, che quale atto complesso non esiste al momento della lettura del dispositivo) (6). Fin qui la portata risolutiva della norma transitoria, che è però a sua volta foriera di dubbi interpretativi di notevole rilevanza pratica. In particolare, la sua testualità non sembra confortare l’opinione di chi sostiene che l’introduzione del giudizio prima del 2 gennaio 1993 escluda l’applicabilità dell’art. 282 — ma la questione è naturalmente la stessa per gli altrettanto richiamati artt. 283 e nuovi commi dell’art. 431 — pur se la sentenza sia stata emessa dopo il 19 aprile 1995 (7). L’apposizione della virgola a chiusura della prima parte del periodo che prevede l’applicazione ai giudizi iniziati dopo il 1o gennaio 1993, subito seguita dalla preposizione « nonché » riferita a condizione di diverso tipo, appunto la sentenza pubblicata dopo il 19 aprile 1995, pare infatti orientare nel senso dell’alternatività delle due medesime condizioni cronologicamente ordinate. Questo soprattutto se si considera che il d.l. n. le due note prima citate si rinvia per richiami di precedenti, giurisprudenziali e dottrinali. (6) Con riferimento ai termini per le impugnazioni (quello « lungo », decorrendo l’altro dalla notificazione della sentenza) e per la riassunzione della causa dopo dichiarazione d’incompetenza cfr., tra le molte, Cass. 12 aprile 1988, n. 2909, RFI, 1988, voce Lavoro (controversie), n. 190; 27 gennaio 1982, n. 556 e 13 novembre 1981, n. 6022, GC, 1982, I, 909, con nota di V. SIMI, Pronuncia della sentenza con lettura del dispositivo e decorrenza del termine per ricorrere, e, rispettivamente, tra le altre, Cass. n. 2909/1988, cit.; 16 dicembre 1983, n. 7428, GI, 1984, I, 1, 1695. Su tali problemi cfr., in dottrina, soprattutto G. GUARNIERI, Sulla lettura del dispositivo in udienza nel processo del lavoro, parte II, RDP, 1983, 489 ss.; da ult., L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro, 3a ed., Jovene, Napoli, 1996, 270 ss. (7) M. COSTANZA, Tutte esecutive le sentenze pubblicate dopo il 19 aprile 1995?, GC, 1996, II, 324 ss.; un cenno nel medesimo senso in G. COSTANTINO, La lunga agonia del processo civile (note sul d.l. 21 giugno 1995, n. 238), FI, 1995, V, 333; ID., Scritti sulla riforma, cit., 438. Quest’ultimo A. pare pensarla, con riferimento all’identico testo contenuto nel d.l. n. 121/1995, in modo opposto a quanto da me sostenuto: cfr., appunto, G. COSTANTINO, Il processo incivile nel 1995 (note sull’applicazione dimezzata della riforma), FI, 1995, V, 238, nonché ID., Scritti sulla riforma, cit., 401. Per la tesi dell’alternatività cfr., invece, i cenni in I. PAGNI, La nuova disciplina transitoria sulla legge di riforma del processo civile, GI, 1995, IV, 215, e C. ONNIBONI, nota a A. Milano 19 maggio 1995 e T. Massa Carrara 16 maggio 1995, ibid., 797, entrambe proprio con riguardo al d.l. n. 121/1995, la seconda riferentesi agli artt. 282 e 283 c.p.c. R I D L, 1997, I

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121/1995 presentava una diversa testualità, poi mutata, si è detto, a partire dal d.l. n. 238 cit., che poteva invece orientare nel senso della cumulatività: « ... si applicano ai giudizi iniziati dopo il 1o gennaio 1993 e alle sentenze pubblicate dopo il 19 aprile 1995 » (il corsivo della congiunzione è nostro). Anzi, in ambienti del ministero di grazia e giustizia, commentandosi il d.l. n. 121/1995 e ritenendosi che il secondo comma dell’art. 90 (l. n. 353, nel testo di cui a tale decreto) intendesse riferirsi a termini alternativi, si enunciò che « sarebbe stato meglio se il legislatore avesse usato anziché la congiunzione ‘‘e’’ quella ‘‘nonché’’ ad evitare interpretazioni — che ho sentito erroneamente affacciarsi — che erroneamente considerano condizioni congiuntive le due fattispecie delineate nella disposizione, per l’applicazione del regime dell’esecutività della sentenza » (8). Sembra proprio, allora, che il legislatore abbia dato ascolto al suggerimento. Ma interpretare siffatte condizioni in termini di alternatività, oltre a rendere operative le nuove norme anche per le sentenze emesse prima del 19 aprile 1995, se i giudizi siano stati introdotti dopo il 1o gennaio 1993, produce la conseguenza ulteriore di rendere applicabili i due nuovi commi dell’art. 431 ai giudizi iniziati dopo il 1o gennaio 1993 e conclusisi con sentenza prima del 19 aprile 1995 (9). Non vi è del resto da stupirsi più di tanto, posto che sia il procedimento di cognizione ordinaria, sia il rito del lavoro e della previdenza che qui interessa, presentano, nei periodi in questione, le medesime connotazioni sul piano strutturale. L’impostazione qui accolta non crea quindi sfasature di ordine sistematico, ed anzi attenua le possibilità di diversità di trattamento. Né ha peso significativo, a contrastare l’impostazione medesima, il rilievo per il quale il profilo del subprocedimento inibitorio concernente la contestualità dell’istanza con l’appello principale o incidentale (v. postea), striderebbe con l’esecutività delle sentenze (8) G. MANZO, Disciplina transitoria e profili organizzativi nella riforma del processo civile, Documenti giust., 1995, 718 ss. (9) Conf. B. CAPPONI, Appunti sulla nuova disciplina transitoria, cit., 582 ss.; G. MANZO, op. loc. ult. cit.; cfr., inoltre, I. PAGNI, La nuova disciplina transitoria, cit., 215; in giurisprudenza, indirettamente, A. Milano 22 dicembre 1995, GI, 1996, I, 2, 480, con nota di C. CONSOLO, In tema di inibitoria in appello di sentenza che rigetta l’opposizione monitoria, con riferimento a sentenza civile emessa il 30 gennaio 1995 a chiusura di un processo ordinario iniziatosi l’8 ottobre 1993. R I D L, 1997, I

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anteriori al 19 aprile 1995, che, per ipotesi, potrebbero essere state già appellate precedentemente al primo decreto-legge che ha introdotto l’attuale testo della disposizione, cioè — si è visto — il d.l. 21 giugno 1995, n. 238. A fronte delle considerazioni, testuali, storiche e logiche su svolte, l’argomento prova infatti troppo circa la non esecutività delle sentenze stesse. Piuttosto, dal rilievo sembra scaturire un problema di difetto di coordinamento, che può risolversi ritenendosi, con un certo sforzo sistematico, che in casi di tal tipo l’istanza per la sospensione possa essere svolta successivamente all’entrata in vigore del decreto-legge (e poi del d.l. n. 432) citato, e, più precisamente, in un termine pari a quello d’impugnazione a partire da tale data, ovvero, nell’ipotesi più ricorrente di un’udienza fissata in tempi più riavvicinati, in quello più breve riconosciuto dalla legge per la costituzione dell’appellato (art. 436 c.p.c.). Va ancora sottolineato che, per quel che riguarda il rito del lavoro, è proprio il caso delle sentenze (a favore del datore di lavoro) emesse prima del 19 aprile 1995 in giudizi promossi dopo il 1o gennaio 1993 ad avere il maggiore rilievo alla luce dell’interpretazione qui accolta. Nonostante la gravità della crisi della giustizia del lavoro (per la quale si rimanda alle considerazioni conclusive di questo scritto), non dovrebbero essere tanti i procedimenti iniziati prima di quest’ultima data e conclusisi con sentenza successiva al 19 aprile 1995. Il contrario dovrebbe essere per il rito ordinario, per il quale una probabile, corposa pendenza al 19 aprile 1995 di giudizi iniziati prima del 1993, dovrebbe accompagnarsi all’esistenza di non molte pronunce emesse prima del 19 aprile 1995 in cause introdotte dal 2 gennaio 1993. L’esaminata questione transitoria, che, lo ripeto, il richiamo anche all’art. 283 e, per quel che interessa, al sesto oltre che al quinto comma dell’art. 431, connette anche all’inibitoria della sentenza a favore del datore di lavoro, si pone per entrambi i profili predetti (« giudizi iniziati » e « sentenze pubblicate »). Altro nodo interpretativo riguarda invece il solo primo aspetto, e attiene al riscontro della pendenza con riferimento alla domanda proposta dal soggetto — il datore di lavoro — a cui favore sia stato emesso il provvedimento, ovvero, più in generale, all’introduzione della lite. L’espressione giudizi, in luogo di altra richiamante le domande, e R I D L, 1997, I

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accompagnata dal participio iniziati anziché quello pendenti, è argomento testuale che fa propendere per la seconda soluzione, confortato dall’essere passati indenni, l’espressione medesima con il suo participio, in tutti i testi legislativi a partire dall’art. 4, quarto comma, d.l. n. 571/1994, su cui, pure, si è visto, non sono mancati interventi lessicali. D’altro canto, ai fini dell’individuazione del regime dell’esecutività della sentenza e dell’inibitoria in appello non si ravvisano quelle ragioni che fanno collegare alla singola domanda un determinato effetto processuale, rispondendo ugualmente a canoni di razionalità che una statuizione sia soggetta ad un regime o all’altro, in considerazione del suo inserirsi o no in procedimento già esistente tra le stesse parti in ordine al medesimo rapporto (di lavoro, sempre inteso in senso ampio), sia pure con oggetto differente. 2. Fatta questa premessa che, per quanto di considerevole rilievo, per tanto concerne problemi comunque destinati a finire, mi appresto a trattare più in generale il regime dell’inibitoria processuale (10), iniziando dall’illustrare gli aspetti di novità presenti nella l. n. 353, cit. Come si vedrà, infatti, aiuteranno ad interpretare anche i profili precedenti. Partirei dalla considerazione per cui, come accade per il regime della provvisoria esecutività della sentenza (di condanna per crediti (11)) di primo grado, la disciplina dell’inibitoria contenuta (10) Su tale espressione cfr., in generale, F. CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado, Giuffrè, Milano, 1979, 225 ss. Per la sostanziale indole cautelare della decisione inibitoria arg. da A. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo ordinario di cognizione di primo grado a d’appello, FI, 1991, V, 305 ss., anche in ID., La nuova disciplina del processo civile, Jovene, Napoli, 1991. 393 ss. (da ora le citazioni verranno fatte dalla rivista); cfr., inoltre, C. CONSOLO, In tema di inibitoria in appello, cit., 479. (11) Che la provvisoria esecutorietà riguardi, in entrambe le ipotesi previste dall’art. 431 novellato, le sole sentenze di condanna per crediti, questi ultimi intesi come comprensivi dei diritti relativi a contenuto non pecuniario, ho tentato di sostenere in L. DE ANGELIS, L’esecutività delle sentenze di primo grado in materia di lavoro alla luce della riforma del 1990, GI, 1992, IV, 405; conforme sostanzialmente, da ult., L.P. COMOGLIO, Esecutorietà della sentenza di primo grado in materia di lavoro, relazione al convegno su « Esecutorietà della decisione di primo grado in materia di lavoro ed il regime dell’inibitoria », cit., di prossima pubblicazione in q. Riv. (n. 2, par. 4); nel medesimo senso, ma quanto ai diritti non patrimoR I D L, 1997, I

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nella novella del 1990 si caratterizza per essere espressione di una duplice tecnica legislativa: all’espressa regolamentazione di cui al sesto comma dell’art. 431, secondo la quale il « giudice d’appello può disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione sia sospesa in tutto o in parte quando ricorrono gravi motivi », si accompagna la regolamentazione per relationem, attuata attraverso il richiamo all’art. 283, peraltro fatto in forma « forte » (« Le sentenze... sono soggette alla disciplina degli artt. 282 e 283 ») nel comma precedente del medesimo art. 431. Credo che metodo corretto di interpretazione, che rispetti parte espressa e parte relazionale della disposizione senza far prevalere arbitrariamente una delle due, induca ad un operazione di coordinamento che porti ad attribuire alla seconda parte soprattutto il ruolo di regolare quanto l’altra abbia lasciato privo di regole. Sicuramente rientra in un terreno non seminato, salvo che per la previsione della necessità di appello con riserva dei motivi nel caso in cui il titolo sia il dispositivo e non la sentenza, o meglio, come dice la legge, sia la sentenza non notificata, il subprocedimento (12) dell’inibitoria attivato dal prestatore di lavoro. Per questo soccorre appunto l’art. 283, sia laddove prevede la necessità di niali, con riferimento ai soli diritti di consegna, L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro, cit., 278 ss. Per una sintesi delle diverse posizioni in punto cfr. L. DE ANGELIS, in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, cit., 922 s., cui adde, in giurisprudenza, P. Milano 14 novembre 1994, D&L, 1995, 465, secondo cui a seguito dell’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 282 c.p.c. devono ritenersi esecutive ex lege tutte le sentenze di condanna a favore dei lavoratori e non solo quelle che riguardino crediti pecuniari; F. GALLO, Il processo del lavoro alla luce della riforma del processo civile, in Quaderni Csm, 1995, n. 77, 359, per il quale sono esecutive anche le sentenze di accertamento, in quanto « altrimenti sarebbe illogico e di dubbia legittimità, infatti, escludere il campo giuslavoristico da tale innovazione ». Inoltre, v. postea, nota n. 69. Per la necessità che i crediti pecuniari debbano essere liquidi o comunque determinabili ai fini della provvisoria esecutorietà ex artt. 431 e 447 cfr., da ult., indirettamente, Cass. 6 marzo 1996, n. 1741, MFI, 180, che ha per questo ritenuto ammissibile la procedura monitoria per far valere crediti riconosciuti da sentenza di condanna generica. Quanto alle sentenze emesse con il rito ordinario cfr., da ult., L.P. COMOGLIO, op. cit.; ivi anche una approfondita ricostruzione del dibattito. (12) Di processo interlocutorio giurisdizionale scrive F. CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza, cit., 243, sulla scia della terminologia di E. FAZZALARI, I processi nell’ordinamento italiano, Cedam, Padova, 1973, 87; « un processo, cioè, che non sfocia nell’attribuzione del chiovendiano ‘‘bene della vita’’, ma tutela in via mediata l’attuazione del diritto, in relazione al concreto interesse ». R I D L, 1997, I

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istanza di parte, sia quando stabilisce che quest’ultima debba essere proposta con l’impugnazione principale o con quella incidentale. E ciò, come è detto nel testo dell’art. 283, con riguardo alla sospensione dell’efficacia esecutiva e a quella dell’esecuzione della sentenza impugnata. Non è stato invece richiamato l’art. 351, e non mi sembra si sia trattato di una dimenticanza (13). Come rilevato in dottrina, infatti, tale articolo ha in sé alcuni segnali tipici del rito ordinario, in specie il meccanismo di anticipazione provvisoria che vede titolare del potere-dovere relativo quel presidente del collegio che si fa fatica ad individuare quale competente a decidere, sia pure interinalmente, nell’ambito del rito del lavoro (14). Quest’ultima puntualizzazione è stata però messa in discussione da alcuni, che hanno ribaltato il discorso sostenendo che abbia ormai perso valore l’argomento utilizzato per escludere l’applicabilità dell’art. 351 al rito del lavoro. Infatti, sempre secondo tali autori, il venir meno, nel rito ordinario, della correlazione necessaria tra affidamento all’istruttore (giudice monocratico) della trattazione del subprocedimento inibitorio e affidamento al presidente (giudice monocratico) della provvisoria sospensione (art. 351, primo e terzo comma, vecchio testo) — il nuovo testo, pur prevedendo la trattazione collegiale dell’incidente (art. 350, primo comma), attribuisce al presidente i poteri sospensivi provvisori (15) — fa riconoscere al presidente, anche nel rito del lavoro, la possibilità di deci(13) Così, invece, L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale, cit., 319. Per l’applicabilità dell’art. 351 cfr., inoltre, P. MARZOCCHI, in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, a cura di F. CARPI, V. COLESANTI, M. TARUFFO, appendice di aggiornamento, Cedam, Padova, 1991, 194; B. LASAGNO, in AA.VV., Le riforme del processo civile, a cura di S. CHIARLONI, ZANICHELLI, Bologna, 1992, 564; L.P. COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria della sentenza di primo grado, in AA.VV., Le riforme del processo civile, a cura di M. TARUFFO, Utet, Torino, 1992, 381 ss. (14) Cfr. C. CONSOLO, in C. CONSOLO, F.P. LUISO, B. SASSANI, La riforma del processo civile, Commentario, Giuffrè, Milano, 1991, 405; S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario alla l. 26 novembre 1990, n. 353, come modificata dalla l. 21 novembre 1991, n. 374, a cura di F. CIPRIANI e G. TARZIA, NLCC, 1992, 285. (15) Per i vari problemi al riguardo cfr. la sintesi di N. PARIMBELLI, M. PISTORIO BUZZONI, in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, cit., 750 ss. R I D L, 1997, I

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dere ex art. 351, terzo comma, con riesame del decreto da parte del collegio (16). Senonché, la già evidenziata esistenza nel testo del richiamo ad altri e non a questo articolo, in uno con l’essere estraneo al rito del lavoro in appello qualsiasi diverso profilo di monocraticità invece tuttora presente nel rito ordinario, non sembra rendere invocabile il principio di non autosufficienza del rito del lavoro (17) per utilizzare l’art. 351. In proposito, mi pare equilibrata la posizione di chi tenti piuttosto di razionalizzare il sistema, altrimenti manchevole soprattutto alla luce dei tempi mediamente lunghi di fissazione dell’udienza di appello, attraverso il riconoscimento della possibilità di chiedere un’apposita udienza collegiale anticipata per decidere sull’incidente inibitorio, convocata la parte a contraddire e senza l’osservanza del normale termine a comparire all’udienza di discussione (18). Del resto, l’applicabilità dell’art. 351 è ancora più problematica con riferimento all’inibitoria promossa dal datore di lavoro, per la quale manca anche l’aggancio testuale all’art. 283 (cui l’art. 351 è collegato attraverso il richiamo contenuto nel suo primo comma). Sembra allora che almeno su questo aspetto del procedimento si possa estrarre una disciplina unitaria, espressione soltanto di quel principio del contraddittorio che si vuole assicurare, con riferimento a entrambe le fattispecie sospensive previste dall’art. 431. Si può cioè dire che per l’anticipazione dell’udienza si applichi una norma analoga a quella dell’art. 351, secondo comma, ovvero che quest’ultima operi analogicamente, per ricollegarsi ad un principio generale. (16) L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale, op. cit., 321; F.P. LUISO, Il processo del lavoro, Utet, Torino, 1992, 260 ss. Per l’applicabilità dell’art. 351 cfr., inoltre, B. LASAGNO, in AA.VV., Le riforme del processo civile, a cura di S. CHIARLONI, cit., 564; L.P. COMOGLIO, op. cit, 381 ss.; P. MARZOCCHI, in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, cit., 194. (17) Su tale principio cfr., più di recente, Cass. 29 aprile 1993, n. 5029, RFI, 1993, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 110; R. BARCHI, Controversie di lavoro e riforma del processo di cognizione, DPL, 1993, 18, ins., IV, e, diffusamente, S. MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, RTDPC, 1995, 157 ss. (18) C. CONSOLO, in C. CONSOLO, F.P. LUISO, B. SASSANI, La riforma del processo civile, cit., 405; S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario alla l. 26 novembre 1990, n. 353, cit., 285. R I D L, 1997, I

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In proposito, va aggiunto che con il vecchio testo dell’art. 431 si è pervenuti, in netta prevalenza, alla medesima soluzione (19). In ogni caso, e quindi se si ritenga il contrario rispetto a quel che si è qui sostenuto, vale la pena di registrare il dubbio, risolto non univocamente in giurisprudenza con riguardo alle sentenze emesse con il rito ordinario (20), che si pone circa l’applicabilità dell’art. 351, nuovo testo, al regime transitorio delle sentenze, e che nasce dal mancato richiamo ad esso nell’art. 90, secondo comma, cit. Sul piano procedimentale la convergenza tra inibitoria promossa dal datore di lavoro ed inibitoria promossa dal lavoratore si ferma ai rilievi prima svolti. Invero, solo per la prima è previsto l’appello con riserva dei motivi quale strumento per introdurre la richiesta di sospensione quando all’esecuzione si possa procedere con la sola copia del dispositivo (artt. 433, secondo comma; 431, secondo comma). Viceversa, solo per l’inibitoria promossa dal lavoratore (inteso in senso ampio) (21), è prevista, attraverso il richiamo all’art. 283, (19) Cfr. D. BUONCRISTIANI, Presupposti, forma, competenza e modalità di concessione dell’inibitoria, GC, 1990, II, 211; L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro, 2a ed., Jovene, Napoli, 1989, 257; G. VERDE, G. OLIVIERI, Processo del lavoro e della previdenza, voce in Enc dir, 259; G. TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Giuffrè, Milano, 3a ed., 1987, 209; C.M. BARONE, in AA.VV., in V. ANDRIOLI, C.M. BARONE, G. PEZZANO, A. PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro, 2a ed., Bologna-Roma, 1987, 814-815; G. PERONE, Il nuovo processo del lavoro, Cedam, Padova, 1975, 371; V. DENTI, La decisione della causa e la sua efficacia. Le impugnazioni, in AA.VV., Il nuovo processo del lavoro, a cura di A. GENOVESE, Cedam, Padova, 1975, 152; ID., in V. DENTI, G. SIMONESCHI, Il nuovo processo del lavoro, Giuffrè, Milano, 1974, 167; contra, F. CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 305 ss.; G. FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, Angeli, Milano, 1975, 190; C.M. BARONE, in V. ANDRIOLI, C.M. BARONE, G. PEZa ZANO, A. PROTO PISANI, Le controversie, cit., 1 ed., 384; L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Diritto processuale del lavoro (commento degli artt. 413-441 c.p.c.), Jovene, Napoli, 1978, 118; in giurisprudenza, implicitamente, A. Torino 12 novembre 1974, RGL, 1975, II, 226, con nota di G. D’AURIA, Alcune osservazioni sul « gravissimo danno » ex art. 431, terzo comma, c.p.c. (20) Per l’inapplicabilità in fase transitoria dell’art. 351 nel novellato rito ordinario, cfr., con riferimento ai precedenti decreti non convertiti, A. Bari 9 febbraio 1996, ord., FI, 1996, I, 2219, con nota di richiami; A. Milano 19 maggio 1995, ord., cit.; contra, ma implicitamente, A. Bari 14 luglio 1995, ord., FI, 1996, I, 2219; T. Massa Carrara 16 maggio 1995, decr., cit. (21) Sull’ampiezza della nozione, e cioè sull’estensione a tutte le categorie R I D L, 1997, I

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l’istanza di parte da proporre con l’impugnazione principale o con quella incidentale. Ciò a mio avviso non significa che il giudice possa provvedere al riguardo d’ufficio, essendo la sospensione un provvedimento nell’interesse esclusivo della parte (22) ed operando comunque il principio della domanda (23); significa, però, che non esiste lo sbarramento prima indicato (24). E giustamente, dato che la valutazione sul « gravissimo danno » richiesta per la sospensiva è sganciata da ogni giudizio di merito (v. paragrafo 5), e dato che quest’ultimo può verificarsi dopo la proposizione dell’appello principale o dell’appello incidentale (25). Sul profilo esaminato in questo paragrafo va ancora rilevato che il provvedimento sospensivo va disposto con ordinanza non impugnabile (art. 431, terzo comma, c.p.c.), di natura ordinatoria e cautelare, come tale non suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., ma di conferma o di revoca (26) con la pronunzia definitiva d’appello (27), e che l’istanza relativa non è di cui all’art. 409, cfr., tra gli altri, L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale, 3a ed., cit., 279; F.P. LUISO, Il processo, cit., 255; G. TESORIERE, Diritto processuale del lavoro, Cedam, Padova, 1991, 275; G. TARZIA, L’esecutorietà della sentenza nel processo del lavoro, RTDPC, 1974, 469; E.F. RICCI, L’esecutorietà della sentenza, in AA.VV., Nuovo trattato di diritto del lavoro, dir. da L. RIVA SANSEVERINO e G. MAZZONI, Cedam, Padova, 1975, 335 ss.; F. CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza, cit., 300; contra, V. DENTI, La decisione della causa, cit., 147-148; ID., in V. DENTI, G. SIMONESCHI, Il nuovo processo del lavoro, cit., 165; G. CASCIARO, Provvisoria esecutorietà e sospensione dell’esecuzione della sentenza del giudice del lavoro, in AA.VV., Questioni attuali di diritto del lavoro, suppl. a NGL, Roma, 1989, 363; dubitativamente, E. GARBAGNATI, Il nuovo processo del lavoro e le controversie agrarie, RDP, 1974, 584. (22) Conformi G. TARZIA, Manuale, cit., 208; F. CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 302 ss.; G. FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, cit., 190; E.F. RICCI, L’esecutorietà della sentenza, cit., 351. (23) Così S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario della l. 26 novembre 1990, n. 353, cit., 285. (24) Conformi L. DE ANGELIS, L’esecutività delle sentenze, cit., 403-404; G. CASCIARO, Provvisoria esecutorietà, cit., 372, secondo cui l’istanza può essere formulata anche con separato atto successivo; contra, senza motivazione, G. TARZIA, F. CARPI, G. FABBRINI, opp. locc. ultt. citt.; E.F. RICCI, L’esecutorietà della sentenza, cit., 351. (25) Cfr. L. DE ANGELIS, e G. CASCIARO, opp. locc. ultt. citt. (26) Esplicita o implicita: così C.M. BARONE, cit., 2a ed., 815. (27) Cfr. Cass. 28 marzo 1995, n. 3622, RFI, 1995, voce Lavoro (controversie), n. 187; 6 novembre 1984, n. 5603, FI, 1984, I, 2056, con nota di richiami; 23 gennaio 1978, n. 302, MGL, 1978, 370; S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario alR I D L, 1997, I

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riproponibile in caso di rigetto (28). 3. Ma l’art. 283, accanto alle regole procedimentali, contiene la notevole innovazione testuale, rispetto alla precedente normativa, del riferimento alla sospensione dell’efficacia esecutiva, oltre che dell’esecuzione della sentenza. Tale previsione è stata utilizzata da una parte della dottrina per sostenere che l’inibitoria coinvolga entrambi gli aspetti anche se attivata dal datore di lavoro: la nuova previsione contribuisce infatti a far agevolmente interpretare in tal senso anche il terzo comma dell’art. 431 (29). Senonché, una distinzione testuale così marcata nell’ambito di un’innovazione che ha lasciato intatti i primi quattro commi dell’art. 431, conferma quanto molti anni fa fu detto ad altri fini riguardo alla materia dell’inibitoria, ribelle, come quella gemella dell’esecuzione provvisoria, alle generalizzazioni, e circa la conseguente necessità di stare alla disciplina giuridica (30). Siffatta distinzione testuale, che si esplica nell’introdurre una nuova regola con lessico e tecnica diversi da altra contenuta in precedente disposizione diversamente interpretata e rimasta intatta, arreca piuttosto ulteriori argomenti (31) ai precedenti approdi della giurisprudenza di legittimità, formatisi essenzialmente con riferimento alla particolare fattispecie regolata dall’art. 433, secondo comma (32). In proposito non ha molto valore, in senso contrario, il rilievo, avanzato da la l. 26 novembre 1990, n. 353, cit., 285; G. CASCIARO, L’appello nel rito del lavoro, suppl. a NGL, Roma, 1992, 103; C.M. BARONE, op. loc. ult. cit. (28) Cfr. S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario alla l. 26 novembre 1990, n. 353, cit., 285. (29) Cfr. L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale, cit., 319 ss.; G. TARZIA, Le condanne anticipate e la provvisoria esecutorietà, in AA.VV., La riforma del processo civile, Quaderni Csm, 1994, II, 132-133; R. VACCARELLA, Il processo ed i poblemi del lavoro, ne Il processo del lavoro: bilancio e prospettive, Atti delle giornate di studio dell’AIDLASS sul tema (Palermo 4-5 giugno 1993), Giuffrè, Milano, 1994, 17; L.P. COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria della sentenza di primo grado, cit., 381. (30) Cfr. F. CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza, cit., 236, sulle orme di un richiamato dictum di V. ANDRIOLI. (31) Conf. S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario alla l. 26 novembre 1990, n. 353, cit., 283-284. (32) Cfr. Cass. 29 marzo 1989, n. 1547, RFI, 1989, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 222, e Cass. 29 aprile 1988, n. 3261, FI, 1989, I, 460, con nota di richiami; contra, T. Como 20 luglio 1990, RDP, 1991, 300, con nota adesiva di G. R I D L, 1997, I

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una parte della dottrina (33), per cui la stretta aderenza in tal caso alla lettera della legge dovrebbe comportare analogo rigore anche riguardo alle altre ipotesi in cui sia previsto il procedimento sospensivo con esclusiva menzione dell’esecuzione; rigore che ribalterebbe il consolidato indirizzo (34), il quale, interpretando l’art. 373 c.p.c., ha riconosciuto al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata con ricorso per cassazione il potere-dovere di sospendere anche l’efficacia esecutiva della sentenza prima dell’inizio dell’esecuzione. Il rilievo non è decisivo: da un lato, in quanto la nuova formulazione potrebbe avere anche il ruolo di chiarire nel senso letterale il significato di norme alle quali era stata attribuita una valenza più ampia; da un altro lato, poiché il restringimento dell’inibitoria alla sola esecuzione in atto potrebbe innovare la normativa precedente. Né costituirebbe una forzatura della logica dell’ordinamento dire, d’altro lato ancora, che l’innovazione riguardi le sole regole espressamente coinvolte dalla riforma, rispetto alle quali la differenza testuale appare avere il carattere della contrapposizione (35). Non può, infine, trascurarsi che la valutazione legata esclusivamente alla pesantezza del pregiudizio della parte soccombente in primo grado (su cui v., però, postea, paragrafo 5), qual è quella relativa al « gravissimo danno » di cui all’art. 431, terzo comma (enfatizzata ove sia stato solo emesso il dispositivo), se non è logicamente incompatibile con la sospensione dell’esecutività della decisione — lo dimostra il fatto che tale formula è prevista anche dall’art. 447-bis, ultimo comma l. n. 353 (36) — è certo più congeniale ad un processo esecutivo in atto che ad un procedimento che poTARZIA, Appello nel processo del lavoro e sospensione dell’esecutività della sentenza; pure contrario era il prevalente indirizzo dottrinale: cfr., tra gli altri, G. TARZIA, op. loc. ult. cit.; ID., Manuale, cit., 209; A. PROTO PISANI, voce Lavoro (controversie individuali), AppNDI, 665; E.F. RICCI, L’esecutorietà della sentenza, cit., 347 ss. (33) Cfr. B. LASAGNO, op. cit., 561 ss., anche i richiami dottrinali alle note nn. 2-7. (34) In proposito cfr. i richiami in B. LASAGNO, op. loc. ult. cit., note nn. 2 e 7. (35) Cfr., se vuoi, L. DE ANGELIS, L’esecutività, cit., 403. (36) Cfr., tra gli altri, G. COSTANTINO, in AA.VV., Commentario alla l. 26 novembre 1990, n. 353, come modificata dalla l. 21 novembre 1991, n. 374, a cura di F. CIPRIANI e G. TARZIA, cit., 287. R I D L, 1997, I

L’inibitoria nell’appello di lavoro

trebbe anche non iniziare, per questo presentando potenzialità basse di causazione di danni gravissimi (37). È vero, infatti, che non è richiesta dalla legge la verificazione effettiva dei danni, ma è pur vero che appare ragionevole ancorare la potenzialità degli stessi ad un tasso significativo. Si sottolinea, in proposito, che la sospensione dell’esecutività prescinde dalla stessa notificazione dell’atto di precetto. Per versi opposti, la sindacabilità del merito della sentenza a danno del lavoratore, quale espressa dalla formula dei « gravi motivi » (v. postea), appare più confacentemente giustificare la paralisi degli effetti di una decisione che il giudice del gravame consideri gravemente erronea. E le considerazioni svolte, in uno con le giustificazioni tradizionali in ordine alla differenziazione della tutela dei lavoratori, escludono che l’illustrata diversità di trattamento possa collidere con il dettato costituzionale (artt. 3 e 24). Infine, anche per l’inibitoria ai sensi dell’art. 431, sesto comma, cit., valgono i rilievi svolti alla conclusione del precedente paragrafo circa la non riproponibilità dell’istanza, la non ricorribilità per cassazione del relativo provvedimento, e circa invece la sua confermabilità o revocabilità ad opera della sentenza definitiva d’appello (38). 4. Si è visto che l’art. 283 non contiene soltanto regole del subprocedimento dell’inibitoria processuale, ma anche la previsione della sospensione dell’esecutività della sentenza, oltre che dell’esecuzione. Proprio per questo, quasi tutti gli autori che si sono occupati dell’argomento hanno sostenuto che, stante il richiamo di cui all’art. 431, quinto comma, cit., della sentenza a danno del lavoratore possa essere sospesa anche l’esecutività (39). Siffatta opinione potrebbe non soddisfare, in quanto comporta l’inutilità della disciplina ad hoc contenuta nell’ultimo comma dell’art. 431, e contraddice il rilievo metodologico prima enunciato, (37)

Uno spunto in C.M. BARONE, in V. ANDRIOLI, C.M. BARONE, G. PEZ-

ZANO, A. PROTO PISANI, cit., 814.

(38) Cfr. S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario alla l. 26 novembre 1990, n. 353, cit., 285. (39) Cfr., tra i molti, R. FOGLIA, Il processo del lavoro di primo grado, Giuffrè, Milano, 1995, 299. R I D L, 1997, I

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per il quale la normativa per relationem copre l’area non disciplinata da quella espressa (40). Questa stessa opinione, che noi abbiamo enunciato in altra sede (41), appare però preferibile se si considera l’insopportabile frattura che verrebbe a crearsi all’interno della stessa l. n. 353 con il regime dell’inibitoria previsto per le sentenza in materia di locazione, commodato, affitto di aziende soggette all’analogo rito speciale, che appunto comprende la possibilità di sospensione anche dell’esecutività della decisione (art. 447-bis c.p.c.) (42). Senza dire dell’irragionevolezza del riconoscimento ad un imprenditore-datore di lavoro della tutela differenziata rappresentata dalla mancata sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza nei confronti di un dipendente rispetto alla sentenza ottenuta dallo stesso nei confronti di altri (43), e questo quando la logica dei commi aggiunti dell’art. 431 è proprio di correlazione con il nuovo regime delle sentenze ordinarie. Si deve allora pensare al riconoscimento di siffatta possibilità, sia pure attuato con una tecnica « assurda »: l’integrazione della regolamentazione attraverso il rinvio ad altra nell’ambito di un comma che pure contiene direttamente una parte della regola di cui alla disciplina richiamata. La completezza del disposto del secondo comma dell’art. 283, la cui perentorietà (« sospende ») è indirizzata verso entrambe le forme di sospensiva, rende infine improponibile la lettura che consideri la sospensione dell’esecuzione di cui all’art. 431, sesto comma espressione di potere discrezionale (« può sospendere ») del giudice, a differenza della vincolatività del potere di sospensione dell’efficacia della sentenza, con questo dando una giustificazione alla norma espressa (appunto, art. 431, sesto comma). Ha ragione al riguardo chi ha sostenuto che possa parlarsi solo scorrettamente di potere discrezionale per intendere il carattere molto elastico e lato dei suoi metri di esercizio (44). (40) Appunto per la prevalenza della norma espressa cfr. S. MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, cit., 161 ss. (41) Cfr. L. DE ANGELIS, L’esecutività delle sentenze di primo grado in materia di lavoro, cit., 402 ss. (42) Cfr., ad es., G. COSTANTINO, in AA.VV., Commentario alla l. 26 novembre 1990, n. 353, cit., 287. (43) Il rilievo è di S. MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, cit., 163. (44) Cfr. A. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo ordinario di coR I D L, 1997, I

L’inibitoria nell’appello di lavoro

5. Già in precedenza si è posto in evidenza che il presupposto sostanziale dell’inibitoria delle sentenze emesse a favore del datore di lavoro sia indicato nei « gravi motivi », e non nel « gravissimo danno », come è per la sospensiva delle pronunce a favore del lavoratore. La comparazione testuale conferma, innanzitutto, la correttezza della diffusa interpretazione (45), che ha avuto l’avallo della Corte costituzionale attraverso la correlazione dell’art. 431, terzo comma all’art. 373 (46), che escluda, appunto per la norma dell’art. 431, terzo comma, le valutazioni di merito. E ribadisce il carattere particolarmente rigoroso, incontestabilmente espresso dall’aggettivazione al superlativo (47), del pregiudizio del datore di lavoro rilevante sub specie dell’art. 431, terzo comma, che comunque a sua volta, pur avendo un contenuto fortemente restrittivo (48), non presenta le connotazioni estreme dell’irreparabilità prevista in aggiunta alla gravità del danno dall’art. 373 c.p.c. per la sospensione dell’esecuzione a seguito di ricorso per cassazione. Si è detto, ad esempio, che rientrano nella nozione il pericolo di cessazione dell’azienda, di seria compromissione dell’attività, di fallimento, e che il pregiudizio deve essere rilevante sia obiettivamente che subiettivamente, in attualità e in prospettiva (49). Diversi autori ritengono poi necessaria una comparazione fra l’ammontare del credito portato dalla sentenza di condanna e la gnizione di primo grado e d’appello, cit., 307 ss.; cfr. inoltre, per uno spunto in tal senso, G. VERDE, G. OLIVIERI, Processo del lavoro e della previdenza, voce cit., 259. (45) Cfr., tra gli altri, L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale, cit., 316 ss.; A. PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, Utet, Torino, 1993, 107 (si tratta della voce, pubblicata separatamente, del Digesto, sez. civ., vol. X); F.P. LUISO, Il processo, cit., 262; G. VERDE, G. OLIVIERI, cit., 259; per ulteriori riferimenti cfr. L. DE ANGELIS, in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, cit., 924; v., però, i rilievi di L.P. COMOGLIO, op. cit., 379 ss. (46) Cfr. C. cost. 22 aprile 1980, n. 63, FI, 1980, I, 1248; per rilievi critici in proposito cfr. L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale, cit., 317 ss. (47) Cfr. C. cost. n. 63/1980, cit.; A. PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, cit., 107; F.P. LUISO, Il processo del lavoro, cit., 261-262. (48) Cfr., per tutti, G. TARZIA, Manuale, cit., 209; cfr., inoltre, sulla difficoltà di fornire una nozione più precisa del gravissimo danno, F.P. LUISO, Il processo del lavoro, cit., 261. (49) In proposito v. i richiami in L. DE ANGELIS, in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, cit., 925. R I D L, 1997, I

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consistenza economica del patrimonio del datore di lavoro condannato (50). E in una pronuncia di merito si è esclusa la sussistenza del requisito ove il soccombente esecutato abbia la possibilità di regresso verso altra parte con la quale sia stato condannato in solido o lamenti che l’esecuzione investa l’unico bene del suo patrimonio (51). Segnalo ancora il contrasto in ordine al rilievo dell’incapienza del lavoratore ai fini restitutivi, aggiungendo che mentre la posizione seccamente positiva (52) si risolve, con evidente debolezza sul piano della ratio, nel privare della tutela differenziata dell’art. 431, terzo comma i soggetti che di essa hanno maggiore bisogno (53), quella rigidamente negativa preclude con valutazione a priori la considerazione di esigenze meritevoli di protezione. Mi sembra allora fondata l’opinione per la quale dell’incapienza del lavoratore vittorioso possa tenersi conto nell’ambito della comparazione con l’importanza che la somma oggetto della sentenza provvisoriamente esecutiva possa avere per il datore di lavoro appellante (54). Sul punto credo debba farsi ancora un rilievo: la pesante crisi del processo del lavoro, e segnatamente del processo d’appello (v. l’ultimo paragrafo), può in modo decisivo incidere nelle valutazioni ampiamente discrezionali del giudice circa la ricorrenza del requisito in questione nelle ipotesi concrete. Con il rischio, naturalmente, dell’indebolimento giudiziario ultra legem di una tecnica deflattiva, e con il rischio di moltiplicazione degli incidenti sospensivi e di ulteriore aggravamento delle difficoltà del giudizio d’appello. 6. Il raffronto tra la formula del « gravissimo danno » e quella dei « gravi motivi » induce poi a ritenere che il giudizio in punto (50) Cfr. A. PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, cit., 107; F.P. LUISO, Il processo del lavoro, cit., 261-262; G. FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, cit., 189. (51) Cfr. gli autori e le opere da ult. citate. (52) Cfr. T. Teramo 25 maggio 1979, DL, 1980, II, 69; inoltre, A. Torino 12 novembre 1974, cit., e T. Roma 29 ottobre 1974, RGL, 1975, II, 227, con la citata nota, giustamente critica, di G. D’AURIA. (53) Cfr., ad es., A. PROTO PISANI, Controversie individuali, cit., 107. (54) Cfr. G. TARZIA, Manuale, cit., 210; F. CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza, cit., 301; più di recente, uno spunto in A. PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, cit., 107. R I D L, 1997, I

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sia anche di fondatezza sul merito dell’istanza di sospensione, oltre che sul periculum (55). L’espressione comprende in sé entrambi i profili e quindi anche il secondo (56), tanto più che fu sostituita, ad opera della commissione giustizia del Senato, la formula della gravità a quella della fondatezza presente nel testo predisposto dal comitato ristretto (57). Appare al riguardo poco condivisibile, se non alla luce di un’esperienza pratica che allo stato manca, l’impostazione per la quale si sarebbe valorizzato essenzialmente il fumus boni juris, pur nell’importanza della valutazione del pregiudizio (58). Sul piano del periculum, che abbraccia il danno prima illustrato, anche se non coincide con esso, non può non darsi rilievo alla sua gravità, comunque meno rigorosa di quella prevista dall’art. 431, terzo comma, cit. E non può non considerarsi la tensione di ordine costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., che crea la non proponibilità dell’istanza, nel caso di periculum verificatosi successivamente, dopo l’introduzione dell’appello principale o di quello incidentale. La sottolineata gravità, se riferita al merito, richiede, poi, una forte fondatezza dell’istanza, o una palese infondatezza della deci(55) Cfr. A. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo ordinario di cognizione, cit. 307; C. CONSOLO, Un codice di procedura civile « seminuovo », GI, 1990, IV, 439; G. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1996, ristampa con aggiornamento, 253; P. MARZOCCHI, cit., 193; con riferimento agli artt. 17 e 18 del progetto Vassalli (n. 1288/5/X), G. OLIVIERI, Verso la riforma del processo civile, Documenti giust., 1989, n. 9, 44, che a conforto della tesi sottolinea anche l’adozione della medesima formula adoperata dall’art. 264 c.p.c. (da leggersi 624); M. PIVETTI, Note « a prima lettura » sui provvedimenti urgenti per il processo civile, Documenti giust., 1988, n. 10, 169; contra, a quel che sembra, D. BORGHESI, L’anticipazione dell’esecuzione forzata nella riforma del processo civile, RTDPC, 1991, 198-199. (56) Cfr., tra gli altri, L.P. COMOGLIO, op. cit., 379 ss. (57) Il progetto Vassalli originario prevedeva la formula dei « gravi motivi » riferita e all’art. 283, e all’art. 431 novellati. (58) Così, invece, con riferimento al testo non ancora divenuto legge, C. CONSOLO, Un codice di procedura civile « seminuovo », cit., 439; per uno spunto nel senso appunto della rilevabilità del fumus, L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale, cit., 318; R. VACCARELLA, Il processo ed i problemi del lavoro, cit., 17; contra, argomentando appunto sulla base della sostituzione indicata nel testo, G. VERDE, G. DI NANNI, Codice di procedura civile l. 26 novembre 1990, n. 353, Utet, Torino, 1991, 146. R I D L, 1997, I

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sione impugnata, anche alla luce della prima segnalata avvenuta sostituzione nel testo della legge. Anche alla stregua dei lavori preparatori presso la medesima commissione giustizia del Senato deve infine escludersi che « grave motivo » possa essere la prestazione di cauzione (59). 7. Le considerazioni sopra svolte fanno ritenere che tuttora il complicato e complessivo regime della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado a favore dei lavoratori (intesi in senso ampio: v. supra), che è figlia di una cultura che privilegia in tal caso il relativo giudizio, conservi, accanto alla funzione deflattiva propria dell’esecutività delle altre sentenze di primo grado (60), la (59) A. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo ordinario di cognizione, cit., 307; B. LASAGNO, in AA.VV., Le riforme del processo civile, a cura di S. CHIARLONI, cit., 344; S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario alla legge, cit., 156, che ha criticato la restrizione delle possibilità applicative di questo istituto. Per una proposta nel senso dell’ampliamento dell’utilizzazione della cauzione, avanzata durante il dibattito prelegislativo, cfr. C. SILVETTI, Brevi osservazioni sul d.d.l. n. 1288/5/X concernente i « provvedimenti urgenti per il processo civile », Documenti giust., 1988, n. 10, 182. (60) Che l’attribuzione di efficacia esecutiva di diritto alla sentenza di primo grado abbia una portata deflazionistica, sia anzi la misura deflazionistica per eccellenza nell’ambito del disegno di rivalutazione appunto del giudizio di prima istanza, è affermazione diffusa (v., però, i rilievi contrari di S. PALAZZOLO, La riforma del processo civile, GC, 1992, II, 264 ss.; M. ZACCAGNINI, « Chiose » al disegno di legge su « Provvedimenti urgenti per il processo civile », Documenti giust., 1988, n. 10, 128; e soprattutto di D. BORGHESI, L’anticipazione dell’esecuzione forzata nella riforma del processo civile, cit., 197 ss.) nel dibattito antecedente la l. n. 353/1990: cfr., ad es., B. CAPPONI, Luci ed ombre nelle « riforme urgenti » del processo civile, Documenti giust., 1990, n. 4, 50. Successivamente, cfr., per tutti, L. MONTESANO, G. ARIETA, Il nuovo processo civile. L. n. 353/1990, Jovene, Napoli, 1991, 74. U. VITIELLO, Efficacia della sentenza di primo grado nel processo del lavoro alla luce della riforma del processo civile, in D&L, 1996, 342, e in RGL, 1996, II, 188, richiamando relazioni ed interventi nei lavori preparatori della novella del 1990, di recente ha sottolineato la funzione acceleratoria della misura. Sull’esecutività della pronuncia di lavoro di primo grado come strumento di depotenziamento dell’appello cfr. i rilievi critici, sul piano del diritto positivo, di R. VACCARELLA, L’esecutività della sentenza di primo grado nel processo del lavoro ed il giudizio d’appello, q. Riv., 1985, I, 184, anche in AA.VV., Il processo del lavoro nell’esperienza della riforma, Annuario INPDAL, Milano, 1985, 289 ss. (le citazioni dalla rivista), ed ivi, in particolare alle note 23-34, riferimenti al dibattito al riguardo. R I D L, 1997, I

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natura di tecnica di tutela differenziata a vantaggio dei lavoratori (61). Questo è del resto confermato, con riferimento all’inibitoria, dall’impossibilità, sia pure ormai di pochissimo valore pratico, di sospensione per gli importi non superiori a L. 500.000, riconosciuta dall’art. 431, quarto comma ai soli lavoratori (al di fuori di ciò, è invece riconosciuta negli incidenti inibitori di lavoratore e datore di lavoro la sospensiva parziale). Esclusivamente le pronunce a favore di questi ultimi possono poi essere messe in esecuzione, ai sensi del secondo comma dell’art. 431, con la sola copia del dispositivo in pendenza del termine per il deposito della sentenza (62). D’altro canto, nella stessa relazione al disegno di legge governativo (n. 1288/5/X) si legge, con riferimento alla distinzione gravissimo danno-gravi motivi sopra illustrati, che si è « ritenuto che ‘‘speciali’’ ragioni di tutela dei lavoratori giustifichino la diversa previsione del ‘‘gravissimo danno’’ » (63). Si è per questo di recente scritto di un legislatore che, pur avvertendo l’esigenza di evitare che il favore per il lavoratore si risolva nell’assicurargli un incostituzionale privilegio odioso, si è ingegnato a conservare un « taglio sociale » alla riforma (64). Se si tiene presente questo rilievo, se lo si considera un’ideaguida, si leggono meglio le varie regole, vecchie e nuove, dell’art. 431, e si giustificano, al di là delle debolezze di formulazione, alcune delle diversità testuali e di trattamento prima evidenziate. 8. Secondo la giurisprudenza e la dottrina dominanti (65), le sentenze di reintegrazione nel posto ex art. 18 l. n. 300/1970 sono (61) Cfr. per tutti, prima della riforma del 1990, V. DENTI, La giustizia civile, Il Mulino, Bologna, 1989, 45; ID., La decisione della causa, cit., 147. (62) Cfr., per tutti, A. PROTO PISANI, Controversie individuali, cit., 106; S. CHIARLONI, in AA.VV., Commentario alla legge, cit., 283; da ult. F. SANTANGELI, L’interpretazione della sentenza civile, Giuffrè, Milano, 1996, 213 ss. (63) Così, appunto, la relazione al d.l. n. 1288/5/X, FI, 1988, V, 330, per quel che interessa 333-334; anche in Documenti giust., 1991, n. 10. V., altresì, lo spunto nella relazione dei sen. M. ACONE e N. LIPARI sul testo dei provvedimenti urgenti, approvato dal Senato della Repubblica il 17 gennaio 1990 (FI, 1990, V, 406 ss., per quel che interessa 422-423; anche Documenti giust., 1990, n. 4, 157 ss., in spec. 186-187). (64) R. VACCARELLA, Il processo ed i problemi del lavoro, cit., 15-16. (65) Per una sintesi del dibattito in punto cfr. L. DE ANGELIS, in AA.VV., Commentario breve al codice di procedura civile, cit., 925 ss. R I D L, 1997, I

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sottratte al regime dell’inibitoria. A siffatta conclusione si è pervenuti lungo diversificati itinera argomentativi. Su di un versante, si è rilevato che l’ambito di applicazione dell’art. 431 concerne le sole condanne per crediti di lavoro (66). Su di un altro versante, si è escluso che l’art. 283 possa applicarsi ad ipotesi di esecutività di diritto (67). La giurisprudenza di legittimità ha poi fatto leva sulla tipicità della valutazione legale operata dall’art. 18 (68). Alla luce di queste considerazioni sono sicuramente cambiati i termini del problema, che, nella sua delicatezza, va quindi rimeditato. Gli approdi interpretativi restano però immutati. È vero infatti che, come si è sopra accennato e come si è argomentato in altra sede, dell’espressione « crediti di lavoro » non può ormai — e cioè dopo la novella — darsi una lettura esclusivamente pecuniaria (69), sicché si è ulteriormente indebolito il primo degli argomenti sopra enunciati. Ed è altrettanto vero che l’art. 283 prevede anch’esso l’inibitoria di pronunce esecutive ope legis e non più ope judicis, con questo superando di slancio il secondo rilievo e dando riscontro all’osservazione che nulla impedisce di attribuire al giudice d’appello, in via di mutamento legislativo, il potere di sospendere le sentenze esecutive di diritto (70). È però pur vero che quando nel 1990 si è inteso innovare, si è (66) Cfr., tra gli altri, F. CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza, cit., 308. (67) Cfr., sempre a titolo esemplificativo, F. CARPI, op. loc. ult. cit. (68) Cfr. Cass. 26 luglio 1984, n. 4424, cit.; conf., ma in un obiter dictum, Cass. 19 maggio 1986, n. 3306, FI, 1987, I, 747. Contra, T. Torino ord. 23 ottobre 1980, RGL, 1981, II, 240, con nota di B. LASAGNO, Sospensione dell’esecuzione ex art. 431 c.p.c. e reintegrazione del lavoratore. (69) Cfr. A. PROTO PISANI, Controversie individuali, cit., 106, che scrive di soluzione obbligata (a seguito della novella); di recente, S. MONACI, La « novella », cit., 170; diversamente, C. FERRI, In tema di esecutorietà della sentenza e inibitoria, RDP, 1993, 566 ss.; R. BARCHI, Controversie di lavoro e riforma, cit., XVII; C. CONSOLO, in C. CONSOLO, F P. LUISO, B. SASSANI, cit., 402, e F.P. LUISO, Il processo del lavoro, cit., 257, per i quali si deve distinguere tra diritti dei lavoratori rientranti tra i « crediti » di cui all’art. 431 — e quindi soggetti ai primi quattro commi di tale articolo — e diritti che tali non sono, cui si applicano gli artt. 282 e 283 (secondo A. PROTO PISANI, op. ult. cit., 106, nota 505, la distinzione non è « seriamente pensabile »). Per una sintesi dello stato del dibattito cfr. L. DE ANGELIS, in AA.VV., Commentario breve, cit., 921 ss. (70) Cfr. E. GARBAGNATI, Appello contro un’ordinanza di convalida ed inibitoria ex art. 351 c.p.c., nota a T. Perugia 10 gennaio 1973, GI, 1974, I, 2, 171. R I D L, 1997, I

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adottata la tecnica della disciplina espressa (art. 431, ultimo comma), oltre che quella del richiamo ad altre disposizioni (art. 283), e che nei lavori preparatori della riforma non è presente traccia alcuna di una scelta modificativa sul punto. D’altra parte, pur inserito nel nuovo sistema di esecutività delle sentenze di primo grado, il peculiarissimo trattamento della sentenza di reintegrazione del lavoratore assistito da stabilità reale del posto ha tuttora la sua logica nella « particolare natura del bene in controversia » e « nell’esigenza connessa di una tutela urgente in via provvisoria della posizione del contendente più debole », come si esprimeva la Corte di Cassazione con il precedente regime (71). Senza dire della natura coercitiva della condanna ex art. 18, quale attribuitagli dall’indirizzo dominante, e della natura di lex specialis dell’articolo stesso, su cui pure si è fatto leva per negare l’applicabilità dell’inibitoria (72). Comunque, la diversa lettura dell’art. 18 che si è altrove proposta alla luce dell’art. 1 l. n. 108/1990 (73) ed il correlato rilievo del nuovo regime dell’efficacia c.d. espansiva esterna della decisione di riforma, certamente comportano il ridimensionamento, anche se non di certo la scomparsa, del problema: la paralisi della forza esecutiva di una sentenza è certo esigenza più pressante per chi dalla stessa riforma non può ottenere l’eliminazione completa dei suoi effetti. È però naturalmente possibile che il « gravissimo danno » si verifichi a prescindere da quest’ultima. Soprattutto, poi, nella logica di chi ritenga direttamente eseguibile la sentenza di reintegrazione anche con riferimento all’indennità sostitutiva di cui all’art. 18, quinto comma, l. n. 300 cit. — di chi cioè sostenga che sia possibile, utilizzando l’esecutività di diritto prevista dal sesto comma di tale articolo, porre in executivis la statuizione reintegratoria emessa ai sensi dell’art. 18 per ottenere l’indennità sostitutiva senza passare attraverso il processo di cognizione ed una pronuncia ad hoc — deve conseguentemente escludersi l’operatività del regime dell’inibitoria (74). (71) Cfr., ancora, Cass. n. 4424/1984 cit. (72) Cfr. A. PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, cit. 112. (73) Cfr., se vuoi, L. DE ANGELIS, La giurisprudenza sulla reintegrazione del lavoratore al primo impatto con la l. n. 108/1990, FI, 1990, I, 2272 ss., in specie, 2274 ss. (74) Cfr. L. DE ANGELIS, L’indennità sostitutiva della reintegrazione tra diritto e processo, RTDPC, 1996, 163 ss. R I D L, 1997, I

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Diversamente è per la sospensione relativa alla sentenza di reintegrazione del lavoratore ingiustamente detenuto emessa sulla base dell’art. 102-bis disp. att. c.p.p., quale introdotto dall’art. 24 l. n. 332/1995 (75). Se, infatti, l’esecutività di diritto di tale pronuncia non deriva dall’art. 18, cit., come ritenuto dai primi interpreti della norma (76), e se invece scaturisce dall’art. 431 c.p.c., sarà anche soggetta al regime dell’inibitoria (delle sentenze di condanna a favore del lavoratore) ivi previsto. L’applicabilità dell’art. 431, primo e (quindi) secondo-quarto comma c.p.c. (77), che altrove si è tentato di argomentare (78), assoggetta in via di principio al regime della sospensione dell’esecuzione la particolare sentenza di primo grado di cui all’art. 4, settimo comma, l. n. 125/1991 (79). Questo, naturalmente, ove sia stato posto in esecuzione il titolo esecutivo rappresentato — ho provato a sostenere altrove (80) — dalla sentenza (anche di primo grado), dal c.d. piano di rimozione stilato in ottemperanza della sentenza stessa (l’inottemperanza, peraltro, integra reato, ex art. 4, ottavo comma, l. n. 125 cit.), dall’avvenuta accettazione almeno implicita del piano da parte del lavoratore su cui lo stesso abbia inciso. (75) In proposito cfr. L. DE ANGELIS, La reintegrazione nel posto di lavoro perduto per ingiusta detenzione, di prossima pubblicazione in LD, 1997, n. 1; A. POMPEI, Licenziamento e misure cautelari, LG, 1996, 537 ss.; S. PICCININNO, La reintegrazione del lavoratore licenziato per ingiusta detenzione preventiva, DL, 1995, I, 462 ss.; inoltre gli spunti in L. CASTELVETRI, F. SCARPELLI, Osservatorio legislativo in materia di lavoro, q. Riv., 1996, III, 27 ss. (76) Cfr. le opere citate alla nota precedente, salvo A. POMPEI, op. loc. cit., che in punto appare in qualche modo dubbioso. (77) Va rimarcato che G. BALENA, Gli aspetti processuali della tutela contro le discriminazioni per ragioni di sesso, DLRI, 1995, 430, appare perplesso circa il rientrare, l’azione pubblica in questione, tra le controversie individuali di lavoro, pur se pronostica, alla luce della tendenza manifestatasi per altri casi nella dottrina prevalente e nella giurisprudenza, un’applicazione estensiva dell’art. 409 c.p.c. (78) Cfr., se vuoi, L. DE ANGELIS, in AA.VV., La legge italiana per la parità di opportunità delle lavoratrici, a cura di M.L. DE CRISTOFARO, Esi, Napoli, 1993, 104-105; ID., Profili della tutela processuale contro le discriminazioni tra lavoratori e lavoratrici, q. Riv., 1992, I, 489 ss. (79) Su cui cfr. la sintesi di C. LA MACCHIA, in AA.VV., Commentario breve alle leggi sul lavoro, a cura di M. GRANDI, G. PERA, Cedam, Padova, 1996, 985 ss., ed ivi riferimenti. (80) Cfr. L. DE ANGELIS, in AA.VV., La legge italiana, cit., 101 ss.; contra, A. PULEO, Discriminazioni di sesso nel mercato del lavoro. Novità ed aporie di un modello processuale, RTDPC, 1996, 125. R I D L, 1997, I

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Considerazioni « storiche », testuali e sistematiche analoghe a quelle svolte con riferimento alla sentenza ex art. 18, valgono per ottenere i medesimi risultati interpretativi circa il potere d’inibitoria della sentenza esecutiva di cui all’art. 28, terzo comma, l. n. 300/1970. « La particolare natura del bene in controversia » conferisce poi ragionevolezza anche in questo caso alla peculiarità del regime. A quest’ultimo proposito, non sembra convincente l’opinione che ha argomentato il contrario facendo leva sul rinvio alle norme di cui all’art. 413 ss., e quindi anche all’art. 431, contenuto nell’art. 3 l. n. 877/1977, che ha sostituito il testo originario dell’art. 28, terzo comma, cit. (81). La pronuncia ex art. 28, e quindi anche la sentenza emessa in sede di opposizione alla pronuncia stessa, non pare infatti rientrare tra quelle di condanna (in senso stretto) — in tal senso può essere utilizzata una recente pronuncia della Corte costituzionale (82) — e per crediti (sia pure nell’ampia accezione accolta in precedenza), alle quali comunque si riferisce il meccanismo dell’inibitoria di cui all’art. 431, terzo comma. Per le stesse ragioni si deve ritenere non soggetta a tale meccanismo la sentenza immediatamente esecutiva che decide l’opposizione al provvedimento emesso ai sensi dell’art. 15 l. n. 903/1977 (83), nonostante che al terzo comma di quest’articolo si riproduca testualmente il disposto del novellato terzo comma dell’art. 28 cit., e quindi anche il richiamo all’osservanza delle disposizioni degli artt. 413 ss. c.p.c. 9. Ulteriore questione riguarda il regime dell’inibitoria, ma ancor prima quella della provvisoria esecutività della statuizione di primo grado emessa dal giudice del lavoro in causa non di lavoro connessa ex artt. 31, 32, 34, 35, 36 c.p.c. (84), nei casi di attra(81) Cfr. C. CONSOLO, in C. CONSOLO, F.P. LUISO, B. SASSANI, op. cit., 403. Ma già, con il precedente regime, G. TARZIA, Sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado, cit., 1118 ss. (82) C. cost. 12 luglio 1996, n. 244, NGL, 1996, 333. (83) Contra, con la disciplina anteriore alla l. n. 353, G. TARZIA, Sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado, cit., 1120. (84) C.d. connessioni forti: cfr. D. BORGHESI, Riforma del processo ordinario e rito del lavoro, LG, 1994, 6; R. BARCHI, Controversie di lavoro e riforma del processo di cognizione, cit., VIII; F.P. LUISO, Il processo, cit., 107; S. MENCHINI, Il R I D L, 1997, I

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zione del rito di cui all’art. 40, terzo comma novellato. Attrazione che, secondo indirizzo unanime, sia pure variamente argomentato, non riguarda solo le cause soggette al rito ordinario, ma anche quelle soggette ad altri riti speciali (85). L’unico spunto dottrinale che è dato rintracciare in proposito propende, in ragione della formulazione letterale della legge, per la tesi che riserva al prestatore d’opera il trattamento privilegiato, pur non nascondendosi che, non agendo quegli in tale qualità, ciò possa suscitare perplessità di ordine costituzionale (86). Senonché, quest’ultimo, appropriato rilievo, induce, in via di interpretazione adeguatrice (87), al diverso risultato interpretativo di limitare alle regole procedimentali e di competenza l’unicità di rito, e di escludere invece le forme di tutela (88). Siffatta limitazione si giustifica, inoltre, per l’evidente irragionevolezza del sostenere l’applicabilità o no di una tecnica di tutela, come è quella dell’art. 431, a seconda che una domanda sia stata proposta, o no, assieme ad un’altra soggetta all’art. 409 c.p.c. Irragionevolezza che, invece, non sussiste sul piano meramente procedimentale e della competenza. 10. Non si può omettere che per l’effetto di « trascinamento » attuato dall’art. 447, secondo comma, c.p.c., anche la materia della previdenza e dell’assistenza obbligatorie, ivi compresa quella di cui processo litisconsortile, Giuffrè, Milano, 1993, 180 ss.; E. MERLIN, Connessione di cause e pluralità dei « riti » nel nuovo art. 40 c.p.c., RDP, 1993, 1029, anche nota n. 26, che richiama differenti terminologie. Sono invece esclusi i casi di mera identità di titolo o di questioni tra soggetti diversi, ex art. 33. (85) Cfr. i richiami in L. DE ANGELIS, in AA.VV., Commentario breve, cit., 840; adde, S. MONACI, La nuova disciplina della connessione ed il processo del lavoro, RTDPC, 1995, 830; A. GIUSSANI, Competenze, riti ed effetti della connessione, in AA.VV., Le riforme della giustizia civile, cit., 153. (86) Cfr. D. BORGHESI, Riforma del processo ordinario e rito del lavoro, cit., 7. (87) Su cui cfr., di recente, C. cost. 11 dicembre 1995, n. 499, DPL, 1996, 647; C. cost. 31 marzo 1994, n. 115, FI, 1995, I, 2656; in dottrina, cfr. per tutti G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, 2a, ed., Il Mulino, Bologna, 1988, 279 ss.; contra, L. MENGONI, Digesto, Disc. priv., voce Diritto vivente, VI, 449-450 (v. però, ID., Ermeneutica e dogmatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1996, 154 s.). (88) In ogni caso è esclusa, per la natura sostanziale dell’art. 429, terzo comma, l’applicazione di tale norma ai crediti non di lavoro. R I D L, 1997, I

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all’art. 35, quarto comma, l. n. 689/1981 a seguito del richiamo alla regolamentazione degli artt. 442 ss. in esso presente, è coinvolta dalla modifica dell’art. 431 (89). In particolare, proprio perché l’art. 431 si è arricchito del quinto e sesto comma, va verificato se e come questi ultimi incidano sulla disciplina già dettata. Il problema non è sfuggito ad un interprete (90), che nel sostenere la piena applicabilità in blocco del novellato art. 431, ha con ciò considerato avvalorata la tesi che con il testo originario interpretò il richiamo nel senso dell’applicabilità dal secondo al quarto comma dell’art. 431 — ferma l’esecutività di ogni sentenza di condanna (91) (per altri, di ogni sentenza) (92), espressamente disposta dall’art. 447, primo comma — in relazione al fatto che il vincitore fosse o no un lavoratore o un qualsiasi altro assicurato (93) o l’ente previdenziale o assistenziale (94). La soluzione sembra condivisibile anche in quanto conferisce alle nuove norme una portata interpretativa, così bloccando sul nascere l’eventuale obiezione fondata sul rilievo della natura materiale e non formale del rinvio all’art. 431 in questione. In argomento, va sottolineato come alla perentorietà dell’assunto per il quale in caso di condanna di un ente previdenziale a favore di assicurato-lavoratore non possa essere riconosciuto al (89) S. MONACI, La « novella », cit., 175, scrive che « la mancata modifica formale dell’art. 447 nasconde una realtà di sensibile trasformazione del suo contenuto sostanziale, come riflesso della modifica della norma sopra richiamata ». (90) Cfr. C. CONSOLO, in C. CONSOLO, F.P. LUISO, B. SASSANI, op. cit., 400401. (91) Cfr. G. PEZZANO, in AA.VV., in V. ANDRIOLI, C.M. BARONE, G. PEZZANO, A. PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro, cit., 1004 ss. (92) Cfr. G. CASCIARO, Provvisoria esecutorietà e sospensione, cit., 380, anche i riferimenti alla nota 46; G. VERDE, G. OLIVIERI, cit., 276; M. CINELLI, Le controversie della sicurezza sociale, Giuffrè, Milano, 1978, 397 ss. (93) C. CONSOLO, op. loc. ult. cit. Per la scarsa giurisprudenza e dottrina in materia sotto il regime precedente ci si permette di rinviare a L. DE ANGELIS, Il processo del lavoro nella giurisprudenza e nella dottrina, 2a ed., Padova, 1986, 472 ss. (per la dottrina 474). Ai riferimenti ivi citati adde: T. Palermo 25 settembre 1985, in FI, 1986, I, 2312, con nota di richiami, e in DL, 1986, II, 438, con nota di M. GORLA, Esecuzione provvisria delle sentenze in materia previdenziale. (94) R. VACCARELLA, Controversie in materia di lavoro. II. Profili processuali, voce in EGT, 44, ritiene che le sentenze in materia previdenziale, pur sempre « esecutive », « saranno eseguibili con il solo dispositivo se favorevoli all’assicurato e secondo le regole ordinarie in ogni altro caso ». Per una sintesi delle tesi in punto cfr. L. DE ANGELIS, in AA.VV., Commentario breve, cit., 967 ss. R I D L, 1997, I

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giudice d’appello il potere sospensivo, non essendo configurabile gravissimo danno (95), appare in via di principio preferibile la prudenza di chi ha invece sostenuto che la questione del riconoscimento debba essere decisa caso per caso (96). 11. Un relatore al convegno dell’AIDLASS di Palermo del 1993 sul ventennale del processo del lavoro rilevava con soddisfazione che la novella del 1990 ha vinto la tentazione di ripercorrere interamente per il rito ordinario l’esperienza del rito del lavoro (97). In specie, sempre secondo questo studioso (98), si sarebbe vinta l’antica antipatia verso l’appello, come è dimostrato, oltre che dalla nuova formulazione dell’art. 336, secondo comma. c.p.c., dall’adeguamento dell’inibitoria all’esigenza di impedire il pregiudizio da eseguibilità di una decisione apparentemente ingiusta; adeguamento che egli ha auspicato venga esteso, attraverso la rimeditazione della giurisprudenza che ammette la sospensione ex art. 431, terzo comma, solo dopo l’inizio, con il pignoramento, dell’esecuzione forzata (99). Ma ho prima tentato di dimostrare che la novella ha, al contrario, rimarcato la correttezza di siffatta enunciazione. Incontestabilmente, la l. n. 353/1990 ha comunque introdotto la differenza tra requisiti per la sospensiva, in un caso continuandosi a richiedere il gravissimo danno, in un altro consentendo, attraverso la formula dei gravi motivi, un giudizio di merito. Non so se ciò significhi attualità dell’antipatia per l’appello avverso la sentenza di condanna a favore dei lavoratori (e assimilati) (100), ovvero vada considerato « punto veramente fondamentale e civilissimo » in risposta alla « eccessiva glorificazione delle impugnazioni », come si ebbe a dire nel dibattito che precedette la l. n. (95) A. CONVERSO, in A. CONVERSO, P. PINI, N. RAFFONE, G. SCALVINI, Il nuovo processo del lavoro, Angeli, Milano, 1974, 152. (96) F. ROSELLI, Le controversie in materia di previdenza e assistenza sociale, in Dottrina e giurisprudenza sistematica di diritto della previdenza sociale, diretta da M. CINELLI, Utet, Torino, 1995, 256. (97) R. VACCARELLA, Il processo ed i problemi del lavoro, cit., 16-17. (98) Cfr., altresi, D. BORGHESI, L’anticipazione dell’esecuzione forzata, cit., 197 ss. (99) Op. loc. ult. cit. (100) Op. loc. ult. cit. R I D L, 1997, I

L’inibitoria nell’appello di lavoro

533/1973 (101). Sicuramente esprime, come ho cercato di mettere in evidenza e come emerge dalla relazione al disegno di legge governativo, l’intento di conservare ai lavoratori, quale tecnica di tutela differenziata, la maggiore stabilità della forza esecutiva della sentenza di primo grado e l’intento di adeguarsi, per gli altri, alla riforma generale (102). Sotto questo profilo, non mi pare allora esatto il rilievo per cui « in luogo dell’appiattirsi della riforma sul rito del lavoro si è avuta una indiretta... riforma dell’appello nel rito del lavoro... » (103). Mi sia concesso di leggere in questo un significativo, a mio avviso apprezzabile segnale di volontà dell’ordinamento di continuare a considerare un valore la protezione processuale differenziata del lavoro. E mi sia concesso anche di concludere ricordando la crisi dell’appello di lavoro, mediamente assai più grave, dal punto di vista dei tempi di durata del processo, di quella stessa del giudizio di primo grado (104), sì da far discutibilmente riproporre, per la materia del lavoro, tesi eliminative dello stesso secondo grado, non a caso accompagnate da una revisione in senso ampliativo proprio del regime dell’inibitoria (105). (101) Cfr. M. CAPPELLETTI, in Incontro sul progetto di riforma del processo del lavoro, Atti del convegno sul tema (Bologna, 12-13 giugno 1971), Giuffrè, Milano, 1971, 59. (102) Cfr., al riguardo, la citata relazione al disegno di legge governativo, 5. In dottrina, tra i molti, B. CAPPONI, L’esecutività della sentenza di primo grado e l’efficacia espansiva esterna della sentenza di riforma nella l. n. 353/1990, Documenti giust., 1993, 95. (103) R. VACCARELLA, op. ult. cit., 17-18. (104) Le ultime statistiche edite, quelle allegate alla relazione sull’amministrazione della giustizia nel 1995 del procuratore generale presso la Corte di cassazione e riferentesi al periodo 1o luglio 1994-30 giugno 1995, dicono di una durata media dei processi di lavoro di primo grado di 567 giorni, e di appello di 1.065 giorni, nonché, rispettivamente, di 615 e 819 giorni dei processi di previdenza e assistenza: cfr. la Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 1995 del dott. Ferdinando ZUCCONI FONSECA Procuratore generale della Repubblica presso la Suprema Corte di cassazione, Documenti giust., 1996, 232. (105) Cfr. P. ICHINO, Ipertrofia e crisi del sistema giuslavoristico, q. Riv., 1993, III, 171, anche in AA.VV., Modificazioni del diritto del lavoro e crisi della tutela processuale, Atti del convegno sul tema organizzato dalla Fondazione Malagugini (Milano 16 aprile 1993), Angeli, Milano, 1994, 35 ss.; da ult., con qualche rilevante puntualizzazione, ID., Il lavoro e il mercato, Milano, 1996, 174 ss.; conforme, P. BERTOZZI, L. GATTI, La giustizia del lavoro a venti anni dalla riforma, DPL, 1994, 919; contra, G. PERA, Qualche chiosa sul processo di aggiustamento del diritto R I D L, 1997, I

Luigi de Angelis

Molto si può discutere sui modi per far fronte a tale crisi. Ma mi sento serenamente di dire che ad essa certo non giova né qualsiasi forma di depotenzionamento del valore del primo giudizio, né l’aumento di occasioni di incidenti all’interno del procedimento d’appello.

L’INIBITORIA NELL’APPELLO DI LAVORO. — Riassunto. L’A. tratta i problemi, anche di diritto transitorio, dell’inibioria nell’appello di lavoro alla luce delle nuove norme, introdotte dalle recenti riforme del processo civile, in particolare dell’art. 431 c.p.c., e alla luce delle ricadute di esse sulle disposizioni esistenti. In particolare, le soluzioni offerte tengono conto della tesi per cui l’art. 431 continua a prefigurare una tecnica di tutela differenziata a favore del lavoratore (inteso in senso lato).

THE INHIBITION BY THE COURT OF SECOND INSTANCE OF THE EFFECTS OF THE DECISION BY THE COURT OF FIRST INSTANCE IN LABOUR MATTERS. — Summary: The Author discusses the problems, including those of transitory character, of the inhibition by the Court of Second Instance of the effects of the decision by the Court of First Instance in labour matters, in the light of the new discipline, introduced by the recent reforms of the civil process, and in particular of Sect. 431 of the civil process code. Implications of the new rules on the already existing system are given particular attention. The solutions which are proposed by the A. take into account the theory according to which Sect. 431 continues to be inspired by the principle of the special and asymmetrical protection of the worker (as opposed to the employer).

AUSSETZUNG DER VOLLSTRECKUNG IM ARBEITSBERUFUNGSVERFAHREN. — Zusammenfassung. Der Verfasser eroertert die Probleme, auch des Uebergangsrechtes, der Aussetzung der Vollstreckung im Arbeitsberufungsverfahren im Lichte der von den neulichen Reformen des Zivilprozesses eingefuehrten neuen Normen des Art. 431 c.p.c. und im Lichte dessen Auswirkungen auf die vorhandenen Anordnung. Im besonderen beruecksichtigten die angeboten Loesungen die These, nach welcher der Art. 431 weiterhin eine Technik des unterschiedlichen Schutzes zu Gunsten des Arbeitnehmers (im weiteren Sinne) darstellt.

del lavoro, GC, 1986, II, 487; se vuoi, da una diversa angolazione, L. DE ANGELIS, Il processo del lavoro tra funzionalità e rispetto delle garanzie, q. Riv., 1994, I, 356 ss. La tesi dell’eliminazione in generale dell’appello fu formulata da M. CAPPELLETTI, Parere iconoclastico sulla riforma del processo civile, GI, 1969, IV, 81 ss., anche in ID., Giustizia e società, 2a ed., Edizioni di Comunità, Milano, 1977, 111 ss.; cfr., inoltre, ID., Doppio grado di giurisdizione: parere iconosclastico n. 2 o razionalizzazione dell’iconoclastia?, GI, 1978, IV, 1 ss. In materia cfr., altresì E.F. RICCI, Il doppio grado di giurisdizione nel processo civile, RDP, 1978, 59 ss.; ID., Doppio grado di giurisdizione (principio del), voce in EGT, XII; A. PIZZORUSSO, Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali, RDP, 1978, 33 ss. Non ho potuto dar conto di C. CONSOLO, F.P. LUISO, B. SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Giuffrè, Milano, 1996 (rifacimento dell’opera del 1991 stessi autori che invece ho ampiamente richiamato), poiché ne ho avuto visione quando il presente scritto era in corso di stampa. R I D L, 1997, I

TEA COLAIANNI Senior Adviser on Industrial, Relations presso la Global One di Bruxelles

ALESSANDRA LUCCHESE dell’Istituto Europeo di Studi Sociali di Roma

INFORMAZIONE E CONSULTAZIONE DEI LAVORATORI A LIVELLO TRANSNAZIONALE DUE ANNI DI ESPERIENZA: SETTEMBRE 1994-SETTEMBRE 1996

SOMMARIO: Introduzione. — 1. Il recepimento della Direttiva negli Stati membri e la valorizzazione dell’autonomia collettiva. — 2. Il recepimento della Direttiva in Italia. — 3. L’esperienza dei 350 accordi volontari conclusi prima del settembre 1996. — 4. La negoziazione di un accordo dopo il 22 settembre 1996.

Il 22 settembre 1994 il Consiglio dell’Unione europea approvava la Direttiva 94/45 (1), concernente l’istituzione di Comitati aziendali europei o di una procedura d’informazione e consultazione dei lavoratori nelle imprese o nei gruppi d’imprese di dimensioni comunitarie. La Direttiva rappresenta un traguardo di tutto rilievo nello scenario delle relazioni industriali europee, costituendo un primo passo verso la messa in atto del Dialogo sociale europeo e la realizzazione del modello sociale europeo descritto nel « libro bianco » di Jacques DELORS del 1993 su competitività, crescita e occupazione (2). Da un punto di vista strettamente giuridico, la Direttiva delinea un quadro di riferimento comune per tutti gli stati membri, fissando diritti minimi all’informazione e consultazione transnazionali per tutti i lavoratori europei. In tal modo, la (1) (2)

GUCE, 1994, L 254/64, 30 settembre 1994. COM(93) 700. R I D L, 1997, I

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politica sociale europea riprende il ruolo fondamentale che le era stato assegnato dal Trattato di Roma, contro ogni tentativo di rendere l’Unione europea una pura e semplice zona di libero scambio. L’Unione europea, nel sostenere il dialogo sociale, ha sempre ribadito l’esigenza di coinvolgere i lavoratori nella vita d’impresa. Oltre ai comitati aziendali sono state create procedure d’informazione e consultazione anche nelle Direttive sui trasferimenti di azienda (77/187), sui licenziamenti collettivi (75/129) e sulla sicurezza e salute nei luoghi di lavoro (89/391). Premesso che la Direttiva esclude forme di « partecipazione » — previste invece nella « Carta fondamentale dei diritti sociali dei lavoratori » del 1989, artt. 17-18 — e si limita all’informazione e consultazione, chiedendo che vengano presi in considerazione i pareri dei lavoratori e dei loro rappresentanti nelle decisioni della Direzione centrale, essa è pur sempre uno strumento di forte coinvolgimento dei lavoratori nella vita d’impresa. Infatti consente il confronto e il riavvicinamento di interessi, culture e strategie delle rappresentanze dei lavoratori nazionali, e stimola queste ultime a dotarsi di conoscenze manageriali e macroeconomiche indispensabili ad ottimizzare l’utilità delle informazioni acquisite. 1. La Direttiva 94/45 può essere recepita dagli Stati membri attraverso una legge di recepimento interna al singolo stato — come la legge comunitaria in Italia — oppure attraverso il rinvio alla fonte collettiva (art. 14.1). Quest’ultima assume rilievo nella Direttiva sui Comitati aziendali europei come fonte per facilitare le relazioni industriali in un contesto transnazionale, anche perché gli accordi tra le parti sociali rappresentano lo strumento privilegiato per istituire meccanismi di informazione e di consultazione. L’attuazione di direttive mediante accordi sindacali è consentita dallo stesso Trattato di Maastricht e dal Protocollo sulla politica sociale ad esso annesso, che hanno determinato un vero e proprio conferimento di potere alla contrattazione collettiva e alla via negoziale, laddove si prevede che « lo Stato membro può affidare alle Parti Sociali, su loro comune richiesta, l’attuazione delle direttive sull’informazione e sulla consultazione dei lavoratori » (art. 2.4). Dal punto di vista del recepimento si pongono quesiti sull’adeguamento della Direttiva ai sistemi contrattuali in vigore nei diversi paesi, ognuno caratterizzato da proprie regole e protagonisti R I D L, 1997, I

I comitati aziendali europei

non sempre facilmente individuabili. Il ricorso della Direttiva al principio di sussidiarietà deve essere inteso proprio come rispetto — da parte degli organi comunitari — delle differenze esistenti tra i sistemi di relazioni industriali nazionali e va collegato all’impossibilità di creare un modello omogeneo di diritti di informazione e consultazione a livello europeo. La Direttiva ricorre al principio di sussidiarietà laddove rimette ai singoli Stati la disciplina di alcune materie e più precisamente: — possibile esclusione del personale navigante della marina mercantile (art. 1.5); — definizione di « rappresentanti dei lavoratori » (art. 2.1 d); — il numero medio di lavoratori impiegati negli ultimi due anni per calcolare la soglia dell’impresa o del gruppo di dimensioni comunitarie (art. 2.2); — l’individuazione dell’« impresa controllante » (art. 3.6); — le modalità di elezione o designazione dei membri della delegazione speciale di negoziazione (art. 5.2 a); — le « prescrizioni accessorie » (art. 7.1); — le disposizioni in materia di riservatezza (art. 8.1) e d’imprese di tendenza (art. 8.3); — l’« osservanza della Direttiva » a livello nazionale (art. 11.1). L’intento della Direttiva è di limitare l’intervento normativo alla predisposizione di prescrizioni minime entro cui collocare e stimolare l’autonomia delle parti sociali. In questo senso, l’applicazione della Direttiva rivaluta il ruolo delle parti sociali nel sostenere la legislazione comunitaria e la sua trasposizione negli ordinamenti interni dei singoli stati membri. La valorizzazione del consenso e dell’autonomia collettiva è sancita dalla possibilità che hanno le parti sociali di determinare i contenuti degli accordi relativi all’istituzione di un Comitato aziendale europeo, sia nella fase « costitutiva », quando il confronto nasce fra delegazione speciale di negoziazione e direzione centrale, sia nella fase di funzionamento del Comitato stesso. Già nei consideranda della Direttiva si coglie l’apertura all’autonomia collettiva: — quando si demanda alle parti sociali la determinazione della natura, composizione, attribuzioni e modi di funzionamento del Comitato aziendale europeo (n. 15); — quando esse decidono dell’applicazione delle « prescrizioni accessorie » (n. 17); R I D L, 1997, I

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— quando è fatta salva la loro facoltà di non chiedere l’istituzione di un Comitato aziendale europeo (n. 18). Inoltre, vengono convalidati dalla Direttiva gli accordi volontari stipulati prima della data del suo recepimento. La facoltà di recepire la Direttiva tramite accordo collettivo è stata utilizzata in Norvegia (accordo concluso nel mese di novembre 1995), in Belgio (accordo concluso il 6 febbraio 1996) e in Italia (accordo interconfederale del 6 novembre 1996), dove comunque è necessario adottare testi legislativi a completamento degli accordi per definire elementi, quali le sanzioni per il mancato rispetto degli obblighi imposti alla direzione o la protezione delle informazioni di natura « confidenziale », che non potevano essere lasciati all’autonomia collettiva. Danimarca (25 aprile 1996), Svezia (maggio 1996), Finlandia (giugno 1996), Irlanda (3 luglio 1996), Germania e Austria (ottobre 1996) hanno già adottato i rispettivi testi legislativi di recepimento, mentre negli altri Stati le procedure parlamentari sono ancora in corso. 2. Il nostro ordinamento non è del tutto estraneo ai principi di informazione e consultazione dei lavoratori. Al contrario, le relazioni industriali interne alle aziende vedono crescere forme di partecipazione che prendono la forma di « comitati congiunti » e a livello settoriale di « osservatori », strutture bilaterali con funzione di monitoraggio su temi quali sicurezza, nuove tecnologie, investimenti e strategie d’impresa. Il recepimento della Direttiva nel nostro ordinamento è avvenuto con l’accordo interconfederale raggiunto da Confindustria, Assicredito, CGIL, CISL e UIL il 6 novembre 1996 (3). L’accordo sarà completato da un testo di legge che regolerà la disciplina delle sanzioni in caso di violazione dell’obbligo di rispettare la confidenzialità delle informazioni fornite dalla direzione nonché dell’obbligo di informare e consultare il Comitato aziendale europeo. L’aspetto più interessante dell’accordo è costituito dal ruolo riservato ai sindacati, in particolar modo nel processo di creazione del Comitato aziendale europeo: — i sindacati che hanno stipulato il contratto collettivo na(3) Il testo dell’accordo sarà pubblicato nel prossimo fascicolo della rivista, parte III. R I D L, 1997, I

I comitati aziendali europei

zionale di lavoro applicato nell’impresa o nel gruppo di imprese interessate possono chiedere alla direzione che siano avviati i negoziati per l’istituzione di un Comitato aziendale europeo (art. 5); — i rappresentanti italiani nella delegazione speciale di negoziazione sono designati dalle organizzazioni sindacali congiuntamente alle rappresentanze sindacali unitarie dell’impresa. Qualora in uno stabilimento o impresa manchi una preesistente forma di rappresentanza sindacale, le organizzazioni sindacali convengono con la direzione le modalità di concorso dei lavoratori dello stabilimento o impresa alla designazione dei rappresentanti nella delegazione speciale di negoziazione (art. 6); — i sindacati informano la direzione della composizione della delegazione di negoziazione (art. 7); — i componenti italiani del Comitato aziendale europeo sono designati per un terzo dalle organizzazioni sindacali e per due terzi dalle rappresentanze sindacali unitarie dell’impresa, tenendo conto della composizione categoriale (quadri, impiegati, operai). Negli stabilimenti o imprese nei quali non siano costituite rappresentanze sindacali unitarie, la Direzione e le parti stipulanti i contratti collettivi nazionali si incontreranno per definire procedure, criteri e modalità di costituzione del Comitato aziendale europeo (art. 9). Altre disposizioni meritano particolare attenzione in quanto prevedono soluzioni a problemi concreti che non sono stati risolti dai testi di recepimento degli altri paesi comunitari e che sono emersi nella pratica o comunque disposizioni innovative rispetto a quanto previsto dalla Direttiva. I componenti italiani della delegazione speciale di negoziazione o del Comitato aziendale europeo hanno diritto, per l’espletamento del loro mandato, a permessi retribuiti in misura non inferiore a otto ore trimestrali, a cui si possono aggiungere altre otto ore per via consensuale (art. 13). L’art. 11 prevede che, nel caso in cui sia contestata la natura riservata delle notizie fornite e qualificate come tali, nonché per la determinazione delle informazioni suscettibili di creare notevoli difficoltà al funzionamento o all’attività delle imprese o di arrecare danno o turbativa dei mercati, sia costituita una Commissione tecnica di conciliazione incaricata di stabilire la fondatezza del comportamento aziendale. La Commissione adotta decisioni inoppugnabili. L’art. 15 prevede che se le parti decidono di non estendere la validità di un accordo pre-Direttiva, il Comitato « obbligatorio » sarà R I D L, 1997, I

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costituito. Tale disposizione impone di costituire un Comitato così come delineato all’art. 15, negando alle parti la possibilità di negoziare un nuovo accordo tramite la costituzione della delegazione speciale di negoziazione. 3. In base a stime effettuate dalla Commissione, delle 1200 imprese che devono rispettare la Direttiva circa 350 hanno concluso un accordo volontario. Imprese tedesche e francesi costituiscono il numero più elevato; seguono imprese americane, giapponesi, britanniche e italiane, ad esempio Merloni, Eridania Béghin-Say, Eni, Ferrero e Fiat (4). Un’analisi di circa 110 accordi volontari è stata effettuata per conto della Commissione dalla Fondazione europea per il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro e pubblicata nel luglio 1996. Il rapporto evidenzia la varietà dei firmatari degli accordi: in alcuni casi, si è trattato di sindacati a livello internazionale (ad es. l’unione internazionale nel settore alimentare) o europeo (ad es. le federazioni europee nel settore metalmeccanico, chimico, della costruzione); in altri, di sindacati a livello nazionale, comitati aziendali nazionali o locali e non ben identificati « rappresentanti dei lavoratori ». Non è possibile desumere dall’accordo se i firmatari rappresentano l’intera forza lavoro dell’impresa in questione e, in vari casi, i sindacati hanno denunciato le procedure di selezione dei rappresentanti dei lavoratori in quanto scelti attentamente dalla direzione. Il contenuto degli accordi volontari conclusi fino a questo momento, in particolar modo i più recenti, è sostanzialmente uniforme e questo è dovuto ad un’azione coordinata dei sindacati a livello europeo e dei loro affiliati a livello nazionale. La maggior parte dei Comitati creati da questi accordi sono strutture congiunte nelle quali sia la direzione che i lavoratori sono rappresentati e sono costituiti da 10 a 40 rappresentanti dei lavoratori. Elezioni dirette dei rappresentanti nei Comitati aziendali europei sono rare; è più frequente che la nomina sia effettuata dai sindacati o da strutture rappresentative dei lavoratori a livello nazionale. Una procedura diversa si è seguita nel caso dei lavoratori britannici, che la mag(4) Un censimento svolto in Italia sulle imprese transnazionali che devono rispettare la Direttiva rivela che circa 40 sono i gruppi e circa 70-80 le imprese interessate dalla Direttiva. R I D L, 1997, I

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gior parte degli accordi volontari include nei Comitati aziendali europei con gli stessi diritti di voto e rappresentanza dei lavoratori provenienti da altri stati membri (5) (un’eccezione sono gli accordi conclusi dal gruppo olandese ING, che ha escluso i lavoratori britannici adducendo che gli stessi non volevano partecipare al Comitato aziendale europeo, e dal gruppo irlandese CRH). Al fine di nominare i rappresentanti britannici, molte imprese hanno introdotto procedure di elezione che hanno permesso a tutti i lavoratori di candidarsi e votare i rappresentanti in seno al Comitato aziendale europeo, con la conseguenza che i lavoratori britannici sono ora membri di strutture europee legalmente costituite. La stessa procedura è stata applicata negli stabilimenti in cui i lavoratori non erano organizzati in comitati aziendali o in cui i sindacati non avevano alcuna influenza. Un corpo di disposizioni regola la competenza dei Comitati aziendali europei, l’organizzazione delle riunioni, la preparazione dell’ordine del giorno, la redazione di comunicati da far circolare a tutti i lavoratori, la possibilità di far partecipare esperti alle riunioni, la creazione di un comitato ristretto incaricato di svolgere particolari compiti. Se nella maggior parte degli accordi il modo in cui la direzione e i rappresentanti dei lavoratori hanno deciso di regolare i precedenti elementi è il frutto di un compromesso e soddisfa l’obiettivo di evitare che l’una o l’altra parte abbiano un ruolo determinante nello svolgimento delle procedure d’informazione e consultazione, ci sono casi in cui le concessioni fatte dalla direzione ai rappresentanti dei lavoratori oltrepassano considerevolmente quanto richiesto dalla Direttiva stessa come garanzia minima di difesa dei diritti d’informazione e consultazione dei lavoratori. Ci sono vari esempi di accordi in cui la partecipazione e il ruolo predominante svolto dai sindacati piuttosto che dai rappresentanti dei lavoratori fa suscitare il dubbio che la procedura di informazione e consultazione sia più a vantaggio di persone esterne all’impresa che dei lavoratori stessi. A prescindere da questi casi, che d’altronde sono abbastanza numerosi (ad es. British Telecom), un accordo concluso recentemente merita di essere menzionato per le (5) Si ricorda che le imprese non sono tenute a includere i lavoratori britannici nelle strutture di informazione e consultazione transnazionali a causa dell’opting-out del Regno Unito dal Protocollo Sociale che è la base giuridica per l’adozione della Direttiva 94/45. R I D L, 1997, I

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sue disposizioni pro-lavoratori. Il 4 giugno 1996 il gruppo statunitense Sara Lee ha concluso un accordo con i sindacati francesi e la federazione sindacale europea nel settore dell’abbigliamento e del tessile. Oltre al monopolio dei sindacati nella nomina dei rappresentanti in seno alla « Struttura Europea d’Informazione e Consultazione », l’accordo prevede l’elaborazione di opinioni congiunte Direzione/Struttura in aree quali l’occupazione, la formazione, la sicurezza e le condizioni di lavoro (6). Inoltre, prima delle riunioni della Struttura i rappresentanti dei lavoratori possono farsi assistere da un esperto in materie economiche a loro scelta « durante una fase consultiva che ha come scopo la definizione comune della natura delle informazioni utili per lo svolgimento delle riunioni annuali ». Il budget per l’esperto è determinato congiuntamente e ammonta a 100.000 franchi francesi (30 milioni di lire circa). I rappresentanti possono anche consultare un esperto che li aiuti ad analizzare i dati economici forniti loro dalla direzione e che è finanziato attraverso un budget di 60.000 franchi francesi (18 milioni di lire circa) durante il primo anno di funzionamento della Struttura. Il budget per gli anni successivi sarà determinato congiuntamente. I rappresentanti dei lavoratori possono farsi assistere da esperti in affari sociali anche durante le riunioni preparatorie e con la direzione. L’esperto, con ruolo consultivo, appartenente a un sindacato rappresentato nell’impresa, è scelto congiuntamente dalla maggioranza dei membri del comitato ristretto e dal segretario generale della federazione europea nei settori abbigliamento e tessile. I membri della struttura godono di 50 ore retribuite all’anno come permesso sindacale. Il numero di ore sale a 70 per i membri del comitato ristretto e a 100 per il segretario nominato dal comitato ristretto. La Direzione copre le spese di stesura, traduzione, fotocopiatura e distribuzione dei comunicati. Tutti i rappresentanti dei lavoratori hanno diritto a un corso di formazione di tre giorni che li prepari a svolgere il loro ruolo all’interno della struttura presso un centro di formazione raccomandato congiuntamente dal comitato ristretto e dalla federazione europea. Il tutto, costi del corso e salari, è pagato dalla Direzione. Strutture rappresentative locali (6) L’accordo Danone è l’unico altro esempio di struttura più marcatamente partecipativa e non meramente informativa e consultativa, in quanto opinioni congiunte possono essere formulate in materia di occupazione, formazione, informazione, sicurezza, condizioni di lavoro ed esercizio dei diritti sindacali. R I D L, 1997, I

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possono chiedere, in caso di eventi che rientrano nella competenza della Struttura europea, di incontrare uno o più membri della Struttura, previo accordo del comitato ristretto. La riunione si tiene presso gli uffici dell’impresa. Infine, l’accordo prevede che nel caso di acquisizione di nuove filiali in Europa centro-orientale e nei Paesi del Maghreb del Nord Africa, i rappresentanti dei lavoratori possano partecipare in veste di osservatori. L’accordo Sara Lee è, nei limiti della nostra conoscenza, uno dei più avanzati per le caratteristiche descritte e inaspettato se si considera che la casa madre dell’impresa è statunitense. Tuttavia, alcune disposizioni sono giustificate se si considera che la direzione centrale in Europa è situata in Francia, che richieste dal contenuto simile a quello dell’accordo Sara Lee sono state avanzate dai sindacati francesi nel corso di negoziati con imprese di origine giapponese o inglese e che disposizioni più o meno simili sono contenute nel testo di recepimento francese. L’esperienza delle imprese che hanno instaurato un Comitato aziendale europeo e che si sono già riunite con i loro rappresentanti permette di individuare i primi risultati dell’applicazione della Direttiva comunitaria. Dal punto di vista della direzione d’impresa, la creazione dei Comitati aziendali europei ha determinato vari benefici: una maggiore consapevolezza delle strategie d’impresa e delle sue priorità, una migliore comprensione della natura transfrontaliera delle attività dell’impresa, un incoraggiamento dello sviluppo di standard più elevati nella formazione, comunicazione e consultazione, un aumento della fiducia ed entusiasmo dei partecipanti e un rafforzamento delle procedure di consultazione a livello locale. Gli elementi indispensabili per l’efficacia delle riunioni dei Comitati aziendali europei sono stati individuati, tra gli altri, nella preparazione attenta dell’ordine del giorno, la traduzione e distribuzione dei documenti in anticipo, l’organizzazione di una riunione preparatoria per i rappresentanti dei lavoratori e di eventi di carattere sociale e di incontri informali per gli stessi, la possibilità di inserire argomenti nell’ordine del giorno all’ultimo minuto, un ritorno effettivo d’informazioni dopo le riunioni, lo scambio d’informazioni di base sull’impresa durante la prima riunione, la presenza d’interpreti durante le sessioni formali nonché quelle di carattere puramente sociale. Dal punto di vista dei sindacati, la creazione dei Comitati R I D L, 1997, I

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aziendali europei ha determinato un aumento significativo nella quantità di informazioni strategiche ricevute, ha valorizzato il ruolo dei sindacati e ha permesso agli stessi di scoprire i loro interlocutori negli altri paesi. I sindacati ritengono che legami di solidarietà debbano essere costituiti tra i rappresentanti dei lavoratori provenienti da paesi diversi, che non si sviluppano spontaneamente e necessitano di contatti e relazioni che abbiano luogo regolarmente. Sono numerosi i casi di negoziati che sono stati interrotti a causa delle divergenze tra sindacati non solo tra paesi diversi, ma addirittura a livello nazionale. Frequenti sono stati i casi verificatisi in Francia. L’esperienza sinora acquisita permette di affermare che il fenomeno dei Comitati aziendali europei ha determinato una valorizzazione considerevole del ruolo dei sindacati sia a livello europeo che nazionale. In vari paesi i sindacati hanno costituito strutture di sostegno ai lavoratori e rappresentanti di comitati aziendali locali o nazionali in imprese tenute a rispettare la Direttiva. Il sindacato italiano si è mosso in questa direzione organizzando una Conferenza nazionale su « I Comitati aziendali europei » e, nel corso del 1996, approntando un piano formativo — organizzato dall’Istituto europeo di studi sociali (Iess-Ae) (fondato dalle tre confederazioni nazionali) — rivolto ai delegati sindacali per consentire loro di supportare le rispettive categorie su questa materia. Attraverso tre seminari interregionali (Assicredito-Confindustria-Iess-Ae) si è cercato di diffondere tra le aziende interessate dalla Direttiva e le Parti Sociali le acquisizioni giuridico-economiche correlate ai Comitati aziendali europei e di seguire da vicino la procedura di trasposizione in atto nel nostro Paese. In Olanda, FNV, il più grande sindacato olandese, ha creato un « Servizio Comitati Aziendali Europei » che fornisce informazioni, formazione e consulenza su tutti gli aspetti della Direttiva, sul testo di recepimento in Olanda, sulle sue implicazioni, sugli aspetti pratici dei negoziati, sulla stesura di accordi e assistenza al funzionamento del Comitato aziendale europeo una volta stabilito. Iniziative simili si registrano in vari Paesi europei con la pubblicazione di bollettini, rapporti, analisi, video. L’iniziativa dell’Istituto dei sindacati europei (Ise) merita di essere menzionata in quanto ha determinato la creazione di liste di esperti legali e di analisti economici e finanziari per ogni stato membro i cui compiti consistono nell’esaminare la validità di alcuni accordi R I D L, 1997, I

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volontari in vista di possibili azioni legali dopo il 22 settembre 1996, nel fornire consulenza ai sindacati europei e ai membri dei Comitati aziendali europei nel caso di controversie riguardanti il funzionamento degli stessi, nell’assistere la Commissione nella revisione della Direttiva che avrà luogo nel 1999, nell’analizzare la giurisprudenza riguardante i Comitati aziendali europei (non ancora sviluppatasi) e nell’individuare gli argomenti di carattere economico-finanziario che le imprese sono tenute a discutere con i rappresentanti dei lavoratori. Altri network di specialisti saranno creati se e quando necessari. L’Ise ha anche creato un elenco di agenzie di traduttori e interpreti e di centri che organizzano conferenze che lavorano regolarmente con i sindacati, un set di tavole comparative su condizioni di lavoro, sicurezza sociale e strutture rappresentative dei lavoratori nei vari paesi europei e liste di argomenti chiave che le delegazioni speciali di negoziazione e i Comitati aziendali europei devono tenere in considerazione. Altre attività in cantiere includono la creazione di un servizio telefono/fax incaricato di fornire informazioni di base ai lavoratori di imprese tenute a rispettare la Direttiva e di indirizzare le chiamate ai sindacati europei settoriali di competenza per una assistenza specifica. Indubbiamente, l’esperienza accumulata dai sindacati nazionali ed europei attraverso la conclusione dei 350 accordi volontari è di supporto alla negoziazione degli accordi post-Direttiva. C’è chi sostiene che il contenuto degli accordi conclusi dopo il 22 settembre 1996 non sarà diverso da quello degli accordi volontari e che l’unica variante sarà costituita dal modo in cui gli accordi saranno negoziati. Tuttavia noi riteniamo che anche il contenuto degli accordi sarà influenzato in qualche modo dalle diverse procedure, ad esempio dai più ampi poteri di cui i rappresentanti dei lavoratori godranno in seno alla delegazione speciale di negoziazione, quale il diritto di riunirsi senza che rappresentanti della direzione siano presenti per discutere i termini dell’accordo, senza limiti di tempo e con l’obbligo per la direzione di coprire le spese di tali riunioni il tipo d’informazione e consultazione che si vuole creare. Con il 22 settembre 1996 si apre una nuova fase caratterizzata da regole e procedure a cui direzione e sindacati devono prepararsi. 4. A partire dal 22 settembre, i negoziati che conducono alla creazione di un Comitato aziendale europeo possono essere iniziati R I D L, 1997, I

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in due modi: dalla direzione, su sua iniziativa, o dopo aver ricevuto una richiesta di almeno 100 lavoratori in due Stati membri. Tutti i testi di recepimento specificano che la richiesta deve essere effettuata per iscritto e, in alcuni casi (ad es. Germania, Austria e Spagna), che può essere presentata congiuntamente o separatamente. La richiesta deve essere indirizzata alla direzione centrale, che tuttavia in molti casi può essere sconosciuta ai lavoratori o ai loro rappresentanti, in altri casi, la direzione centrale così come definita dalla Direttiva può non essere situata nell’Unione europea, ed essere ad esempio nel Regno Unito, in Svizzera o negli Stati Uniti. Tutti i testi di recepimento specificano che la richiesta scritta può essere indirizzata alla Direzione centrale o locale che è tenuta a trasmetterla alla direzione centrale. Il testo francese rappresenta un’eccezione in quanto fa riferimento esclusivamente alla direzione centrale, mentre i testi finlandese e svedese non fanno alcuna menzione in tal senso. È fondamentale che le imprese si dotino di procedure per avvertire la direzione centrale del ricevimento di una richiesta di costituire una delegazione speciale di negoziazione in quanto, se la Direzione non aprisse i negoziati entro sei mesi dal ricevimento della richiesta, il modello di Comitato aziendale europeo « obbligatorio » previsto nelle « prescrizioni accessorie » si applicherebbe automaticamente. Il testo legislativo spagnolo, ad esempio, stabilisce che la direzione centrale non può invocare la circostanza che la richiesta non le è stata trasmessa e così evitare l’applicazione delle « prescrizioni accessorie ». Il testo legislativo irlandese concede 15 giorni alla direzione locale per trasmettere la richiesta, scaduto questo periodo, il termine di 6 mesi inizia a decorrere. Una volta che una richiesta di costituire una delegazione speciale di negoziazione è stata validamente presentata le procedure di creazione della delegazione devono essere attivate. Per quanto concerne la composizione della delegazione, la maggior parte dei testi legislativi prevede che oltre ad un rappresentante dei lavoratori per Stato membro, il rappresentante aggiuntivo possa essere eletto se in uno Stato sono impiegati più del 25% dei lavoratori, 2 nel caso di più del 50% e 3 nel caso di più del 75%. Questa è la formula più comune. In Francia, si prevede che ci saranno 6 rappresentanti in più se in uno Stato è concentrato più dell’80% della forza lavoro. Il numero dei rappresentanti R I D L, 1997, I

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potrebbe quindi salire a 20 e non rispettare l’indicazione della Direttiva che stabilisce che i rappresentanti dei lavoratori in seno alla delegazione di negoziazione sono minimo 3 e massimo 17. La ragione per la quale la maggior parte degli Stati ha adottato questa formula va individuata nella circostanza che immediatamente dopo l’adozione della Direttiva, la sua applicazione è stata estesa ai paesi membri dello Spazio economico europeo (Norvegia, Islanda e Liechtenstein) e che quindi una forza lavoro più numerosa deve essere rappresentata nella delegazione speciale di negoziazione. I testi di recepimento di Germania, Austria, Francia, Spagna e Irlanda prevedono la possibilità che rappresentanti di « paesi terzi » partecipino alla delegazione speciale di negoziazione, ma senza diritto di voto. Questa disposizione intende permettere la partecipazione di lavoratori britannici, svizzeri, ungheresi o polacchi, i quali potranno essere invitati a partecipare alle riunioni della delegazione di negoziazione, in alcuni casi previo accordo tra la delegazione e la direzione, ma senza diritto a votare né sulla decisione della delegazione di iniziare i negoziati né sulla accettabilità delle proposte della Direzione circa la creazione del Comitato. Un fattore di grande interesse per le imprese che si accingono a costituire una delegazione speciale di negoziazione concerne le procedure per la nomina dei rappresentanti dei lavoratori. Nessuna procedura era stabilita per il caso degli accordi volontari conclusi prima del 22 settembre 1996, circostanza che ha determinato non poche difficoltà alle imprese e l’affermarsi della tendenza a negoziare con i sindacati europei perché considerati in grado di assicurare una rappresentatività estesa in vari casi e, comunque, capaci — salvo poche eccezioni — di garantire la firma dell’accordo da parte dei sindacati nazionali o delle altre strutture di rappresentanza dei lavoratori a livello nazionale o locale. A partire dal 22 settembre, i testi di recepimento prevedono procedure di nomina dei rappresentanti che, tuttavia, in alcuni casi non mancano di creare difficoltà. Nella maggior parte dei Paesi, la nomina dei rappresentanti è effettuata dai comitati aziendali locali o di gruppo. L’accordo collettivo belga stabilisce cosa accade nel caso di assenza di un comitato aziendale: sono i comitati di « salute e sicurezza » a effettuare la nomina e, in loro assenza, i sindacati. Nel caso in cui nessuna di queste istanze sia presente nello stabilimento in questione, i rappresentanti vengono nominati attraverso elezioni geneR I D L, 1997, I

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rali. In Francia, invece, le nomine sono effettuate dai sindacati tra i loro membri eletti nei comitati aziendali o tra i loro rappresentanti in proporzione alla loro rispettiva « forza » determinata sulla base dei risultati delle ultime elezioni. In Irlanda, dove l’istituto del comitato aziendale non esiste, i rappresentanti sono eletti da tutti i lavoratori usando un sistema di rappresentanza proporzionale; sindacalisti possono essere nominati rappresentanti in seno alla delegazione di negoziazione, a patto che la maggioranza dei lavoratori sia d’accordo. In alcuni casi, ad esempio Spagna e Germania, non è prevista la possibilità per i lavoratori stessi, in mancanza di comitati aziendali, sindacati o altri rappresentanti dei lavoratori, di nominare i loro rappresentanti nella delegazione di negoziazione. Questo potrebbe determinare la creazione di tali strutture laddove fino a questo momento non se ne era sentita la necessità. I sindacati spagnoli hanno affermato che monitoreranno i Comitati aziendali europei in cui i lavoratori spagnoli non sono rappresentati in conseguenza dell’applicazione delle procedure spagnole di nomina e chiederanno alla direzione la creazione di strutture locali rappresentative dei lavoratori (che non può essere rifiutata). A causa della diversità delle procedure di nomina da Paese a Paese, basata naturalmente sulle differenti realtà rappresentative e sindacali, le delegazioni speciali di negoziazione risultano essere costituite da un gruppo eterogeneo formato da sindacalisti, membri di comitati aziendali e lavoratori ordinari eletti attraverso schede elettorali. Considerando che alcuni delegati appartengono a stabilimenti non sindacalizzati, mentre altri fanno parte addirittura della classe dirigenziale, si può immaginare come in certi casi sarà difficile raggiungere un accordo su posizioni comuni. Il compito principale della delegazione di negoziazione una volta costituita è di determinare con la direzione centrale attraverso un accordo scritto una serie di elementi, quali la competenza, il funzionamento e la durata del Comitato aziendale europeo. Senza dubbio, le delegazioni speciali di negoziazione operano in modo differente dalle delegazioni che hanno negoziato gli accordi volontari, in quanto questi ultimi operavano nell’assenza totale di regole e procedure. Le delegazioni di negoziazione post-22 settembre devono essere innanzitutto rappresentative di ogni Stato membro in cui l’impresa opera e dovranno adottare le loro decisioni sulla base di una maggioranza dei voti. Nel caso la delegazione decida di non R I D L, 1997, I

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iniziare i negoziati, sono necessari i 2/3 dei voti. Tale decisione chiude il processo di negoziazione per due anni. Un aspetto di estrema rilevanza per lo svolgimento dei negoziati consiste nel fatto che la delegazione speciale di negoziazione può avvalersi della presenza nonché dell’esperienza di uno o più esperti (sebbene la direzione sia tenuta a finanziarne solo uno). Così come si è verificato nel caso degli accordi volontari, è plausibile ritenere che alcuni rappresentanti delle federazioni sindacali europee svolgano un ruolo di primo piano nella negoziazione di questi accordi. Un corpo di sindacalisti consapevoli del significato della Direttiva e delle sue implicazioni e impegnato a tempo pieno nei negoziati emergerà. Strategie e tattiche saranno trasferite da una delegazione di negoziazione all’altra. A questo scopo, le varie federazioni sindacali europee (ad es. la federazione europea metalmeccanica) stanno formando un team di sindacalisti i quali avranno il compito di partecipare in qualità di esperti alle delegazioni di negoziazione. Questi progetti di formazione di esperti sono finanziati dalla Commissione europea attraverso la linea di finanziamento B3-4004 che prevede attività di formazione e supporto alla creazione di un Comitato aziendale europeo. Tutto questo accade mentre la direzione di un’impresa negozia un solo accordo e si avvale dell’esperienza di seconda mano acquisita da altre imprese nello stesso settore. Gli effetti di questo fenomeno sotto il profilo delle relazioni industriali e della contrattazione degli accordi collettivi non tarderà a rendersi manifesto. L’accordo concluso tra la delegazione di negoziazione e la direzione dell’impresa determina la creazione di un Comitato aziendale europeo, di una procedura alternativa d’informazione e consultazione che dovrà comunque prevedere la possibilità per i rappresentanti dei lavoratori di incontrarsi e discutere la portata delle informazioni ricevute, o la creazione di un Comitato c.d. « obbligatorio » così come delineato nelle « prescrizioni accessorie » allegate alla Direttiva. Una volta che l’accordo è stato raggiunto, la delegazione speciale di negoziazione cessa di esistere e l’accordo può essere rinegoziato dallo stesso Comitato aziendale europeo. Quanto richiesto alle imprese consiste, accanto agli aspetti organizzativi, in una revisione della cultura aziendale d’informazione e consultazione dei lavoratori nonché dei modelli, metodologie e tecniche di progettazione e realizzazione del sistema informativo R I D L, 1997, I

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del personale. Un aspetto da non trascurare consiste nella creazione di sistemi informativi a livello europeo e nazionale, indipendenti, a causa della diversità degli argomenti da trattare, ma paralleli. Si registrano casi in cui la direzione centrale consulta il Comitato aziendale europeo (o il comitato ristretto) regolarmente e dimentica d’informare la direzione locale e di conseguenza le strutture rappresentative nazionali/locali circa argomenti che hanno un impatto anche a quel livello. Dal punto di vista dei sindacati e dei rappresentanti dei lavoratori che parteciperanno ai Comitati aziendali europei (circa 30.000), la sfida consiste in una riflessione significativa e senza precedenti sugli aspetti tecnico-formativi riflessi su una prospettiva transnazionale. In primo luogo i problemi che sorgeranno saranno di tipo culturale; inoltre la conoscenza delle lingue diventa fondamentale per poter tessere una rete informativa che vada oltre le riunioni ufficiali dei comitati e che possa diffondere le esperienze acquisite. Importanti saranno anche le competenze specifiche richieste ai rappresentanti dei Comitati aziendali europei, dovendo essi analizzare, seppur con l’aiuto di esperti, le strategie dell’impresa e i bilanci finanziari, confrontarsi su temi quali le politiche comunitarie, i diversi sistemi di relazioni industriali, le rappresentanze basate sulla codeterminazione o sulla rivendicazione. La sfida per le imprese e i lavoratori è enorme. Intanto la Commissione europea sta già lavorando all’introduzione del diritto all’informazione e alla consultazione nelle imprese nazionali (7).

Bibliografia Atti del Convegno su « I comitati aziendali europei », Milano 27-28-29 aprile 1995. AA.VV., Le vie della competitività, Atti del Seminario DGV Ce/Ceep/Intersind, Roma, Cnel, 31 marzo 1995. M. BIAGI, La direttiva comunitaria del 1994 sull’informazione e consultazione dei lavoratori: una prospettiva italiana, in DRI, n. 2, 1995. W. BUSCHAK, I comitati aziendali europei aprono nuovi orizzonti, Confederazione europea dei sindacati, 1995. T. COLAIANNI, Informazione e consultazione dei lavoratori nelle imprese multinazionali: la creazione dei comitati aziendali europei; q. Riv., 1995, III, 93. (7) V. la Comunicazione della Commissione del 14 novembre 1995 sull’informazione e consultazione dei lavoratori. COM(95) 547. R I D L, 1997, I

I comitati aziendali europei

ID., European Works Councils. A legal and Practical Guide, Sweet & Maxwell, 1996. European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions (a cura di); Review of current agreements on information and consultation in european multinationals, 1996. R. FLAMMIA, relazione al convegno su « Informzione e consultazione dei lavori nelle imprese italiane di dimensioni comunitarie », Roma, 8-9 luglio 1996. G. GIUGNI, Contratti collettivi di lavoro, EGT, 1988, vol. VIII. F. GUARRIELLO, Accordi di gruppo e strutture di rappresentanza europee, DLRI, n. 53, 1992, 1. M. KAZIMIRSKI, Setting up a European Works Council, in EIU-European Trends 2nd quarter, The Economist Intelligence Unit Ltd., 1995. G. PERRONE, La direttiva 94/45. Aspetti generali e problemi applicativi nell’ordinamento italiano; relazione al convegno su « I Comitati aziendali europei: attuazione della direttiva comunitaria e prospettive di evoluzione », Roma, 16-17 novembre 1995. Relazione al Convegno su « Informazione e consultazione dei lavoratori nelle imprese italiane di dimensioni comunitarie (direttiva 94/45/CE) », Roma 8-9 luglio 1996. TRADE UNION CONGRESS, Trade Union Congress Guide to the European Works Council Directive, settembre 1995.

INFORMAZIONE E CONSULTAZIONE DEI LAVORATORI A LIVELLO TRANSNAZIONALE. DUE ANNI DI ESPERIENZA: SETTEMBRE 1994-SETTEMBRE 1996. — Riassunto. Il 22 settembre 1996 scade il termine entro il quale gli Stati membri dell’Unione europea devono recepire la Direttiva concernente la creazione dei Comitati aziendali europei o di una procedura di informazione e consultazione dei lavoratori nelle imprese o gruppi di imprese di dimensioni comunitarie. Il processo di recepimento è in una fase avanzata in molti paesi. Belgio e Norvegia hanno affidato la trasposizione all’autonomia collettiva e un accordo è stato concluso in tempi rapidi. Irlanda, Finlandia e Svezia hanno anche adottato i rispettivi testi legislativi di recepimento. In Italia un accordo collettivo tra le Parti Sociali non è stato ancora raggiunto. Molte imprese non hanno aspettato il recepimento della Direttiva da parte degli Stati membri e hanno concluso accordi volontari con i rappresentanti dei lavoratori. Sebbene il contenuto della maggior parte degli accordi sia sostanzialmente uniforme: alcuni si distinguono per il modo in cui sono stati negoziati e le critiche mosse dai rappresentanti sindacali contro di essi, altri per le disposizioni innovative e inaspettate. Sebbene l’esperienza accumulata dall’adozione della Direttiva dal settembre del 1994 ad oggi sia significativa, dal 22 settembre 1996 si apre una nuova fase in cui i negoziati si svolgeranno in base a procedure e regole nuove specificate dai testi di trasposizione nazionali. I sindacati a livello europeo e nazionale si stanno preparando per i negoziati e un’analisi delle disposizioni che regolano le procedure post-22 settembre rivela alcuni dei problemi che imprese e rappresentanti sindacali si troveranno ad affrontare.

TRANSNATIONAL INFORMATION AND CONSULTATION OF EMPLOYEES. TWO YEARS OF EXPERIENCE: SEPTEMBER 1994-SEPTEMBER 1996. — Summary. September 22, 1996 is the deadline by which EU Member States should implement the Directive on the creation of European Works Councils or a procedure for informing and consulting employees in Comrnunity-scale undertakings or groups of undertakings. The process of implementation is far advanced in many States The Social Partners in Belgium and Norway took little time to conclude collective bargaining agreements implementing the Directive. R I D L, 1997, I

Tea Colaianni - Alessandra Lucchese

In Ireland, Finland and Sweden implementing laws have been adopted. In Italy, the Social Partners have not yet reached a collective bargaining agreement. Rather than wait until the Direotive is implemented at national level, many companies have concluded voluntary agreements with employees’ representatives. The provisions of most of these agreements are more or less similar, although some are notable for having been negotiated in such a way as to arouse criticism by the trade unions. Others contain original and surprising provisions. The experience accumulated since the Directive’s adoption in September 1994 is important. However, September 22, 1996 marks the opening of a second phase, during which negotiations will take place according to new rules and procedures specifically laid down in national implementing laws. National and European trade unions are getting ready for these negotiationsw and an analysis of the provisions which govern the post-September 22 procedures reveals certain problems which companies and unions will have to tackle.

GRENZÜBERGREIFENDE UNTERRICHTUNG UND ANHÖRUNG VON ARBEITNEHMERN BESTANDSAUFNAHME NACH ZWEI JAHREN: SEPTEMBER 1994-SEPTEMBER 1996. — Zusammenfassung. Bis zum 22. September 1996 sollten die Mitgliedstaaten der Europäischen Union die erfordelichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zur Umsetzung der « Richtlinie uber die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehemer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen » erlassen haben. In vielen Staten ist die Umsetzung weit vorangeschritten. In Belgien und Norwegen trafen die Sozialpartner in sehr kurzer Zeit entsprechende Tarifvereinbarungen zur Umsetzung der Richtlinie. In Irland, Finnland und Schweden wurden die erforderlichen Durchführungsgesetze angenommen. Demgegenüber haben sich die Sozialpartner in Italien noch nicht auf eine Tarifvereinbarung verstandigen konnen. Viele Unternehmen haben zudem freiwillige Vereinbarungen mit den Arbeitnehmervertretern geschlossen, da sie nicht bis zur Umsetzung der Richtlinie auf nationaler Ebene warten wollten. Während die Bestimmungen in den meisten der getroffenen Vereinbarungen mehr oder weniger ähnlich sind, ist bei einigen Abschlüssen erkennbar, daß sie auf Kritik der Gewerkschaften stoßen mußten. Andere wiederum enthalten originelle und erstaunliche Bestimmungen. Wichtig sind in diesem Rahmen jedoch die Erfahrungen, die seit Annahme der Richtlinie im September 1994 gesammelt werden konnten. Am 22. September 1996 beginnt nun die zweite Phase, in der die Verhandlungen auf der Grundlage neuer Regelungen und Verfahren gefuhrt werden, die speziell in nationalen Durchfuhrungsgesetzen festgelegt sind. Die nationalen und europäischen Gewerkschaften bereiten sich jetzt auf die bevorstehenden Verhandlungen vor. Eine Analyse der Bestimmungen, die für die Verfahren nach dem 22. September 1996 gelten werden, lassen jedoch verschiedene Probleme erkennen, für die Unternehmen und Gewerkschaften eine Lösung finden müssen.

R I D L, 1997, I

LUISA CORAZZA Dottoranda di ricerca in diritto del lavoro e relazioni industriali nell’Università di Bologna

APPUNTI IN TEMA DI OBBLIGAZIONI SOLIDALI E RAPPORTI DI LAVORO

SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. L’appalto e il trasferimento di azienda nel panorama civilistico della solidarietà. - 2.1. L’azione diretta dei dipendenti dell’appaltatore nei confronti del committente: caratteristiche di autonomia dell’azione e percorsi ricostruttivi. - 2.2. L’obbligazione solidale ex art. 3, l. 1369/1960 e il decentramento produttivo. - 2.3. Solidarietà e trasferimento d’azienda. — 3. Inquadramento delle fattispecie all’interno delle obbligazioni soggettivamente complesse. - 3.1. Alla ricerca dell’eadem causa obligandi. - 3.2. L’ipotesi del collegamento negoziale. - 3.3. Profili funzionali delle obbligazioni soggettivamente complesse nel diritto del lavoro. — 4. Un possibile sviluppo in tema di obbligazione soggettivamente complessa: il c.d. « lavoro interinale ». — 5. Spunti problematici conclusivi.

1. Nel quadro delle soluzioni utilizzate dal legislatore per tutelare la posizione creditoria del lavoratore vi sono alcune norme che affiancano al datore di lavoro un soggetto estraneo al rapporto attraverso lo strumento dell’obbligazione solidale. Si tratta di disposizioni riconducibili al contratto di appalto (art. 1676 c.c., art. 3, l. 1369/1960) e alla responsabilità solidale nel trasferimento d’azienda (art. 2112 c.c., secondo comma). L’episodicità degli approfondimenti specifici e l’assenza di ricostruzioni unitarie delle ipotesi menzionate suggeriscono una riflessione sull’inquadramento delle fattispecie nell’ambito delle obbligazioni solidali e sui profili funzionali che ne derivano. Tale riflessione ha come necessaria base di partenza la nozione di solidarietà che si desume dal diritto positivo e le numerose prospettazioR I D L, 1997, I

Luisa Corazza

ni dottrinali (1). Tradizionalmente, la dottrina aveva incluso le obbligazioni solidali all’interno della più ampia categoria delle obbligazioni soggettivamente complesse, insieme alle obbligazioni parziarie e a quelle indivisibili (2). Una ricostruzione successiva ha, però, efficacemente descritto il rapporto tra obbligazioni solidali e obbligazioni soggettivamente complesse evidenziando la non completa omogeneità delle due categorie (3). Attraverso l’analisi sistematica delle norme del codice civile, il BUSNELLI rileva che la categoria delle obbligazioni solidali non è interamente coperta dalle obbligazioni soggettivamente complesse, in quanto vi sono due ambiti sostanzialmente diversi in cui la legge parla di solidarietà: obbligazioni contratte nell’interesse esclusivo di uno dei coobbligati, dove la loro connessione si esprime in termini di accessorietà, per cui ad un’obbligazione principale se ne aggiunge una con funzione di garanzia; e obbligazioni caratterizzate dalla comunione di interessi tra i contraenti, comprese nella più generale categoria delle obbligazioni soggettivamente complesse (4). L’elemento di differenza delle due categorie, entrambe costituite da una pluralità di debitori e da una medesima prestazione dovuta (eadem res debita), è dato dalla presenza di un’unica fonte (1) Tra i contributi in tema di obbligazioni solidali si possono ricordare, senza alcuna pretesa di completezza: Giuseppe BRANCA, Obbligazioni solidali, correali, collettive, RDC, 1957, I, 150; F.D. BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa (Profili sistematici), Milano, 1974; F.D. BUSNELLI, voce Obbligazioni soggettivamente complesse, ED, 1979, vol. XXIX; F.D. BUSNELLI, voce Obbligazioni divisibili, indivisibili e solidali, EGT, 1990, vol. XXI; M. DE ACUTIS, Solidarietà ed « eadem causa obligandi » in presenza di diverse fonti contrattuali di responsabilità, RDC, 1976, II, 360; M. DE CRISTOFARO, Sulla contitolarità del rapporto obbigatorio, RDC, 1969, II, 295; G. DE FERRA, Sulla contitolarità del rapporto obbigatorio, Milano, 1967; A. DI MAJO, voce Obbligazioni solidali (e indivisibili), ED, 1979, vol. XXIX; S. FRASSON, Le obbligazioni in solido, RDC, 1976, II, 131; M. GIORGIANNI, Obbligazione solidale e parziaria, NDI, 1965, 674; A. MATTEUCCI, Solidarietà del fideiussore e suo debito non pecuniario, RTDPC, 1959, 1298; C.M. MAZZONI, Le obbligazioni solidali e indivisibili, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, IX, Torino, 1984; D. RUBINO, Obbligazioni alternative, in solido, divisibili e indivisibili, CommSB, 1961. (2) RUBINO, Obbligazioni alternative, in solido, cit., 133. (3) Per un chiaro ed approfondito inquadramento del problema v., per tutti, BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, cit. (4) BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, cit., 38 ss. R I D L, 1997, I

Obbligazioni solidali e rapporti di lavoro

obbligatoria (eadem causa obligandi) (5). L’eadem causa obligandi, presente quando l’obbligazione trae la sua origine da un « medesimo fatto giuridico, o almeno da fatti collegati con nessi tali che valgano a farli considerare come un complesso unitario all’effetto del vincolo che ne deriva » (6), caratterizza le obbligazioni soggettivamente complesse e manca in quelle ad interesse unisoggettivo, in cui una delle obbligazioni è accessoria a quella principale e si ritiene contratta con esclusiva funzione di garanzia. Si può quindi affermare che l’area delle obbligazioni soggettivamente complesse si sovrappone solo parzialmente all’area delle obbligazioni solidali, in quanto all’interno di queste ultime sono comprese anche obbligazioni a cui manca l’eadem causa obligandi. 2. Operata questa distinzione all’interno delle obbligazioni solidali, torniamo sul terreno del diritto del lavoro. Premesso che lo studio prescinde dagli sviluppi delle obbligazioni plurisoggettive nell’ambito dei rapporti collettivi di lavoro (7), è da chiedersi, anzitutto, in quale categoria siano inquadrabili le obbligazioni solidali previste in materia di appalto e trasferimento d’azienda; se si tratti, cioè, di obbligazioni ad interesse unisoggettivo o di obbligazioni soggettivamente complesse. Si tenterà quindi di verificare la presenza dei requisiti menzionati, e la tenuta dell’uno o dell’altro inquadramento. La seconda questione che ci si pone riguarda la funzione di queste obbligazioni: l’inquadramento teorico delle fattispecie all’interno dell’una o dell’altra categoria può avere importanti riflessi sul ruolo dell’obbligazione solidale nel diritto del lavoro. Il recente dibattito sorto in merito al c.d. lavoro interinale rende poi particolarmente attuale la tematica, visto che anche all’interno di questa fattispecie è presente l’obbligazione solidale e svolge un ruolo importante nell’assetto dei rapporti coinvolti e degli strumenti di garanzia utilizzati. 2.1.

L’art. 1676 c.c. accorda ai dipendenti dell’appaltatore la

(5)

BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, cit., 133 ss.; MAZZO-

NI, Le obbligazioni solidali, cit., 597 ss.

(6) RUBINO, Obbligazioni alternative, in solido, cit., 139 ss. (7) Sul tema si rinvia a M. DE CRISTOFARO, Le commissioni interne, Padova, 1970, 313 ss. R I D L, 1997, I

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possibilità di agire direttamente nei confronti del committente per conseguire quanto è loro dovuto fino alla concorrenza del debito del committente verso l’appaltatore al momento della proposizione della domanda. La norma in oggetto configura un’azione di cui sono stati sottolineati i caratteri di autonomia rispetto al debito che vuole garantire, come conferma quella giurisprudenza che ritiene esperibile l’azione anche in caso di fallimento dell’appaltatore (8). I dipendenti dell’appaltatore vantano verso il committente un credito « proprio » (non cedibile a terzi) e « diretto », tanto che eventuali cessioni a terzi da parte dell’appaltatore del proprio credito verso il committente non precludono l’azione dei dipendenti, i quali hanno un credito verso il committente che non dipende dall’esistenza di un rapporto tra quest’ultimo e l’appaltatore (9). Anche se l’azione è limitata al conseguimento di quanto dovuto dal committente all’appaltatore, la norma crea un rapporto obbligatorio tra dipendenti dell’appaltatore e committente che appare autonomo rispetto al contratto di appalto. Ciò è confermato anche dalla devoluzione delle relative controversie alla competenza del Pretore in funzione di giudice del lavoro (10). Non si tratta, quindi, di una semplice deroga al principio del pagamento del debito al creditore, ma si costituisce un rapporto obbligatorio tra soggetti non legati da alcun negozio. L’insensibilità dell’azione rispetto al fallimento dell’appaltatore ne sottolinea l’autonomia rispetto al rapporto tra lavoratori e appaltatore; mentre l’indifferenza alle cessioni del credito da parte dell’appaltatore mette in luce l’autonomia dell’azione ex art. 1676 c.c. rispetto al contratto di appalto. Tra i tentativi di risistemazione dell’istituto, si possono ricordare brevemente la tesi che, abbandonata definitivamente la riconduzione all’area della surrogazione, ha configurato l’ipotesi di (8) In giurisprudenza, v. Cass. 10 luglio 1984, n. 4051, GC, 1985, I, 1744, con nota critica di CAPPUCCILLI che nega l’autonomia dell’azione. Da ultimo, P. Roma 28 dicembre 1993, LG, 1994, 354, con nota di MANNACIO; P. Roma 27 luglio 1994, LG, 1995, 485. In dottrina, v. RUBINO-JUDICA, sub art. 1676, CommSB, 1992, 405. (9) Cfr. P. Roma 28 dicembre 1993, cit. che propone un’interessante argomentazione in materia di cessione del credito dell’appaltatore attraverso un contratto di factoring; P. Torino 7 ottobre 1993, LG, 1994, 145. (10) Cass. 6 giugno 1983, n. 3855, MGC, 1983, 1370. R I D L, 1997, I

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un « abbinamento di rapporti » realizzato dalla legge (11); la tesi che attribuisce all’ausiliario il diritto di surrogarsi, anziché nella titolarità, nell’esercizio del diritto di credito (12); l’inquadramento nella sostituzione di un debitore ad un altro (13); oppure le tesi che attribuiscono natura processuale all’azione diretta di cui all’art. 1676, nella sua duplice versione di azione di condanna (14) e azione costitutiva (15). Complessivamente, si può dire che i tentativi della dottrina di inquadrare la fattispecie non sono approdati a soluzioni omogenee. La stessa configurazione dell’istituto all’interno della categoria delle obbligazioni solidali ha suscitato dubbi (16), e chi ha ricondotto l’azione nell’ambito delle obbligazioni solidali (17) è ricorso alla categoria delle obbligazioni solidali ad interesse unisoggettivo, facendo leva sulla funzione di garanzia dell’azione rispetto al debito principale (18). 2.2. Il ruolo di questa azione è stato poi ridimensionato dall’entrata in vigore dell’art. 3 l. 23 ottobre 1960, n. 1369, che tratta sempre la materia degli appalti ed accorda una tutela più incisiva ai dipendenti negli appalti « introaziendali ». La norma pone a carico degli imprenditori che appaltano opere o servizi da eseguirsi all’interno delle aziende con organizzazione e gestione propria dell’appaltatore l’obbligazione a corrispondere, in solido con quest’ultimo, ai lavoratori dipendenti dell’appaltatore un trattamento mi(11) E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1955, 235 ss. (12) O. BUCCISANO, La surrogazione per pagamento, Milano, 1958, 104 ss. (13) D. RUBINO, L’appalto, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. VASSALLI, Torino, 1954, 52 ss. (14) F. BENATTI, Appunti in tema di azione diretta. Artt. 1595, 1676, 2867 c.c., RTDPC, 1964, 642 ss. (15) S. PUGLIATTI, Diritto civile. Metodo, teoria, pratica. Saggi, Milano, 1951, 193 ss. (16) Oltre alle ricostruzioni degli autori citati alle note precedenti, si possono ricordare, per un inquadramento che esce dalla solidarietà, M. SANDULLI, Sui diritti degli ausiliari dell’appaltatore verso il committente, Riv. giur. edil., 1969, I, 23 ss.; V. CAPPUCCILLI, Azione diretta degli ausiliari dell’appaltatore, pubblica amministrazione, fallimento, GC, 1985, I, 1747 ss. (17) Cass. 6 marzo 1985, n. 1857, AC, 1985, 821; P. Torino 5 novembre 1987, L80, 1988, 1137. (18) B. MIRANDA, L’azione diretta dei dipendenti dell’appaltatore verso il committente, L80, 1988, 842 ss. R I D L, 1997, I

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nimo inderogabile retributivo e ad assicurare un trattamento normativo non inferiori a quelli spettanti ai loro dipendenti. L’obbligazione solidale in questione si inserisce nel più ampio disegno della l. 1369/1960 che, pur trattando le differenti fattispecie dell’interposizione nelle prestazioni di lavoro e degli appalti di opere e servizi, presenta quale filo conduttore il tentativo di regolare le pratiche di dislocazione dell’attività di impresa che si inseriscono nel più ampio fenomeno del decentramento produttivo (19). La ratio della legge del 1960 è stata individuata in un intervento di tipo « macroeconomico » volto ad impedire la dissociazione tra lavoro e utilizzazione (20). Ciò permette di comprendere come l’articolo in questione sia stato ritenuto essenzialmente uno strumento di deterrenza nei confronti delle pratiche di decentramento produttivo, esemplificativo dell’atteggiamento di « sfavore » del legislatore nei confronti del decentramento attuato attraverso lo strumento dell’appalto. L’attribuzione di questa funzione all’art. 3 ha fatto sì che l’attività ermeneutica della dottrina si concentrasse prevalentemente sul contenuto dell’obbligazione solidale, dalla cui misura dipendeva il livello di deterrenza esercitato dalla norma e quindi la sua effettività, e sul suo campo di applicazione. Il nodo interpretativo essenziale è stato infatti individuato nel concetto di « interno » di azienda, che è stato interpretato in senso « funzionale » e non meramente topografico, permettendo l’estensione dell’applicazione dell’articolo agli appalti rientranti nel ciclo produttivo dell’azienda (21). (19) Per una lettura della norma all’interno del decentramento produttivo v. L. MARIUCCI, Il lavoro decentrato. Discipline legislative e contrattuali, Milano, 1979, 181 ss. (20) P. ZANELLI, voce Decentramento produttivo, in Digesto italiano, (disc. priv., Sez. comm.), vol IV, Torino, 1990, 230; G. DE SIMONE, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, Milano, 1995, 133 ss., riconduce la norma in questione e quelle regole di « trasparenza nell’acquisizione del fattore lavoro poste da un legislatore diffidente verso talune forme di appalto. (21) In giurisprudenza v. Cass. 29 marzo 1963, Riv. pen. 63, II, 594, cui seguirono numerose altre. Di recente il dibattito circa l’ambito di applicazione dell’art. 3 nel campo della telefonia è stato risolto da Cass., S.U., 20 gennaio 1996, n. 446, q. Riv., 1996, II, 705, con nota di D. CAGETTI; in dottrina M. RUDAN, L’interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti di opere e servizi, RTDPC, 1961, 832 ss; M. FRANCO, E. SCACCIA, La fornitura di manodopera e R I D L, 1997, I

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Al contrario, il problema dell’inquadramento teorico della fattispecie non ha avuto un ruolo centrale nell’interpretazione della norma, anche se non sono mancate ricostruzioni autorevoli e spunti interessanti da parte della dottrina, mentre da parte della giurisprudenza l’interesse è stato pressoché inesistente. La fattispecie descritta dall’art. 3 è stata ricostruita da alcuni come ipotesi di accollo ex lege (22), da altri come fideiussione ex lege (23), da altri ancora come semplice obbligazione solidale (24). Le ricostruzioni accennate sono state successivamente superate e non sono in grado di spiegare la complessità del fenomeno. L’accollo è, infatti, una tipica fattispecie volontaria che difficilmente si addice all’ipotesi dell’art. 3 l. 1369/1960, così come la nascita della fideiussione presuppone comunque un’autonoma determinazione (25). I tentativi ricostruttivi più recenti hanno restituito pienamente alla fattispecie di cui all’art. 3 l. 1369/1960 la natura di obbligazione solidale, riscontrando la presenza di una pluralità di debitori, dell’identità della prestazione dovuta, e di una medesima fonte obbligatoria (26). Sulle problematiche legate alla configurazione di questi requisiti, e sulla loro concreta individuazione nella responsabilità solidale dell’appaltatore ci soffermeremo in seguito, ora è sufficiente sottolineare che, tra coloro che inseriscono l’art. 3 nelle la disciplina degli appalti nella l. 23 ottobre 1960, n. 1369, DL, 1962, I, 125 ss.; S. SPANO, Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, Milano, 1965, 73 ss.; G. NICOLINI, Ciclo produttivo dell’impresa e applicazione dell’art. 3 l. 23 ottobre 1960, n. 1369, MGL, 1972, 390 ss. (22) A. ASQUINI, Somministrazioni di prestazioni di lavoro da parte di intermediari e appalto di servizi, MGL, 1962, 278 ss; U. PROSPERETTI, Il lavoro subordinato, Milano, 1964, 89 ss.; Giorgio BRANCA, Osservazioni sulla solidarietà del committente per le obbligazioni di cui all’art. 3 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369, Boll. sc. perf. Univ. Trieste, 1964, 13, il quale, però, ammette la configurabilità di un accollo cumulativo legale all’interno di un’articolata riflessione sulla funzione assunta dalla norma. (23) E. LORIGA, La disciplina giuridica del lavoro in appalto, Milano, 1965, 207 ss. (24) RUDAN, L’interposizione nelle prestazioni di lavoro, cit., 832 ss.; FRANCO-SCACCIA, La fornitura di manodopera, cit., 125 ss. (25) C. MAIONE, Natura e contenuto dell’obbligazione solidale ex art. 3 l. 23 ottobre 1960, n. 1369, RGEnel, 1973, 96 ss. (26) MAIONE, Natura e contenuto dell’obbligazione solidale, cit., 96 ss.; L. GUAGLIONE, La disciplina degli appalti « introaziendali » e il contenuto dell’obbligazione solidale, in MAZZOTTA (a cura di), Nuove tecnologie e rapporti fra imprese, Milano, 1990, 142 ss. R I D L, 1997, I

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obbligazioni solidali in senso proprio, alcuni riscontrano la fonte obbligatoria in due fatti giuridici unificati dalla legge per la produzione di determinati effetti — il contratto di lavoro e un particolare tipo di contratto di appalto — (27), mentre altri risalgono al fatto dell’impiego del lavoratore nell’appalto (28). Dal punto di vista della funzione quasi tutte le posizioni dottrinali ritengono la norma finalizzata a rafforzare la posizione di garanzia del debitore, nel solco della tradizionale funzione della solidarietà. Sul tema risultano interessanti le osservazioni di quella dottrina che non si accontenta di una funzione di mero rafforzamento della garanzia, ma ne ricerca il fondamento nella comunione di interessi fra gli obbligati (29). Attraverso l’introduzione della responsabilità di un terzo nei rapporti di lavoro altrui in virtù della realizzazione di un proprio interesse, la norma opererebbe una « parificazione dell’interesse alla prestazione di lavoro del terzo, a quella del datore di lavoro in funzione del particolare rapporto contrattuale tra i due, mediante il quale, la funzione satisfatoria della prestazione di lavoro per il terzo, viene effettivamente realizzata » (30). L’attenzione all’inquadramento teorico della fattispecie potrebbe ora riprendere vigore a seguito delle profonde trasformazioni del contesto economico e normativo, che offuscano la centralità della sua funzione di deterrenza e l’importanza di misurarne la forza attraverso la determinazione del contenuto dell’obbligazione solidale. Da anni ormai si parla di decentramento produttivo in chiave « fisiologica », che si realizza attraverso la scomposizione dei cicli di lavorazione ed il trasferimento all’esterno di parte della produzione, rendendo sempre più datata un’interpretazione dell’art. 3 l. 1369/1960 in funzione di esclusiva deterrenza di tali pratiche (31). (27) MAIONE, Natura e contenuto dell’obbligazione solidale, cit., 98. (28) GUAGLIONE, La disciplina degli appalti « introaziendali », cit., 144. (29) Giorgio BRANCA, op. cit., 13 ss. (30) Giorgio BRANCA, op. cit., 15. (31) Propone una lettura della norma in chiave oggettiva, come strumento di regolazione di certe scelte di organizzazione aziendale, indipendentemente da una prospettiva di sfavore, F. SCARPELLI, Interposizione ed appalto nel settore dei servizi informatici, in MAZZOTTA (a cura di), Nuove tecnologie e rapporti fra imprese, cit., 46 ss., il quale rifiuta una lettura unitaria delle fattispecie delineate agli artt. 1 e 3 l. 1369/1960. In questa prospettiva l’interesse tutelato dall’art. 3 sarebR I D L, 1997, I

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2.3. Nel caso di trasferimento d’azienda l’art. 2112 c.c. prevede l’obbligazione solidale a carico dell’acquirente per tutti i crediti che il lavoratore aveva verso il cedente al tempo del trasferimento. La modifica della norma da parte dell’art. 47 l. 428/1990 (32) ha eliminato gran parte dei problemi applicativi del secondo comma dell’art. 2112, che ruotavano soprattutto attorno all’elemento della conoscenza del credito da parte dell’acquirente (33), anche se forse ha aumentato i dubbi circa un nodo interpretativo che sembrava risolto. La dottrina si è a lungo interrogata sul problema se l’art. 2112 c.c. dia luogo ad una vicenda successoria nel debito (34) oppure se comporti semplicemente un rafforzamento della posizione creditoria del lavoratore attraverso l’aggiunta di un nuovo soggetto, fermo restando la titolarità del rapporto obbligatorio in capo all’alienante (35). Mentre l’antica dizione letterale della norma forniva indicazioni nel senso dell’aggiunta dell’acquirente al debito dell’alienante, la nuova formulazione dell’articolo pone sullo stesso piano i due obbligati solidali, potendo così dare adito ad incertezze. La dottrina tuttavia esclude che si tratti di successione, sia per la macchinosità dell’ipotesi di una estromissione dell’alienante che rientrerebbe poi come coobbligato solidale, sia perché in questo caso l’obbligazione dovrebbe ritenersi contratta nell’esclusivo interesse dell’acquirente, ricollegandosi all’ipotesi delle obbligazioni ad interesse unisoggettivo (36). La semplificazione operata dalla nuova formulazione dell’art. 2112 ha suggerito anche una lettura della norma che pone i due be un interesse generale di carattere sociale ad evitare la creazione di aree di lavoro sottotutelato. (32) Alcune pronunce della giurisprudenza avevano già interpretato il vecchio testo dell’art. 2112 c.c. in senso conforme alle previsioni della direttiva, in applicazione del principio di prevalenza del diritto comunitario su quello interno, v. P. Torino 4 dicembre 1993, RCDL, 1990, 579. (33) In giurisprudenza v. da ultimo Cass. 7 gennaio 1995, n. 809, LG, 1995, 610; Cass. 27 febbraio 1995, n. 2245, NGL, 1995, 434. (34) L. BARASSI, Il diritto del lavoro, vol. III, Milano, 1957, 190 ss. (35) M. GRANDI, Le modificazioni del rapporto di lavoro. I. Le modificazioni soggettive, Milano, 1972, 366; S. MAGRINI, La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, Milano, 1980, 205 ss.; R. ROMEI, Il rapporto di lavoro nel trasferimento d’azienda, Milano, 1993, 175 ss. (36) ROMEI, op. cit., 176 ss. R I D L, 1997, I

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soggetti solidalmente obbligati su un piano di parità, senza considerare l’alienante come obbligato in via principale. Il cessionario sarebbe quindi obbligato in quanto attuale titolare del rapporto, ed il vecchio datore di lavoro manterrebbe la sua responsabilità nonostante l’avvenuta sostituzione (37). La funzione dell’obbligazione solidale in questione è stata riscontrata nella garanzia di realizzazione del credito attraverso la conservazione dell’inerenza all’azienda (38). Si è detto che il fondamento dell’obbligazione solidale di cui all’art. 2112 non deve ricercarsi nell’esistenza di un legame diretto tra lavoratori e acquirente dell’azienda, ma nell’esigenza di assicurare la garanzia del credito rappresentata dal complesso aziendale (39). Rispetto ai profili funzionali della responsabilità solidale prevista dall’art. 2112 la riforma della disciplina sul trasferimento d’azienda non ha fornito alla riflessione dottrinale spunti ulteriori rispetto alla tradizionale funzione di garanzia del credito, che, in questo caso, si arricchisce dell’elemento dell’inerenza del rapporto di lavoro all’organizzazione aziendale. Sembra, infatti, che il profondo mutamento subito dalla disciplina delle trasformazioni del datore di lavoro per effetto dell’art. 47 l. 428/1990 non abbia toccato l’interpretazione dell’istituto dell’obbligazione solidale. Riteniamo, invece, che l’utilizzazione di questo strumento nell’ambito delle trasformazioni di imprese non possa non tenere conto del contesto in cui si inserisce, sia rispetto all’intera disciplina del trasferimento d’azienda, sia alla luce delle altre norme in cui il legislatore si serve dell’obbligazione solidale nei rapporti di lavoro. 3. Quanto precede mostra la disomogeneità delle ricostruzioni proposte e la sostanziale frammentazione del panorama interpretativo sulla materia delle obbligazioni solidali nei rapporti di lavoro. È, quindi, opportuno tentare una ricostruzione dell’istituto idonea a valorizzare i tratti comuni che legano le fattispecie descritte. 3.1.

Una prima lettura delle ipotesi previste dagli artt. 1676

(37) S. LIEBMAN, Trasferimento d’azienda, continuità del rapporto di lavoro e trattamento applicabile ai lavoratori, DRI, 1992, 32 ss. (38) MAGRINI, La sostituzione soggettiva, cit., 205 ss. (39) ROMEI, Il rapporto di lavoro nel trasferimento d’azienda, cit., 184. R I D L, 1997, I

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c.c., 3 l. 1369/1960 e 2112 c.c. potrebbe far pensare alla presenza di obbligazioni ad interesse unisoggettivo. In questi casi, infatti, non è immediatamente riscontrabile la presenza di un’eadem causa obligandi, poiché la fonte dell’obbligazione si ritrova in due distinti contratti: il datore di lavoro (appaltatore o alienante dell’azienda) è obbligato in forza del contratto di lavoro di cui è o è stato titolare, mentre per il soggetto obbligato in via solidale l’effetto obbligatorio scaturisce dal contratto commerciale stipulato con l’imprenditore datore di lavoro (contratto di appalto o di cessione di azienda). L’obbligazione solidale dell’imprenditore sarebbe meramente accessoria all’obbligazione del datore di lavoro, stipulata in funzione di garanzia del debito principale (40). Questa lettura si pone in linea di continuità con la tradizionale funzione della solidarietà come tutela della posizione creditoria; essa, trattandosi di un credito di lavoro, assumerebbe la particolare intensità espressa dalla tutela della parte « debole » del rapporto. Tuttavia la ricostruzione proposta, nonostante l’apparente tenuta di carattere sistematico, non riesce ad esprimere le caratteristiche di autonomia che presentano i rapporti instaurati tra committente o acquirente e lavoratori, rispetto ai quali individua un ruolo di accessorietà che appare riduttivo. Si può, in alternativa, tentare l’inquadramento all’interno delle obbligazioni soggettivamente complesse, verificando la presenza dei tre requisiti necessari, ossia la pluralità di soggetti, l’eadem res debita e l’eadem causa obligandi. Il primo requisito non pone problemi di individuazione, mentre vi potrebbero essere dubbi in merito alla configurazione di una identica prestazione, soprattutto in riferimento all’azione diretta ex art. 1676 c.c. In questo caso, infatti, il committente può essere chiamato a rispondere nei limiti del suo debito nei confronti dell’appaltatore, mentre quest’ultimo è ovviamente obbligato per l’intero ammontare della retribuzione. Il problema sembra risolvibile attraverso l’applicazione dell’art. 1293 c.c. che ammette diverse modalità di adempimento; nell’ipotesi in questione, infatti, le (40)

In tal senso, con riferimento all’azione diretta ex art. 1676 c.c., MI-

RANDA, L’azione diretta dei dipendenti, cit., 843; in giurisprudenza Cass. 6 marzo

1985, n. 1857, MGC, 1985, 574. R I D L, 1997, I

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diverse modalità di adempimento non sembrano modificare la struttura del rapporto (41). Il nodo problematico relativo alla configurazione di queste obbligazioni come obbligazioni soggettivamente complesse riguarda l’individuazione dell’eadem causa obligandi, visto che l’obbligazione scaturisce da diverse fonti contrattuali. Qualora però si intenda accogliere una nozione di eadem causa obligandi che tragga la sua fonte da un « medesimo fatto giuridico, o almeno da fatti collegati con nessi tali che valgano a farli considerare come un complesso unitario all’effetto del vincolo che ne deriva » (42), allora la prospettiva può mutare. Attraverso questa interpretazione più elastica dell’unità della fonte nelle ipotesi di obbligazione solidale per crediti di lavoro, si può individuare la pluralità di fatti creanti un fenomeno unitario nell’appalto e nel trasferimento d’azienda, intese quali fattispecie complesse che permettono di considerare, rispettivamente, il contratto di appalto e l’atto di cessione dell’azienda, da un lato, ed i rapporti di lavoro sottostanti, dall’altro, come un fenomeno unitario. Una ricostruzione di questo tipo era stata già prospettata in tema di appalto « introaziendale » ex art. 3 l. 1369/1960 (v. par. 2.2.) (43), dove i due contratti sono stati ritenuti concorrere alla determinazione di una medesima fonte obbligatoria; ed anche per l’obbligazione solidale prevista dall’art. 2112 c.c. si era parlato di obbligazione soggettivamente complessa al fine di eliminare i dubbi circa la presenza di una vicenda successoria del debito (44). La possibilità di qualificare le obbligazioni solidali presenti nel (41) Secondo BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, cit., p. 63 ss., l’applicazione di questo articolo a tutti i settori della solidarietà presuppone una distinzione tra « modalità che rilevano esclusivamente al momento dell’attuazione dell’obbligazione » e modalità che imprimono « un determinato carattere all’intero rapporto a cui ineriscono »; soltanto nel primo caso le diverse modalità di adempimento consentirebbero l’applicazione dell’art. 1293 c.c. anche alle obbligazioni soggettivamente complesse. (42) RUBINO, Obbligazioni alternative, in solido, cit., 139 ss. (43) MAIONE, Natura e contenuto dell’obbligazione solidale, cit., 98 ss. (44) Parlano di obbligazione soggettivamente complessa, anche se non si soffermano sulla ricerca di una medesima fonte obbligatoria, GRANDI, Le modificazioni del rapporto di lavoro, cit., 367 ss.; MAGRINI, La sostituzione soggettiva, cit., 205, il quale richiama l’art. 3 l. 1369/1960 suggerendo un parallelismo tra le due norme. R I D L, 1997, I

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diritto del lavoro come obbligazioni soggettivamente complesse, con individuazione della fonte obbligatoria unitaria nella combinazione economica complessa sottostante ai contratti interessati, rende evidente un filo conduttore comune a queste ipotesi e apre la strada alla loro considerazione unitaria. Si tratta, infatti, di casi in cui un soggetto estraneo al rapporto di lavoro viene caricato di obbligazioni tipiche del datore in forza della stipulazione di un contratto commerciale, l’appalto o l’atto traslativo di azienda. In questo modo il contratto di lavoro ed il contratto commerciale stipulato tra i due imprenditori integrano una fattispecie complessa, ed il loro legame diventa la fonte unitaria che dà luogo all’obbligazione solidale ad interesse comune. 3.2. Il passaggio logico successivo a questa ricostruzione è quello di prospettare un collegamento negoziale tra il contratto di lavoro ed i contratti commerciali che, per la loro particolare struttura, coinvolgono la prestazione lavorativa altrui ai fini dell’esecuzione dell’oggetto del contratto (45). Ai fini della configurazione di un collegamento negoziale sono necessari la pluralità di negozi e la connessione degli stessi (46), considerato che non si ritiene necessaria la coincidenza soggettiva di tutte le parti (47). Tra le tante classificazioni operate in materia di collegamento negoziale, sulle quali non riteniamo opportuno soffermarci, risulta fondamentale la suddivisione tra negozi collegati necessariamente e negozi collegati per volontà delle parti, ossia tra « fattispecie in cui il legame è insito negli stessi negozi, quali oggettivamente sono posti in essere » e « quelle in cui i negozi, altrimenti indipendenti l’uno dall’altro, si trovano tuttavia a essere vincolati in vista della pratica destinazione agli stessi imposta dalle parti » (48). All’interno di questa distinzione, le ipotesi in oggetto sembra(45) Sul collegamento negoziale v. CASCIO-ARGIROFFI, voce Contratti misti e contratti collegati, EGT, 1988, vol. IX; M. GIORGIANNI, Negozi giuridici collegati, RISG, 1937, 275; F. MESSINEO, voce Contratto collegato, ED, 1962, vol. X, 48; F. MINUTILLO TURTUR, I negozi collegati, GC, 1987, II, 251; R. SCOGNAMIGLIO, voce Collegamento negoziale, ED, 1960, vol. VII. (46) SCOGNAMIGLIO, Collegamento negoziale, cit., 375 ss. (47) C.M. BIANCA, Il contratto, Milano, 1987, 456 ss. (48) SCOGNAMIGLIO, Collegamento negoziale, cit., 378. R I D L, 1997, I

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no collocarsi nell’area del collegamento necessario, poiché il legame è insito nella stessa fattispecie che individua nel nesso contrattuale la fonte dell’obbligazione solidale legislativamente prevista. La collocazione delle fattispecie in quest’area comporta l’irrilevanza della volontà delle parti, e sposta il crinale dei problemi interpretativi. Nello stesso momento l’operatività del tradizionale principio simul stabunt, simul cadent si presenta meno intensa (49). La previsione dell’obbligazione solidale intesa come obbligazione soggettivamente complessa che trova la sua fonte nel collegamento negoziale tra i contratti di lavoro e quelli di appalto e trasferimento d’azienda fa sì che il nesso tra queste fattispecie contrattuali non sia caratterizzato soltanto dall’unitarietà dello scopo economico (50), ma comporti anche un’unificazione di carattere giuridico. 3.3. A questo punto ci si può interrogare sulle conseguenze di questa ricostruzione sul piano della funzione svolta dall’istituto, che sembra andare oltre quella di rafforzamento della garanzia dei crediti di lavoro. Innanzi tutto si può osservare che la lettura proposta valorizza l’autonomia del rapporto tra lavoratore e obbligato in via solidale, il quale cessa di essere un rapporto accessorio ad un debito principale. Tale valorizzazione supera i limiti angusti dell’accessorietà in funzione di garanzia e sembra conforme, da un lato, ai recenti orientamenti della giurisprudenza in tema di appalto (51), dall’altro alla espressa indicazione del legislatore, che all’art. 2112, secondo comma consente la liberazione dell’alienante, attribuendo un ruolo completamente autonomo al rapporto tra lavoratore e obbligato in via solidale. Ma vi è di più. Considerando le ipotesi di obbligazione solidale nel diritto del lavoro come obbligazioni soggettivamente complesse con un’unica fonte, costituita dall’operazione economica composta da una pluralità di negozi collegati, e non come obbligazioni ad interesse unisoggettivo, poste a garanzia di un debito principale, si (49) CASCIO-ARGIROFFI, Contratti misti e contratti collegati, cit., 2. (50) Evidenzia la necessità di distinguere, in materia di collegamento negoziale, l’aspetto economico da quello giuridico, MINUTILLO TURTUR, I negozi collegati, cit., 259. (51) V. la giurisprudenza citata al paragrafo 2.1. R I D L, 1997, I

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individua una diversa (o forse solo ulteriore) funzione delle norme che impongono questa responsabilità. In altre parole essa consiste non solo in una mera garanzia della parte debole del rapporto, ma anche nella necessità di far discendere conseguenze giuridiche da operazioni economiche complesse che coinvolgono la prestazione di lavoro. L’ordinamento utilizza l’obbligazione solidale per ricollegare, al rapporto di lavoro e agli obblighi che ne derivano, quell’imprenditore che, stipulando un contratto commerciale con un altro, coinvolge la prestazione lavorativa alle dipendenze di questo. Attraverso il contratto di appalto il committente utilizza l’organizzazione imprenditoriale altrui, comprensiva della forza lavoro, necessaria per l’esecuzione dell’opera o del servizio. Il trasferimento d’azienda, invece, realizza una fattispecie trasformativa del datore di lavoro, che subentra e si inserisce nell’altrui organizzazione aziendale. In queste ipotesi il legislatore ha ritenuto necessario affiancare i due soggetti protagonisti dell’operazione economica, affinché da questa derivassero effetti giuridici rispetto alle obbligazioni di lavoro. Lo spunto per una riflessione sui profili funzionali di queste obbligazioni che non si accontenti di ascrivere loro il solo ruolo di garanzia si trova — come già accennato in precedenza — già all’inizio degli anni ’60 in quella dottrina, che, occupandosi dell’art. 3 l. 1369/1960, ne ricerca il fondamento nella comunione di interessi fra i coobbligati (52). Utilizzando questi suggerimenti e collegando le diverse ipotesi di obbligazione solidale si può tentare di prospettare una corrispondenza tra l’inquadramento delle fattispecie all’interno dell’una o dell’altra categoria ed i riflessi funzionali che questo comporta. Mentre l’inquadramento delle fattispecie all’interno delle obbligazioni ad interesse unisoggettivo non permette di andare oltre la tradizionale funzione di garanzia dei crediti di lavoro, la loro configurazione quali obbligazioni soggettivamente complesse permette di individuare nelle obbligazioni solidali presenti del diritto del lavoro una funzione di regolazione delle operazioni economiche che attraverso complesse vicende negoziali utilizzano o coinvolgono l’attività lavorativa. (52)

Giorgio BRANCA, op. cit., 13 ss., v. anche par. 2.2. R I D L, 1997, I

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4. La funzione esercitata dalle obbligazioni solidali nei rapporti di lavoro può avere, infine, ulteriori sviluppi in un contesto economico e normativo dove sia consentito procacciarsi le energie lavorative attraverso percorsi diversi dal contratto di lavoro subordinato stipulato direttamente tra datore di lavoro e lavoratore. Nel caso in cui venga introdotto anche nel nostro ordinamento il c.d. lavoro interinale (53) l’obbligazione solidale può svolgere un ruolo fondamentale ai fini dell’inquadramento della fattispecie e della ricerca degli strumenti di tutela più adeguati. La fattispecie che viene comunemente definita lavoro interinale è una forma di utilizzazione indiretta delle energie lavorative che presenta una struttura articolata su tre soggetti e due negozi fra loro collegati. Il lavoratore viene assunto e retribuito da un’agenzia di fornitura di manodopera la quale, a sua volta, ha stipulato un contratto commerciale con un soggetto, detto « utilizzatore », che ha come oggetto la fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo. In questo caso si scorge nitidamente un collegamento negoziale tra il contratto di lavoro ed il contratto di fornitura di manodopera stipulato tra i due imprenditori. La struttura descritta in forma essenziale si articola in differenti modelli di disciplina negli ordinamenti in cui è regolata, anche se è possibile tracciare alcune linee comuni. Gli obblighi previsti dalle differenti normative in capo al soggetto che utilizza le prestazioni possono essere ricondotti sostanzialmente a due gruppi: alcuni sono riconducibili alle responsabilità in materia di sicurezza (53) Il lavoro interinale è attualmente vietato nel nostro ordinamento dall’art. 1 l. 1369/1960, anche se i numerosi progetti di legge presentati in Parlamento e la sottoposizione della questione al vaglio della Corte di giustizia europea (CGCE 19 ottobre 1995, LG, 1996, 197, con nota di LASSANDARI) hanno stimolato un acceso dibattito. Sul tema si possono ricordare i contributi di R. DE LUCA TAMAJO, Riflessioni intorno alle prospettive di legalizzazione del lavoro interinale, RIDL, 1995, I, 417; C. DE MARCHIS, L’appalto di manodopera, il distacco e il lavoro interinale, RGL, 1993, II, 257; M. ESPOSITO, Problemi ricostruttivi e prospettive in tema di interposizione nel rapporto di lavoro, LD, 1993, 361; A. MARESCA, Il lavoro interinale e l’opportunità della sua introduzione in Italia, RGL, 1993, I, 142; O. MAZZOTTA, Requiem per un decreto: su un’ipotesi di regolazione del lavoro temporaneo, RIDL, 1993, I, 210; M. ROCCELLA, Il lavoro interinale in Italia. Una proposta (e una discussione) poco convincenti, RGL, 1993, I, 134; B. VENEZIANI, La flessibilità del lavoro ed i suoi antidoti. Un’analisi comparata, DLRI, 1993, 2, 235; Il lavoro intermittente tramite Agenzia, ricerca a cura dell’ALAR, DRI, 1992, 1; Lavoro interinale e servizi per l’impiego, a cura di P. ICHINO, Milano, 1995. R I D L, 1997, I

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sul lavoro, altri alla responsabilità solidale per gli obblighi retributivi, presentando una notevole assonanza con la ricostruzione esposta nei paragrafi precedenti. In primo luogo si può osservare che la responsabilità addossata all’utilizzatore in materia di sicurezza si pone in linea di continuità con l’evoluzione della giurisprudenza nel nostro ordinamento in materia di appalto, che tende ad allargare le ipotesi in cui la responsabilità per la violazione delle disposizioni antinfortunistiche viene attribuita al committente (54). Si possono, inoltre, svolgere una serie di considerazioni circa la responsabilità solidale tra agenzia e utilizzatore. In questa ipotesi la configurazione dell’obbligazione solidale come obbligazione soggettivamente complessa sembra risultare dalla struttura stessa del lavoro interinale e dei rapporti che si articolano al suo interno. Il lavoro interinale può, infatti, essere considerato come un’operazione economica complessa in cui operano due negozi collegati, idonei a costituire una fonte unitaria dell’obbligazione solidale tra agenzia e utilizzatore. Tale inquadramento sarebbe poi in grado di spiegare la notevole autonomia del rapporto tra il lavoratore e il soggetto utilizzatore della prestazione. Tra i differenti modelli di lavoro interinale si prendono, generalmente, come punti di riferimento quello francese e quello tedesco (55), che differiscono per un dato che influisce sulla struttura stessa della fattispecie: la durata del rapporto tra il lavoratore e l’agenzia di fornitura di manodopera. Nel modello francese il contratto tra lavoratore e agenzia ha una durata coincidente con la missione presso l’impresa utilizzatrice, mentre nella disciplina tedesca si prevede la stipulazione di un contratto a tempo indeterminato tra lavoratore e agenzia, che perdura anche tra una missione e l’altra. (54) Per una ricostruzione della problematica v. F. FOCARETA, Responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro negli appalti, QDLRI, 1993, 142 ss.; in giurisprudenza, di recente, v. P. Parma 28 febbraio 1996, GC, 1996, 2121, con nota di FRANCO, che riconosce la responsabilità dell’appaltante in solido con l’appaltatore. (55) La prima legge francese dedicata al lavoro interinale risale al 3 gennaio 1972, e, dopo varie modifiche, l’istituto è ora regolato in Francia dalla l. 12 luglio 1990, n. 90-613. In Germania è in vigore la « legge per la regolamentazione della cessione professionale di lavoratori dipendenti » del 7 agosto 1972 nella stesura fornita dalla comunicazione del 14 giugno 1985 e successive modificazioni. R I D L, 1997, I

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Le caratteristiche di autonomia del rapporto che si instaura tra lavoratore e utilizzatore sono più accentuate nel modello francese, dove la coincidenza del vincolo tra lavoratore e agenzia con la missione presso l’utilizzatore risalta gli aspetti che assimilano quest’ultima al « datore di lavoro » (56). Qui il collegamento tra i due negozi è ancora più forte e si esprime come una vera e propria complementarità, visto che l’uno non può esistere senza l’altro. Nel modello tedesco, invece, da un lato le caratteristiche di datore di lavoro sono mantenute più fermamente in capo all’agenzia, che resta titolare del rapporto anche tra una missione e l’altra, e, dall’altro, il collegamento tra i due contratti è meno stretto, anche se si può comunque parlare di obbligazioni soggettivamente complesse. Lo sviluppo delle obbligazioni soggettivamente complesse all’interno del lavoro interinale conferma, infine, la ricostruzione della funzione di tali obbligazioni come strumenti di regolazione delle operazioni economiche complesse in cui opera una pluralità di fattispecie contrattuali e si produce un’interazione tra contratti commerciali e contratti di lavoro. In questa ipotesi infatti il contratto commerciale che ha per oggetto la fornitura di prestazioni di lavoro ed il contratto di lavoro tra lavoratore ed agenzia interagiscono in un rapporto di complementarità a cui l’ordinamento ricollega determinati effetti giuridici. Si può quindi affermare che il lavoro interinale, che pur scardina il principio di coincidenza tra titolarità del rapporto e utilizzazione della prestazione, si pone in linea di continuità con gli strumenti già utilizzati dal legislatore nella disciplina delle operazioni negoziali complesse che coinvolgono l’attività lavorativa. 5. Giunti a questo punto dell’analisi si aprono una serie di problematiche delle quali va almeno fornita presentazione. Le obbligazioni solidali esemplificate in materia di appalti e trasferimenti d’azienda sono state inquadrate all’interno delle ob(56) Ritiene che il modello francese sia più fedele alle impostazioni dommatiche tradizionali del diritto del lavoro DE LUCA TAMAJO, Riflessioni intorno alle prospettive, cit., 428 ss., il quale osserva come in questo caso l’Agenzia si configuri più come un soggetto di intermediazione, evitando una radicale scissione tra imputazione giuridica del rapporto ed utilizzazione della prestazione. R I D L, 1997, I

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bligazioni soggettivamente complesse, con individuazione della fonte obbligatoria nelle fattispecie economiche complesse di appalto o trasferimento d’azienda, in cui i contratti di lavoro ed il negozio che lega i due imprenditori si presentano necessariamente connessi. Tale inquadramento consente di oltrepassare gli angusti confini di tutela del credito della parte debole del rapporto. L’obbligazione solidale nel diritto del lavoro è uno strumento utilizzato dal legislatore per regolare fattispecie economiche complesse di cui la prestazione di lavoro risulta elemento costitutivo. In corrispondenza di tale attitudine funzionale dell’obbligazione solidale acquista rilievo giuridico un nesso di collegamento che altrimenti avrebbe un rilievo meramente socioeconomico: il rapporto che, in virtù della connessione tra i due negozi, si instaura tra lavoratore e imprenditore obbligato in via solidale (appaltante o acquirente dell’azienda). Qual è il riflesso di questo collegamento su quell’area del rapporto che non è riconducibile alla sfera contrattuale? La presenza di un collegamento negoziale che coinvolge il contratto di lavoro si riflette su quella « zona » del rapporto data dall’organizzazione del lavoro, a cui si ricollegano i poteri del datore (57). In questo caso l’elemento organizzativo, su cui reagisce il « risultato » (58) e che giustifica i poteri di coordinamento del creditore della prestazione, si arricchisce di un elemento « dinamico » dato dal collegamento negoziale. L’approfondimento del tema renderebbe probabilmente necessario distinguere tra appalto e momenti trasformativi dell’impresa, che hanno, al di là dell’inquadramento teorico unitario che si è proposto, forti peculiarità distinte. Un ulteriore profilo problematico si presenta rispetto alle dinamiche di tutela collettiva che possono investire le fattispecie (57) Sul fondamento dei poteri datoriali, riscontrabile in un’area più ampia della sfera contrattuale, v. G.F. MANCINI, La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Milano, 1957; M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, Padova, 1966; L. MONTUSCHI, Potere disciplinare e rapporto di lavoro, Milano, 1973; M. PEDRAZZOLI, Democrazia industriale e subordinazione, Milano, 1985; G. VARDARO, Il potere disciplinare giuridificato, DLRI, 1986, 1; A. PERULLI, Il potere direttivo dell’imprenditore, Milano, 1992. (58) MANCINI, La responsabilità contrattuale, cit., 23 ss. R I D L, 1997, I

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menzionate. Nel caso di trasferimento di azienda, le procedure di informazione e consultazione sindacale devono necessariamente precedere la vicenda traslativa dell’impresa (art. 47 l. 428/1990), mentre nel caso degli appalti sono spesso oggetto di contrattazione collettiva (59). In questo caso, qualora si ammetta l’esperibilità dell’art. 28 St. lav. anche per la violazione della parte obbligatoria del contratto collettivo riguardante gli appalti, si pone il problema degli effetti del provvedimento del giudice in relazione al contratto commerciale coinvolto. In proposito, la configurazione di un collegamento negoziale rende difficile non coinvolgere il contratto commerciale nella complessa vicenda sanzionatoria derivante dalla violazione degli obblighi di informazione e consultazione (60). La possibilità per il giudice di dichiarare l’invalidità dell’atto traslativo dell’azienda o del contratto di appalto sembra, quindi, l’unica soluzione coerente con l’ipotesi prospettata. L’ultima « finestra » problematica riguarda un rilevante profilo costituzionale di tale ricostruzione. Ad una prima lettura si potrebbe pensare che l’esistenza di un collegamento negoziale, in grado di costituire un’obbligazione tipica del datore di lavoro in capo (59)

Sul ruolo della contrattazione collettiva in materia di appalti v. SCAR-

PELLI, Interposizione ed appalto, cit., 107 ss.

(60) Riconoscono al giudice investito della questione ex art. 28 St. lav. il potere di invalidare il negozio traslativo dell’azienda, A. PERULLI, Il sistema dei rinvii all’autonomia collettiva: mercato del lavoro e trasferimento d’azienda, DLRI, 1992, 551 ss.; V. LUCIANI, Il ruolo del sindacato nella nuova disciplina sul trasferimento di azienda, DRI, 1993, 182 ss.; M. MISCIONE, La procedimentalizzazione dei poteri imprenditoriali, LG, 1994, 112 ss.; S. MAINARDI, Trasferimento di imprese e tutela collettiva dei lavoratori nel diritto comunitario, LG, 1994, 900 ss.; G. PERA, Trasformazioni, fusioni e incorporazioni nel settore creditizio: profili di diritto del lavoro, q. Riv., 1993, I, 443, ritiene inconfigurabile il trasferimento; in giurisprudenza v. P. Pistoia, 13 aprile 1994, FI, 1995, 407; P. Lodi 28 luglio 1995, OGL, 1996, 323; ma v. anche P. Lodi 30 novembre 1995, ivi, 324, entrambe con nota di LIEBMAN. Contra P. LAMBERTUCCI, Profili ricostruttivi della nuova disciplina in materia di trasferimento di azienda, q. Riv., 1992, I, 159 ss; A. MARESCA, Tutela collettiva e garanzie individuali del lavoratore nel trasferimento di azienda, in AA.VV., Le trasformazioni aziendali in vista del mercato europeo, suppl. NGL, Roma, 1992, 203 ss.; P. TOSI, La nuova disciplina del trasferimento di azienda, DLRI, 1991, 786 ss.; ROMEI, op. cit., 128 ss; G. SANTORO PASSARELLI, Ancora sul trasferimento di azienda, DL, 1995, I, 145; R. COSIO, Discipline del trasferimento d’azienda, Milano, 1995, 84 ss.; in giurisprudenza v. P. Udine, 9 agosto 1995, LG, 1996, 291, in materia di appalto v. P. Milano 3 agosto 1988, FI, 1989, I, 1297. R I D L, 1997, I

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ad un soggetto che ha semplicemente stipulato un contratto di commercio, possa confliggere con la prevalente interpretazione dell’art. 41 Cost. Tale interpretazione, infatti, tende a distinguere chiaramente il ruolo dell’imprenditore da quello del datore di lavoro, sottoponendo quest’ultimo, nell’esercizio dei suoi poteri, a controlli di legittimità che hanno ad oggetto il rispetto dei limiti esterni imposti dall’utilità sociale, dalla libertà e dalla dignità umana (61). Il profilo costituzionale sollevato pone rilevanti interrogativi circa il rapporto tra l’art. 41 Cost. e gli strumenti organizzativi dell’impresa (62). D’altra parte si deve osservare che la vertiginosa evoluzione delle tecniche di organizzazione e di procacciamento della forza lavoro, sempre più complesse e sofisticate, rende difficile, se non impossibile, distinguere nettamente le ipotesi in cui l’imprenditore esercita le sue prerogative imprenditoriali « allo stato puro », da quelle in cui pone in essere vicende negoziali caratterizzate dal coinvolgimento della prestazione lavorativa.

APPUNTI IN TEMA DI OBBLIGAZIONI SOLIDALI E RAPPORTI DI LAVORO. — Riassunto. Il saggio tenta di ricostruire unitariamente le fattispecie previste nell’ambito dell’appalto e del trasferimento d’azienda nel quadro delle obbligazioni solidali. Tali ipotesi vengono inquadrate nella categoria delle obbligazioni soggettivamente complesse; e si individua la fonte obbligatoria nell’esistenza di un collegamento negoziale tra il contratto di lavoro ed il contratto commerciale coinvolto. L’inquadramento teorico proposto consente di svolgere alcune osservazioni sulla funzione esercitata dalle obbligazioni solidali nei rapporti di lavoro. Viene, infine, presa in considerazione l’utilizzabilità delle obbligazioni solidali nella prospettiva di introduzione del c.d. « lavoro interinale ».

NOTES ABOUT SOLIDARY OBLIGATIONS AND EMPLOYMENT RELATIONSHIPS. — Summary. This essay proposes a unitarian reconstruction of the contract regulated by italian civil code’s article 1655 of and the transfer of undertaking as solidary obligations. These examples are classified as complexe obligations; the source of the obligation is identified in the connection between the employment contract and the

(61) Per la tematica del controllo giudiziale sull’esercizio dei poteri datoriali, v. P. TULLINI, Clausole generali e rapporto di lavoro, Rimini, 1990; C. ZOLI, La tutela delle posizioni « strumentali » del lavoratore, Milano, 1988. Recentemente, in chiave critica sulla possibilità di controlli di merito M. PERSIANI, Diritto del lavoro e razionalità, ADL, 1995, 1 ss.; F. SCARPELLI, Iniziativa economica, autonomia collettiva, sindacato giudiziario: dall’art. 41 della Costituzione alla recente legislazione sulle trasformazioni di impresa, LD, 1996, 28 ss. (62) Per un commento all’art. 41 Cost. v. F. GALGANO, Art. 41, in Commentario della Costituzione, a cura di G. BRANCA, Rapporti economici, t. II, Bologna-Roma, 1982, p. 1 ss. R I D L, 1997, I

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commercial contract. In this theoric frame it is possible to discuss the function of solidary obligations in employment relationships. Finally, it is examined the possible use of solidary obligations in the prospect of legalisation of temporary work.

ANMERKUNGEN ZUM THEMA SOLIDAROBLIGATIONEN UND ARBEITSVERHÄLTNISSE. — Zusammenfassung. In den Aufsatz versucht die Autorin die Tatbestände des Auftrags und des Betriebsübergangs in die Solidarobligationen gemeinsam einzuordnen. Diese Tatbestände werden der Kategorien der subjectivcomplexen Obligationen zugeordnet; und man erkennt die obligatorische Ursache in der Existenz einer Geschäftsverbindung zwischen dem Arbeitsvertrag und des damit einberzogenen handelsrechtlichen Vertrages. Die erwähnte theoretische Einordnung ermöglicht der Autorin einige Bemerkungen über die Rolle der Solidarobligationen im Bereich der Arbeitsverhältnisse zu äußern. Schließlich wird die Möglichkeit analysiert die Kategorien der Solidarobligationen für die gesetzliche Regelung der Leiharbeit anzuwenden.

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NOTERELLE

1. Sui diritti umani. — Spesso mi capita di arrivare a verità che, in realtà, per la loro evidenza, se sono acquisizioni nel proprio percorso spirituale, sono delle ovvietà. Leggendo in Esilio di BETTIZA, Mondadori 1996, pp. 218-219, due mezze pagine atroci sul modo in cui viene uccisa l’aragosta a pro dei gaudenti, ho toccato l’intrinseca relatività dei supremi diritti umani tanto esaltati; nel senso che codesti diritti sono prospettabili solo entro il consorzio umano, senza possibilità d’estensione ad altre specie viventi. Che se, per avventura, questi poveri crostacei potessero trasformarsi ed aggredire l’animale superiore, non ci sarebbe giustificazione di bronciolare; salva la possibilità, di fatto, di uccidere per non essere uccisi. Del resto da sempre nelle corride io parteggio per il povero toro, augurandomi che lo scontro finisca con le corna del quadrupede infilate nella pancia del bipede. 2. La questione sociale nella prospettiva europea. — Non ho alcuna competenza economico-finanziaria per pronunciarmi nel merito, se l’adesione alla formula europea convenga o no. Ci sono pareri divergenti e anche tentennamenti; il sen. AGNELLI ha detto che un eventuale ritardo non sarebbe una tragedia. Faccio, quindi, solo alcune considerazioni dall’esterno sul piano etico-politico. Nel 1945 promossi, qui a Lucca, la costituzione della sezione del movimento federalista europeo, nello spirito del manifesto di Ventotene. Sono passati cinquant’anni e la vera unità politica del continente non c’è ancora, restano i ministri per gli esteri dei vari Paesi; certo perché è difficile mettere insieme tanti Stati nazionali diversi e carichi di storia. La banca e la moneta unificata non sono ancora il passo decisivo; a questo ritmo si può sperare solo in due secoli. In contrario si potrebbe ricordare il precedente dell’unione doganale tedesca del secolo scorso (ma, dietro e nel fondo, c’era lo R I D L, 1997, I

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spirito della nazione giunta a consapevolezza in reazione all’imperialismo franco-napoleonico). Se l’Europa è un bene (lascio agli esperti la decisione), il grosso sacrificio che si richiede è accettabile, quale ne sia il costo. E ci vuole grandezza politica oltre la contingenza; quella che ebbe alcuni anni orsono il cancelliere tedesco imponendo il cambio della carta straccia del crollato regime comunista coi marchi buoni della repubblica federale. In fin dei conti in questo secolo abbiamo avuto due guerre rovinose in vite umane, rovine materiali, indebitamenti internazionali. Quello che sopportammo per la follia, ben può essere rifatto per il bene. E l’operazione dovrebbe essere fatta pagare, soprattutto, alla borghesia che, nelle due occasioni precedenti, portò la Nazione al disastro. Sennonché le cose poi si complicano, perché oggi borghesia e piccola borghesia non sono più classi ristrette come un tempo. E infatti, sulla questione del trattamento fiscale del bene primario della casa, c’è stata l’insurrezione generale, sindacati in testa. Qualcosa nel disegno era certamente sbagliato. 3. Il patto per il lavoro. — Per la sua mole onnicomprensiva, per il nostro solito vizio di dire di tutto lo scibile, non impressiona favorevolmente. Cominceremo a risalire la china sol quando il presidente del consiglio illustrerà alle Camere un programma concentrato dei soli tre punti che, con i mezzi e le forze a disposizione, ritenga realizzabili nel corso della legislatura. C’è la cosa, assai fumosa, dei contratti di aerea, già discutendosi tra le parti se voglia essere o no un ritorno alle gabbie salariali. La chiarezza dei patti va a farsi benedire. Vorrei poi sapere come si coordina questa previsione col fatto che, nelle regioni del Sud, i patti sindacali sono spesso inosservati, tanto che, per rimontare, hanno corso i contratti c.d. di riallineamento, ora contemplati anche dalla legge, in una sorta di sanatoria senza principi dell’evasione contrattuale e contributiva. Ma anche le parti sociali, individualmente considerate, sono tutt’altro che decisioniste. In diritto niente impedisce, ad esempio, agli industriali di superare il contratto nazionale di categoria per passare al modello esclusivo della contrattazione aziendale, naturalmente ove sia dato loro di poter piegare la controparte. 4.

Una donna alla Corte costituzionale. — La recente tornata R I D L, 1997, I

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trina di nomine presidenziali ha dato esca a polemiche. MACALUSO e PASQUINO hanno lamentato un eccesso di lottizzazione; il primo ha aggiunto che ben si poteva volare più alto, facendo il nome di Pietro RESCIGNO. Forse uno è stato prescelto avendolo il decidente esperimentato e apprezzato nella sua attività di vicepresidente del CSM; anche a costo di regalare su un piattino d’argento un’alta carica al massimo partito della coalizione di sinistra. Un secondo, che ha certo tutti i numeri necessari, è noto per aver sfornato, negli anni ruggenti della contestazione, un libro di storia del nostro diritto sindacale sostanzialmente falso (ma nella logica estremistica tradizionale, giusta la quale il riformista è più dannoso dell’oltranzista di destra). Poi è arrivata, bene o male non so, una donna com’io sollecitai di recente in questa rivista; e così, stringendo, plaudo sol per questo (a proposito, poiché dopo anni le Camere non sono in grado di designare il quindicesimo giudice mancante, perché non introdurre una norma demandante, dopo x vani scrutini, il potere al presidente?). 5. L’aborto. — La discussione è imperniata sul punto se il feto sia o no persona, con tutte le conseguenze. Io imposto ben altrimenti. Quello che conta è che la madre naturale non vuole. Come insegna la Bibbia, questa è una valle di lacrime. La madre è, in genere, il primo sostegno del piccolo imberbe; tanto che la si invoca nel letto di dolore e di morte. E quindi: perché mai, poverino, vuoi nascere se non hai nemmeno la mamma? O piena libertà o ospizi di Stato. 6. La separazione dei P.M. — Un punto mi pare sicuro: il P.M. deve avere le piene garanzie del magistrato. Né mi convince il discorso di alcuni editorialisti che portano l’esempio di quasi tutte le democrazie liberali. Se noi siamo all’avanguardia secondo tradizione, perché dovremmo fare intollerabili passi indietro? Dopo di che, fermo questo punto, non c’è ostacolo alla separazione delle due carriere, previe le necessarie revisioni costituzionali perché si abbia un consiglio superiore della requirente. E forse vi possono essere buone ragioni. Invero sono stato scosso, nel primo mio convincimento, dal discorso fatto da Giuseppe DI FEDERICO (« I diritti alla difesa: la drammatica testimonianza degli avvocati penalisti e le R I D L, 1997, I

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difficili prospettive della riforma », 1996), soprattutto per quanto si dice dell’inesistente rapporto dialettico tra P.M. e G.I.P., questi essendo portato a far sue le richieste del primo. Può darsi che sia così tra persone dello stesso ordine e della stessa mentalità. E quindi la netta separazione, attivando lo spirito di corpo, potrebbe far cambiare. Perché la concorrenza tra corpi può essere di garanzia al cittadino, come avviene, ad es., tra carabinieri e pubblica sicurezza. Quand’ero pretore, qualche maresciallo della benemerita talora di esprimeva così: « la pubblica schifezza vorrebbe che... ». 7. Il discorso del Presidente della Repubblica al CSM. — È stato un discorso importante per le deviazioni che ha denunciato. Ma mi sono meravigliato che cose di tanto rilievo siano state dette con immediata comunicazione al pubblico e non, come si doveva, a porte chiuse. Inoltre trovo discutibile che il Presidente, previe le opportune consultazioni col Guardasigilli e col P.M. della Cassazione (in quanto titolari dell’azione disciplinare), non abbia citato precisi episodi con nomi e cognomi, preferendo fare una requisitoria generale di valutazione per così dire politica. Se si fossero fatti i nomi e se poi avessero fatto seguito, per fatti precisi, procedimenti disciplinari, si sarebbero potute avere pronunce esemplari di ammonimento più persuasive di ogni omelia. Invece, con questo tipo di discorso, molti hanno avuto l’impressione che, al di là delle intenzioni, si portasse acqua a quel pertinace partito dell’insabbiamento e del perdono generale che si batte da sempre. Ma il Paese non è d’accordo; perché la gente è infinitamente grata alla magistratura di aver messo il dito sulla piaga ed esige la punizione dei colpevoli. Con questo i pur benemeriti magistrati farebbero bene a stare zitti, solo intenti a scrivere le loro sentenze e i loro salutari ordini di cattura. Ma non è solo colpa dei magistrati. È soprattutto colpa della gente che li cerca e li stuzzica sull’onda della popolarità. Anche qui credo di avere le carte a posto. Nei primi anni ‘70, quando collaboravo con la Federmeccanica, un giorno il povero MORTILLARO disse che c’erano due giudici ben disponibili a collaborare alla stesura del contratto. Dissi che se venivano costoro, io me ne sarei andato e non se ne fece nulla. 8.

Tempo perso. — Il Presidente della Repubblica col Suo R I D L, 1997, I

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peregrinare fa perdere tempo prezioso a molte altre persone; se è in una data città, debbono essere presenti i presidenti delle Camere, rappresentanti del governo etc. etc. Commuove che, con tutto quello che ci sarebbe da fare, questi doveri formali di rappresentanza siano inderogabilmente rispettati. Se sono esatti i miei ricordi di ragazzo, il re (« mezza cicca » da queste parti negli ambienti antifascisti) veniva, stava sulla poltrona d’onore e poi se ne andava senza aver detto verbo. 9. Eppure qualcosa si muove. — In tanto sfascio e in tanta disperazione in ordine alla possibilità di effettivo risorgimento, con estrema fatica qualcosina pare cominciare a muoversi in questo incredibile Paese. Talora la notizia che i giudici amministrativi abbiano sentenziato che, sì, l’impiegato carogna può essere destituito campeggia nei giornali. Ai pensionati d’oro dello Stato sono state finalmente tolte le auto blu, un privilegio feudale che fa dubitare che la rivoluzione di Francia vi sia stata (a proposito, non c’è da punire nessuno?). 10. Il Presidente STANZANI. — In tanto fallimento, si dice, del processo del lavoro, è doveroso dire che da qualche tempo le cose sono cambiate alla sezione lavoro del tribunale di Firenze, dove presiede un magistrato, Guido STANZANI, ben noto ai giuslavoristi per alcuni contributi scientifici degli anni ’60. I processi si celebrano in due mesi; non c’è arretrato; ora la sezione, per non rischiare l’inattività, ha chiesto di poter trattare anche gli appelli ordinari ed ha ottenuto. È molto importante capire come questo sia potuto succedere. Per questo PAPALEONI ed io abbiamo invitato così valoroso presidente a parlare, nella tarda primavera, agli studenti pisani. Io ho l’impressione che il punto decisivo sia quello di tener duro nel rispetto della norma che non consente le udienze di semplice rinvio, dicendo inflessibilmente di no agli avvocati. Né si accampi il diritto di difesa dell’utente e, quindi, il diritto di questi di farsi difendere da chi si preferisce. L’interesse pubblico al funzionamento della macchina deve prevalere. Gli avvocati si arrangino. Male che vada, si provoca una distribuzione del lavoro a favore delle migliaia, specie giovani, che oggi stentano. Si facciano grossi studi collettivi in modo da aver fanti in numero sufficiente. Altrimenti R I D L, 1997, I

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la gente andrà da altri ancora non bene conosciuti, ma del tutto validi. Sarebbe un generale beneficio sociale. 11. Molestie sessuali o corte? — Il 30 ottobre dopo cena ho visto al TG1 il film « Le ragioni di una donna », USA, 1996 di A. KROFKER. È la storia di un’impiegata che trascina in giudizio un collega che da tempo la faceva oggetto di attenzioni; la guardava sempre con insistenza, mandò un bigliettino e poi una lettera, una volta la condusse nella sua casa dove la donna si trattenne per un minuto. Ma mai quell’uomo mise una mano addosso all’impiegata. Molestie sessuali? Come si distinguono le molestie dalla corte tradizionale? Certo è consigliabile ai maschi di lasciare alle donne l’iniziativa. Per quieto vivere. 12. Il lettore NECCI. — Il 20 settembre leggendo sui giornali che il carcerato NECCI in una sola giornata aveva divorato un libro di 600 pagine di un autore tedesco, mi sono sentito un verme. 13. Francesco FERRARA e una recensione a CARNELUTTI. — A futura memoria, nella certezza che pochi sappiano, dico qui quanto mi raccontò, nei primi anni ’50, il mio professore di diritto civile Giovanni Battista FUNAIOLI, allievo del grande civilista. FERRARA si era messo a scrivere una lunga recensione alla teoria generale di CARNELUTTI, attaccando di petto l’opera ed anche l’A. per la sua notoria modestia. Un giorno di prima mattina F. si mise subito a scrivere, allegando che voleva finire, perché non si sentiva bene. Terminò a una certa ora del pomeriggio e dopo circa due ore era morto. Nessuno voleva pubblicare, perché il soggetto era morto e l’oggetto ben vivo e prepotente. C.A. BIGGINI risolse il problema aprendo al figlio del prof. FERRARA le pagine dell’« Archivio di studi corporativi ». 14. Uno scherzuccio antifascista. — Già che ci sono, mi si perdoni se racconto un episodio gustoso sol perché merita di essere tramandato. In verità ho tentato di pubblicarlo più volte, ma sono sempre incorso nella pruderie di amici censori. Qui posso permettermelo. Mio zio prete, che col concorso di mia madre mi avviò agli R I D L, 1997, I

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studi, e che ha avuto sempre il mio affetto per la grande bontà, come prete era di moralità ineccepibile, attorno a lui non c’erano le storie boccacesche di tanti parroci di campagna; si capiva ad ogni passo che considerava la donna manifestazione eminente del demonio. Era ferocemente antifascista. E spesso, nella casa di Lucca, ove si rifugiava d’estate per fuggire, da grave asmatico, la campagna, si riuniva in salotto con alcuni amici, sfogando il dispiacere per i continui successi dell’Asse. Ma non sapeva che io, bimbetto, mi aggiravo attorno e sentivo. E un giorno un amico recitò uno scherzuccio che generò matte risate dei convenuti, sacerdote compreso. Lo scherzuccio diceva: « Se la notte in cui fu concepito il Duce/Rosa ispirata da divina luce/avesse porto al fabbro predappiano/invece del davanti il der.../lo avrebbe preso in c... quella sera/Rosa soltanto e non l’Italia intera ». 15. Sovrabbondanze letterarie. — Sono rammaricato di non aver segnato puntigliosamente, nella mia lunga vita di lettore, espressioni strambe e inconsistenti di scrittori anche grandissimi. Ad esempio « il sole che ride ». Ne sarebbe venuto un libro spassoso. Perché dire « le lagrime agli occhi? ». Da quale altra parte del corpo, vivaddio, scendono? San Lorenzo a Vaccoli, 12 novembre 1996.

GIUSEPPE PERA

R I D L, 1997, I

DOTTRINA

MAURIZIO CINELLI Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Perugia

NUOVE FORME DI RETRIBUZIONE, ATTUALITÀ DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI, IMPONIBILE CONTRIBUTIVO (*)

1. È opinione diffusa che l’aggancio della contribuzione minima dovuta « all’importo delle retribuzioni stabilito da leggi, regolamenti, contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale » (art. 1, l. n. 389 del 1989) sia criterio direttamente collegabile alla garanzia costituzionale di adeguatezza della tutela previdenziale. In tal senso, la contrattazione collettiva (maggiormente rappresentativa) tende ad essere considerata interprete e garante della prestazione previdenziale adeguatata ex art. 38 Cost., così come già interprete e garante della retribuzione equa ex art. 36 Cost.: un ulteriore tassello di quell’orientamento che tende a leggere in via collegata — almeno quando il tema venga considerato dal versante previdenziale — gli artt. 36 e 38 Cost., al quale la giurisprudenza costituzionale (sia pure con accenti sempre più prudenziali: cfr., da ultimo, C. cost. n. 361 del 1996) ci ha resi avvezzi da tempo. 2. C’è, però, da chiedersi, innanzitutto, se tale enfatizzazione del ruolo « previdenziale » della contrattazione collettiva sia realmente giustificata dal dato normativo positivo. (*) Lo scritto riproduce, con alcuni adattamenti, l’intervento svolto all’incontro di studio su « Nuove forme di retribuzione e attualità dei principi costituzionali » (Roma, 3 febbraio 1997). R I D L, 1997, I

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Il dubbio è più che legittimo, considerato, in primo luogo, che la legge impone l’obbligo contributivo anche « oltre » gli ambiti retributivi definiti dalla contrattazione collettiva. Basti considerare che già lo stesso art. 1 della l. n. 389 del 1989 estende l’imponibilità alla retribuzione che, in attuazione di contratti individuali migliorativi, risulti, di fatto, « di importo superiore a quello previsto dal contratto collettivo ». D’altra parte, l’imponibile contributivo per legge va oltre la stessa retribuzione propriamente detta. Infatti, come esplicita la stessa norma base in materia (l’art. 12, l. n. 153 del 1969), sono assoggettati a contribuzione non solo gli emolumenti erogati « a causa » del rapporto di lavoro, ma che siano comunque erogati al lavoratore « in dipendenza » di quel rapporto, e che, dunque, per non avere fondamento causale in esso, non possono propriamente riconoscersi, a ben considerare, come facenti parte del corrispettivo della prestazione lavorativa. Al medesimo proposito possono essere richiamate anche quelle ipotesi in cui la legge ha esteso l’ambito dell’imponibilità ad emolumenti che surrogano, sì, la retribuzione, ma con questa non si identificano, trovando titolo in un rapporto diverso da quello che ha fonte nel contratto di lavoro: basti ricordare le prestazioni previdenziali sostitutive del salario (art. 21, l. n. 41 del 1986), e le somme erogate ai lavoratori da casse, fondi, gestioni o forme assicurative previsti da accordi o contratti collettivi per la mutualizzazione di oneri derivanti da istituti contrattuali (art. 9, l. n. 166 del 1991). Ma va tenuto conto anche che l’applicazione della medesima norma generale del 1969 è stata ormai estesa (art. 2, nono comma, l. n. 335 del 1995) anche al pubblico impiego privatizzato, dove, peraltro, quanto meno per le contiguità (se non per residue identità) tra ente datore di lavoro e ente erogatore delle prestazioni previdenziali, permangono dinamiche diverse (cfr. circ. Ministero del Tesoro n. 79 del 6 dicembre 1996) e, comunque, norme ad hoc (cfr. l’imponibilità contributiva a fini previdenziali dell’indennità di carica degli amministatori degli enti locali: art. 2, l. n. 816 del 1985). 3. Non sembrerebbe, invece, altrettanto pertinente il richiamo — al medesimo fine di supporto dell’osservazione — di quelle ipotesi in cui l’imponibile è esteso per legge oltre la stessa retribuR I D L, 1997, I

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zione dovuta, come avviene nei casi di « retribuzioni convenzionali » (per i lavoratori agricoli a tempo determinato, per i lavoratori italiani occupati all’estero, ecc.), o nel caso del datore di lavoro non aderente, neppure di fatto, alla disciplina collettiva dettata dalle organizzazioni sindacali, di cui all’art. 1, l. n. 389 del 1989, e quindi non tenuto a corrispondere le retribuzioni da quella fissate, ma, ciò nonostante, comunque obbligato (ai sensi, appunto, di tale disposizione) a versare i contributi previdenziali sulla base di quel trattamento retributivo. Si potrebbe, infatti, obiettare che in tali ipotesi la ricaduta, ai sensi di legge, dell’ambito dell’imponibile contributivo anche oltre la retribuzione dovuta non faccia che confermare la valorizzazione della contrattazione collettiva rappresentativa, cui direttamente (art. 1, legge succitata) o indirettamente (attraverso il riferimento ai contratti collettivi nazionali di lavoro dei settori omogenei, quale mediato dal decreto ministeriale, ai sensi degli artt. 1 e 4, l. n. 398 del 1987) si riconosce la funzione di definire, appunto, in una con la retribuzione proporzionata e sufficiente, i livelli minimali di contribuzione (e, dunque, il presupposto stesso per la realizzazione dell’obiettivo di adeguatezza delle prestazioni previdenziali, del quale si discute). Senonché (almeno in alcuni, ma significativi, casi) è dato riscontrare come l’estensione dell’imponibile contributivo oltre la retribuzione dovuta finisca per valere addirittura « contro », per così dire, i criteri di quella stessa contrattazione collettiva. Va in proposito ricordata, in primo luogo, una recente disposizione dettata per il settore edile, ai sensi della quale « i datori di lavoro esercenti attività edile, anche se in economia, ...sono tenuti ad assolvere la contribuzione previdenziale ed assistenziale su di una retribuzione commisurata ad un numero di ore settimanali non inferiore all’orario di lavoro normale stabilito dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale e dai relativi contratti integrativi territoriali di attuazione... » (art. 29, l. n. 341 del 1995). Ed invero, in tal caso, la valutazione effettuata dall’autonomia collettiva, assunta come parametro dalla legge, viene di fatto stravolta e, in definitiva, negata, se (come sembra poter avvenire, appunto, nel caso suddetto) quanto dettato per un rapporto di lavoro a tempo pieno viene riferito a situazione affatto diversa, quale è quella di un rapR I D L, 1997, I

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porto che, in ipotesi, le parti trovino più conveniente svolgere ad orario ridotto (discipline analoghe, interessanti il settore agricolo, sono state riconosciute illegittime: cfr. C. cost. n. 65 del 1962, nn. 256 e 342 del 1992). Ma ancor più significativa al medesimo proposito risulta quella altrettanto recente disposizione, che, per il caso di contemporanea vigenza di una pluralità di contratti collettivi per la medesima categoria, attribuisce valore (a fini contributivi) a quello stipulato dalle organizzazioni sindacali « comparativamente più rappresentative nella categoria » (art. 2, venticinquesimo comma, l. n. 549 del 1995). Con il che, sotto l’apparenza di una ulteriore valorizzazione dell’autonomia collettiva, si è in realtà prodotto (in contraddizione con il postulato che qui si considera), un effetto di disconoscimento del ruolo: tanto inevitabilmente consegue, come è evidente, al fatto che, per gli affiliati, la stessa retribuzione « dovuta » secondo il contratto collettivo applicato, pur risultando, questo, stipulato da organizzazione maggiormente rappresentativa (ma, nell’ipotesi, non tale comparativamente con le altre dello stesso settore), perde la valenza di parametro dell’imponibile contributivo. 4. Ma non si tratta soltanto del fatto che il dato positivo non risulta confermare l’assunto in esame. In realtà appare fortemente dubitabile anche che attraverso il riconoscimento all’autonomia collettiva dell’importante ruolo in questione possa realmente pervenirsi al risultato indicato: porre i presupposti giuridici e tecnici per il livello di adeguatezza delle prestazioni previdenziali. Già va considerato che nel vigente ordinamento il legame di corrispondenza tra retribuzione imponibile e retribuzione pensionabile è meno stretto ed inattaccabile di quello che potrebbe sembrare. Lo si evince dalla genericità dell’espressione (« presa a riferimento »), usata dalla norma base (art. 12, ultimo comma, l. n. 153 del 1969) per descrivere tale relazione; ma lo si evince anche dal riferimento (altrettanto generico) a quanto « percepito » dal lavoratore, presente nella norma che disciplina il calcolo retributivo delle pensioni (« la retribuzione annua pensionabile è costituita dalla quinta parte delle retribuzioni percepite »: art. 3, ottavo comma, l. n. 297 del 1987), in (apparente) assonanza con quanto, ai sensi di legge, vale per le prestazioni previdenziali minime (le indennità di maternità e di malattia, nonché le rendite per infortunio sul lavoro R I D L, 1997, I

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o malattia professionale), le quali, come è noto, sono commisurate alla retribuzione effettiva (art. 14, l. n. 54 del 1982). Non può escludersi a priori che tali dati normativi oggettivamente offrano spunto e supporto ad una tendenza (invero già latente in alcune disposizioni amministrative: cfr., ad esempio, circ. INPS n. 269 del 1995) a considerare la contribuzione imposta mera contribuzione virtuale — cioè non rilevante a fini pensionistici —, ove non corrispondente a retribuzione effettiva; il diffondersi di più o meno dichiarate fattispecie di « contribuzione di solidarietà » non fa che accentuare la rilevanza di tale profilo del problema. D’altra parte, non può sfuggire che alla garanzia di adeguatezza della prestazione pensionistica provvedono nel nostro ordinamento istituti ad hoc, regolati direttamente dalla legge, quali l’integrazione al minimo, la perequazione automatica ed anche, dopo la riforma del 1995, il montante contributivo, che, raccolto nell’arco di almeno cinque anni, sia atto ad alimentare il trattamento pensionistico minimo fissato dal legislatore in riferimento all’importo dell’assegno sociale (art. 1, ventesimo comma, l. n. 335 del 1995). Comunque, indipendentemente da quanto sopra, si deve prendere atto che l’adeguatezza della prestazione pensionistica, prima ancora che dall’estensione della base imponibile, dipende dai parametri fissati dalla legge per il calcolo della pensione stessa, i quali determinano il tasso tecnico di rendimento degli oneri finanziari imposti (il tasso di contribuzione, l’aliquota di rendimento, nel sistema retributivo; il coefficiente di trasformazione, l’aliquota di computo, il tasso annuo di capitalizzazione, nel sistema contributivo), e dal periodo di godimento della pensione, giuridicamente possibile — e, quindi, dai requisiti minimi di anzianità assicurativa e contributiva, dall’età pensionabile, dalle condizioni di reversibilità ai superstiti —, dal quale dipende, in definitiva, il rendimento di quella in termini reali. Inoltre, in un sistema a ripartizione quale è il nostro, l’importo delle pensioni (e dunque il loro livello di adeguatezza) tende a porsi in dipendenza delle variazioni del rapporto tra pensionati e soggetti attivi — cioè del rapporto intergenerazionale —, prima ancora che della estensione della base imponibile e del livello del tasso contributivo. 5. L’attribuzione all’autonomia collettiva del potere di ritagliare l’ambito della base imponibile a fini previdenziali, a ben R I D L, 1997, I

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considerare, può, addirittura, essere causa di effetti contrari a quel vantato raccordo tra tutela retributiva e tutela pensionistica. Rappresentativa, in merito, è la « decontribuzione » del cosidetto salario di produttività o incentivante, consentita dai vari decreti legge che si sono succeduti nel corso del 1996, senza essere convertiti in legge, ma i cui effetti sono stati fatti salvi, da ultimo, dall’art. 1, sesto comma, della l. n. 608 del 1996: se le erogazioni aggiuntive, previste da contratti collettivi di secondo livello in rapporto ad incrementi di produttività, qualità ed altri elementi indicatori dell’andamento economico dell’impresa e dei suoi risultati valgono a proporzionare, in qualche modo, la retribuzione complessiva alla quantità e alla qualità del lavoro prestato, la sterilizzazione a fini della contribuzione previdenziale di quei medesimi importi vale a comprimere, in prospettiva, il livello (nel complesso e individualmente) dei trattamenti pensionistici, e, dunque (per restare nei limiti del criterio di analisi qui assunto), a divaricare, semmai, non certo a raccordare, le garanzie di cui, rispettivamente, all’art. 36 e all’art. 38 Cost. È ben vero che la tecnica della « decontribuzione » può essere fatta risalire già all’art. 12 della l. n. 153 del 1969 e alle numerose norme successive, che hanno progressivamente ampliato l’arco delle voci già da quella norma esentate da contribuzione; che, inoltre, più di recente, il potere di ritagliare ulteriori zone di esenzione da contribuzione è stato addirittura attribuito alla pubblica amministrazione, sia pure previa audizione delle organizzazioni sindacali (art. 17, primo comma, d.lgt. n. 503 del 1992); che, infine, i più recenti provvedimenti collegati all’autonomia collettiva idealmente promanano da quanto stabilito dal Protocollo sul costo del lavoro del luglio 1993. Va, tuttavia, considerato che gli interventi di riforma pensionistica, successivamente verificatisi (essenzialmente, l’allargamento della base di calcolo delle pensioni a tutto l’arco della vita lavorativa, da un lato, ma, soprattutto, il calcolo di quello secondo il criterio contributivo, dall’altro), implicano ricadute di tali misure di esenzione sulla disciplina dei trattamenti pensionistici dei lavoratori sensibilmente più gravi di quelle che potessero prevedersi nel passato, sotto la vigenza del criterio retributivo, e tali, dunque, da far dubitare che quelle stesse misure possano continuare ad essere apprezzate secondo la stessa, originaria logica. R I D L, 1997, I

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6. Alla luce di tali considerazioni appare, dunque, assai poco giustificato e produttivo insistere in tentativi di inquadramento sistematico, del tipo considerato, in realtà privi, come si è tentato di chiarire, di reale rispondenza nel dato positivo, e che pervengono di fatto a postulare, irrealisticamente, che l’autonomia collettiva possa, da sola e in un medesimo contesto (quello della contrattazione delle retribuzioni), conciliare esigenze fortemente contrapposte, quali quelle del contenimento del costo del lavoro, del governo delle dinamiche retributive, della conservazione di adeguato standard di protezione sociale. Preferibile mi sembra che sia prendere realisticamente atto del carattere del tutto convenzionale della nozione legale di retribuzione imponibile, la quale, per essere criterio referenziale, nel periodo dato, delle esigenze finanziarie del sistema previdenziale, è dilatabile e flessibile nei limiti e secondo le regole imposti dal fabbisogno di quello e dalle scelte politiche sottese. In sostanza, individuare il livello incomprimibile (o l’adeguatezza), alle condizioni date, delle prestazioni pensionistiche da garantire, e dunque delle risorse giuste da reperire (o viceversa), è, come evidente, un problema eminentemente politico, che risponde a logiche proprie, ed è direttamente riferibile alle autorità di governo della cosa pubblica; così come lo è il dosare i rapporti tra costo del lavoro, carico fiscale e livello di protezione sociale. In tale quadro, l’aggancio per legge del criterio sul quale si articola, allo stato, il finanziamento del sistema previdenziale (quello della retribuzione imponibile) alla disciplina dei salari, dettata dall’autonomia collettiva, degrada a mera scelta occasionale e di comodo. Salva ogni valutazione in merito alle scelte di fondo, obiettivi più ravvicinati, dei quali allo stato appare possibile occuparsi, sembrano essere, da un lato, quello di depurare — o evitare di gravare — l’ordinamento di disposizioni incongrue, e, con esse, di quanto possa generare incertezze interpretative e, dunque, controversie e conseguenti oneri indotti, e, da un altro lato, quello di evitare che, attraverso la disciplina dell’imponibile contributivo, possano realizzarsi situazioni di (grave) lesione del principio di equità, sia a livello intergenerazionale, che a livello intragenerazionale. A proposito del primo aspetto, non possono che meritare plauso iniziative legislative chiarificatrici, del tipo di quella della quale R I D L, 1997, I

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si è fatta promotrice la l. n. 402 del 1996, che, all’art. 3, in considerazione del parametro già prescelto dalla legge del 1989, ha precisato che la retribuzione dovuta (ai fini contributivi) non può essere individuata in difformità dalle obbligazioni, modalità e tempi di adempimento, quali definiti, ai vari livelli, dall’autonomia collettiva stessa. Non altrettanto sembra potersi dire, già alla luce delle considerazioni sin qui svolte, del programma di equiparazione della « definizione di reddito di lavoro dipendente ai fini fiscali e previdenziali..., ove possibile », che forma oggetto della delega attribuita al Governo dalla legge di accompagnamento alla finanziaria 1997 (art. 3, diciannovesimo comma, l. n. 662 del 1996), delega che, se realmente attuata, non potrà che sconvolgere assetti faticosamente raggiunti, magari sostituendo inconvenienti nuovi a quelli vecchi, data la scontata diversità di funzioni delle due nozioni che si vorrebbero equiparare. Questioni ben più complesse e articolate — sulle quali non ci si può qui soffermare — nascono dall’esigenza di una disciplina dell’imposizione contributiva rispettosa del principio di cui all’art. 3 Cost. Ci si può limitare ad osservare, in conclusione, che il sistema a ripartizione, com’è quello esistente, porta inevitabilmente con sé un debito della collettività nei confronti dei soggetti attualmente attivi (nei confronti cioè della generazione futura di pensionati); debito pubblico destinato ad emergere in tutta la sua consistenza, ove venga troppo bruscamente interrotto o ridimensionato il flusso contributivo: sia che ciò si imponga per effetto di politiche di contenimento del costo indiretto del lavoro, sia che ciò si persegua imponendo una troppo rapida transizione di parte delle risorse ad un assetto (quello a capitalizzazione della previdenza complementare), alternativo a quello attuale.

NUOVE FORME DI RETRIBUZIONE, ATTUALITÀ DEI PRINCIPI COSTITUZONALI, IMPONIBILE CONTRIBUTIVO. — Riassunto. L’esenzione dalla contribuzione di quote della retribuzione (o salario di produttività), se vale ad alleggerire il costo indiretto del lavoro, pone gravi problemi sul versante pensionistico, specie in relazione alla innovativa disciplina dettata dalla riforma del 1995. Le pressanti esigenze di governo della finanza previdenziale (e alcuni recenti interventi innovativi, che di esse sono più diretta espressione) rendono sempre più evidente il carattere convenzionale e la specificità della nozione di retribuzione, che vale ai fini dell’imposizione contributiva previdenziale, e l’esigenza di « ripensare » modalità e strumenti per l’alimentazione finanziaria del sistema di protezione sociale. R I D L, 1997, I

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NEW PATTERNS OF REMUNERATION, WELFARE CONTRIBUTIONS AND CONSTITUTIONAL PRINCIPLES. — Summary. While the exemption from welfare contributions of the part of salaries tied to productivity, foreseen by the ‘‘Protocollo Giugni’’ of 1993, has the positive effect of lessening the cost of labour, it nonetheless poses some grave problems for the calculation of pension rights, especially in relation to the new discipline set out in the 1995 reform. The pressing exigencies of welfare finance management (and a number of recent new interventions which are the most direct expression of those exigencies) make still more evident the conventional and specific character of the concept of salary for the purposes of welfare contributions, and the necessity to ‘‘rethink’’ ways and means to finance the welfare system.

NEUE ENTGELTFORMEN, GÜLTIGKEIT DER VERFASSUNGSPRINZIPIEN, SOZIALABGABENPFLICHTIGER BEITRAG. — Zusammenfassung. Wenn der Befreiungserlaß von Teilen der Vergütung (Leistungsvergütung) einerseits die Arbeitskosten entlastet, stellt er andererseits schwerwiegende Rentenprobleme, hauptsächlich nach der Rentenreform des Jahres 1995. Die dringenden Bedürfnisse der Verwaltung der Sozialversicherungskasssen (und einige jüngere gesetzgeberische Änderungen, die eng mit ihnen zusammenhängen) verdeutlichen immer klarer den konventionellen Charakter der Vergütung, die man als Sozialabgabengrundlage nimmt und das Bedürfnis die Art und Weise der Finanzierung des Sozialversicherungssystem neu zu gestalten.

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LUIGI PAOLO COMOGLIO Ordinario di diritto processuale civile comparato nell’Università di Pavia

L’ESECUTORIETÀ DELLA SENTENZA DI PRIMO GRADO IN MATERIA DI LAVORO (*)

SOMMARIO: 1. Introduzione. - La provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado nella disciplina originaria del c.p.c. — 2. La riforma del 1973 e i problemi insorti nel processo del lavoro con i nuovi artt. 431 e 447 c.p.c. — 3. Le innovazioni normative introdotte dalla riforma del 1990 nel processo ordinario di cognizione e nel processo del lavoro. Riflessi sistematici. — 4. L’esecuzione provvisoria delle sentenze di primo grado nel rito del lavoro e i problemi insoluti. — 5. Considerazioni conclusive.

1. Sono ben note le scelte di politica giudiziaria che il legislatore del 1942 — in linea con le indicazioni emerse dal c.p.c. del 1865 (1) e con quelle derivanti, ancor prima, dalla tradizione fran(*) Si rielabora qui la relazione svolta al convegno su « L’esecutività della decisione di primo grado in materia di lavoro e il regime dell’inibitoria » (Milano, 14 novembre 1996). La relazione ivi svolta da L. De Angelis, L’inibitoria nell’appello di lavoro, può leggersi in q. Riv., 1997, I, 29 ss. (1) Si vedano gli artt. 363-365, 409 e 482-484. Sui principi, cfr. ad es.: G. CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile3, rist., Napoli, 1965, 197-198, 202-205, 232-234; L. MATTIROLO, Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano2, Torino, 1899, 383-385, testo e note; L. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, vol. IV3, Milano, s.d. (ma 1905), 216-239. Nella dottrina formatasi con il c.p.c. del 1942, per un chiaro quadro storico-evolutivo: F. CARPI, La provvisoria esecuzione della sentenza, Milano, 1979, 11 ss., 30-42; G. DE STEFANO, Esecuzione provvisoria delle sentenze, voce in Enc dir, vol. XV, 1966, 511 ss.; G. MONTELEONE, Esecuzione provvisoria, Digesto IV, Disc. priv., Sez. civ., vol. VII, Torino, 1991, 641-657, sp. 642-644. R I D L, 1997, I

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cese (2) — ebbe ad operare con gli artt. 282-283 e 337 c.p.c., disciplinando l’esecutorietà provvisoria delle sentenze di primo grado. Tali scelte si basavano sulla (non sempre esplicita) accettazione di taluni fondamentali presupposti, tramandati da quella risalente tradizione: — l’effetto sospensivo dell’impugnazione di merito (o, se si preferisce, in termini più specifici, dell’appello) (3) è una normale conseguenza e proiezione del c.d. doppio grado di giurisdizione, nel cui contesto il giudizio di seconda istanza viene concepito come un novum judicium, capace di condurre ad un riesame pieno, sia in fatto che in diritto, della controversia già conosciuta e decisa dal primo giudice (4); — fra i diversi effetti tipici del provvedimento giurisdizionale decisorio, l’immutabilità delle relative statuizioni (in cui, tradizionalmente, si esprime la capacità dell’accertamento, contenuto in una sentenza passata in giudicato formale ai sensi dell’art. 324 c.p.c., di fare stato « ... a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa... », quale fonte di una certezza ormai incontestabile) (5) si distingue nettamente dalla forza esecutiva (in cui, invece, va identificata la capacità del provvedimento di valere come titolo esecutivo, per l’attuazione coattiva o forzata di quelle statuizioni); (2) CHIOVENDA, op. cit., 232-233, faceva esattamente derivare dall’art. 135 del Code Napoléon, nonché da « leggi più antiche », l’elencazione analitica delle cause di ammissibilità (o di « concedibilità ») dell’esecuzione provvisoria di una sentenza di primo grado, contenuta nell’art. 363, nn. 2-8, precisando come l’aggiunta di una condizione più generica (« pericoli nel ritardo »: art. 363, n. 9) si dovesse invece alle leggi italiane (e in particolare al codice sardo del 1859). Cfr. altresì, nel medesimo senso, MORTARA, op. cit., 216-217. (3) Cfr. da un lato, nel c.p.c. del 1865, per il procedimento formale dinanzi ai tribunali di commercio, l’art. 409 (« Le sentenze sia in contraddittorio, sia in contumacia possono in ogni caso, sull’istanza della parte, essere dichiarate provvisoriamente esecutive, nonostante opposizione o appello con cauzione o senza ») e, in linea generale, l’art. 482 (« L’esecuzione delle sentenze non dichiarate esecutive provvisoriamente è sospesa durante il termine concesso per appellare, e durante il giudizio di appello »); dall’altro, nel c.p.c. del 1942, l’art. 337 (« L’esecuzione delle sentenze, delle quali non è ordinata l’esecuzione provvisoria, rimane sospesa se è proposto appello; l’esecuzione non è sospesa per effetto delle altre impugnazioni, salve le disposizioni degli artt. 373, 401 e 407 »). (4) Cfr., sul punto specifico, MATTIROLO, op. cit., 383. (5) È naturalmente la cosa giudicata in senso sostanziale, regolata dall’art. 2909 c.c. R I D L, 1997, I

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— la suddetta distinzione è a tal punto perentoria e chiara, da non imporre mai, come un’inderogabile esigenza logico-giuridica, la subordinazione della seconda alla prima, consentendo al contrario, come fenomeno del tutto fisiologico, la possibilità di anticipare la seconda in via provvisoria, rispetto ai tempi tecnici di consolidamento della prima; — l’effetto sospensivo dell’impugnazione può, dunque, legittimamente sancire quale regola la subordinazione dell’esecutorietà alla definitività (od alla sopravvenuta inoppugnabilità) del provvedimento decisorio, ammettendo tuttavia quale eccezione, perlopiù rimessa alla valutazione discrezionale del giudice, la possibilità di anticipare l’esecutorietà (6) ad un momento anteriore alla formazione di quella certezza incontestabile, che è destinata a scaturire unicamente dal successivo giudicato; — tale possibile anticipazione, spesso fondata sulla specifica « forza di resistenza » (o sulla « grave presunzione di verità ») che possa assistere il titolo giudiziario fatto valere (7), risponde razionalmente ad esigenze differenziate di pronta tutela, in rapporto a categorie di diritti o di obbligazioni, il cui rapido soddisfacimento assuma una rilevanza essenziale nel commercio giuridico, ovvero nell’ottica di quella che, modernamente, oggi si definisce come effettività dei mezzi di protezione giurisdizionale; — la verifica in concreto di siffatte esigenze, al di là delle ipotesi in cui per volontà di legge l’esecuzione provvisoria operi « di diritto », non può non essere prevalentemente affidata al potere di apprezzamento discrezionale del giudice; sicché le parti hanno bensì il « diritto » di richiedere l’anticipazione dell’effetto esecutivo, ma non hanno sempre (anzi, quasi mai) il « diritto » di ottenerla in modo automatico, poiché il giudice normalmente può (e non deve) (6) Si parla da tempo di « accertamenti esecutivi » o di « accertamenti con prevalente funzione esecutiva », in cui domina l’esigenza di accordare una tutela immediata alla parte il cui diritto sia stato, almeno in primo grado, già riconosciuto dalla sentenza del giudice di merito e, quindi, già offra una specifica « prova di resistenza », risultando particolarmente attendibile, ancorché non ancora assistito dall’effetto dell’immutabilità (sul tema, in generale, ancora CHIOVENDA, op. cit., 198 ss.). (7) In questi termini, a proposito dell’art. 363, n. 1, MATTIROLO, op. cit., 383-384. Vale sempre il principio, accolto dal diritto francese, secondo il quale provision est due au titre (MORTARA, op. cit., 216). R I D L, 1997, I

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concederla (o, come precisava il c.p.c. del 1865, « ordinarla » in accoglimento dell’istanza proposta) (8); — d’altronde, alla eventuale concessione della provvisoria esecutorietà, per mano del primo giudice, corrisponde necessariamente, in appello, la possibilità di neutralizzare l’effetto esecutivo anticipato, grazie ad un intervento di segno contrario, richiesto al secondo giudice, nelle forme della c.d. inibitoria (9), da parte dell’obbligato che paventi un serio pregiudizio per il suo patrimonio (10); — in ogni caso, il delineato rapporto di regola-eccezione è il frutto di opzioni di diritto positivo, variabili e storicamente contingenti, le quali ben potrebbero essere smentite nell’ambito del medesimo sistema, per tipi specifici di procedimento e di sentenza o per determinate categorie di controversie (11). (8) Si riveda l’art. 363, primo comma. Sul punto perspicuamente, con riferimento allo stesso art. 363, n. 9, CHIOVENDA, Principii, cit., 233, e MATTIROLO, op. cit., 385. (9) Di « inibitorie » parlava, a questo proposito, l’art. 484, primo comma, del c.p.c. previg.; mentre, come si sa, l’art. 283, secondo comma, del c.p.c. del 1942, parlava sia di revoca della provvisoria esecuzione, sia di sospensione dell’esecuzione iniziata. Sul concetto di inibitoria, a proposito dell’art. 283 c.p.c, cfr. diffusamente CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 225-324. (10) Accanto all’inibitoria di una provvisoria esecuzione concessa, si configura ovviamente anche la possibilità di riproporre al giudice d’appello l’istanza di concessione non accolta dal primo giudice (o sulla quale costui abbia, comunque, omesso di pronunziare). Cfr., in tal senso, già gli artt. 365 e 483 del c.p.c. del 1865; poi, nel c.p.c. del 1942, l’art. 283, primo comma. (11) Nel nostro ordinamento, non sono poche le fattispecie particolari in cui la legge prevede l’anticipazione degli effetti esecutivi (o di altri effetti tipici) del provvedimento decisorio, sin dalla pronunzia della sentenza di primo grado (o dalla sua pubblicazione). Da un lato, si considerino: — il processo amministrativo, in cui tradizionalmente le decisioni pronunziate dagli organi di giustizia di primo grado sono immediatamente esecutive, in quanto imperative dal momento della loro pronunzia e quindi suscettibili di una piena esplicazione di qualsiasi loro effetto tipico (caducatorio, demolitorio o eliminatorio; ripristinatorio o restitutorio; ordinatorio o conformativo), salva restando la potestà di sospensione attribuita all’organo d’appello (cfr., ad es., per i giudizi di seconda istanza avanti alla Corte dei Conti, l’art. 91 del r.d. 13 agosto 1933, n. 1038, nonché il r.d. 5 settembre 1909, n. 1776; per l’impugnazione delle decisioni pronunziate dalle Giunte provinciali amministrative, gli artt. 54-60 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1058; e oggi, per le sentenze pronunziate dai TAR, l’art. 33 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034; sui principi, ad es., da ultimo, C. Stato, Ad. plen., 6 ottobre 1992, n. 12, in CS, 1992, I, 1219 e in RFI, 1992, voce Giustizia amministratiR I D L, 1997, I

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Lo stesso legislatore del 1942, però, non aveva dato l’impressione di voler consapevolmente recepire sul piano letterale un ulteriore presupposto dogmatico, che peraltro era sempre stato ben chiaro nelle posizioni dottrinali dell’epoca. Si annoverava, in realtà, tra le condizioni (implicite) di concessione della provvisoria eseva, n. 994; in dottrina, M. NIGRO, Giustizia amministrativa4, Bologna, 1994, 330331; E. FERRARI. in A. ROMANO, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 1992, sub art. 33, l. n. 1034 del 1971, 785-787); — il processo tributario, nel quale vengono normalmente sancite l’immediata esecutività e l’immediata vincolatività inter partes delle decisioni pronunziate dalle Commissioni, eccezion fatta per le decisioni di condanna al pagamento di somme (la cui esecuzione in via forzata, o per mezzo del giudizio amministrativo di ottemperanza, è subordinata al formarsi del giudicato: cfr., ad es., con riguardo all’art. 27 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, o agli artt. 7, 27, n. 4 e 37 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, C. Stato, Ad. plen., 22 dicembre 1990, n. 11, e C. Stato, Sez. IV, 3 ottobre 1990, n. 740, FI, 1991, III, 113-118; sul punto, A. FANTOZZI, Diritto tributario, rist., Torino, 1994, 556), o comunque viene regolata l’esigibilità parziale del tributo controverso anche in pendenza del giudizio di gravame (cfr.. ad es. nel contenzioso previgente l’art. 38, terzo comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, modificato dall’art. 25 del d.P.R. 3 novembre 1981, n. 739; nel rito in vigore, con riguardo allo specifico giudizio di ottemperanza, gli artt. 6870 del d.lgt. 31 dicembre 1992, n. 546); — il procedimento dinanzi agli arbitri rituali, ove, a differenza del c.p.c. del 1865 (in cui alle sentenze arbitrali venivano semplicemente estese le norme sull’esecuzione provvisoria delle sentenze dei giudici ordinari: art. 23), il c.p.c. in vigore ha consacrato, prima della riforma del 1994, l’immediata esecutorietà della sentenza arbitrale, a seguito dell’exequatur pretorile, nonché, dopo la l. 5 gennaio 1994, n. 25, l’immediata efficacia vincolante tra le parti del lodo, con la sua ultima sottoscrizione, e la sua esecutorietà immediata, in forza del decreto pretorile, conferendo al giudice d’appello, investito dell’impugnazione di nullità, il potere di disporre, su istanza di parte, la sospensione dell’esecutorietà medesima (artt. 823, 825 e 830, terzo comma; in dottrina, sul punto: CECCHELLA, L’arbitrato, Torino, 1991, 185 ss., 238-241; TARZIA, in TARZIA-LUZZATTO-RICCI, L. 5 gennaio 1994, n. 25. Nuove disposizioni in materia di arbitrato e disciplina dell’arbitrato internazionale, Padova, 1995, sub art. 830, 174 ss., 176-177). Dall’altro lato, si considerino ad esempio: — la sentenza dichiarativa del fallimento (cfr. già l’art. 699, primo comma, c. comm. e, poi, l’art. 16, terzo comma, della legge fallimentare, r.d. 16 marzo 1942, n. 267; in argomento, A. BONSIGNORI, Il fallimento, Padova, 1986, 543-545; A. MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare2, Padova, 1986, sub art. 16, 41-42; E.F. RICCI, Lezioni sul fallimento, I, Milano, 1992, 123 ss.; S. SAT2 TA, Diritto fallimentare , agg. da R. VACCARELLA e F.P. LUISO, Padova, 1990, 65-69; — la sentenza dichiarativa dell’interdizione (art. 328 del c.p.c. previg.; art. 421 del c.c. vig.). Nei codici postunitari, esistevano altre fattispecie di immediata R I D L, 1997, I

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cutorietà di una sentenza appellabile anche il fatto che quest’ultima dovesse essere di condanna (12), in funzione anticipatoria del solo effetto esecutivo, poiché sarebbe stata pur sempre « la necessità di garantire in generale il pronto soddisfacimento delle obbligazioni » (o delle prestazioni in esse dedotte) la « giustificazione storica e razionale » della possibilità di un loro « accertamento provvisorio ». Per le sentenze dichiarative (o di mero accertamento), d’altro canto, si riteneva fosse illogica e contraddittoria l’idea teorica di una « certezza giuridica » da farsi operare in forma « provvisoria », prima del giudicato che l’avesse definitivamente consacrata; mentre si sottolineava come pure la sentenza costitutiva, che è diretta a determinare un mutamento giuridico (e non già a far conseguire all’avente diritto il dare, il facere o il praestare dovuti in forza di un’obbligazione), potesse « per sua natura » rendere effettivo quel mutamento solo quando il diritto al medesimo fosse stato definitivamente accertato, perlopiù con una pronunzia assistita dall’autorità della cosa giudicata (13). Il quadro normativo non è, dunque, affatto univoco. Nella esecutorietà ormai scomparse (cfr. ad es., per le sentenze dei tribunali di commercio in materia fallimentare, l’art. 913, primo comma, c. comm.; l’art. 251, quinto comma, c.p.c. per le sentenze che abbiano pronunziato sull’ammissione della testimonianza a futura memoria; l’art. 388 c.p.c., per la sentenza contumaciale, anche in ordine alla statuizione di condanna alle spese; gli artt. 462-463, in rapporto all’art. 459 c.p.c., per le sentenze pronunziate in contraddittorio dal conciliatore). Ancora, sul tema, MONTELEONE, Esecuzione provvisoria, cit., 643-644. (12) La provvisoria esecutorietà concessa per tali sentenze, tuttavia, sull’esempio della tradizione francese (art. 137 del Code Napoléon) non poteva estendersi anche al capo di condanna alle spese del giudizio (« quantunque aggiudicate a titolo di danni... »: così l’art. 364, secondo comma, in rapporto all’art. 370), in quanto essa sarebbe « il complemento necessario dell’accertamento del diritto » e perciò, come tale, dovrebbe poter operare solo quando « l’accertamento esiste, col divenire definitiva la sentenza » (potendosi, in tale momento soltanto, avere una vera e propria soccombenza). In questi precisi termini, CHIOVENDA, Principii, cit., 234; e, criticamente, nel senso di escludere l’invocazione del principio per le sentenze commerciali (art. 409) o per quelle pronunziate dal conciliatore, MORTARA, Commentario, ult. cit., 226-227. (13) Non si negava, però, che — nel caso, non raro, di un cumulo fra domande costitutive e domande conseguenziali di condanna (ad es. alla restituzione della cosa o del prezzo, nelle ipotesi di annullamento di un contratto di compravendita) — l’esecuzione provvisoria si potesse concedere al capo condannatorio, indipendentemente da quello costitutivo (seppur non ai sensi dell’art. 363, n. 1). In questi termini, approfonditamente, CHIOVENDA, Principii, cit., 204-205. R I D L, 1997, I

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versione d’origine, l’art. 282 si riferiva, da un lato, alla sentenza appellabile che, su istanza di parte, poteva « essere dichiarata provvisoriamente esecutiva tra le parti, con cauzione o senza », mediante concessione della relativa clausola (14), laddove la domanda fosse « fondata su atto pubblico, scrittura privata riconosciuta o sentenza passata in giudicato », oppure vi fosse « pericolo nel ritardo » (primo comma). Ma la stessa norma parlava, dall’altro, di sentenze che pronunciano condanna « al pagamento di provvisionali o a prestazioni alimentari », la cui « esecuzione provvisoria » doveva essere concessa, sempre su istanza di parte, tranne quando non ricorressero « particolari motivi per rifiutarla » (secondo comma). Inoltre, l’art. 283, secondo comma, nel disciplinare la possibilità di revoca in appello della provvisoria esecuzione concessa dal primo giudice, dimostrava di riferirsi con precisione alla sospensione di un’esecuzione forzata in senso tecnico, che fosse iniziata in base al titolo esecutivo provvisorio (15). L’elemento-base rimaneva, dunque, incentrato sulla possibile anticipazione del solo effetto esecutivo, in rapporto alla rapida ed immediata esperibilità (16) dei comuni mezzi di tutela esecutiva, in forma generica per espropriazione forzata oppure in forma specifica, disciplinati dai codici per le obbligazioni di dare o di consegnare, di fare o di non fare (17). Non pare, dunque, concepibile tentar di propugnare — come invece si dovrebbe sostenere, laddove fossero reputate provvisoriamente eseguibili anche le sentenze di contenuto diverso da quello di condanna — un’estensione oggettiva dell’area di operatività dell’art. 282, poiché in tal caso l’anticipazione provvisoria finirebbe con l’investire anche gli altri effetti (fra cui, appunto, quelli di accertamento e quelli costitutivi) tipici della cosa giudicata, con l’inevitabile e assurda conseguenza (14) Tale era, soprattutto, il linguaggio dei pratici. Sul punto, cfr. ancora CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 52-57. (15) Sui diversi problemi interpretativi, che traggono origine da queste norme, si vedano per tutti: V. ANDRIOLI, Commento al c.p.c.3, vol. II, Napoli, 1960, sub artt. 282-283, 271-274, 275-278; CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 43 ss., 59-222. (16) Sui rapporti problematici fra rapidità della tutela e certezza della decisione, in questo tema, cfr. CARPI, op. cit., 11-13. (17) Cfr., sull’esecuzione forzata per espropriazione, gli artt. 2910-2929 c.c. e gli artt. 483-604 c.p.c.; sull’esecuzione forzata in forma specifica, gli artt. 29302933 c.c. e gli artt. 605-614 c.p.c. R I D L, 1997, I

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di un’abrogazione implicita (o, comunque, di una radicale « devitalizzazione ») dell’art. 2909 c.c. (18). D’altronde, il fatto che l’effetto sospensivo dell’impugnazione rimanesse la regola e che, per contro, l’anticipazione provvisoria del solo effetto esecutivo « tra le parti » (in forza di un provvedimento del giudice, « discrezionale » oppure « dovuto ») (19) costituisse pur sempre l’eccezione si poneva in perfetta armonia con le concordi indicazioni dei modelli processuali europei (20). I fondamenti della tesi dominante, sia in dottrina che in giurisprudenza (21), appaiono allora ben netti e circostanziati. In ter(18)

In questi termini — con accenni critici alla tesi sviluppata da G. IM-

PAGNATIELLO, La provvisoria esecutorietà delle sentenze costitutive, RTDPC, 1992,

47-90, sp. 89 — cfr. perspicuamente G. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli-Roma-Benevento-Milano, 1994, 327-340, sp. 329-330. (19) Nei casi previsti dall’art. 282, primo e secondo comma. (20) Tali indicazioni convergenti (cfr., ad es., in Germania, i §§ 534, 704-I, 708-720 ZPO; in Austria, i §§ 466 e 524 ZPO, nonché, per la provvisoria esecutorietà delle sentenze di primo grado in materia di lavoro, il § 61 dell’ASGG del 7 marzo 1985; in Francia, gli artt. 514-526 e 539 del nuovo c.p.c.; in Spagna, gli artt. 385-389 della LEC) pongono in risalto due elementi fondamentali: da un lato, l’eccezionale anticipazione degli effetti esecutivi della sentenza di primo grado persegue gli obiettivi della rapidità e dell’effettività della tutela, prima ancora che possa formarsi il giudicato; dall’altro, la valorizzazione del primo giudizio, il disfavore per le impugnazioni e l’introduzione del c.d. appello limitato (con il codificato divieto del jus novorum: cfr., ad es., il § 528 della ZPO tedesca e il § 482 di quella austriaca) non sono affatto incompatibili con il mantenimento del tradizionale rapporto fra la regola (relativa all’effetto generalmente sospensivo del gravame) e l’eccezione rappresentata dall’esecuzione provvisoria di alcune pronunce di primo grado impugnabili. Si rinvia, per ulteriori profili, a COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria della sentenza di primo grado, ne Le riforme della giustizia civile. Commento alla l. n. 353 del 1990 e alla l. n. 374 del 1991, a cura di M. TARUFFO, Torino, 1993, 363-384, sp. 368-369, testo e note. (21) Cfr., per una chiara sintesi dei contrasti scientifici, MONTELEONE, op. ult. cit., 645-648. In giurisprudenza, ad es., si vedano: Cass. 4 giugno 1969, n. 1968, FI, 1968, I, 1642-1654, sp. 1649; Cass. 29 gennaio 1990, n. 560, ivi, 1990, I, 2238-2241; con riferimento alle ipotesi di sentenza costitutiva, nell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto ai sensi dell’art. 2932 c.c., A. Bari 12 aprile 1990, ord., Vailati c. Pezzuto, e A. Firenze 13 aprile 1988, ord., Petri e Mancanti c. Fedeli, ivi, 1990, I, 1554-1557, con nota di IMPAGNATIELLO. In termini conformi, nel processo del lavoro, circa la ritenuta inammissibilità di una clausola di provvisoria esecuzione apposta, ai sensi dell’art. 282 c.p.c. (quindi al di fuori dei casi di esecutorietà provvisoria ex lege, previsti nell’art. 431), a una sentenza costitutiva emessa dal giudice di primo grado, T. Milano 15 novembre 1991, ord., Banca Popolare di Novara c. De Angelis, FP, 1990-1991, I, 492-493 R I D L, 1997, I

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mini tecnici, poiché le stesse norme contemplano l’eventualità di anticipare il solo effetto esecutivo, possono logicamente fruire dell’eccezionale anticipazione provvisoria di tale effetto — beninteso, « tra le parti » (22) — le sole sentenze di condanna pronunciate dal giudice di primo grado, ossia le sole sentenze che siano di per sé capaci di esecuzione forzata, in base alla disciplina generale contenuta nel Libro III del c.p.c. Le sentenze dichiarative (o di mero accertamento) e le sentenze costitutive — proprio perché sono tecnicamente idonee a produrre i loro effetti tipici non soltanto (in via diretta) « tra le parti », ma anche nei confronti dei « terzi » (o, quantomeno in via riflessa, nei confronti di talune categorie di « terzi ») (23) — in linea di principio sono in grado di esplicare ex nunc (o irretroattivamente) la loro efficacia tipica soltanto dopo la formazione del giudicato, a meno che non sia la stessa legge — con disposizioni speciali, da interpretarsi stricto jure (24) — a sancire, (ma cfr. ivi, loc. cit., pure T. Milano 18 settembre 1991, ord., Banca Popolare di Novara c. Ruocco, sulla legittimità di una clausola di provvisoria esecutorietà apposta ad una sentenza di primo grado che costituisca il rapporto di lavoro subordinato), con nota di L. SITZIA, Sulla revoca della provvisoria esecutorietà delle sentenze di primo grado nel processo del lavoro, 493-495. (22) Per opportuni riferimenti, sul significato di questo inciso (cfr. l’art. 282, primo comma; e già l’art. 561, primo comma, del c.p.c. previg.), che di per sé non esclude l’operatività di possibili effetti esecutivi ultra partes, soprattutto quando sia in gioco un’esecuzione di tipo amministrativo (ad es., trascrizione di sentenze su registri immobiliari o su registri dello stato civile), si vedano: ANDRIOLI, Commento al c.p.c., cit., II, 271-274, sp. 273; CARPI, op. cit., 110-114; COMOGLIO, op. ult. cit., 374-375. In generale, sull’efficacia ultra partes dell’azione esecutiva e degli atti compiuti nel processo esecutivo, cfr. LUISO, L’esecuzione « ultra partes », Milano, 1984, 1-420. (23) Anche e soprattutto al di fuori, ben s’intende, delle categorie di soggetti (« eredi » e « aventi causa ») contemplate dallo stesso art. 2909 c.c. Sul tema, in generale: CARPI, L’efficacia « ultra partes » della sentenza civile, Milano, 1974, 3352; LUISO, Principio del contraddittorio ed efficacia della sentenza verso terzi, Milano, 1981, 1-213. (24) È il principio sancito dall’art. 14 disp. prel. c.c. Si vedano, ad es.: l’art. 421 c.c. (sulla decorrenza degli effetti della sentenza di interdizione; ma cfr., al contrario, nello stesso c.c., l’art. 431, circa gli effetti della sentenza di revoca dal passaggio in giudicato; gli artt. 2668 e 2884, in tema di cancellazione delle trascrizioni ed iscrizioni immobiliari; gli artt. 309 e 454; nonché l’art. 730 c.p.c., sull’esecuzione della sentenza che dichiara l’assenza o la morte presunta; l’art. 1 della l. 14 aprile 1982, n. 164, sulla rettificazione e sull’attribuzione di sesso; l’art. 10 della l. 1o dicembre 1970, n. 898, sulla trascrizione della sentenza di divorzio), nonché gli artt. 66, n. 5, ed 88, nn. 7/10 del r.d. 9 luglio 1939, n. 1238, sullo stato R I D L, 1997, I

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per i soli casi testualmente previsti, una provvisoria anticipazione di quegli effetti tipici (dichiarativi o costitutivi) sin dal momento in cui venga pronunciata la sentenza di primo grado. Né alla razionalità di tale conclusione parrebbe possibile opporre, sul piano meramente pratico, gli indubbi inconvenienti (25) di una esecutorietà cronologicamente differenziata, nelle ipotesi di processo cumulativo, ove capi di sentenza costitutiva o dichiarativa coesistano necessariamente con capi, connessi o conseguenziali, di sentenza condannatoria (che, diversamente dai primi, sono suscettibili come tali di una provvisoria esecuzione anticipata) (26). civile (ma, in contrario, cfr. gli artt. 66, nn. 7/8, e 174 del r.d. cit.); l’art. 16, primo e terzo comma, l. fall. (sulla provvisoria esecutorietà della sentenza dichiarativa del fallimento). A proposito degli effetti immediatamente esecutivi della sentenza che dichiara il fallimento, cfr., da ultimo, T. Pordenone 19 luglio 1991, Zanette, CP, 1992, 187, con nota di C. CARRERI, Sopravvalutazione dei beni e attribuzione di attività inesistenti. Sulla portata dell’art. 4, undicesimo comma, della l. n. 898 del 1970, secondo la quale, in materia di divorzio, « per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva », cfr. A. GRAZIOSI, La provvisoria esecutorietà della sentenza di divorzio, RTDPC 1995, 853-900, sp. 857-877. L’A. ritiene che — in forza del principio ricavabile dall’art. 15 disp. prel. c.c. (legi priori speciali per generalem posteriorem non derogatur) — la generalizzazione della provvisoria esecutorietà delle sentenze di primo grado, sancita dalla riforma del 1990 con il nuovo testo dell’art. 282 c.p.c., non abbia comunque potuto incidere sulla disciplina speciale in esame, nemmeno se sia sostenibile l’invocabilità del cit. art. 282 per le sentenze diverse da quelle di condanna. (25) Ma addurli — secondo il noto brocardo — non est solvere argumentum! È l’obiezione che può muoversi alle, pur sensate, osservazioni di chi — come C. FERRI, In tema di esecutorietà della sentenza e inibitoria, RDP, 1993, 558-568, sp. 563-564, testo e nota 13 — sottolinea le serie incongruenze e le evidenti disparità di disciplina, in rapporto a capi di sentenza di contenuto « misto », nelle più frequenti fattispecie di processo cumulativo (si pensi alle azioni di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, ai sensi dell’art. 2932 c.c., o alle azioni di risoluzione contrattuale, in base all’art. 1453 dello stesso codice, con le correlate domande di condanna al risarcimento dei danni). Dello stesso A., sul punto, si vedano pure i rilievi in COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile, Bologna, 1995, 702-707. (26) Non sembrerebbe esservi alcunché di particolarmente anomalo (o eterodosso) nel fatto che le sentenze di accertamento e quelle costitutive — operanti anche ultra partes e ultra litem solo se siano divenute immutabili per effetto del giudicato — possano dirsi immediatamente efficaci quantomeno intra litem ed intra partes, all’interno del medesimo processo in cui vengono pronunziate, nei soli limiti in cui esse siano in grado di fornire un valido supporto tecnico ad ulteriori e connessi provvedimenti di condanna (accessoria o derivata), i quali sono autonoR I D L, 1997, I

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Naturalmente, non è mancato chi sostiene che, contrariamente a quanto può dirsi per le sentenze dichiarative (27), la c.d. clausola di provvisoria esecuzione sia opponibile anche alle sentenze costitutive in generale (28), o perlomeno ad alcune di esse (29), soprattutto quando ne sia ammissibile e possibile una esecuzione in forma impropria (o di tipo amministrativo), comunque diversa dalle modalità che sono tipiche dell’esecuzione forzata prevista nel Libro III del c.p.c. (30). In ogni caso, pur nel silenzio delle norme in vigore (31), si è coerentemente affermato che la provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado, anche nel capo di condanna alle spese del giudizio, potrebbe essere concessa solo se sia ammissibile la provvimamente suscettibili di provvisoria esecuzione « tra le parti » anche prima che le statuizioni principali (di tipo dichiarativo o costitutivo) possano esplicare i loro effetti tipici, perlopiù con il consolidarsi del futuro giudicato. Proprio in quei soli limiti, interni al processo, dunque, parrebbe lecito parlare di una circoscritta anticipazione anche degli effetti (dichiarativi o costitutivi) diversi dall’effetto esecutivo proprio della condanna, in quanto fungano da « presupposti giuridici provvisori » di quest’ultimo. Ovviamente, la condizione essenziale sarebbe pur sempre quella che esige la naturale capacità degli effetti diversi (aventi natura dichiarativa o costitutiva) di retroagire ad un momento non posteriore a quello della pronunzia della sentenza di primo grado: giacché altrimenti, se quella retroattività fosse esclusa (ad es., da norme speciali: si pensi all’art. 10 della l. n. 898 del 1970 o all’art. 730 c.p.c.), neppure si potrebbe ammettere — in quanto destinata a restare definitivamente priva di giustificazione, « per il periodo che va dalla pubblicazione della sentenza al suo passaggio in giudicato » — l’anticipata esecuzione provvisoria della statuizione, derivata o connessa, di condanna. Così, chiaramente, BALENA, La riforma, cit., 331-332. (27) Sul punto, CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 62-63; nonché G. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, rist. con aggiornamento, Milano, 1996, 186-187. (28) Sul delicato argomento, cfr. l’approfondito studio di IMPAGNATIELLO, La provvisoria esecutorietà delle sentenze costitutive, cit., 47-90, sp. 61 ss. e 89-90. (29) Sul tema, con acute prospettazioni, CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 59-114, sp. 63 ss.; nonché DE STEFANO, Esecuzione provvisoria, cit., 513. A titolo esemplificativo, nella giurisprudenza meno recente: T. Vicenza 24 febbraio 1953, FI, 1953, I, 726-737, con nota di W. BIGIAVI, Nuovi orizzonti in tema di sospensione di delibera assembleare e di sindacati azionari; A. Genova 2 settembre 1958, decr., ivi, 1959, I, 479-481. (30) Per ulteriori riferimenti, ANDRIOLI, Commento, cit., II, 274. (31) Che non hanno più riprodotto una previsione analoga a quella contenuta nell’art. 364, secondo comma, del c.p.c. previgente (CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 105-109). R I D L, 1997, I

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soria esecuzione delle principali statuizioni di merito, cui esso accede (32). 2.

Come si desume dalla relazione MARTINAZZOLI-TOREL-

LI (33), le « scelte innovatrici » della riforma del processo del lavo-

ro, attuata con la l. 11 agosto 1973, n. 533, sforzandosi di « recepire nel nuovo rito le peculiarità degli interessi e delle posizioni proprie delle parti del rapporto sostanziale », hanno assunto fra i presupposti « di decisiva importanza », rispetto agli obiettivi perseguiti, le norme sulla « provvisoria esecutorietà di diritto » delle sentenze di primo grado, nonché quelle sulla possibile « sospensione » di tale esecuzione. Le esigenze di tutela differenziata di quegli interessi si combinano, dunque, con i fini di semplicità e di economia degli strumenti processuali predisposti, in funzione della rapidità e dell’effettività delle forme di tutela disponibili. Non si può dire che il legislatore del 1973 abbia utilizzato termini equivoci. Nell’art. 431, primo comma, ad esempio, si dice con precisione: « ... le sentenze che pronunciano condanna a favore del lavoratore per crediti derivanti dai rapporti di cui all’art. 409 sono provvisoriamente esecutive ». Nel secondo comma, poi, si disciplina il nuovo istituto dell’esecuzione da promuoversi « con la sola copia del dispositivo », in pendenza del termine per il deposito della sentenza, cui corrisponde la speciale figura dell’appello proponibile « con riserva dei motivi » (34). Nel terzo comma — in evidente coerenza con la disposta anticipazione del solo effetto esecutivo delle statuizioni di condanna — si conferisce al giudice d’appello il potere di sospendere l’esecuzione (35) con ordinanza non impugnabile, quando ne possa derivare « ... all’altra parte un gravissimo danno ». Nel quarto comma, infine, si prevede pure la sospensione an(32) Principio pacifico. In giurisprudenza, cfr., ad es.: T. Trani 14 maggio 1990, De Pinto c. Soc. Enterprise Shipping Agency, FI, 1991, I, 2555-2557; Cass. 24 maggio 1993, n. 5837, RFI, 1993, voce Spese giudiziali civili, n. 8, nonché per esteso, GC, 1994, I, 3248. (33) Presentata al Senato. La si può rileggere, ad es., in P. FEDERICO-R. FOGLIA, Codice del processo del lavoro2, Milano, 1978, 435-449, e in V. DENTI-G. SIMONESCHI, Il nuovo processo del lavoro, Milano, 1974, 343-364. (34) Cfr. l’art. 433, secondo comma. (35) Letteralmente, dunque, la sola esecuzione iniziata (arg. ex art. 433, secondo comma) e non anche l’efficacia esecutiva in sé (come previsto nell’art. 283). R I D L, 1997, I

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che parziale, ma si considera « in ogni caso » autorizzata l’esecuzione provvisoria « fino alla somma di lire 500.000 ». Elementi dissonanti affiorano, invece, dall’art. 447, che si occupa dell’esecuzione provvisoria in materia di previdenza e di assistenza obbligatorie. Nel primo comma, infatti, si afferma che « le sentenze pronunciate nei giudizi relativi alle controversie di cui all’art. 442 sono provvisoriamente esecutive »; ma, nel secondo comma, si rende applicabile (tout court) « il disposto dell’art. 431 », senza distinzioni o precisazioni di sorta. Da un lato, quindi, l’anticipata esecuzione provvisoria si riferisce, genericamente, alle sentenze come tali (e non già a quelle di sola condanna); ma, dall’altro, il rinvio formale all’art. 431 ne richiama per relationem, a rigore, ogni essenziale « distinguo », ivi compresa la precisa limitazione, oggettiva e soggettiva, del tipo di sentenza (« ... condanna a favore del lavoratore... ») suscettibile di un effetto esecutivo provvisoriamente anticipato. Vale la pena di ricordare brevemente, affinché siano più chiari gli ulteriori temi da trattare, i problemi insorti e le soluzioni via via prospettate (36). Senza dubbio, si tratta di una provvisoria esecutorietà ex lege — codificata sulla scia di altri esempi normativi (37) e, addirittura, in linea con taluni « precedenti » specifici nel medesimo settore di (36) In dottrina, per tutti: ANDRIOLI-BARONE-PEZZANO-PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro2, Bologna-Roma, 1987, 803-820 (BARONE, sub art. 431) e 998-1007 (PEZZANO, sub art. 447); CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 193-201; DENTI, La decisione della causa e la sua efficacia. Le impugnazioni, ne Il nuovo processo di lavoro, a cura di A. GENOVESE, Padova, 1975, 133-159, sp. 147152; DENTI-SIMONESCHI, op. cit., 164-169, 227-231; G. FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, Milano, 1975, 187-192; L. MONTESANO-G. MAZZIOTTI, Le controversie del lavoro e della previdenza sociale, Napoli, 1974, 129-133, 201-209; C.A. NICOLETTI, Giustizia del lavoro, Torino, 1987, 142-148; G.C. PERONE, Il nuovo processo del lavoro, Padova, 1975, 345-371, 486-494; PROTO PISANI, Controversie individuali di lavoro, Torino, 1993, 105-108; ID., voce Lavoro (controversie), AppNDI, 1983, § 39; ID, Lezioni di diritto processuale civile2, Napoli, 1996, 992-925; M. TARUFFO, in COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni, cit., 222-223; G. TARZIA, Manuale del processo del lavoro2, Milano, 1987, 202-211; C. VOCINO-G. VERDE, Appunti sul processo del lavoro3, Napoli, 1979, 82-85. (37) Cfr., in proposito, l’art. 5-bis del d.l. 23 dicembre 1976, n. 857, conv. in l. 26 febbraio 1977, n. 39, in materia di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore. Sul tema: CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 214-218. R I D L, 1997, I

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controversie (38) — per la quale non occorre che il giudice adotti alcuna apposita statuizione nel dispositivo di condanna, afferente alla sentenza di primo grado. Tale beneficio processuale — secondo la più accreditata opinione — si ricollega non soltanto alle ricordate esigenze di tutela differenziata del lavoratore (39), che si considera quale parte economicamente più debole del rapporto, ma anche alla natura prevalentemente alimentare dei crediti pecuniari che egli vanta verso il datore di lavoro. La provvisoria esecutività inerisce ovviamente, come già si diceva, alle sole sentenze di condanna, poiché la previsione normativa è da qualificarsi come tassativa (40) e, quindi, insuscettibile di applicazioni estensive. Essa, poi, « copre » soltanto il « comando giudiziale contenuto nel dispositivo », senza rendere affatto vincolanti fra le parti, o comunque partecipi dell’efficacia esecutiva anticipata, pure i presupposti logico-giuridici enunciati nella motivazione (41). L’esigenza di un’interpretazione rigorosa, pertanto, induce ad ammettere che — almeno in linea tendenziale — oggetto di tali sentenze possano essere i soli crediti inerenti a un dare pecuniam, o tull’al più anche i crediti implicanti una prestazione di consegna (ad esempio, in base all’art. 2099, terzo comma, c.c., nelle ipotesi in cui la retribuzione consista pure in una partecipazione del lavoratore agli utili o ai prodotti, con provvigioni o con prestazioni in natura) (42). Tutt’al più, si amplia il discorso ai crediti implicanti qualunque prestazione di dare (43); ma si propende comunque ad esclu(38) Si vedano l’art. 18, sesto comma, e l’art. 28, primo e settimo comma, dello Statuto dei lavoratori (l. 20 maggio 1970, n. 300). In proposito, anche con riferimento al c.d. rito locatizio assimilato (art. 46 della l. 27 luglio 1978, n. 392), cfr. ancora CARPI, op. ult. cit., 202-214 (39) Si rilegga la motivazione di C. cost. 26 maggio 1981, n. 76, FI, 1981, I, 1778-1784, e in GC, 1981, I, 1524. (40) Cfr., in tale direzione, ad es.: Cass. 21 giugno 1985, n. 3738, FI, 1986, I, 1013-1027, con nota di N. CARRATTA, Esecuzione spontanea di condanna esecutiva a fare infungibile, « riserva di revoca » e riforma della sentenza, 1014-1024; T. Firenze 29 novembre 1987, Soc. Orizzonte Moda c. Fiorini e Focardi, ivi, 1988, I, 1675-1678. Per altri spunti: P. Padova 9 luglio 1980 e 22 luglio 1980; T. Padova 2 dicembre 1980, Quotidiani Veneti c. Ferri ed altri, RDP, 1983, 715-747, con nota di G. SBARAGLIO, Limiti dell’efficacia espansiva dell’art. 336 c.p.c. (41) Cfr.., sul punto, Cass. 24 maggio 1978, n. 2611, FI, 1978, I, 2777-2781. (42) Sul punto, TARZIA, Manuale del processo del lavoro, cit., 203-204. (43) In tal senso, F.P. LUISO, Il processo del lavoro, Torino, 1992, 256. R I D L, 1997, I

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dere che la provvisoria esecuzione possa inerire ope legis anche a condanne per obbligazioni di fare o di non fare (44). Si incontrano, invece, minori difficoltà nel sostenere — con pieno fondamento, a mio parere — che l’esecutorietà provvisoria ope legis debba accedere a condanne per crediti relativi a qualsiasi rapporto disciplinato dall’art. 409, giacché, di fronte all’ampio « spettro » della dizione normativa, non appare seriamente giustificata alcuna distinzione restrittiva, che circoscriva il beneficio processuale alle sole pronunzie di condanna in favore di un prestatore di lavoro subordinato privato (45) (e non anche, ad esempio, a quelle rese in favore di un prestatore d’opera in regime di c.d. parasubordinazione) (46). Rimangono, in ogni caso, disciplinate separatamente — grazie all’autonomia delle rispettive fonti — le altre ipotesi normative, in cui si prevede l’esecutorietà immediata e provvisoria delle statuizioni imperative, contenute nei provvedimenti giurisdizionali resi dai giudici di primo grado in materia di reintegrazione nel posto di lavoro o nell’ambito della repressione della condotta antisindacale (47). Infine, per quanto riguarda l’art. 447 c.p.c., perlopiù si afferma che, malgrado il rinvio testuale all’art. 431, la provvisoria esecutorietà delle sentenze in materia previdenziale e assistenziale obbligatoria possa inerire a qualsiasi provvedimento decisorio (e non, dunque, a quello di sola condanna), il quale sia pronunziato non già nei confronti del solo lavoratore — cui sono assimilabili, nella struttura del rapporto previdenziale o assistenziale, le figure dell’assicurato e dell’assistito — ma anche nei confronti di ogni altra (44) Si ricordi, comunque, l’orientamento giurisprudenziale non del tutto alieno dal consentire, sul piano teorico, l’eventuale apposizione di una clausola di provvisoria esecuzione, ai sensi dell’art. 282, a sentenze di condanna pronunziate dal giudice del lavoro in primo grado per diritti diversi da quelli contemplati nell’art. 431. In proposito, oltre alle decisioni ricordate alla nota 1, cfr. ad es. T. Milano 26 marzo 1992, ord., Banca Commerciale Italiana c. Silcea Cisal, GC, 1993, I, 1351-1352. (45) Cfr. l’art. 409, n. 1. (46) In tal senso, ad es., cfr. LUISO, Il processo del lavoro, cit., 255; e TARZIA, Manuale, cit., 204-205. Nella giurisprudenza anteriore alla novella del 1990, a proposito dell’impossibilità di invocare l’art. 431, sia pur entro i rapporti delineati dall’art. 409, per le condanne ottenute dal datore nei confronti del lavoratore, Cass. 7 aprile 1986, n. 2405, FI, 1986, I, 2803-2811, sp. 2810-2811. (47) Si rivedano gli artt. 18, sesto comma, e 28, primo, secondo e settimo comma della l. n. 300 del 1970. R I D L, 1997, I

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parte (ivi compreso l’ente erogatore delle prestazioni previdenziali). La tesi più liberale ed estensiva è, peraltro, fortemente contrastata da chi scorge nel rinvio formale all’art. 431 un valido argomento — sul piano della coerenza e dell’omogeneità delle discipline — per limitare la provvisoria esecutorietà alle sole sentenze di condanna, seppure al di là dei limiti soggettivi eventualmente derivabili, nello stesso art. 431, dal riferimento all’art. 409 (48). Ad ogni modo, se si tiene conto del fatto che la norma avrebbe superato ormai definitivamente, nel settore previdenziale, i limiti decisori imposti al giudice ordinario dai principi generali, con riguardo alle possibilità di « revoca » o di « modifica » degli atti amministrativi ritenuti illegittimi (49), si tende ad ammettere che siano provvisoriamente esecutive anche le sentenze di condanna generica (50), aventi per oggetto l’erogazione di una prestazione previdenziale, ogni qual volta la determinazione dei relativi ratei sia suscettibile di una diretta attuazione in via amministrativa — per effetto dell’automatismo di appositi calcoli, previsti ex lege — da parte dell’ente erogatore, condannato a corrisponderli nelle entità che poi risultino concretamente « dovute » (51). (48) Cfr., in sintesi, CARPI-TARUFFO, Commentario breve al c.p.c.3, Padova, 1994, sub art. 447, 967-968. Sul punto, nel senso restrittivo, cfr. soprattutto PEZZANO, in ANDRIOLI-BARONE-PEZZANO-PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro. cit., 1004-1007. (49) Sui principi tradizionali, contenuti nell’art. 4, primo e secondo comma, della l. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E), nonché sul nuovo principio ritraibile dall’art. 113, terzo comma, Cost., si vedano: ROMANO, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, cit., 57-80; G. BERTI, in DENTI-NEPPI MODONABERTI-CORSO, La magistratura, t. IV, Commentario della Costituzione, a cura di G. BRANCA, artt. 111-113, Bologna-Roma, 1987, 85 ss., sp. 102-104. (50) Le quali, come è noto, possono legittimare tutt’al più l’iscrizione di un’ipoteca giudiziale (art. 2818, primo comma, c.c.), ma non costituiscono titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 474 c.p.c. Sul problema in generale: CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 91-95. (51) Si vedano sul tema, con accenni contrastanti al fatto che l’art. 447 delineerebbe un ambito di applicazione più ampio di quello tracciato dall’art. 431, primo comma, non limitandosi alle sentenze di condanna al pagamento di somme di danaro, ma estendendosi più in generale a « qualsiasi pronuncia suscettibile di un obbligo di fare o meramente dichiarativa (indipendentemente dalla sua intrinseca possibilità di esecuzione forzata) »: Cass. 28 febbraio 1980, n. 1396, FI, 1980, I, 3050-3058, sp. 3055; Cass. 4 aprile 1978, n. 1543, unitamente a Cass. 22 febbraio 1978, n. 875, ivi, 1978, I, 1111-1118, sp. 1113; da ultimo, sull’invocabilità dell’art. 447 anche per la condanna generica riguardante crediti non quantificati ma R I D L, 1997, I

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3. Nel quadro delle modifiche introdotte dalla novella del 1990, la riformulazione della norma contenuta nell’art. 282, combinandosi con altri conseguenti ritocchi, rappresenta — come ben si sa — uno degli aspetti più qualificanti dell’intera riforma. Essa, infatti, fornisce la più autorevole (ed autentica) conferma degli sforzi diretti a valorizzare le risorse del primo giudizio, nonché il « ruolo forte » della sentenza che lo definisce, nel quadro complessivo dell’economia del processo. Nell’indicata prospettiva — come si è, per l’appunto, espressa la relazione accompagnatoria — la generalizzazione dell’esecutività immediata ed automatica di quella sentenza sarebbe un « naturale effetto » della rivalutazione del giudizio di primo grado, coordinandosi pure, per « ragioni di coerenza interna », con la previsione di provvedimenti interinali di condanna, anch’essi immediatamente esecutivi (52). Letteralmente, il nuovo testo dell’art. 282 si limita ad affermare che « la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti »; l’art. 283 stabilisce che il giudice d’appello, « su istanza di parte, proposta con l’impugnazione principale o con quella incidentale », « quando ricorrono gravi motivi » (53) sospende in tutto o in parte l’efficacia esecutiva o l’esecuzione della sentenza impugnata; mentre l’art. 337, primo comma, precisa che « l’esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto dell’impugnazione di essa, salve le disposizioni degli artt. 283, 373, 401 e 407 ». A sua volta, l’art. 431, quinto e sesto comma, nel perseguire, alla luce del nuovo art. 282, un intento evidentemente « speculare » (54) nei confronti dei primi quattro commi, integra e completa — in un’ottica di tendenziale ripristino dell’equilibrio fra le posiquantificabili, P. Salerno 7 giugno 1993, n. 1755, Scala c. INPS, AC, 1994, 11841185. (52) Si riveda la relazione ACONE-LIPARI, FI, 1990, V, 406-430. Per altri riferimenti ai lavori parlamentari sugli artt 282-283, cfr. il vol. I lavori preparatori della riforma del c.p.c. (l. 26 novembre 1990, n. 353), a cura di B. CAPPONI e G. MANZO, in Documenti giustizia, 10 ottobre 1991, 5-9, 13-92, sp. 39-40. (53) Nelle versioni iniziali della norma, figurava l’espressione « fondati motivi ». (54) Che è, ad un tempo, « di parificazione » e « di differenziazione », come sostiene, ad es., S. MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, RTDPC, 1995, 155-204, sp. 160 ss. R I D L, 1997, I

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zioni processuali delle parti (55) — il regime di esecutorietà provvisoria delle sentenze di primo grado nel rito del lavoro. Esso, da un lato, afferma che anche « le sentenze che pronunciano condanna a favore del datore di lavoro sono provvisoriamente esecutive e sono soggette alla disciplina degli artt. 282 e 283 », aggiungendo, dall’altro, che « il giudice di appello può disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione sia sospesa in tutto o in parte quando ricorrono gravi motivi » (56). La nuova disciplina, tuttavia, mantiene differenziati i presupposti della relativa inibitoria, che, per le condanne ottenute dal prestatore, continuano ad identificarsi restrittivamente nel « gravissimo danno (terzo comma), mentre, per quelle ottenute dal datore, sono limitati con minor rigore ai « gravi motivi » (sesto comma). Infine, l’art. 447-bis, che nel primo comma rende analiticamente applicabili in modo organico talune norme del rito del lavoro alle controversie in materia di locazione, di comodato e di affitto (57), regola autonomamente il regime dell’esecutorietà nel quarto comma, statuendo fra l’altro che le sentenze di condanna di primo grado sono provvisoriamente esecutive e che, in appello, la loro efficacia esecutiva o la loro esecuzione può essere sospesa, quando sia per derivarne all’altra parte un « gravissimo danno » (58). Ora, le rationes ispiratrici della Novella (e cioè: la valorizzazione del giudizio di primo grado, l’accelerazione del processo, la ra(55) Sui possibili dubbi di costituzionalità, suscitati dalla disciplina anteriore al 1990, cfr. PROTO PISANI, in ANDRIOLI-BARONE-PEZZANO-PROTO PISANI, Controversie, cit., 803-804; ed ancora CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 193 ss. (56) Si ricordi che, nel limitare testualmente (come accade nel terzo comma) la possibilità di sospensione alla sola esecuzione già iniziata, l’art. 431, sesto comma, non si preoccupa di perpetuare il contrasto formale con l’art. 283, ove la sospensione può riguardare anche l’efficacia esecutiva della sentenza. E quel contrasto si fa ancor più evidente, quando si pensi che, in base a quanto sancito nel quinto comma, le sentenze provvisoriamente esecutive « sono soggette alla disciplina degli artt. 282 e 283 ». (57) Si pensi fra gli altri, agli artt. 414-420, 421, primo comma, 423, primo e terzo comma, 424-428, 429, primo e secondo comma, 430, 433 e 434. Manca ovviamente, come è facile constatare, il richiamo testuale dell’art. 431. (58) Sull’esegesi di tutte queste norme, per aggiornati riferimenti si vedano in generale: C. CONSOLO, F.P. LUISO, B. SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 255-267 (art. 282), 268-282 (art. 283), 365-369 (art. 337), 529-539 (art. 431), 540-545 (art. 447-bis), CARPI-TARUFFO, Commentario breve al c.p.c., cit., 609-617, 717-719, 920-927, 968-970. R I D L, 1997, I

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zionalizzazione delle risorse processuali disponibili, il miglioramento dell’effettività delle forme di tutela) consacrano d’imperio, come già si è visto, il deciso capovolgimento del tradizionale rapporto regola-eccezione nell’ambito dell’esecutorietà delle sentenze. La regola, dunque, è oggi l’esecutività provvisoria delle sentenze pronunziate in primo grado, per effetto di una generalizzazione sancita ope legis (dall’art. 282); costituisce, invece, l’eccezione la sospensione dell’efficacia esecutiva di tale sentenza, ovvero la sospensione dell’esecuzione promossa in forza del titolo esecutivo ad essa inerente, per effetto di un provvedimento discrezionale del giudice d’appello, emesso su istanza di parte (ex art. 283). Si tratta, però, di verificare una volta per tutte se il delicato problema, che riguarda la controversa estensibilità del regime di esecuzione provvisoria a qualunque sentenza di primo grado, non soltanto di condanna, ma anche di mero accertamento oppure costitutiva, possa dirsi finalmente avviato a soluzione attendibile. Continuo a credere che la soluzione di quel problema sia rimasta a mezz’aria, senza decisi passi in un senso o nell’altro, tale quale si poteva configurare prima del 1990, poiché i dati normativi rintracciabili nella stessa novella sono, tutto sommato, ancora contraddittori. In quel problema, come è noto, sono coinvolti alcuni principi fondamentali che, per le pronunzie dichiarative, rendono addirittura inconcepibile (come si può argomentare dall’art. 2909 c.c.) un’esecuzione ante rem judicatam e che per le pronunzie costitutive — tecnicamente insuscettibili (al pari di quelle dichiarative) di un’esecuzione forzata nelle forme tipiche del Libro III del c.p.c. — ammettono tutt’al più la possibilità di un esecuzione in senso improprio, ben diversa da quella cui si riferiscono le pronunzie di condanna (59). Non vi sono, sicuramente, ragioni giuridiche particolari, che possano impedire al legislatore un razionale ampliamento dei limiti oggettivi dell’esecuzione provvisoria, soprattutto laddove — come accade, ad esempio, nei c.d. processi cumulativi, con l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto (art. 2932 c.c.) o con le azioni revocatorie (art. 2901 c.c., artt. 66-67 l. fall.) — la tutela costitutiva e quella dichiarativa vengano, necessariamente, ad (59)

Cfr., retro, § 1, testo e nota 30. R I D L, 1997, I

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abbinarsi a forme derivate e connesse di tutela condannatoria, spesso ponendo in pericolo, grazie ad un’esecutorietà differenziata dei rispettivi capi di pronunzia, l’effettività globale della tutela cui aspira il titolare dei diritti lesi. Ma non si vede per quali misteriosi motivi una riforma che, pur essendo settoriale ed urgente, ha inciso su aspetti essenziali e nevralgici delle strutture del processo abbia perso una buona occasione per fare definitiva chiarezza, astenendosi dal caratterizzare meglio il precetto dell’art. 282. Il fatto che ancora coesistano, non perspicuamente, la generica dizione dell’art. 282 (« sentenza di primo grado ») e le locuzioni più specifiche (« sentenze che pronunciano condanna », « sentenze di condanna »), riprese nell’art. 431, quinto comma, e introdotte ex professo nell’art. 447-bis, quarto comma, crea ulteriori scompensi od incertezze, che sarebbe stato opportuno scongiurare, soprattutto dopo il radicale ribaltamento di quel tradizionale rapporto di regola-eccezione (60). Se non mi inganno, tuttavia, è possibile scorgere qualche dato sistematico in più, che possa avvalorare (quantomeno per implicito) l’intento del legislatore di restringere l’esecutorietà provvisoria ope legis alle sole pronunzie di condanna (o, comunque, ai soli capi di condanna che, nell’ambito di processi cumulativi, accedano alle pronunzie di mero accertamento od a quelle costitutive). Questi sono, a parer mio, gli elementi ermeneutici degni di nota: — l’art. 283, nel riferirsi testualmente alla possibilità di sospendere, in tutto o in parte, l’efficacia esecutiva (ovvero l’esecuzione) della sentenza impugnata, presuppone in modo chiaro che sia proprio tale efficacia esecutiva (tipica, appunto, delle pronunce di condanna) l’unico effetto decisorio, anticipato in via generale dall’art. 282; — l’art. 431, primo e quinto comma, disciplinando l’esecutorietà delle decisioni di primo grado nel processo del lavoro, la limita espressamente alle « sentenze che pronunciano condanna » in favore del lavoratore o del datore di lavoro; (60) Sul punto, nel senso che sarebbe comunque un fragile argomento applicare alla generica dizione dell’art. 282 il tradizionale brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria, cit., 370371 (ivi altri rilievi). Invece, per una decisa utilizzazione di tale argomento, anche nel rito del lavoro, cfr. MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, cit., 165-168. R I D L, 1997, I

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— l’art. 447-bis, anziché affidare esclusivamente al rinvio analitico del primo comma l’identificazione delle norme applicabili alle controversie in materia di locazione, di comodato e di affitto (61), preferisce autonomamente statuire, nel quarto comma, che sono provvisoriamente esecutive le sentenze di condanna di primo grado. A tutto ciò si aggiunge, volendo, un elemento diverso, che si ricava dall’art. 669-novies, secondo comma. Qui, il legislatore del 1990 deliberatamente prevede che, laddove sorgano contestazioni sul ricorso per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare, l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice da cui è stato emesso tale provvedimento decida sulla sua inefficacia con sentenza provvisoriamente esecutiva. La norma — nella logica complessiva della riforma — sarebbe del tutto inutile e non avrebbe alcuna ragion d’essere, se la regola enunciata dal nuovo art. 282 già bastasse per far ritenere che anche le sentenze dichiarative — fra le quali, appunto, si colloca (almeno in parte) la pronuncia de qua (62) — e, occorrendo, pure quelle costitutive sono provvisoriamente esecutive ope legis. Ora, non direi sia corretto svalutare quei dati a mere movenze retoriche (se non, addirittura, a stravaganti variazioni) del linguaggio legislativo. È quantomeno singolare supporre che il legislatore del 1990 abbia consapevolmente potuto, per un verso, generalizzare nell’art. 282 l’esecutorietà provvisoria di tutte le sentenze di primo grado, circoscrivendola poi per altro verso (o, comunque, lasciandola circoscritta nell’art. 431, primo comma) alle (61) Sarebbe bastato, come già si accennava, includere il richiamo dell’art. 431 nel primo comma della norma stessa. (62) Si ricordi che la sentenza, con cui venga accolto il ricorso de quo, è di contenuto misto, comprendendo sia un capo dichiarativo, inerente alla riconosciuta inefficacia della misura cautelare, sia un eventuale capo di condanna, con riguardo ai provvedimenti di natura ripristinatoria, resisi necessari dopo l’esecuzione della misura. Per riferimenti, sull’art. 669-novies, secondo comma (in base al quale il giudice « ... dichiara... che il provvedimento è divenuto inefficace e dà le disposizioni necessarie per ripristinare la situazione precedente... »): CARPI-TARUFFO, Commentario breve, cit., 1347-1349; SASSANI, in CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario, cit., 657-659; G. FRUS, ne Le riforme del processo civile, a cura di S. CHIARLONI, Bologna, 1992, 707 ss., sp. 729-736; E. MERLIN, in TARZIA-CIPRIANI, Provvedimenti urgenti per il processo civile. Commentario, NLCC, 1992, 339 ss., sp. 368-369. R I D L, 1997, I

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sole sentenze di condanna proprio nel rito del lavoro ed in quelli assimilati, ove sono emblematicamente ben più forti che non in altri settori della giustizia le esigenze differenziate di una tutela rapida ed effettiva (63). Né sono convinto che possa essere esatto interpretare, sul punto, gli artt. 431 e 447-bis come norme derogatorie o speciali, nei confronti di una opposta regola generale da vedersi tradotta nel nuovo art. 282 (64). Mi sembra ancor oggi più coerente adottare, invece, una ricostruzione ermeneutica inversa, che sia realmente adeguatrice (e, soprattutto, aderente ai principi costituzionali) (65), portando ad individuare in quelle norme speciali non già la deroga ovvero l’eccezione ad una supposta regola generale contraria, bensì — per interpretazione autentica — la conferma particolare di una regola generale conforme, pur enunciata con perdurante genericità dall’art. 282 (66). (63) In proposito, per ulteriori approfondimenti, cfr. COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria, cit., 371-372. (64) Riaffermano, anche nel nuovo art. 282, la sopravvivenza del tradizionale limite (= esecutorietà delle sole sentenze di condanna), fra gli altri: A. ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, 117, testo e nota 68; ID., Diritto processuale civile, vol. I, Padova, 1994, 458-459; CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario, cit., 262 ss.; ed ancora BALENA, La riforma del processo di cognizione, cit., 327-332; MONTELEONE, Diritto processuale civile, vol. II, Padova, 1995, 233-235; R. VACCARELLA. B. CAPPONI, C. CECCHELLA, Il processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 264-265, 279-282. Esprimono invece caute aperture, quantomeno per le pronunce costitutive: CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 59-60 ss.; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile10, vol. II, Torino, 1995, 267-268, testo e note; L. MONTESANO, G. ARIETA, Diritto processuale civile, vol. II, Torino, 1994, 185-186; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 194-195; ID., Lezioni di diritto processuale civile2, Napoli, 1996, 165 ss., 168 ss.; TARZIA, Lineamenti, cit., 186-187; G. VERDE, L.F. DI NANNI, Codice di procedura civile annotato con la giurisprudenza, vol. II, Torino, 1990, sub artt. 282283, 1072 ss.; IDD., Codice di procedura civile, Torino, 1993, 143-144. Per un’apertura ancor più marcata, cfr. infine FERRI, in COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni, cit., 702 ss. (65) Sulle difficoltà testuali da superare, nella prospettiva di una siffatta interpretazione, si riveda DE ANGELIS, L’esecutività delle sentenze di primo grado in materia di lavoro, cit., 397-400. (66) Si esprime, invece, nel senso di interpretare quelle norme come derogatorie, rispetto alla nuova regola generale dell’art. 282, ancora FERRI, op. ult. cit., 704. A proposito dei lavori parlamentari sull’art. 282, nel corso dei quali venne respinta la proposta avanzata dallo stesso relatore sen. ACONE, per una espressa limitazione dell’esecutorietà alle sole « sentenze di condanna », ma si preferì R I D L, 1997, I

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D’altronde, ogni qual volta manchi una deroga esplicita, contenuta in norme speciali, non mi sembra sia facile aggirare (o comunque superare in qualche modo) alcuni principi generali del sistema processuale: 1) in ordine alle sentenze dichiarative (o di mero accertamento) l’art. 2909 c.c. subordina al consolidarsi del giudicato formale (secondo la nozione accolta dall’art. 324 c.p.c.) l’immutabilità degli effetti di qualsiasi accertamento, che faccia stato tra le parti e i loro eredi o aventi causa; esso, quindi, pare escludere in termini perentori — se non in presenza di situazioni del tutto particolari, espressamente disciplinate dalla legge (67) — che quegli effetti di certezza, per quanto destinati ad operare ex tunc, possano mai prodursi provvisoriamente (e non ancora stabilmente) in un momento anticipato, rispetto a quello in cui siano divenute irrevocabili le sentenze che li riconoscono in via definitiva (68); 2) in ordine alle sentenze costitutive, soltanto la legge (come prevede l’art. 2908 c.c., con un’espressa « riserva ») può tassativamente disporre in quali casi (e quindi — occorre aggiungere — con quali forme) l’autorità giudiziaria abbia il potere di « costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa »; 3) poiché l’effetto costitutivo opera normalmente ex nunc, senza retroagire a momenti anteriori, ed in termini funzionali si aggiunge all’accertamento (o comunque ad esso consegue), a maggior ragione non può sottrarsi — salvo quando sussistano, come già si diceva, esplicite norme di legge in deroga (69) — alla medesima reevitare l’inserimento esplicito di suddistinzioni o di esclusioni di categorie di provvedimenti decisori, aventi una valenza essenzialmente dogmatica, cfr.: COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria, cit., 371-372, testo e nota 29; CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario, ult. cit., 256-259; VERDE-DI NANNI, op. ult. cit., 143-144. (67) Offre un esempio coerente, a questo riguardo, il fatto che un provvedimento cautelare possa divenire inefficace quando — con sentenza « anche non passata in giudicato » (e quindi anche con una pronunzia di primo grado appellabile) — sia « dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale » quel provvedimento « era stato concesso » (art. 669-novies, terzo comma). Per taluni cenni sul punto: FERRI, in COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni, cit., 704-705. (68) Cfr. CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 62-63. Sul tema, più in generale: ATTARDI, Diritto processuale civile, cit., 435 ss., 454-455, 458 ss.; PROTO PISANI, Lezioni, cit., 67 ss., 149 ss. (69) Si rinvia, supra, alla nota 24. R I D L, 1997, I

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gola generale dell’immutabilità, sancita dall’art. 2909 per l’effetto dichiarativo, cui esso accede o consegue; 4) sono quindi eccezionali, in armonia con il criterio di tassatività accolto dall’art. 2908, le ipotesi normative in cui quell’effetto possa prodursi anticipatamente, rispetto alla formazione del giudicato (70); tanto più che la trascrizione della domanda giudiziale, fungendo da tempestiva « prenotazione » di quell’effetto, sul piano istituzionale offre sempre a chi ne trae beneficio un’adeguata protezione preventiva nei confronti dei terzi (71); 5) in tali ipotesi, coerentemente, il medesimo criterio di tassatività sancito dall’art. 2908 fa sì che soltanto il legislatore — con esplicite previsioni di carattere eccezionale (72) — possa pure introdurre e disciplinare, per le sentenze di tipo costitutivo, una esecutorietà speciale in forme del tutto peculiari e divergenti, rispetto a quelle che, nel Libro III del codice di rito, caratterizzano i soli provvedimenti di condanna, cui la legge espressamente attribuisce l’efficacia esecutiva e l’idoneità ad integrare un titolo esecutivo in senso tecnico, a norma dell’art. 474, secondo comma, n. 1, c.p.c. (73). 4. Il riferimento, rassicurante e affidabile, a questi principi cardinali dell’intero sistema consente di riaffrontare — quantomeno con un maggior rigore, se non sempre con migliori prospettive di successo — alcuni problemi particolari del rito del lavoro, rimasti in sospeso. Se è vero che l’art. 431 c.p.c. dimostra chiaramente di essere (70) In generale sul tema: FERRI, in COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni, cit., 651 ss., sp. 654-656; ID., Profili dell’accertamento costitutivo, Padova, 1975, 311, 161 ss., 245-265; PROTO PISANI, Lezioni, cit., 188-207. (71) Sul punto, con riguardo ai rapporti fra l’art. 2932 e l’art. 2652, n. 2, c.c., nell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, si rimanda alle acute considerazioni di S. MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto privato, diretto da P. RESCIGNO, vol. XX, Torino, 1985, 321-322. Ma si veda pure BALENA, La riforma del processo di cognizione, cit., 330-332. (72) Non, dunque, con una norma di carattere generale (qual è appunto, nella sua impostazione tecnica, il nuovo art. 282). (73) Ancora COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria, cit., 372-374. In generale, a proposito dei riflessi della riforma del 1990 sul tema qui in esame, si consultino altresì: G. MASSETANI, La provvisoria esecuzione della sentenza: prospettive, FI, 1993, V, 122-128; e MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, cit., 155 ss. R I D L, 1997, I

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stato concepito dal legislatore del 1973 come una lex specialis (74), non è casuale — né quindi pare privo di rilevanza rafforzativa, a livello ermeneutico — il fatto che la Novella del 1990, aggiungendo il quinto comma in armonia « simmetrica » con il preesistente primo comma, deliberatamente mantenga fermo il riferimento « limitativo » dell’esecutorietà alle sole sentenze di condanna (in favore del datore di lavoro). A fortiori non è casuale — ma è caratterizzato dal medesimo grado di coerenza complessiva — il fatto che il nuovo art. 447-bis, nel disciplinare i riti locativi da assimilarsi al processo del lavoro, eviti di richiamare testualmente (nella precisa elencazione del primo comma) anche l’art. 431 (75), e ricorra invece ad una previsione autonoma, in cui l’esecutorietà delle decisioni di primo grado viene espressamente riportata alle sole sentenze di condanna. La presenza di questi elementi interpretativi spiega perché — con un minimo di coerenza sistematica — tali norme non possano giammai intendersi come deroga ad una opposta regola, ma debbano necessariamente concepirsi — sia pure nell’ottica perdurante di una lex specialis (perlomeno sotto altri profili) — quale conferma autentica di una regola conforme, ricavabile dal novellato art. 282. Sicché pure nel rito del lavoro e in quelli assimilati — non diversamente, a mio parere, dal rito ordinario — le sole sentenze di condanna pronunciate dal giudice di primo grado sono provvisoriamente esecutive ope legis, mentre continuano a non esserlo — salve restando le eccezioni contemplate da altre norme speciali — le sentenze di mero accertamento e quelle costitutive (76). Se non fosse consentito pervenire a siffatta interpretazione, rimarrebbe aperta una vitale — ed inquietante — questione di costituzionalità dell’intera disciplina (ai sensi degli artt. 3 e 24 Cost.), poiché non si comprenderebbe per quale ragione il legislatore abbia scelto di ampliare la tutela del rito ordinario, restringendo in(74) Nel 1973, ovviamente, tale impostazione era pressoché obbligata, se si tiene conto dell’opposta regola generale, contenuta nell’art. 282 allora vigente. (75) Lo si sarebbe agevolmente potuto fare, così come accadde nel 1973 con l’art. 447, secondo comma. (76) In tal senso, ad es., COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria, cit., 370-372; MONTESANO-VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro3, Napoli, 1996, 280-281; VACCARELLA-CAPPONI-CECCHELLA, Il processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 264-265, 279-282. R I D L, 1997, I

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vece quella accordabile nel rito del lavoro (ed in quelli assimilati), ove permangono a tutt’oggi inalterate le stesse motivazioni di politica giudiziaria, che nel 1973 ebbero a suggerire forme di tulela differenziata nei confronti di parti da presumersi in posizioni economicamente squilibrate (77). D’altronde, anche dopo il 1990, gli stessi artt. 431, quinto e sesto comma, e 447-bis, quarto comma, continuano a disciplinare il meccanismo dell’inibitoria in esclusiva funzione dell’efficacia esecutiva e dell’esecuzione in senso tecnico, con ciò riaffermando — se pur ve ne fosse ancora bisogno — come il solo effetto della sentenza di primo grado suscettibile di anticipazione provvisoria tra le parti sia (e non possa che essere) quello esecutivo in senso proprio, alla luce dei principi consacrati nel Libro III del c.p.c. (78). Ciò ribadito, taluni problemi specifici — come si accennava — rimangono ancora privi di un’appagante soluzione. Nel processo del lavoro, si continua perlopiù a ritenere che l’esecuzione provvisoria delle sentenze di primo grado debba essere limitata alle sole pronunce di condanna — proprio in forza della lex specialis (art. 431, primo e quinto comma) — anche quando si voglia, sia pure problematicamente (79), interpretare in senso lato la generalizzazione contenuta nel nuovo art. 282. Così opinando, però, si finisce con l’escludere su basi testuali ogni possibilità di interpretazione adeguatrice e si apre, inevitabilmente, la via ad una seria questione di illegittimità costituzionale, inerente al più ampio regime che, senza razionali giustificazioni, assisterebbe nel rito ordinario, a differenza del rito del lavoro, la provvisoria esecutorietà di sentenze anche diverse da quelle di condanna (80). A questo proposito, comunque, non manca chi invece tenta di neutralizzare i dubbi di costituzionalità, propugnando che anche nel rito del lavoro (e in quelli assimilati) operi, in base all’art. 282, la sopravve(77) Ancora COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria, cit., 371-372. Sulla perdurante attualità delle esigenze di tutela differenziata, cfr. DE ANGELIS, Giustizia del lavoro, Padova, 1992, 149 ss., 169-171. (78) Sui peculiari problemi dell’esecuzione in materia di lavoro, stante la carenza di forme differenziate di tutela esclusiva, cfr. ancora DE ANGELIS, op. ult. cit., 81 ss. (79) Sul punto, ad es., DE ANGELIS, L’esecutività delle sentenze di primo grado in materia di lavoro alla luce delle riforme del 1990, GI, 1992, IV, 396-408, sp. 399-401, testo e note. (80) In tal senso, perspicuamente, ancora DE ANGELIS, op. cit., 401-402. R I D L, 1997, I

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nuta generalizzazione dell’esecutorietà provvisoria di sentenze dichiarative o costitutive, con la sola conseguenza « obbligata » del rinvio tecnico all’art. 283 — anziché all’art. 431 od al quarto comma dell’art. 447-bis, norme speciali inapplicabili « oltre i casi e i tempi in esse considerati » (81) — per il regime dell’inibitoria (82). Ora, il fatto che nel nuovo quinto comma dell’art. 431 (a differenza del primo) e nell’art. 447-bis, terzo comma, non si parli di condanna per crediti, ma semplicemente di condanna, parrebbe fornire spunti aggiuntivi in favore della tesi che si propone quantomeno di estendere la provvisoria esecutività ope legis a qualsiasi condanna emessa dal primo giudice anche per diritti diversi da quelli pecuniari (o di credito), comunque derivanti da qualsiasi rapporto contemplato nell’art. 409, e quindi anche per prestazioni aventi ad oggetto un fare o un non fare (83). Senza dubbio, sono palesi l’incoerenza formale e l’iniquità sostanziale di un sistema che, per effetto d una disciplina differenziata e non coeva, possa permettere al datore di lavoro (ma non anche al lavoratore) di ottenere dal giudice di primo grado una condanna provvisoriamente esecutiva ad un facere oltreché ad un praestare pecuniam. Le sole alternative ammissibili, sul piano logico, sembrerebbero queste: o ci si sforza di interpretare restrittivamente il quinto comma dell’art. 431, in armonia con il primo comma, e quindi in modo analogo anche l’art. 447-bis, quarto comma, circoscrivendo in tutti questi riti l’esecutorietà provvisoria alle sole condanne per crediti pecuniari; oppure si opta per un’interpretazione estensiva che, operando in direzione opposta, adegui l’area di applicazione dell’art. 431, primo comma, alle più ampie previsioni del quinto comma (e dell’art. 447-bis, quarto comma), sì da rendere provvisoriamente esecutive tutte le condanne, a carico dell’una o dell’altra parte, le quali possano avere ad oggetto il pagamento di una som(81) (82)

Cfr. ancora l’art. 14 disp. prel. c.c. Così, ad es., MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, cit., 163-

168. (83) In questi termini, ad es., ancora DE ANGELIS, op. cit., 404-405; e C. FERRI, In tema di esecutorietà della sentenza e inibitoria, RDP, 1993, 558-568, sp. 566-568. Nella giurisprudenza di merito, cfr. pure, ad es., P. Milano 14 novembre 1994 (est. MASCARELLO), Züst Ambrosetti S.p.a. c. Cleopazzo, RCDP, 1995, 465467, con nota di A. REDEGHIERI, In tema di provvisoria esecutorietà dopo la l. n. 353 del 1990, 465-466. Per una chiara sintesi del dibattito, cfr. ancora CARPI-TARUFFO, Commentario breve, cit., sub art. 431, 921-922. R I D L, 1997, I

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ma di danaro, la consegna di una cosa, le obbligazioni ad un fare o quelle a un non fare (84). Ma se a ciascuna di queste norme si continua a riconoscere — come mi parrebbe ineccepibile — il carattere di lex specialis la loro rispettiva disciplina non può che essere costantemente interpretata stricto jure (85), rendendo difficilmente praticabili tanto la prima, quanto la seconda alternativa. Il che finisce con il lasciar coesistere — nella loro « incomunicabile » specialità — accanto ad aree di condanna ontologicamente non sovrapponibili (86), regimi differenziati di esecuzione (87) e di inibitoria (88), che non sembra possibile armonizzare in modo persuasivo. Se questo è il risultato cui, consapevolmente oppure no, è andato ad approdare lo sforzo di razionalizzazione profuso dal legislatore del 1990, non c’è di che compiacersi. D’altro canto, il carattere di specialità che si riconosce all’art. 431 nel suo complesso (ivi naturalmente comprese, dopo il 1990, le nuove norme contenute nei commi quinto e sesto) dovrebbe pure incidere, a maggior ragione, sull’interpretazione da riservarsi, nel settore delle controversie previdenziali ed assistenziali, all’espressione « sentenze », contenuta nel primo comma dell’art. 447 (89). I termini del problema sono da tempo noti. C’è chi, sin dall’inizio, sulla scorta degli accenni presenti nella relazione MARTINAZZOLI-TORELLI (90), ebbe ad intendere in modo rigoroso, nel secon(84) In questo senso, MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, cit., 168-170. (85) Ancora una volta in base al ricordato art. 14, disp. prel. c.c. (86) Cfr., da un lato, l’art. 431, primo comma; dall’altro, l’art. 431, quinto comma e l’art. 447-bis, quarto comma. (87) Si pensi all’esecuzione promossa con la sola copia del dispositivo, che è disciplinata nell’art. 431, secondo comma e nell’art. 447-bis, quarto comma, ma non anche nell’art. 431, quinto comma. (88) Si vedano i differenti presupposti della sospensione, previsti rispettivamente nel terzo e nel sesto comma dell’art. 431, o nel quarto comma dell’art. 447-bis. (89) Per riferimenti in sintesi, cfr. CARPI-COLESANTI-TARUFFO, Commentario breve al c.p.c.2, Padova, 1988, 671-673; CARPI-TARUFFO, Commentario, cit., 967968. (90) Nelle parole del legislatore del 1973, infatti, erano chiarissime alcune fondamentali premesse (il corsivo è, ovviamente, aggiunto): a) « ... in virtù dell’art. 447 che si richiama per intero alla lettera e alle finalità dell’art. 431, si applica anche in questa materia la regola della provvisoria esecutorietà delle sentenze di primo grado... »; b) « ... dal combinato disposto dall’art. 447 e dell’art. 442 deve R I D L, 1997, I

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do comma dell’art. 447, il rinvio all’art. 431 quale fonte di « integrazione » necessaria del principio accolto dal primo comma, limitando l’esecutorietà ivi sancita alle sole sentenze di condanna in favore del lavoratore e, perciò, escludendola per le sentenze pronunziate in favore dei datori di lavoro o degli enti previdenziali (91). Ma vi fu subito chi — nell’ambito di una corrente di pensiero largamente diffusasi, con l’avallo di taluni obiter dicta giurisprudenziali (92) — affermò l’autonomia precettiva del primo comma, e propugnò quindi un’interpretazione letterale dell’espressione « sentenze », ivi enunciata, sostenendo la tesi di un’esecutorietà necessariamente operante in qualsiasi rapporto assicurativo ed anche per le pronunce diverse da quelle di condanna: con il risultato di restringere il rinvio, contenuto nel secondo comma, ai soli commi secondo e quarto (e non anche al primo) dell’art. 431 (93). Si prospettò, quindi, una tesi intermedia che — lasciando fermo il prinevincersi, senza ombra di dubbio, che la esecuzione provvisoria riferita al giudizio previdenziale non è altro che l’istituto oggetto di definizione legislativa nell’art. 431 e rappresenta quindi uno strumento di garanzia dell’immediata realizzazione del credito, esplicitamente destinato, per volontà espressa del legislatore, ad operare soltanto a vantaggio del lavoratore in considerazione della funzione del suo credito e della valutazione positiva della causa dello stesso fattane dall’ordinamento giuridico... »; c) « ... la sentenza che, nel giudizio providenziale, accerta il diritto del lavoratore e condanna l’Istituto al pagamento della prestazione » deve « ritenersi ex lege munita di clausola di provvisoria esecuzione »; d) di conseguenza, l’art. 447 « ha per implicito superato il divieto », ricavabile dall’art. 4 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E). I passi della relazione possono essere riletti in DENTI-SIMONESCHI, Il nuovo processo del lavoro, cit., 357. (91) Cfr. ad es., in tal senso, DENTI-SIMONESCHI, op. ult. cit., 228-229; per ulteriori rilievi, PERONE, op. cit., 486 ss., 492-494. (92) Si riveda, con riguardo alle ipotesi di condanna generica alla corresponsione dei trattamenti pensionistici, Cass. 28 febbraio 1980, n. 1396, cit., FI, 1980, I, 3055 (motivazione), ove si dice, fra l’altro, che — a differenza dell’art. 431, primo comma, avente un ambito applicativo ristretto alle « sole sentenze di condanna per crediti » (cioè sentenze di condanna al pagamento di somme di danaro) — l’art. 447 riguarderebbe « ... più in generale qualsiasi pronuncia suscettibile di un obbligo di fare o meramente dichiarativa (indipendentemente dalla sua intrinseca possibilità di esecuzione forzata)... ». Si invoca, in proposito, il brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, alla luce dell’art. 12, primo comma, disp. prel. c.c. Per taluni accenni in merito: CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 94. (93) Per un esauriente quadro: G. VERDE, G. OLIVIERI, voce Processo civile (processo del lavoro e della previdenza), Enc dir, vol. XXXVI, 1987, 198-279, sp. 248-249 (sub art. 431), 276-277 (sub art. 447). Si aggiungano: M. CINELLI, Le conR I D L, 1997, I

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cipio generale dell’esecutorietà riferibile esclusivamente alle sentenze di condanna (94) — ne estendeva l’area di applicabilità oggettiva a qualsiasi rapporto contemplato dall’art. 442 (seppur estraneo alla tipologia accolta dall’art. 409 e, per relationem, ribadita dal primo comma dell’art. 431), ma limitava l’invocabilità dei regimi speciali di esecuzione e di inibitoria, previsti nei commi secondo e quarto dell’art. 431 (grazie al richiamo operato dal secondo comma dell’art. 447), alle sole « prestazioni liquidate a favore di un lavoratore (o di qualsivoglia assicurato...) », lasciando aperta in ogni altro caso l’invocabilità del regime ordinario (artt. 283 e 351) (95). Con le innovazioni del 1990 è sin troppo evidente che, oggi, quel richiamo all’art. 431, contenuto nel secondo comma dell’art. 447, non potrebbe non essere inteso « in blocco », comprendendo anche i nuovi commi quinto e sesto, in cui vengono disciplinati con caratteri di specialità sia l’esecutorietà delle sentenze di condanna in favore del datore di lavoro, sia i corrispondenti regimi dell’esecuzione e dell’inibitoria. Se questo è vero, se ne desume che, in quel dilatato ambito (oggettivo e soggettivo) di esecutorietà delle sole condanne, si innestano inevitabilmente i presupposti di una disciplina differenziata (o secundum eventum) dell’esecuzione e dell’inibitoria: sicché, se vincitore sia l’assistito o assicurato, alle parti si applicano i regimi speciali di esecuzione (in base alla sola copia del dispositivo), di inibitoria (con il limite del « gravissimo danno ») e di appello con riserva dei motivi, mentre, se a vincere sia il datore di lavoro o l’ente previdenziale, sono invece invocabili i diversi regimi — pure connotati da profili di specialità — derivanti dal coordinamento fra gli artt. 282-283 e l’art. 431, commi quinto e sesto (96). troversie della sicurezza sociale, Milano, 1978, 397; MONTESANO-MAZZIOTTI, Le controversie del lavoro e della sicurezza sociale, cit., 202 ss., 207-209. (94) Così PEZZANO, in ANDRIOLI-BARONE-PEZZANO-PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro, cit., 1004. (95) Cfr., ancora, PEZZANO, op. ult. cit., 1003 ss., 1005-1007. (96) In questo senso, ad es.: CONSOLO, in CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario, cit., 530-539, sp. 532-533; DE ANGELIS, L’esecutività delle sentenze di primo grado, cit., 405-406; MONACI, La « novella » ed il processo del lavoro, cit., 168 ss., sp. 172-176; VACCARELLA, in VACCARELLA-CAPPONI-CECCHELLA, Il processo civile dopo le riforme, cit., 282-283. R I D L, 1997, I

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5. Concludendo il discorso, non posso che confermare le perplessità altrove già espresse e motivate (97), di fronte a una così nutrita serie di distinzioni e di discrasie che — a prezzo di notevoli alchimie ermeneutiche — legittimano la coesistenza di forme « sdoppiate » di tutela o di mezzi di tutela « a doppia velocità » nel medesimo settore di controversie. Fermo restando quanto si è detto sugli artt. 431 e 447, si continua a non comprendere fino in fondo perché mai: — negli artt. 373, primo comma, e 431, commi terzo e sesto, a differenza di quanto è stabilito nell’art. 283 e nel quarto comma dell’art. 447-bis, si sancisca la possibilità di sospendere la sola esecuzione (evidentemente già promossa), e non anche l’efficacia esecutiva come tale, della sentenza impugnata; — negli artt. 283 e 351, primo comma (98), a differenza di quanto è invece previsto dagli artt. 373, primo comma, 431, terzo e sesto comma, e 447-bis, quarto comma, non sia precisata la stessa forma del provvedimento di sospensione (cioè l’ordinanza non impugnabile); — nell’art. 431, commi terzo e sesto, a differenza di quanto si trova disciplinato nel quarto comma dell’art. 447-bis, siano rese ancor più nette le disparità di trattamento fra le parti, in ordine ai presupposti differenziati della sospensione (« gravissimo danno », da un lato; « gravi motivi », dall’altro), nonché in rapporto alle modalità differenziate di esecuzione (con, o senza, la sola copia del dispositivo, in pendenza del termine di deposito della sentenza) e alla possibilità di appello con riserva dei motivi. Certo, nella disciplina del 1990 molte incoerenze o carenze di coordinamento si possono superare, non senza fatica, se si ritiene (come io credo) che talune delle norme modificate siano divenute regole generali (sia pur capovolgendo le regole precedenti) e, in quanto tali, riescano ad assicurare alle altre norme di carattere speciale, nelle parti in cui queste sono carenti di una previsione espressa, le auto-integrazioni strettamente compatibili con la loro specialità (99). Al di là dei dubbi e delle difficoltà, ne offre — tra i (97) Cfr. COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria della sentenza di primo grado, cit., 380-383. (98) La forma dell’ordinanza non impugnabile è, comunque, menzionata espressamente nel terzo comma dell’art. 351. (99) In base ai criteri ermeneutici ricavabili dall’art. 12, secondo comma, disp. prel. c.c. R I D L, 1997, I

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molti (100) — un particolare spunto emblematico il nuovo regime generale dell’inibitoria, introdotto dal novellato art. 283, che perlomeno in linea residuale — laddove non sia neppure proponibile un’applicazione estensiva dell’art. 431 (norma speciale e, quindi, da interpretarsi stricto jure) — dovrebbe potersi applicare anche ad altre fattispecie di esecutorietà ex lege, già disciplinate con caratteri di eccezionalità da norme preesistenti, sempreché in queste ultime non sussistano disposizioni espressamente contrarie od oggettivamente incompatibili (101). Permangono tuttavia — nel quadro sistematico generale — alcune incongruenze che appaiono difficili da razionalizzare. Da un lato, sempre nell’ambito della giustizia civile, secondo quanto prevede l’art. 741 c.p.c., l’effetto sospensivo dei gravami è tuttora in vigore, per quanto concerne l’esecuzione dei provvedimenti camerali, cui solo il provvedimento discrezionale del giudice, ove esistano « ragioni di urgenza », può conferire caso per caso un’« efficacia immediata », malgrado la proponibilità del reclamo al giudice superiore (102). (100) Per effetto di tale interpretazione coordinata, ad es., si potrebbe: reputare estensibile anche al regime dell’art. 431, in armonia con la regola generale dell’art. 623 e con il quarto comma dell’art. 447-bis, la possibilità di sospendere non solo ex post l’esecuzione (già promossa) della sentenza, ma anche ex ante la sua efficacia esecutiva; adeguare alla disciplina generale dell’art. 351, pure modificato nel 1990, il modello comune di procedimento per l’inibitoria, nelle diverse ipotesi raffigurate. Sui diversi problemi, cfr., per ulteriori approfondimenti: COMOGLIO, L’esecuzione provvisoria, cit., 380-383; DE ANGELIS, L’esecutività delle sentenze di primo grado, cit., 402 ss.; ID., L’inibitoria nell’appello di lavoro, citato alla nota (*), §§ 2-4; FERRI, In tema di esecutorietà della sentenza, cit., 562-566. (101) Ragioni di incompatibilità si ravvisano, ad es., nelle ipotesi di provvedimento esecutorio, contemplate dall’art. 18, sesto comma, e dall’art. 28, primo e secondo comma, della l. 20 maggio 1970, n. 300, nonché dall’art. 15, primo e secondo comma, della l. 9 dicembre 1977, n. 903. Invece, si prospettano possibili applicazioni estensive delle norme sull’inibitoria, contenute nell’art. 431, alle sentenze previste nell’art. 4, settimo comma, della l. 10 aprile 1991, n. 425, ed a quelle che dispongono la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro perduto per ingiusta detenzione (art. 102-bis disp. att. c.p.p., introdotto dall’art. 24 della l. 8 agosto 1995, n. 332). In proposito, ampiamente: DE ANGELIS, L’esecutività delle sentenze di primo grado, cit., 404-408; ID., L’inibitoria nell’appello di lavoro, cit., § 8; ed ancora CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario, cit., 534-537. (102) Con ulteriori rilievi, cfr., ad es., COMOGLIO, op. ult. cit., 382-383; e G. OBERTO, Procedure camerali e riforma del processo civile, RNot, 1991, 123 ss., sp. 132. R I D L, 1997, I

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D’altro lato, nel processo penale, con riguardo all’azione civile ivi esercitata per le restituzioni e per il risarcimento del danno, continua a dominare il principio opposto a quello che invece oggi, dopo la riforma del 1990, si trova consacrato negli artt. 282-283 c.p.c. Infatti, secondo quanto si desume dall’art. 540 del c.p.p. del 1988, l’esecutività delle statuizioni civili, contenute in una sentenza penale di condanna, è normalmente differita alla sua irrevocabilità per effetto del formarsi del giudicato, a meno che non si tratti della condanna al pagamento di una provvisionale, immediatamente esecutiva ex lege (103), oppure, su istanza della parte civile, lo stesso giudice non provveda a dichiarare provvisoriamente esecutiva la condanna alle restituzioni e al risarcimento, in presenza di « giustificati motivi ». Le divergenze strutturali, rispetto al processo civile, sono naturalmente destinate a durare se — come la Corte costituzionale ha, di recente, sottolineato (104) — il legislatore è sovrano nel disciplinare discrezionalmente « le condizioni di accesso all’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali », con il « solo limite della non irrazionale predisposizione degli strumenti di tutela » (105). (103) Cfr. l’art. 540, secondo comma, sulla scia dell’art. 489-bis, introdotto nel c.p.p. del 1930 dall’art. 9 della l. 15 dicembre 1972, n. 733. La questione di legittimità di quest’ultima norma, in rapporto all’art. 3 Cost., già era stata dichiarata non fondata da C. cost. 27 febbraio 1974, n. 40 (FI, 1974, I, 989-991). Sui profili di illegittimità, attinenti invece all’ipotesi di esecutorietà provvisoria delle sentenze di condanna in favore del danneggiato, nel campo dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione di veicoli (art. 5bis del d.l. 23 dicembre 1976, n. 857, conv. in l. 26 febbraio 1977, n. 39), cfr. pure C. cost. 1o aprile 1985, n. 95, ivi, 1985, I, 3084-3088, con nota di N. CARRATA, 3084-3087. (104) Cfr. C. cost. 3 aprile 1996, n. 94, CG, 1996, n. 7, 777-779. (105) Nella pronunzia citata, la Corte esclude qualsiasi violazione dei principi sanciti dagli artt. 3 e 24 Cost., tenendo conto sia della diversità ontologica ed oggettiva dei provvedimenti giurisdizionali emessi nelle differenti sedi processuali, sia dell’inidoneità del principio accolto dall’art. 282 c.p.c. (prima e dopo la novella del 1990) a valere quale tertium comparationis. Secondo la Corte, infatti, « la provvisoria esecutività di tutte indistintamente le sentenze civili di primo grado risulta... coerente con il nuovo modello strutturale del giudizio civile, quale risulta dopo la riforma... ed è fondamentalmente volta a scoraggiare, attraverso la soppressione dell’effetto sospensivo dell’appello, impugnazioni meramente dilatorie. Finalità, questa, estranea alla dinamica del gravame nel processo penale, dove assai improbabile si rivela nella realtà effettuale una limitazione dell’appello dell’imputato al solo capo di condanna concernente il risarcimento del danno... ». R I D L, 1997, I

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L’ESECUTORIETÀ DELLA SENTENZA DI PRIMO GRADO IN MATERIA DI LAVORO. — Riassunto. Nel ripercorrere l’evoluzione normativa sviluppatasi dal c.p.c. del 1940 (artt. 282-283) alla riforma del processo del lavoro del 1973 (artt. 431 e 447), l’A. riprende in esame il tema generale della provvisoria esecuzione delle sentenze pronunziate dal giudice di primo grado, optando motivatamente per la tesi che vorrebbe limitare l’esecutorietà di tali sentenze alle sole pronunce di condanna suscettibili di esecuzione forzata nelle forme disciplinate dal Libro III del medesimo c.p.c. (con esclusione, quindi, delle pronunce di tipo costitutivo o meramente dichiarativo). Nell’opinione espressa dall’A., inoltre, anche dopo le innovazioni introdotte dalla riforma del 1990 (artt. 282-283, 431, 447-bis), la tesi suindicata vedrebbe rafforzato il proprio fondamento giuridico, lasciando al novellato art. 431 i caratteri specifici di una vera e propria lex specialis, da sottoporsi pertanto ad un’interpretazione stricto jure.

THE PROVISIONAL EFFECTS OF THE DECISION BY THE COURT OF FIRST INSTANCE IN LABOUR MATTERS. — Summary. The Author traces the evolution of the law concerning the provisional effects of the decisions by the Court of First Instance, from the enactment of the Civil Litigation Code to the reform of the labour litigations procedure, in 1973. He explains the reasons why he prefers the thesis which would limit the provisional effects of the judgment of first instance to the decisions which are enforceable in the forms foreseen by the Libro III of the Code: so excluding the declaratory decisions and those aimed to create or modify a juridical relation. The Author thinks that the 1990 reform of the Code has reinforced the juridical foundations for this thesis, leaving to Sect. 431 of the same Code, governing the provisional effects of the decision of first instance in labour matters, the specific characteristics of an authentic lex specialis, to be therefore interpreted stricto iure.

EINSTWEILIGE VOLLSTRECKBARKEIT DES ERSTINSTANZLICHEN URTEILS IM GEBIET DES ARBEITSRECHTS. — Zusammenfassung. Der Autor stellt die Entwicklung der Regelung von der einstweiligen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils dar, die sich von der Zivilprozeßordnung von 1942 (artt. 282-283) bis zu der Reform der Arbeitsgerichtsbarkeit von 1973 (artt. 431 und 447) entwickelt hat. Er verteidigt begründet die These, die diese Vollstreckbarkeit der Urteile auf die Gerichtssprüche, die anfällig für eine Zwangsvollstreckung in der Form die von drittem Buch der Zivilprozeßordnung geregelt ist (mit Ausschließung der Gestaltungsurteile und der bloßen Feststellungsurteile), beschränkt. Der Autor ist, schließlich, der Ansicht, daß die Grundlage dieser These von den Neuigkeiten der Reform von 1990 (Artt. 282, 283, 431, 447-bis), verstärkt ist. Der neugefasste Art. 431 hat nämlich alle Voraussetzungen der lex specialis und wird also stricto iure ausgelegt.

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PASQUALINO ALBI Borsista presso l’Università di Castilla - La Mancha

FLESSIBILITÀ E LIBERTÀ NEGOZIALE NELL’ORDINAMENTO SPAGNOLO DOPO LA RIFORMA DEL 1994

SOMMARIO: Introduzione. — 1. Le agenzie di collocamento senza fini lucrativi. — 2. Le imprese di lavoro temporaneo. - 2.1. I requisiti legali per la costituzione di una impresa di lavoro temporaneo. - 2.2. Il rapporto tra impresa di lavoro temporaneo ed impresa utilizzatrice: il contratto di fornitura di manodopera. - 2.3. Il rapporto tra impresa di lavoro temporaneo e lavoratore. - 2.4. Il rapporto tra impresa utilizzatrice e lavoratore. — 3. Il contratto di lavoro a tempo determinato. — 4. Il contratto di lavoro a tempo parziale. — 5. La disciplina dei licenziamenti individuali: il licenziamento disciplinare e il licenziamento per motivo oggettivo.

Gli importanti interventi legislativi (ll. nn. 10 e 11 del 19 maggio 1994, l. 1o giugno 1994, n. 14) comunemente denominati « Riforma del mercato del lavoro » hanno apportato la più profonda innovazione al sistema giuslavoristico spagnolo dall’approvazione dello Statuto dei lavoratori del 1980 (l. 10 marzo 1980, n. 8). La riforma introduce « meccanismi di adattabilità, equilibratamente ripartiti tra le distinte fasi di svolgimento del rapporto di lavoro », incidendo così « sugli aspetti relativi ad una gestione più flessibile delle risorse umane nell’impresa » (1). Le innovazioni interessano gli istituti relativi all’accesso del lavoratore all’impiego (entrada), allo svolgimento del rapporto di (1) Così la Relazione introduttiva alla l. n. 11/1994, che definisce la flessibilità come « la permanente adattabilità alle circostanze mutevoli dei processi produttivi e alle innovazioni tecnologiche ». R I D L, 1997, I

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lavoro (permanencia) e ai procedimenti e alle garanzie di estinzione del contratto (salida) (2). I rapidi e importanti mutamenti socio-economici, prima fra tutti la crescente internazionalizzazione dei sistemi economici e il conseguente sviluppo dei livelli di competitività, verificatisi nei Paesi europei negli ultimi dieci anni, hanno avuto delle ripercussioni inevitabili sui mercati del lavoro: aumento della disoccupazione, emersione di nuove esigenze nell’organizzazione del lavoro, diffusione della decentralizzazione produttiva, crisi del modello conflittuale delle relazioni di lavoro e sindacali (3). La legislazione della riforma nasce proprio come risposta a tali profondi cambiamenti e, in particolare, alla progressiva crescita della disoccupazione, che in Spagna ha raggiunto livelli allarmanti (4). (2) Data l’ampia portata della riforma non è possibile in questa sede una trattazione completa di tutti gli aspetti dalla stessa interessati. In particolare, ci limiteremo ad esporre le questioni relative alla flessibilità di entrata e di uscita, omettendo la trattazione della flessibilità interna. Parimenti non sarà affrontata la trattazione della delicata questione dei rapporti tra legge e contratto collettivo. Su tali aspetti v. comunque nota 87. (3) M.E. CASAS BAAMONDE, La reforma del derecho del trabajo, RL, 1996, 60 ss.; J. MATIA PRIM, Sentido y alcance de la reforma de la legislacion laboral, in La Reforma del mercado laboral, diretto da F. VALDÉS DAL RÉ, Valladolid, 1994, 16 ss.; R. BOYER, The Search for Labour Market Flexibility: The European Economic in Transition, Oxford, 1988, che analizza il fenomeno dell’obsolescenza del c.d. modello fordista e della nascita del c.d. modello post-fordista, caratterizzato dalla ricerca della flessibilità nel mercato e in particolare nel mercato del lavoro, verificatosi nei paesi occidentali negli anni ottanta. Sulla relatività di tale costruzione e sulla difficoltà di concepire tale fenomeno come omogeneo, A. POLLERT, Adios a la flexibilidad?, Madrid, 1994, 49 ss. V. anche Labour Market Flexibility: Trends in Enterprises, Paris, 1989, relazione a cura dell’OECD (Organization for Economic Co-operation and Development). Sul fenomeno della decentralizzazione produttiva in Spagna, A. MARTIN ARTILES, Flexibilidad y relaciones laborales, Madrid, 1995, il quale analizza i processi di decentralizzazione avviati a metà degli anni ’80 dalle imprese di dimensioni medio-grandi, avvalendosi della c.d. strategia dell’impresarete; quest’ultima consiste nel trasferimento di una parte dell’organico in piccole imprese, costituite in una struttura a maglia, afferente al nodo centrale dell’impresa principale. Nell’esperienza spagnola il fenomeno della decentralizzazione è intimamante legato a quello della progressiva affermazione delle imprese di lavoro temporaneo (su cui v. infra, par. 2). (4) Il tasso di disoccupazione in Spagna per il 1994 è stato del 23, 88%: dato ufficiale INEM (Istituto Nazionale per l’Impiego), pubblicato in EIRR, 1995, n. 262, 28. Per una sintesi delle politiche di flessibilità avviate recentemente nei paesi occidentali europei, ivi, 1995, n. 262, 25 ss. Per una diversa lettura dei liR I D L, 1997, I

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A tale riguardo sembrano comunque indispensabili alcune precisazioni sul senso e sulla portata della riforma. In un sistema economico stabile e in permanente crescita il diritto del lavoro ha sostanzialmente svolto il ruolo di rafforzare ed ampliare la portata dei diritti dei lavoratori. Proprio in virtù dei cambiamenti prima accennati la situazione sembra essere profondamente mutata negli ultimi anni. La estrema riduzione della durata dei cicli espansivi e recessivi evidenzia un radicale cambiamento nel funzionamento del sistema economico, del quale il lavoro è un fattore estremamente significativo. La legislazione lavoristica è stata per molto tempo indifferente ai cicli economici: le soluzioni elaborate in relazione alle crisi avevano carattere congiunturale, concepite come mero adattamento alla situazione contingente (il c.d. diritto della crisi o diritto dell’emergenza) (5). La riforma in esame sembra andare oltre tale impostazione, proprio perché concepisce i cambiamenti del sistema economico come permanenti. Per questo motivo, l’accento non velli di disoccupazione in Spagna, v. G. BUSETTO, Madrid, sul lavoro è emergenza, « Il Sole-24 Ore », 14 novembre 1996, 7. Per quanto riguarda le politiche comunitarie dirette ad incentivare l’occupazione, v., oltre al libro bianco Crescita, competitività, impiego della Commissione Europea, pubblicato alla fine del 1993, anche la Raccomandazione del Consiglio 94/480, 11 luglio 1994, Sugli orientamenti generali per le politiche economiche degli Stati membri, che indica come misure « strutturali » a) il miglioramento del sistema di formazione professionale; b) la flessibilizzazione del mercato del lavoro e dei sistemi di impiego; c) l’incentivazione di politiche attive sul mercato del lavoro orientate su determinate categorie (disoccupati giovani e di lunga durata) per contrastare il problema dell’esclusione sociale; d) la migliore utilizzazione della mano d’opera come fattore di produzione, riducendo i costi non salariali, soprattutto per i percettori di salari più bassi; e) lo sfruttamento del potenziale generatore di impiego delle piccole e medie imprese. V. anche: C. GOYBET, Lutte pour l’emploi, Les douzes adoptent un plan d’action, RMCUE, 1994, n. 374, 5 ss.; P. MAILLET, A propos de l’emploi, des propositions contrastées, ivi, n. 377, 234; N. MOUSSIS, L’intérêt grandissant de l’Union Européenne pour les petites et moyennes entreprises, ivi, 1995, n. 386, 185. (5) A. MARTÍN VALVERDE, El derecho del trabajo de la crisis en Espana, REDT, 1986, 165; A. MONTOYA MELGAR, Las respuestas del derecho del trabajo a la crisis economica, ivi, 1983, 193; M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, Un compañero historico de viaje del derecho del trabajo: la crisis economica, BIIT, 1983, n. 4, 49 ss.; M.E. CASAS BAAMONDE, Sistemas de fuentes juridico-laborales y Comunidades Autonomas, REDT, 1980, 1, 20 ss.; A. BAYLOS GRAU, J. APARICIO TOVAR, Introduccion al volumen colectivo, El derecho del trabajo y de la seguridad social ante la crisis economica, Madrid, 1984, XIV ss.; L.E. DE LA VILLA, Empleo y crisis economica, in AA.VV., Empleo y crisis economica, Madrid, 1982, 22-32. R I D L, 1997, I

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viene posto sul concreto adattamento alla crisi, ma sulla predisposizione di strutture capaci di rispondere alle crisi successive e di consentire il permanente adattamento ai futuri cambiamenti, che sono, in buona misura, imprevedibili (6). 1. La l. n. 10/1994, nel capitolo I, De la colocacion, opera il riconoscimento sia delle agenzie di collocamento senza fini di lucro (agencias de colocacion sin fines lucrativos) (art. 1, Ingreso al trabajo), sia delle imprese di lavoro temporaneo (Empresas de Trabajo Temporal, in breve ETT) (art. 2, Cesion de trabajadores). La regolamentazione delle imprese di lavoro temporaneo è invece dettata dalla l. n. 14/1994. L’art. 1, primo comma della l. n. 10/1994 stabilisce che « gli imprenditori sono obbligati a registrare presso l’Ufficio Pubblico di Impiego, nel termine di dieci giorni dalla conclusione, i contratti che devono stipularsi per iscritto o a comunicare, nello stesso termine, le assunzioni effettuate, nei casi in cui non esista l’obbligo legale della forma scritta ». In base al secondo comma dello stesso articolo « Si proibisce l’esistenza delle agenzie di collocamento con fini lucrativi. Il Servizio Pubblico di Impiego potrà autorizzare, alle condizioni determinate dalla corripondente convenzione di collaborazione e previo parere del Consiglio Generale dell’Istituto Nazionale dell’Impiego, l’esistenza di agenzie di collocamento senza fini lucrativi, sempre che i compensi che queste ultime percepiscano dal datore di lavoro o dal lavoratore si limitino esclusivamente ai servizi prestati. Tali agenzie dovranno garantire, nel proprio ambito di funzionamento, il principio di eguaglianza nell’accesso all’impiego, non potendo ammettersi alcuna discriminazione basata su motivi di razza, sesso, età, stato civile, religione, opinione politica, affiliazione sindacale, origine, condizione sociale e lingua all’interno dello Stato » (7). (6) J. MATIA PRIM, op cit., 23.; M.R. ALARCÓN CARACUEL, Duracion del contrato, jornada y salario, ne La reforma laboral de 1994, a c. di M.R. ALARCÓN CARACUEL, Madrid, 1994, 159 ss.; A. POLLERT, op. cit.; v., infine, R. BOYER, op. cit., che individua cinque diverse accezioni di flessibilità: a) adattabilità delle organizzazioni produttive, b) capacità dei lavoratori di passare da un impiego ad un altro, c) allentamento degli ostacoli giuridici che regolano il contratto di lavoro, d) adattabilità dei salari, e) possibilità delle imprese di essere esonerate in parte dai costi sociali e fiscali. (7) L’art. 1 della l. n. 10/1994 abroga sia l’art. 16 de l’Estatuto de los TrabaR I D L, 1997, I

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Mediante la norma in questione il legislatore spagnolo sopprime l’obbligo imprenditoriale di assumere per mezzo dell’Istituto Nazionale per l’Impiego (in breve, INEM) e opera il riconoscimento delle agenzie di collocamento senza fini di lucro. Occorre osservare che la nuova normativa non solleva, secondo l’opinione della dottrina prevalente, alcun problema di legittimità costituzionale, giacché la Costituzione spagnola (art. 40, primo comma), nell’attribuire ai poteri pubblici il compito di realizzare una politica orientata al pieno impiego, ammette, come opzione di politica legislativa, la configurazione normativa di un Servizio Pubblico di Impiego che divida le sue funzioni con agenzie di collocamento di carattere privato (8). La soluzione adottata dal legislatore spagnolo sembra inoltre perfettamente compatibile con le Convenzioni OIL nn. 34 (Ginevra, 1933) e 96 (Ginevra, 1949), entrambe ratificate dalla Spagna. In particolare, la Convenzione n. 96 non proibisce necessariamente la costituzione delle agenzie retribuite di collocamento, nemmeno di quelle lucrative, ma ne prevede la regolamentazione con finalità di controllo. Agli Stati viene pertanto lasciata un’ampia possibilità di scelta. È infatti possibile regolamentare le agenzie private di collocamento, comprese quelle lucrative; è inoltre consentito sopprimere le agenzie con finalità di lucro, ammettendo e regolamenjadores (l. 10 marzo 1980, n. 8), il quale stabiliva che « i datori di lavoro sono obbligati a richiedere agli Uffici di Impiego i lavoratori dei quali hanno bisogno, così come a comunicare l’estinzione dei contratti di lavoro precedentemente stipulati. Tuttavia potranno assumere direttamente (...) quando non gli siano stati procurati dall’Ufficio, entro il termine di tre giorni, i lavoratori richiesti (...) comunicando nelle ipotesi sopra menzionate l’assunzione al corrispondente Ufficio di Impiego », sia l’art. 42, primo comma della l. n. 51/1980 (Ley Basica de Empleo) che prevedeva l’obbligo delle imprese di « chiedere preventivamente agli Uffici di Impiego i lavoratori dei quali hanno bisogno e a presentare ai medesimi Uffici per il visto e la registrazione i contratti di lavoro che devono rispettare i requisiti richiesti dalle norme legali e regolamentari, secondo quanto previsto dallo Statuto dei Lavoratori ». Il divieto di discriminazione contenuto nell’ultima parte dell’art. 1 cit. deve essere messo in relazione con le fattispecie incriminatrici previste dall’art. 314 del nuovo codice penale spagnolo, che stabilisce severe sanzioni penali per il datore di lavoro che pone in essere pratiche discriminatorie nei confronti del lavoratore. (8) V. per tutti, M.E. CASAS BAAMONDE y M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, La ruptura del monopolio publico de colocacion: colocacion y fomento del empleo, in Reforma del mercado de trabajo, a c. di M.E. CASAS BAAMONDE y F. VALDÉS DAL RÉ, Madrid, 1994, 15 ss. R I D L, 1997, I

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tando le agenzie non lucrative. Nel caso in cui si ammettano le agenzie lucrative, l’attività di queste ultime è subordinata alla concessione di una licenza annuale, rinnovabile discrezionalmente dall’autorità competente (art. 10, lett. b). Le agenzie non lucrative dovranno invece essere dotate di apposita autorizzazione, di durata non prederminata (art. 11, lett. a). È infine possibile mantenere un servizio pubblico di collocamento in regime di monopolio. In ogni caso, conformemente alla Convenzione OIL n. 88 (San Francisco, 1948), è necessario garantire la permanenza di un servizio pubblico gratuito di impiego (9). Bisogna inoltre evidenziare che il sistema delineato dalla Convenzione n. 96 sembra essere superato dai nuovi orientamenti emersi nell’ambito dell’ottantunesima sessione della Conferenza Internazionale del Lavoro (10). In particolare, il Rapporto presentato dall’Ufficio Internazionale del Lavoro ha proposto un modello innovativo per la gestione del mercato del lavoro: la gestione mista, organizzata sotto l’influenza di due tipi di istituzioni: le istituzioni pubbliche, in particolare il servizio pubblico per l’impiego, e le agenzie private per l’impiego, in particolare le agenzie gestite a fini di lucro. Il modello a gestione mista viene definito come un modello di « coesistenza attiva », in cui pubblico e privato agiscono entrambi conoscendo il proprio ruolo e quello dell’altro (11). Il servizio pubblico di collocamento in Spagna ha chiaramente sofferto le difficoltà di adattamento alla nuova realtà economica. I cambiamenti avvenuti tanto nella struttura produttiva quanto in quella occupazionale hanno profondamente trasformato i rapporti di lavoro. In tale contesto, ai tradizionali compiti attribuiti ai servizi di collocamento, si aggiungono ora nuove funzioni quali l’orientamento e la promozione occupazionale, la formazione e la ri(9) J.M. RAMIREZ MARTINEZ, El proceso de colocacion: intervencionismo pubblico y iniciativa privada, ne La reforma laboral de 1994, cit., 11 ss. e ivi anche riferimenti al caso Hofner vs. Macrotron (sent. della C. Giust. CE 23 aprile 1991); M. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Cesion de trabajadores y empresas de trabajo temporal, Madrid, 1992, 262-269; (10) Il ruolo delle agenzie private per l’impiego nel funzionamento dei mercati del lavoro (Rapporto n. 6 dell’Ufficio Internazionale del Lavoro in preparazione dell’81a sessione della Conferenza Internazionale del Lavoro, Ginevra, giugno 1994), in q. Riv., 1994, III, 183 e in Lavoro interinale e servizi per l’impiego (a c. di P. ICHINO), Milano, 1995, 29 ss., particolarmente 115. (11) Lavoro interinale e servizi per l’impiego, cit., 115. R I D L, 1997, I

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conversione professionale, la preparazione, esecuzione, valutazione di programmi speciali di impiego, la gestione e la pianificazione del personale (12). La complessità e il dinamismo del mercato del lavoro hanno determinato la nascita di organismi concorrenti e complementari all’INEM, che si dedicano ad attività di collocamento e che molto spesso contribuiscono all’organizzazione del mercato del lavoro in modo più efficiente di una entità unica, incaricata di armonizzare tutte le offerte e tutte le domande di lavoro. Si sta dunque determinando il progressivo sviluppo di nuovi strumenti di sostegno alla contrattazione, che ridimensionano gli spazi tradizionali dell’intermediazione, lasciando così allo scoperto le lacune degli attuali sistemi pubblici (13). La disciplina delle agenzie di collocamento si (12) F. VALDÉS DAL RÉ, El papel de los servicios publicos de empleo: un debate pendiente, RL, 1987, I, 44; J.R. MERCADER UGUINA, La intermediacion en el mercado de trabajo tras la reforma laboral: realidades y respuestas, RTSS, 1994, 28. (13) M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Cesion de trabajadores y empresas de trabajo temporal, Madrid, 1992, 260 ss. Per le tecniche dell’outplacement e dell’head-hunting, da tempo diffuse negli Stati Uniti e in via di affermazione nell’ordinamento spagnolo nella variante dell’outplacement collettivo o antenas de empleo, J.R. MERCADER UGUINA, La intermediacion en el mercado de trabajo, cit., 30; J.M. RAMIREZ MARTINEZ, El proceso de colocacion, cit., 24; Y. ROUSSEAU, Conseil en recrutement, chasseurs de tétes et notion de placement, DS, n. 6, 1990; ID., Les offres d’emploi, ivi, n. 4, 1992. Mediante l’outplacement l’impresa assume la responsabilità economica e la gestione della ricerca di un nuovo impiego per il lavoratore, il cui rapporto di lavoro sta per estinguersi, contrattando con una impresa specializzata il ricollocamento del lavoratore interessato. L’outplacement si verifica anche mediante l’offerta di un posto di lavoro in una nuova impresa o la creazione di una nuova impresa per il lavoratore, mediante la messa a disposizione di una serie di mezzi tecnici e risorse umane che gli permettano di conseguire tale obiettivo. L’outplacement è stato già sperimentato, con successo, presso la Comunità Autonoma di Madrid e il Principato di Asturia, che hanno incentivato o assunto la gestione di tali programmi di ricollocamento. Mediante il c.d. head hunting si provvede al reclutamento di dirigenti, quadri superiori, tecnici altamente specializzati (nella maggior parte dei casi si tratta di lavoratori subordinati). L’impresa che si rivolge ad un head hunter cerca soprattutto un intermediario che gli fornisca tale personale svolgendo una attività che è quella propria di un contratto di agenzia, il Rapporto n. 6 dell’Ufficio Internazionale del Lavoro cit. alla nota 10 (in Lavoro interinale e servizi per l’impiego, cit., 45-59) ha elaborato un nutrito elenco dei differenti tipi di agenzie di collocamento diffuse nella prassi: le agenzie di collocamento a titolo oneroso, le agenzie di collocamento per posti di lavoro all’estero, le agenzie per il reclutamento ed il collocamento di lavoratori stranieri, le agenzie di lavoro interinale, le agenzie di appalto di manodopera, le R I D L, 1997, I

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presenta piuttosto lacunosa. Per questo motivo la dottrina ritiene indispensabile un intervento del legislatore che chiarisca le questioni aperte dalla scarna regolamentazione dell’art. 1 della l. n. 10/1994 (14). Nei limiti della normativa vigente, si deve sottolineare il ruolo svolto dalla autorizzazione amministrativa e dalla convenzione di collaborazione. L’autorizzazione amministrativa, mediante la quale l’INEM riconosce l’esistenza dell’agenzia e ne ammette il funzionamento, dovrebbe essere preceduta dalla stipulazione della convenzione di collaborazione, che deve appunto fissare le condizioni per la concessione dell’autorizzazione. Il parere rilasciato dal Consiglio Generale dell’INEM (che è organo di partecipazione istituzionale) è obbligatorio ma non vincolante. La norma nulla dice sulle condizioni per la concessione dell’autorizzazione, né sull’organo che deve emetterla dopo avere stipulato la convenzione, lasciando così all’INEM un ampio margine di discrezionalità. La convenzione di collaborazione dovrà prevedere le condizioni dell’attività autorizzata, la sua durata, le conseguenze delle inadempienze dell’agenzia. È da notare inoltre che la norma non individua il soggetto con il quale l’INEM deve stipulare la convenzione di collaborazione. Se infatti la convenzione di collaborazione, e questa sembra l’ipotesi più accreditata, è anteriore alla concessione dell’autorizzazione è necessaria l’individuazione di una persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che stipuli la convenzione di collaborazione. Un’altra carenza della disciplina in esame è costituita dalla agenzie di leasing del personale, le agenzie di ricerca e di selezione del personale direttivo, le agenzie di outplacement, le agenzie di consulenza per l’inserimento nel mercato del lavoro, gli studi di consulenza sulla gestione del personale, gli istituti di formazione e di collocamento, gli Job Shops e cooperative, le agenzie pubblicitarie specializzate nel settore del mercato del lavoro, le agenzie che gestiscono banche-dati informatizzate in materia di servizi per l’impiego, le agenzie di career management, le imprese di servizi per l’impiego e le associazioni di intermediazioni. Su un piano diverso, ma sempre implicante la gestione delle risorse umane, si pone la più recente figura dell’outsourcing, su cui v, per un primo cenno, M. GIUSTINIANI, Vuoto giuridico sulla cessione, « Il Sole-24 Ore », 28 ottobre 1996, 35; M. BIAGI, Negli Usa sindacato in cerca di strategia, ivi, 15 novembre 1996, 7. (14) M.E. CASAS BAAMONDE y F. VALDÉS DAL RÉ, La ruptura, cit., 22-23; J.M. MARTINEZ RAMIREZ, El proceso de colocacion, cit., 41. R I D L, 1997, I

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mancata previsione di una qualsiasi forma di controllo sulle agenzie di collocamento, una volta autorizzate. Permangono, anche dopo la riforma, gli obblighi: a) del lavoratore di iscriversi all’Ufficio di Impiego quando abbia da richiedere lavoro (art. 42, secondo comma della l. 8 ottobre 1980, n. 51); b) dell’imprenditore di registrare nel termine di dieci giorni dalla conclusione, i contratti che devono stipularsi per iscritto o di comunicare, nello stesso termine, le assunzioni effettuate che non richiedono l’obbligo della forma scritta (art. 26 della l. 7 aprile 1988, n. 8, che tipizza come infrazione lieve l’inadempimento di tale obbligo); c) dell’imprenditore e del lavoratore di comunicare l’estinzione del contratto di cui furono parti (art. 42, terzo comma della l. n. 51 cit.). 2. L’art. 2, primo comma della l. n. 10/1994 stabilisce che « l’assunzione di lavoratori da cedere temporaneamente ad altra impresa potrà effettuarsi solo mediante imprese di lavoro temporaneo regolarmente autorizzate nei termini legalmente stabiliti », mentre l’art. 1 della l. n. 14/1994 definisce l’ETT come « quella impresa la cui attività consiste nel mettere a disposizione di un’altra impresa beneficiaria, con carattere temporaneo, lavoratori da essa assunti ». Mediante le norme ora menzionate viene portato a compimento il tormentato e, per certi aspetti, anomalo processo di legalizzazione delle ETT, sul quale sembra opportuno, seppur brevemente, soffermarsi (15). (15) Sul processo di legalizzazione delle imprese di lavoro temporaneo, estesosi lungo gli anni Settanta e Ottanta in tutti gli Stati della Comunità europea, fatta eccezione per l’Italia, la Grecia e la Spagna, v. M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas de trabajo temporal en la Comunidad Europea, AL, 1993, n. 15. V. anche D. VALCAVI, La regolamentazione del lavoro interinale in alcuni Paesi europei e nel diritto comunitario, in Lavoro interinale, cit., 232 ss.; G. ARRIGO, Il leasing di manodopera o travail intérimaire nel diritto comunitario. « Play it again... », DRI, 1992, 117 ss. Nell’ordinamento italiano è imminente la legalizzazione del lavoro interinale. Il disegno di legge n. 1918 (« Norme in materia di promozione dell’occupazione »), che agli artt. 1-11 disciplina il contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, è stato approvato dal Senato ed è attualmente in discussione alla Camera. Per una sintesi delle più recenti proposte di legge in materia, O. BONARDI, I progetti di legge sul lavoro interinale nella XII legislatura, q. Riv., 1996, III, 196 ss. R I D L, 1997, I

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L’art. 43 dell’Estatuto de los Trabajadores in (breve ET) proibiva di « assumere lavoratori al fine di cederli temporaneamente ad un imprenditore, a qualunque titolo, così come di utilizzare le prestazioni degli stessi lavoratori senza assumerli alle dipendenze dell’impresa ». La disciplina statutaria, analogamente a quella tuttora vigente in Italia, dava una definizione amplissima della cessione di manodopera vietata, che non teneva conto, ad esempio, della finalità della cessione o dei suoi effetti sui diritti dei lavoratori. Ciò che si proibiva era una condotta definita in termini strettamente oggettivi e senza alcun riferimento ad elementi intenzionali e finalistici. In altri termini, la cessione di manodopera era punita in sé, come tipo negoziale non ammesso nell’ordinamento spagnolo. Il legislatore del 1980 aveva così inteso evitare la frode nel prestito di manodopera mediante la proibizione assoluta ed incondizionata di ogni ipotesi di cessione, compresa dunque l’attività delle ETT (16). L’applicazione giurisprudenziale dell’art. 43 cit., fu caratterizzata dall’affermazione di alcuni criteri qualificatori che determinarono il progessivo allontanamento del tipo giudiziale della cessione di manodopera vietata dalla definizione legale. Così, un diffuso orientamento giurisprudenziale sostenne che l’art. 43 cit., non poteva trovare applicazione qualora nell’operazione negoziale non fosse rinvenibile una finalità fraudolenta: la qualificazione della cessione di manodopera vietata fu limitata a quelle operazioni negoziali nelle quali si perseguiva l’elusione delle responsabilità imposte dall’ordinamento, mediante l’interposizione di un imprenditore fittizio ed il conseguimento di un vantaggio economico a danno dei diritti dei lavoratori (17). Un altro requisi(16) M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Cesion de trabajadores y empresas de trabajo temporal, Madrid, 1992, 407 ss.; ID., Proteccion de la salud y seguridad social en el trabajo temporal, RL, 1992, 336; I. ALVAREZ SACRISTAN, La posible licitud de las empresas de trabajo temporal en España, ivi, 1993, 371; M.D. ROMAN DE LA TORRE, La situacion juridico-laboral de las empresa de trabajo temporal en España, ivi, 1991, 432; F. VALDÉS DAL RÉ, Las empresas de trabajo temporal: notas de un debate non tan ajeno de un futuro debate propio, ivi, 1993, 41. (17) T. Superiore di Giustizia di Valencia, 11 giugno 1992; T. Superiore di Giustizia di Cataluña, 14 aprile 1992; T. Superiore di Giustizia Pais Vasco, 24 febbraio 1992 e T. Superiore di Giustizia Cataluña, 20 maggio 1993, tutte in AS, R I D L, 1997, I

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to che la giurisprudenza riteneva indispensabile ai fini dell’applicazione dell’art. 43 cit., era quello della c.d. impresa apparente: affinché si configurasse la cessione vietata era necessario che l’impresa che assumeva i lavoratori fosse priva di una organizzazione produttiva reale ed avesse ad oggetto la somministrazione di manodopera ad altre imprese (18). Va inoltre rilevato che la costruzione giudiziale della cessione di manodopera fu senza dubbio influenzata dalla contigua figura dell’appalto e subappalto di opere e servizi, pienamente ammessa e disciplinata dall’art. 42 ET (19). Non va poi sottaciuto il ruolo svolto dalla Direttiva CEE 25 giugno 1991, n. 91/383, in materia di salute e sicurezza sul lavoro dei lavoratori assunti a tempo determinato o presso una impresa di lavoro temporaneo. Una parte della dottrina sostenne infatti che tale direttiva imponeva agli Stati membri di procedere alla legalizzazione delle imprese di lavoro temporaneo (20). La giurisprudenza, facendo riferimento ai criteri prima accennati, giunse quasi sempre ad escludere l’applicazione dell’art. 43 cit., per tali emergenti figure negozia1993, 2045; T. Superiore di Giustizia Aragon, 26 gennaio 1994, RL, 1994. V., inoltre, la Seleccion de jurisprudencia di J.R. MERCADER UGUINA, La reforma del mercado de trabajo, cit., 157 ss. (18) T. Centrale del Lavoro, 19 ottobre 1983; T. Superiore di Giustizia di Madrid, 10 settembre 1991; T. Superiore di Giustizia del Pais Vasco, 14 giugno 1990; v. ancora J.R. MERCADER UGUINA, op. e loc. ult. cit. (19) M. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas de trabajo temporal, cit., 25, 134, M.D. ROMAN DE LA TORRE, La situacion juridico-laboral de las empresas de trabajo temporal en España, cit., 436. Sull’evoluzione giurisprudenziale del concetto di cessione di manodopera ha avuto grande influenza la riorganizzazione dei processi produttivi e, in particolare, la diffusione del decentramento produttivo, verificatosi negli anni Ottanta, che determinò la nascita di nuove prassi nella gestione del personale: si fa riferimento al frequente ricorso ai contratti di assistenza tecnica, alla mobilità dei lavoratori all’interno di un gruppo di imprese, ad alcune modalità di subappalto e, naturalmente, alle imprese di lavoro temporaneo: J. CRUZ VILLALÓN, El marco, cit., 49; ID., Decentralizacion productiva y sistema de relaciones laborales, RT, 1994, 182 ss. (20) Per una sintesi di tale diffuso atteggiamento della dottrina e della giurisprudenza, RODRIGUEZ RAMOS, La responsabilidad de la empresa cesionaria en la Directiva CEE sobre seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores temporales, AL, 1992, 197; ZORRILLA RUIZ y MANRIQUE LOPEZ, La CEE y las empresas de trabajo temporal, RL, 1988, 1 ss. R I D L, 1997, I

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li (21): il ruolo della giurisprudenza fu pertanto quello di distinguere tra forme lecite ed illecite di cessione di manodopera e, fra quelle lecite, fu senza dubbio fatta rientrare l’attività delle ETT. La situazione che si era venuta a determinare era anomala e paradossale: il lavoro temporaneo, formalmente proibito, si sviluppava in un regime meno rigido e controllato di quello esistente nei Paesi nei quali era stato espressamente legalizzato (22). In tale contesto viene dunque ad inserirsi la giuridificazione delle ETT, operata dalla riforma del mercato del lavoro. Il legislatore del 1994 attribuisce alle ETT la duplice funzione di collaborazione del sistema pubblico di collocamento e di canalizzazione della cessione di manodopera, nel perseguimento dell’obiettivo di rendere dinamico il mercato del lavoro (23). Sembra utile chiarire che le ETT non operano come intermediari nel processo di collocamento e si distinguono dalle agenzie di collocamento senza fini di lucro: queste ultime si limitano infatti a costituire il punto di incontro tra imprese che desiderano inserire personale nel proprio organico e lavoratori che desiderano essere assunti; le ETT invece assumono i lavoratori, ricoprendo la posizione di datore di lavoro all’interno del contratto di lavoro, e, successivamente, provvedono a cederli all’impresa utilizzatrice (Empresa Usuaria: in breve EU), mediante il contratto di fornitura di manodopera (contrato de puesta a disposicion) (24). Tuttavia, sebbene quella delle ETT non possa essere formal(21)

M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas de trabajo temporal, cit.,

28 ss. (22) Così M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, op. ult. cit., 29 e ivi, nn. 14-15. Va segnalato che, paradossalmente, negli ultimi anni, i giudici spagnoli avevano avviato un processo di riavvicinamento all’amplissima nozione delineata dall’art. 43 cit., mettendo in discussione sia il requisito dell’impresa apparente sia quello della finalità fraudolenta della cessione. (23) Nel Documento sobre la reforma del mercado de trabajo, pubblicato ne La reforma del mercado de trabajo, a cura del Ministero del Lavoro e della Sicurezza Sociale, Madrid, 1993, proprio con riferimento all’analisi dell’attività delle ETT, si legge: « Tuttavia, come dimostra l’esperienza degli altri Paesi comunitari, i servizi pubblici di impiego non possono soddisfare le sempre più complesse e specializzate offerte di impiego che movimentano una percentuale non disprezzabile del volume occupazionale e che non possono essere lasciate senza risposta dal sistema pubblico (...) ». (24) A. BAYLOS GRAU, Las relaciones laborales del trabajador con la empresa de trabajo temporal. La negociacion colectiva en las empresas de trabajo temporal, R I D L, 1997, I

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mente ritenuta una attività di collocamento, si ritiene comunemente che le medesime operino, sul piano sostanziale, come istituzioni che agevolano l’incontro tra domanda ed offerta di lavoro (25). Nel lavoro temporaneo viene dunque a determinarsi una relazione triangolare tra ETT, EU e lavoratore. Ciò comporta una rottura del concetto tradizionale di datore di lavoro nella sua caratterizzazione di persona fisica o giuridica che riceve la prestazione lavorativa delle persone alle sue dipendenze in virtù di un contratto di lavoro (26). CDJ, 1995, 169 ss., 171; J. CRUZ VILLALÓN, El marco, cit., 77; M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas, cit., 102 ss. (25) L’affinità funzionale delle ETT e delle agenzie di collocamento senza fini lucrativi è testimoniata dalla Relazione introduttiva alla l. n. 14/1994, dove si afferma che « si rende possibile l’esistenza di agenzie di collocamento e si ammette l’attività delle imprese di lavoro temporaneo, il cui funzionamento, con le dovute garanzie e i necessari controlli (...) renderanno più trasparente ed efficiente il mercato del lavoro ». F. PÉREZ ESPINOSA SANCHEZ, Las empresas de trabajo temporal a medio camino entre la apertura de los sistemas de colocacion y la flexibilizacion de utilizacion de mano de obra, in F. VALDÉS DAL RÉ (diretto da), La reforma del mercado laboral, Valladolid, 1994, 101 ss.; M.E. CASAS BAAMONDE, Reforma del mercado de trabajo, cit., 16 ss.; J. CRUZ VILLALÓN, El marco juridico de las empresas de trabajo temporal, ne La reforma laboral de 1994, cit., 46 ss. La vicinanza delle due figure è inoltre confermata dal rapporto dell’Ufficio Internazionale del Lavoro più volte ricordato, nel quale si analizzano congiuntamente sia le agenzie di collocamento sia le agenzie (o imprese) di lavoro interinale. Sembra comunque corretto tradurre l’espressione empresa de trabajo temporal con l’espressione impresa di lavoro temporaneo per evitare una possibile confusione terminologica con le agenzie di collocamento (agencias de colocacion). Il legislatore della riforma, nonostante la più volte ribadita omogeneità funzionale, ha infatti inteso distinguere nettamente le due figure non foss’altro che ai fini dell’applicazione delle differenti discipline. L’elemento della temporaneità è già insito nella stessa definizione di ETT, laddove si afferma che la medesima ha ad oggetto la messa a disposizione di lavoratori « con carattere temporaneo ». L’aggettivo temporal indica precisamente la durata limitata della domanda di manodopera che, come vedremo, viene soddisfatta mediante il contratto di fornitura di manodopera. A tale ultimo riguardo: M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas, cit., 83; D. VALCAVI, La regolamentazione del lavoro interinale, cit., 231. Per la distinzione tra ETT e agenzia di collocamento, A. BAYLOS GRAU, Las relaciones, cit., 170; M.D. ROMAN DE LA TORRE, La situacion juridico-laboral, cit. (26) La scissione della titolarità giuridica dei poteri datoriali non si verifica invece nel caso delle agenzie di collocamento, le quali operano con riferimento al modello bilaterale tradizionale. R I D L, 1997, I

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L’art. 1, secondo comma dell’ET (Texto Refundido) (27), nella sua nuova formulazione, attribuisce la qualità di datore di lavoro anche « a tutte le persone fisiche o giuridiche (...) che ricevano la prestazione di lavoro (...) dalle persone assunte per essere cedute ad imprese utilizzatrici da imprese di lavoro temporaneo regolarmente autorizzate ». Da un punto di vista tecnico tale definizione risulta pienamente coerente con la concezione tradizionale del diritto del lavoro spagnolo, in base al quale è datore di lavoro chi riceve la prestazione di lavoro (art. 1, secondo comma; art. 8, primo comma ET). Senonché, l’art. 10 della l. n. 14/1994, facendo riferimento al « contratto di lavoro stipulato tra l’impresa di lavoro temporaneo e il lavoratore affinché presti servizio nell’impresa utilizzatrice » finisce per attribuire all’ETT il ruolo di datore di lavoro. La contraddizione posta dalle due norme è evidente giacché il fenomeno triangolare dell’interposizione necessita di un solo datore di lavoro. La dottrina supera tale conflitto facendo riferimento all’art. 1, secondo comma della Direttiva CEE 91/383, che attribuisce la qualità di datore di lavoro all’impresa di lavoro temporaneo (28). Pertanto, il profilo qualificatorio trova soluzione con riferimento al soggetto che assicura la continuità dell’impiego (ETT) anziché all’utilizzatore occasionale (EU). 2.1. I soggetti che intendono svolgere l’attività tipica delle ETT debbono essere dotati di apposita autorizzazione amministrativa. Tale autorizzazione ha carattere preventivo ed è subordinata alla sussistenza di una serie di requisiti piuttosto dettagliati (29). (27) in seguito alla riforma del 1994 lo Statuto dei Lavoratori ha subito modifiche tali da rendere necessaria un’opera di razionalizzazione e di sistematizzazione; per questo motivo il legislatore ha provveduto all’emanazione di un testo coordinato (Texto refundido) con il Reale Decreto Legislativo 24 marzo 1995, n. 1. (28) Il richiamo alla norma comunitaria per risolvere tale contrasto normativo viene argomentato con riferimento al principio, affermato dalla giurisprudenza comunitaria (per tutte: sent. Marleasing, C. Giust. CEE 13 marzo 1989), in base al quale il diritto interno deve essere interpretato dai giudici nazionali nella forma che risulta più idonea al conseguimento delle finalità del diritto comunitario in una determinata materia; M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas, cit., 101; A. BAYLOS GRAU, Las relaciones, cit., 171; J. CRUZ VILLALÓN, El marco, cit., 77 ss.; A.M. OLMO GASCON, Contractualidad laboral y empresas de trabajo temporal, TL, 1996, in corso di pubblicazione, 16 ss.; M. GARCIA FERNANDEZ, La contratacion de trabajadores a traves de las empresas de trabajo temporal, AL, 1996, 1 ss. (29) L’autorizzazione ha validità di un anno; possono chiedersi due proroR I D L, 1997, I

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La funzione assolta dal controllo amministrativo è quella di attuare una selezione dei soggetti che intendono operare sul mercato del lavoro, provvedendo all’esclusione delle costituende ETT che non posseggono un determinato standard di serietà e qualità dei servizi. Si richiede, in primo luogo, la piena capacià giuridica e di agire delle persone fisiche e giuridiche che intendono realizzare l’attività tipica delle ETT (art. 2, primo comma, l. n. 14/1994). È da notare che viene espressamente prevista la possibilità che possano operare come ETT le società cooperative e, in particolare, le cooperative di lavoro associato (Terza disposizione aggiuntiva alla l. n. 14 cit.). Viene inoltre richiesto: a) di disporre di una struttura organizzativa che permetta di adempiere agli obblighi assunti come datore di lavoro in relazione all’oggetto sociale; b) di dedicarsi esclusivamente all’attività di impresa di lavoro temporaneo; c) di non avere debiti pendenti in relazione ad adempimenti di natura fiscale e previdenziale; d) di garantire, in forma speciale, l’adempimento degli obblighi retributivi e previdenziali; e) di non avere subito sanzioni consistenti nella sospensione dell’attività per due o più volte; f) di avere la denominazione di impresa di lavoro temporaneo. Alcune osservazioni debbono essere fatte con riferimento ai requisiti sub a) e sub b). Per quanto riguarda il requisito sub a), i primi commentatori ne hanno messo in evidenza la natura vaga ed indeterminata. Non è difatti comprensibile quali caratteristiche debba possedere il soggetto richiedente per ritenere sussistente il requisito in questione. L’ETT si contraddistingue infatti, soprattutto nella fase iniziale, per la sua scarna struttura organizzativa, proprio perché svolge una attività di servizi (e non di produzione) per la quale è sufficiente una banca-dati relativa ai lavoratori e alle imprese utilizzatrici ed una struttura minima che consente di organizzare la selezione del personale, la gestione delle assunzioni e la formazione professionale dei lavoratori. Inoltre, è gioco-forza che il soggetto righe per due periodi successivi della durata di un anno ciascuno. Infine, quando l’ETT ha realizzato tre anni di attività ininterrotta può chiedere una proroga a tempo indeterminato. Sul regime autorizzatorio nella regolamentazione delle imprese di lavoro temporaneo nelle esperienze dei Paesi europei, v. gli autori citati alla nota n. 50. R I D L, 1997, I

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chiedente non abbia una struttura organizzativa già avviata, giacché l’autorizzazione amministrativa è una condizione indispensabile per lo svolgimento dell’attività in questione (30). Il requisito sub b) svolge l’importante funzione di evitare che con l’attività di cessione si perseguano finalità diverse da quelle legalmente consentite e, in particolare, che le ETT funzionino, in modo più o meno occulto, come agenzie di collocamemto con finalità lucrative. A tal fine non è ammesso che le ETT possano « collaborare con agenzie di collocamento senza fini lucrativi cedendo le proprie raccolte di dati » (31). Viene invece ritenuta pienamente legittima l’ipotesi inversa, vale a dire che le agenzie di collocamento cedano le proprie raccolte-dati alle ETT, affinché queste ultime le utilizzino per lo svolgimento della loro funzione tipica. Inoltre, il divieto di svolgimento di altre attività non può in ogni caso essere riferito all’attività di selezione del personale e di formazione professionale del medesimo non foss’altro perché l’ETT assume nei confronti dell’impresa utilizzatrice l’obbligo contrattuale di fornire dei lavoratori adeguati allo svolgimento dell’attività di lavoro temporaneo richiesta (32). Va chiarito che la legge non impedisce che gli stessi titolari di una ETT costituiscano imprese svolgenti attività complementari, né tanto meno sono previste regole particolari in materia di partecipazione azionaria e di titolarità del capitale d’impresa. Ben diversa è invece l’ipotesi di una unica entità imprenditoriale con una pluralità di attività produttive e di servizi, tra le quali rientra quella dell’ETT, oppure quella del gruppo di imprese che utilizza la figura dell’ETT per concentrare una parte del personale alle dipendenze contrattuali della medesima, riducendo così le responsabilità datoriali delle società appartenenti al gruppo (33). È invece discusso se le cooperative siano o no sottoposte all’osservanza del requisito in esame. La terza disposizione aggiuntiva alla l. n. 14 cit., come già accennato, prevede che « le cooperative regolarmente costituite (...) potranno ottenere la corrispondente (30) J. CRUZ VILLALÓN, op. cit., 59; M. GARCIA FERNANDEZ, op. e loc. ult. cit. (31) Tale possibilità era fatta salva dal testo approvato dal Senato in seguito all’emendamento n. 1 presentato dal Gruppo Parlamentare Catalano. (32) F. PÉREZ ESPINOSA-SANCHEZ, op. cit., 113 ss. (33) J. CRUZ VILLALÓN, op. e loc. ult. cit. R I D L, 1997, I

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autorizzazione amministrativa per operare come imprese di lavoro temporaneo, nei termini stabiliti dalla presente legge ». Orbene, secondo una parte della dottrina tale disposizione ha l’unica finalità di escludere per le società cooperative l’osservanza del requisito dell’attività esclusiva (34). Secondo un altro indirizzo interpretativo, il richiamo effettuato dalla disposizione citata ai « termini stabiliti dalla presente legge » indica che anche le società cooperative debbono dedicarsi esclusivamente all’attività di ETT (35). 2.2. Il contratto di fornitura di manodopera, stipulato tra ETT ed EU, ha ad oggetto la cessione del lavoratore affinché questi presti servizio nell’ambito dell’EU e sotto la direzione della medesima (art. 6, primo comma, l. n. 14 cit.). Mediante tale contratto si verifica il trasferimento del potere direttivo e di controllo, nonché di utilizzazione della forza-lavoro dall’ETT all’EU, dietro un corrispettivo economico (36). Esso costituisce la base di partenza di tutte le relazioni giuridiche caratterizzanti il fenomeno triangolare del lavoro temporaneo: la stessa relazione tra ETT ed EU, quella tra lavoratore ed ETT, quella tra lavoratore ed EU (37). L’art. 6, secondo comma della l. n. 14 cit. prevede i casi nei quali è ammessa la stipulazione del contratto di fornitura di manodopera: a) per la realizzazione di un’opera o di un servizio deteminati; b) quando le condizioni del mercato, accumulo di lavoro e incremento di ordinativi, lo richiedano anche qualora si tratti di attività rientranti nella normale attività dell’impresa (c.d. contratto (34) F. PÉREZ ESPINOSA SANCHEZ, op. cit., 123. (35) M. GARCIA MURCIA, op. cit., 28. (36) Il contratto di fornitura di manodopera ha natura commerciale e pertanto, secondo quanto previsto dalla prima disposizione aggiuntiva alla l. n. 14/1994, per quanto non espressamente previsto dalla l. n. 14 cit., si farà riferimento alla legislazione civile e commerciale. (37) M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas, cit., 81; J. CRUZ VILLALÓN, op. cit., 110; I. ALVAREZ SACRISTAN, La reforma del mercado del trabajo: la contratacion temporal a traves de las empresas de trabajo temporal, AS, 1994, III, 2354; M. GARCIA FERNANDEZ, La contratacion, cit., 7; F. PÉREZ ESPINOSA SANCHEZ, Las empresas, cit., 116; A. BAYLOS GRAU, ult. op. e loc. cit.; A.M. OLMO GASCON, Alteracion sustancial del contrato laboral en el trabajo desarollado a traves de empresas de trabajo temporal, in corso di pubblicazione in AL, 1996; ID., Contractualidad laboral, cit. R I D L, 1997, I

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eventuale per circostanze della produzione); c) per la sostituzione dei lavoratori assenti dell’impresa con diritto alla conservazione del posto; d) per ricoprire, su base temporanea, un posto di lavoro a tempo indeterminato durante un processo di formazione o di selezione. Le prime tre ipotesi coincidono con le ipotesi di contratto a tempo determinato previste dall’art. 15, primo comma, lett. a), b), c), dello Statuto dei lavoratori (Texto Refundido) (38). Pertanto, nelle circostanze ora menzionate, il datore di lavoro ha una doppia possibilità: assumere direttamente il lavoratore mediante un contratto a termine oppure rivolgersi ad una ETT che, mediante la messa a disposizione dei suoi organici, soddisfi la temporanea esigenza di manodopera. L’ipotesi sub d) consente invece di procrastinare il procedimento di selezione finché non si trovi il lavoratore ritenuto adeguato a ricoprire un determinato posto di lavoro, senza che ciò incida in qualche modo sul livello di produttività dell’impresa. Per quanto riguarda la durata del contratto di fornitura di manodopera, questa, nei casi sub a) e c), coincide con il tempo durante il quale continua a sussistere la causa che ne ha determinato la stipulazione (realizzazione dell’opera o del servizio specifico; rientro in servizio del lavoratore con diritto alla conservazione del posto). Nei casi sub b) e d) è prevista invece una durata massima, rispettivamente, di sei e tre mesi. Secondo la giurisprudenza tali termini non possono essere ampliati mediante contratto collettivo applicabile ad una ETT, giacché i contratti di fornitura di manodopera hanno natura commerciale e pertanto ai medesimi non è applicabile la normativa lavoristica (39). La rigidità di tale soluzione interpretativa subisce però delle deroghe ad opera dell’autonomia collettiva: l’art. 14 del primo contratto collettivo Nazionale di Lavoro per le ETT (40) prevede che, nel caso sub b) la durata massima di sei mesi possa essere ampliata qualora, ai sensi dell’art. 15, primo comma, lett. b) dello Statuto dei lavoratori, il contratto collettivo applicabile all’EU abbia previsto una durata maggiore; in tal caso la durata del contratto di (38) V. infra, par. 3. (39) V. le decisioni pubblicate in AL, 1996, 1627. (40) Stipulato il 31 marzo 1995 e pubblicato nel Bollettino Ufficiale dello Stato (BOE) il 21 aprile 1995. R I D L, 1997, I

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fornitura di manodopera coinciderà con quella prevista dal contratto collettivo dell’EU per il contratto a termine. L’art. 8 della l. n. 14 cit. disciplina i casi nei quali è esclusa la possibilità di ricorrere al contratto di fornitura di manodopera: a) per la sostituzione di lavoratori dell’EU in sciopero. La norma non distingue tra forme lecite ed illecite di sciopero, sebbene una parte della dottrina ritenga che sia possibile ammettere il ricorso al lavoro temporaneo in relazione ad alcune forme di sciopero e, segnatamente, con riferimento allo sciopero illecito (41); b) per la realizzazione di opere o servizi di particolare pericolosità per la salute e la sicurezza del lavoratore, da individuarsi per via regolamentare (42); c) quando, nei dodici mesi immediatamente precedenti, l’impresa utilizzatrice abbia soppresso, mediante licenziamento disciplinare improcedente (non comprovato), oppure mediante licenziamento collettivo o per motivo oggettivo, i posti di lavoro che intende ricoprire, ricorrendo ai servizi di una ETT. L’obiettivo di tale ipotesi di esclusione è quello di tutelare i lavoratori dell’EU, evitando che questi ultimi siano sostituiti mediante il ricorso ad una ETT. Una EU che abbia proceduto ad una riduzione degli organici, non potrà pertanto, per il periodo di un anno, beneficiare dei servizi di una ETT (43); (41) M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas, cit., 86. (42) Il legislatore spagnolo si è avvalso della facoltà, attribuita agli Stati membri dall’art. 5 della Direttiva CEE 91/383, di proibire il ricorso al lavoro temporaneo per attività particolarmente pericolose per la salute la sicurezza sul lavoro. (43) Per quanto riguarda la disciplina dei licenziamenti v. infra, par. 5. Ugualmente viene esclusa la possibilità di stipulare il contratto di fornitura qualora, sempre con riferimento allo stesso periodo, il lavoratore si sia dimesso per grave inadempimento del datore di lavoro. J. CRUZ VILLALÓN, op. cit., 88-89; M. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, op. e loc. cit. Per quanto riguarda le ipotesi di esclusione previste dalle lett. b), c) dell’art. 8 cit., una soluzione analoga è adottata dalla legge francese sul lavoro interinale (l. 12 luglio 1990, n. 90-613), i cui artt. 15 e 17 modificano l’art. 124 del Code du travail (Lavoro interinale, cit., 309). Nel disegno di legge n. 3638, presentato dal Ministro del Lavoro GIUGNI il 13 gennaio 1994, tra le ipotesi di divieto di fornitura (art. 2) è previsto sia il caso di sostituzione dei lavoratori in sciopero, sia quello in cui presso l’impresa utilizzatrice si sia proceduto, entro i dodici mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle mansioni a cui si riferisce la fornitura, salvo che la fornitura avvenga per sostituzione, conseguente ad assenza di lavoratori. Il citato R I D L, 1997, I

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d) per cedere lavoratori ad altre imprese di lavoro temporaneo. La funzione del divieto è quella di rendere agevole l’individuazione del soggetto responsabile degli obblighi datoriali. Si tratta di una ipotesi che limita fortemente le capacità gestionali delle ETT. È inoltre interessante notare che la norma non distingue tra lavoratori assunti per essere ceduti ad una EU e lavoratori che l’ETT cessionaria intende inserire stabilmente nei propri organici. Sul piano delle conseguenze previste per l’inosservanza delle regole ora sommariamente descritte, sembra opportuno ricordare che la fornitura di manodopera effettuata al di fuori delle ipotesi previste dall’art 6, secondo comma della l. n. 14 cit., costituisce infrazione grave ai sensi dell’art. 19, secondo comma, lett c), e 20, secondo comma della stessa legge, sia per l’ETT che per l’EU. Inoltre, per l’ETT costituisce infrazione molto grave stipulare un contratto di fornitura per la realizzazione di opere o servizi di particolare pericolosità per la salute e la sicurezza (art. 19, terzo comma, lett. b). Sul piano sanzionatorio trovano applicazione gli artt. 36-38 della l. 7 aprile 1988, n. 8 (44). Nel caso di recidiva dell’ETT nella commissione di infrazioni molto gravi, l’art. 21 della l. n. 14/1994 prevede la sospensione dell’attività per un anno (45). 2.3. Come già evidenziato (46), l’ETT assume nei confronti del lavoratore temporaneo la posizione di datore di lavoro. Nel contempo, e specularmente, l’ordinamento spagnolo ammette il fenomeno interpositorio limitatamente alle ipotesi nelle quali l’EU necessita di manodopera con carattere temporaneo; viene per questo motivo esclusa la possibilità di ricorrere al meccanismo interpositorio per soddisfare esigenze permanenti di manodopera. La temporaneità della cessione alla EU non si ripercuote ned.d.l. è pubblicato ne Il lavoro interinale, cit., 313 ss. V. ora il d.d.l. n. 1918, cit. alla nota 15. (44) L’art. 37 della l. n. 8/1988 prevede la sanzione della multa da 5.000 a 50.000 pesetas per le infrazioni lievi, da 50.001 a 500.000 per le infrazioni gravi, da 500.001 a 15.000.000. per le infrazioni molto gravi. (45) Ai sensi dell’art. 38 della l. n. 8/1988, si ha recidiva (reincidencia) quando la nuova infrazione sia stata commessa entro il termine di 365 giorni dalla irrogazione di una sanzione per una infrazione dello stesso tipo. (46) V. infra, par. 2. R I D L, 1997, I

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cessariamente sul rapporto di lavoro tra lavoratori ed ETT che, ai sensi del già citato art. 10, può essere sia a tempo determinato che a tempo indeterminato (47). Nella pratica, va messo in evidenza che la quasi totalità dei contratti di lavoro stipulati dalle ETT sono a tempo determinato, essendo quest’ultima una formula che facilita la gestione del personale e consente di adattare gli organici in modo flessibile alle richieste delle EU; non va inoltre sottovalutata la circostanza che in tal modo vengono a moltiplicarsi le opportunità di lavoro (48). Nel caso di contratto a tempo determinato, l’art. 10 cit. prevede che la durata massima del medesimo « coincida con quella del contratto di fornitura di manodopera ». In questa ipotesi la funzione assolta dall’ETT risulta essere analoga a quella di una agenzia di collocamento. Si tratta di una soluzione restrittiva, che limita in modo consistente l’attività delle imprese di lavoro temporaneo e che non trova alcun riscontro nell’esperienza degli altri paesi europei (49). A ciò bisogna aggiungere che una parte della dottrina sembra orientata a ritenere che, oltre alla medesima durata, sia richiesta anche una sorta di identità causale in concreto del contratto di lavoro temporaneo e del contratto di fornitura di manodopera. In altri termini, si afferma che la causa che consente il primo deve esse(47) È altresì ammessa la possibilità di stipulare contratti a tempo pieno e a tempo parziale; è inoltre frequente la regolamentazione per via collettiva di forme speciali di retribuzione per i lavoratori a tempo parziale (art. 17, secondo comma del CC per l’ETT Manpower Team s.a.; art. 19 CC per l’ETT Alta Gestion s.a.. Non è invece ammesso il ricorso al contratto di apprendistato tra ETT e lavoratore (art. 10 cit.). (48) Si rileva che nei Contratti Collettivi stipulati dalle ETT Eco TT s.a.; Laborman s.a.; Agio s.a.; Alta s.a.; Manpower Team s.a.; Alta Gestion s.a., i riferimenti alla regolamentazione del contratto di lavoro temporaneo a tempo indefinito sono pressoché inesistenti. Su tale aspetto, A. BAYLOS GRAU, op. cit., 183. (49) Sul modello francese, F. BOUSEZ, Il lavoro temporaneo in Francia, DRI, 1992, 139; G. ZINGONI, Il lavoro interinale in Francia e in Italia, DL, 1994, I, 325; su quello tedesco, J. WEYMAND, Comparsa e sviluppo della cessione di manodopera nella Repubblica Federale Tedesca: un inventario critico, DRI, 1992, 127; sul modello elvetico, v. la Legge Federale 6 ottobre 1989, q. Riv., 1991, III, 157-159; sul modello olandese, M.I. BENVENUTI, Disciplina e cogestione del lavoro interinale nei Paesi Bassi, ivi, 1995, I, 81-124; v. inoltre D. VALCAVI, La regolamentazione del lavoro interinale, cit., 240 ss. Con riferimento ai progetti di legge italiani in materia di lavoro interinale. O. BONARDI, op. e loc. cit.; R. DE LUCA TAMAJO, Riflessioni intorno alle prospettive di legalizzazione del lavoro interinale, q. Riv., 1995,I, 417; G. PELLACANI, Recenti proposte di legge in tema di lavoro interinale, LG, 1995, 337. R I D L, 1997, I

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re la medesima che giustifica la durata determinata del secondo. Non sarebbe ad esempio ammesso che l’ETT stipulasse con il lavoratore un contratto per la realizzazione di un’opera o di un servizio determinati se il contratto di fornitura è stato stipulato per sostituire un lavoratore con diritto alla conservazione del posto (50). Tale impostazione determina una ulteriore conseguenza: l’ETT non può assumere a termine con modalità diverse da quelle previste dall’art. 6 citato. Un secondo orientamento dottrinale osserva fondatamente che la causa addotta dall’EU per stipulare un contratto di fornitura è in principio indifferente per il rapporto tra l’ETT e il lavoratore. L’ETT assume a termine per soddisfare una propria esigenza organizzativa e non perché l’EU abbia una esigenza temporanea di manodopera. L’art. 10 cit. prevede pertanto una nuova ipotesi di contratto a termine, caratterizzata dalla circostanza che una delle parti è una ETT, che assume il lavoratore per metterlo a disposizione di una EU. Sarà dunque ammissibile ricorrere a tutte le modalità di contrattazione a termine previste dall’ordinamento giuslavoristico e non solo a quelle previste dall’art. 6 cit. In particolare, sarà ammesso stipulare un contrato por lanzamiento de nueva actividad (contratto per l’avviamento di una nuova attività), così come utilizzare il nuovo modello di contrattazione congiunturale previsto dalla l. n. 10/1994; non sarà invece consentita la stipulazione del contratto di apprendistato, in virtù dell’esplicita esclusione prevista dall’art. 10 cit. (51). Le ETT hanno l’obbligo di corrispondere la retribuzione ed i contributi sociali ai lavoratori che hanno assunto per mettere a disposizione delle EU (art. 12, primo comma, l. n. 14 cit.). Tuttavia l’EU non rimane completamente esclusa da ogni forma di responsabilità; è difatti previsto che la medesima risponda sussidiariamente dei medesimi obblighi, limitatamente al periodo di durata (50) J. CRUZ VILLALÓN, op. cit., 83-86; A. BAYLOS GRAU, op. cit., 182; J. SÁNCHEZ PEGO, Concepto y caracteres del contrato de puesta a disposicion. Supuestos, duracion y exclusiones, CGPJ, 1995, 226. (51) M. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, Las empresas, cit., 107-109; 84 ss. Dello stesso avviso sembra essere L.M. CAMPS RUIZ, La contratácion laboral temporal, Valencia, 1995, 1. Condivide l’ammissibilità di forme di contrattazione a termine diverse da quelle previste dall’art. 6, cit. J. CRUZ VILLALÓN, op. cit. Con riferimento alle modalità di contratto a termine sopra richiamate, v. infra, par. 3. R I D L, 1997, I

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del contratto di fornitura (art. 16, terzo comma, l. n. 14 cit.). Inoltre, qualora il contratto di fornitura sia stato stipulato in violazione degli artt. 6 e 8 della l. n. 14 cit., la responsabilità dell’EU diventa solidale. Il lavoratore assunto a tempo determinato avrà diritto ad essere retribuito conformemente a quanto stabilito dal contratto collettivo per le ETT o, in mancanza, con riferimento al contratto collettivo relativo all’EU. Al lavoratore assunto a tempo indeterminato, in assenza del contratto collettivo per le ETT, si applicherà la normativa di carattere generale (52). Il regime salariale dei lavoratori delle ETT è probabilmente la questione più delicata che sia stata posta dalla regolamentazione del lavoro temporaneo. Una parte della dottrina sottolinea che il meccanismo interpositorio porta con sé il rischio di una pericolosa precarizzazione retributiva. In particolare, il problema che viene insistentemente posto è quello della parità di trattamento retributivo del lavoratore temporaneo e del lavoratore dell’impresa utilizzatrice (53). A tale proposito si fa riferimento alla consolidata elaborazione della giurisprudenza costituzionale in materia di trattamento discriminatorio; particolare rilevanza viene attribuita al criterio in base al quale il trattamento è discriminatorio quando la differenza che il medesimo determina è priva di una giustificazione oggettiva e ragionevole (54). (52) M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, op. cit., 112. (53) J. SÁNCHEZ PEGO (diretto da), Cesion de trabajadores, Empresas de trabajo temporal, responsabilidad empresarial en caso de contrato de obra o de servicios. Sucesion de empresa, CGPJ, 1994, 61; I. GARCIA PERROTE ESCARTIN, La cesion de trabajadores en el ordenamiento laboral espanol, en SÁNCHEZ PEGO, Cesion de trabajadores, cit., 152; A. BAYLOS GRAU, op. cit., 184-188. Nei contratti collettivi esaminati è stata riscontrata una consistente differenza tra la retribuzione percepita dai lavoratori assunti direttamente da una EU e quella dei lavoratori alle dipendenze di una EU in base ad un contratto di fornitura di manodopera stipulato con una ETT. Ad esempio, il salario di un impiegato di terzo livello assunto direttamente dall’impresa Alumalsa percepisce, secondo la previsione del corrispondente contratto collettivo, una retribuzione di 2.297.000 pesetas. Il salario previsto per un impiegato dello stesso livello dal contratto collettivo per la ETT Eco s.a. è di 1.005.000 pesetas. (54) Per una sintesi di tale consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale: J. CRUZ VILLALÓN, op. e loc. ult. cit. In giurisprudenza: T. Supremo, Sala IV, 21 gennaio 1988, La Ley, 1988, II, 781; T. Centrale del Lavoro 5 R I D L, 1997, I

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È stato però messo in evidenza che la differenza del trattamento retributivo è, nel caso di specie, relativa al confronto del contenuto di due distinti contratti collettivi, interessando così il delicato rapporto che intercorre tra autonomia collettiva e principio di eguaglianza (55). Secondo l’orientamento del Tribunale Costituzionale, « il principio di autonomia collettiva implica già una prima limitazione (...) del principio di eguaglianza, nella misura in cui consente una regolamentazione differenziata in relazione al settore, all’impresa o a qualsiasi altro ambito funzionale e territoriale idoneo alla negoziazione collettiva delle condizioni di lavoro. Il contratto collettivo è per definizione norma settoriale, giacché la differenziazione per settori produttivi è praticamente inseparabile dalla nozione di negoziazione collettiva » (56). Tuttavia, la dottrina per prima richiamata ritiene che il necessario contemperamento tra autonomia collettiva e principio di eguaglianza non determina la negazione in radice della potenziale natura discriminatoria di un trattamento ingiustificamente differenziato, previsto in due distinti contratti collettivi (57). 2.4. Il capitolo IV della l. n. 14 cit. (artt. 15-17) è dedicato alla regolamentazione delle relazione giuridica intercorrente tra aprile 1984, ivi, 1984, III, 600; T. Centrale del Lavoro, 17 gennaio 1985, ivi, 1985, II, 845. (55) J. CRUZ VILLALÓN, op. e loc. ult. cit.; M. GARCIA FERNANDEZ, Autonomia individual y principio de igualdad en la fijacion de salarios en la empresa, AL, 1996, 57; E. BORRAJO DACRUZ, Igualdad, no discriminacion y autonomia individual en la regulacion de las condiciones de trabajo, ivi, 152. (56) T. cost. 10 ottobre 1988 (BOE 5 novembre 1988). Deve essere sottolineato che la giurisprudenza costituzionale rifiuta inoltre di qualificare come discriminatorie le differenze di trattamento che derivano dall’esistenza di regimi giuridici diversi: T. cost. 24 marzo 1988; T. cost. 29 settembre 1990. V. inoltre T. cost. 7 marzo 1984 dove si afferma che « il sistema normale di fissazione del minimo salariale (...) spetta autonomamente al lavoratore e agli imprenditori, mediante l’esercizio del diritto all’autonomia collettiva sancito dall’art. 37 della Costituzione ». Sull’intervento pubblico nella determinazione dei salari come caratteristica costante delle economie moderne, I. GARCIA-PERROTE ESCARTIN, Ley y autonomia colectiva, Madrid, 1987, 304 ss.; J.D. REYNAUD, Problemas y perspectivas de la negociacion colectiva en los payses miembros de la Comunidad Europea, Madrid, 1981, 27 ss. Di particolare interesse è la sentenza del T. Supremo di Aragona, 28 febbraio 1996, nella quale si afferma l’ambito specifico di rappresentanza dei lavoratori delle imprese di lavoro temporaneo. (57) V. gli autori citati alla nota 43. R I D L, 1997, I

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EU e lavoratore. Il legislatore, contrariamente alla soluzione adottata con riferimento sia al rapporto tra ETT ed EU (art. 6 cit.), sia al rapporto tra ETT e lavoratore (art. 10 cit.), non si è preoccupato di definire con chiarezza la natura giuridica di tale relazione. Sebbene non possa sostenersi che la relazione tra EU e lavoratore possegga i requisiti propri di un rapporto di lavoro subordinato, è pur vero che essa trova il proprio fondamento nel diritto del lavoro; ciò è confermato sia dalla Prima disposizione aggiuntiva alla l. n. 14 cit. che stabilisce l’applicazione della legislazione del lavoro e della sicurezza sociale « per quanto non espressamente previsto dalla presente legge », sia dall’attribuzione all’EU di tipici poteri datoriali. Uno degli aspetti di maggiore rilevanza della disciplina del capitolo IV è appunto costituito dall’attribuzione all’EU dell’esercizio del potere direttivo e di controllo. In base all’art. 15, primo comma della l. n. 14 cit. « quando i lavoratori eseguono delle prestazioni lavorative nell’ambito dell’impresa utilizzatrice, il potere di direzione e di controllo dovrà essere esercitato, conformemente a quanto stabilito dalla presente disposizione, dall’impresa beneficiaria dell’attività lavorativa, per tutto il periodo durante il quale la prestazione è svolta nell’ambito della medesima ». Si verifica una vera e propria dissociazione dei poteri datoriali che trova il proprio fondamento nella circostanza che è l’EU a ricevere la prestazione del lavoratore temporaneo. Pertanto, conservare l’esercizio del potere direttivo in capo all’ETT avrebbe reso molto difficile la gestione della manodopera nell’ambito organizzativo dell’EU. Tale attribuzione è ovviamente limitata al periodo durante il quale il lavoratore temporaneo è messo a disposizione dell’EU. La dottrina spiega tale fondamentale caratterizzazione del lavoro temporaneo facendo riferimento alla figura della delegazione di cui all’art. 20, primo comma dello Statuto dei lavoratori, in base al quale « il lavoratore è obbligato a svolgere la prestazione sotto la direzione del datore di lavoro o di persona da questo delegata ». Si ritiene pertanto che la titolarità del potere direttivo resti nella sfera dell’ETT che ne delega l’esercizio all’EU (58). (58) M.C. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, op. cit., 128; J. CRUZ VILLALÓN, op. cit., 103; A. BAYLOS GRAU, op. cit., 170; A.M. OLMO GASCON, Contractualidad laboral, cit., 8 ss.; M.D. ROMAN DE LA TORRE, Poder de direccion y contrato de trabajo, Valladolid, 1992, 65 ss.; J.A. SAGARDOY BENGOECHEA y GUERRERO OSTOLAZA, R I D L, 1997, I

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Il legislatore non ha invece trasferito all’EU l’esercizio del potere disciplinare che rimane prerogativa dell’ETT (art. 15, secondo comma). Tuttavia poiché le infrazioni disciplinari si verificano nella struttura organizzativa dell’EU, è stato previsto un meccanismo di cooperazione tra ETT ed EU: nell’ipotesi in cui l’EU ritiene che si sia verificato un inadempimento contrattuale da parte del lavoratore, porterà a conoscenza di ciò l’ETT, affinché questa adotti gli opportuni provvedimenti disciplinari. Dalla norma non risulta chiaro se l’ETT possa esercitare direttamente il potere disciplinare senza che vi sia la notificazione dell’EU, né tanto meno se l’ETT sia obbligata a irrogare la sanzione disciplinare una volta che l’infrazione gli sia stata segnalata dall’EU. La dottrina sembra comunque propensa a ritenere che l’ETT operi in piena autonomia decisionale, non essendo dunque vincolata alle proposte formulate a riguardo dall’EU (59). Per quanto riguarda gli obblighi dell’EU nei confronti del lavoratore temporaneo bisogna distinguere gli obblighi retributivi e previdenziali dagli obblighi di sicurezza e igiene del lavoro. Con riferimento ai primi, si è già visto che è prevista una responsabilità solo sussidiaria dell’EU. La scelta di un modello attenuato e molto meno effettivo di responsabilità è stato criticato dal Consiglio Economico e Sociale che aveva invece indicato la soluzione della responsabilità solidale (60). La scelta del legislatore è senza dubbio particolarmente favorevole per l’EU, nei confronti della quale sarà possibile agire solo dopo avere preventivamente escusso l’ETT. In merito ai secondi è prevista una soluzione ben diversa. L’art. 16, secondo comma stabilisce infatti una responsabilità diretta dell’impresa utilizzatrice in materia di sicurezza e di igiene del lavoro. Tale responsabilità viene configurata con riferimento al soggetto titolare dell’organizzazione produttiva nella quale la prestazione lavorativa viene eseguita. La soluzione ora descritta costituisce attuazione dell’art. 8 della Direttiva CEE 91/383, in base al Las empresas de trabajo temporal. Notas por un estudio, RT, 1984,40; J. MARTINS CATHARINO, El regimen juridico de las empresas de trabajo temporal, REDT, 1982, 342; F. VALDÉS DAL RÉ, Poder directivo, contrato de trabajo y ordenamiento laboral, RL, 1993, 27 ss. (59) J. CRUZ VILLALÓN, El marco, cit., 103. (60) M. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, op. cit., 135. R I D L, 1997, I

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quale « senza pregiudizio della responsabilità stabilita dalla legislazione nazionale per l’impresa di lavoro temporaneo, l’impresa o lo stabilimento utilizzatrici sono responsabili delle condizioni di esecuzione del lavoro ». 3. L’evoluzione della disciplina del contratto a tempo determinato nell’ordinamento spagnolo è contraddistinta da tre fasi fondamentali: a) una prima fase, c.d. della libertà negoziale, sostanzialmente coincidente con la l. 26 gennaio 1944 sul Contratto di lavoro, il cui art. 27 prevede: « Il Contratto di lavoro potrà stipularsi a tempo indeterminato, determinato, con termine espresso o tacito o per la realizzazione di un’opera o di un servizio determinato. In assenza di una espressa pattuizione, si intenderà concluso per la durata minima fissata da norme legali o regolamentari (...) »; b) una seconda fase, c.d. della preferenza per il contratto a tempo indeterminato, relativa alla l. 8 aprile 1976, n. 16 sui Rapporti di lavoro e allo Statuto dei lavoratori del 1980, che recepiscono la trentennale elaborazione giurisprudenziale sulla teoria della frode alla legge e dell’abuso del diritto. In particolare l’art. 15, primo comma dello Statuto dei lavoratori fissa sia il principio in base al quale il contratto di lavoro si presume stipulato a tempo indeterminato (« el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido »), sia il c.d. principio di causalità, in base al quale l’assunzione a tempo determinato è limitata alle sole ipotesi, espressamente previste dalla legge (« no obstante podran celebrarse contratos de trabajo de duracion determinada en los siguientes supuestos: (...) »); c) una terza fase c.d. della preferenza per il contratto di durata determinata, che ha inizio con la riforma del 1984 (l. 2 agosto 1984, n. 32) (61). Con la l. n. 32/1984 il legislatore, senza mettere formalmente in discussione il principio di stabilità dell’impiego, introduce, accanto al modello c.d. strutturale o causale, in cui la causa del contratto è espressamente prevista ed ha il proprio fondamento nel(61) M. GARCIA PIQUERAS, Los contratos laborales temporales, Granada, 1993, 17-44; F. VALDÉS DAL RÉ, Los contratos temporales del art. 15.1 del Estatuto de los trabajadores, CDJ, Madrid, 1992, 115 ss.; M. RODRIGUEZ PIÑERO ROYO, La contratacion temporal en la Ley n. 32/1984 y en los decretos de desarollo, in Comentario a la nueva legislacion laboral, Madrid, 1985, 90. R I D L, 1997, I

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l’organizzazione dell’impresa (62), quello congiunturale, la cui unica generica finalità è l’incentivazione dell’occupazione. Il modello congiunturale si identificava sostanzialmente con il contrato para el fomento de empleo (contratto per l’incentivazione dell’occupazione), disciplinato dagli artt. 15, secondo comma e 17, terzo comma dello Statuto dei lavoratori, in base ai quali il Governo poteva « predisporre misure dirette ad agevolare il collocamento dei lavoratori in cerca di occupazione ». In attuazione di quanto previsto dalle norme ora richiamate, il Reale Decreto n. 1989/84 prevedeva che le imprese potevano « stipulare contratti di lavoro di durata determinata con lavoratori disoccupati, iscritti nel corrispondente Ufficio di Impiego, per la realizzazione della propria attività, qualunque sia la natura della stessa ». Il ricorso a tale tipo di contratto era ammesso per soddisfare necessità (non solo temporanee ma anche) normali e permanenti dell’impresa. La causa di tale contratto non risiedeva nelle esigenze temporanee di manodopera delle organizzazioni imprenditoriali, ma nell’obiettivo di creare occupazione (63). Va inoltre evidenziato che, all’interno dello stesso modello strutturale, il contrato por lanzamiento de nueva actividad era ritenuta figura ambigua e tale da snaturare il principio di causalità: la causa obiettiva che giustificava la temporaneità del vincolo contrattuale era difatti l’avviamento di una nuova attività; la generi(62) Appartengono al modello strutturale le ipotesi di contratto a termine previste dell’art. 15, primo comma dello Statuto dei Lavoratori: a) il contratto per la realizzazione di una opera o di un servizio determinato; b) il contratto eventuale per circostanze della produzione; c) il contratto per la sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto; d) il contratto per l’avviamento di una nuova attività. In relazione alle lett. a), b), c), v. par. 2.2. (63) Il contrato para el fomento del empleo viene spesso definito in dottrina come contratto di durata determinata non causale. Tuttavia tale definizione è da intendersi in senso atecnico (un contratto privo di causa è difatti nullo ai sensi dell’art. 1261 del c.c. spagnolo). Difatti, sebbene non sia necessario allegare le cause o le circostanze che determinano la stipulazione del contratto, la legge prevede che deve comunque risultare che si tratta di un contrato para el fomento de empleo. Orbene, posto il principio di irrilevanza (o di rilevanza mai decisiva) della denominazione data dalle parti al negozio concluso, vigente anche nell’ordinamento spagnolo, deve ritenersi che la causa del contratto in questione sia appunto quella di creare occupazione: M.R. ALARCÓN CARACUEL, Duracion del contrato, jornada y salario, cit., 168; M. GARCIA PIQUERAS, Los contratos, cit., 252; J.M. BERNAT FREIXAS, Estabilidad en el empleo y jurisprudencia. El contrato de fomento del empleo, CDJ, Madrid, 1992, 146. R I D L, 1997, I

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ca formula dell’art. 15, primo comma, lett. d) rompeva l’equilibrio causale e oggettivo tra la durata della prestazione lavorativa e le modalità di assunzione, equilibrio che invece contraddistingueva le altre tre ipotesi del citato art. 15 (64). L’intenzione del legislatore del 1984 era quella di creare « il maggior numero di posti di lavoro attraverso l’adeguamento della domanda alle caratteristiche fondamentali dell’offerta » (65) mediante la costruzione di un’area di libertà negoziale all’interno delle rigidità istituzionali del diritto del lavoro. In particolare, il ricorso al modello congiunturale rappresentava lo strumento per attenuare gli effetti negativi della disciplina limitativa dei licenziamenti sul mercato del lavoro, in una fase di persistente crisi del sistema economico (66). Il concreto sviluppo della riforma del 1984 ebbe come conseguenza la perdita di centralità del principio di stabilità dell’impiego. Il ricorso al contratto a tempo indeterminato divenne sostanzialmente una rara eccezione (67). Ciò determinò una serie di con(64) M.E. CASAS BAAMONDE y F. VALDÉS DAL RÉ, Diversidad y precariedad de la contratacion laboral en Espana, RL, 1989, 240 ss.; R. MARTINEZ EMPERADOR, El contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad, RL, 1985, 118 ss.; G. TUDELA CAMBRONERO, Balance y perspectivas de una modalidad de contratacion temporal: el lanzamiento de nueva actividad, RT, 1988, 11 ss. È appena il caso di ricordare che il ricorso a tale figura negoziale è stato molto limitato: secondo le indagini statistiche pubblicate in J. SEGURA, F. DURAN LOPEZ, L. TOHARIA, S. BENTOLILLA, Analisis de la contratacion temporal en España, Madrid, 1991, i contratti stipulati secondo tale modalità superano appena l’1% del totale annuale. Ciò trova la propria causa nella preferenza manifestata dagli imprenditori per il contrato para el fomento de empleo, che offre maggiori vantaggi giacché consente l’assunzione di lavoratori a termine per la realizzazione di qualunque attività e quindi non solo per l’avviamento di una nuova attività. (65) Così la Relazione introduttiva alla legge n. 32/1984. (66) W. SANGUINETI RAYMOND, Reforma del mercado de trabajo y restablicimiento del principio de causalidad de la contratacion temporal. Un interrogante especifico: el contrato por lanzamiento de nueva actividad, REDT, 1994, 561; M.E. CASAS BAAMONDE, La calificacion juridica del despido. Despidos improcedentes y nulos, in A. BAYLOS GRAU y J.A. TOVAR, El regimen del despido tras la reforma laboral, Madrid, 1995, 58; J.M. GOERLICH PESET, La extincion del contrato de trabajo, Valencia, 1994, 11; M. GARCIA PIQUERAS, Los contratos, cit., 249. (67) Per l’anno 1994 su 2.750.000 assunzioni effettuate solo 55.000 sono a tempo indeterminato: Indagine sulla popolazione attiva condotta dall’INEM, citata da J. GARCIA VIÑA, Los nuevos contratos laborales temporales de duracion determinada, AL, 1995, 165. R I D L, 1997, I

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seguenze che influirono negativamente sul sistema socio-economico. In particolare, l’alto livello di sensibilità dell’occupazione all’evoluzione dei cicli economici favoriva il rapido adeguamento degli organici alle fasi recessive, mediante l’estinzione dei contratti a tempo determinato, ma aveva come effetto la permanente rotazione di un importante segmento della popolazione lavorativa (composto prevalentemente da manodopera giovanile) con conseguente abbassamento del livello di qualificazione e di formazione professionale. Tale fenomeno aveva inoltre influito negativamente sull’equilibrio finanziario del sistema di protezione contro la disoccupazione (68). Un primo tentativo di avviare una inversione di tendenza del fenomeno fu compiuto con la l. 30 luglio 1992, n. 22, con la quale si incentivò la stipulazione di contratti di lavoro a tempo indeterminato in relazione a determinate categorie di lavoratori (69). Il passo decisivo viene tuttavia compiuto con la riforma del 1994 che si muove in due fondamentali direzioni: a) ritorno al principio di causalità; b) flessibilizzazione dei meccanismi di « uscita » attraverso una semplificazione della disciplina del licenziamento, reso più « agile » e meno costoso per il datore di lavoro (70). (68) J. LOPEZ GANDIA, La reforma del mercado del trabajo segun el documento presentado al CES, TS, 1993, 17-23; W. SANGUINETI RAYMOND, Reforma del mercado, cit., 561; M. GARCIA PIQUERAS, op. cit., 408. Secondo il Documento diretto dal Governo al Consiglio Economico e Sociale nell’aprile del 1993 (v. nota 23), l’indice di rotazione, inteso come relazione tra il flusso annuale di entrate e di uscite, è passato dal 20% del 1982 al 54% del 1991. F. DURAN LOPEZ, L’evoluzione recente della disciplina del lavoro temporaneo e del licenziamento nell’ordinamento spagnolo, q. Riv., 1996, I, 233. (69) L’incentivazione dell’impiego stabile rientra tra gli obiettivi strategici del Plan de Convergencia 1992-1996 del Governo spagnolo per l’allineamento ai parametri previsti dal Trattato di Maastricht per l’unità economica e monetaria europea. (70) Gli obiettivi sopraindicati sono stati annunciati per la prima volta nel documento del Governo sulla riforma del mercato del lavoro (v. nota 68). Per quanto riguarda il punto sub b), v. infra, par. 5. Bisogna comunque osservare che la soluzione predisposta dovrebbe consentire di alleggerire il contratto a termine di una serie di funzioni che le erano state strumentalmente affidate nel previgente contesto normativo e, principalmente, quella di eludere la rigidità della disciplina del licenziamento. Tuttavia, il conseguimento di tale obiettivo è legato all’effettivo sviluppo delle innovazioni introdotte in materia di licenziamento : W. SANGUINETI RAYMOND, Reforma, cit., 563; F. CAVAS MARTINEZ, La reforma del mercado de trabajo, AS, 1995, II, 2201 ss.; J. MATIA PRIM, Sentido y alcance de la reforma de la R I D L, 1997, I

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Il ritorno al principio di causalità viene perseguito mediante l’eliminazione del modello congiunturale di contratto a termine. La dottrina ha però messo in evidenza che la l. n. 11/1994 ha abrogato solo l’art. 15, secondo comma e non l’art. 17, terzo comma. Rimane pertanto possibile che per via regolamentare si disciplini la stipulazione di contratti non soggetti al principio di causalità. Inoltre l’art. 5 della l. n. 10/1994 prevede che annualmente vengano predisposti programmi diretti a incentivare l’assunzione da parte delle piccole imprese di lavoratori che percepiscono indennità di disoccupazione (71). Va inoltre evidenziato che la l. n. 11/1994 ha riformulato l’art. 15, primo comma dello Statuto dei lavoratori prevedendo che « Il contratto di lavoro potrà stipularsi a tempo indeterminato o per una durata determinata » (72). In dottrina, relativamente alla nuova formulazione dell’art. 15, primo comma, possono individuarsi due orientamenti. Un primo orientamento tende a svalutare il carattere innovativo della affermata indifferenza tra contratto a termine e contratto a tempo indeterminato, facendo riferimento alla circostanza che la norma in questione riafferma il principio di causalità, che consente la stipulazione di contratti a termine solo nei casi espressamente previsti dalla legge (73). Un secondo orientamento ritiene invece che tale modificazione determini un vero e proprio indebolimento del principio di causalità oltreché la fine di ogni preferenza legale per il contratto a tempo indeterminato. Si ritiene, in particolare, che la nuova forlegislacion laboral, cit., 23; M.E. CASAS BAAMONDE, La calificacion juridica del despido, cit., 59; J.M. GOERLICH PESET, op. e loc. cit. (71) M.R. ALARCÓN CARACUEL, op. ult. cit., 169; L.M. CAMPS RUIZ, La contratacion laboral temporal, Valencia, 1995, 16-18; J. MATIA PRIM, Sentido y alcance, cit., 23. Sul punto è dato rilevare che è stato disatteso il Parere del Consiglio Economico e Sociale, che appunto suggeriva l’abolizione totale del contrato para el fomento de empleo. (72) L’alternativa tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo intederminato è prevista sia per il contratto stipulato tra L’ETT ed il lavoratore, affinché quest’ultimo presti servizio nell’ambito dell’impresa utilizzatrice (art. 10, primo comma l. n. 14/1994), su cui v. par. 2.3, sia per il contratto a tempo parziale (art. 4, secondo comma l. n. 10/1994) fatta eccezione per il trabajo fijo y periodico de caracter discontinuo, su cui v. infra, nota 73. (73) L.M. CAMPS RUIZ, La contratacion, cit., 15; J. GARCIA VINA, Los nuevos contratos, cit., 175; T. SALA FRANCO, Derecho del trabajo, Valencia, 1994, 297. R I D L, 1997, I

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mulazione dell’art. 15, primo comma cit., determinerà un nuovo atteggiamento della giurisprudenza, stimolando quegli orientamenti che hanno facilitato l’ampliamento dell’ambito operativo del contratto a tempo determinato e aprendo la strada a quelle posizioni favorevoli ad ammettere la formulazione, in sede di contrattazione collettiva, di cause di temporaneità diverse da quelle previste dalla legge (74). Secondo i dati recentemente resi noti dall’INEM non si è ancora verificato il ritorno al contratto a tempo indeterminato auspicato dalla riforma; al contrario è dato registrare un incremento del ricorso ai contratti a termine: solo il contratto per la realizzazione di una opera o di un servizio determinati e il contratto eventuale per circostanze della produzione costituiscono il 63% dei contratti di lavoro registrati per il 1995 (75). Tra gli osservatori istituzionali è diffusa la convinzione che un simile livello di contrattazione a termine sia una vera e propria bomba sociale e si ritiene indispensabile una inversione di tendenza che favorisca la stabilità dell’impiego (76). 4. L’art. 4 della l. n. 10/1994 stabilisce che « il lavoratore si intenderà assunto a tempo parziale quando presta servizio durante un numero di ore al giorno, alla settimana, al mese, all’anno, inferiori a quelle considerate come abituali » in relazione al tipo di attività svolta. Le innovazioni introdotte rispetto al previgente assetto normativo riguardano: l’utilizzazione del modulo orario come elemento centrale nella distribuzione del tempo di lavoro; l’eliminazione del requisito in base al quale la prestazione doveva avere una durata inferiore a 2/3 della giornata abituale; l’impiego del modulo (74) M.R. ALARCÓN CARACUEL, op. ult. cit., 172; C. PASCUAL ALLEN, Forma, periodo de prueba y duracion del contrato de trabajo, in F. VALDÉS DAL RÉ, La reforma del mercado laboral, cit., 82. (75) Se al livello di contrattazione a tempo determinato si unisce quello deI contratto a tempo parziale si arriva all’80% dei contratti registrati nel 1995. I dati INEM sono stati pubblicati su « El Pais » del 24 giugno 1996, p. 65. (76) V. « El Pais » del 24 giugno 1996, 64 e del 18 giugno 1996, rispettivamente sulla posizione del Presidente del Fomento del Trabajo Nacional e del Presidente del Banco de España. R I D L, 1997, I

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annuale ed il conseguenziale assorbimento del trabajo fijo y periodico de caracter discontinuo nel contratto a tempo parziale (77). L’obiettivo è quello di ampliare l’ambito applicativo del parttime quale strumento per rendere più dinamico il mercato del lavoro (78). Particolare rilevanza assume la circostanza che, in base alla nuova definizione di part-time, è sufficiente che la prestazione effettuata sia semplicemente inferiore a quella propria della giornata abituale. Secondo la dottrina prevalente, ciò determina l’irrilevanza della distinzione tra contratto a tempo parziale e contratto a tempo pieno con giornata ridotta. Si afferma inoltre che la definizione di contratto a tempo parziale debba estendersi a tutte quelle ipotesi nelle quali si configura una riduzione, anche minima, rispetto alla giornata abituale, anche qualora i livelli retributivi siano corrispondenti o anche superiori a quelli di un contratto di lavoro a tempo pieno (79). (77) Prima della riforma il contratto di lavoro a tempo parziale era quello stipulato per prestare servizio per un numero « di ore o di giorni alla settimana o al mese » inferiore a 2/3 della giornata abituale. Sul Trabajo fijo y periodico de caracter discontinuo, v. F. DURAN LOPEZ, op. cit., 228, nota 2. (78) Documento diretto dal Governo al Consiglio Economico e Sociale (v. nota 23). La riforma sembra avere conseguito tale obiettivo; si è difatti passati da un livello di contrattazione part-time compreso tra il 5% e il 10% per il decennio 1984-1994 al 17% registrato per il 1995. (79) L.M. CAMPS RUIZ, La reforma del mercado de trabajo, Valencia, 1994, 91-92; I. GARCIA-PERROTE ESCARTIN, El contrato a tiempo parcial, RL, 1994, 314. In senso critico: A. BAYLOS GRAU, Trabajo a tiempo parcial, fijos discontinuos y contrato de relevo, ne La reforma laboral de 1994, cit., 140; A. PEDRAJAS MORENO, El trabajo a tiempo parcial, in F. VALDÉS DAL RÉ, La reforma del mercado laboral, cit., 137. Si segnala la Convenzione OIL n. 175/1994, sul lavoro a tempo parziale, in base alla quale « l’espressione lavoratore a tempo parziale designa qualunque lavoratore la cui attività lavorativa abbia una durata inferiore a quella normale dei lavoratori a tempo pieno, in una situazione comparabile » (art. 1, lett. a). La durata normale dell’attività lavorativa alla quale si fa riferimento nella lett. a) « può essere calcolata su base settimanale o con riferimento ad un periodo medio di impiego determinato » (art. 1, lett. b). Sempre secondo la citata Convenzione « non si considereranno lavoratori a tempo parziale i lavoratori a tempo completo che si trovano in una situazione di disoccupazione parziale, determinata da una riduzione collettiva e temporanea della durata normale del lavoro per motivi economici, tecnologici, strutturali ». Tale Convenzione sembra superare le posizioni espresse dalla 48a sessione della Conferenza Internazionale del Lavoro (Ginevra, 1963), dove si faceR I D L, 1997, I

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La conseguenza è che in tutte le ipotesi ora considerate si applica il regime di contribuzione previdenziale proprio del contratto a tempo parziale, fondato sulle retribuzioni effettivamente percepite, in funzione delle ore lavorate (80). Di grande rilievo è infine l’introduzione della nuova figura del c.d. trabajo marginal. In base all’art. 4, terzo comma della l. n. 10/1994 i lavoratori le cui prestazioni abbiano una durata inferiore a dodici ore settimanali o a quarantotto ore mensili, hanno diritto solo al trattamento antinfortunistico e per le malattie professionali, all’assistenza sanitaria, nonché all’indennità corripondente ai periodi di riposo per gravidanza. I « diritti di protezione sociale » non riguardano pertanto le prestazioni economiche relative al trattamento pensionistico né quelle relative alle indennità di disoccupazione. Mediante tale previsione viene predisposta una tutela « debole » per quelle attività lavorative che devono essere considerate « marginali e tali da non costituire un mezzo fondamentale di vita » (81). Ciò determina una consistente riduzione degli oneri datoriali di contribuzione previdenziale (82). Una simile soluzione è ritenuta perfettamente in linea con la Raccomandazione del Consiglio della CEE 94/480, 11 luglio 1994 (83), che indica, tra le « misure strutturali » per incentivare l’occupazione, la riduzione dei costi non salariali, soprattutto con riferimento ai percettori dei salari più bassi (84). va riferimento alla necessità che il lavoro a tempo parziale avesse una durata « considerevolmente inferiore » a quella del contratto a tempo completo. (80) Per tutti, A. BAYLOS GRAU, op. e loc. ult. cit. (81) Così La Relazione introduttiva alla legge n. 10/1994. Bisogna segnalare che l’art. 7, quinto comma della Ley General de la Seguridad Social (decreto n. 2065/1974) consente al Governo di escludere, « su richiesta degli interessati », dal regime di sicurezza sociale le persone la cui attività di lavoro dipendente, in relazione alla giornata o al livello retributivo, possa considerarsi marginale e tale da non costituire un mezzo fondamentale di vita. (82) I. GARCIA-PERROTE ESCARTIN, op. ult. cit., 316. (83) Su cui v. nota 4. (84) Una soluzione analoga a quella del trabajo marginal è stata già adottata da tempo nell’ordinamento britannico. In base all’Employment Protection Consolidation Act del 1978, è necessario, ai fini dell’applicazione della disciplina protettiva del lavoro subordinato, che la prestazione lavorativa abbia una durata suR I D L, 1997, I

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5. Con la riforma del 1994 il legislatore spagnolo tenta di introdurre un modello di licenziamento più agile e meno oneroso per il datore di lavoro. Va sottolineato il già accennato nesso di interdipendenza tra l’auspicato ritorno al principio di causalità del contratto a tempo determinato e il nuovo modello di flessibilità di uscita (85). L’obiettivo dichiarato è quello di creare impiego a tempo indeterminato in un sistema che ha rimosso le c.d. rigidità di entrata, sopprimendo il monopolio pubblico del collocamento (86), e si appresta a sperimentare un nuovo modello di flessibilità interna, fondato, in buona misura, su un nuovo assetto dei rapporti tra legge e contrattazione collettiva (87) e sull’ampliamento degli spazi di auperiore a sedici ore settimanali, senza interruzioni significative. Su tale profilo: M. PAPALEONI, Il diritto del lavoro nei paesi di Common Law, EGL, diretta da G. MAZZONI, Padova, 1982; S. DEAKIN, Lavoro standard e lavori atipici nell’esperienza inglese: il ruolo del giudice, della contrattazione, della legge, in Lavoro subordinato e dintorni, a c. di M. PEDRAZZOLI. L’ordinamento italiano non conosce una figura analoga a quella del trabajo marginal. Può essere tuttavia segnalata l’ipotesi del lavoro sportivo, disciplinato dalla l. n. 91/1981. In particolare l’art. 3, primo comma, lett. c), della legge citata afferma essere oggetto di un contratto di lavoro autonomo la prestazione che non superi otto ore settimanali, cinque giorni ogni mese, ovvero trenta giorni ogni anno. Le differenze rispetto alla figura del trabajo marginal appaiono essere radicali, non solo con riferimento al ristretto ambito di applicazione della l. n. 91 cit., ma anche e soprattutto perché la tutela tradizionale del lavoro subordinato viene in tal caso esclusa, negando formalmente che la prestazione che abbia una durata inferiore ad una determinata soglia quantitativa minima possa avere i caratteri della subordinazione; invece, nel caso del trabajo marginal, per la predisposizione di una tutela meno intensa in relazione alle attività lavorative di durata ridotta, il legislatore spagnolo non ricorre ad alcun espediente qualificatorio Può rilevarsi che anche nel caso dei lavori socialmente utili (art. 14 l. n. 451/1994) la predisposizione di una tutela debole per i lavoratori coinvolti è accompagnata dalla negazione formale dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato. (85) V. nota 70. (86) V. infra, parr. 1 e 2. (87) Sul piano della flessibilità interna, il legislatore ha riformato gli istituti della mobilità funzionale, della mobilità geografica e delle modificazioni sostanziali delle condizioni di lavoro (artt. 39, 40, 41 ET): J. RENTERO JOVER, La modificacion sustancial de las condiciones de trabajo en la reforma laboral, Madrid, 1995. Sul nuovo modello di rapporti tra legge e contrattazione collettiva: S. GONZÁLEZ ORTEGA, La reforma de la negociacion colectiva, ne La reforma laboral de 1994, cit., 335 ss. R I D L, 1997, I

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tonomia individuale nella regolamentazione del rapporto di lavoro (88). Esistono due differenti tipologie di licenziamento individuale: il licenziamento disciplinare e il licenziamento per motivo oggettivo (89). Il licenziamento disciplinare (art. 54 ET) si configura nell’ipotesi di inadempimento grave e colpevole del lavoratore. In particolare, il legislatore ha tipizzato le singole ipotesi di inadempimento contrattuale (90). Queste ultime, secondo la dottrina prevalente, non costituiscono comunque un elenco tassativo (91). Il licenziamento per motivo oggettivo (art. 52 ET) si fonda invece su un presupposto diverso dall’inadempimento contrattuale del lavoratore. In tale ipotesi si verifica una rottura dell’equilibrio contrattuale, determinata o da una sorta di incompatibilità oggettiva tra il lavoratore ed il posto di lavoro o dalla necessità di sop(88) M.E. CASAS BAAMONDE, A. BAYLOS GRAU, R. ESCUDERO RODRIGUEZ, Flexibilidad legislativa y contractualismo en el derecho del trabajo espanol, RL, 1987, II, 315; M.E. CASAS BAAMONDE y A. BAYLOS GRAU, Organizacion del trabajo y autonomia individual: la « desregulacion » del convenio colectivo, ivi, II, 169, M.E. CASAS BAAMONDE, La individualizacion de las relaciones laborales, ivi, 1991, II, 402. (89) Sulle analogie e sulle differenze tra il licenziamento per motivo oggettivo e il licenziamento per giustificato motivo oggettivo previsto dalla legislazione italiana si rinvia F. DURAN LOPEZ, op. cit., 236, nota 10. Sulla categoria del licenziamento disciplinare nell’ordinamento italiano, v. M. PAPALEONI, Il procedimento disciplinare nei confronti del lavoratore, Napoli, 1996, 40-42; L. MONTUSCHI, Il licenziamento disciplinare secondo il diritto vivente, q. Riv., 1996, I, 13 ss.; M. MAGNANI, Il licenziamento disciplinare e i rimedi al recesso illegittimo, ivi, 40. (90) A norma dell’art. 54, secondo comma, ET, costituiscono inadempimento contrattuale: a) le assenze o i ritardi ripetuti e ingiustificati; b) la violazione degli obblighi di obbedienza e disciplina; c) le offese verbali e fisiche nei confronti del datore di lavoro, dei suoi familiari conviventi, delle persone che lavorano nell’impresa; d) la violazione degli obblighi di correttezza e buona fede; e) lo scarso rendimento, volontario e protratto nel tempo; f) l’ubriachezza abituale o la tossicodipendenza che si ripercuotono negativamente sul rapporto di lavoro. (91) A. MARTIN VALVERDE, F. RODRIGUEZ SAÑUDO GUTIERREZ, J. GARCIA MURCIA, Derecho del trabajo, Madrid, 1995, 704 ss. Esistono inoltre ipotesi di licenziamento disciplinare disciplinate da altre previsioni legali, come il licenziamento disciplinare per partecipazione ad uno sciopero illecito o per la mancata osservanza dell’obbligo di predisposizione dei servizi essenziali durante lo sciopero, su cui v. R. MARTINEZ EMPERADOR, La participacion en huelga como causa de despido disciplinario: marco regulador, in AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, Madrid, 1992. R I D L, 1997, I

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primere il posto di lavoro per ragioni economiche, tecniche, organizzative, produttive (92). La l. n. 11/1994 agisce sia sulla disciplina del licenziamento individuale, ridimensionando l’area di « tutela reale » del licenziamento disciplinare e attribuendo al licenziamento per motivo oggettivo un ruolo strategico nella gestione dei processi di crisi aziendale, sia sul licenziamento collettivo, riducendo l’ampio margine di discrezionalità attribuito in materia all’autorità amministrativa (93). Prima della riforma il licenziamento disciplinare veniva qualificato come procedente (comprovato) o improcedente (non comprovato), a seconda che fosse dimostrata o no in giudizio l’esistenza dell’inadempimento contrattuale che aveva determinato il recesso datoriale. Era infine nulo: a) nel caso di inosservanza dei requisiti di forma di cui all’art. 55, primo comma ET (comunicazione per iscritto, obbligo di motivazione) o degli altri requisiti previsti dalla contrattazione collettiva; b) qualora fosse stato determinato da motivi discriminatori o in violazione dei diritti fondamentali del lavoratore (94). (92) In base all’art. 52 ET costituiscono cause di licenziamento per motivo oggettivo: a) la sopravvenuta impossibilità per il lavoratore di svolgere normalmente l’attività lavorativa (ineptitud); b) la sopravvenuta inidoneità del lavoratore alla ristrutturazione aziendale; c) la necessità di sopprimere per cause economiche, tecniche, organizzative, produttive, posti di lavoro in un numero inferiore a quello previsto per i licenziamenti collettivi; d) le assenze, anche giustificate, che superano il 20% delle giornate lavorative in due mesi consecutivi oppure il 25% su quattro mesi non consecutivi in un periodo di dodici mesi, purché l’indice di assenteismo nell’unità di lavoro sia superiore al 5% nel medesimo periodo. (93) A differenza delle soluzioni adottate negli altri Paesi della Comunità Europea, nell’attuazione della Direttiva CEE n. 75/129, l’ordinamento spagnolo ha prescelto un modello di licenziamento fondato su un preventivo controllo amministrativo, che si conclude con un vero e proprio provvedimento autorizzatorio. Sul punto, v. J.M. GOERLICH PESET, Informe tecnico-juridico sobre el despido colectivo en la Europa comunitaria, AL, 1993, 171 ss. La nuova disciplina dei licenziamenti collettivi ha il fondamentale obiettivo di limitare la discrezionalità dell’autorità amministrativa. Ciò risulta sia dalla nuova definizione delle cause (economiche, tecniche, organizative e produttive) di licenziamento (art. 51, c.1 ET), sia dalla nuova formulazione dell’art. 51, sesto comma, che prevede per l’autorità amministrativa l’obbligo di motivare il provvedimento di diniego o di autorizzazione. Per una sintesi delle innovazioni introdotte dalla riforrma in materia di licenziamenti collettivi, v. F. DURAN LOPEZ, op. cit., 227 ss. (94) Sulle categorie della procedencia, della improcedencia e della nulidad, v. S. CECCONI, Spagna, in B. CARUSO, M. D’ANTONA, S. SCIARRA, Il diritto del lavoR I D L, 1997, I

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In seguito alle modifiche introdotte dalla l. n. 11/1994, il licenziamento disciplinare si considererà inefficace non solo nell’ipotesi in cui non venga dimostrato l’inadempimento contrattuale ma anche qualora non vengano rispettati i requisiti formali di cui al già ricordato art. 55, primo comma. Ne deriva che il licenziamento disciplinare potrà essere qualificato come nullo solo nel caso in cui sia discriminatorio oppure lesivo dei diritti fondamentali del lavoratore. L’innovazione non è di poco conto giacché, mentre la dichiarazione di improcedencia comporta la condanna del datore di lavoro alla scelta tra la riammissione del lavoratore in servizio o il pagamento di una indennità pari a quarantacinque giorni per ogni anno di servizio, con un massimo di quarantadue mensilità, la dichiarazione di nulidad (nullità) determina la riammissione obbligatoria in servizio del lavoratore. Nel licenziamento per motivo oggettivo invece la nullità continua ad essere prevista anche per i difetti formali del provvedimento di recesso. La dottrina prevalente non ha mancato di rimarcare che ciò determina una rottura, ritenuta incomprensibile e assolutamente incoerente, del regime giuridico della nullità del licenziamento disciplinare rispetto a quella del licenziamento per motivo oggettivo (95). In materia di licenziamento per motivo oggettivo, riveste estrema importanza la nuova formulazione della lett. c) dell’art. 52 ET. In base a tale norma, il contratto di lavoro può estinguersi quando esiste la necessità, obiettivamente dimostrata, di sopprimere, per ragioni economiche, tecniche, organizzative, produttive (art. 51, primo comma ET), posti di lavoro in numero inferiore a quello stabilito per l’applicazione della disciplina dei licenziamenti collettivi. Il datore di lavoro deve, in tale ipotesi, mettere a disposizione del lavoratore, contestualmente alla comunicazione scritta ro nell’Unione Europea: Francia, Germania, Gran Bretagna, Spagna, I, Napoli, 1995, 129. (95) M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, Derecho del trabajo, Madrid, 1994, 50; J.M. BLANCO MARTIN, La regulacion del despido disciplinario en la nueva regulacion laboral, in F. VALDÉS DAL RÉ, La reforma del mercado laboral, Valladolid, 1994, 455; S. DEL REY GUANTER, Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lineas esenciales de la reforma, RL, 1994, 169. R I D L, 1997, I

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di licenziamento, una indennità pari a venti giorni di retribuzione per anno di servizio, con un limite di dodici mensilità (96). Le opinioni sorte in relazione alla nuova disciplina dell’art. 52 lett. c) oscillano tra chi sostiene che sia stata aperta la strada al libero licenziamento, o almeno ad un licenziamento più economico, e chi, al contrario, afferma che non si è verificato alcun mutamento di rilievo (97). Invero, l’intenzione del legislatore è senza dubbio quella di ampliare l’ampito applicativo dell’art. 52, lett. c), quale meccanismo di estinzione alternativo al licenziamento collettivo, evitando, in tal modo, in un numero consistente di ipotesi, il ricorso al complesso controllo preventivo previsto per quest’ultimo (98). Non va inoltre sottaciuto che, nella prospettiva di semplificazione e flessibilizzazione dei procedimenti estintivi, è stato soppresso ogni riferimento alla necessità di dimostrare l’impossibilità di utilizzare il lavoratore in occupazione alternativa (99). Tuttavia, deve essere rilevato che lo sviluppo del modello di (96) La l. n. 42/1994. ha modificato tale previsione, consentendo al datore di lavoro, che, per la sua situazione economica, non possa mettere a disposizione del lavoratore l’indennità al momento della comunicazione di licenziamento, di rinviare il pagamento della medesima al momento in cui l’estinzione del rapporto diverrà definitiva. Inoltre, ai sensi dell’art. 33, ottavo comma, ET, le imprese con meno di venticinque dipendenti possono beneficiare di una riduzione del 40% dell’indennità dovuta. (97) Per una sintesi di tali posizioni: J.E. BLANCO RODRIGUEZ y M. BLANCO MONTAGUT, La extincion del contrato de trabajo con fundamento en causas economicas, tecnicas, organizativa y de produccion, AS, 1995, I, 2233 ss. (98) Nella Relazione introduttiva alla legge n. 11/1994 si afferma che si è optato per un sistema funzionale all’importanza quantitativa della riduzione del personale. Tale opzione viene giustificata con la considerazione che l’autorizzazione amministrativa (prevista per il licenziamento collettivo) risulta più adeguata in tutte quelle ipotesi nelle quali è necessario procedere al contemperamento degli interessi sociali ed economici coinvolti, mentre, nelle ipotesi nelle quali predominano interessi di carattere individuale, sarà necessario fare riferimento agli strumenti giuridici previsiti, con carattere generale, per le difese di tali interessi. (99) La precedente formulazione dell’art. 52 lett. c) prevedeva che, prima di procedere al licenziamento, era necessario verificare se il lavoratore potesse essere utilizzato con diverse funzioni nella stessa unità produttiva. Inoltre, il lavoratore poteva chiedere il trasferimento in una altra sede dell’impresa ove vi fosse un posto scoperto. Infine, se nel termine di un anno il posto di lavoro sopresso veniva riattivato, il lavoratore licenziato aveva precedenza assoluta per occuparlo. Una parte della dottrina svaluta la soppressione di ogni riferimento al requisito dell’impossibilità di occupazione alternativa, operata dalla nuova formulazione R I D L, 1997, I

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flessibilità di uscita predisposto dalla riforma rischia di essere seriamente compromesso proprio dalla stessa tecnica normativa utilizzata dal legislatore per definire il fondamento giustificativo del licenziamento per motivo oggettivo. Dal combinato disposto degli artt. 52 lett. c) e 51, primo comma ET (100), risulta che il provvedimento estintivo, ai fini della sussistenza della causa economica, deve essere tale da contribuire al superamento della situazione economica negativa dell’impresa, mentre, ai fini della sussistenza delle cause tecniche, organizzative, produttive, deve contribuire a garantire la ripresa dell’impresa e dei livelli d’impiego all’interno della stessa, attraverso una più adeguata gestione delle risorse umane. Orbene, è stato acutamente osservato che tale impostazione rompe lo schema causale classico, in base al quale la causa (economica, tecnica, organizzativa, produttiva) è rilevante se la medesima determina uno squilibrio tra le prestazioni che frustra la finalità economica del contratto (101). Nel nuovo contesto normativo, la relazione causa-provvedimento di estinzione del contratto è vista infatti in una prospettiva finalistica: superare una situazione economica negativa, garantire la ripresa del complesso aziendale. Il ricorso a concetti ampi e generici come quelli ora ricordati determina la possibilità di intepretazioni diametralmente opposte in ordine alla sussistenza dei presupposti giustificativi del recesso, con tutte le conseguenze. La giurisprudenza prevalente ha assunto nei confronti della nuova disciplina un netto atteggiamento di « chiusura » (102), che dell’art. 52 lett. c), attribuendo alla medesima una valenza solo formale. Si afferma difatti che sarebbe privo di ragionevolezza un provvedimento di recesso che non avesse preventivamente vagliato la possibilità di una diversa utilizzazione della prestazione del lavoratore: J.M. RAMIREZ MARTINEZ, El despido por causas objectivas: la amortizacion de puestos de trabajo, in E. BORRAJO DACRUZ, Comentarios a Las Leyes Laborales, Madrid, Revista de derecho privado, 1994, 78-79; J.M. GOERLICH PESET, El despido economico y tecnologico (causas y procedimiento), Valencia, 1994, 536. (100) Il ricorso al licenziamento per motivo oggettivo e al licenziamento collettivo viene ammesso sulla base degli stessi presupposti giustificativi. (101) A. DESDENTATO BONETE, El despido objectivo economico: ambito, causas, formas, efectos y control, in A. BAYLOS GRAU y J.A. TOVAR, El regimen del despido, cit., 261. (102) A. DESDENTATO BONETE, op. e loc. cit.; J.E. BLANCO RODRIGUEZ y R I D L, 1997, I

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è ben percepibile sul piano della definizione degli oneri probatori della causa del licenziamento. In particolare, affinché il licenziamento per motivo oggettivo sia dichiarato procedente, il datore di lavoro deve dimostrare che mediante l’estinzione del rapporto è possibile contribuire al superamento della situazione economica negativa dell’impresa oppure garantire la ripresa della stessa. Orbene, in molti dei pronunciamenti dei giudici del lavoro viene richiesto di allegare agli atti un piano per la ripresa futura dell’azienda, una relazione sulla sua situazione economica, nonché la dimostrazione documentale che l’estinzione del contratto determina il superamento della crisi economica (103). Infine, secondo tale indirizzo giurisprudenziale, il giudice non deve limitarsi a verificare il nesso causale tra il licenziamento ed il superamento della crisi dell’azienda o la ripresa della medesima, ma deve anche valutare l’opportunità del provvedimento estintivo (104). Un simile aggravamento dell’onere della prova spettante al datore di lavoro ha determinato un atteggiamento di complessiva sfiducia degli ambienti imprenditoriali nei confronti della nuova disciplina dei licenziamenti. L’obiettivo di incentivare il ricorso al contratto a tempo indeterminato non è dunque stato conseguito, per ora, dalla riforma, come è dimostrato dall’aumento del livello di contrattazione a termine registrata nel 1995 (105).

M. BLANCO MONTAGUT, op. cit., 2238. La posizione della giurisprudenza ha determinato una accesa polemica negli ambienti imprenditoriali e sindacali. V, a tale proposito, Preocupacion en Economia porque los Tribunales ostaculizan la aplicacion de la reforma laboral, « El Mundo », 25 giugno 1995. (103) J.E. BLANCO RODRIGUEZ y M. BLANCO MONTAGUT, op. cit., 2239, i quali evidenziano che la giurisprudenza applica alla nuova disciplina dell’art. 52 ET i criteri elaborati in relazione alla pregressa disciplina dei licenziamenti collettivi. Non sono inoltre infrequenti le decisioni che, nonostante l’inequivocabile chiarezza del disposto normativo al riguardo, qulificano il licenziamento per motivo oggettivo come licenziamento collettivo; in tal senso, T. Superiore di Giustizia di Castilla y Leon, 21 dicembre 1994, AS, 1994, 4689. (104) J.M. RAMIREZ MARTINEZ, op. cit., 78; J.M. BLANCO RODRIGUEZ y M. BLANCO MONTAGUT, op. cit., 2240; R. SENRA BIENDMA, Los despidos individuales y plurales, ne La reforma laboral de 1994, cit., 247 ss.; S. DEL REY GUANTER, Los despidos empresariales, cit., 210 ss. (105) V. note 75 e 76. R I D L, 1997, I

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Elenco delle abbreviazioni: AS BIIT CDJ CGPJ EIRR RSS RT RTSS REDT RMCUE TL TS

= Aranzadi Social = Boletin Informativo de Inspeccion de Trabajo = Cuadernos de Derecho Judicial = Cuadernos Generales del Poder Judicial = European Industrial Relation Rewiew = Revista de Seguridad Social = Revista de Trabajo = Revista de Trabajo y de Seguridad Social = Revista Espanola de Derecho del Trabajo = Revue du Marché Commun et de L’Union Européenne = Temas Laborales = Trabajo Social

FLESSIBILITÀ E LIBERTÀ NEGOZIALE NELL’ORDINAMENTO SPAGNOLO DOPO LA RIFORMA DEL 1994. — Riassunto. Il saggio esamina le principali innovazioni introdotte dalla riforma spagnola del 1994, con particolare attenzione alle imprese di lavoro temporaneo, e soprattutto alla relazione triangolare tra impresa di lavoro temporaneo, impresa utilizzatrice e lavoratore. Si affrontano le principali questioni poste dalla nuova disciplina, quali la dissociazione dei poteri datoriali direttivo e disciplinare e l’ammissibilità di un trattamento retributivo differenziato tra i lavoratori dell’impresa utilizzatrice e quelli dell’impresa di lavoro temporaneo. Nell’esame della nuova disciplina del contratto a termine e del licenziamento individuale e collettivo, si sottolinea il nesso di interdipendenza tra l’auspicato ritorno al principio di causalità del contratto a termine e la flessibilizzazione dei meccanismi di « uscita ». L’obiettivo della riforma è infatti quello di creare impiego a tempo indeterminato in un sistema che ha rimosso le rigidità di entrata, sopprimendo il monopolio pubblico del collocamento, e si appresta a sperimentare un nuovo modello di flessibilità interna, fondato, in buona misura, su un nuovo assetto dei rapporti tra legge e contratto collettivo e sull’ampliamento degli spazi di autonomia individuale nella regolamentazione dei rapporti di lavoro. Tuttavia, la tecnica utilizzata dal legislatore per definire il fondamento del licenziamento per giustificato motivo oggettivo e il netto atteggiamento di chiusura della giurisprudenza nei confronti della nuova disciplina limitativa (che si traduce in un aggravamento degli oneri probatori per il datore di lavoro), non hanno per il momento agevolato il ricorso alla stipulazione di contratti di lavoro a tempo indeterminato.

FLEXIBILITY AND BARGAINING LIBERTY IN SPANISH LABOUR LAW AFTER REFORM IN 1994. — Summary. This paper examines the main innovations introduced by Spanish reform in 1994. Particular attention is dedicated to temporary employment agencies and, specifically, to the triangular relationship employee-temporary employment agency-employing company. Furthermore the paper deals with the main issues related to the new discipline such as the disassociation of the employer’s disciplinary and directive power and the admissibility of different waging levels for employees belonging to the employing company or to the temporary employment agency. The examination of the new discipline in the fixed term contracts and in the individual and collective dismissal reveals a connection between a rarer use of the fixed term contract and the flexibility of exit mechanisms. The Reform’s goal is to create open-ended employment in a system which has removed the rigidity in hiring, ending public placement monopoly, and which is going to experience a new model of internal flexibility. This model is mostly based on a new relationship between law and collective contracts and on the widening of individual autonomy in bargaining. However, the legislator’s technique used to define the basis for an objective reason dismissal and the judges’negative attitude toward the new discipline for dismissals (which determines a heavier probation burden for the employers) have not, so far, facilitated the recourse to open ended contracts. R I D L, 1997, I

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FLEXIBILITÄT UND PRIVATAUTONOMIE IM SPANISCHEN SYSTEM NACH DER REFORM VON 1994. — Zusammenfassung. Der Aufsatz analysiert die wichtigsten Neuigkeiten der spanischen Reform des Arbeitsmakts des Jahres 1994. Besondere Aufmerksamkeit wird an die Leiharbeitsbetriebe gewidmet und hauptsächlich wird das dreieckige Verhältnis zwischen, Entleiherbetrieb und Arbeitnehmern erforscht. Es werden außerdem die wichtigsten Fragen, die mit der Reform zusammenhängen, welche die Trennung zwischen Direktionrecht und Disziplinargewalt und die Zulässigkeit einer differenzierten Vergütung zwischen Arbeitnehmer des Verleihers und Entleiherbetrieb analysiert. Die Untersuchung der neuen Regelung der befristeten Arbeitsverträge, der Kundigungen oder Massenentlassungen, unterstreicht den Zusammenhang zwischen den plädierten Ruckfluß zur gesetzlichen Typisierung der Gründe der Befristung des Arbeitsvertrages und Flexibilisierung des sogennaten Arbeitsmarks im Ausgang. Das Ziel der Reform ist die Schaffung von unbefristeten Arbeitsverhaltnissen in einem System, das mit der Abschaffung des öffentlichen Monopols der Arbeitsvermittlung, die Starrheit des Eingangs im Arbeitsmark entfernt hat ein neues System der internen Flexibilität, das sich auf eine neue Beziehung zwischen Gesetz und Tarifvertrag und auf eine Erweiterung der Rolle der individuellen Privatautonomie in der Arbeitsverhältnisse stützt, zu experimentieren such. Die Technik, die der Gesetzgeber benutz hat, um Grundlage von der Kündigung wegen obiektiven Grundes zu definieren und die starre restriktive Einstellung der Rechtsprechung gegenüber der neuen Schutzregelung (die die Beweislast von Arbeitgebern erschwert), haben bis heute den Abschluß von unbefristeten Arbeitsverhältnissen nicht begünstigt.

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RICCARDO VIANELLO Dottorando di ricerca in diritto del lavoro nell’Università di Padova

AUTOMATISMI RETRIBUTIVI E FISCALIZZAZIONE DEGLI ONERI SOCIALI

SOMMARIO: 1. Introduzione. — 2. La fiscalizzazione degli oneri sociali: da strumento di politica economica e di incentivazione all’applicazione dei contratti collettivi a moneta di scambio nella determinazione dell’imponibile contributivo. — 3. La progressiva saldatura tra agevolazioni alle imprese e clausole a favore dei lavoratori. — 4. Fiscalizzazione degli oneri sociali e rispetto dei contratti collettivi: A) il quadro sinottico dell’evoluzione normativa; B) il significato del richiamo alla contrattazione collettiva. — 5. Corollari conclusivi.

1. Dall’intricato ginepraio della legislazione in materia di fiscalizzazione degli oneri sociali continuano a emergere problemi di indubbia rilevanza economica, i quali, seppure a lungo circoscritti ratione temporis entro i confini di una normativa a scadenza predeterminata (e periodicamente prorogata) e perciò gravati dall’ipoteca della contingenza (quanto meno sino ai recenti provvedimenti che, come evidenziato (1), hanno reso strutturale la fiscalizzazione), acquistano, nel momento in cui giungono al vaglio della giurisprudenza di legittimità, una dignità e uno spessore teorico inusuali, specie se raffrontati alla fragilità dell’impalcatura concettuale in cui vengono a inserirsi. (1) PERSIANI, Diritto della previdenza sociale, 8a ed., Padova, 1996, 66, ricorda in proposito: l’art. 1, l. 3 agosto 1990, n. 210; l’art. 1, l. 20 marzo 1991, n. 89; l’art. 18, l. 19 luglio 1994, n. 451, e il d.m. 22 giugno 1995 (attuativo dell’art. 45, l. 23 dicembre 1994, n. 724). A tali norme deve ora aggiungersi anche l’art. 6, secondo comma, d.l. 20 giugno 1996, n. 323 (convertito in l. 8 agosto 1996, n. 425). R I D L, 1997, I

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È il caso, da ultimo, della questione concernente la portata e gli effetti del richiamo alle clausole dei contratti collettivi, cui la legislazione in materia di fiscalizzazione dapprima (2) e quella in tema di sgravi contributivi poi (3) hanno subordinato il godimento dei rispettivi benefici. Tale problematica, appena lambita in sede dottrinale e spesso trascurata dalla giurisprudenza (4), si è di recente imposta all’attenzione grazie a una serie di pronunce diametralmente contrapposte (5), le quali, al di là delle soluzioni concre(2) Di subordinazione della fiscalizzazione al rispetto della contrattazione collettiva parla, per la prima volta, l’art. 2, secondo comma, l. 5 agosto 1977, n. 573. (3) V. art. 3, primo comma, d.l. 3 luglio 1986, n. 328, convertito, con modificazioni, in l. 31 luglio 1986, n. 440. (4) Come rileva NICOLINI, La fiscalizzazione e gli sgravi contributivi, QDLRI, 1992, 225. (5) Cass. 4 novembre 1994, n. 9100 e Cass. 19 novembre 1994, n. 9816 (entrambe in MGL, 1995, 92 ss., con breve osservazione redazionale critica, e in DL, 1995, II, 60 ss., con nota sostanzialmente adesiva di BETTERA, Fiscalizzazione degli oneri sociali e minimi retributivi dinamici; la prima decisione è pubblicata anche in FI, 1995, I, 136 ss., con panoramica riassuntiva di CARBONE, « Vecchi » e « nuovi » sgravi contributivi (e fiscalizzazione) nella legislazione e nella giurisprudenza) escludono l’applicabilità del beneficio della fiscalizzazione a datori di lavoro che, non essendo iscritti all’associazione sindacale stipulante e avendo perciò protratto, nei confronti di alcuni dipendenti, la qualifica di apprendisti oltre il termine minimo previsto dal contratto collettivo (ritenuto, appunto, non vincolante) in misura inferiore al termine di cui alla l. 19 gennaio 1955, n. 25, avevano corrisposto una retribuzione più bassa rispetto ai trattamenti minimi stabiliti dai contratti collettivi nazionali, versando conseguentemente una minore contribuzione all’INPS. Sulla stessa linea si pone anche Cass. 15 aprile 1996, n. 3509 (DPL, 1996, 2963), secondo cui « lo sgravio contributivo degli oneri sociali previsto dall’art. 1, l. 28 novembre 1980, n. 782 (con disposizione ribadita dai provvedimenti successivamente emanati in materia), in favore delle imprese che assicurino ai propri dipendenti di qualsiasi livello e qualifica trattamenti non inferiori a quelli minimi previsti dai contratti collettivi nazionali di categoria, non è applicabile al datore di lavoro che, pur rispettando il limite di cinque anni stabilito dall’art. 7, l. 19 gennaio 1955, n. 25, quale durata massima dell’apprendistato, abbia omesso di attribuire al lavoratore, al termine del più breve periodo fissato al medesimo fine dai contratti collettivi nazionali di lavoro, la qualifica operaia ed il relativo salario, se da tale mancata attribuzione derivi per il lavoratore un trattamento inferiore, in concreto, a quello minimo fissato dalla stessa contrattazione collettiva per la corrispondente qualifica non riconosciuta ». Di tenore completamente opposto, invece: Cass. 23 febbraio 1995, n. 2029 (RFI, 1995, voce Previdenza sociale, n. 395); Cass. 9 ottobre 1996, n. 8847 (DPL, 1997, 495) e Cass. 11 aprile 1996, n. 3382 (in Guida al diritto de « Il Sole 24 ore » del 1o giugno 1996, 59), le R I D L, 1997, I

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tamente adottate, hanno in ogni caso avuto il merito di tracciare alcuni percorsi interpretativi potenzialmente utilizzabili per dirimere analoghi contrasti di stretta attualità insorti tra mondo imprenditoriale ed enti previdenziali (6). quali, in fattispecie analoghe a quelle esaminate dalla giurisprudenza prima menzionata, riconoscono l’applicabilità della fiscalizzazione degli oneri sociali, rispettivamente circoscrivendo (in termini oggettivi) la condizione dell’erogazione di trattamenti economici non inferiori a quelli minimi previsti dai contratti nazionali di categoria (condizione non estensibile agli aspetti normativi del contratto collettivo) ed evidenziando (dal punto di vista soggettivo) il carattere non vincolante della contrattazione collettiva per i datori di lavoro non firmatari (infatti, per Cass. n. 3382/1996 « il datore di lavoro che non sia iscritto ad associazioni stipulanti il contratto collettivo di categoria può legittimamente stipulare un contratto individuale di lavoro che preveda una durata del periodo di tirocinio dell’apprendista superiore a quella prevista dai citati contratti collettivi »). Sulla necessità di interpretare l’art. 11, lett. c), l. n. 25/1955 (che prevede l’obbligo del datore di lavoro di osservare le norme dei contratti collettivi di lavoro e di retribuire l’apprendista in base ai contratti stessi) in conformità agli artt. 3 e 39 Cost. e, dunque, di escludere che esso imponga un « obbligo specifico di osservare tutte le clausole dei contratti collettivi di diritto comune, ed in particolare quella relativa alla durata del periodo di apprendistato », v. Cass. 12 giugno 1995, n. 6605, RFI, 1995, voce Lavoro (rapporto), n. 686. (6) Il contrasto tra l’automatismo dei meccanismi retributivi e la volontà, bilateralmente concordata in sede di pattuizioni collettive, di sterilizzare gli effetti di tale automatismo sugli oneri contributivi è bene evidenziato dalla recente vicenda (balzata anche agli onori delle cronache) in tema di contratti aziendali migliorativi, stipulati specie nelle aree di maggior sviluppo economico: qui alla pretesa (debitamente manifestata) di imprenditori e organizzazioni sindacali di scongiurare i riflessi dei miglioramenti stipendiali sulla retribuzione indiretta (ferie, festività, tredicesima mensilità) si contrappongono le frequenti iniziative dell’INPS tendenti a recuperare i contributi omessi (rectius: non pagati sugli aumenti concordati), a pena di decadenza dal beneficio della fiscalizzazione degli oneri sociali. Il che, a ben vedere, riconduce i termini della questione a un problema esegetico: se, cioè, sia consentita, particolarmente in questa materia, una sorta di interpretazione soggettiva delle fonti collettive (che conduca a risultati imprescindibilmente conformi alla volontà delle parti stipulanti), oppure se si debba inderogabilmente ricorrere all’interpretazione oggettiva. Le turbolenze e gli attriti provocati dalle pretese contributive dell’INPS dovrebbero, peraltro, sopirsi grazie all’auspicabile recupero dell’art. 5, d.l. 28 marzo 1996, n. 166 (più volte reiterato, sino alla definitiva decadenza dell’art. 5, d.l. 24 settembre 1996, n. 499: v. sul punto la circolare INPS n. 251 del 13 dicembre 1996) e all’art. 3, d.l. 14 giugno 1996, n. 318 (convertito, con modificazioni, in l. 29 luglio 1996, n. 402). La prima norma escludeva, a determinate condizioni, « dalla retribuzione imponibile di cui all’art. 12, terzo comma, l. 30 aprile 1969, n. 153, e successive modificazioni ed integrazioni, (...) le erogazioni previste dai contratti collettivi aziendali, ovvero di seconR I D L, 1997, I

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Più in particolare, nelle fattispecie sottoposte al vaglio della Corte di Cassazione si è discusso circa le conseguenze retributive e previdenziali del mantenimento della qualifica di apprendista oltre il periodo (solitamente un triennio) previsto dal contratto collettivo (7): situazione, questa, per nulla infrequente nei casi in cui il datore di lavoro non sia vincolato al rispetto del contratto e possa, dunque, prorogare il rapporto di apprendistato sino al limite legale di cinque anni. In dettaglio, ci si è chiesti, pervenendo a opposte soluzioni, se la mancata osservanza di una clausola di tal tipo determini la sanzionabilità dell’omessa contribuzione sul (mancato) incremento retributivo, in contrasto, per di più, con la dichiarazione di rispetto dei trattamenti minimi contrattuali effettuata al fine di beneficiare della fiscalizzazione degli oneri sociali (8). do livello, delle quali sono incerti la corresponsione o l’ammontare e la cui struttura sia correlata dal contratto collettivo medesimo alla misurazione di incrementi di produttività, qualità ed altri elementi di competitività assunti come indicatori dell’andamento economico dell’impresa e dei suoi risultati ». La seconda norma afferma che la « retribuzione dovuta in base agli accordi collettivi di qualsiasi livello non può essere individuata in difformità dalle obbligazioni, modalità e tempi di adempimento come definiti negli accordi stessi dalle parti stipulanti, in riferimento alle clausole sulla non computabilità nella base di calcolo di istituti contrattuali e di emolumenti erogati a vario titolo, diversi da quelli di legge, ovvero sulla quantificazione di tali emolumenti comprensiva dell’incidenza sugli istituti retributivi diretti o indiretti. Allo stesso fine valgono le clausole per la limitazione di tale incidenza relativamente ad istituti retributivi introdotti da accordi aziendali in aggiunta a quelli previsti dal contratto collettivo nazionale di lavoro. Le predette disposizioni operano anche agli effetti delle prestazioni previdenziali ». (7) Mentre è noto che, ai sensi dell’art. 7, l. n. 25/1955, e dell’art. 21, l. n. 56/1987, la durata massima del periodo di apprendistato è stabilita in cinque anni. (8) La fiscalizzazione degli oneri sociali è stata subordinata al rispetto della contrattazione collettiva (per ora, latamente intesa) per effetto dell’art. 2, l. n. 573/1977. Per meglio definire il quadro di indagine è, comunque, bene aggiungere che, pur essendo il beneficio in esame escluso per gli apprendisti (per i quali è previsto un regime contributivo particolarmente agevolato: CESTER, Proroghe della fiscalizzazione degli oneri sociali, commento al testo coordinato del d.l. 30 gennaio 1979, n. 20, e l. di conversione 31 marzo 1979, n. 92, NLCC, 1979, 837 ss.; NICOLINI, op. cit., 219 e, con particolare riferimento alle regole vigenti per le imprese artigiane, nt. 56) e in ogni caso vincolato all’osservanza di minimi contrattuali, non sempre nelle sentenze che affrontano tali problematiche si fa espressa questione di decadenza dall’agevolazione, discutendosi spesso solo dell’omessa contribuzione sui mancati incrementi retributivi relativamente al periodo successivo alla scadenza del termine contrattuale dell’apprendistato. R I D L, 1997, I

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La tesi dell’INPS, evidente sin da Cass. n. 9100/1994, appare chiaramente costruita sull’assunto secondo cui il riferimento ai contratti collettivi (contenuto nell’art. 1, l. n. 782/1980) riguarda necessariamente non solo i minimi retributivi, bensì tutti gli istituti contrattuali, compresi gli automatismi che interagiscono con la retribuzione per effetto del semplice trascorrere del tempo: nel trattamento economico minimo cui l’imprenditore dichiara di essersi uniformato devono essere fatti rientrare, perciò, non solo la paga-base e la contingenza, ma anche gli istituti contrattuali che (come la durata del periodo di apprendistato) incidono indirettamente sulla retribuzione. A conforto di tale opinione vengono addotti vari argomenti, tutti di carattere piuttosto generale: in primo luogo, il richiamo alla ratio della fiscalizzazione (ridurre uniformemente il costo del lavoro); inoltre, in positivo, l’opportunità di assicurare al meccanismo della fiscalizzazione una funzione perequativa, che verrebbe vanificata e svilita ove il datore di lavoro che già beneficia dell’agevolazione contributiva potesse lucrare anche sulle disuguaglianze retributive; infine, in negativo, la necessità di evitare disparità di trattamento che verrebbero ad avvantaggiare i datori di lavoro che possono sottrarsi alle dinamiche salariali, non essendo obbligati al rispetto dei contratti collettivi. Di tutt’altro tenore è la tesi espressa dalla Cassazione in altre decisioni e imperniata sul rilievo secondo cui la condizione dell’erogazione di trattamenti economici non inferiori a quelli minimi previsti dai contratti nazionali di categoria, imposta per il riconoscimento della fiscalizzazione dalla l. n. 782/1980 (questa è la normativa rilevante nelle controversie risolte dal giudice di legittimità), non vale per gli aspetti normativi del contratto collettivo (tra i quali rientra la disciplina contrattuale della durata dell’apprendistato): né, sempre a detta della Cassazione, potrebbe argomentarsi in senso contrario sulla base di una presunta funzione perequativa ispirata a un’esigenza di uniformità del costo del lavoro (funzione apprezzabile solo in presenza di « costi comparabili, sopportati a fronte di prestazioni omogenee »), oppure sulla base di una malintesa necessità di preservare l’integrità del principio di uguaglianza (teoricamente a rischio nei casi in cui il datore di lavoro non sia obbligato ad applicare le disposizioni collettive, in quanto « non vincolato dall’iscrizione ad associazioni sindacali o dalla recezione o adesione al contratto »; ma praticamente rispettato, proprio valoR I D L, 1997, I

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rizzando il momento causale del rapporto di apprendistato, in cui — in caso di mancata promozione — la corresponsione di una retribuzione inferiore è conseguenza di una prestazione qualitativamente inferiore). Comune denominatore dei due orientamenti, germinati in seno alla Cassazione nell’arco di pochi mesi (9), come si è visto, è la disciplina in materia di fiscalizzazione degli oneri sociali. Ma vi è un altro elemento aggregante, peculiarmente metodologico, che sostanzia il contrasto giurisprudenziale e che consiste nel tentativo di ricercare, proprio all’interno di quella disciplina (e, anzi, nonostante la periodicità e la caducità dei frammenti che compongono quel groviglio normativo), un unitario criterio risolutore: da Cass. n. 9100/1994 ancorato ai principi costituzionali di uguaglianza e ragionevolezza; da Cass. n. 2029/1995, invece, individuato più prosaicamente nella « correlazione tra livelli retributivi e caratteristiche delle prestazioni lavorative » e utilizzato risolutamente quale strumento discretivo per stabilire ciò che rientra e ciò che non rientra nella nozione di « trattamento economico » che il datore di lavoro ha l’onere di corrispondere per poter fruire del beneficio della fiscalizzazione. 2. Inaugurata verso la metà degli anni ’60 (10), la stagione della fiscalizzazione (inarrestabile e caotica, soprattutto a partire dal 1977) (11) arriva, pressoché ininterrottamente, sino a oggi, grazie all’equivoco contrasto tra finalità chiaramente congiunturali (12) e programmatiche dichiarazioni di intenti strutturali (13), concretizzatesi solo nel corso degli anni ’90. (9) Se non, addirittura, di pochi giorni, posto che l’udienza di discussione da cui è scaturita la sentenza n. 9100/1994 risulta essersi svolta il 14 gennaio 1994, mentre l’udienza che ha condotto alla sentenza n. 2029/1995 è datata 19 gennaio 1994. (10) Il primo provvedimento di fiscalizzazione degli oneri sociali viene individuato nel d.l. 31 agosto 1964, n. 76: FORNERO, voce Fiscalizzazione degli oneri sociali, AppNDI, III, 1982, 788-789; FERRARO, Fiscalizzazione degli oneri sociali e sgravi contributivi, q. Riv., 1989, I, 68. (11) Infatti la fiscalizzazione degli oneri di malattia nasce con il d.l. 7 febbraio 1977, n. 15, convertito in l. 7 aprile 1977, n. 102: v., per tutti, FERRARO, op. cit., 68 ss., nonché NICOLINI, op. cit., 194. (12) Finalità che, come è noto, spaziano dall’agevolazione alle esportazioni, alla riduzione del costo del lavoro, all’incremento dell’occupazione: sul proR I D L, 1997, I

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Il ruolo, progressivamente assunto di fatto dalla fiscalizzazione, di rimedio volto a compensare i limiti di altre forme di riduzione del costo del lavoro (14) e, dunque, di strumento praticamente esclusivo di contenimento del medesimo (quanto meno sul versante retributivo), contribuisce, perciò, a esaltare oltre ogni limite il momento finalistico, provocando un’ipertrofia delle problematiche soggettive (individuazione delle categorie di beneficiari) e favorendo un impiego « contrattato » delle agevolazioni contributive (15), all’interno di un atipico (almeno all’epoca dei primi provvedimenti) sistema di relazioni industriali (16). gressivo svilimento degli obiettivi della fiscalizzazione v., peraltro, FERRARO, op. cit., 74. (13) È agevole rilevare come a lungo i provvedimenti in materia di fiscalizzazione si siano aperti con enfatiche espressioni evocanti promesse di revisione strutturale del sistema di finanziamento delle assicurazioni sociali obbligatorie (art. 1, primo comma, d.l. n. 15/1977) e di riordino organico di tutta la materia concernente gli sgravi e la fiscalizzazione degli oneri sociali (v. i decreti legge succedutisi tra il 1977 e il 1986). Si osservi che incipit così iperbolici, se da un lato contribuivano ad accrescere aspettative puntualmente destinate a rimanere deluse (essendo pacifico che i vari provvedimenti non costituivano nemmeno « anticipazione della completa fiscalizzazione del sistema di finanziamento del servizio sanitario nazionale » di cui all’art. 76, l. n. 833/1978: così NICOLINI, op. cit., 196), dall’altro riecheggiavano nozioni classiche della scienza economica, appunto disattese nella concreta esperienza legislativa (FORNERO, voce Fiscalizzazione degli oneri sociali, cit., 784: « Con il termine fiscalizzazione degli oneri sociali si indica una importante variazione, temporanea o definitiva, nella struttura delle entrate dell’amministrazione pubblica e precisamente il passaggio, totale o parziale, dal finanziamento della previdenza o assistenza sociale con contributi commisurati al salario al finanziamento mediante imposte »). (14) V. MAZZAMUTO, Fiscalizzazione degli oneri sociali e contenimento del costo del lavoro, ne Il diritto del lavoro nell’emergenza (la legislazione degli anni 19771978), a cura di DE LUCA TAMAJO-VENTURA, Napoli, 1979, 172. (15) Contrattato, s’intende, non tra le parti tradizionali del conflitto collettivo, ma tra gli imprenditori e lo Stato: al punto che il privato diviene, in virtù delle agevolazioni, una longa manus, uno « strumento di cui la p.a. si avvale per perseguire quei fini a rilevanza collettiva che la medesima individua secondo scelte per aree geografiche di intervento o per settori produttivi » (così RENNA, L’impresa agevolata e gli interessi dei lavoratori, RGL, 1985, II, 305, nota a P. Gallipoli 16 gennaio 1985). (16) Un sistema, cioè, che vede il Governo, con i suoi decreti legge, soggetto attivo (come parte in causa, più che come mero arbitro) della politica del lavoro (e più in particolare, dal 1980 in poi, della politica salariale). Sul ruolo della fiscalizzazione come incentivo all’applicazione dei contratti collettivi v., del resto, già CESTER, Proroghe della fiscalizzazione degli oneri sociali, note di commento al R I D L, 1997, I

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In quest’ottica, la fiscalizzazione, da tecnica (virtuale) di finanziamento del sistema previdenziale, sembra quasi divenire mezzo (reale) di estensione dell’efficacia dei contratti collettivi: mezzo così efficace da essere mantenuto anche in quei timidi prodromi di fiscalizzazione strutturale intravisti nei provvedimenti dei primi anni ’90 (17). Nemmeno lo spauracchio dell’art. 39 Cost., del resto, sembra preoccupare soverchiamente: si deve, anzi, proprio alla Corte costituzionale il suggello alla tesi della legittimità del meccanismo configurato dal legislatore, meccanismo peraltro spiegato, con rude franchezza, in termini di do ut des (18) ed evidenziando ruolo ed effetti della libera volontà datoriale di barattare agevolazioni contributive ed estensione dell’ambito di applicazione dei contratti collettivi, secondo uno schema già prefigurato in questa materia dalla giurisprudenza di merito e di legittimità (19). La stessa dottrina che si è interrogata sulla questione appare assai più sollecita nell’enunciare un astratto principio di libertà e responsabilità imprenditoriale (20), che non nel verificare in concreto i margini di operatività di tale principio, con conseguente inevitabile salto argomentativo tra premesse teoriche (pur attentamente elaborate (21) ) e risultati pratici (22): al punto che non sembra azzardato affermare che l’istituto della fiscalizzazione abtesto coordinato del d.l. 6 luglio 1978, n. 353, e l. di conversione 5 agosto 1978, n. 502, NLCC, 1978, 1744 ss. (17) V. sul punto NICOLINI, op. cit., 197. In generale sulla « fiscalizzazione come riforma di struttura e non come esigenza congiunturale » v. LUCIANI, Saggio sulla contribuzione previdenziale, Padova, 1977, 137 ss. (18) V. C. cost. 16 luglio 1987, n. 270, FI, 1988, I, 1064 ss. (le ordinanze di rimessione di P. Cingoli 4 agosto 1980 e P. S. Valentino 24 marzo 1981 sono rinvenibili rispettivamente in FI, 1981, II, 285, e in GCost, 1983, II, 172). (19) Tra le molte sentenze che sottolineano la libertà dell’imprenditore di aderire o no alla contrattazione collettiva v.: T. Palermo 10 ottobre 1984, IPrev, 1985, 960; Cass. 6 marzo 1987, n. 2394, GC, 1987, I, 1976; Cass. 22 giugno 1991, n. 7060, RFI, 1991, voce Previdenza sociale, n. 420. (20) Così, ad esempio, FONZO, Fiscalizzazione degli oneri sociali e osservanza delle norme collettive, RGL, 1984, III, 60 ss. (passando attraverso la ricostruzione come « onere-potestà », anziché come obbligo, della « condizione di osservanza dei contratti o dei trattamenti economici contrattuali »), e, in fondo, anche RIMOLI, Corte costituzionale e fiscalizzazione degli oneri sociali, ovvero di una recente occasione perduta, GI, 1988, 252 ss. (nonostante la critica all’eccessiva stringatezza di C. cost. n. 270/1987). (21) V. BALANDI, Le « clausole a favore dei lavoratori » e l’estensione della R I D L, 1997, I

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bia sin qui beneficiato di una zona franca, oltre che rispetto all’art. 3 Cost. (23), anche rispetto all’art. 39 Cost. Fa eccezione a questo trend interpretativo l’orientamento (sviluppatosi grazie all’analisi dei provvedimenti in materia di fiscalizzazione succedutisi dal 1989 in poi) che mira a evidenziare la funzione, più che compulsiva, addirittura « persecutoria », delle sanzioni previste in caso di mancata osservanza delle condizioni necessarie per beneficiare delle agevolazioni contributive (e, in particolare, in caso di mancata applicazione dei contratti collettivi), sottolineando altresì gli evidenti profili economici che quasi coartano l’onere del ricorso alla fiscalizzazione, trasformandolo in un vero e proprio obbligo (24). 3. Delineata nei termini sopra descritti l’effettiva evoluzione dell’istituto in esame, appare ora opportuna un’analisi più articoapplicazione del contratto collettivo, RTDPC, 1973, 710 ss., il quale, sia pure con riferimento principalmente all’art. 36 St. lav., ipotizza una distinzione tra attribuzione di efficacia erga omnes al contratto collettivo e rinvio per relationem al contratto medesimo (considerato come fatto meramente esterno dotato di valore parametrico e utilizzabile come termine di raffronto). (22) È, infatti, arduo comprendere, dal punto di vista rigorosamente pratico e degli effetti applicativi, in che cosa il meccanismo in esame differisca rispetto all’estensione del contratto collettivo al di là della sfera dei soggetti obbligati a darne attuazione in quanto aderenti alle organizzazioni sindacali stipulanti. (23) Così NICOLINI, La conversione in legge del d.l. n. 3/90: la fiscalizzazione degli oneri sociali de iure condito e de iure condendo, q. Riv., 1990, I, 535. (24) V. sul punto NICOLINI, op. ult. cit., 530-531, nonché La fiscalizzazione e gli sgravi contributivi, cit., 223, il quale argomenta in base all’art. 6, decimo comma, d.l. 9 ottobre 1989, n. 338 (che — come già l’art. 4, undicesimo comma, d.l. 28 marzo 1989, n. 110 — prevedeva la perdita della fiscalizzazione « per una durata pari a tre volte i periodi di inosservanza di una delle condizioni » richieste per la spettanza del beneficio). Del resto, l’impostazione critica di fondo non sembra venir scalfita dall’attenuazione dell’impianto sanzionatorio introdotta dall’art. 4, primo comma, d.l. 22 marzo 1993, n. 71, che ha sostituito il predetto art. 6, decimo comma, limitando la perdita della fiscalizzazione « per una durata pari ai periodi di inosservanza di una delle condizioni » di cui al nono comma « aumentati del 50 per cento ». Insofferenza nei confronti del principio della subordinazione dei benefici contributivi (nella specie: sgravi) alla erogazione di retribuzioni non inferiori a quelle previste dai contratti collettivi viene mostrata anche da PETINO, Obbligo contributivo e contribuzione a fondi di previdenza integrativa dopo la l. n. 166/1991, DL, 1993, 68, nt. 2, il quale arriva a sollevare dubbi di legittimità costituzionale per violazione degli artt. 3 e 4 Cost. R I D L, 1997, I

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lata, seppur succinta, del legame con cui la concessione di particolari agevolazioni ai datori di lavoro è stata avvinta alle clausole di rispetto dei contratti collettivi. Si esaminerà poi l’evoluzione normativa che ha interessato soprattutto la fiscalizzazione degli oneri sociali. Storicamente, il meccanismo impiegato dal legislatore in tema di agevolazioni contributive non costituisce certo una novità. Infatti, come testimoniato da autorevole dottrina (25), sin dagli inizi del secolo si è cercato di individuare mezzi di « coazione sull’imprenditore » tali da ampliare quanto più possibile le garanzie, specie retributive, compensando così l’originaria debolezza sindacale. I molteplici provvedimenti normativi succedutisi poi soprattutto nel secondo dopoguerra hanno, dunque, contribuito a radicare e quasi a codificare una metodologia di estensione dell’efficacia del contratto collettivo, che è andata via via affermandosi, anche al di fuori del settore tipico degli appalti pubblici, in ambiti topici dell’esperienza lavorativa, quali il collocamento e l’apprendistato (26). Cosicché l’inserzione nello Statuto dei lavoratori di una disposizione (l’art. 36) in certo senso riassuntiva del portato legislativo pregresso è parsa quasi una naturale conseguenza dell’esigenza di cristallizzare in un corpus normativo di tale importanza un principio potenzialmente dotato di una notevole forza espansiva. Allo scarso dibattito dottrinale sviluppatosi in seguito sul tema (27) ha fatto da contrappeso, a partire dalla seconda metà degli anni ’70, un rigoglioso risveglio della legislazione promozionale: di (25) V. CARNELUTTI, Clausole a favore dei lavoratori nei capitolati di appalto di opere pubbliche, RDComm, 1910, I, 725 ss.: per quanto riguarda le clausole riguardanti la « misura del salario » (« L’appaltatore deve corrispondere agli operai occupati nella esecuzione dei lavori appaltati una mercede non inferiore a quella stabilita nelle tariffe generali concordate tra le rappresentanze operaie e padronali nella località... »), v., in particolare, 727-728. Per un’esemplificazione di clausole imposte dallo Stato e condizionanti la conclusione di contratti caratterizzati in qualche modo dalla presenza pubblica v. poi BALANDI, op. cit., 709, nt. 36, nonché ROMEO, Sul raccordo tra benefici all’impresa privata e tutela del lavoro, q. Riv., 1983, I, 258-260. In generale v. anche TULLINI, Finanziamenti pubblici alle imprese e « clausole sociali », RTDPC, 1990, 33 ss. (26) Sugli artt. 14, l. 29 aprile 1949, n. 264 (collocamento) e 11, l. 19 gennaio 1955, n. 25 (apprendistato) v. BALANDI, op. cit., 699-709. (27) Cfr. BALANDI, op. cit., 698. R I D L, 1997, I

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quella legislazione, cioè, che concede agevolazioni contributive (fiscalizzazione, sgravi) purché vengano rispettate determinate condizioni (sostanzialmente, l’applicazione delle retribuzioni previste dai contratti collettivi). Questo particolare tipo di intervento normativo all’interno della dinamica contrattuale (specie salariale), inaugurato per quanto riguarda la fiscalizzazione nel 1977, è stato esteso anche agli sgravi contributivi dall’art. 3, primo comma, d.l. 3 luglio 1986, n. 328 (convertito in l. 31 luglio 1986, n. 440), che, riferendosi indistintamente ai benefici contributivi in oggetto, ne ha stabilito la non spettanza, tra l’altro, « per i lavoratori che... siano stati denunciati con retribuzioni inferiori a quelle previste dai contratti collettivi nazionali e provinciali » (28). L’effetto propulsivo di tale innovazione è stato, peraltro, ben diverso rispetto al passato e assai più incisivo: ne è prova il fatto che, specie nel Mezzogiorno, è andata sempre più affermandosi l’esperienza (maturata proprio grazie alla l. n. 440/1986) dei cosiddetti contratti di riallineamento o contratti-gradino, di quegli accordi, cioè, che consentono a imprese che vivono ai margini del sommerso di recepire gradualmente i contratti collettivi attraverso aumenti salariali periodici (29). L’appetibile contropartita costituita dalla fiscalizzazione e, soprattutto, dagli sgravi ha perciò rappresentato (28) A dire il vero, la subordinazione del beneficio dello sgravio contributivo al rispetto dei trattamenti retributivi fissati dalla contrattazione collettiva era già stata introdotta, in generale, dai dd.ll. (non convertiti) 20 febbraio 1986, n. 34 e 26 aprile 1986, n. 123, nonché, in particolare per imprese alberghiere, pubblici esercizi e aziende di somministrazione di alimenti e bevande, dall’art. 4, l. 5 agosto 1978, n. 502. Sulla l. n. 440/1986 v. le considerazioni di CINELLI, Fiscalizzazione e sgravi ex lege n. 440/1986 e contrattazione collettiva, in Contrattazione decentrata e rapporto di lavoro, a cura di RENNA, Milano, 1988, 169 ss. (e part. 171-172, per l’individuazione di un’ipotesi di sgravio mantenuto « anche in riferimento ai lavoratori per i quali vengono corrisposte retribuzioni inferiori tanto a quelle previste dai contratti collettivi nazionali, che a quelle previste dai contratti collettivi provinciali »). (29) Su tale fenomeno v.: TOSCANO, I contratti collettivi di riallineamento. Problemi applicativi ed osservazioni critiche, RGL, 1991, I, 91 ss. (e, per quanto riguarda le resistenze dell’INPS nel consentire l’applicazione di fiscalizzazione e sgravi prima del raggiungimento dei minimi retributivi contrattuali, 104-105); ZOPPOLI, L’art. 36 della Costituzione e l’obbligazione retributiva, ne La retribuzione. Struttura e regime giuridico, a cura di CARUSO-ZOLI-ZOPPOLI, I, Napoli, 1994, 133 ss.; LAMBERTUCCI, Determinazione giudiziale della retribuzione, minimi sindacali e condizioni territoriali, in Arg. dir. lav., n. 1/1995, 210-213; MASSI, Il contratto di R I D L, 1997, I

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uno stimolante incentivo nella lotta contro il lavoro nero e, dunque, contro l’evasione contributiva, al punto che di recente il legislatore, per evitare i riflessi negativi del mancato rispetto dei programmi graduali di riallineamento (disposti dall’art. 2-bis, terzo comma, d.l. 4 giugno 1990, n. 129, convertito in l. 3 agosto 1990, n. 210) e le conseguenti ripercussioni occupazionali ha consentito la rimodulazione dei programmi medesimi (così l’art. 4, decimo comma, d.l. 14 giugno 1995, n. 232 — non convertito — (30) ). Inoltre, con una norma settoriale, ma emblematicamente riassuntiva delle tendenze ispiratrici della legislazione in materia (il riferimento è all’art. 29, primo e terzo comma, d.l. 23 giugno 1995, n. 244 — convertito in l. 8 agosto 1995, n. 341 —, recante « Misure dirette ad accelerare il completamento degli interventi pubblici e la realizzazione dei nuovi interventi nelle aree depresse, nonché disposizioni in materia di lavoro e occupazione »), si è provveduto a estendere anche al settore edile sia il meccanismo di scambio fiscalizzazione-sgravi contributivi-(contribuzione su una) « retribuzione riallineamento retributivo, DPL, 1995, 2633; ZILIO GRANDI, La retribuzione. Fonti struttura funzioni, Napoli, 1996, 351 ss. (30) Sempre in materia di contratti di riallineamento retributivo v. anche l’art. 7, d.l. 4 agosto 1995, n. 326 (più volte reiterato: v. ora l’art. 5, d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, convertito in l. 28 novembre 1996, n. 608), il quale dispone la sospensione della condizione di corresponsione dell’ammontare retributivo di cui all’art. 6, nono comma, lett. c), d.l. n. 338/1989 (convertito, con modificazioni, dalla l. n. 389/1989) nei confronti di quelle imprese che abbiano recepito o recepiscano gli accordi provinciali di riallineamento retributivo stipulati dalle associazioni imprenditoriali ed organizzazioni sindacali locali aderenti o comunque organizzativamente collegate con le associazioni ed organizzazioni nazionali di categoria firmatarie del contratto collettivo nazionale di riferimento. Tale norma stabilisce anche che i predetti accordi provinciali (cui è riconosciuta validità pari a quella attribuita ai CCNL di riferimento quale requisito per l’applicazione a favore delle imprese di tutte le normative nazionali e comunitarie) devono prevedere, in forme e tempi prestabiliti, programmi di graduale riallineamento dei trattamenti economici dei lavoratori ai livelli previsti nei corrispondenti CCNL. Significativo, infine, è anche il terzo comma dell’art. 5, d.l. n. 510/1996, secondo cui la sospensione di cui al primo comma cessa di avere effetto dal periodo di paga per il quale l’INPS accerta il mancato rispetto del programma graduale di riallineamento dei trattamenti economici contenuto nell’accordo territoriale, mentre l’applicazione nel tempo dell’accordo provinciale comporta la sanatoria anche per i periodi pregressi per le pendenze contributive ed a titolo di fiscalizzazione o di sgravi contributivi, per le imprese di cui al primo comma (imprese industriali e artigiane operanti nei territori individuati all’art. 1, l. 1o marzo 1986, n. 64). R I D L, 1997, I

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commisurata a un numero di ore settimanali non inferiore all’orario di lavoro normale stabilito dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale e dai relativi contratti integrativi territoriali di attuazione (...) », sia la disposizione sanzionatoria di cui all’art. 6, decimo comma, d.l. n. 338/1989, come modificata dall’art. 4, d.l. n. 71/1993. L’opportuno e « utilitaristico » intreccio tra agevolazioni contributive e garanzie di applicazione dei minimi contrattuali era stato, infine, ribadito anche dai recenti provvedimenti con cui era stata disposta l’esclusione dalla retribuzione imponibile delle erogazioni previste dai contratti di secondo livello: in proposito, l’art. 5, quinto comma, d.l. 28 marzo 1996, n. 166 (più volte reiterato: v., da ultimo, l’art. 5, quinto comma, d.l. 24 settembre 1996, n. 499, non convertito e caduto nel nulla) aveva stabilito, appunto, che il regime contributivo agevolato di cui al primo comma e ss. dell’art. 1 del medesimo decreto (esclusione delle suddette erogazioni dalla retribuzione imponibile di cui all’art. 12, l. n. 153/1969 e semplice assoggettamento a un contributo di solidarietà del 10 per cento in favore delle gestioni pensionistiche di legge cui sono iscritti i lavoratori) « non si applica quando risulti che ai dipendenti siano stati attribuiti, nell’anno solare di riferimento, trattamenti economici e normativi inferiori a quelli previsti dal contratto collettivo nazionale di lavoro ». A conclusione di questo rapido excursus, tendenzialmente esemplificativo, è possibile impostare ora una schematica riflessione volta a evitare facili e ingannevoli apparentamenti tra filoni normativi variegati. Se, infatti, il dato semantico appare spesso simile (se non identico), non per questo è lecito trarre conclusioni omogeneizzanti che disperdono le peculiarità sottese a ciascun intervento legislativo. Il rilievo vale innanzitutto, in via di principio, con riferimento all’art. 36 St. lav., la cui diversa forza cogente rispetto ai provvedimenti in materia di fiscalizzazione e sgravi è già stata sottolineata sia in dottrina che in giurisprudenza (31). E ciò a tacer del ragione(31) V. ANDREONI, Gli effetti contributivi connessi alla transazione dei crediti da lavoro, PSoc, 1984, 417, nt. 10 (che, con riferimento alla fiscalizzazione, parla di « diversa configurazione giuridica » della relativa disciplina) e ROMEO, Impresa assistita e diritto del lavoro, Milano, 1988, 180 (nonché Cass. 19 agosto 1986, n. 5096, R I D L, 1997, I

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vole sospetto che tale diversa forza giuridica, ravvisata a valle, altro non sia se non un riflesso, a monte, della differente ratio ispiratrice, sulla falsariga della già riscontrata inconciliabilità tra art. 36 St. lav. e art. 35, d.P.R. n. 218/1978 (32): in altri termini, la normativa in materia di agevolazioni contributive comporterebbe sì l’estensione dell’efficacia della contrattazione collettiva, ma come effetto (nobile eppur) riflesso e indiretto rispetto al primario obiettivo di incrementare la base imponibile previdenziale al fine di evitare eccessivi scompensi finanziari conseguenti alla concessione di sgravi e fiscalizzazione (33). Ma la riflessione sopra prospettata non può non valere, per evidenti ragioni di coerenza, anche in relazione alle conseguenze pratiche desumibili dalla diversa rilevanza giuridica del vincolo imposto, rispettivamente, dall’art. 36 St. lav. e dalle norme in materia di benefici contributivi. Nel caso dell’art. 36, infatti, la dottrina che maggiormente ha indagato il meccanismo delineato da tale norma ha ricostruito l’obbligo di applicare o far applicare « condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro » in termini di « clausola modale », cioè di « vincolo incidente sull’autonomia contrattuale dell’imprenditore beneficiario » e configurante una vera e propria « stipulazione a favore di terzi »; e ha altresì catalogato la citata in nt. 60). Contra (ma sulla base di una incongrua ricostruzione dell’art. 36 St. lav. come « principio generale dell’ordinamento ») BRUNI, Contrattazione collettiva e fiscalizzazione dei contributi di malattia, PSoc, 1980, 750-751. (32) Sostiene la diversità di ratio tra art. 36 St. lav. e art. 35, d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218 (che impone agli appaltatori di opere di competenza della Cassa per il Mezzogiorno l’obbligo di « applicare o di fare applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona », anche a pena di revoca dei benefici concessi e di esclusione del responsabile delle violazioni, per un tempo fino a cinque anni, da qualsiasi ulteriore concessione di agevolazioni finanziarie ovvero da qualsiasi appalto da parte della Cassa), rilevando nel testo unico delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno la marginalità del « principio del rispetto dei contratti collettivi », ROMEO, Sul raccordo tra benefici all’impresa privata e tutela del lavoro, cit., 261-262. (33) Un indizio in tal senso potrebbe essere rinvenuto nella gravosità e, soprattutto, nell’automaticità delle sanzioni previste dall’art. 6, decimo comma, d.l. n. 338/1989, del tutto svincolate (a differenza di quanto previsto dall’art. 36 St. lav.) da qualunque apprezzamento discrezionale circa la gravità dell’infrazione o l’atteggiamento psicologico del beneficiario dell’agevolazione. R I D L, 1997, I

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posizione giuridica dei lavoratori come un « autonomo e azionabile diritto soggettivo » (34). L’impostazione di massima è stata poi duplicata, con anodini aggiustamenti, anche con riferimento alla fiscalizzazione, essendosi sostenuto che, in tal caso, il diritto dei lavoratori dipendenti dall’imprenditore agevolato a ottenere il rispetto della contrattazione collettiva nasce comunque (non in base al meccanismo del contratto a favore di terzi (35), né in virtù della tecnica dell’adesione (36), bensì) grazie alla figura della recezione, « in forza della quale i lavoratori estranei al vincolo della contrattazione collettiva, ‘‘ne utilizzano le clausole per la disciplina del rapporto individuale’’ » (37). La soluzione, peraltro, non è condivisibile, sia perché contraddice la divaricazione di rationes che pure sembrava essere stata avallata (e, sotto altro profilo più concreto, addirittura valorizzata) (38), sia perché introduce un elemento di disturbo e di indebita (34) Così ROMEO, op. ult. cit., 263-265, e RENNA, L’impresa agevolata e gli interessi dei lavoratori, cit., 304-308. (35) Cui ricorre P. Viterbo 21 febbraio 1981, GM, 1982, I, 40: « La dichiarazione dell’imprenditore di volersi avvalere dello sgravio contributivo è vincolante non solo nei confronti dell’ente previdenziale cui è diretta, ma anche nei confronti del lavoratore, secondo uno schema assimilabile al contratto in favore del terzo ». È superfluo, peraltro, osservare che, in caso di sgravi e fiscalizzazione, mancano gli elementi essenziali (soggettivi e oggettivi) per poter abbozzare un simile ragionamento analogico. (36) Tecnica alla quale pare, invece, ricorrere (proprio a proposito di un caso riguardante la durata minima dell’apprendistato) T. Varese 10 novembre 1992, n. 679, IPrev, 1993, 259, secondo cui « costituiscono adesione di fatto del datore di lavoro alla contrattazione collettiva, sia l’adesione effettiva iniziale (anche se fatta al solo scopo di beneficiare della fiscalizzazione degli oneri sociali) e la conseguente sua successiva reiterazione, sia l’affermazione dell’accettazione del contratto collettivo nel suo aspetto retributivo ». (37) Così ROMEO, Impresa assistita e diritto del lavoro, cit., 183-185, che richiama in proposito SIMI, Ambito di efficacia del contratto collettivo, NTDL, diretto da RIVA SANSEVERINO e MAZZONI, I, Padova, 1971, 345. (38) V. sempre ROMEO, che da un lato (Sul raccordo tra benefici all’impresa privata e tutela del lavoro, cit., 268) afferma che « l’obbligo in capo agli imprenditori di cui all’art. 36 dello Statuto non deve essere inteso in senso restrittivo e pertanto ricondotto e limitato al solo obbligo di rispettare il trattamento economico di cui ai contratti collettivi », ma deve essere interpretato nel senso di ricomprendere « anche la restante parte normativa »; dall’altro lato (Impresa assistita e diritto del lavoro, cit., 182), sostanziando le innegabili differenze, riconosce che in tema di fiscalizzazione « la normativa collettiva vincolante per l’impresa agevolata è... solo quella relativa ai trattamenti economici ». R I D L, 1997, I

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omologazione nella coerente « disarmonia » dei due ambiti normativi (art. 36 St. lav. da un lato, fiscalizzazione e sgravi dall’altro): ne è prova il fatto che, proseguendo sulla via del riconoscimento del diritto soggettivo a veder applicato il contratto collettivo in capo ai lavoratori dipendenti da un datore di lavoro non vincolato al rispetto del contratto medesimo, si arriverebbe (ad esempio, proprio nel caso risolto da Cass. n. 9100/1994 e da altre analoghe decisioni) ad affermare (l’esistenza di) un diritto al trattamento retributivo minimo (clausola economica del contratto), sganciato dal (riconoscimento del) diritto alla corrispondente qualifica professionale (clausola normativa del contratto); in altre parole, si arriverebbe ad ammettere che uno stesso dato cronologico e oggettivo (nell’esempio, il superamento della durata contrattuale minima dell’apprendistato, inferiore a quella legale) sia produttivo di effetti dal punto di vista retributivo e sia, al contrario, sterile dal punto di vista normativo (non potendosi certo riconoscere all’apprendista, beneficiario dell’aumento salariale per effetto del mero decorso del tempo contrattuale minimo, il diritto a svolgere le prove di idoneità di cui all’art. 18, l. n. 25/1955 o a rivendicare l’acquisto della qualifica). Pur di fronte alla costante legislativa della molteplicità di disposizioni che tendono a subordinare la concessione di varie agevolazioni alle imprese all’applicazione di clausole a favore dei lavoratori (relative, in special modo, ai minimi retributivi), non è possibile, pertanto, prescindere da una valutazione analitica delle diverse motivazioni che sorreggono i singoli interventi normativi e, in particolare, da una disamina dello specifico legame che collega il riconoscimento della fiscalizzazione degli oneri sociali all’osservanza della parte economica (considerata in senso ampio) dei contratti collettivi. 4. Nel tentativo di soluzione dei problemi affrontati dai due orientamenti giurisprudenziali qui esaminati, una tappa essenziale è indubbiamente costituita dall’analisi dell’evoluzione della normativa che ha inteso subordinare il godimento del beneficio della fiscalizzazione all’osservanza, da parte del datore di lavoro, dei contratti collettivi (per ora) genericamente intesi. Il nesso in questione, periodicamente ampliato o ristretto secondo un disegno spesso di difficile decifrazione, è stato considerato elemento nodale R I D L, 1997, I

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nell’ambito della legislazione di sostegno, nonché tipica manifestazione di una tutela allargata del lavoro subordinato, da intendersi quale obbligatoria « contropartita » delle agevolazioni contributive (39); anche se, come osservato in precedenza, non è certo da sottovalutare il meno disincantato intento legislativo di compensare economicamente le falle aperte dalla concessione di fiscalizzazione e sgravi proprio tramite l’incremento del gettito contributivo conseguente all’ampliamento della base imponibile, innalzata al livello dei minimi contrattuali (40). A) Come è noto (41), il primo intervento normativo in materia va fatto risalire all’art. 2, secondo comma, l. 8 agosto 1977, n. 573 (provvedimento volto a estendere la fiscalizzazione di cui all’art. 1, d.l. n. 15/1977 anche alle imprese commerciali di esportazione, alle imprese alberghiere e ai pubblici esercizi). Secondo tale norma (soggettivamente delimitata, ma interpretata estensivamente dalla giurisprudenza e, dunque, ritenuta applicabile anche (39) V. per tutti: ROMEO, Impresa assistita e diritto del lavoro, cit., 177 ss.; NICOLINI, La fiscalizzazione e gli sgravi contributivi, cit., 222 ss. (40) Innalzamento, peraltro, dapprima rimesso alla scelta dei datori che, pur di beneficiare delle agevolazioni contributive, dichiaravano di (e, dunque, acconsentivano ad) applicare retribuzioni non inferiori ai minimi contrattuali; e poi divenuto comunque obbligatorio in forza dell’art. 1, primo comma, d.l. n. 338/1989 (convertito in l. n. 389/1989). Nell’ottica di un capovolgimento della tradizionale prospettiva finalisticamente condizionata v., anche se in via embrionale, RIMOLI, Corte costituzionale e fiscalizzazione degli oneri sociali, cit., 256, secondo cui « l’adesione dei singoli datori di lavoro alle condizioni previste dai contratti collettivi nazionali appare in realtà il presupposto più che il fine dell’intervento di fiscalizzazione ». (41) Per una ricostruzione della normativa in materia v. FERRARO, op. cit., 94 ss. In giurisprudenza v., inoltre, Cass. 19 novembre 1994, n. 9816, cit., che ricostruisce dettagliatamente l’evoluzione legislativa (inclusi i semplici provvedimenti di proroga) sino al d.l. 21 gennaio 1984, n. 1 (convertito in l. 22 marzo 1984, n. 30), affermando che la condizione dell’applicazione di trattamenti non inferiori a quelli minimi previsti dai contratti collettivi deve ritenersi comunque tacitamente mantenuta (con la semplice proroga del termine del beneficio contributivo) anche nei casi in cui il legislatore non ha espressamente stabilito alcun obbligo specifico. In generale sul tema del rispetto dei contratti collettivi v. anche la sintesi giurisprudenziale di LUCIANI, Gli sgravi contributivi e la fiscalizzazione, NGCC, 1989, II, 48-49. Sulla particolare problematica della contemporanea vigenza di più contratti collettivi nazionali v. PARISELLA, Fiscalizzazione degli oneri sociali e contrattazione collettiva: vecchi e nuovi spunti di riflessione, nota a Cass. 18 gennaio 1996, n. 382 e a Cass. 18 marzo 1996, n. 2260, GC, 1996, I, 1599 ss. R I D L, 1997, I

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alle imprese di cui al d.l. n. 15/1977) (42), « il credito di cui al primo e al secondo comma dell’art. 1 del d.l. 7 febbraio 1977, n. 15, convertito, con modificazioni, nella l. 7 aprile 1977, n. 102, è concesso alle imprese che applicano ai propri dipendenti i contratti collettivi nazionali e gli accordi aziendali vigenti per il settore di appartenenza dell’impresa ». Questa disposizione è stata interpretata prevalentemente nel senso dell’applicazione integrale dei contratti collettivi di categoria, nonostante la scappatoia derogatoria (anche in peius) suggerita dal richiamo alla contrattazione aziendale (43), e ha così rappresentato una brusca inversione di tendenza legislativa, se solo si pensi che, in forza della legislazione appena precedente (v. art. 3, d.l. n. 15/1977, poi soppresso dall’art. 1 della legge di conversione 7 aprile 1977, n. 102), la fiscalizzazione veniva concessa alle imprese che non superavano i minimi contrattuali (44). In seguito, con l’art. 4, l. 5 agosto 1978, n. 502 (legge di conversione del d.l. 6 luglio 1978, n. 353) le riduzioni dei contributi di malattia sono state concesse, restrittivamente (45), « alle imprese che assicurano ai propri dipendenti trattamenti non inferiori a quelli minimi previsti dai contratti collettivi nazionali di categoria stipulati dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative ». (42) Così, ad esempio, Cass. 29 agosto 1987, n. 7145, RFI, 1987, voce Previdenza sociale, n. 452. (43) Così FERRARO, op. cit., 94; sul punto v. anche FONZO, Fiscalizzazione degli oneri sociali e osservanza delle norme collettive, cit., 63. Per un’ipotesi interpretativa che, in caso di binomio contrattazione nazionale-contrattazione provinciale, giustifica la deroga in peius « in tutte quelle zone... in cui la contrattazione collettiva provinciale è ‘‘al ribasso’’ rispetto a quella nazionale », condizionando così il riconoscimento di sgravi e fiscalizzazione ai livelli retributivi inferiori, v. (sia pure con riferimento alla l. n. 440/1986) CINELLI, Fiscalizzazione e sgravi ex lege n. 440/1986 e contrattazione collettiva, in Contrattazione decentrata e rapporto di lavoro, cit., 170. (44) V. art. 3, secondo comma, d.l. n. 15/1977. Su tale condizione, definita di « pesante interferenza nel settore dell’autonomia collettiva », v. CESTER, La fiscalizzazione degli oneri sociali, NLCC, 1978, 213 (e, più in generale sul requisito dell’applicazione dei contratti collettivi, 218-219) e MAZZAMUTO, Fiscalizzazione degli oneri sociali e contenimento del costo del lavoro, ne Il diritto del lavoro nell’emergenza, cit., 175-176. (45) Parla in proposito di un ritorno alle « clausole di equo trattamento » CESTER, Proroghe della fiscalizzazione, cit., 1748. Sul tema v. anche FERRARO, op. cit., 95. R I D L, 1997, I

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Nel silenzio della successiva legislazione incentivante, tale requisito è rimasto inalterato (questa, almeno, è l’opinione di Cass. n. 9816/1994), finché è intervenuto in via integrativa, con una significativa aggiunta, l’art. 1, primo comma, l. 28 novembre 1980, n. 782, che ha reiterato il meccanismo della fiscalizzazione, « sempre che le imprese interessate assicurino ai propri dipendenti trattamenti economici non inferiori a quelli minimi previsti dai contratti collettivi nazionali di categoria stipulati dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative o presenti in seno al CNEL » (46). La formula suddetta, sostanzialmente invariata nei provvedimenti di proroga che ne fanno menzione (v., ad esempio, l’art. 2, primo comma, d.l. 24 marzo 1982, n. 91, convertito in l. 21 maggio 1982, n. 267 e riguardante, in particolare, la riduzione dell’importo complessivo delle aliquote della contribuzione per l’assicurazione contro le malattie a carico dei datori di lavoro del settore dell’agricoltura), salvo l’eliminazione del riferimento alla presenza in seno al CNEL delle organizzazioni sindacali stipulanti i contratti collettivi (art. 4, ventesimo comma, d.l. 12 settembre 1983, n. 463), è stata sostituita (seppure non ancora nello stesso contesto legislativo) dall’ulteriore requisito della denuncia nominativa dei lavoratori, com’è desumibile dall’art. 1, nono comma, d.l. 22 luglio 1985, n. 356, secondo cui i benefici della fiscalizzazione e degli sgravi « non si applicano ai lavoratori che non siano stati denunciati agli istituti previdenziali limitatamente al periodo di omissione della denuncia nominativa ». Il successivo d.l. 20 settembre 1985, n. 477 (art. 1, nono comma) ha poi apportato una nuova variazione, statuendo che le predette agevolazioni « non si applicano per i lavoratori che non siano stati denunciati agli istituti previdenziali o per i quali siano stati denunciati orari o giornate di lavoro inferiori a quelli effettivamente svolti, limitatamente al periodo di omissione o di inesattezza della denuncia ». (46) L’emersione di un « minimo economico » (da assicurare per poter fruire della fiscalizzazione) è stata così normativamente esplicitata dall’art. 1, l. n. 782/1980, tramite l’aggiunta dell’aggettivo « economici » alla formula « trattamenti non inferiori a quelli minimi... »: integrazione, peraltro, dapprima saltuariamente ribadita nella decretazione dei primi anni ’80), e poi definitivamente scomparsa (insieme al riferimento ai « trattamenti ») a partire dal d.l. n. 123/1986. R I D L, 1997, I

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Quindi, l’art. 1, nono comma, d.l. 20 novembre 1985, n. 649 ha stabilito che i benefici in oggetto « non si applicano per i lavoratori che non siano stati denunciati agli istituti previdenziali o per i quali siano stati denunciati orari o giornate di lavoro inferiori a quelli effettivamente svolti ovvero retribuzioni inferiori a quelle di fatto corrisposte, limitatamente al periodo di omissione o di infedeltà della denuncia » (in termini identici v. l’art. 1, sesto comma, d.l. 30 dicembre 1985, n. 787, convertito con l. 28 febbraio 1986, n. 45). Infine, a parziale conclusione del frenetico rincorrersi di decreti di proroga, la riunificazione dei requisiti sin qui individuati è stata effettuata dall’art. 3, primo comma, d.l. 20 febbraio 1986, n. 34, ai sensi del quale i benefici in esame « si applicano a condizione che le imprese interessate assicurino ai propri dipendenti trattamenti economici non inferiori a quelli minimi previsti dai contratti collettivi nazionali di categoria stipulati dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative o presenti in seno al CNEL e sono esclusi per i lavoratori che non siano stati denunciati agli istituti previdenziali o per i quali siano stati denunciati orari o giornate di lavoro inferiori a quelli effettivamente svolti, ovvero retribuzioni inferiori a quelle di fatto corrisposte, limitatamente al periodo di omissione o di infedeltà della denuncia »: come si può notare, nella costruzione della norma sono state utilizzate sia la formula di cui all’art. 1, primo comma, l. n. 782/1980 (recuperando altresì il riferimento alla presenza in seno al CNEL delle organizzazioni sindacali) sia quella di cui ai dd.ll. n. 649/1985 e n. 787/1985 (quest’ultimo convertito). Nemmeno il provvedimento seguente (v. art. 3, primo comma, d.l. 26 aprile 1986, n. 123) è stato immune da ritocchi: invariato il riferimento alla denuncia agli istituti previdenziali, è scomparso il richiamo alla « condizione che le imprese interessate assicurino ai propri dipendenti trattamenti economici non inferiori... » ed è stata riscritta la condizione ostativa della denuncia dei lavoratori « con retribuzioni inferiori a quelle previste dai contratti collettivi nazionali e provinciali » (anziché « inferiori a quelle di fatto corrisposte »). Nessuna modifica è stata, invece, apportata dall’art. 3, primo comma, d.l. 3 luglio 1986, n. 328 (convertito in l. 31 luglio 1986, n. 440), secondo cui fiscalizzazione e sgravi « non spettano per i lavoratori che: R I D L, 1997, I

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a) non siano stati denunciati agli istituti previdenziali; b) siano stati denunciati con orari o giornate di lavoro inferiori a quelli effettivamente svolti; c) siano stati denunciati con retribuzioni inferiori a quelle previste dai contratti collettivi nazionali e provinciali » (47). Salvo lievi aggiustamenti, tale formula è rimasta invariata per circa un triennio (48), com’è desumibile dai decreti in tema di fiscalizzazione successivamente intervenuti tra il 1986 e il 1988. È poi sopraggiunto, con significativa innovazione riguardante la lett. c), il d.l. 28 marzo 1989, n. 110, il cui art. 4, decimo comma, ha disposto la non spettanza di fiscalizzazione e sgravi « per i lavoratori che: (...) siano stati retribuiti o denunciati con retribuzioni inferiori a quelle previste dal primo comma dell’art. 1 » (secondo il quale « la retribuzione da assumere come base per il calcolo dei contributi di previdenza e di assistenza sociale non può essere inferiore all’importo delle retribuzioni stabilito da leggi, regolamenti, contratti o accordi collettivi, stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale, ovvero da contratti individuali, qualora ne derivi una retribuzione di importo superiore a quello previsto dal contratto collettivo »). Da un lato si è così stabilito che non solo la denuncia, ma anche la corresponsione di retribuzioni inferiori al parametro minimo individuato pregiudica la fiscalizzazione; dall’altro lato si è attuata una prima forma di contatto (anzi, di identificazione) tra retribuzione imponibile e retribuzione utile per conseguire i benefici contributivi (con conseguente conferma della sensazione, in precedenza manifestata, che, a fronte di agevolazioni contributive, obiettivo non certo secondario del legislatore sia quello di ricercare l’equilibrio finanziario). (47) Sulla decretazione del 1986 e, in particolare, sulla sfasatura (avallata dall’interpretazione dell’INPS e da Cass. 21 maggio 1992, n. 6101, DPL, 1992, 2011) tra retribuzioni denunciate e retribuzioni di fatto erogate v., in senso critico, FERRARO, op. cit., 95-97 (cui adde, sempre criticamente, NICOLINI, La fiscalizzazione e gli sgravi contributivi, cit., 225-226). (48) In questo arco di tempo il richiamo della sola parte economica dei contratti collettivi (cfr. ROMEO, Impresa assistita, cit., 182) è stato desunto, perciò, dal disposto (« inaugurato » dall’art. 3, d.l. n. 123/1986) secondo cui la fiscalizzazione non spetta, tra l’altro, per i lavoratori « denunciati con retribuzioni inferiori a quelle previste dai contratti collettivi nazionali e provinciali » (il d.l. n. 649/1985 parlava invece, come detto, di « retribuzioni di fatto corrisposte »). R I D L, 1997, I

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La novità di cui al d.l. n. 110/1989 è stata confermata, a parte qualche assestamento, dall’art. 6, nono comma, d.l. 9 ottobre 1989, n. 338 (convertito in l. 7 dicembre 1989, n. 389): inalterata la lett. a), nella lett. b) sono state accorpate le ipotesi di denuncia dei lavoratori « con orari o giornate di lavoro inferiori a quelli effettivamente svolti ovvero con retribuzioni inferiori a quelle previste dall’art. 1, primo comma », mentre la lett. c) è stata dedicata all’ipotesi (resa autonoma) del pagamento dei lavoratori « con retribuzioni inferiori a quelle previste dall’art. 1, primo comma » (49). Inoltre il dodicesimo comma dell’art. 6 ha stabilito che le riduzioni contributive in esame non spettano « ai datori di lavoro che non diano comunicazione all’INPS del contratto collettivo nazionale di lavoro, stipulato dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, da essi applicato ». In seguito il legislatore si è limitato a richiamare l’art. 6 suddetto (divenuto, quindi, una sorta di norma-base in materia), disponendo che « restano ferme le disposizioni di cui all’art. 6, settimo, ottavo, nono, decimo, undicesimo, dodicesimo e tredicesimo comma del d.l. 9 ottobre 1989, n. 338, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 dicembre 1989, n. 389 » (così l’art. 1, settimo comma, d.l. 20 gennaio 1990, n. 3). Il rinvio all’art. 6 è rimasto inalterato nei successivi decreti di proroga, salvo alcuni ritocchi. A partire dal d.l. 14 gennaio 1992, n. 14 (v. art. 2, quinto comma) il legislatore ha iniziato a confermare reiteratamente « le disposizioni di cui all’art. 6, nono, decimo, undicesimo, dodicesimo e tredicesimo comma, del d.l. 9 ottobre 1989, n. 338, convertito, con (49) L’art. 1, primo comma, d.l. n. 338/1989 è pressoché identico all’art. 1, primo comma, d.l. n. 110/1989, salvo l’eliminazione del riferimento agli « accordi » collettivi. Per la sospensione della condizione di cui all’art. 6, nono comma, lett. c), « per le imprese operanti da data anteriore al 10 ottobre 1989 nei territori indicati nell’art. 1 del testo unico approvato con d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218, e successive modificazioni ed integrazioni, e nell’art. 7 del d.P.R. 9 novembre 1976, n. 902, e successive modificazioni ed integrazioni, che hanno recepito o recepiscono, mediante accordi aziendali stipulati con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale (...) gli accordi provinciali stipulati dalle organizzazioni sindacali anzidette (...) finalizzati ad attuare, in forme e tempi prestabiliti, programmi di graduale riallineamento dei trattamenti economici dei lavoratori ai livelli previsti dai contratti collettivi nazionali », v. il d.m. 21 ottobre 1989, nonché l’art. 5, d.l. n. 510/1996, convertito in l. n. 608/1996. R I D L, 1997, I

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modificazioni, dalla l. 7 dicembre 1989, n. 389 e successive modificazioni e integrazioni », senza altre aggiunte (v. i decreti legge succedutisi tra il 1992 e il 1994 (50) ). Con l’art. 18, primo comma, d.l. 16 maggio 1994, n. 299 (convertito con l. 19 luglio 1994, n. 451) è stato poi richiamato integralmente il d.l. n. 71/1993, essendosi stabilito, per quanto riguarda la fiscalizzazione, che « a decorrere dal 1o gennaio 1994 sono confermati gli esoneri contributivi di cui al primo, secondo, terzo e quarto comma dell’art. 2 del d.l. 22 marzo 1993, n. 71, convertito, con modificazioni, dalla l. 20 maggio 1993, n. 151, secondo condizioni, limiti e modalità previsti dal predetto decreto, ad esclusione di quanto previsto dall’art. 3 del decreto medesimo » (51). Infine, l’art. 3, d.m. 22 giugno 1995 (che ha dato attuazione (50) Un esplicito (ma episodico) richiamo alla necessità di un integrale rispetto non solo degli istituti economici, ma anche di quelli normativi stabiliti dai contratti collettivi si è avuto, limitatamente alle imprese artigiane, in virtù dell’art. 3, d.l. 22 marzo 1993, n. 71, convertito in l. 20 maggio 1993, n. 151 (norma rubricata « Benefici alle imprese artigiane »), secondo cui « per le imprese rientranti nella sfera di applicazione dei contratti collettivi nazionali dell’artigianato, il riconoscimento dei benefici di cui agli artt. 1 e 2 [sgravi e fiscalizzazione] è subordinato all’integrale rispetto degli istituti economici e normativi stabiliti dai contratti collettivi di lavoro ». Con tale norma il legislatore, intestando l’obbligo in questione non alle « imprese tenute al rispetto dei contratti collettivi », bensì alle « imprese rientranti nella sfera di applicazione dei contratti collettivi nazionali dell’artigianato », ha dato l’impressione non tanto di voler circoscrivere la cerchia dei destinatari (perché vincolati al rispetto del contratto), quanto di voler puntualizzare soggettivamente, ai fini de quibus, la nozione di impresa artigiana (quasi venisse detto: « È tale l’impresa rientrante nella sfera di applicazione dei contratti collettivi... »), con ciò correndo chiaramente il rischio di superare i limiti dell’art. 39 Cost. In ogni caso, secondo STOLFA, Imprese artigiane: le condizioni per ottenere i benefici, DPL, 1994, 1584 ss., il d.l. n. 71/1993 non impone anche il rispetto delle clausole di natura obbligatoria dei contratti collettivi (contra le circolari INPS n. 97 del 24 aprile 1993 e n. 131 del 2 maggio 1994, entrambe in DPL, rispettivamente 1993, 1321 e 1994, 1595). (51) Di rilievo è l’accantonamento dell’art. 3, d.l. n. 71/1993 (per il quale v. la precedente nt. 50), operato non nel testo originario dell’art. 18, primo comma, d.l. n. 299/1994, ma nel testo modificato dalla legge di conversione: in effetti, con l’eliminazione del citato art. 3 risulta viepiù messa in risalto la costante legislativa della rilevanza della sola parte economica della contrattazione collettiva. Peraltro il legislatore sembra essersi repentinamente pentito di tale accantonamento, com’è comprovato dal fatto che le parole « ad esclusione di quanto previsto all’art. 3 del decreto medesimo » (cioè del d.l. n. 71/1993) sono state soppresse con l’art. 9, primo comma, d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, convertito in l. 28 novemR I D L, 1997, I

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all’art. 45, l. 23 dicembre 1994, n. 724) ha ribadito il valore parametrico della normativa del 1989, stabilendo che « continuano a trovare applicazione le disposizioni di cui all’art. 6, nono, decimo, undicesimo, dodicesimo e tredicesimo comma del d.l. 9 ottobre 1989, n. 338, convertito, con modificazioni, nella l. 7 dicembre 1989, n. 389, e successive modificazioni ed integrazioni ». B) Delineata nei termini sopra descritti l’evoluzione normativa dei riferimenti alla contrattazione collettiva lato sensu intesa, emergono evidenti due ordini di considerazioni: il primo relativo alle (specie iniziali) oscillazioni legislative, solo con il passar del tempo assestatesi intorno al caposaldo della parte economica del contratto collettivo; il secondo riguardante l’opportunità di sostanziare con maggior incisività le formule normative impiegate (il che, tra l’altro, dovrebbe consentire di avviare a soluzione il contrasto giurisprudenziale che ha dato origine alle presenti osservazioni). L’incedere altalenante del legislatore è stato, come si è visto, una caratteristica dei primi provvedimenti in tema di fiscalizzazione. Infatti, l’originario riferimento onnicomprensivo ai « contratti collettivi nazionali e agli accordi aziendali vigenti per il settore di appartenenza dell’impresa », contenuto nella l. n. 573/1977 (52) — probabilmente influenzato dall’intento di attuare un miglioramento, in questo campo, della prospettiva di cui all’art. 36 St.lav. (53) —, è stato abbastanza repentinamente corretto in senso restrittivo bre 1996, n. 608 (che ha posto fine alla pervicace e infinita serie di decreti legge, iniziata con l’art. 6, primo comma, d.l. 8 agosto 1994, n. 494). (52) Parla di « applicazione integrale dei contratti collettivi di categoria », con riferimento alla l. n. 573/1977, FERRARO, op. cit., 94. In proposito v. anche CESTER, La fiscalizzazione degli oneri sociali, cit., 218 (e part. nt. 30), che, dopo aver sottolineato il passo in avanti compiuto dal legislatore rispetto all’art. 36 St. lav., afferma che per « applicazione del contratto ai sensi della disposizione in oggetto » (art. 2, secondo comma, l. n. 573/1977) deve intendersi « l’applicazione della sola parte normativa » (con esclusione, cioè, della parte obbligatoria). (53) Per l’ipotesi del superamento delle clausole di equo trattamento (« condizioni non inferiori... ») di cui all’art. 36 St. lav. v. CESTER, op. ult. cit., 218. Per una lettura ampia di tale disposizione, comprendente « non solo le norme del contratto relative alla retribuzione, ma anche la restante parte normativa » v., in termini pressoché identici, ROMEO, Sul raccordo tra benefici all’impresa privata e tutela del lavoro, cit., 268, e RENNA, L’impresa agevolata e gli interessi dei lavoratori, cit., 303. R I D L, 1997, I

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dal richiamo ai « trattamenti non inferiori a quelli minimi previsti dai contratti collettivi nazionali di categoria... » (art. 4, l. n. 502/1978): inversione di tendenza, questa, che ha suggerito una rilettura della condizione per poter beneficiare dell’agevolazione contributiva siccome limitata alla sola parte economica della contrattazione (54). Alle ambiguità semantiche degli anni ’80 (si pensi alla periodica comparsa-scomparsa dell’aggettivo « economici », talvolta accostato alla formula « trattamenti non inferiori a quelli minimi... ») ha fatto seguito, nel 1989 (d.l. n. 110/1989 e d.l. n. 338/1989, convertito in l. n. 389/1989), il collegamento tra la retribuzione utile per aver diritto alla riduzione contributiva e la retribuzione imponibile, e tra quest’ultima e l’importo delle « retribuzioni stabilito da leggi, regolamenti, contratti collettivi... » (v. art. 1, primo comma, già illustrato): questo doppio legame (che, riferendosi all’« importo delle retribuzioni » — dunque a un dato numerico — valorizza ancora una volta la sola parte economica del contratto collettivo — o, se migliorativo, individuale —) è rimasto inalterato. A fronte dell’ormai univoca tendenza normativa (sia pure temperata dalle vicende relative all’art. 3, d.l. n. 71/1993, descritte nelle note 50 e 51) non sono, però, scomparsi i problemi pratici: e qui riemerge il secondo ordine di considerazioni cui si faceva cenno, poiché è evidente la necessità di attribuire un significato concreto alle espressioni impiegate dal legislatore (55). Prima di Cass. n. 9100/1994 e di Cass. n. 2029/1995, la giurisprudenza ha offerto sparute soluzioni estremamente mirate e, forse per ciò stesso, disancorate da una visione globale della tematica, (54) V. FONZO, op. cit., 64, e FERRARO, op. cit., 95. Singolare è la posizione di BRUNI, Contrattazione collettiva e fiscalizzazione, cit., 752-753, secondo cui l’art. 4, l. n. 502/1978 non ha attuato alcuna restrizione rispetto alla precedente normativa, in quanto anche prima la fiscalizzazione era condizionata non all’osservanza integrale della contrattazione collettiva, bensì al « rispetto, da parte del datore di lavoro nei confronti dei lavoratori, del trattamento economico stabilito dai contratti collettivi, nonché di quelle clausole del trattamento giuridico che potessero in qualche modo avere riflesso sul trattamento economico riservato ai dipendenti ». (55) Con efficace realismo si è detto che « condizioni non inferiori », « trattamenti non inferiori » (ma anche — si potrebbe aggiungere — « retribuzioni », « istituti economici ») sono espressioni che « vanno riempite di contenuto »: così FONZO, op. cit., 65. R I D L, 1997, I

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limitandosi a riconoscere (oppur no) un certo cespite come voce retributiva, da ricomprendere quindi (o, al contrario, da escludere) nel coacervo (rectius: trattamento) economico da rispettare per poter fruire della fiscalizzazione. Ancor più rari sono stati gli apporti dottrinali, i quali hanno, però, avuto il merito di astrarre dal singolo caso di specie e di proporre criteri esegetici di carattere generale. Vi è stato così chi ha sostenuto una nozione particolarmente forte di trattamento economico, tale da includere non solo le « tabelle salariali », ma anche « quelle clausole di carattere normativo che concorrono a formare il trattamento minimo spettante a ciascun dipendente » (56); chi, invece, ha affermato che nel « trattamento minimo » rientrano gli adeguamenti automatici della retribuzione e non quelli eteronomi (derivanti cioè da fatti o comportamenti estrinseci rispetto alla progressione retributiva conseguente al puro e semplice trascorrere del tempo) (57). Questa seconda impostazione è stata ricalcata convincentemente da Cass. n. 2029/1995, secondo la quale, appunto, devono comprendersi nei trattamenti economici che il datore di lavoro ha l’onere di corrispondere per poter fruire del beneficio della fiscalizzazione « gli adeguamenti automatici direttamente derivanti dal solo decorso del tempo », mentre devono escludersi « quelli dipendenti da mutamenti nel contenuto del rapporto di lavoro, e in particolare nella obbligazione lavorativa, a loro volta associati dalla contrattazione collettiva al decorso del tempo ». (56) Così BRUNI, op. ult. cit., 753, il quale include tra le clausole normative che concorrono a formare il trattamento minimo « quelle che regolano gli scatti di anzianità, la durata dell’apprendistato, l’attribuzione delle qualifiche in rapporto alle mansioni, ecc. ». (57) Secondo FONZO, op. cit., 65, nel trattamento minimo sono da comprendere « la retribuzione tabellare e l’indennità di contingenza, ma anche tutti gli incrementi e adeguamenti automatici di retribuzione che i contratti collettivi prevedono nell’arco della loro durata quali gli scatti di anzianità o il passaggio di livello stipendiale conseguente al mero trascorrere del tempo (anzianità) », mentre è difficile sostenere « la pretesa di rispetto anche di quei trattamenti economici che dipendono da trattative sindacali o ancor più da poteri sostanzialmente discrezionali del datore di lavoro anche se previsti o prefigurati dal contratto collettivo »; peraltro, « una volta identificato in concreto cosa debba intendersi per trattamento minimo, l’onere del datore di lavoro si estende al rispetto di tutti quei trattamenti integrativi, quali l’integrazione dell’indennità di anzianità, di infortunio o di maternità, previsti dalla contrattazione collettiva (...) ». R I D L, 1997, I

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Come appare evidente, la Suprema Corte, in questa condivisibile pronuncia, ha coagulato il passaggio centrale del proprio ragionamento intorno al concetto di causalità immediata, evidenziando la necessità che l’automatismo retributivo sia effetto diretto (e non mediato) del trascorrere del tempo, secondo lo schema: decorso del tempo → adeguamento economico automatico. Se, invece, il legame tra il fattore cronologico e l’adeguamento retributivo non è diretto (perché mediato dal decisivo intervento della contrattazione collettiva) e se, dunque, tale adeguamento è causalmente ricollegabile non al mero decorso del tempo, ma ai mutamenti nel contenuto del rapporto di lavoro (secondo lo schema: decorso del tempo → mutamenti nell’obbligazione lavorativa → adeguamenti economici), allora si è al di fuori della nozione di trattamento economico che deve essere rispettata per godere della fiscalizzazione. Non sembra, invece, condivisibile il diverso orientamento espresso dal filone giurisprudenziale inaugurato da Cass. n. 9100/1994 e riassunto nella relativa massima, specie ove si tenga conto che tale massima è solo all’apparenza riferibile integralmente alla problematica affrontata nell’occasione dal Supremo Collegio e concernente una clausola contrattuale di durata dell’apprendistato. Da un lato, infatti, il principio di diritto riguarda testualmente le « dinamiche retributive previste dal contratto collettivo per effetto del fattore temporale »; d’altro lato, però, v’è da chiedersi se la clausola di durata costituisca effettivamente una « dinamica retributiva », o se non sia piuttosto una clausola neutra, che può essere collegata (dal contratto) al mero decorso del tempo, ma che può anche essere condizionata allo svolgimento di periodiche prove di idoneità. Inoltre, una clausola di durata dell’apprendistato, se è di origine contrattuale, non può dirsi agganciata automaticamente al puro e semplice trascorrere del tempo, in quanto la sua configurazione (e la sua applicazione) dipendono pur sempre dalla stipulazione (e dalla adesione) al contratto collettivo, quindi da un atto di volontà e non da un semplice automatismo cronologico fittiziamente surrogabile (58). In altre parole, il contratto collettivo non (58) Come dimostra di ritenere, invece, T. Varese 10 novembre 1992, n. 679, cit., secondo cui, « in mancanza di una contestazione esplicita da parte del datore di lavoro circa la durata minima dell’apprendistato prevista dal contratto collettivo di categoria, quest’ultimo è obbligato al rispetto delle disposizioni contrattuali collettive in ordine all’inquadramento degli apprendisti nella categoria R I D L, 1997, I

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è, come sembra desumersi da Cass. n. 9100/1994, un semplice contenitore o una mappa descrittiva delle dinamiche retributive, ma è la fonte stessa degli automatismi (che, in sua assenza, non avrebbero ragion d’essere). Del resto, la altalenante vicenda normativa che ha interessato proprio uno dei settori di cui si sono occupati i due contrastanti orientamenti della Cassazione (l’artigianato) è particolarmente eloquente: l’obbligo di « integrale rispetto degli istituti economici e normativi stabiliti dai contratti collettivi di lavoro » è stato introdotto dall’art. 3, d.l. n. 71/1993 ed è stato eliminato da un emendamento apportato dalla legge di conversione n. 451/1994 all’art. 18, primo comma, d.l. n. 299/1994 (emendamento a sua volta soppresso dopo vari e reiterati tentativi: v., da ultimo, l’art. 9, primo comma, d.l. n. 510/1996, convertito in l. n. 608/1996); il che sta, comunque, a indicare l’equivocità dell’intentio legis estensiva. A ciò si aggiunga l’osservazione analogica secondo cui tutta la più recente normativa riguardante gli accordi di riallineamento (dall’art. 2-bis, terzo comma, d.l. n. 129/1990 all’art. 4, decimo comma, d.l. n. 232/1995 — più volte reiterato — e, infine, all’art. 5, d.l. n. 510/1996) menziona esclusivamente i « trattamenti economici ». Né va poi trascurato l’argomento a contrariis desumibile dall’art. 5, quinto comma, d.l. 28 marzo 1996, n. 166 (anch’esso più volte reiterato sino al d.l. 24 settembre 1996, n. 499, decaduto per mancata conversione), secondo cui il regime contributivo agevolato delle erogazioni previste dai contratti di secondo livello « non si applica quando risulti che ai dipendenti siano stati attribuiti, nell’anno solare di riferimento, trattamenti economici e normativi inferiori a quelli previsti dal contratto collettivo nazionale di lavoro ». In altre parole, da tali disposizioni emerge che la volontà legiconseguita ed al versamento dei relativi contributi ». Tale pronuncia, peraltro, testimonia comunque la consapevolezza della necessità di un’adesione (definita « di fatto », ma meglio sarebbe dire « fittizia ») al contratto collettivo. Dubbioso circa la possibilità di un uso disinvolto dell’istituto della « recezione tacita » del contratto è CESTER, op. ult. cit., 219, nt. 31, il quale riconosce l’ammissibilità della « prova, da parte dell’imprenditore, che l’applicazione del contratto era indirizzata esclusivamente allo scopo di ottenere la fiscalizzazione ». Opta, invece, decisamente per la soluzione della non vincolatività del contratto collettivo per i datori di lavoro non iscritti alle associazioni sindacali stipulanti Cass. 11 aprile 1996, n. 3382, cit. R I D L, 1997, I

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slativa di subordinare determinati benefici contributivi al rispetto (anche) dei trattamenti normativi non è lasciata all’intuito ermeneutico dell’interprete, ma è inequivocamente espressa. Pertanto, in materia di fiscalizzazione sostanziosi indizi sembrano deporre nel senso della necessità che il datore di lavoro rispetti i soli istituti economici del contratto collettivo nonché gli eventuali automatismi retributivi di origine legale, con esclusione di ogni istituto di carattere normativo (ivi comprese quelle eventuali clausole normative, di matrice contrattuale, suscettibili di produrre effetti economici). Nonostante quanto sembra emergere soprattutto dalla lettura della parte finale di Cass. n. 9100/1994 (in cui vengono richiamate Cass. n. 2394/1987 e Cass. n. 12467/1991), la conclusione esposta non pare contraddire le soluzioni particolari fornite dalla giurisprudenza precedente. Infatti, nella nozione di trattamento economico minimo da rispettare per poter beneficiare della fiscalizzazione già erano usualmente compresi gli scatti di anzianità (59). Cass. n. 2029/1995 ha aggiunto, generalizzando in via esemplificativa, i « mutamenti di livello retributivo conseguenti, senza cambiamento di mansioni, al tempo trascorso in determinate posizioni lavorative »: non sembrano, invece, rientrare in tale ambito (specie dopo l’art. 3, d.l. n. 318/1996) gli incrementi di produttività e le somme riconosciute in via straordinaria in sede di rinnovo contrattuale, collegate al rendimento dei lavoratori o all’andamento aziendale (60). Devono, inoltre, essere esclusi dal trattamento economico, sempre secondo Cass. n. 2029/1995: — le « retribuzioni che il lavoratore temporaneamente adibito a mansioni superiori avrebbe continuato a percepire ove non fosse stato assegnato, dopo la scadenza del termine contrattuale ma prima di quella del termine legale, alle mansioni precedentemente (59) Prima di Cass. n. 2029/1995 (che considera gli scatti di anzianità tipico esempio di adeguamenti automatici direttamente derivanti dal decorso del tempo) v. P. Macerata 17 maggio 1989 e 30 maggio 1990, entrambe in IPrev, 1990, rispettivamente 519 e 1759, nonché Cass. 20 novembre 1991, n. 12467, RFI, 1991, voce Previdenza sociale, 384. (60) Per l’esclusione o no di tali somme dal trattamento economico minimo v., rispettivamente, P. Macerata 16 aprile 1992, FI, 1993, I, 1585, e T. Macerata 24 marzo 1994, ibidem, 1994, I, 2304. R I D L, 1997, I

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svolte »: e ciò « nel caso in cui il contratto collettivo preveda ad esempio per la c.d. promozione automatica di cui all’art. 2103 c.c. un periodo inferiore a quello stabilito dalla norma »; — gli « aumenti che il lavoratore percepirebbe con il passaggio automatico a qualifiche e mansioni superiori dopo il tempo di permanenza nel livello inferiore fissato dal contratto collettivo », ovviamente « qualora il datore di lavoro non dia attuazione all’avanzamento ». Tra gli aumenti automatici suddetti va indubbiamente compresa la clausola contrattuale di durata dell’apprendistato, in forza della quale, decorso un determinato periodo di tempo (spesso inferiore al quinquennio di cui agli articoli 7, l. n. 25/1955 e 21, l.n. 56/1987), l’apprendista consegue la qualifica corrispondente alle mansioni svolte e per l’apprendimento delle quali ha effettuato il periodo di addestramento (61). In presenza di una clausola di questo tipo, infatti, il datore di lavoro che non sia tenuto all’osservanza del contratto collettivo è libero di dar corso all’avanzamento dell’apprendista: se, decorso il periodo massimo di apprendistato previsto dal contratto collettivo, decide autonomamente e discrezionalmente per la progressione, pone in essere un comportamento concludente di recezione del contratto stesso, inclusi i relativi automatismi retributivi (che acquisteranno rilevanza anche ai fini della fiscalizzazione); se, al contrario, mantiene al lavoratore la qualifica di apprendista, non può certo essere vincolato dalle dinamiche salariali che ineriscono alla clausola in oggetto. A conforto di ciò non può, del resto, essere sottaciuto il puntuale discrimen tracciato dalla ricordata sentenza della S.C. n. 2029/1995, la quale ha distinto gli adeguamenti automatici derivanti direttamente dal solo decorso del tempo da quelli che derivano direttamente da mutamenti nel contenuto del rapporto di lavoro (si pensi, ad esempio, alla clausola di durata qui esaminata, in cui il decorso del tempo costituisce una sorta di parametro al quale (61) V., ad esempio, l’art. 59 CCNL 1o giugno 1984-31 agosto 1986 per i lavoratori dipendenti dalle imprese artigiane dei settori tessile, abbigliamento e calzaturiero (settori di cui si sono occupate alcune pronunce della Cassazione): « Ultimato il periodo di apprendistato, il lavoratore verrà inquadrato nel livello corrispondente alle declaratorie e mansioni dei lavoratori (operai — intermedi — impiegati) dallo stesso svolte e per le quali ha effettuato il periodo di apprendistato ». R I D L, 1997, I

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il contratto collettivo associa la presunzione della maturazione professionale dell’apprendista). Semmai, se un rilievo può essere mosso a questa sentenza, esso risiede nella specificazione incidentale riguardante gli adeguamenti dipendenti da « mutamenti nella obbligazione lavorativa »: in proposito v’è da chiedersi se, in presenza di un automatismo conseguente al decorso del termine contrattuale massimo di durata dell’apprendistato, possa effettivamente parlarsi di mutamento nell’obbligazione di lavoro (62), o se, invece, il mutamento decisivo ai fini che qui interessano non riguardi piuttosto la stessa causa dei contratti da cui traggono origine i rapporti di lavoro in oggetto (63). In tal caso, risulterebbe rafforzato il convincimento che l’incremento retributivo sia una conseguenza non tanto del semplice decorso del tempo, quanto della variazione del rapporto di lavoro, rispecchiata nel cambiamento della causa del contratto. La valorizzazione della metamorfosi dei profili funzionali del rapporto di apprendistato (da uno « speciale rapporto di lavoro » — qual è il tirocinio — si passa a un normale rapporto di lavoro subordinato) gioca, inoltre, un ruolo decisivo nel facilitare il rigetto della censura di incostituzionalità, per violazione del principio di uguaglianza, della tesi che consente al datore di lavoro non vincolato all’osservanza del contratto collettivo di beneficiare della fiscalizzazione degli oneri sociali a una soglia retributiva inferiore rispetto a quella che deve essere raggiunta dal datore di lavoro tenuto all’osservanza del contratto stesso. Infatti, come costantemente affermato dalla Corte costituzio(62) In effetti, l’« obbligazione di lavoro » costituisce « il principale dovere dell’apprendista, come di ogni prestatore di lavoro » (così SUPPIEJ, voce Apprendista, Enc dir, II, 1958, 828; in termini analoghi v. anche RIVA SANSEVERINO, voce Apprendistato, NDI, I, 1957, 786): quindi sotto questo profilo non paiono scorgersi significativi e decisivi mutamenti contenutistici, se non per quanto attiene alla species di diligenza richiesta nell’adempimento di tale obbligazione. (63) Secondo DE CRISTOFARO, voce Apprendistato, EGT, II, 1988, 1-2, « mentre in un normale rapporto di lavoro subordinato la causa del rispettivo contratto consiste nello scambio di una prestazione di lavoro con la retribuzione, nell’apprendistato essa è individuata essenzialmente nello scambio dell’addestramento professionale con la prestazione di lavoro » e « il salario viene ad assumere carattere accessorio rispetto all’addestramento professionale, che resta l’obbligazione fondamentale del datore di lavoro ». Sul punto v. già SUPPIEJ, voce cit., 823 ss. R I D L, 1997, I

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nale, una corretta interpretazione dell’art. 3 Cost. deve condurre non solo al trattamento uguale di situazioni uguali, ma anche al trattamento diversificato di situazioni differenti: circostanza, questa, trascurata dalla giurisprudenza in precedenza occupatasi della clausola di durata dell’apprendistato (64) e, al contrario, opportunamente evidenziata da Cass. n. 2029/1995, che ha sottolineato sia l’oggettiva diversità tra la prestazione di un apprendista e quella di un lavoratore qualificato, sia il maggior costo del lavoro sopportato dal datore che impiega un tirocinante ed è perciò tenuto a una serie di « prestazioni aggiuntive » rispetto all’obbligo fondamentale di fornire l’addestramento professionale (65). In definitiva, poiché la dinamica salariale disegnata dalla fonte contrattuale collettiva è ispirata e modulata sulla base di una causa contractus (scambio lavoro-retribuzione) che presuppone la (già intervenuta) modifica del rapporto di lavoro, e che, pertanto, si discosta dalla causa del rapporto di apprendistato (scambio lavoro-addestramento e mera accessorietà della retribuzione), la difformità dei profili causali (cui corrisponde, a monte, l’eterogeneità delle finalità) (66) impedisce l’uso degli automatismi contrattuali (64) In caso di conversione automatica del rapporto di tirocinio, per decorso del periodo di tempo prescritto, si rinvengono pronunce di merito che giungono a sostenere una sorta di retroattività dei criteri applicativi dell’obbligo contributivo, a pena di decadenza dal beneficio della fiscalizzazione: così T. Cremona 7 maggio 1986 e 14 novembre 1987, entrambe in IPrev, 1988, 507. (65) Secondo l’art. 2, primo comma, l. n. 25/1955, « l’apprendistato è uno speciale rapporto di lavoro in forza del quale l’imprenditore è obbligato ad impartire o a far impartire, nella sua impresa, all’apprendista assunto alle sue dipendenze, l’insegnamento necessario perché possa conseguire la capacità tecnica per diventare lavoratore qualificato, utilizzandone l’opera nell’impresa medesima ». Peraltro, a fianco dell’obbligo di fornire all’apprendista la formazione professionale, che è la tipica obbligazione datoriale che distingue il rapporto di tirocinio dagli altri rapporti di lavoro (SUPPIEJ, voce cit., 825) e che deve essere adempiuta « tanto con l’addestramento pratico quanto con l’insegnamento complementare » (DE CRISTOFARO, voce Apprendistato, cit., 5), e accanto all’obbligazione di retribuire (teleologicamente accessoria, ma strutturalmente essenziale), esistono molti altri doveri del datore di lavoro, addirittura sanzionati penalmente in virtù del combinato di cui agli artt. 11 e 23, lett. b), l. n. 25/1955 (sul punto v. SUPPIEJ, voce cit., 825-826). (66) Cfr. SUPPIEJ, voce cit., 825: « (...) la funzione primaria che l’ordinamento assegna al rapporto [di apprendistato], e che le parti debbono prefiggersi di realizzare, non è quella di far conseguire all’apprendista la retribuzione, quanto quella di fornirgli l’addestramento professionale ». R I D L, 1997, I

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(anche se indirettamente produttivi di effetti salariali) come cartina di tornasole con cui verificare il rispetto dei requisiti ai quali il legislatore subordina il beneficio della fiscalizzazione degli oneri sociali. 5. L’impostazione di fondo sin qui elaborata e i rilievi da essa desunti conservano validità al di là della tipica configurazione ratione temporis a lungo assunta dalla normativa in materia di fiscalizzazione, ovviamente fatta eccezione per i limitati periodi in cui il legislatore ha espressamente preteso l’osservanza degli istituti normativi dei contratti collettivi. Un discorso più prudente richiede, peraltro, la legislazione sviluppatasi a partire dal 1989 e sfociata nell’art. 6, nono comma, d.l. n. 338/1989 (convertito in l. n. 389/1989), che, nel creare una diretta correlazione fra la retribuzione che deve essere corrisposta per beneficiare della fiscalizzazione e la retribuzione imponibile a fini previdenziali (lett. c) ), ha attribuito alla contrattazione collettiva il ruolo, oltre che di termine parametrico, anche di trait d’union fra le due nozioni. Il quesito-chiave riemerge, allora, in tutta la sua evidenza, e in termini più particolari, essendo necessario stabilire se, ai fini della fiscalizzazione, nel concetto di retribuzione assoggettabile a contribuzione previdenziale (e non più, dunque, in quello di « trattamento economico minimo ») vadano compresi anche gli automatismi salariali conseguenti all’applicazione di istituti normativi del contratto collettivo (in particolare, la clausola di durata dell’apprendistato) e, ancor prima, se il ravvisato nesso imponga comunque la recezione di tali automatismi, indipendentemente dalla sussistenza di un obbligo di rispettare il contratto stesso. La risposta preferibile dev’essere negativa per un motivo testuale, rilevante sotto il profilo sistematico. Con il già ricordato art. 3, d.l. n. 71/1993 (convertito in l. n. 151/1993), infatti, il riconoscimento degli sgravi e della fiscalizzazione è stato subordinato, limitatamente alle imprese artigiane, « all’integrale rispetto degli istituti economici e normativi stabiliti dai contratti collettivi di lavoro ». Ora, con tale innovazione il legislatore ha inteso chiaramente introdurre un nuovo requisito in tema di fiscalizzazione (requisito, quindi, si deve supporre prima inesistente), ma solo per il settore R I D L, 1997, I

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artigiano. Il che induce conseguenzialmente a ritenere, a contrariis, che in precedenza tale obbligo di « integrale rispetto » comunque non esisteva e che ha continuato successivamente a non esistere per le imprese diverse da quelle artigiane (67). A ciò va poi aggiunta la già menzionata sospensione di cui all’art. 6, nono comma, lett. c), d.l. n. 338/1989, disposta dal decimo comma della stessa norma (e in seguito sempre reiterata) per le imprese operanti nei territori del Mezzogiorno che hanno recepito o recepiscono accordi diretti ad attuare programmi di graduale riallineamento dei trattamenti economici dei lavoratori ai livelli retributivi previsti dai contratti collettivi nazionali. La conferma dell’inapplicabilità degli automatismi retributivi (insiti in alcune clausole dei contratti collettivi) ai datori di lavoro che non siano vincolati all’osservanza dei contratti stessi (inapplicabilità rafforzata dalla valorizzazione dell’autonomia della contrattazione attuata con i dd.ll. n. 166/1996, n. 295/1996, n. 396/1996 e n. 318/1996 — quest’ultimo convertito in l. n. 402/1996 —) autorizza, perciò, a enucleare dalla legislazione esaminata un principio generale (percepibile, quanto meno, allo stato di tendenza normativa) che consente di ampliare gli effetti di contenimento del costo del lavoro. In altre parole, sembra delinearsi sempre più nitidamente un orientamento legislativo volto a limitare le conseguenze economiche dell’espansione dell’efficacia della contrattazione collettiva, evidentemente non essendo più sufficiente né appetibile, di per sé sola (e in particolari contesti di crisi occupazionale), la contropartita della fiscalizzazione. Anzi, la più recente decretazione d’urgenza, come si è visto, ha tentato di introdurre una sterilizzazione bilateralmente concertata (e normativamente avallata) degli effetti inflattivi (cioè incrementativi del costo del lavoro) degli adeguamenti (rectius: miglioramenti) retributivi: si pensi, ad esempio, alla possibilità, concessa ai datori di lavoro che stipulano accordi integrativi (aziendali o di (67) Come già ricordato, l’obbligo di « integrale rispetto degli istituti economici e normativi... » è stato dapprima escluso dall’art. 18, primo comma, d.l. n. 299/1994 (convertito in l. n. 451/1994): tale « esclusione », però, è stata poi ben presto soppressa dall’art. 6, primo comma, d.l. 8 agosto 1994, n. 494 e da un’interminabile sequenza di decreti legge, culminata nell’art. 9, primo comma, d.l. n. 510/1996, convertito in l. n. 608/1996. R I D L, 1997, I

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secondo livello) migliorativi del trattamento economico dei lavoratori (68), di sfrondare, a determinate condizioni, il tronco della contrattazione dai rami ritenuti eccessivamente gravosi dal punto di vista degli oneri indiretti (e, in particolare, contributivi), pur continuando a beneficiare della fiscalizzazione. In questa ipotesi, in presenza di una espressa disposizione di legge (si veda l’art. 5, primo comma, d.l. n. 166/1996, più volte reiterato e, da ultimo, l’art. 5, d.l. n. 499/1996, non convertito e, dunque, decaduto) che derogava al riferimento agli accordi collettivi e ai contratti individuali migliorativi (contenuto nell’art. 1, primo comma, ultima parte, d.l. n. 338/1989), la nozione di retribuzione imponibile, lungi dall’attrarre indissolubilmente a sé (in forza dell’apparentemente inestricabile intreccio tra gli artt. 1, primo comma, e 6, nono comma, lett. c), d.l. n. 338/1989 — convertito in l. n. 389/1989 — e l’art. 18, terzo comma, d.l. n. 299/1994 — convertito in l. n. 451/1994 —) la nozione di retribuzione utile ai fini della fiscalizzazione, attenuava di molto il suo peso. Certo, è pur vero che l’art. 5, quinto comma, d.l. n. 499/1996 (e dei precedenti decreti reiterati) escludeva chiaramente il regime contributivo agevolato in caso di applicazione di « trattamenti economici e normativi inferiori a quelli previsti dal contratto collettivo nazionale di lavoro ». Ma è altrettanto vero che la ben più circoscritta ipotesi qui esaminata (concernente gli effetti eventualmente prodotti dagli automatismi contrattuali sul diritto a beneficiare della fiscalizzazione degli oneri sociali), nel mentre appare insuscettibile di essere interpretata estensivamente, autorizza, proprio per la sua peculiarità, un’applicazione allargata del principio sopra enucleato. Del resto, la puntualizzazione sembra confermata dallo stesso legislatore, che è di recente intervenuto con un’apposita norma di interpretazione autentica (l’art. 5, quarto comma, d.l. n. 510/1996 — convertito in l. n. 608/1996 —, limitato, peraltro, alla problematica degli accordi di riallineamento), stabilendo che « la retribuzione da prendere a riferimento per il calcolo dei contributi di previdenza e assistenza sociale dovuti è quella fissata dagli accordi di riallineamento (...) » (69). (68) (69)

Su tale problematica v. nt. 6. Così prosegue la norma in oggetto: « (...) La presente disposizione deR I D L, 1997, I

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Il che, da un lato, comprova la lungimiranza dell’impostazione esegetica giurisprudenziale di contenimento del costo del lavoro (data l’insufficienza (70), specie in contesti economici particolarmente depressi, della mera corrispettività tra fiscalizzazione ed estensione della contrattazione collettiva, seppur mediata dagli accordi di riallineamento) e la disponibilità del legislatore ad attenuare gli effetti connessi agli adeguamenti retributivi; dall’altro lato, in presenza di precise disposizioni normative, autorizza a desumere, proprio in forza della valorizzazione della volontà datoriale (colta da una parte della giurisprudenza anche negli aspetti — passivi — di inosservanza del contratto collettivo per mancata adesione al sindacato stipulante), una sorta di principio di tendenziale sterilizzazione degli automatismi contrattuali. Ed è questa, in fondo, la motivazione più significativa che ha ispirato la recente legislazione in materia di incidenza dei trattamenti economici aggiuntivi rispetto al contratto collettivo nazionale (previsti dai contratti integrativi aziendali) sugli istituti retributivi diretti e indiretti (v. l’art. 3, d.l. n. 318/1996, convertito in l. n. 402/1996) (71). La categorica opzione di cui all’art. 3, anzi, non teme di affrontare la delicata problematica del rapporto gerarchico tra contratti collettivi di diverso livello e di risolverla con decisione, abve intendersi come interpretazione autentica delle norme relative alla corresponsione retributiva ed alla determinazione contributiva di cui al combinato disposto dell’art. 1, primo comma, e dell’art. 6, nono comma, lett. c) e undicesimo comma, del d.l. 9 ottobre 1989, n. 338, convertito dalla l. 7 dicembre 1989, n. 389. Restano comunque salvi e conservano la loro efficacia i versamenti contributivi effettuati anteriormente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto ». (70) Insufficienza ribadita dall’art. 5, primo comma, d.l. n. 510/1996 (nella parte in cui dispone la sospensione della condizione di corresponsione dell’ammontare retributivo di cui all’art. 6, nono comma, lett. c), d.l. n. 338/1989, convertito dalla l. n. 389/1989) e dall’art. 5, terzo comma del medesimo decreto (nella parte in cui stabilisce che l’applicazione nel tempo dell’accordo di riallineamento comporta « la sanatoria anche per i periodi pregressi per le pendenze contributive ed a titolo di fiscalizzazione ovvero di sgravi contributivi (...) »). (71) V. sopra, nt. 6. Sembra, invece, per certi versi più prudente PERSIANI, Autonomia collettiva e retribuzione imponibile, MGL, 1996, 671 e 674, il quale osserva che il rispetto dei regimi retributivi sindacali si ispira a una ratio diversa a seconda che sia previsto in materia di sgravi e fiscalizzazione oppure di definizione della retribuzione minima assoggettabile a contribuzione previdenziale. R I D L, 1997, I

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bracciando la tesi « cronologica » della derogabilità, anche in peius, del contratto nazionale anteriore ad opera del contratto aziendale successivo (72). Ma la soluzione delineata è solo apparentemente pacificatrice (quanto meno dal punto di vista teorico), perché ambigua ne è la continuità rispetto all’art. 1, d.l. n. 338/1989 (convertito in l. n. 389/1989). Certo, vi è chi enfatizza l’inquadrabilità dell’art. 3, d.l. n. 318/1996 nel contesto normativo delineato dal menzionato art. 1 (73); e chi ancor prima dell’art. 3 già affermava la rilevanza della contrattazione ad ambito minore, anche se peggiorativa, come punto di riferimento ai fini della contribuzione previdenziale (74), con ciò « saccheggiando » ex ante la novità di tale disposizione, privata così della sua ragion d’essere (75). Tuttavia queste prime prese di posizione non scalfiscono la sensazione che il principio introdotto dall’art. 3 sia ispirato a una visione ben più liberale (a beneficio dell’autonomia collettiva, a qualunque livello si esplichi) in confronto alla normativa del 1989 (la quale, a fini contributivi, attribuisce — o attribuiva? — rilievo agli accordi integrativi solo « qualora ne derivi una retribuzione di importo superiore a quello previsto dal contratto collettivo » nazionale): una visione forse anche un po’ « iconoclastica », se solo si consideri che la legittimazione conferita al canone della prevalenza del contratto posteriore a produrre effetti agevolativi in ambito contributivo muove in direzione opposta rispetto alle recenti tendenze onnicomprensive in tema di retribuzione imponibile.

(72) Per un’ipotesi analoga v. nt. 43. (73) È la posizione espressa dall’INPS nella circolare n. 195 dell’11 ottobre 1996, in cui si evidenzia l’accento posto dal legislatore sulla « volontà negoziale espressa dalle parti stipulanti » in sede di contrattazione collettiva. (74) V. PERSIANI, Autonomia collettiva e retribuzione imponibile, cit., part. 671. (75) Questa, in fondo, sembra essere anche l’(insolitamente) arrendevole posizione assunta dall’INPS nella circolare n. 195/1996, specie nella parte in cui, pur negandosi la natura interpretativa dell’art. 3, d.l. n. 318/1996, se ne afferma la « funzione sostanzialmente ricognitiva e chiarificatrice » (nonché velatamente retroattiva), in quanto norma volta ad « armonizzare principi già immanenti nell’ordinamento previdenziale ». R I D L, 1997, I

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AUTOMATISMI RETRIBUTIVI E FISCALIZZAZIONE DEGLI ONERI SOCIALI. — Riassunto. La materia della fiscalizzazione degli oneri sociali, già di per sé complessa, risente anche di oscillazioni giurisprudenziali, che danno vita a orientamenti spesso contraddittori. Nell’articolo, premessa una panoramica sull’evoluzione della legislazione in tema di fiscalizzazione e sui rapporti tra concessione di agevolazioni contributive e onere di rispetto dei contratti collettivi, si dà conto del contrasto sorto in seno alla Cassazione a proposito dei cosiddetti automatismi retributivi e, in particolare, si evidenziano alcuni spunti critici contro la tesi che impone ai datori di lavoro non vincolati all’osservanza dei contratti medesimi, che assumono apprendisti, di osservare le norme contrattuali sulla durata minima del rapporto di apprendistato, pena le decadenza dei benefici.

AUTOMATIC DYNAMICS OF REMUNERATION AND FISCALIZATION OF WELFARE CONTRIBUTIONS. — Summary. The question of fiscalization of welfare contributions is already complex and has been further affected by the lack of a firm line in judicial decisions, which gives rise to often contradictory approaches. The Author moves from a general review of the evolution of law on fiscalization and on the relations between the granting of exemptions from payment of contributions and the duty of application of collective contracts. He then relates the contrast which arose within the Cassation Court regarding the so-called ‘‘automatismi retributivi’’ (automatic dynamics of remuneration) and stresses some arguments against the thesis which imposes the observance of collective rules about minimum duration of apprentiships on employers who are not bound by the collective contract.

AUTOMATISCHE ENTGELTELEMENTE UND FISKALISIERUNG DER SOZIALABGABEN. — Zusammenfassung. Das Fach der Fiskalisierung der Sozialabgaben, immer schon sehr kompliziert, steht unter dem Einfluß einer schwankenden Rechtsprechung. Der Aufsatz stellt zuerst einen Überblick der Gesetzgebung auf dem Gebiet der Fiskalisierung und das Verhältnis zwischem Begünstigung der Sozialabgaben und Anwenbarkeitspflicht der Tarifverträge dar. Es wird außerdem die Unterschiedlichkeit von Entscheidungen der Cassazione in der Sache in Beziehung automatischer Entgeltelemente dargestellt. Der Autor vertritt schließlich die These, daß die Arbeitgeber, die nicht zur Anwendbarkeit der Tarifverträge verpflichtet sind und Lehrlinge einstellten, nicht verpflichtet sind die tarifvertragliche Mindestdauer der Lehrlingsverhältnisse einzuhalten.

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1. Il diritto è morto. — Negli anni ’50 ci fu un dibattito sulla crisi del diritto. In quarant’anni il processo è andato avanti, in un vortice crescente, fino all’esito letale. Per averne la prova nel nostro orticello, basta cercare di leggere la l. n. 608 del 1996 e il monstrum (non nel senso di cosa prodigiosa) della l. n. 662 del 23 dicembre 1996, « misure di razionalizzazione della finanza pubblica », il cui primo articolo consta di 267 commi e il secondo di 224. Possiamo consolarci, forse, perché il male non pare solo italiano. Nel fasc. 1/1996 della RGL ho letto diversi contributi sulla crisi dello Stato sociale nei più importanti Paesi d’Europa; in quello del prof. U. MÜCKENBERGER, dedicato alla Germania (I, 48), si dice che la legge base per la politica attiva del lavoro dopo l’unificazione « ... è stata modificata un’infinità di volte, tanto che neppure gli esperti sono sicuri di essere aggiornati ». 2. La prospettiva europea veramente rassicura? — Per molti anni sono stato fiducioso, pensando che vi erano impegnate nazioni assai più serie della nostra, gli inglesi, i tedeschi, i francesi... Da qualche tempo non ne sono convinto. Sempre giudicando nei limiti del nostro orticello, spesso riscontro che i prodotti normativi europei sono grosso modo altrettanto fessi quanto quelli nostrani. Debbo però ammettere che da ultimo ho il dente avvelenato. Il mio studio professionale è ricavato da alcune stanze della casa. Ho dovuto spendere una discreta somma per mettermi in regola col famoso decreto n. 626/1994, emanato in ossequio a direttiva comunitaria, avendo una sola impiegata ed essendo senza apparecchiature informatiche. Ironia della sorte: proprio nel momento in cui sto per chiudere bottega! 3.

Tra Europa e referendum. — Premettendo la mia totale R I D L, 1997, I

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ignoranza in materia monetaria, ho già espresso qui alcuni dubbi. Ho letto l’importante libro della Signora THATCHER, Come sono arrivata a Downing Street, Sperling & Kupfer ed., 1996. La Signora è nettamente antieuropeista e cerca per più versi di dimostrare che il giuoco non vale la candela. La mia prima reazione è stata critica, ripensando alle ragioni profonde dell’europeismo del manifesto di Ventotene: porre fine alla guerra civile europea che ci ha distrutti nei due conflitti, appunto con l’unità del continente. Ma poi, per altra via, m’è tornato il dubbio. M’è venuto in mente che l’europeismo originario forse va letto in una chiave inespressa. Allora l’Europa era ancora tutto nel mondo, gli altri continenti erano sostanzialmente assenti, pur con le due cospicue eccezioni degli Stati Uniti e del Giappone. Tanto che i popoli coloniali dell’imperialismo anglofrancese largamente fornirono carne da cannone per la nostra lotta fratricida. Oggi non siamo più soli, tante altre potenze stanno emergendo nel declino di quelle europee. Probabilmente oggi la santa causa della pace va vista a dimensione mondiale. Potremmo interpellare il popolo con un referendum? Sarebbe follia. La questione è troppo complicata per renderla accessibile al grande pubblico. Più in generale, i problemi del buon governo sono oggi tanto complessi, che non è possibile andare avanti a colpi di referendum. La democrazia moderna, in una società tanto complessa, può essere solo rappresentativa. È possibile interpellare il popolo solo per questioni facilmente accessibili, sulle quali giuoca anche l’istinto: volete cacciare i Savoia, volete il divorzio, l’aborto? Mi pare che la procedura debba essere in ogni caso profondamente modificata. Va aumentato il numero delle firme. Il giudizio di ammissibilità dovrebbe essere anticipato alle prime battute, per evitare inutili dispendi di energie e va possibilmente affidato al presidente della Repubblica garante, trattandosi di una valutazione squisitamente politico-costituzionale. I promotori dovrebbero depositare l’importo delle spese previste, da restituire in caso di accoglimento popolare della proposta; non dimentichiamo che, nell’antica democrazia ateniese, il promotore di una legge rivelatasi nefasta doveva essere condannato. Per quanto attiene poi alla recente vicenda, specialmente con la non ammissione dei referendum volti ad eliminare i residui proporzionalisti, la questione giuridica è certo difficile. Ma io mi consento, da libero cittadino, un giudizio puramente politico. Se fossimo in una democrazia consolidata a moR I D L, 1997, I

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dello anglosassone, senza grossi partiti di dubbia costituzionalità, non avrei dubbi. Ma siamo in Italia, tra due coalizioni che entrambe non mi piacciono, anche se ne ho votato una, turandomi il naso come MONTANELLI, per il maggior terrore dell’altra; poiché idealmente sono di un partito che non c’è più e raccoglieva ben scarsi suffragi, sono contento che la Corte costituzionale mi abbia dato la sensazione di poter ancora un poco respirare. 4. Presidenzialismo? — Anche qui, a mio avviso, occorre scegliere tenendo conto delle concrete condizioni di oggi. Qui non trascurando l’impatto televisivo. C’è il pericolo concreto che taluni mediocri personaggi che abbiano avuto la ventura di identificarsi, nel popolo, con una causa universalmente sentita e anche sacrosanta, diventino padroni per un altro ventennio. Preferisco che le investiture siano di secondo grado. 5. Sui problemi della giustizia. — Ci sono due problemi ben diversi: quello di chiudere, come si dice, il capitolo di tangentopoli e quello del migliore assetto del terzo potere. Sul primo c’è, nei più diversi ambienti, una voglia matta di farla finita; gli uomini dell’apparato parassitario non tollerano di essere giudicati e, soprattutto, imprigionati. Poi attorno c’è una più grossa partita. Il segretario del massimo partito della coalizione di sinistra ricorda sempre che ben 15 milioni di cittadini hanno votato per la coalizione avversaria. Il leader opposto ha poi a cuore un grosso groviglio di interessi e, appunto, la chiusura di tangentopoli. Questi possono essere i termini dello scambio. Confesso che non so prendere posizione. C’è da una parte la logica della guerra civile, Dall’altra, sulla scia di quello che fu il compromesso togliattiano verso la Chiesa, c’è la prospettiva di cinquant’anni di pace all’insegna del « volemose bene ». Sui problemi di assetto, mi sono parse eccessive talune reazioni nei confronti della proposta dell’on. PARENTI. L’autonomia dei pubblici ministeri, ove fosse conservato lo status di magistrato con autonomo Consiglio superiore, non sarebbe in sé, come già dissi, cosa scandalosa. Semmai più seria è la questione legata al valore dell’inamovibilità (anche se dovrebbe pur esservi il potere di rafforzare i ruoli, laddove ve ne sia più bisogno). C’è poi la proposta R I D L, 1997, I

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di affidare al Parlamento la determinazione delle priorità rispetto al principio dell’obbligatorietà dell’azione penale. Molti hanno detto, v. ad es. GROSSO, « Corriere della Sera », 13 febbraio 1997, p. 5, che è inammissibile devolvere questa valutazione ai politici. Non sono d’accordo. Decidere, ad esempio, se meriti o no, in una data situazione, attenuare l’impegno per i reati della strada, è decisione nettamente politica e i magistrati non sono i più idonei. Potrebbe decidere il Guardasigilli previa consultazione delle commissioni parlamentari. Semmai è l’espediente in sé che poco convince. Personalmente preferisco che si continui a dare atto che, per certi fatti, c’è ormai la prescrizione; come sollecitazione ai magistrati a lavorare al massimo e comunque come marchio per certe persone. 6. I sindacati e questo governo. — Non va decisamente bene per il governo di centro-sinistra. Per dire delle questioni più grosse, sciopero dei ferrovieri e dei postelegrafonici, rottura per l’attuazione del piano del lavoro di settembre. Non c’è da meravigliarsi. Se ben ricordo in Gran Bretagna, per circa vent’anni, i laburisti furono bloccati dal sindacalismo di cui pur erano espressione politica; poi per altra via venne la resa dei conti. Verrà anche da noi. 7. Privatizzazioni. — È il tema di moda. Ma a me, liberale, pare che spesso si esageri, pur se concordo con l’ispirazione del disegno complessivo. Com’è noto e come risulta ora dall’ultimo libro di memorie del sen. ANDREOTTI, la nazionalizzazione dell’industria elettrica fu un regalo che la stupidità massimalista dei socialisti fece, con l’ingente indennizzo, al bisogno di capitali del capitalismo chimico; della nazionalizzazione non c’era affatto bisogno. Ma trent’anni dopo, anche tenendo conto dell’art. 43 Cost., mi pare seconda follia conclusiva la privatizzazione. Egualmente sorpreso sono del proposito per le ferrovie, specie per lo « spezzatino » che il governo PRODI avrebbe voluto e che, se ho ben capito, da governo debolissimo com’è, si è subito rimangiato. Inorridisco all’idea di privatizzare la televisione; soprattutto perché continuo a sperare, in tanta volgarità dilagante specie nelle reti private, che il servizio pubblico fornisca almeno un canale culturalmente significante ed educativo. È in altri settori che si dovrebbe cominciare con decisione, dando atto della totale bancarotta dell’interventismo pubR I D L, 1997, I

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blico. Si torni agli appalti affidati a privati da parte delle pubbliche amministrazioni locali. Si eliminino le farmacie comunali così care al parassitismo politico per avere posti e prebende. Anche tornando indietro ci vuole gradualismo, con « giudizio » di manzioniana memoria. 8. Le nomine. — Sono stomacato di questa eterna storia. Mai una volta mi è stato possibile leggere in un giornale una critica ragionata: il governo ha nominato Tizio, che è notoriamente cretino o inesperto per questo o per quello, o Caio, di dubbia moralità per questo o per quello. Sempre la solita nenia della lottizzazione. Sotto sotto con l’assunto che dovrebbe decidere la minoranza in luogo della maggioranza. Ne « La Nazione » si è perfino scritto, in tono scandalistico, delle lotte all’interno del PDS senese per le nomine al Monte; come se, dovendosi nominare per un numero ristretto di posti e magari potendo contare su una cerchia più larga di persone tutte degne, il dissenso non fosse inevitabile e naturale. Signori della stampa, siamo seri (e qui ci vorrebbe un’autorità veramente indipendente per censurare). 9. Schedature. — Ancora un recente scandalo. Come se, in uno Stato ben ordinato, fosse scandaloso registrare chiunque abbia una posizione di qualche rilievo nella vita pubblica e nella società. E per il maledetto Stato borghese era scandalosa la schedatura dei magistrati c.d. democratici, cioè di quella parte organizzata della magistratura che si proponeva come frazione del movimento di classe? Oltretutto che razza di combattenti! 10. Segreto o no sulle decisioni delle Supreme Corti. — Vi sono talora, nell’esperienza giuridica, curiose oscillazioni in senso inverso. Di recente è stato proibito in Cassazione, agli uscieri, di dare notizia agli avvocati, previa mancia, dell’esito della causa, argomentabile dalla registrazione dell’accoglimento o no delle conclusi del P.M. Cosicché bisogna attendere i tempi lunghi del deposito della sentenza. Così, in fatto. Così come di fatto, da qualche tempo, la Corte costituzionale anticipa ufficialmente la conclusione delle sentenze ancora da pubblicare. R I D L, 1997, I

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Giuseppe Pera

11. Adriano SOFRI e soci. — Sono veramente dolente di dover dare ancora un dispiacere ai tanti benpensanti, vibranti di frenetica passione per la giustizia. Lo dico sottovoce proprio perché non mi è possibile associarmi. Forse anche perché, più in generale, ho cercato sempre di adeguarmi alla massima di LONGANESI: le onorificienze non basta non averle, soprattutto è necessario non meritarle. A prescindere dal fatto giudiziario, non possono esservi dubbi sulla responsabilità politica, sol che si ricordi (io sono tra i tanti che non hanno dimenticato) il carattere violento del movimento e l’incitamento che ne derivò. Ognuno, del resto, porta la responsabilità della sua parte. Gli industriali, ad esempio, delle truffe comunitarie. I capi sindacalisti dell’assenteismo. Si pone poi l’accento sul troppo tempo trascorso dai fatti. Se si incontrasse per strada uno degli assassini di MATTEOTTI, come ci dovremmo comportare? Certi fatti non cadono mai in prescrizione, almeno nella coscienza. 12. Il messaggio di fine d’anno del capo dello Stato. — È intollerabile che la trasmissione sia imposta in tutte le reti. In un Paese civile si lascerebbe all’utente libera scelta. 13. La trasmissione del posto di lavoro al figlio. — Tanto è stato di recente pattuito tra la Salt (autostrada ligure toscana) e tutti i sindacati rappresentativi. 14. Ku klux klan. — Domenica 9 febbraio, con l’unico amico che purtroppo è rimasto per questi salutari intermezzi, sono andato a camminare nel padule prossimo al lago di Massaciuccoli. Dopo circa un’ora di cammino, siamo giunti all’altezza, in quei luoghi solitari, di una discoteca presso la quale sostavano ancora, verso le 10, diverse auto. Ci ha colpito soprattutto il nome del locale; su un pannello, che porta tre muscolosi neri, c’è la scritta « Ku klux klan ». E se nel cuore di una notte feriale un gruppo d’immigrati devastasse? È poi probabile che si ignori l’esatto significato di quella sigla. 15. Scampoli. — Il 5 dicembre 1996 ho letto, nella cronaca, R I D L, 1997, I

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di una protesta in Lucchesia degli autisti della Lazzi; immigrati e prostitute viaggiano senza pagare il biglietto e non è prudente chiedere. A Lucca la sezione di Forza Italia, partito sedicente liberale di massa, è mobilitata per salvaguardare l’occupazione dei lavoratori della ex Bertolli. Il sindaco pidiessino di Civitavecchia è tutto lieto della Madonna lacrimante; ha dichiarato che farà costruire, nell’interesse della cittadinanza, un santuario e due alberghi. Del resto attorno al prossimo Giubileo... Una parte dell’opinione pubblica da sempre auspica il contenimento del traffico automobilistico e, in alternativa, un’espansione di quello ferroviario. Il governo, registrando la crisi dell’industria automobilistica, è corso ai ripari prevedendo sostanziosi benefici. Certo a qualcuno è tornata in mente la ben nota proposizione secondo la quale il governo sarebbe semplicemente il comitato d’affari della borghesia. 16. Infine con un sorriso. — Ne « Il rintocco del Campano », rivista dei laureati pisani, 1996, n. 3, p. 78, a firma G., ho trovato una gustosa scenetta che merita riepilogare. Si racconta, senza fare nomi, di un vecchio bisbetico e scontroso, grande finanziere e senatore del regno. Un giorno, nello scompartimento del treno per Roma dove si trovava il senatore, entrò un giovane distinto con gli occhiali a pince-nez e con aria professorale; il giovane salutò con deferente inchino il vecchio, qualificandosi come il figlio di un caro amico del senatore. Col condizionale una volta normale da queste parti, il senatore disse: « Dunque tu saresti il figlio di Beppino? »; dopo di che chiese al giovane cosa andava a fare a Roma. Il giovane disse che andava per l’esame di libera docenza in storia del diritto e parlò a lungo dei suoi contributi sul diritto matrimoniale dei longobardi, mettendo in rilievo l’originalità delle conclusioni. Al termine il vecchio, dopo essere rimasto un poco in silenzio, concluse « Toh! Ma guarda con cosa ti voti i coglioni! ». San Lorenzo a Vaccoli, 16 febbraio 1997.

GIUSEPPE PERA R I D L, 1997, I

DOTTRINA

IL LAVORO E IL MERCATO

Il 20 marzo 1997 si è tenuta a Pisa una tavola rotonda su Il lavoro e il mercato. Per un diritto del lavoro maggiorenne, di Pietro ICHINO (Mondadori, 1996), nell’ambito del ciclo di Letture coordinate da Alessandro PIZZORUSSO sugli « Orizzonti della cultura giuridica alle soglie del XXI secolo ». Pubblichiamo qui i testi degli interventi di Pier Giovanni ALLEVA, Raffaele DE LUCA TAMAJO, Paolo SESTITO e Mario GRANDI, riveduti e corretti dagli stessi Autori.

PIER GIOVANNI ALLEVA Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Ancona

In incontri di questo tipo, nei quali dibattiamo con l’amico Pietro le prospettive del mondo del lavoro, il mio ruolo è, normalmente, quello dell’oppositore, ruolo che cerco di svolgere nel modo più trasparente, forte di certe mie convinzioni scientifiche e morali, ma anche dell’esperienza, passata e presente, di legale e consulente (ma forse piuttosto « attivista ») sindacale. La mia opposizione si dirige verso una certa descrizione, molto ideologica a mio avviso, delle tendenze evolutive dell’economia e della società, dalle quali si fa derivare, un po’ in tutti i Paesi dell’occidente, una peculiare, ma sempre uguale ricetta per il dramma della disoccupazione. La metafora che meglio coglie la situazione è quella, classica, della vasca da bagno con il rubinetto aperto, ma anche senza tappo: gli aumenti di produttività liberano risorse umane per nuovi investimenti e nuovi consumi, ma il lavoro espulso è probabilmente maggiore di quello richiesto dai nuovi consumi. Se così è non resta, secondo la teoria o la « ricetta » ormai invalsa fino a divenire R I D L, 1997, I

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luogo comune, che utilizzare al massimo e al meglio le « nicchie » in cui si creano occasioni di lavoro magari temporanee, e rassegnarsi a contare essenzialmente su spezzoni di lavoro precario, nel quadro di una concorrenza al ribasso tra aspiranti lavoratori davvero esacerbata. Non vi è, in sostanza, alternativa se non tra disoccupazione, da un lato, e sfruttamento e alienazione dall’altro, perché l’unica controspinta alla sostituzione con processi interamente automatizzati del lavoro sarebbe di renderlo più economico, più docile, e « flessibile » in massimo grado. Di qui, poi, l’ulteriore passo, ideologicamente segnato, con la proposta direttamente e immediatamente politica: se nella sostanza il lavoro è già precario, allora tanto vale accelerare il processo e, anche per un principio di uguaglianza tra i lavoratori, sbarazzarsi in fretta di tutte quelle c.d. « rigidità », che altro non sono se non le norme di tutela create dalla legge o dall’autonomia collettiva, a riequilibrio della posizione di debolezza e di bisogno del lavoratore. In cambio di che cosa? Sostanzialmente in cambio di nulla, perché i processi storici non pagano, per così dire, indennizzi a nessuno, individuo o ceto, anche se qualche indicazione consolatoria ogni tanto emerge da parte dei « liquidatori di buon cuore » (è tra questi l’amico Pietro?) e riguarderebbe la ricostituzione, piuttosto fumosa e di sapore non di rado utopistico, di una tutela « nel mercato », e non più nel « rapporto di lavoro ». Sulla pars destruens, però, le idee sono chiare e precise: via la l. n. 223/1991 e la C.i.g. con le loro pretese di governare e condizionare i processi di ristrutturazione; via il contratto collettivo nazionale con la sua pretesa di creare solidarietà generali o almeno di settore, via l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, con la sua superba affermazione di non-monetizzabilità dell’espulsione ingiusta dal posto di lavoro, e via anche le vecchie distinzioni tipologiche — cariche di storia, ma soprattutto di vincoli giuridici e significati politici — tra lavoro autonomo e lavoro subordinato. Non è certo Pietro Ichino — beninteso — a trarre queste drastiche, ma lineari conseguenze da quelle premesse: altri lo fanno e lo faranno, non preoccupati di conservare ai propri e altrui occhi l’immagine di uomini di sinistra, ma è pur sempre nell’ambito di quelle premesse, della inevitabile e ormai auspicata precarizzazione del lavoro, e del necessario livellamento in basso delle tutele, che si muovono le argomentazioni e le proposte del nostro autore. R I D L, 1997, I

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Il quadro d’insieme, tracciato dalla corrente d’opinione con cui polemizzo, al di là di qualche esagerazione da cui naturalmente non sono neanche io immune, è comunque inequivocabile: il lavoro sarà, in relativo, più abbondante quanto piu sarà flessibile e precario, e la precarizzazione non sarà ostacolata da un rafforzamento o conservazione di tutele, le quali dovranno configurarsi comunque come minimali e non più di tipo collettivo. Credo che in questo quadro non manchino alcuni spunti realistici, da considerare con attenzione, ma che sia falso, nell’insieme, il paesaggio che vi si raffigura, e di comodo le prospettive che si indicano. Così, da un primo punto di vista, se è pur vero che una minor durata media dei rapporti di lavoro è una realtà, di fronte a fenomeni, come quello verificatosi in Spagna, dove, nell’ultimo anno, il 96% delle assunzioni è avvenuto a termine, nessuno potrà negare trattarsi di una situazione anomala, che ha la sua spiegazione non nelle modificazioni del modo di produrre, ma altrove. Perché nessuno può credere che il 96% delle occasioni lavorative in Spagna siano davvero di tipo temporaneo. La ragione generale o prevalente, piaccia o non piaccia, è che il contratto a termine è lo strumento che dà al datore di lavoro la massima possibilità di pressione, ovvero, se vogliamo dire una brutta parola, di ricatto sul lavoratore: tanto è vero che là dove c’è il contratto a tempo indeterminato ma con recesso ad nutum, il contratto a termine è pressoché sconosciuto, e tanto è vero che là dove il contratto a termine viene liberalizzato diminuisce il ricorso al rapporto di lavoro autonomo, che è un altro modo per avere un rapporto di lavoro liberamente recedibile. Ho chiesto alla CGIL di compiere un’indagine seria, di prima mano e direttamente verificata sull’utilizzo attuale del contratto a termine, perché le mie numerose esperienze di lavoro professionale e sindacale in periferia mi hanno convinto del fatto che già oggi, nelle piccole aziende, il contratto a termine senza esplicitazione di alcuna causale è diffusissimo, in barba a ogni previsione di legge, e gli uffici del lavoro fingono di non vedere. Ma è giusto ricordare anche l’interpretazione e giustificazione « nobile » della diffusione di rapporti brevi o precari: è quella per cui non si tratterebbe, solo, di desiderio di evadere lo Statuto, o del dilagare di « lavoretti » di corto respiro e bassa professionalità nel settore dei servizi, ma anche, se non soprattutto, di un diverso R I D L, 1997, I

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atteggiarsi dello scambio e della composizione degli interessi nel rapporto di lavoro. Non più uno scambio tra salario e lavoro astratto, liberamente utilizzabile dal datore, ma sul presupposto di una « naturale » durata indeterminata del rapporto, bensì, ora, uno scambio tra salario e un lavoro qualificato, concretamente ben professionalizzato, seppur di breve durata. Viene, per altro verso, sostituita alla vecchia compensazione della lunga durata, che ripagava in qualche modo il lavoratore della sua alienazione, la nuova compensazione di una garanzia formativa e informativa, da spendere al meglio su un mercato del lavoro finalmente ben organizzato per porre rimedio, con una vera mobilità, agli effetti della precarietà intrinseca del rapporto di lavoro. È, in sostanza, la tesi che anche Ichino svolge, almeno mi sembra, nella prima parte del suo libro: la ricerca nel mercato di quella sicurezza e anche, forse, di quella gratificazione che il lavoratore non può più trovare nel rapporto. Sarebbe, però, da miopi respingere in toto questa prospettiva, perché c’é sicuramente bisogno di una nuova qualificazione del contenuto della prestazione lavorativa: gli inquadramenti dei nostri contratti collettivi sono invecchiati e vuoti e il diritto del lavoro non dà, a tutt’oggi, una risposta al bisogno di professionalizzazione del lavoratore. Non esiste o non ha corso, in altre parole, quel diritto alla formazione che dovrebbe esserci in tutti i rapporti di lavoro, e non essere confinato nei contratti di formazione e lavoro. La prospettiva e la proposta, allora, sono valide, ma in funzione aggiuntiva e non sostitutiva: il diritto alla formazione e miglioramento professionale va affermato nel mercato del lavoro, ma anzitutto nel rapporto. E pretendere che questo nuovo diritto « si paghi » con l’accettazione di una precarizzazione accelerata costituisce proposizione indimostrata, e in definitiva anche poco logica, considerato il ruolo ancora preminente dell’accumulo dell’esperienza nella formazione di un bagaglio professionale. La seconda tematica posta in particolare evidenza da quella linea teorica è la scomparsa, ovvero la sopravvenuta irrilevanza dei tipi di contratto di lavoro: proprio perché precarizzato, il lavoro non sarebbe più riconducibile ai tipi tradizionali, al lavoro subordinato, per il quale viene a mancare anche il luogo fisico, la fabbrica semi militarizzata, oppure al lavoro autonomo, nel senso R I D L, 1997, I

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classico di prestazione d’opera intellettuale libero-professionale, ovvero di attività piccola imprenditoriale con proprio, seppur modesto, accesso al mercato. Cresce una larga area di lavoro parasubordinato che, da un lato, non è più caratterizzabile con la ricorrenza dei tradizionali indici della subordinazione (controlli e direttive continue) ma, dall’altro, più poco ha a che vedere con il compimento, da parte del lavoratore autonomo, di un opus perfectum ed è caratterizzato, invece, da un sempre più intenso esercizio di ius variandi da parte del committente. Si calcolano in circa 900.000 i contratti di collaborazione coordinata e continuativa stipulati nello scorso anno, ma ancora una volta non credo davvero che siano nati 900.000 nuovi professionisti, ovvero, per dirla con Ichino, che 900.000 soggetti abbiano manifestato un nuovo peculiare atteggiamento rispetto al proprio destino professionale, alle proprie capacità e alle alternative di impiego delle loro energie, privilegiando un lavoro più rischioso, meno sicuro, ma meglio pagato. Si tratta per lo più di un’ulteriore tendenza alla fuga dalle garanzie normative del diritto del lavoro, che avviene a parità di costo per il datore di lavoro o, forse, addirittura con un qualche risparmio, perché la pattuizione che solitamente intercorre con quanti vengono « assunti » a contratto di collaborazione coordinata e continuativa contempla solitamente che il lavoratore, ricevendolo subito, riceva un po’ di meno della somma di retribuzione e contributi normalmente pagati per un lavoratore subordinato. Non credo davvero si possa generalizzare l’atteggiamento di distacco verso le garanzie tradizionali, forse nutrito da una sottile schiera di giovani di alta qualificazione nel settore informatico o in altri settori considerati « di punta »; l’aspirazione comune resta quella di consolidare e trasformare in rapporto di lavoro subordinato quelle posizioni lavorative di cui si è stati costretti ad accettare, in un primo momento, la configurazione « autonoma ». In sostanza non mi sembra davvero che si possa condividere l’assunto di fondo riguardante il superamento della tipologia dei rapporti di lavoro, né, conseguentemente, che si possa predicare una omologazione delle tutele parificandole verso il basso, ipotizzando cioè di introdurne, bensì, alcune elementari e davvero irrinunziabili per il lavoro che oggi diciamo parasubordinato, ma di R I D L, 1997, I

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farne, poi, le uniche tutele valide per la stragrande maggioranza dei prestatori di lavoro. Non credo sia vero che lavoro autonomo e lavoro subordinato siano ridotti ormai a semplici etichette, che paradossalmente danno luogo a conseguenze diversissime senza una corrispondente ragione sostanziale: questa opinione può essere sostenuta, strumentalmente, solo se non si accetta ciò che invece è necessario riconoscere, cioè che superati sono non la condizione propria del lavoro subordinato, ma solo alcuni epifenomeni legati a una certa fase dell’industrialismo. Al di là del lavoro subordinato, caratterizzato, in senso economico-sociale, dall’alienità dei mezzi di produzione e del progetto organizzativo di impresa, c’è certamente « un altro lavoro », il lavoro autonomo e il lavoro coordinato, qualificati dal protagonismo del « lavoratore » come soggetto economico a pieno titolo. Anche questo lavoro ha bisogno di tutele e lo dimostrano esperienze molto interessanti di settori nei quali sia la legislazione codicistica e speciale, sia l’autonomia collettiva hanno una lunga tradizione, quale, ad esempio, il settore delle agenzie di assicurazione. È indiscutibile che si tratti di soggetti con una loro sicura autonoma soggettività e presenza sul mercato; tuttavia, assai acuto è per loro il bisogno di porre un limite ai recessi arbitrari, di introdurre una maggiore inderogabilità delle norme di legge, di estendere ai loro rapporti con le compagnie committenti le disposizioni in materia di clausole vessatorie già vigenti tra imprese e consumatori, ecc. Ma si tratterà, comunque, di regole almeno in parte diverse rispetto a quelle che l’esperienza ha dimostrato essere valide per i rapporti di lavoro subordinato, e analogo discorso può esser fatto, ci sembra, anche per la terza tipologia di lavoro, quello associato, che è oggi in una fase di sofferenza e di disorientamento. L’idea democratica e progressiva del lavoro associato in cooperativa è, purtroppo, sempre più assediata e squalificata da uno scorretto utilizzo del lavoro in cooperativa come strumento di dumping sociale. Utilizzo che si fa forte del concetto che la prestazione del socio, essendo esecuzione del contratto sociale e non del contratto di lavoro, è libera dai limiti e dai minimi di trattamento fissati dalla contrattazione collettiva. Mi azzardo a dire che il lavoro interinale così come configurato dai progetti di legge in fase di approvazione sarà con ogni probabilità un fallimento, perché è un R I D L, 1997, I

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lavoro che in definitiva costa di più del lavoro diretto; e che il suo posto sarà preso — e già è preso — dall’operare delle società cooperative, non di quelle — badate bene — che avranno per oggetto sociale il lavoro interinale, ma proprio di quelle che continueranno o fingeranno di continuare a prestare servizi integrati in appalto (che costeranno di meno, perché il costo del lavoro sarà drammaticamente compresso). Non vi è, dunque, nessuna frammistione o sopravvenuta irrilevanza di confine fra i tre regni del lavoro subordinato, del lavoro autonomo e del lavoro associato, ma solo la necessità di operare una scelta diametralmente opposta rispetto a quella che viene sempre più spesso propagandata, e cioè di ricondurli ad un paradigma di « unità-articolazione » per il quale ancora propongo l’immagine metaforica del trifoglio, che, secondo una leggenda, riuscì a far comprendere a un re barbaro di Irlanda il mistero del « tre in uno », causandone la conversione al cristianesimo. Nello stelo del trifoglio devono risiedere le tutele essenziali, cioè quelle tutele che il lavoro umano merita sempre, in quanto tale, indipendentemente dal suo contenitore giuridico. E, a mio avviso, non possono essere poche, non certamente quelle pochissime che ci ha proposto la Confindustria e, devo dirlo con un po’ di amarezza, anche l’amico Pietro: deve trattarsi di tutele sostanziose, e non per nulla ho prima ricordato come esempio interessante di lavoro autonomo e pur bisognoso di sempre maggiori garanzie, quello degli agenti di assicurazione. Le tre foglie, poi, definiranno sia le caratteristiche specifiche dell’uno o dell’altro modo di lavorare sia le garanzie aggiuntive o alternative. Certamente sarà fondamentale, per regolare l’intero campo, la costituzione di un’effettiva rappresentanza sindacale del lavoro che oggi chiamiamo parasubordinato e, a dire il vero, la CGIL sta già procedendo in questo senso, anche se è posta di fronte al grosso problema di selezionare ovvero non selezionare nel reclutamento degli iscritti i soggetti che sono formalmente titolari di contratti di collaborazione coordinata e continuativa, la gran parte dei quali dovrebbe piuttosto rivendicare lo status di lavoratore subordinato. Non credo, invece, che una differenza tra lavoro subordinato e lavoro autonomo possa essere recuperata nel senso tutto diverso indicato nel libro di Ichino, cioè nel senso che il lavoratore subordinato recupererebbe una sua caratterizzazione qualora accettasse R I D L, 1997, I

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un grado ulteriore di flessibilità e diventasse aderente perinde ac cadaver alla logica organizzativa e produttiva dell’impresa. Quanto alle ulteriori questioni — e mi avvio alla conclusione — del presunto « innamoramento » per il contratto unico nazionale inderogabile e per l’art. 18 dello Statuto, ritengo di poter dare risposte molto sintetiche. Proprio in questi giorni stiamo assistendo all’aprirsi di crepe piccole ma profonde nella consolidata realtà del CCNL, con il proporsi di pseudo-sindacati e pseudo-confederazioni che pretendono di stipulare, far applicare e riconoscere i cosiddetti « contratti pirata » contenenti sottotutele normative ed economiche. Questo dimostra quanto sia invece importante, se non vogliamo andare verso una disgregazione veramente pericolosa delle condizioni di lavoro nel nostro Paese, avere infine un contratto nazionale di lavoro — lo dico senza remore — con efficacia erga omnes. Quanto alla tutela contro i licenziamenti, confesso che la parte ad essa dedicata nel libro di Ichino è quella che mi ha meno convinto, pur nell’ingegnosità dell’argomentazione. Non credo possibile né tanto meno desiderabile mettere a punto un sistema quasi automatico di costi e benefici, che selezioni in modo razionale le decisioni riguardanti l’estromissione di un lavoratore. Una ormai lunghissima esperienza mi ha convinto, infatti, che le scelte legislative in tema di vincolo al recesso si muovono su un altro piano, perché nelle cause di licenziamento non si parla « del mio e del tuo » ma « di me e di te ».

RAFFAELE DE LUCA TAMAJO Ordinario di diritto del lavoro nell’Università « Federico II » di Napoli

1. La lettura del libro di Pietro Ichino suscita — al di là di ogni valutazione di merito, necessariamente ambivalente in presenza di un’opera che fa « clamore » — un sicuro piacere intellettuale, non foss’altro per gli stimoli che provengono da un approccio provocatorio e, al tempo stesso, propositivo; di politica del diritto e, insieme, di analisi dei singoli frammenti del discorso. Il primo « merito » dell’opera riguarda l’aggiustamento della tradizionale ottica valutativa dell’ordinamento giuslavoristico. In R I D L, 1997, I

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effetti, per quasi trent’anni siamo stati abituati a misurare la bontà e l’efficienza di un sistema di diritto del lavoro — anche in termini di comparazione con altri ordinamenti — esclusivamente in funzione del tasso di garantismo (per la parte lavoratrice) espresso dal sistema medesimo. Quanto più la frontiera mobile tra capitale e lavoro veniva spostata in favore di quest’ultimo, tanto più poteva ritenersi adempiuta la missione storica del diritto del lavoro, nato appunto per favorire l’emancipazione o almeno la crescita in termini di potere e di reddito delle classi subalterne. Il libro di Pietro Ichino ci induce, invece, a riflettere sulla fallacia di ogni assolutizzazione e decontestualizzazione dei valori e delle parole d’ordine, sulla necessità di dilatare lo spettro dell’operazione valutativa alle coordinate socio-economiche nelle quali si colloca il sistema giuridico considerato, più in particolare sulla circostanza che un sistema di garanzie, interagendo con complesse dinamiche sociali e istituzionali, comporta comunque dei costi la cui entità e la cui destinazione vanno misurate ed evidenziate. Non è vero, infatti, che l’esito del conflitto industriale sia sempre a somma zero, nel senso che tutto ciò che viene conquistato e/o riconosciuto al lavoratore ricada in termini di costi sulla controparte datoriale; sempre più spesso, invece, proprio per effetto di complesse interdipendenze sistemiche, i costi del garantismo vengono allocati su soggetti diversi: vuoi su quei segmenti della forzalavoro che non sono riusciti a entrare nella cittadella dell’occupazione e che ne risultano ulteriormente, se non definitivamente, estraniati, vuoi su cittadini-utenti e consumatori, costretti a usufruire di servizi o di beni di minore qualità. Non c’è dubbio, in definitiva, che la funzione precipua (e la stessa ragion d’essere) del diritto del lavoro vada letta in chiave garantistica, ma è altrettanto certo che solo una visione più « contemperante » ed equilibrata è in grado di ampliare lo spettro dell’azione di tutela. L’approccio non è nuovo in assoluto, ma il saggio di Ichino ha il merito di averlo sottratto al marchio conservatore e all’aura di qualunquismo che tradizionalmente lo caratterizzavano, per fornirne una edizione quanto mai consapevole e « verificata », oltretutto vivificata da una esperienza politica e professionale quanto mai significativa e certamente di segno non conservatore. Con riferimento a quest’ultimo profilo può essere opportuno richiamare le matrici culturali dello studio: v’è la « garanzia » di R I D L, 1997, I

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uno studioso che si è formato nella stagione aurea del diritto del lavoro italiano, negli anni in cui questo veniva assumendo il volto delineato dallo Statuto dei lavoratori e in cui vivo era il fervore (quando non anche il... furore) garantistico degli ambienti accademici; vi è poi l’esperienza del politico che ha militato con ruoli istituzionali nel maggior partito della sinistra; ma vi è anche — e assume a mio avviso un ruolo importante — l’illuminazione che deriva da una profonda conoscenza del diritto giurisprudenziale e dei suoi meccanismi, capaci talvolta di stravolgere il senso più profondo delle opzioni legislative; senza dimenticare, infine, un certo gusto per l’analisi economica del diritto e per una costante verifica in termini di costi e benefici, laddove sono evidenti le influenze... familiari. Accanto alle matrici culturali e « ambientali », il libro tradisce altresì alcuni tratti tipici della personalità dell’autore, quali una evidente curiosità intellettuale che lo spinge ad avventurarsi per pascoli non abituali per il giuslavorista, una dose di anticonformismo che lo induce a saggiare la tenuta e l’attualità anche di alcuni tradizionali « pilastri » della materia, una dose di ottimistica utopia e, infine, una insistita e quasi esasperata ricerca di coerenza, che se giova all’armonia complessiva del discorso, rischia di dare talora la sensazione di una costruzione modellistica un po’ forzata. 2. L’insieme di queste influenze ha prodotto un’opera che, pur consapevole dell’assetto e della funzione tradizionale del diritto del lavoro, presenta continui « strappi » con le letture tradizionali della materia; e se non si può essere sempre d’accordo con questi ultimi, tuttavia è indispensabile confrontarsi con essi, se si ambisce a una conoscenza non stereotipata della odierna vicenda giuslavoristica. 2.a. La prima delle « eresie » di Pietro Ichino è ravvisabile nell’assunto che in un certo senso tradisce o almeno mette in discussione una delle funzioni che la teoria economica tradizionale attribuisce al diritto del lavoro: quella di arrestare la concorrenza al ribasso tra i lavoratori determinata dal cronico squilibrio tra domanda e offerta di lavoro, quella di impermeabilizzare in un certo senso la cittadella degli occupati (e i loro trattamenti economici e normativi) per renderla in qualche misura insensibile alla pressione al ribasso derivante dalla folla degli outsiders. R I D L, 1997, I

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Sostiene infatti Ichino che forse il diritto del lavoro ha ecceduto in questo sforzo di isolamento della cittadella dal contesto socioeconomico e occupazionale che è fuori di essa e che pertanto tale tendenza va perlomeno attenuata. Conseguente è l’invito ad abbattere almeno alcune delle barriere che impediscono la concorrenza; a buttare giù la porta troppo stretta del collocamento pubblico, fino a consentire che il sistema di mediazione tra domanda e offerta di lavoro venga realizzato anche attraverso più efficaci canali di tipo privatistico; ad attenuare alcune delle garanzie realizzate tramite un ricco tessuto di norme inderogabili per restituire un qualche spazio all’autonomia individuale; a superare quella stabilità esasperata che ingessa eccessivamente il settore degli occupati regolari, impedendo di fatto ogni osmosi; a non esasperare, infine, il principio di egualitarismo salariale, che rischia di ritorcersi a danno dei più giovani o dei più deboli (che saranno i primi ad essere estromessi dal mercato del lavoro in presenza di fenomeni di contrazione). Come è evidente, la proposta sottende una mutazione genetica del diritto del lavoro conseguente alla individuazione del soggetto più debole e bisognoso di attenzione non più nel lavoratore dipendente, bensì in colui che resta emarginato dalle dinamiche del mercato e che presenta un interesse in qualche misura antagonistico rispetto al primo: l’impostazione « protezionistica », in altri termini, garantisce solo una parte (peraltro sempre decrescente) della forza lavoro, e non sempre quella che esprime il maggior bisogno di tutela. 2.b. La seconda delle « spallate » di Ichino colpisce l’enfatizzazione del ruolo del giudice quale momento garantistico centrale della vicenda lavoristica. In effetti, l’autore, in contrasto con l’immagine ormai sacralizzata del giudice del lavoro quale paladino insostituibile della giustizia sociale, richiama la nostra attenzione su alcuni « guasti » che derivano da un eccessivo incombere di questi nella mediazione del conflitto capitale/lavoro. Ebbene, chi sperimenta quotidianamente le aule della giustizia del lavoro non può non condividere le perplessità in proposito avanzate: almeno in relazione ad alcune materie (ad esempio: qualifiche, interpretazione di contratti collettivi), la trasposizione delle questioni sul tavolo di un giudice « togato », lontano dal contesto di svolgimento del rapporto di lavoro R I D L, 1997, I

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o della dialettica sindacale, rischia di snaturare i reali termini della controversia e le sue caratteristiche fattuali, ambientali e organizzative; senza dimenticare i guasti sovente prodotti, anche solo in termini di tempi e di costi, da una dispersione e frantumazione (individualizzanti) di controversie sostanzialmente collettive. Da qui, naturalmente, discende l’opportunità di valorizzare forme di giustizia arbitrale o istituti conciliativi atti a ridimensionare il mito del giudice del lavoro come strumento esclusivo di attuazione della legislazione lavoristica, ma soprattutto una rivisitazione culturale di un ruolo forse troppo valorizzato (quale generatore di regole) rispetto alle dinamiche dell’autonomia collettiva. 2.c. Anche in tema di licenziamento Ichino ha idee assai innovative. Si deve certamente condividere l’affermazione che la disciplina dell’art. 18 St. lav., esaltata da una inclinazione assistenzialistica del giudice, più suggestionabile dalla vicenda privata e personale di chi rischia di perdere il posto che non dalle esigenze di efficienza e produttività dell’impresa, può provocare danni in termini di eccessi di rigidità del mercato del lavoro e, dunque, di stabilizzazione dell’esclusione dei disoccupati. Se a questo si aggiunge che in ragione dei tempi e dei gradi del processo ciascuna parte rischia di subire danni ingenti anche in relazione all’alternarsi degli esiti, trova ampia giustificazione quella immagine di « roulette russa » evocata proprio in relazione al controllo nelle sedi giudiziali delle vicende di risoluzione del rapporto a iniziativa del datore di lavoro. Tuttavia, il passaggio da tali giusti rilievi a una riaffermazione del principio di monetizzazione (sia pur particolarmente onerosa) del licenziamento ingiustificato (esplicitata anche in un disegno di legge approntato dall’a.) sembra un po’ azzardato anche a chi ha ben presenti le patologie dell’attuale sistema vincolistico del licenziamento e della sua traduzione giudiziaria. 2.d. Sull’ulteriore impostazione anticonformista riguardante il superamento del dogma del monopolio pubblico del collocamento e, quindi, la legittimazione del c.d. lavoro interinale, mi sono già ampiamente espresso in altra sede. La mia sostanziale consonanza di idee con quelle esposte da Ichino mi esonera da ogni ulteriore approfondimento. 2.e.

Piena sintonia nell’analisi, ma qualche divaricazione nelR I D L, 1997, I

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le soluzioni avverto, viceversa, in relazione al tema della crisi del tradizionale distinguo tra lavoro subordinato e autonomo; tema che, come è noto, attiene a una sostanziale riscrittura dei confini stessi, oltre che delle partizioni, del diritto del lavoro. Punto di partenza, ormai ampiamente condiviso, è la constatazione che, almeno in un’area di confine quanto mai dilatata, le tradizionali categorie bipolari e i consueti strumenti indiziari non sono più in grado di fare da sponda a credibili operazioni di qualificazione, né di porre un convincente distinguo tra fattispecie che presentano una continuità di elementi comuni e solo deboli e alternanti fattori di differenziazione. Non si può in effetti dubitare che allo stato dell’arte la qualificazione del lavoro quale subordinato o autonomo sia affidata a meccanismi definitori quanto meno opinabili — se non altro perché spiazzati dall’evoluzione tecnico-organizzativa e del profilo sociologico di riferimento — e, comunque, di difficile apprezzamento in concreto. La crisi delle classificazioni tradizionali viene poi esaltata a dismisura dalla mancanza nel nostro ordinamento di ogni gradualismo nella allocazione delle tutele, sicché, mentre il riconoscimento della natura subordinata del rapporto fa scattare in blocco tutto il ricco sistema di garanzie all’uopo predisposto, nell’ipotesi opposta si cade nella sostanziale anomìa del lavoro autonomo: con quali danni per la certezza del diritto e per l’affidamento delle parti è appena il caso di sottolineare. Su un piano propositivo, numerose sono state di recente le opzioni riformatrici e conviene fare cenno ad alcune di esse per meglio caratterizzare l’ipotesi di Ichino. ALLEVA, ad esempio, ha proposto di superare le incongruenze indotte dall’attuale quadro definitorio e sistematico attraverso una estensione in chiave annessiva dei confini del diritto del lavoro, atta a ricomprendervi tutti i dintorni della subordinazione (ivi compresa la parasubordinazione) e tutti i rapporti che presentino una qualche connessione funzionale con l’impresa (anche in assenza di assoggettamento personale a precise direttive). Il pacchetto garantistico riconosciuto all’insieme di tali figure ammetterebbe un unico differenziale fondato sull’esistenza o no di un organico inserimento del lavoratore nell’impresa, quale sintomo di esclusione del lavoratore dal mercato e dell’alienità rispetto al piano di impresa e ai mezzi di produzione: quando R I D L, 1997, I

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sia previsto tale inserimento organico, troverebbero applicazione tutte le tutele forti del diritto del lavoro, che invece risulterebbero circoscritte nell’ipotesi opposta. A prescindere da altri rilievi, una simile ulteriore estensione dell’area del contratto di lavoro « protetto » si pone in controtendenza rispetto all’opportunità di restituire ad essa una più spiccata omogeneità e di agevolare processi di graduazione e diversificazione delle tutele che il solo distinguo proposto da ALLEVA non sembra in grado di soddisfare. Il disegno in parola tende insomma ad aggregare, anzicché a differenziare, l’universo delle attività lavorative in una direzione opposta a quella reclamata dai processi innovativi del mondo della produzione. Più convincente si rivela pertanto l’opinione di D’ANTONA, che ipotizza una retta sulla quale vengono a posizionarsi in un continuum una pluralità (anche indefinita) di tipologie contrattuali (lavoro subordinato, autonomo, parasubordinato, associativo, atipico ecc.), tutte accomunate dal « coordinamento economico-organizzativo di una prestazione lavorativa personale nel ciclo della produzione, come fattore normale e costante dell’attività dell’impresa altrui ». A tutte queste fattispecie competerebbe il riconoscimento di uno zoccolo minimo di tutele, mentre solo al lavoro subordinato in senso stretto — appositamente ridefinito con la valorizzazione dei dati acquisiti dalla giurisprudenza e in particolare del requisito della eterodirezione e del coordinamento spazio-temporale — si applicherebbero integralmente e incondizionatamente tutte le tutele storiche del diritto del lavoro, tutele gradualmente declinanti man mano che ci si allontana dal nucleo duro della subordinazione. L’elaborazione di Ichino si avvicina decisamente più a questa seconda proposta, mirando in sostanza a individuare all’interno di un istituendo tipo legale allargato un sottotipo, quello del lavoro dipendente in senso stretto. La ricostruzione di Ichino come quella di D’ANTONA rappresenta una buona base di partenza per la messa a punto di strategie riformatrici. Un limite può però essere rinvenuto nel rischio di forte osmosi disciplinare tra figure contigue; nel senso che l’argine tracciato tra le singole fattispecie contrattuali non sembra adeguatamente definito per reggere alle spinte estensive delle tutele forti che inevitabilmente verrebbero a proporsi, o, comunque, per R I D L, 1997, I

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impedire l’arbitrarietà di una scelta giudiziale « volta per volta » delle discipline applicabili. Per questo motivo — e sulla base del rilievo che la realtà socio-produttiva lascia emergere una nuova fattispecie dai contorni molto frastagliati, ma sufficientemente caratterizzata rispetto alle figure del lavoro autonomo e subordinato — resto fedele all’ipotesi, già formulata in altro scritto (di imminente pubblicazione su « Argomenti di diritto del lavoro », al quale mi permetto rinviare), di formalizzare sul piano normativo una ulteriore tipologia — un tertium genus — quanto mai indifferenziata al suo interno (cioè capace di inglobare tutte le variegate forme contrattuali che l’autonomia collettiva vorrà tipizzare) epperò concettualmente separabile rispetto alla prestazione lavorativa autonoma e subordinata. La nuova figura andrebbe ritagliata sui dati provenienti dalle nuove realtà organizzative e si caratterizzerebbe quindi per uno spiccato e continuativo coordinamento con l’organizzazione aziendale, per una subordinazione tecnico-funzionale (e sovente socioeconomica), ma non per l’assoggettamento personale a specifiche, vincolanti e/o continue direttive o a una minuziosa disciplina delle modalità lavorative, né per assoluta alienità del risultato produttivo; dovrebbe esprimere in sostanza una elevata interdipendenza o integrazione funzionale — sovente anche in termini spaziali e temporali — con l’organizzazione imprenditorale, ma presentare una marcata auto-organizzazione della prestazione lavorativa e una notevole autonomia decisionale e di intervento sul processo produttivo. Questa tipizzazione normativa e/o contrattuale di un tertium genus sfoltirebbe entrambi i campi, oggi variopinti e incoerenti, del lavoro autonomo e subordinato, generando una gamma di tipologie destinate a occupare il centro, che gradualmente sposterebbe i tipi normativi originari sulle ali, così da riconsegnarli alle loro fattispecie congeniali e da polarizzare su di essi soltanto i rapporti rispondenti al rispettivo archetipo normativo; con l’ulteriore conseguenza di rendere più prevedibili, già inizialmente, per il datorecommittente i « costi » discendenti dalla qualificazione dei rapporti di lavoro. Nel senso che proprio la pluralità di sottotipi a disposizione, ai fini dell’inquadramento, potrebbe ridurre il rischio di sconfinamenti nella fattispecie della subordinazione; sconfinamenti che, viceversa, sono altamente probabili — per mano dei giudici — R I D L, 1997, I

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quando la qualificazione è vincolata ad una impostazione binaria e il lavoro viene coordinato, sia pur con modalità diverse da quelle più tipiche, con una organizzazione e/o attività economica altrui. 3. Per concludere, si può rilevare che i vari temi toccati nel volume appaiono percorsi da un unico « filo rosso », che è poi quello di restituire uno spazio — anche all’interno dei vari istituti del rapporto di lavoro — al mercato e alle sue regole, riducendo drasticamente le bardature protezionistiche eteronome. Ne emerge un modello di lavoratore poco eterogarantito, ma piuttosto messo in condizione — anche attraverso processi di informazione e di formazione — di contrattare liberamente i tempi del lavoro, le modalità della prestazione, i trattamenti retributivi e financo la monetizzazione di alcune garanzie. Qui, al di là dell’indubbia coerenza e suggestione dell’approccio, il discorso di Ichino si fa un po’ utopistico: qualsivoglia mercato, per poter esprimere una capacità di autoequilibrio, presuppone l’assenza di eccessivi sbilanciamenti (tra domanda e offerta) e una complessiva maturità delle regole del gioco: non sono questi, al momento, prerequisiti che possano essere riscontrati nel mercato del lavoro di ampie zone del Paese. E così il rischio di indurre il lavoratore « emancipato » ad affrontare il mare aperto del libero mercato con una zattera materiata da una debole autonomia individuale resta purtroppo incombente; come evidenti sono, del resto, la conseguenze della proposta sul segno politico complessivo del sistema giuslavoristico. Meglio allora cogliere le indicazioni di Ichino quali evocatrici di una prospettica direzione di marcia, direzione alla quale, sia pur per gradi, il sistema giuslavoristico italiano non potrà nel tempo sottrarsi. In quest’ottica, il messaggio più chiaro e forte che si percepisce è quello che mette in guardia gli studiosi della materia e gli attori della ribalta legislativa e contrattuale nei confronti di pulsioni o tentazioni di astratta generosità solidaristica, che costano poco o niente agli intellettuali, ma spesso presentano il conto, in termini di costi, ad altri soggetti: talvolta alla controparte imprenditoriale, ma sempre più di frequente — attraverso un meccanismo di allocazione indiretta — ai disoccupati, ai giovani, agli utenti e ai consumatori, cioè a dire a segmenti importanti di quella stessa classe R I D L, 1997, I

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lavoratrice che in principio e in modo idealistico si intendeva garantire.

PAOLO SESTITO del Servizio Studi della Banca d’Italia (*)

Cercherò di portare in questo consesso il punto di vista economico, comunicandovi quelle che sono le chiavi di lettura di un economista di fronte al volume di Ichino, volume scritto da un giurista che ha cercato di analizzare il diritto del lavoro anche da un punto di vista economico. Nel fare questo dividerò la mia esposizione, da un lato, in una brevissima ripresentazione del volume, per chiarire qual è la lettura che mi sembra se ne possa dare, e dall’altro in alcune osservazioni critiche. Non voglio prendere posizione sul merito delle singole proposte concrete contenute nel volume, anche perché, nel dettaglio giuridico, mi dichiaro fin d’ora ignorante, quindi non in grado di esprimere un giudizio tecnico fondato. Ciò che credo debba essere senz’altro positivo è il giudizio sul ruolo di promozione di un dibattito che questo libro sta avendo. Qual è l’impianto da cui parte Ichino? Lo sforzo fatto è quello di cercare di capire quali siano le « funzioni » del diritto del lavoro e le ragioni d’essere del movimento sindacale. Si sottolineano sia la funzione di tutela di fronte ai rischi di monopsonio (con sfruttamento, cioè, dei lavoratori da parte di un’impresa che si ponga come unico potenziale acquirente dei loro servizi lavorativi), ma anche — ed è naturale che sia così perché è difficile dire dove inizi una e termini l’altra delle due funzioni — quella di rafforzamento del potere di mercato di chi è già occupato, con il rafforzamento del potenziale monopolistico dei lavoratori sul mercato. A questa lettura analitica del ruolo del diritto del lavoro e della contrattazione, si associa un presupposto fattuale, da cui Ichino mi sembra faccia discendere tutte le sue proposte concrete. Qualunque ne sia la causa, oggi l’area del lavoro protetto, di quei lavo(*) Le opinioni qui espresse sono esclusivamente personali e non coinvolgono la Banca d’Italia. Una recensione più sistematica del volume di Ichino è stata curata da P.S. per la rivista « Lavoro e relazioni industriali », n. 1/1997. R I D L, 1997, I

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ratori cioè il cui potere di mercato e il cui potenziale monopolistico vengono rafforzati attraverso i meccanismi di tutela giuridica e sindacale, è in declino; interessa ormai nove milioni di persone su più di venti, quindi non rappresenta la maggioranza dei lavoratori; soprattutto, dal punto di vista dell’autore, ciò che viene a mancare è il possibile sostegno al regime di tutela da parte di « chi sta fuori » quest’area protetta. Poiché l’area del lavoro protetto è in declino strutturale, quali che ne siano le ragioni, la probabilità degli outsiders di accedervi è anch’essa decrescente e, quindi, lo stesso interesse oggettivo di questi ultimi a sostenere le tutele degli insiders tende a scemare. Alla luce di questo presupposto ben si comprende la proposta generale di Ichino, che non è tanto quella di accettare, come inevitabile, una caduta più o meno graduale delle tutele esistenti, quanto invece di attuare una sorta di balzo in avanti, recuperando, delle due funzioni a cui facevo riferimento all’inizio, quella più nobile, la difesa cioè dalle situazioni di monopsonio, che evidentemente è a beneficio di tutti i lavoratori, lasciando invece perdere quella che potrebbe essere definita, data la situazione di declino progressivo dell’area del lavoro protetto, la battaglia di retroguardia di difesa delle singole tutele di cui ancora godono un numero consistente di lavoratori insiders. Questo mi sembra il nodo fondamentale della proposta di Ichino, che si articola poi in diverse proposte puntuali e specifiche. Ne ricordo qui quattro senza entrare nei loro dettagli, perché vorrei più che altro svolgere alcune osservazioni critiche sull’impianto complessivo del volume. Una prima proposta specifica è di rafforzare la posizione del lavoratore nel mercato: il luogo in cui il lavoratore deve essere sostenuto e tutelato dal diritto del lavoro e dall’azione sindacale diverrebbe il mercato, più che il singolo rapporto di lavoro. Quindi si dà grande enfasi ai problemi della formazione e dell’informazione del lavoratore, alla disponibilità di servizi che gli consentano, con efficacia, di localizzare quelle che sono le possibili occasioni lavorative, in modo da rafforzarne così la posizione nel mercato, ed evitargli di cadere in situazioni monopsonistiche. La seconda proposta specifica è quella della creazione di una rete di tutele minime, che coinvolga anche il cosiddetto lavoro parasubordinato e in generale tutte quelle situazioni che spesso nascondono, sotto un’apparenza di lavoro autonomo (per motivi fiscali, regolamentari e quant’altro), quella che è un’effettiva situaR I D L, 1997, I

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zione di lavoro subordinato. L’idea di avere un regime di tutele minime anche nel cosiddetto lavoro parasubordinato non è peraltro ciò che contraddistingue la proposta di Ichino. Al di là dell’interpetazione che viene data del concetto di minimalità delle tutele e dei dettagli tecnico-giuridici, mi pare che l’elemento specifico della proposta di Ichino, sinora poco sottolineato, sia la caratterizzazione che dovrebbe assumere il lavoro subordinato vero e proprio: un lavoro caratterizzato da una maggiore, non minore, flessibilità funzionale e da un maggiore, non minore, legame con la singola impresa. Il lavoratore subordinato vero e proprio dovrebbe perciò divenire uno stake-holder dell’impresa; per queste specifiche figure vi sarebbe quindi da pensare a un sistema di partecipazione al controllo e alle vicende aziendali. La terza proposta specifica è quella su cui si è concentrato il dibattito anche politico; si tratta del regime dei licenziamenti, per il quale si propone uno schema tendenzialmente automatico e indifferenziato tra licenziamento collettivo e individuale. L’obiettivo è anche quello di recuperare la stessa potestà legislativa in tema di determinazione dei vincoli al licenziamento, vincoli però da intendere sempre come espliciti costi monetari. Contemporaneamente dovrebbe perciò esserci una riduzione della discrezionalità dei giudici, perché appunto lo schema diventi sì costoso, in modo da porre comunque un freno alla licenziabilità dei lavoratori, ma tendenzialmente automatico. Quarta e ultima proposta specifica del volume di Ichino mi sembra essere l’idea, molto ingenua (in senso volteriano) e provocatoria nella sua esposizione concreta contenuta nel libro, di addivenire a una rappresentanza sindacale degli outsiders. L’idea è che la contrattazione sindacale debba essere rafforzata e non svilita, ma che in essa — proprio perché lo scopo dell’intera operazione suggerita da Ichino è quello di rafforzare il ruolo antimonopsonistico e non quello monopolistico del diritto del lavoro e del movimento sindacale — si debba pervenire a un’adeguata rappresentanza di quelli che sono gli interessi degli outsiders, nella situazione attuale non pienamente rappresentati al tavolo delle trattative. Nel libro si tratta, inoltre, tutta un’altra serie di questioni di dettaglio; vi è, ad esempio, un capitolo sulla questione dell’orario di lavoro in cui si applica la proposta generale, per cui si cerca di ampliare l’area della contrattazione sia collettiva sia individuaR I D L, 1997, I

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le, suggerendo non certo riduzioni generalizzate — tanto meno per via legislativa — ma riduzioni al margine, lasciate all’iniziativa e alla contrattazione delle parti. Come detto, non è però sul dettaglio delle singole proposte specifiche che intendo concentrare la mia attenzione. Consentitemi perciò di passare a esporre alcune osservazioni critiche, che divido in tre parti: sull’impianto analitico, sulla proposta generale, sulle proposte specifiche che prima ho ricordato. L’impianto analitico generale mi sembra più che convincente; ciò che mi pare mancare è il tentativo di adoperare quello stesso impianto nell’analizzare un’altra questione strettamente collegata, quella della struttura della contrattazione. In proposito vi è un dibattito sulla questione dei livelli di contrattazione, il livello decentrato e quello centralizzato; sarebbe stata particolarmente utile, a mio avviso, un’analisi di questa specifica questione adoperando lo stesso impianto analitico prima richiamato, anche perché mi sembra che molte delle proposte di Ichino, rimanendo silenti su tale questione, possano rimanere a un livello troppo astratto. Un’altra osservazione critica, in tema di impianto analitico generale, è che a me sembra ineludibile il quesito su quali siano le ragioni della crisi del modello tradizionale. L’autore parte dalla considerazione fattuale secondo cui l’area del lavoro garantito è oggi in via di declino; quindi cerca di dare una risposta in positivo a questo declino, evitando l’opzione della battaglia di retroguardia in cui si cerchi semplicemente di rimandare a domani il problema. Evidentemente, però, la caratterizzazione di una risposta in positivo dipende dalle ragioni della crisi del lavoro garantito. Se le ragioni sono esclusivamente politico-ideologiche, come prima argomentava ALLEVA, una battaglia di retroguardia, purché determinata, sarebbe sufficiente. Se, invece, come a mio avviso più probabile, così non è — perché il declino accomuna l’intero insieme dei paesi industriali, pur se in misura diversa, e vi sono delle sottostanti tendenze tecnologiche, non necessariamente permanenti, ma sufficientemente pervasive e durature — la risposta deve essere diversa. Se queste tendenze tecnologiche hanno inoltre l’effetto di porre in crisi la gestione centralistica della contrattazione sindacale le risposte devono tenerne conto. L’afflato, per così dire, etico di Ichino, deve ad esempio tener conto del fatto che forse la stessa contrattazione sindacale difficilmente può mantenere un ruolo esclusivamente a livello centraleR I D L, 1997, I

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nazionale, poiché vi sono oggettive tendenze alla disgregazione e alla frammentazione. Per quanto riguarda la seconda area di osservazioni critiche, questo fortissimo slancio etico sotteso — come ricordato anche da DE LUCA TAMAJO — alla proposta di Ichino, in quanto tale, non può non essere invece ritenuto condivisibile. Il quesito è chi siano i soggetti che dovrebbero supportare questa sorta di rivoluzione proposta e suggerita dall’autore. Quella che è la controparte tradizionale del movimento sindacale oggi non chiede una rivoluzione; propone misure di deregolamentazione, anche radicali, ma comunque nel solco delle deroghe tradizionali, cioè al margine. Non mi pare, quindi, che abbia un interesse costituito verso la proposta dell’autore. La parte sindacale si trova, per comprensibili motivi, innanzi tutto a difendere ciò che già ha, pertanto difficilmente riesce a farsi portatrice di questo balzo in avanti che l’autore suggerisce. Il nodo fondamentale che nel volume non viene affrontato mi sembra perciò il seguente: questa rivoluzione, per molti aspetti condivisibile da un punto di vista etico, chi la dovrebbe fare? È realistico, oggi, che il sindacato si faccia portavoce di una rivoluzione di questo tipo? Paradossalmente ci troviamo in una situazione simile in tema di ordinamento complessivo dello Stato sociale; anche qui il quesito è chi possa fare una riforma complessiva dello Stato sociale, non tanto quindi degli aggiustamenti al margine, dettati magari dall’emergenza e dalle necessità di risparmio. La terza area delle mie osservazioni critiche non si rivolge a quella che inizialmente ho definito l’ingenuità di alcune delle proposte specifiche, perché credo che quell’ingenuità sia da considerare un pregio. L’obiettivo di questo libro era infatti quello di rompere alcuni tabù, per cui l’importante non era definire una norma a tutto tondo, ma aprire un confronto su alcune tematiche. Ciononostante, credo siano opportune alcune osservazioni critiche su tre punti specifici. L’autore insiste molto sulla tematica del rafforzamento del lavoratore nel mercato (questione della formazione e dell’informazione), che credo sia importante. L’elemento di cautela che vorrei proporre è che questioni come quella del miglioramento del set informativo dei lavoratori, della facilitazione della mobilità e del passaggio da un posto di lavoro a un altro, sono sì importanti, ma sono efficaci soprattutto dove un mercato vivace già esiste. La considerazione, quindi, è di non aspettarR I D L, 1997, I

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si chissà che cosa da interventi come quelli sul lavoro interinale — al di là dei dettagli del provvedimento oggi in discussione e delle insoddisfazioni specifiche al riguardo — laddove il lavoro non c’è, perché vi è un problema di carenza di domanda di lavoro. Questi sono strumenti importanti per mobilizzare risorse lavorative dove il mercato, proprio perché poco flessibile, funziona meno bene; strumenti che possono quindi dare una riduzione della disoccupazione o, ancora di più, un aumento della partecipazione al mercato e del volume dell’occupazione, laddove un mercato esiste; perciò, eliminare « lacci e laccioli » può avere un effetto immediato di velocizzazione dei processi di mercato. Quale seconda osservazione sulle proposte puntuali dell’autore, aggiungerei che, pur essendo senz’altro condivisibile l’intento di portare gli outsiders al tavolo delle trattative, non si possa discutere di struttura della contrattazione senza affrontare la questione del livello della stessa. Vi sono oggi più questioni da considerare: di coesistenza di un doppio livello di contrattazione, di compatibilità macroeconomica di questo doppio livello in un regime di bassa inflazione, di ruolo del livello nazionale e decentrato. Sarebbe interessante conoscere più nel dettaglio qual è il senso della proposta di Ichino, che da un lato sembra voler rafforzare il momento centrale della contrattazione (laddove afferma che per il sindacato è il ruolo generale di tutela dal rischio di monopsonio a dover essere rafforzato), dall’altro, nel parlare delle specificità che comunque rimarrebbero nel lavoro subordinato vero e proprio, fa riferimento a un modello più aziendalistico (con un maggior legame delle mansioni, delle retribuzioni dei lavoratori, e così via, con le vicende economiche dell’impresa). Quali delle due strade è oggi da seguire? Sono entrambe perseguibili allo stesso tempo? Vi è, a mio avviso, un problema di parziale incompatibilità tra una cosa e l’altra, se non si stabilisce chiaramente dove finisce una e inizia l’altra. Un’ultima osservazione critica sulle proposte specifiche: mi pare manchi in esse un collegamento tra le proposte formulate in tema di regolamentazione del mercato del lavoro e l’assetto che si vuole dare al sistema del welfare State. In che modo il set di tutele minime per tutti di cui parla l’autore interagisce con la struttura dello Stato sociale e i diversi meccanismi previdenziali e assistenziali? Questi, in Italia, al momento sono impostati su una logica di differenziazione tra le diverse categorie, differenziazione che è parR I D L, 1997, I

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te importante di quella segmentazione del mercato che l’autore ripetutamente condanna.

MARIO GRANDI Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Bologna

1. Come rilievo preliminare, vorrei osservare che risulta scientificamente legittimo un approccio analitico alle problematiche attuali del diritto del lavoro insediato metodologicamente sul versante della critica e della politica del diritto o della legislazione, poiché un tale accostamento non risulta esorbitante rispetto all’orizzonte di interessi, in cui deve collocarsi una consapevole riflessione sulle condizioni di transizione della nostra disciplina. È un approccio, questo, di cui non mancano esempi nelle dottrine di altri ordinamenti, che si trovano a fronteggiare difficoltà consimili. Difficoltà che stimolano, con la coscienza critica dell’inadeguatezza degli assetti protettivi esistenti, la ricerca di nuove e più aggiornate soluzioni ai problemi di tutela in un mondo del lavoro che cambia e che, per molti aspetti, è già profondamente cambiato. Va da sé che questo tipo di analisi, per la complessità dei fattori caratterizzanti il suo campo d’osservazione, non può fare a meno di trarre profitto da contributi e studi derivanti da altri approcci disciplinari, essendo di indubitabile evidenza che le problematiche del lavoro sono oggi più che mai esposte al vaglio di discipline diverse e, proprio nel contesto di tali discipline — quelle economiche — sono emersi orientamenti di forte critica ad alcuni assetti protettivi del diritto del lavoro, la cui difesa non può essere affidata, o affidata soltanto, come è dato talora rilevare, ad argomentazioni di razionalità formale o a richiami di etica contrapposta alle ragioni di mercato. 2. Il diritto del lavoro deve mettersi sempre più in sintonia con le logiche di mercato, considerato non come un demone malefico, ma come un benefattore — nel senso proprio di un fattore benefico — che può offrire anche al lavoro opportunità di miglioramento, con una maggiore libertà delle condizioni di allocazione e di scambio delle attività lavorative. Questa è l’ipotesi di fondo accreR I D L, 1997, I

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ditata dal libro di Ichino, che rivaluta il mercato come un fattore di liberazione del diritto del lavoro dall’ideologia protezionistica sottostante alla concezione del lavoratore come un soggetto minore, incapace di autodeterminarsi nelle ragioni di scambio del suo lavoro, e perciò bisognoso del soccorso tutelare della legislazione o della sindacalizzazione, cioè della dimensione protezionistica statuale o collettiva. Quando tale dimensione assume le caratteristiche di espansione e di pervasività, che ha assunto, per molti aspetti, nell’ordinamento attuale, il rovesciamento critico dei rapporti tra mercato e diritto del lavoro, tra libertà e protezione, tra « individuale » e « collettivo » nelle opzioni di tutela, è lo sbocco quasi inevitabile dei processi di riflessione, miranti a riprogettare le ragioni di fondo del protezionismo. Ichino è consapevole che rivalutare il mercato significa mettersi in rotta di collisione con l’assetto ideologico-normativo del diritto del lavoro, che si è affermato, nella sua vicenda storica, come « falsificazione » critica delle logiche mercantili; come rifiuto della « finzione » — per usare l’espressione di POLANYI — dell’idea di mercato applicata al lavoro, che sempre racchiude in sé il « mistero della personalità », già evocato da Samuel GOMPERS nella sua coraggiosa polemica contro la considerazione del lavoro come una merce (as commodity), così radicata nella cultura socio-legale americana fino alle soglie degli anni ’40. 3. Ichino, svolgendo le sue argomentazioni e formulando le sue proposte, assume come dato inevitabile la rottura — una rottura che è nei fatti prima che nel sistema formale — del vecchio equilibrio protezionistico, messo a confronto con una realtà radicalmente mutata del mercato del lavoro. Il processo critico di « falsificazione » avviene qui a termini invertiti: non è il mercato ad essere una finzione, ma è un assetto protettivo che esclude dalla protezione (i c.d. outsiders). Vi è sempre un rischio in questo tipo di diagnosi: quello di prendere la parte per il tutto, di scambiare la regola con l’eccezione, di concentrare l’attenzione su fenomeni di tendenza che non rappresentano la più complessiva realtà del lavoro. Occorre domandarsi, in sede di formulazione di ricette modificative dell’equilibrio protezionistico attuale, se, in termini socioquantitativi, la complessiva realtà del lavoro dipendente, autonomo o « parasubordinato » può essere messa in grado di affrontare logiche di mercato o di liberalizzazione (degli e dagli assetti protetR I D L, 1997, I

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tivi) senza esporsi al rischio di precarietà e di deterioramento delle proprie condizioni economico-sociali e umane. Questo non esclude che, in una diagnosi realistica degli assetti attuali dei mercati del lavoro, debbano considerarsi realtà professionali o forme lavorative in grado di gestire direttamente la propria autotutela, e debba altresì porsi il problema dell’ampliamento degli orizzonti di protezione al di là del confine ristretto del lavoro subordinato stabile. 4. Vi è, però, nella diagnosi analitica di Ichino, un dato di sensibilità politico-culturale più che di coerenza dell’argomentazione, che lo trattiene dal trarre, dalla rivalutazione del mercato, le conseguenze che ne traggono le diagnosi neo-liberiste, che sono giunte a squalificare tutto l’impianto etero-protettivo e collettivo del diritto del lavoro, per dare maggiore spazio alla libertà contrattuale individuale (o ad una contrattazione collettiva puramente volontaria). Ciò è avvenuto, ad esempio, in alcuni ordinamenti anglosassoni, dove è più che mai aperta la discussione sull’esigenza di liberare il diritto del lavoro dalle eredità passive delle legislazioni di sostegno della sindacalizzazione e della contrattazione collettiva. Particolarmente attivi in questa crociata per la libertà di contrattazione sono gli esponenti della scuola del neo-contrattualismo americano, che hanno dalla loro buoni argomenti (EPSTEIN, POSNER, FRIED e altri). Ichino si mostra liberista temperato, più orientato a razionalizzare l’equilibrio protezionistico che a farne gettito, come potrebbe attendersi da un’interpretazione radicale delle ottiche di mercato. Egli, infatti, fa salvi tutti i fattori formali dell’equilibrio protezionistico: la etero-regolamentazione, la sindacalizzazione, la contrattazione collettiva. Occorre, però, che questi fattori siano profondamente riformati, e si faccia luogo a una maggiore libertà individuale nelle opzioni di tutela, in modo da rendere il mercato del lavoro effettivamente competitivo. La messa a profitto dell’ipotesi di labour economics dei due studiosi svedesi LINDBECK e SNOWER a proposito della distinzione tra « interno » ed « esterno » al sistema di protezione consente a Ichino di avvalersi di una base analitica seria per le sue deduzioni progettuali, ma con il rischio di convertire il significato meramente metodologico della predetta ipotesi, come ipotesi di studio, in un dato storico-fattuale caratterizzante, cioè in una distinzione riflettente in assoluto il processo di messa in R I D L, 1997, I

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crisi del sistema di tutela. La realtà dei mercati del lavoro è molto più complessa e differenziata, e non è riducibile a schematizzazioni pur prossime a fenomeni di tendenza, che, tuttavia, hanno riscontri diversi nelle varie situazioni nazionali. La frattura nel sistema di tutela tra « interno » ed « esterno » è riconducibile a processi della realtà socio-economica estrinseci al mercato del lavoro, come la « deindustrializzazione », la « terziarizzazione » dell’economia, il decentramento delle strutture organizzative della produzione, la globalizzazione dei mercati, con i connessi effetti sulla riduzione degli ordinamenti tradizionali di protezione del lavoro socialmente organizzato. 5. La riduzione di portata del sistema protettivo, che ha introiettato col tempo elementi di rigidità, è un fenomeno riscontrabile in vari ordinamenti industriali, nei quali il sistema si è storicamente costituito principalmente in vista della tutela del lavoro industriale, che si è caratterizzato ovunque per le sue spiccate propensioni alla sindacalizzazione e all’autotutela collettiva. Gli assetti legali di tutela, sia sul versante collettivo sia su quello individuale, si sono conformati non di rado alla realtà diffusa del lavoro nell’impresa industriale, il quale ha fornito il modello d’esperienza su cui si è riflessa la regolamentazione-tipo del lavoro subordinato privato. La riduzione di portata, cui si è alluso, deve mettersi in correlazione a due fenomeni di tendenza, che influiscono congiuntamente sulla messa in crisi dell’ordinamento protettivo tradizionale. Da un lato, l’estensione del lavoro morfologicamente subordinato, ma di fatto evasivo rispetto al sistema formale di protezione, per le ragioni note di isolamento o di debolezza del prestatore o di connivenza o di convenienza del medesimo all’espletamento di attività lavorative irregolari (dati statistici quantificano in quasi un terzo della manodopera il fenomeno del lavoro irregolare). Dall’altro, l’estensione del lavoro complessivamente definibile come « atipico » (rispetto alla tipizzazione protettiva del lavoro subordinato), che è di fatto e di diritto esterno all’ordinamento protezionistico forte, poiché non presenta il requisito dell’alienità rispetto all’organizzazione d’impresa, in cui si inserisce (lavoro autonomo, parasubordinato, associato). 6.

Il progetto riformistico di Ichino, muovendo dalla diagnoR I D L, 1997, I

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si critica dell’area circoscritta del sistema di protezione rispetto agli outsiders (outsiders o per elezione di uno status lavorativo non protetto o a più debole protezione o per privazione dello status lavorativo subordinato), va incontro al dilemma — emblematizzato graficamente a p. 57 — rilassamento o differenziazione dei livelli di tutela, non essendo realisticamente pensabile né un’estensione indifferenziata del nucleo protettivo forte (estensione a tutti i regimi lavorativi dello status protettivo del lavoro subordinato), né una riduzione radicale di ciò che, in termini di protezione, risulta « acquisito ». La soluzione « rilassamento » è una risposta alla « riduzione di portata » del sistema protettivo, che ne estende l’area soggettiva (inclusione anche degli outsiders), ma ne comprime il contenuto, riducendolo, per necessità, ad alcune protezioni fondamentali, la cui selezione prelude a un’operazione tecnica e politica di straordinaria quanto inimmaginabile difficoltà. La soluzione « differenziazione » dei regimi protettivi a seconda della tipologia degli status lavorativi, se è atta a valorizzare la libertà di scelta individuale e, quindi, la logica di mercato, non potrebbe prescindere comunque da un livello minimo di garanzie per tutti i regimi lavorativi, affidando l’articolazione delle tutele al di sopra del minimo alla negoziazione individuale e/o collettiva, ma senza precludere l’intervento della legislazione. Già oggi, nell’ordinamento legislativo e contrattuale, i regimi di lavoro subordinato dei lavoratori privati si differenziano da quello dei lavoratori di alcuni pubblici servizi e da quello dei lavoratori della pubblica amministrazione. Peraltro, l’evoluzione del sistema sul versante della flessibilità dei rapporti di lavoro, non riflette il proposto dilemma, o meglio, lo riflette in modo distorto e contraddittorio. Lo sviluppo di discipline flessibili o atipiche di rapporti è avvenuto finora lungo la linea della conservazione del modello codicistico (art. 2094), tramite deroghe o integrazioni o estensioni — come è accaduto per il lavoro pubblico. La politica di « specializzazione » o di « articolazione » del modello ne ha lasciato integro il ruolo di regola preminente o preferenziale, come indicano vari e concordanti indici normativi. 7. Vorrei proporre alcune brevi osservazioni su tematiche specifiche. Non si può non essere d’accordo con Ichino nella diagnosi critica dell’organizzazione e della gestione del collocamento come funzione pubblica amministrativa, una diagnosi su cui già in R I D L, 1997, I

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passato l’autore aveva insistito con argomenti persuasivi e fondati. È uno dei settori, quello della gestione pubblica del mercato del lavoro, in cui una certa cultura statualista — non solo di sinistra — ha più a lungo resistito nella difesa di un monopolio privo di giustificazione funzionale (Ichino omette di ricordare che, già negli anni ’60, la CISL aveva formulato una proposta di liberalizzazione analoga a quella prevista a p. 38). Del tutto condivisibili — ma ormai tardive — le proposte di ristrutturazione dell’organizzazione del mercato del lavoro su linee dinamiche, incentrate sulla diffusione delle informazioni, sulle politiche attive di formazione, sulla mobilità sia professionale che territoriale (nonché sull’opzione individuale degli status lavorativi e la loro alternanza con periodi di formazione). Sull’organizzazione dinamica dei mercati del lavoro si giocano le sorti del diritto del lavoro, poiché è da questo dinamismo che dipendono i rapporti tra politiche protettive e politiche dell’impiego. 8. Il cap. III è uno dei più problematici nel suo disegno progettuale, poiché in esso si delinea un tentativo di redistribuzione dell’assetto protettivo, in funzione della ricomprensione nella sfera del medesimo del lavoro autonomo. Come ho ricordato, la selezione delle tutele inderogabili di base e di quelle aperte alla disponibilità individuale e/o collettiva è un’operazione tecnicamente e politicamente di difficilissima attuazione; significa reinventare tutto l’assetto protettivo del diritto del lavoro, che si è storicamente formato — nel nostro come in altri ordinamenti — sul modello tipico del lavoro etero-organizzato ed etero-diretto. Il potere direttivo in senso proprio del datore di lavoro non è quello del committente o del cliente nel lavoro autonomo. Il potere disciplinare è esclusivo del rapporto di lavoro con vincolo di subordinazione. L’assetto (contrattuale) degli interessi è qualitativamente diverso nel lavoro subordinato rispetto a quello non subordinato: un conto è inserire la propria persona in un’organizzazione del lavoro dominata dal potere altrui, un conto è costituire la propria persona al centro di un’organizzazione del lavoro strumentale alla propria attività personale. Tempo di lavoro, condizioni ambientali, remunerazione, tutela collettiva assumono significati radicalmente diversi a seconda del loro rapportarsi a regimi lavorativi caratterizzati dalla pertinenza aliena o propria dell’organizzazione produttiva. Questo R I D L, 1997, I

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non vuol dire negare che esistano problemi di protezione anche fuori del perimetro del lavoro subordinato; ma il non negare è cosa diversa dall’ammettere l’assimilazione, sotto un genus indistinto di rapporti, di forme di lavoro che hanno contesti organizzativi diversi — e irriducibili — per ciò che attiene all’incorporazione e alla destinazione delle attività lavorative e dei loro risultati. 9. Il capitolo sulla stabilità è uno dei più tormentati e dei più complicati nelle soluzioni tecniche prospettate (si veda tutto il discorso intricato sul giustificato motivo oggettivo, con le implicazioni sul piano della tutela giudiziale). Se, come auspicano alcuni economisti, si dovesse transitare, nella futura società del lavoro, da un sistema di « posti » garantiti ad un sistema di « attività » liberamente scelte, il tema della stabilità sarebbe destinato a diventare un capitolo secondario del diritto del lavoro (ferma restando la tutela contro le discriminazioni). È difficile immaginare, in questa materia, un arretramento nelle tutele acquisite, che sono in gran parte inderogabili e presidiate dal ricorso al giudizio ordinario. Si può essere d’accordo sul significato di rigidità della scelta, propria della nostra legislazione, della soluzione ripristinatoria della prestazione nel caso di licenziamento ingiustificato. Addurre la difficoltà, come si suol dire, non è risolvere il problema, ma il problema contempla, nella gamma delle sue possibili soluzioni, il ripristino di un più ampio margine di scelta tra reintegrazione e risarcimento del danno, riservando la prima al solo licenziamento discriminatorio. 10. Le riflessioni dedicate alla rappresentanza sindacale (cap. VI) presentano rilievi interessanti, come la notazione critica circa la diversità d’impostazione tra la logica della rappresentanza aziendale prevista dall’art. 19 St. lav. e quella cui si ispira il disegno di legge approvato dal Senato, che, invece, prevede l’investitura elettorale diretta di tale rappresentanza. Il riferimento al « doppio canale » è utilizzato non per distinguere le rappresentanze aziendali in relazione alle loro diverse funzioni — come avviene solitamente in altri ordinamenti —, ma in relazione alla loro diversa ragione di legittimazione (associativa o elettorale). Trovo persuasiva l’osservazione per cui l’investitura elettorale di base costituisce la rappresentanza aziendale, per ciò che attiene alla funzione negoR I D L, 1997, I

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ziale, in una posizione d’indipendenza rispetto al sindacato, con le paventate conseguenze sulla tenuta complessiva del sistema contrattuale. Questa impostazione critica porta Ichino a proporre un procedimento di costituzione della rappresentanza aziendale fondato sulla selezione elettorale delle associazioni sindacali, abilitate, in base alla quota dei consensi ricevuti, a designare i propri rappresentanti in rapporto alla dimensione occupazionale dell’unità produttiva. Una soluzione, questa, che non risolve l’antitesi di principio tra logica associativa e logica elettorale; mira soltanto a riservare ai sindacati la designazione dei rappresentanti aziendali. Ichino non sembra per niente sfiorato dal dubbio che soltanto ad un soggetto sindacalmente organizzato a base aziendale spetti l’esercizio della funzione contrattuale anche a questo livello (mentre altre funzioni ben possono competere a soggetti non sindacalmente organizzati). L’apertura della « cittadella » sindacale agli outsiders è collocata sul piano della formazione della rappresentanza, e non su quello — che parrebbe più naturale — dell’estensione dell’organizzazione. Con il risultato di conferire agli outsiders non soltanto uno status quasi permanente di estraneità al sindacato (si allude genericamente a organizzazioni o a coalizione di organizzazioni di disoccupati), ma un potere d’influenza sulla formazione della rappresentanza contrattuale perfino maggiore di quello degli organizzati come soci del sindacato stesso. In pratica, il sindacato dovrebbe preoccuparsi degli « esterni » soltanto sul piano della protezione contrattuale, al fine di evitare effetti di concorrenza. Mentre l’osservatore non si dà conto, nel considerare questa soluzione, dell’interesse di chi sta fuori ad associarsi nei sindacati, se chi sta fuori beneficia degli stessi livelli di protezione contrattuale di chi sta dentro (senza gli oneri di questi), non si vede perché questa dovrebbe essere la funzione preminente da imporre a un sindacalismo, che scelga la sindacalizzazione come unica via autentica per « dare voce » ai lavoratori. 11. Pungenti osservazioni sono contenute nel capitolo finale, che, forse, meritava un più ampio svolgimento. L’ipertrofia giudiziaria del sistema protettivo è sotto gli occhi di tutti: basta sfogliare un qualsiasi repertorio di giurisprudenza. Il condivisibile rilievo R I D L, 1997, I

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(p. 167) secondo cui, nel nostro ambiente legale, è « radicato e radicale » il rifiuto della giustizia arbitrale, ben poco aggiunge a una situazione di fatto, in cui non di rado, sotto espressioni di rammarico o di lamentazione intellettuale, si coglie la compiaciuta constatazione dei limiti di esperibilità delle soluzioni alternative al giudizio ordinario. Ichino, da buon avvocato, non manca di mettere il dito sulla piaga della giustizia del lavoro, di cui parla come di una componente del « grande business » del diritto del lavoro. A leggere queste poche pagine, potrebbe uscire rafforzato il convincimento per cui la tutela giudiziaria nelle questioni di lavoro ha più a che fare con il movimento sidereo degli astri che con il funzionamento della giustizia.

IL LAVORO E IL MERCATO. — Riassunto. Si tratta degli interventi svolti dai giuristi Giovanni ALLEVA, Raffaele DE LUCA TAMAJO, Mario GRANDI e dall’economista Paolo SESTITO, in occasione della tavola rotonda svoltasi a Pisa il 20 marzo 1997 per discutere sul libro di Pietro ICHINO, Il lavoro e il mercato. Per un diritto del lavoro maggiorenne (Milano, 1996).

LABOUR AND THE MARKET. — Summary. These are the interventions made by the law scholars Giovanni ALLEVA, Raffaele DE LUCA TAMAJO, Mario GRANDI, and by the economist Paolo SESTITO, on the occasion of the round table which took place at the University of Pisa on the 20 March 1997 to discuss the book of Pietro ICHINO, Labour and the Market. For an « adult » Labour Law (Milano, 1996).

DIE ARBEIT UND DER MARKT. — Zusammenfassung Es handelt sich um die Referate der Juristen Giovanni ALLEVA, Raffaele DE LUCA TAMAJO, Mario GRANDI und des Ökonomen Paolo SESTITO anläßlich der Rundtischkonferenz, die sich am 20. März 1997 in Pisa abgespielt hat, um über das Buch von Pietro ICHINO, Il lavoro e il mercato. Per un diritto del lavoro maggiorenne (Milano, 1996) zu diskutieren.

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MARIO GRANDI Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Bologna

IL MODELLO DI SOSTEGNO WAGNER ACT: RADIOGRAFIA DI UNA CRISI

SOMMARIO: 1. La crisi delle norme federali sul sostegno del sindacato e della contrattazione collettiva. — 2. Gli effetti della « deindustrializzazione » sul declino della sindacalizzazione e della contrattazione collettiva. — 3. La legislazione di sostegno del 1935 e il suo meccanismo protettivo. — 4. Le caratteristiche funzionali del sistema di sostegno e la selezione della rappresentanza negoziale esclusiva. — 5. La struttura del sistema di sostegno e i suoi fattori interni di crisi: rottura del contesto consensuale e crescita della litigiosità. — 6. I punti di sofferenza del sistema. La questione aperta del potere di licenziamento. — 7. Il diritto di sciopero e il potere di « sostituzione definitiva » dei lavoratori. — 8. La ripresa d’interesse sulla questione della rappresentanza aziendale dei lavoratori. — 9. Il dibattito e le proposte su una possibile riforma della legislazione. — 10. La crisi della legislazione statunitense e il declino dei modelli di sostegno.

1. Nel clima di diffusa disattenzione, che caratterizza, non da ora, la ricerca comparatistica (nonostante rimarchevoli eccezioni) (1), sembra essersi sottratta all’osservazione degli studiosi, specialmente europei, una tematica che invece agita, da qualche anno a questa parte, il dibattito scientifico tra gli specialisti di legislazio(1) V.R. FAHLBECK, The Demise of Collective Bargaining in the USA: Reflections on the Un-American Character of American Labor Law, in BJELL, 15, 1994, 307 ss. Lo studioso svedese è uno dei pochi che, sia pure da una angolazione soggettivamente critica, si è occupato della problematica: la tesi centrale del saggio è che la legislazione sindacale del new deal deve il suo fallimento al fatto di essersi ispirata all’ideologia interventista e del « collettivo » obbligatorio, in contrasto con la tradizione sociale e sindacale nordamericana (tale legislazione risulta, pertanto, nei suoi tratti fondamentali, « non-americana » [un-american]). R I D L, 1997, I

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ne del lavoro e gli esperti di relazioni industriali del mondo accademico nordamericano. Intendiamo alludere alla tematica connessa alla riconosciuta situazione di crisi delle norme federali, che, introdotte nel 1935 con il National Labor Relations Act, regolano, negli Stati Uniti, i rapporti collettivi di lavoro (sindacati, contrattazione collettiva, diritto di sciopero), norme che, applicate ormai da più di un cinquantennio, hanno rivelato segni evidenti di logoramento e, per questo, sono oggetto di una diffusa contestazione. La questione, già di per sé meritevole di attenzione, induce ad una particolare sottolineatura per un dato storico oggettivo, che difficilmente è concesso di passare sotto silenzio: l’aver rappresentato la predetta regolamentazione, non soltanto un modello tra i più illuminati, negli ordinamenti democratici delle società industriali, di interventismo pubblico a sostegno dei sindacati, ma il termine di riferimento più frequentemente evocato dai fautori (2) di legislazioni di tipo promozionale, che a quel modello si sono ispirati o che comunque quel modello hanno additato come soluzione esemplare. È fuor di dubbio, infatti, che la legislazione del lavoro statunitense degli anni ’30, con i suoi fortunati (anche se contrastati) esperimenti, ha contrassegnato una fase storica di straordinario sviluppo dell’esperienza sindacale e delle relazioni industriali (3) in una grande società democratica del lavoro, impegnata ad affrontare con successo i problemi economici, sociali e umani connessi ad un’intensa e diffusa industrializzazione. Non pensi il curioso lettore che si tratti di una tematica d’interesse soltanto scientifico o di mera rilevanza accademica. La crisi di cui qui si discorre ha motivazioni e riflessi che coinvolgono l’intero sistema pratico di applicazione e di sanzione delle norme riguardanti la tutela dell’azione collettiva dei lavoratori e, quindi, la stessa realtà funzionale del sistema, cui si rivolge la pesante accusa (2) V. F. MANCINI, La rappresentanza professionale e lo Statuto dei lavoratori, in Atti delle giornate di studio di Perugia, 22-23 maggio 1970, Milano, 1971, qui p. 16, nota 8 (ripubbl. in Costituzione e movimento operaio, Bologna, 1976, 188). Sui modelli europei di legislazione promozionale v. B. VENEZIANI, Stato e autonomia collettiva. Diritto sindacale comparato, Bari, 1992, 209 ss. (3) V. I. BERNSTEIN, The New Deal Collective Bargaining Policy, Berkeley (Cal.), 1950, 3 ss. Dal 1933 al 1938 gli iscritti ai sindacati passarono da 2.973.000 a 7.398.000: v. I. BERNSTEIN, Union Growth and Structural Cycles, in Labor and Trade Unionism: An Interdisciplinary Reader, a cura di W. GALENSON e S.M. LIPSET, New York, 1960, 73. R I D L, 1997, I

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di non rispondere più alla finalità promozionale inserita nel suo originario meccanismo operativo. E poiché si potrebbe pensare ad una diagnosi della crisi interessata da opzioni antipromozionali, oggi affatto infrequenti nella cultura industriale nordamericana, varrà la pena di ricordare l’impietoso giudizio, pronunciato, qualche anno fa, da un alto leader (4) del sindacalismo d’oltreoceano: essere la « legge della giungla » preferibile al sistema di norme federali regolanti la promozione del sindacato e della contrattazione collettiva, tanto l’alterazione funzionale subita dal sistema risulta nociva per gli interessi dei lavoratori. Né si può dare torto a qualche riflessione obituary (5) sulla fine del sistema, se si considera l’effetto limitante che su di esso continua ad esercitare una giurisprudenza, oggi più che in passato incline ad accogliere le ragioni di funzionalità economica che, nella dialettica degli interessi tra imprese e lavoratori, si ritiene debbano prevalere sulle ragioni dell’autotutela contrattuale (6). Il discorso sulla crisi ha acquistato ormai, non solo nella letteratura specializzata, uno spazio considerevole, e tende ad attrarre, nella sua sfera analitica, fattori più complessi di riflessione, che, non di rado, della crisi sono effetti collaterali soltanto o cause connesse o elementi di sollecitazione. In questo contesto possono considerarsi la depressione del tasso di sindacalizzazione, la diffusione di pratiche manageriali non-union, il declino della contrattazione collettiva, il diffondersi di orientamenti culturali di critica radicale al sistema della legislazione promozionale. Vi è qualcosa di profondamente cambiato nella società americana — una società ad alto dinamismo socio-culturale; la forza travolgente del cambiamento, (4) La citazione appresso è riportata da E.J. DANNIN, We Can’t Overcome? A Case Study of Freedom of Contract and Labor Law Reform, in BJELL, 16, 1995, 4; il dirigente sindacale cui si allude è L. KIRKLAND, già segretario generale dell’AFL-CIO. Sul fallimento della legislazione di sostegno v. The Changing Situation of Workers and their Unions. A Report of the AFL-CIO Committee on the Evolution of Work, febbraio 1985, 10-11. (5) V. C.B. CRAVER, Rearranging Deck Chairs on the Titanic: The Inadequacy of Modest Proposals to Reform Labor Law, in MichLR, 93, 1995, p. 1616 ss. (6) V. il caso First National Maintenance Corp. v. NLRB, 452 U.S. 666 (1981) (v. A. COX-D.C. BOK [e altri], Labor Law. Cases and Materials11, New York, 1991, 457). Secondo la Corte suprema (giudice Blackman), il ricorso alla contrattazione si giustifica soltanto se il vantaggio procurato alle relazioni di lavoro è superiore alle restrizioni poste a carico del potere di gestione vantaggiosa dell’impresa. R I D L, 1997, I

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vissuto più come sfida che come rischio, ha investito in profondità il mondo del lavoro e le sue istituzioni (sindacati e contrattazione collettiva), al punto da porre il futuro di una tra le più influenti società industriali del mondo occidentale sotto il segno di inquietanti interrogativi circa la possibilità stessa di assicurare la sopravvivenza di un sistema di relazioni industriali fondato sulla sindacalizzazione e sulla contrattazione collettiva. Per il mondo del lavoro organizzato il darwiniano dilemma « adattarsi o morire » (7) rappresenta la sfida più impegnativa nella presente situazione di difficoltà, poiché investe la prospettiva di sopravvivenza del movimento sindacale, come elemento essenziale della stessa società democratica, di fronte ad un potere d’impresa, che tende a ripristinare, nelle nuove condizioni di mercato, la sua illimitata autorità nel governo delle condizioni di lavoro (8). 2. La crisi di transizione della società del lavoro in America verso equilibri postindustriali si inquadra in un più ampio contesto di fattori economici, sociali, culturali, politici. Sotto il profilo dell’analisi socio-culturale, non sarebbe inappropriato ricondurre il mutamento di tali fattori, per il loro carattere di radicalità pervasiva, ad una serie di « rivoluzioni parallele » (9), destinate a trasformare il volto della società americana nei prossimi decenni. Nel sistema economico hanno operato in profondità gli effetti connessi al processo di « deindustrializzazione », con conseguente sviluppo delle attività terziarie e connesso passaggio alla civiltà « immateriale » della « terza ondata » (civiltà informatica). Le imponenti trasformazioni in corso del sistema (10), aperto ormai alla competizione globale, si svolgono in un clima di grande incertezza sulle soluzioni da adottare e sulle prospettive da perseguire; le ricette propugnate, sul piano delle alternative politiche generali, (7) V. W. MCLEOD, Labor-Management Cooperation: Competing Visions and Labor’s Challenge, in IRLJ, 12, 1990, qui p. 237. Ma v. anche gli interrogativi affatto retorici sollevati da T.A. KOCHAN-H.C. KATZ-R.B. MCKERSIE, The Transformation of American Industrial Relations, Ithaca (N.Y.), s.d. (1994), 5-6. (8) V. CRAVER, Rearranging, ecc., loc. cit., 1618. (9) V. in questo senso M. CALVO-PLATERO - M. CALAMANDREI, Il modello americano. Egemonia e consenso nell’era della globalizzazione, Milano, s.d. (1996), 55 ss. (10) Per un quadro sommario v. W.B. GOULD IV, Agenda for Reform. The Future of Employment Relationships and the Law, Cambridge (Mass.), 1994, 12 ss. R I D L, 1997, I

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oscillano tra neoconservatorismo (oggi prevalente) (11) e neoliberalismo moderato, con qualche residuo progressista, specie nella cultura accademica. La ristrutturazione industriale e l’avvento dell’economia « terziaria » hanno profondamente inciso sulla composizione e sulle dinamiche della forza di lavoro (12), quantitativamente imponente (più di 100 milioni di lavoratori dipendenti tra settore privato e settore pubblico) ed economicamente essenziale per lo sviluppo del mercato interno (i 3/4 del reddito lordo è costituito da salari e stipendi). Gli effetti sulla struttura del mercato del lavoro sono all’insegna di cambiamenti radicali (13) rispetto al modello degli anni ’50, imperniato sulla tipologia del lavoro industriale operaio, oggi minoritario. Tendono a prevalere, nella composizione del mercato, il lavoro femminile, quello delle minoranze razziali e degli immigrati, e, quindi, modelli eterogenei e differenziati, in relazione anche alla qualità degli impieghi (prevalenza del lavoro intellettuale), alle forme di rapporti (diffusione dei rapporti flessibili), alla più diffusa scolarizzazione (allungamento del periodo scolastico), al sostituirsi progressivo, nella psicologia dei nuovi lavoratori, di comportamenti più liberi ai tradizionali comportamenti di deferenza verso l’autorità. Il declino delle industrie tradizionali, la mobilità delle attività produttive, le alterazioni del mercato del lavoro hanno influito negativamente sul tasso di sindacalizzazione (union density), essendosi ridotte o trasformate le aree di concentrazione della forza sindacale industriale e presentandosi le nuove leve del lavoro più restie ad organizzarsi nei sindacati. Nel settore privato il coefficiente di sindacalizzazione ha toccato il livello più basso dal 1935 (14), e, (11) Per un utile quadro informativo sul punto v. G. MAMMARELLA, L’America a destra, Firenze, s.d. (1995), spec. 41 ss. (12) Sulle trasformazioni tecniche, qualitative e umane del lavoro v.: R.B. REICH, The Next American Frontier, New York, 1983, 3 ss.; R. MARSHALL, Unheard Voices: Labor and the Economic Policy in Competitive World, New York, 1987, 3 ss.; ma v. già Work in America. The Decade Ahead, a cura di C. KERR e J.M. ROSOW, New York, 1979, 3 ss.; v. ora P.C. WEILER, Governing the Workplace. The Future of Labor and Employment Law, Cambridge (Mass.), 1990, 5 ss. (13) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 6. Sull’incidenza dei cambiamenti del lavoro in termini di diseguale distribuzione dei redditi v. S. DANZINGER-P.GOTTSCHALK, American Unequal, Cambridge (Mass.), 1995, 111 ss. (14) V. H.S. FARBER-A.B. KRUGER, Union Membership in the United States: The Decline Continues, in Employee Representation: Alternatives and Future R I D L, 1997, I

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benché la situazione sia migliore nel settore pubblico, non si può negare che il sindacalismo americano degli anni ’90 presenta un volto di crisi (15), non imputabile soltanto a cause estrinseche. Infatti, non è estranea al declino dell’influenza sindacale la professionalizzazione della funzione di rappresentanza (16); la percezione del sindacato quale organismo burocratico, i cui dirigenti si comportano più da managers che da portavoce dei lavoratori. Ma è soprattutto — secondo un’accreditata diagnosi (17) — l’accresciuta resistenza delle imprese ad accettare la sindacalizzazione (e, quindi, la contrattazione collettiva), resistenza che si avvale dei mezzi del contenzioso legale (e anche di mezzi legalmente unfair), uno dei fattori più influenti sul declino, assieme alla rafforzata tendenza del sistema di relazioni industriali all’adozione di forme e di tecniche non sindacali e non negoziali di gestione del fattore umano e delle condizioni di lavoro (non-union human resource management) (18). Directions, a cura di B.K. KAUFMAN e M.M. KLEINER, Madison (Wisc.), 1993, 105 ss. Secondo i dati riportati da questi AA. il tasso di sindacalizzazione è disceso al di sotto del 11,9% a partire dal 1991. (15) V. R.B. FREEMAN-J.L. MEDOFF, What Do Unions Do, New York, 1984, 3 ss.; C.B. CRAVER, Can Unions Survive?, New York, 1993, spec. 34 ss. Per una diagnosi meno recente della crisi v. H.S. FARBER, The Extent of Unionization in the United States, in Challenges and Choices Facing American Labor, a cura di T.A. KOCHAN, Cambridge (Mass.), 1986, 15 ss. Il calo della sindacalizzazione degli Stati del Sud è imputato all’applicazione delle leggi sul diritto al lavoro (rights-to-work laws), che hanno interdetto la pratica degli accordi sull’affiliazione obbligatoria, dopo l’assunzione, ai sindacati (v. FREEMAN-MEDOFF, op. cit., 31). Per un’ottica analitica delle ragioni di crisi ispirata ad un punto di vista marxista v. M. GOLDFIELD, The Decline of Organized Labor in the United States, Chicago, 1987, 3 ss. (16) V. FREEMAN-MEDOFF, op. cit., 207 ss.; v. anche S.M. LIPSET, Labor Unions in the Public Mind, in Unions in Transition, a cura di S.M. LIPSET, San Francisco, 1986, 287 ss.; WEILER, Governing the Workplace, cit., 11-12. (17) È la diagnosi proposta da WEILER, Promises to Keep: Securing Workers’Rights to Self-Organization under the NLRA, in HLR, 96, 1983, 1769 ss. (ma v. ora Governing the Workplace, cit., 7 ss., 105 ss.); in sintonia con questa diagnosi v. FREEMAN-MEDOFF, op. cit., 22. Una critica decisa a questo indirizzo analitico è portata da R.J. LALONDE-B.D. MELTZER, Hard Times for Unions: Another Look at the Significance of Employer Illegalities, in UCLR, 58, 1991, 953 ss.; v. la replica di WEILER, Hard Times for Unions: Challenging Times for Scholars, ibid., 58, 1991, 1015 ss. e la controreplica di L. TROY, Market Forces and Union Decline: A Response to Paul Weiler, ibid., 59, 1992, 681 ss. (18) Su questa tendenza e sulle sue dimensioni quantitative v. KOCHANKATZ-MCKERSIE, op. cit., 47 ss. R I D L, 1997, I

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Connesso al declino della sindacalizzazione è la decadenza della contrattazione collettiva (19), che oggi copre meno di un terzo della mano d’opera impiegata nel settore privato (negli anni ’50 quasi la metà del settore privato risultava coperto). La restrizione progressiva dell’area di copertura contrattuale è riconducibile a cause molteplici, alcune delle quali, tra le non secondarie, collegabili alla crisi funzionale dei meccanismi di protezione legale del diritto di organizzazione e di contrattazione collettiva, un tempo considerati il principale fattore propulsivo del sistema di relazioni negoziali (20). La contrattazione collettiva è pressoché assente nei nuovi settori dell’economia. Il fatto è che, sia dal lato della domanda che da quello dell’offerta di relazioni negoziali, si sono prodotte situazioni di resistenza e di difficoltà, che si combinano nell’operare da freno ai processi paralleli di sindacalizzazione e di contrattazione collettiva. Dal lato delle imprese, la non convenienza a favorire tali processi alimenta la tendenza ad introdurre sistemi alternativi o sostitutivi di gestione delle relazioni di lavoro; dal lato dei lavoratori (21) — dei nuovi lavoratori — si avverte una più motivata percezione dei propri interessi e del modo diretto (non sindacale) di tutelarli. In altre parole, il mercato negoziale è paralizzato da un complesso di fattori ostativi, che ne compromettono seriamente l’appetibilità da parte dei suoi attori fondamentali. 3. Che tra i fattori ostativi debba includersi la crisi della legislazione di sostegno, introdotta in America negli anni ’30, è ormai quasi un luogo comune nel dibattito analitico, che si è acceso da alcuni anni a questa parte. Tra gli studiosi si discute non sull’esser(19) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 105 ss. (ma già dello stesso A. Milestone or Tombstone: the Wagner Act at Fifty, in HJL, 23, 1986, 3 ss. e Striking a New Balance: Freedom of Contract and the Prospects for Union Representation, in HLR, 96, 1983, 351 ss.; per un punto di vista scettico sulla contrattazione collettiva v. S. ARONOWITZ, False Promises: The Shaping of American Working Class Consciousness, New York, 1973, 214 ss. (20) La protezione legislativa è considerata ancora determinante nel settore del lavoro pubblico: v. GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 4 (e citazioni ivi, p. 265, nota 7). Nel settore pubblico il tasso di sindacalizzazione è intorno al 36% (v. COX-BOK, Labor Law11, cit., 101). (21) Sul tradizionale individualismo dei lavoratori americani v. W.E. FORBATH, The Shaping of the American Labor Movement, in HLR, 102, 1989, 1111 ss.; v. anche D.C. BOK, Reflections on the Distinctive Character of American Labor Laws, ibid., 84, 1971, 1394 ss., qui 1403; v. anche infra, nota 65. R I D L, 1997, I

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ci o meno della crisi, ciò che, al punto in cui le cose sono arrivate, quasi nessuno mette in dubbio, ma se essa debba considerarsi la causa o piuttosto l’effetto del deteriorarsi del sistema dei rapporti collettivi. Alcuni studiosi, infatti, sono propensi a ritenere che il motivo principale del deterioramento debba ricercarsi in fattori di mercato (22), cioè in fattori politico-economici, e non nel decadimento della funzione di sostegno, per cui non gioverebbe, a risolvere la crisi, mettere mano ad una riforma della legislazione. Il meccanismo di sostegno dell’organizzazione sindacale e della contrattazione collettiva nell’ordinamento statunitense opera sulla base della legislazione federale del 1935 (National Labor Relations Act) (23), che ha il suo riconosciuto fondamento costituzionale (24) nella clausola sull’interstate commerce (art. 1, sez. 8) e la sua ratio politica nell’intento di favorire l’esercizio dei diritti sindacali come strumenti atti a promuovere il libero svolgimento delle attività economiche, mediante l’eliminazione o l’attenuazione delle cause di conflitto tra lavoratori e imprese (25). Nel suo nucleo protettivo fondamentale (26), la legislazione federale riconosce ai lavoratori il diritto di organizzarsi sindacalmente, il diritto di contrattare collettivamente tramite rappresentanti autonomamente scelti e il diritto di svolgere « attività concertate » per la protezione dei loro interessi. Il sostegno di tali diritti è assicurato con la previsione di un complesso di norme sanzionatorie di condotte imprenditoriali considerate unfair (27), e cioè ostative o limitative dell’esercizio di tali diritti. Diversamente, però, da quanto prevedono altre legislazioni, quella nordamericana, nel testo emendato nel 1947 (28), senziona come unfair anche i comportamenti sindacali (sez. 8 [b]), che siano di violazione degli obblighi di correttezza im(22) V. TROY, Market Forces, ecc., loc. cit., 681 ss.; v. anche GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 4. (23) V. BOK, Reflections, ecc., loc. cit., 1425 ss.; COX-BOK, Labor Law11, cit., 81 ss. È sempre utile la lettura del fondamentale (seppur ormai datato) studio di X. BLANC-JOUVAN, Les rapports collectifs du travail aux Etats-Unis, Paris, 1957, 3 ss. (24) V. NLRB v. Jones and Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1 (1937). (25) V. sez. 1 (findings and policies). (26) V. sez. 7 (rights of employees). (27) V. sez. 8 (unfair labor practices). (28) V. Labor Management Relations Act (legge Taft-Hartley): v. COX-BOK, Labor Law11, cit., 92 ss. R I D L, 1997, I

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posti dall’esigenza di assicurare il rispetto dei diritti dei lavoratori e della controparte. Va, anzitutto, osservato che la legislazione protettiva dei diritti sindacali prevede limitazioni soggettive (29) piuttosto rilevanti. Sono esclusi dalla protezione i lavoratori agricoli, il personale domestico, i lavoratori familiari, i lavoratori autonomi, i lavoratori rientranti nella categoria dei supervisors (30) (sez. 2, [3] e [11]). Sotto il profilo oggettivo, non rientrano nel campo d’applicazione della predetta legislazione le imprese federali, le banche del sistema federale, gli stati e le loro articolazioni amministrative, gli ospedali pubblici, le imprese ferroviarie e di navigazione aerea (31), le organizzazioni sindacali (sez. 2 [2]). Per i dipendenti del governo federale il diritto di organizzazione e di contrattazione collettiva, già introdotto con l’ordinanza n. 10988 del 1962, è regolato, con limitazioni, dal Civil Service Reform Act del 1978 (32). Sotto l’aspetto della tutela processuale, il sistema presenta aspetti di notevole complessità. Esso si fonda su un doppio livello (29) V. BOK, Reflections, ecc., loc. cit., 1418; COX-BOK, Labor Law11, 98 ss.; v. anche BLANC-JOUVAN, op. cit., 54 ss. (30) La nozione di supervisor è minuziosamente definita dalla sez. 2(11): in pratica, si tratta dei quadri dirigenti dell’impresa, dotati di poteri di direzione e di gestione del lavoro di altri dipendenti (v. COX-BOK, Labor Law11, cit., 104). Con la decisione sul caso NLRB v. Bell Aerospace Co., 416 U.S. 267 (1974), la Corte suprema ha esteso il campo di esclusione della legge Wagner a tutto il personale con responsabilità direttive (managerial employees), cioè a tutti « coloro che formulano e attuano le politiche aziendali, comunicando e rendendo operative le decisioni dell’imprenditore e coloro che hanno poteri discrezionali nell’espletamento delle loro mansioni indipendentemente dalle politiche dell’impresa ». Ha suscitato un certo scalpore la decisione della Corte nel caso Yeshiva (NLRB v. Yeshiva University, 444 U.S. 672 [1980]), che ha escluso i professori universitari dal sistema di contrattazione collettiva in quanto collettivamente considerati gruppo di direzione dell’università (v. WEILER, Governing the Workplace, cit., 216). (31) Queste imprese ricadono sotto il campo d’applicazione del Railway Labor Act del 1926 (come emendato nel 1934). (32) V. COX-BOK, Labor Law11, cit., 100-101. Il tit. VII del Civil Service Reform Act, oltre che regolare la contrattazione collettiva e il diritto di sciopero (che è vietato quando interferisce con il funzionamento di un’agenzia federale), ha istituito la Federal Labor Relations Authority, che ha poteri analoghi al NLRB: v. C.B. CRAVER, The Regulation of Federal Sector Labor Relations: Overlapping Administrative Responsabilities, in LLJ, 1988, 387 ss.; sulle relazioni sindacali e contrattuali nel settore del governo federale v. Public Sector Labor Relations: Analysis and Readings, a cura di D. LEWIN, P. FEUILLE e T.A. KOCHAN, città non ind., s.d. (1977), 16 ss. R I D L, 1997, I

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di giurisdizione. Le controversie in tema di « pratiche sleali » (compresi i licenziamenti discriminatori) sono, anzitutto, di competenza (competenza esclusiva) di uno speciale organismo amministrativo (National Labor Relations Board) (33), che ha il potere di istruire le cause e di emettere provvedimenti sia di carattere inibitorio che di carattere ripristinatorio (anche in via provvisoria). Tali provvedimenti, però, non sono dotati di forza esecutiva: per la loro esecuzione, in caso di inottemperanza, l’organismo amministrativo dovrà rivolgersi ad un giudice federale, inviando ad esso l’apposita documentazione (sez. 10 [e]). Parimenti dovrà rivolgersi, su istanza di parte, ad un giudice federale il predetto organismo, quando venga richiesto uno specifico provvedimento temporaneo, sia di carattere preventivo che di carattere repressivo. In ogni caso, la persona colpita da un provvedimento dell’organismo amministrativo potrà ricorrere ad un giudice federale per ottenerne la revisione (sez. 10 [f]). Il meccanismo di tutela processuale dei diritti sindacali, qui evocato in estrema sintesi, mostra un aspetto del sistema di sostegno, che è tra i più esposti sul versante della crisi. Infatti, il complicato sovrapporsi ed interagire della fase amministrativa e della fase giudiziaria del processo di tutela, in una situazione di fatto di rapporti alterati tra lavoratori e imprese, fomenta un imput di litigiosità (34), che gli studiosi considerano, dati alla mano, uno dei fattori responsabili della crisi funzionale del sistema. L’accresciuta resistenza legale degli imprenditori nella trattazione delle liti riguardanti le unfair labor practices (sia sul versante dei diritti indi(33) È un organismo collegiale composto da cinque membri nominati dal Presidente con il consenso del Senato; essi durano in carica cinque anni. Il Presidente nomina anche il « consigliere generale » (general counsel), che rappresenta il Board davanti alle Corti federali. L’organismo si articola in vari uffici regionali, a capo dei quali sta un direttore generale coadiuvato da un avvocato regionale. Lo staff burocratico è costituito da funzionari istruttori e da avvocati nonché da un ufficio giudicante interno (Administrative Law Judge); sull’attività processuale del NLRB v. D.S. MCDOWELL-K.C. HUHN, NLRB Remedies for Unfair Labor Practices, Philadelphia, 1976, 3 ss. (34) V. GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 151 ss., spec. 159 ss. (questo A. fa riferimento allo studio di R.J. FLANAGAN, Labor Relations and the Litigation Explosion, Washington, 1987, 1 ss.); v. anche WEILER, Governing the Workplace, cit., 234 ss. (ma già in Promises to Keep, ecc., loc. cit., spec. 1774 ss.); per una diversa valutazione del fenomeno della litigiosità v. LALONDE-MELTZEN, Hard Times for Unions, ecc., loc. cit., 953 ss. R I D L, 1997, I

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viduali che su quello delle prerogative sindacali) non solo è l’espressione di un deperimeuto progressivo di strategie consensuali, indispensabili per il funzionamento pratico del sistema di sostegno, ma il sintomo chiaro di una rottura o di un profondo incrinamento nei rapporti di interazione tra il predetto sistema e il comportamento di fatto dei soggetti preposti alla sua amministrazione. 4. Nella storia delle relazioni collettive l’ingresso del fattore legislativo nella protezione delle libertà sindacali è avvenuto, nell’esperienza americana, relativamente in ritardo (35) rispetto ad altre esperienze di Paesi industriali, e con motivazioni e caratteristiche essenzialmente connesse all’evoluzione interna del quadro socio-legale, il quale ha esercitato, per un lungo arco di tempo, specie a causa di una giurisprudenza ostile, un impatto restrittivo sull’affermazione del diritto d’organizzazione e di contrattazione collettiva. La lunga stagione delle « ingiunzioni antisindacali » (36) da parte dei giudici, anche dopo l’entrata in vigore del Clayton Act (1914), che pure aveva interdetto l’adozione di tali provvedimenti (37), e la liceità, giudizialmente riconosciuta con i casi Adair (38) e Coppage (39), delle clausole contrattuali antiunion, hanno contrassegnato in negativo il processo, faticoso e tutt’altro che pacifico, di conquista di un assetto legale al riparo dalle insidie del potere giudiziario (40). Con la svolta impressa alla legislazione nel 1935, dopo lo sfortunato esperimento del National Industrial Recovery Act del 1933 (41), il programma del new deal potè ricevere attuazione nella (35) V. BOK, Reflections, ecc., loc. cit., spec. 1417 ss. (36) V. C.O. GREGORY-H.A. KATZ, Labor and the Law3, New York, 1979, p. 83 ss. (pionieristico sul tema lo studio di F. FRANKFURTER-N. GREENE, The Labor Injunction, 1930, rist. 1963, Gloucester [Mass.]); v. anche I. BERNSTEIN, The Lean Years. A History of the American Worker 1920-1933, Cambridge (Mass.), 1960, 190 ss. (37) V. sez. 20, che, però, prevede la possibilità di chiedere un injunction al fine di prevenire « un danno irreparabile alla proprietà o al diritto di proprietà », quando non sussista un altro adeguato remedy at law: v. COX-BOK, Labor Law11, cit., p. 51 ss. (38) V. Adair v. United States, 208 U.S. 161 (1908). (39) V. Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1 (1915). (40) La proibizione delle clausole yellow-dog fu introdotta con la legge Norris-La Guardia del 1932 (v. GREGORY-KATZ, Labor and the Law3, cit., 184 ss.). (41) La Corte suprema dichiarò incostituzionale la legge con la decisione del caso Schechter Poultry Co. v. United States, 295 U.S. 495 (1935). R I D L, 1997, I

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sua direttiva strategica di sostegno dei sindacati e della contrattazione collettiva, assunti come fattori di correzione del regime individualistico-concorrenziale del laissez faire e di espansione della domanda interna. Il sindacalismo americano, nella sua organizzazione storica di crafts unionism (42), ha seguito il processo di affermazione legislativa dei diritti sindacali con scarso entusiasmo (diversamente da quel che è avvenuto in Europa) (43), anzitutto per ragioni d’indole socio-culturale, connesse ad una visione professionale e marcatamente pragmatica dell’azione di autotutela e, in secondo luogo ma non meno, per ragioni di sofferta ostilità (44) da parte di un potere giudiziario conservatore, in grado di manipolare, contro gli interessi del lavoro, gli interventi della legislazione. Soltanto con l’affermarsi del sindacalismo industriale, nei settori emergenti della grande produzione di massa, le relazioni collettive poterono trarre giovamento dal bill of rights della legge Wagner (45), dopo la risoluzione del problema costituzionale (46), e avviarsi così, nonostante le correzioni e gli interventi del 1947 (47) e del 1959 (48), ad una stagione (favorita anche dal clima di cooperazione instauratosi con gli eventi bellici) di straordinaria espansione del sistema negoziale, protrattasi per tutto l’arco degli anni ’50. (42) V. H.A. MILLIS-R.E. MONTGOMERY, Organized Labor, New York, 1945, 76 ss. (43) V. BOK, Reflections, ecc., loc. cit., 1423 ss.; v. anche FORBATH, The Shaping, ecc., loc. cit., 1126 ss.; BERNSTEIN, The Lean Years, cit., 190 ss. (44) V. contro l’interventismo giudiziario la presa di posizione di S. GOMPERS, Seventy Years of Life and Labour, I, repr., New York, 1967, 194 ss.; v. anche FORBATH, The Shaping, ecc., loc. cit., 1135. (45) La legge Wagner rispecchia il programma del « secondo new deal » (v. BERNSTEIN, The New Deal, cit., 57 ss.). La nuova legislazione sindacale si è avvalsa della collaborazione dei sindacalisti S. HILLMAN (tessili) e J. LEWIS (minatori), favorevoli ad un intervento di sostegno dei grandi sindacati industriali e della contrattazione collettiva (al contrario della vecchia dirigenza dell’AFL), con il gruppo di giuristi capeggiato da F. FRANKFURTER (v. FORBATH, The Shaping, ecc., loc. cit., 1231-1232). (46) V. supra, nota 24. (47) V. supra, nota 28. (48) V. Labor Management Reporting and Disclosure Act (legge LandrumGriffin): essa detta norme sul funzionamento interno e sul patrimonio delle organizzazioni sindacali; è stata adottata a seguito dei risultati della commissione senatoriale d’inchiesta McClellan sugli abusi e sulle irregolarità finanziarie a carico di alcuni dirigenti sindacali (v. COX-BOK, Labor Law11, cit., 97 e 1169 ss.). R I D L, 1997, I

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Come risulta organizzato, dalla legge del 1935, il meccanismo di incoraggiamento dei sindacati e della contrattazione collettiva? Per facilitare la comprensione del sistema, dobbiamo premettere alcuni chiarimenti sommari, atti anche ad orientare l’osservatore esterno, non sempre dotato dei necessari supporti conoscitivi. Il meccanismo presenta alcune caratteristiche funzionali, che lo differenziano da altre esperienze protettive, specie di tipo europeo. Il suo principio di costituzione è essenzialmente volontario; non implica (come è avvenuto in Europa) la legittimazione di rappresentanze sindacali o dei lavoratori nei luoghi di lavoro; è finalizzato al sostegno della contrattazione collettiva; opera con l’intermediazione di un organismo amministrativo (National Labor Relations Board), che ne sorveglia l’applicazione. L’attivazione volontaria del sistema di sostegno assegna un ruolo decisivo all’opzione dei lavoratori, sia nella fase di messa in moto del processo (mediante la certificazione della rappresentatività sindacale) (49), sia nella fase di legittimazione della rappresentanza negoziale (mediante elezione maggioritaria). La premessa implicita nel sistema (50) è che la condizione normale dell’impresa si caratterizza per l’assenza di un assetto di relazioni di lavoro governato dalla sindacalizzazione e dalla contrattazione collettiva; il mutamento di tale condizione dipende dalla volontà maggioritaria dei lavoratori, certificata dai risultati elettorali (volontà maggioritaria sempre reversibile), e, quindi, dalla loro libera scelta di farsi rappresentare dal sindacato (e di persistere in questa scelta). La selezione elettorale della rappresentanza negoziale comporta una deroga al regime di libertà contrattuale (in base all’ordinamento di (49) L’accertamento della rappresentatività del sindacato, ai fini dell’acquisto o della conservazione della qualità di soggetto negoziale esclusivo, ha inizio con la raccolta delle authorization cards sottoscritte da almeno il 30% dei lavoratori dell’azienda. Il NLRB non interviene in materia di accertamento della rappresentatività quando: a) il sindacato risulti sostanzialmente rappresentativo; b) sia in corso un procedimento relativo a pratiche unfair dell’azienda; c) la rappresentatività già sia stata accertata o non sia trascorso un anno dalle ultime elezioni; d) sussista un contratto collettivo applicato nell’azienda (v. COX-BOK, Labor Law11, cit., 272; v. anche BLANC-JOUVAN, op. cit., 143 ss.). (50) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 228-229; ma v. anche S. ESTREICHER, Collective Bargaining or « Collective Begging? »: Reflections on Antistrikebreaker Legislation, in MichLR, 93, 1994, 597-598, che qualifica la legge del 1935 come « una legge procedurale, che agevola la contrattazione collettiva, senza, però, annullare l’influenza delle forze di mercato ». R I D L, 1997, I

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common law), che, in assenza di tale rappresentanza, governa le relazioni di lavoro. La rappresentanza negoziale, designata dai lavoratori tramite procedura elettorale come rappresentanza esclusiva (sez. 9 [a]), opera in posizione di soggetto esterno all’impresa, benché, il sistema di contrattazione collettiva sia essenzialmente a base aziendale (plant-by-plant basis). La struttura aziendale di riferimento della predetta rappresentanza è l’« unità contrattuale » (sez. 9 [b]) (51); è in funzione della determinazione di tale « unità » che il sindacato, risultante maggioritario, si costituisce in rappresentante esclusivo dei lavoratori ai fini della negoziazione del contratto collettivo. Nessuna analogia (52) può essere comparativamente istituita con le procedure elettorali che, in alcuni ordinamenti europei, regolano la costituzione di work councils, poiché, nel sistema nordamericano, l’elezione designa il sindacato autorizzato a negoziare collettivamente con l’impresa, non i rappresentanti di un organismo interno alla medesima, che non hanno normalmente poteri negoziali. Il rapporto funzionale tra il « rappresentante contrattuale esclusivo » e l’« unità contrattuale » aziendale comporta, diversamente da quel che avviene negli ordinamenti europei, l’irrilevanza del problema dell’estensione degli effetti del contratto collettivo, e parimenti del problema della loro « inderogabilità » (53). Il contratto collettivo è, infatti, legalmente un vero e proprio contratto, che non ammette integrazioni o modifiche fino alla sua scadenza e a cui è estranea la nozione di « minimi di trattamento » (54). (51) Sulla nozione di « appropriate bargaining unit » v.: BLANC-JOUVAN, op. cit., 123 ss.; J.E. ABODEELY, The NLRB and the Appropriate Bargaining Unit, Philadelphia, s.d. (1971), 1 ss. (nuova edizione con la collaborazione di R.C. HAMMER e A.L. SAUDLER, 1981); D.L. LESLIE, Labor Bargaining Unit, in VLR, 70, 1983, 353 ss. (52) V. BOK, Reflections, ecc., loc. cit., 1433. (53) V. J.I. Case Co. v. NLRB, 321 U.S. 332 (1944). Una volta costituita la rappresentanza contrattuale esclusiva tramite elezioni, l’imprenditore non può negoziare direttamente con i singoli lavoratori, nemmeno per offrire loro condizioni migliorative né tantomeno per ottenere deroghe alle condizioni contrattualmente stabilite (v. il caso Railroad Tel. v. Railway Express Agency Inc., 321 U.S. 324 [1944]): v. GREGORY-KATZ, Labor and the Law3, cit., 406-407. La legge TaftHartley (1947) ha introdotto una norma sanzionatoria delle violazioni contrattuali (sez. 301): questa norma, però, non si applica alle clausole dei contratti collettivi, che si incorporano nei rapporti individuali. (54) V. BOK, Reflections, ecc., loc. cit., 1438; sulla natura del contratto colR I D L, 1997, I

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Un complicato itinerario procedurale (55) caratterizza le fasi salienti del sistema di sostegno, che va dall’attività istruttoria dell’organismo amministrativo (NLRB) alla certificazione ufficiale della qualità di sindacato maggioritario ad opera del medesimo, e passa attraverso le fasi intermedie concernenti la determinazione dell’« unità contrattuale » appropriata e l’organizzazione della consultazione elettorale. Tutte le fasi del procedimento sono dominate dal potere regolativo dell’amministrazione federale (tramite il ricordato organismo amministrativo), non essendo le parti istituzionalmente coinvolte nella gestione delle norme. 5. Il modello pluralistico conflittuale, affermatosi in America con l’applicazione della legislazione del 1935, ha conosciuto il suo culmine negli anni ’50 (anche dal punto di vista delle sue teorizzazioni di sostegno) (56), ma, dopo un periodo di stagnazione, viene oggi considerato uno schema in crisi, poiché la sindacalizzazione e la contrattazione collettiva, che ne costituiscono il fulcro, vivono una stagione di declino. Benché sia difficile, per l’osservatore esterno, orientarsi nel groviglio di ipotesi analitiche sulle cause del declino, sembra essersi ormai fatta strada l’idea che la crisi non è passeggera, che ha una consistenza reale, che incide sulla struttura e sulla funzionalità del sistema di sostegno, che non può essere risolta se non liquidando il sistema stesso o riformandolo profondamente. Parimenti diffusa è l’idea per cui le origini della crisi sono risalenti nel tempo, e non collegabili a mutamenti recenti nelle politiche governative o nelle strategie imprenditoriali, cui potrebbe tutt’al più assegnarsi una funzione acceleratrice. Se il contesto dei fattori di mercato ha avuto la sua parte di responsabilità (e gli studiosi più attenti non esitano ad ammetterlo) (57) nel provocare le difficoltà operative del sistema, sono solettivo nell’ordinamento statunitense v. C. SUMMERS, Collective Agreements and the Law of Contracts, in YLJ, 78, 1969, 523 ss. (55) V. COX-BOK, Labor Law11, 107 ss.; v. anche BLANC-JOUVAN, op. cit., 107 ss. (56) Ricordo tra i teorici dello schema pluralistico A. COX, Some Aspects of the Labor Management Relations Act 1947, in HLR, 61, 1947, 1 ss., 174 ss.; H. SHULMAN, Reason, Contract and the Law in Labor Relations, ibid., 68, 1955, 999 ss.; J.T. DUNLOP, Industrial Relations System, New York, 1958, 1 ss. (57) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 307 ss.; GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 11 ss.; v. anche, in un’ottica, però, di rivalutazione del mercato, R I D L, 1997, I

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prattutto le ragioni interne quelle che, indipendentemente dall’evoluzione del quadro socio-economico, ne hanno progressivamente corroso la funzionalità. È su queste ragioni che vogliamo appuntare l’attenzione, anche per ricavare una più approfondita cognizione dei suoi punti di sofferenza. Secondo alcune diagnosi (58), la ragione della crisi sarebbe connessa alla struttura stessa del sistema protettivo dei diritti sindacali. Tale sistema conterrebbe un limite, un difetto congenito, probabilmente un’illusione: la protezione apprestata dalla legge non implicherebbe alcunché di sostanziale in termini di affirmative rights, perché l’impresa, nel sistema della legge, conserva intatte, come condizione di normalità, le sue prerogative nella regolazione e nella gestione delle relazioni di lavoro. Non ne scaturirebbe, dunque, alcuna sostanziale affermazione di diritti, ma soltanto un complesso di regole strumentali volte a favorire il processo di joint regulation delle relazioni di lavoro mediante l’obbligo, imposto alle parti, di contrattare collettivamente; volto, cioè, a promuovere un ordinamento democratico dell’impresa fondato sull’esercizio del potere collettivo di autoregolazione da parte del sindacato accreditatosi come rappresentante esclusivo del personale. Ipotesi diagnostiche meno radicali (59), pur concordando sulle difficoltà, mirano a salvaguardare la struttura fondamentale del sistema di sostegno in base alla convinzione che il binomio sindacalizzazione-contrattazione collettiva possa essere positivamente riammesso in un contesto di mercato dalle caratteristiche così marcatamente diverse da quelle che hanno connotato il contesto d’oriR.A. EPSTEIN, A Common Law for Labor Relations: A Critique of the New Deal Labor Legislation, in YLJ, 92, 1983, 1357 ss. (58) V. K. VAN WEZEL STONE, The Post-War Paradigm in American Labor Law, in YLJ, 90, 1981, 1509 ss., spec. 1531 ss. L’orizzonte teorico del saggio è l’indirizzo critico del diritto (critical legal school), che, per i problemi della legislazione del lavoro, fa capo allo scritto di K.E. KLARE, Judicial Deradicalization of the Wagner Act and the Origins of Modern Legal Consciousness 1937-1941, in MinnLR, 62, 1978, 265 ss., spec. 293 ss.; ma v. anche D. KENNEDY, Critical Labor Law Theory: A Comment, in IRLJ, 1981, 503 ss.; J.B. ATLESON, Values and Assumptions in American Labor Law, Amherst (Mass.), 1983, 3 ss. Per una critica al sistema di sostegno da angolazioni teoriche situate sul versante neocontrattualistico v. EPSTEIN, A Common Law, ecc., loc. cit., p. 1357 ss.; in forma più moderata C. FRIED, Individual and Collective Rights in Work Relations: Reflections on the Current State of Labor Law and Prospects, in UCLR, 51, 1984, 1012 ss. (59) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 15 ss., 225 ss. R I D L, 1997, I

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gine della legislazione pro labor. Si tratta di un’opinione, confortabile anche con osservazioni di fatto, che, per far salva la sua premessa di valore, tende a spostare l’attenzione critica sugli aspetti di degenerazione funzionale del sistema, cioè sulle difficoltà che ne compromettono i meccanismi operativi interni. Questa opzione analitica non riesce, tuttavia, a convincere della distinzione tra aspetti strutturali e aspetti funzionali della crisi. Si può accedere alla premessa di valore, come ipotesi prescrittiva, ma non si vede come si possa separare l’inefficienza del sistema dai vizi del suo congegno organizzativo. Qualche più puntuale riflessione sulle difficoltà operative del sistema aiuta a chiarire la questione critica. Si imputa generalmente alla crescita del tasso di litigiosità (60), connessa alla più frequente contestazione delle regole del sistema da parte imprenditoriale, la corrosione progressiva del medesimo in termini di funzionalità. L’argomento non è, tuttavia, separabile dalla considerazione delle caratteristiche strutturali del sistema, che portano la loro parte di responsabilità. Infatti, l’organizzazione del procedimento di accreditamento della rappresentanza negoziale esclusiva come sequenza di fasi procedurali, in ciascuna delle quali vi è la possibilità di un contenzioso, consente all’azione ostruzionistica dell’imprenditore resistente di dispiegarsi per tutto l’iter della procedura, compromettendone o ritardandone l’esito finale. Così, nella sequenza procedurale tipica del sistema di sostegno (definizione dell’« unità contrattuale »; consultazione elettorale; certificazione della qualità di sindacato maggioritario; negoziazione del [primo] contratto collettivo) l’opposizione dell’imprenditore, che voglia ricorrere a chicanes legali con intenti dilatori, ha notevoli margini di spiegamento, tenuto conto anche che l’onnipresente interventismo dell’amministrazione federale (NLRB) sembra fatto apposta per propiziare ragioni di contenzioso. L’imprenditore renitente alla sindacalizzazione già può opporre le sue contestazioni legali in sede di definizione della bargaining unit; anzi, in sede di procedura preliminare per la valutazione della rappresentatività del sindacato, che intende promuovere il procedimento elettorale (sez. 9 [c][1]). Il medesino può, poi, attivamente partecipare, in ba(60)

V. supra, nota 34. R I D L, 1997, I

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se al diritto di free speech (61), alla campagna elettorale promossa per designare il sindacato maggioritario, e propagandare idee contrarie alla sindacalizzazione, avvalendosi della norma di legge (sez. 8 [c]), che gli attribuisce libertà di parola e di opinione, purché l’esercizio di questa libertà non si accompagni a minacce di ritorsioni o a promesse di benefici (62). Non è finita. L’imprenditore particolarmente ostinato può sempre sottrarsi, anche dopo la certificazione ufficiale del sindacato maggioritario, all’obbligo di negoziare in « buona fede » (63), poiché l’osservanza di tale obbligo non implica il dovere di concludere il contratto, ma semplicemente il dovere di accedere alla trattativa, e alla trattativa soltanto che abbia ad oggetto le condizioni strettamente inerenti al rapporto di lavoro (salari, orari e altre condizioni dell’impiego: sez. 8 [c]) (64). 6. La crisi del contesto consensuale che, per tutti gli anni ’50, ha favorito l’adozione del sistema di sostegno della sindacalizzazione e della contrattazione collettiva, si è ripercossa sull’equilibrio degli interessi, che, da una parte e dall’altra, del modello conflittuale avevano sorretto e promosso la praticabilità. In un sistema sociale in cui (diversamente da quel che accade in Europa) i fattori di libertà e di individualismo (65) sono ancora fortemente presenti, anzi radicati, in cui l’ordinamento comune si regge sul diritto di proprietà e sulla libertà di contratto, la messa in crisi della logica delle convenienze ha potuto facilmente proporsi come condizione di accelerazione di fenomeni alternativi alla sindacalizzazione e alla contrattazione collettiva. Per le imprese, i nuovi termini della competizione internazionale hanno reso più difficile l’accoglimento di forme monopolistiche di rappresentanza sindacale, legate a schemi di tutela essenzialmente professionale e condizionate dal mercato interno del la(61) In questo senso v. D. BOK, The Regulation of Campaign Tactics in Representation Elections Under the National Labor Relations Act, in HLR, 78, 1964, 38 ss.; per un punto di vista critico v. A. STORY, Employer Speech, Union Representation Elections and the First Amendment, in BJELL, 16, 1995, 356 ss. (62) V. NLRB v. Golub Corp., 388 F.2d 921 (1967) (v. COX-BOK, Labor Law11, cit., 147). (63) V. sez. 8 (d) del National Labor Relations Act. (64) V. il caso NLRB v. Gissel Packing Co., 395 U.S. 575 (1969). (65) V. BOK, Reflections, ecc., loc. cit., 1400 ss.; v. anche H.P. BROWN, The Origins of Trade Union Power, Oxford, 1986, 213 ss. R I D L, 1997, I

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voro. Di qui la tendenza a ricercare e a praticare metodologie alternative di gestione diretta (non-union) delle condizioni di lavoro. Per i lavoratori, gli intoppi burocratici e i rischi (esposizione al licenziamento di rappresaglia) connessi alla partecipazione alle campagne di accreditamento del sindacato, alimentano il disimpegno e rendono più appetibili, in termini di convenienza, le predette metodologie. Uno dei punti deboli del sistema di sostegno è considerato, dagli osservatori interni (66), l’apparato sanzionatorio, che non assicurerebbe un’efficace prevenzione delle violazioni. Il rilievo non è privo di fondatezza. Prendiamo la materia dei licenziamenti discriminatori. Benché la legge consideri « pratica sleale » tale licenziamento (sez. 8 [a][4]), la protezione del lavoratore risulta inadeguata economicamente e tardiva nel suo risultato di tutela reale (reintegrazione nel lavoro) per le complicazioni del procedimento (67). Al lavoratore, per il periodo antecedente al provvedimento contenente l’ordine di reintegrazione, spettano soltanto le retribuzioni pregresse, con deduzione eventuale di quanto aliunde perceptum senza il riconoscimento di ulteriori danni, che possano essersi prodotti con riguardo alla sua persona o alla sua carriera lavorativa, in base ad una logica che mira più ad effetti di compensazione che di prevenzione. La tutela reale del lavoratore, vittima di un licenziamento discriminatorio, comporta l’attivazione di una complicata procedura davanti all’apposito organismo amministrativo federale (NLRB), procedura che inizia con l’atto di denuncia davanti all’ufficio regionale del predetto organismo, continua con la formalizzazione del ricorso e l’esame istruttorio della causa (da parte dell’Administrative Law Judge) e si conclude con un provvedimento, che, per diventare esecutivo (enforceable), ha bisogno di essere recepito in una decisione giudiziaria (circuit court of appeal). Le statistiche dicono che è crescente il numero dei lavoratori che preferiscono al rimedio del reinstatement la liquidazione monetaria del danno (68). (66) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 233 ss. (ma già in Promises to Keep, ecc., loc. cit., spec. 1787 ss.). (67) Secondo la testimonianza di WEILER, il procedimento, in caso di licenziamento per rappresaglia, dura in media 1000 giorni (Governing the Workplace, cit., 57-58 (e ibid. nota 24). (68) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 236 (e ibid. nota 13). R I D L, 1997, I

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Una grande questione (69) aperta nel diritto del lavoro statunitense riguarda la giustificazione (dell’esercizio) del potere di licenziamento, connesso alla configurazione del rapporto di lavoro come employment at will, cioè come rapporto contrattuale in ogni momento risolubile ad iniziativa delle parti senza alcuna giustificazione, sulla base del principio costituzionale della libertà di contratto. La dottrina legale dell’employment at will, elaborata dalla giurisprudenza (70) e da questa ancor oggi largamente seguita, si fonda sull’argomento della parità delle parti (mutuality), curiosamente invocato anche per difendere la libertà del lavoratore di recedere dal rapporto senza un plausibile motivo (71). Notiamo per inciso (e a monito dei comparatisti) la profonda differenza di significato che, rispetto agli ordinamenti europei, assume la regola paritaria del recesso, in questi considerata lesiva di interessi, anche morali, del lavoratore, qui, invece, assunta a presidio della sua libertà. La predetta dottrina trova, ancor oggi, convinti assertori (72), poiché la conservazione del contratto di lavoro at will consentirebbe un più efficace funzionamento del mercato del lavoro. Argomento contro il quale i fautori di una riforma del sistema oppongono considerazioni di logica funzionale (73) e non di principio, (69) Per una recente puntualizzazione v. WEILER, Governing the Workplace, cit., 48 ss. (e citazioni ivi, nota 6); v. anche GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 63 ss. (ID., L’idea di job property negli Stati Uniti, DLRI, 1990, 369 ss.); C.L. ESTLUND, Wrongful Discharge Protections in a At-Will World, in TLR, 74, 1996, 1655 ss. (70) V. le decisioni della Corte suprema nei casi Lochner (Lochner v. New York, 198 U.S. 45 [1905]) e Adair (v. supra nota 38): v. GREGORY-KATZ, Labor and the Law3, cit., 147. (71) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 57-58 (e ibid. nota 24). (72) V. R.A. EPSTEIN, In Defense of the Contract at Will, in UCLR, 51, 1984, 947 ss. (73) Una riforma legislativa del sistema consentirebbe, anzitutto, di estendere la protezione contro i licenziamenti ai settori non sindacalizzati (nei quali non è presente una disciplina negoziale del potere di licenziamento); inoltre, la limitazione del potere di licenziamento consentirebbe di valorizzare il lavoro stabile, come tipo di lavoro che incorpora più apprezzabili valori di professionalità, una certa aspettativa di durata e, quindi, una più appropriata tutela del principio di anzianità (seniority), che riveste un ruolo fondamentale nella considerazione della carriera lavorativa (v. WEILER, Governing the Workplace, cit., 63 ss.). Giova ricordare che il governo degli Stati Uniti ha votato contro e non ha ratificato la convenzione dell’OIL n. 158 del 1982 in tema di licenziamento (v. GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 84). R I D L, 1997, I

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non solo per controbattere le tesi dei difensori dell’employment at will sullo stesso terreno delle ragioni di mercato, ma per una diversa sensibilità culturale (rispetto al modo europeo di percepire il problema) circa la valutazione delle posizioni sostanziali delle parti nel contratto come posizioni diseguali. L’osservatore esterno può cogliere, in questo più discusso rapporto tra libertà e protezione del lavoratore, un tratto tipico di un sistema legale in cui l’influenza del diritto comune (e del suo impatto giudiziario) è ancora dominante. Sul punto si può conclusivamente rilevare che, nell’ordinamento legislativo statunitense, la repressione del licenziamento per motivi di rappresaglia sindacale riveste carattere del tutto eccezionale. La regola di diritto comune, fondata sul principio della parità contrattuale delle parti, è la libertà di licenziamento, come espressione della più ampia libertà di risoluzione del rapporto di lavoro, salvo i regimi derogatori previsti dalla contrattazione collettiva (74) o da specifiche regolamentazioni per i pubblici dipendenti. 7. Un punto di sofferenza del sistema, che incide sull’indebolimento del meccanismo di sostegno della sindacalizzazione e della contrattazione collettiva, è il regime particolare del diritto di sciopero. Lo sciopero non ha, nell’ordinamento statunitense, una base costituzionale (75); la sua fonte risiede nella legislazione federale, che lo prevede (sez. 7 del National Labor Relations Act) come diritto dei lavoratori di ricorrere ad « attività concertate » a sostegno della contrattazione collettiva o per altri scopi di tutela collettiva. Le non poche e non lievi restrizioni poste dalla legge e dalla giurisprudenza (76) all’esercizio del diritto di sciopero circoscrivono la sua sfera di protezione (e la liceità delle azioni che lo accompagnano, come il picchettaggio e il boicottaggio) in relazione al comportamento degli scioperanti, allo scopo dell’azione concertata, alla (74) La stragrande maggioranza dei contratti collettivi contiene clausole sulla giustificazione del licenziamento e sull’attivazione di procedure compositive autonome (grievance procedures) culminanti con un giudizio arbitrale. (75) V. A.L. GOLDMAN, Strikes and Lock-outs in the Industrialized Market Economies. The USA, in BCLR, 29, 1994, 199 ss. (76) V. COX-BOK, Labor Law11, cit., 599 ss. L’intervento restrittivo della legislazione federale e statale deve, tuttavia, tener conto dell’esigenza di garantire, da un lato, il due process (5o e 14o emendamento della Cost.) e, dall’altro, la libertà di comunicazione (1o e 14o emendamento) (v. il caso Dorchy v. Kansas 272 U.S. 306 [1926]). R I D L, 1997, I

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previa osservanza di obblighi procedurali, alla sua indizione da parte di rappresentanti sindacali scelti come rappresentanti negoziali esclusivi. Ma non è qui il luogo di esaminare le tipologie dello sciopero e le sue molteplici limitazioni. Il punto, che qui interessa mettere in luce, concerne la riconosciuta legittimità della prassi aziendale diretta a sostituire i lavoratori scioperanti con nuove assunzioni. La Corte Suprema degli Stati Uniti, con una clamorosa decisione del 1938 nel caso Mackay Radio (77), affermò il principio secondo il quale l’imprenditore, in caso di sciopero, ha il diritto di continuare l’attività aziendale e, pertanto, può rimpiazzare gli scioperanti con altri lavoratori, sia in via temporanea che in via definitiva. È bene rammentare che, nell’esperienza nordamericana (anche qui, a differenza di quanto avviene nell’esperienza europea), gli scioperi economici non sono astensioni di breve durata. L’incerta situazione legale del lavoratore scioperante nel diritto statunitense, in cui si riflette l’ambiguità genetica del rapporto di lavoro tra contratto e status (78), non è in grado di costituire un impedimento alle sostituzioni (permanent replacements), poiché non esiste un diritto protetto del lavoratore a rientrare in azienda né l’obbligo imposto all’imprenditore di estromettere i nuovi assunti per far posto al rientro degli scioperanti. Solo nel caso in cui l’imprenditore si sia reso responsabile di « pratiche sleali » (di per sé, la sostituzione dello scioperante non è configurabile come pratica unfair), i lavoratori conservano il diritto di essere riammessi, su richiesta, ai loro posti di lavoro (sez 9 [c][3]) (79). (77) V. NLRB v. Mackay Radio and Telegraph Co., 304 U.S. 333 (1938). Nella motivazione della sentenza, il giudice Roberts affermò che, benché la sez. 13 del Wagner Act disponga che le norme contenute nella legge non possono essere interpretate con effetto restrittivo del diritto di sciopero, l’imprenditore, che non si sia reso responsabile di atti unfair, conserva il diritto di proteggere e continuare la sua attività d’impresa, sostituendo i lavoratori scioperanti; che il medesimo non è obbligato a licenziare i nuovi assunti per fare posto ai lavoratori che, al termine dello sciopero, richiedano di rientrare in azienda; che la predetta sostituzione non è configurabile come « pratica sleale », anche quando avvenga in via definitiva (v. COX-BOK, Labor Law11, 560). Sul caso Mackay v., da diverse angolazioni critiche: KLARE, Judicial Deradicalization, ecc., loc. cit., 301 ss.; ATLESON, Values and Assumptions, cit., 19 ss.; WEILER, Governing the Workplace, cit., 264 ss.; ESTREICHER, Collective Bargaining, ecc., loc. cit., 577 ss. (78) V. GOLDMAN, op. loc. citt., 211-212. (79) V. il caso Laidlaw Corp. 173 NLRB 1366 (1968): COX-BOK, Labor Law11, cit., 580. R I D L, 1997, I

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Una ricerca recente (80) ha dimostrato la consistenza del fenomeno e la sua continuità nei comportamenti aziendali, con tendenza ad accentuarsi dopo la seconda metà degli anni ’70. L’analisi dei dati disponibili denuncia un fenomeno risalente nel tempo e non legato, come si vorrebbe, a fattori contingenti del contesto politico-economico (come la diffusione di strategie neo-liberiste). L’impatto demotivante della pratica sostitutiva sui processi di sindacalizzazione e, di conseguenza, sull’accreditamento del sindacato come rappresentante negoziale esclusivo, è di immediata percezione. Il rischio incombente sul lavoratore scioperante di vedersi sostituito e di perdere, quindi, il posto di lavoro, scoraggia il ricorso all’azione diretta, indebolendo la capacità di reazione dei sindacati nei riguardi di comportamenti imprenditoriali non favorevoli alla sindacalizzazione. Si è giunti ad argomentare (81), tra le conseguenze estreme del permanent replacement, la possibilità che all’imprenditore è concessa di rovesciare a suo favore l’assetto sindacale dell’impresa, mediante massicci rimpiazzamenti, tali da consentire il ricorso alla procedura di « decertificazione » del sindacato maggioritario (sez. 9 [c][1][A] e [e]), con la conseguenza di ridurre l’impresa ad uno stato di non sindacalizzazione. La controversia sul problema aperto dal caso Mackay ha suscitato, ma solo di recente, un intenso dibattito nel diritto del lavoro statunitense, che è alla ricerca di una proposta di soluzione, specialmente sul terreno delle modifiche legislative (82). La questione è assai intricata e, per ora, non si vedono prospettive di esito positivo. L’unico esempio di legislazione statale (Minnesota) (83), adottata per mettere al bando la pratica del permanent replacement, è stato fulminato dal giudice supremo dello stato, con la motivazione generale per cui la disciplina dei mezzi della conflittualità economica è materia riservata al legislatore federale. E proprio sul piano della riforma della legislazione federale sono affiora(80) V. M.H. LEROY, Regulating Employer Use of Permanent Striker Replacements: Empirical Analysis of NLRA and RLA Strikes 1935-1991, in BJELL, 16, 1995, 169 ss. (81) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 266-267. (82) V. GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 194 ss. (83) La legge è stata approvata nel 1991 (Minnesota Picket Line Peace Act): v. LEROY, Regulating Employer Use, ecc., loc. cit., 175, nota 34. R I D L, 1997, I

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te varie proposte (84), confluite in un progetto di Workplace Fairness Act, che, però, non ha superato l’esame parlamentare. In alcuni settori della dottrina si guarda con simpatia alla legislazione canadese (85), che ha provveduto a regolare, in alcune province, il fenomeno delle sostituzioni. Le rilevazioni empiriche (86) circa gli effeti di tali regolamentazioni sulla durata e sulla frequenza degli scioperi nonché sui processi di contrattazione collettiva non danno la prova certa che l’interdizione delle sostituzioni incida, in misura significativa, sull’equilibrio dei poteri negoziali delle parti. 8. In una prospettiva di riforma (ma si potrebbe dire anche di superamento) del modello pluralistico conflittuale, accreditatosi nella legislazione degli anni ’30 con il riconoscimento dei diritti di organizzazione e di contrattazione collettiva, ha ripreso fiato in America il dibattito sulla valorizzazione della rappresentanza dei lavoratori a livello aziendale (87). Molteplici motivi di indole pratica e intellettuale hanno concorso ad attizzare il dibattito, in cui, (84) V. LEROY, op. loc. citt., 195 ss.; v. anche J.W. BUDD, Canadian Strike Replacement Legislation and Collective Bargaining: Lesson for the United States, in IR, 35, 1996, 245 ss., qui 249-250. Nel 1992 il sen. Packwood ha formulato un emendamento al progetto Metzenbaum-Clay che prevede, in caso di conflitto collettivo, l’attivazione di una procedura di mediazione e d’inchiesta: se il sindacato non accetta la mediazione e l’inchiesta, l’imprenditore può procedere alla sostituzione degli scioperanti; nel caso in cui sia l’imprenditore a non accettare, la sostituzione è illegittima; se entrambe le parti non accettano, l’imprenditore può assumere sostituti fino alla cessazione dello sciopero con l’accordo delle parti stesse (v. GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 194-195); v. anche D.V. YAGER, Has Labor Law Failed?, Washington D.C., 1990, 109 ss.). Il problema delle sostituzioni nel settore dell’amministrazione federale è stato regolato recentemente con l’Ordinanza presidenziale del 8 marzo 1995. (85) V. GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 198 ss. (e ibid. notizie di diritto comparato); WEILER, Governing the Workplace, cit., 268; BUDD, Canadian Strikes Replacement, ecc., loc. cit., spec. 249 (ove è riportata, tra l’altro, una tabella sinottica delle varie legislazioni provinciali canadesi); J.B. ROSE-G.N. CHAISON, Canadian Labor Policy as a Model for Legislative Reform in the United States, in LLJ, 1995, 259 ss., qui 266-267. La legge della provincia dell’Ontario (Labor Relations Act 1992) prevede (art. 75) che, al termine di uno sciopero o di una serrata, l’imprenditore reintegri i lavoratori nei posti di lavoro occupati all’inizio del conflitto collettivo; se non vi sono posti disponibili per tutti, la reintegrazione avviene sulla base dell’anzianità e dello stato di servizio. (86) V. BUDD, op. loc. citt., 257 ss. (87) Per un quadro generale della tematica partecipazionistica v. WEILER, Governing the Workplace, cit., 134 ss., 186 ss. (di questo A. v. anche Governing the R I D L, 1997, I

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come spesso accade, la commistione di elementi analitici e propositivi, non disgiunta, nel caso specifico, da una certa imperizia culturale (imputabile precipuamente a difetto di solide conoscenze storiche e comparatistiche) (88), mette a dura prova la capacità di comprensione dell’osservatore esterno. Da quanto è dato desumere sul fronte degli studi, a promuovere la ricerca e la sperimentazione di forme interne di rappresentanza conducono, anzitutto, fattori di mercato, come la diffusione delle nuove attività del « terziario » e della produzione « leggera », le quali, per la loro particolare strutturazione aziendale, risultano spesso impermeabili ai processi formali di sindacalizzazione e di contrattazione collettiva. A ciò si aggiunga la tendenza, più accentuata in questi settori, a coinvolgere sempre più i lavoratori in piani aziendali di gestione del lavoro (employee involvement plans), che, per essere promossi dalle imprese, sono soggetti al loro potere di condizionamento. I rischi di una partecipazione aziendale, dominata da logiche d’impresa, possono essere scongiurate soltanto con l’istituzione di strutture rappresentative indipendenti, aperte all’istanza partecipativa, ma sottratte al potere d’ingerenza dell’imprenditore. Questo schema di ragionamento prende le mosse da una premessa critica, comune a molte posizioni intellettuali favorevoli alla Workplace: Employee Representation in the Eyes of the Law, in Employee Representation: Alternatives and Future Directions, a cura di B.E. KAUFMAN e M.M. KLEINER, Madison [Wisc.] 1993, 81 ss.); ma v. anche i saggi di W. MCLEOD, Labor-Management Cooperation, ecc., loc. cit., 233 ss. e M. BARENBERG, Democracy and Domination in the Law of Workplace Cooperation: From Burocratic to Flexible Production, in CLR, 94, 1994, 758 ss.; E.S. GREENBERG, Workplace Democracy. The Political Effects of Participation, Ithaca (N.Y.), 13 ss.; v. anche il rapporto governativo US Labor Law and the Future of Labor Management Cooperation, in LLJ 1986, 595 ss. (88) Trattandosi di una tematica non familiare all’esperienza statunitense (il breve ciclo storico del partecipazionismo aziendale si è chiuso con la fine degli anni ’30), si può spiegare un certo disordine analitico e una certa vagarie intellettuale (mutuo l’espressione da GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 109) nel considerare i complessi problemi storici, concettuali e funzionali connessi al tema partecipazionistico a livello aziendale. Da condividere, in proposito, le osservazioni finali del saggio di MCLEOD, Labor-Management Cooperation, ecc., loc. cit., 291, che, proprio riferendosi al dibattito attuale sulla partecipazione aziendale, allude a « soluzioni improvvisate », a « distinzioni importanti ignorate », a « problemi posti in aria rarefatta ». R I D L, 1997, I

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partecipazione aziendale. Si ammette, infatti, che la formula protettiva fondata sulla selezione del sindacato maggioritario e sull’esclusività della contrattazione collettiva è inadatta ad esprimere il bisogno di rappresentanza e di tutela dei nuovi lavoratori nei nuovi assetti produttivi. Una formula, infatti, quella introdotta con la legge del 1935, modellata sull’esperienza dei grandi settori industriali, ma inidonea ad articolare i processi partecipativi e di negoziazione collettiva secondo i tracciati di una più flessibile organizzazione del lavoro. Una formula che si caratterizza per la dislocazione esterna, rispetto all’« unità contrattuale », della rappresentanza negoziale e della contrattazione collettiva. L’ambiente industriale statunitense ha già conosciuto, negli anni del primo dopoguerra, un’esperienza di sindacalismo aziendale, anche sotto forma di consigli o altri organismi a formazione elettiva (89). Esperienza che non è improprio collegare, pur nell’originalità delle sue formule organizzative, al generale movimento di promozione di work councils, che, un po’ dovunque in Europa, fecero la loro comparsa negli anni immediatamente successivi al primo conflitto mondiale, e che, in Inghilterra, presero corpo nei consigli misti dello « schema Whitley » (90). Contro queste forme interne di rappresentanza (sindacali e non), promosse e dominate dagli imprenditori, l’ostilità dei sindacati americani è stata netta fin dall’inizio (91), rivendicandosi il diritto di contrattare collettivamente a favore delle uniche organizzazioni ritenute idonee a questo scopo, le organizzazioni sindacali esterne all’azienda. L’accoglimento legislativo di questa rivendicazione, cioè lo spostamento, nella legge del 1935, della rappresentanza negoziale dall’interno all’esterno dell’azienda, ha qualificato il sistema di sostegno in senso nettamente sfavorevole all’accreditamento di forme d’organizzazione o di coinvolgimento dei lavora(89) V. MILLIS-MONTGOMERY, Organized Labor, cit., 830 ss. È sorprendente notare che quasi nessuno degli studiosi odierni si è ricordato di questo precedente storico (forse perché negativo). (90) V. H.A. CLEGG-T.E. CHESTER, Joint Consultation, in The System of Industrial Relations in Great Britain, a cura di A. FLANDERS e H.A. CLEGG, Oxford, 1954, 331 ss. (91) Nella convenzione di Atlantic City del 1919 l’AFL approvò una risoluzione di disapprovazione e di condanna delle rappresentanze aziendali, invitando i propri iscritti a non avere « nulla a che fare » con tali rappresentanze (v. MILLIS-MONTGOMERY, Organized Labor, cit., 839). R I D L, 1997, I

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tori radicate esclusivamente nella sede aziendale e, perciò, esposte al potere d’ingerenza dell’imprenditore. La sez. 8 (2) della legge, contenente la valutazione negativa del sindacalismo aziendale, conferma un disegno promozionale, che ha il suo fulcro nel sindacalismo d’organizzazione, che ha associativamente il suo punto di forza nei luoghi di lavoro, ma non si articola in rappresentanze interne ai medesimi. Tale essendo la logica funzionale del sistema, è difficile pensare che si possano introdurre forme aziendali di rappresentanza, compatibili con le opzioni fondamentali del legislatore del 1935, che le ha valutate negativamente. Su questo punto la riflessione teorica mostra sconcertanti ambiguità (92), non volendosi prendere atto che la linea formale di sostegno del sindacato maggioritario, quale rappresentante negoziale esclusivo, non lascia spazio ad altre soggettività rappresentative se non di tipo vagamente consiliare (work councils) (93), sprovviste di poteri di contrattazione, essendo la contrattazione (esclusiva) a base aziendale ad efficacia non integrabile. A voler sintetizzare, a scopo puramente informativo, le opzioni propositive emerse dal dibattito sulla rappresentanza (con cospicuo concorso di specialisti accademici), si possono cogliere tre tipi di approccio alla tematica. Secondo i fautori di una visione partecipazionistica accordabile con il modello di sostegno, l’adozione di formule di rappresentanza a livello aziendale (non chiaramente precisate nei loro termini organizzativi e funzionali) dovrebbe trovare spazio in uno schema riformato di legislazione promozionale del sindacato e della contrattazione collettiva, avente come centro (92) Si veda, ad esempio, quanto propone T.A. KOCHAN, Toward Mutual Gains Paradigm for Labor-Management Relations, in LLJ, 1993, 459 ss., il quale, combinando osservazioni di varia natura, prospetta una varietà problematica di formule rappresentative aziendali, lasciando, tuttavia, indecise le loro specifiche strutture e funzioni, e senza chiarire i loro rapporti con il sistema di rappresentanza negoziale esclusiva. Su questo ultimo punto v. Work Councils: Consultation, Representation and Cooperation in Industrial Relations, a cura di J. ROGERS e W. STREECK, Chicago, 1995, 3 ss. (93) Una certa suggestione continua ad esercitare in America il modello partecipazionistico tedesco: v. WEILER, Governing the Workplace, cit., 284 (e ibid., nota 73); più cauto sulla possibilità di adottare questo modello v. C. SUMMERS, Worker Participation in the U.S. and West Germany: A Comparative Study for An American Perspective, in AJCL, 28, 1980, 367 ss. R I D L, 1997, I

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privilegiato d’interesse l’azienda (94). Si giunge perfino a riproporre una formula nuova di « sindacalismo aziendale » (95), affrancato dal rischio di dominanza imprenditoriale, in quanto espressione esso stesso di un sindacalismo d’organizzazione riformato, orientato a raccogliere il bisogno di coinvolgimento della base nei problemi quotidiani della vita lavorativa. All’opposto di questa visione del problema si collocano le teorizzazioni partecipazionistiche di ispirazione manageriale (96), miranti a proporre il modello di gestione non sindacale delle relazioni di lavoro, come formula di cooperazione non incompatibile con la riprovazione legislativa del potere d’ingerenza imprenditoriale (sez. 8 [a][2]) (97), in quanto foriera di vantaggi per i lavoratori. Un terzo tipo di approccio, accademica(94) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 218 ss., 282 ss. Questo studioso propone una formula di « comitati aziendali di partecipazione » a formazione elettiva (employee participation committees), i quali, nelle imprese non-union dovrebbero divenire « membri associati » (?) dei sindacati, al fine di avvalersi delle « risorse rappresentative » di questi; nelle imprese, invece, in cui i sindacati siano accreditati come rappresentanti negoziali esclusivi, i predetti comitati dovrebbero esercitare poteri e diritti diversi da quelli di contrattazione collettiva. Il fervore progettuale del citato studioso lo porta a costruire un più complesso scenario di formule partecipative, comprese quelle inerenti alla gestione delle imprese e alla proprietà azionaria delle medesime (su questo ultimo punto, l’esperienza statunitense già conosce, in forza dell’Employee Retirement Income Security Act del 1974, la diffusione di programmi aziendali di partecipazione azionaria, gli employee stock ownership plans). (95) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 218 ss. (96) V. MCLEOD, Labor-Management Cooperation, ecc., loc. cit., 238, 262 ss. (si cita il lavoro di M. PARKER-J.S. SLAUGHTER, Choosing Sides: Unions and the Team Concept, 1988 [non vidi]). (97) Questa disposizione, introdotta nel Wagner Act per contrastare il fenomeno dei « sindacati d’impresa » (company unions), qualifica come « pratica sleale » dell’imprenditore il « dominare o l’interferire con, la formazione o l’amministrazione di un’organizzazione di lavoratori ». In tempi recenti, è stata sollevata la questione dell’applicabilità della predetta disposizione, in connessione con la sez. 2(5) (sulla definizione di labor organization), alle esperienze partecipazionistiche aziendali, promosse dagli imprenditori, nel contesto delle politiche di gestione delle risorse umane. La giurisprudenza, con il consenso di una parte della dottrina, ha interpretato restrittivamente la citata disposizione, ritenendo che non vi sia « pratica sleale » quando i lavoratori non sono privati del potere di scegliere i loro rappresentanti per la disciplina delle condizioni di lavoro e non vi sono motivi di coercizione nella scelta di tali rappresentanti: v. il caso Herzka and Knowles v. NLRB, 503 F2d 625 (1974) (COX-BOK, Labor Law11, cit., 212); per altre citazioni di giurisprudenza v. A.B. COCHRAN III, We Participate, They Decide: the Real Stakes in Revising Section 8(a)(2) of the National Labor Relations Act, in BJELL, R I D L, 1997, I

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mente minoritario (ma non culturalmente sprovveduto) (98), associa ad una critica radicale del modello di sostegno, come falso modello di democrazia industriale, la proposta di formule di rappresentanza radicate nella base e rieccheggianti note formule europee di controllo dei lavoratori sulla gestione. Il dibattito sulla partecipazione aziendele, con le sue molteplici opzioni, ha aperto un nuovo fronte di discussione, che inevitabilmente coinvolge il sistema attuale di sostegno della rappresentanza negoziale, di cui viene messa ulteriormente in luce l’inettitudine a riflettere e a regolare un’evoluzione delle relazioni di lavoro, proiettata verso la ricerca di modelli cooperativi. 9. Abbiamo preso le mosse, nella nostra riflessione, dallo stato di crisi della legislazione sindacale degli anni ’30, una crisi di funzionalità, che, tuttavia, coinvolge nel profondo lo stesso sistema di regolazione della logica promozionale, che ne costituisce il tratto qualificante. Per completezza d’indagine (ma con la coscienza del destino caduco che inevitabilmente rischia ogni tematica di riformismo legislativo), vale la pena di menzionare le più significative e tecnicamente apprezzabili proposte di riforma dell’attuale legislazione federale, nel tentativo di correggerne i difetti e di migliorarne l’efficienza operativa. Un primo orientamento di riforma (99) mira a rafforzare l’apparato sanzionatorio delle norme, di cui già si è rilevata l’impoten16, 1995, 459 ss., qui 477 ss. Molte discussioni ha suscitato il caso Electromation, a proposito del quale il NLRB, sia pure con opinioni interne contrastanti, ha considerato « pratica sleale » la promozione di comitati aziendali di partecipazione: v. Electromation, Inc., 309 NLRB 990 (1992), su cui v. R.L. HOGLER, Employee Involvement and Electromation, Inc.: An Analysis and Proposal for Statutory Change, in LLJ, 1993, 261 ss. (98) È l’approccio proposto dagli esponenti della scuola critica del diritto: v. VAN WEZEL STONE, The Post-War Paradigm, ecc. loc. cit., 1511 ss. (EAD., Labor and the Corporate Structure: Changing Conceptions and Emerging Possibilities, in UCLR, 55, 1988, 73 ss.); K. KLARE, Workplace Democracy and Market Reconstruction: An Agenda for Legal Reform, in CULR, 38, 1988, 1 ss. (99) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., p. 241 ss. L’A. ha cambiato idea, ed ora propone, in caso di ostruzionismo contrattuale dell’imprenditore, il ricorso allo sciopero: v. Hard Times for Unions, ecc., loc. cit., 1032, nota 48; v. anche K.G. DAN-SCHMIDT, A Bargaining Analysis of American Labor Law and the Search for Bargaining Equity and Industrial Peace, in MichLR, 91, 1992, 419 ss., qui 506 ss. R I D L, 1997, I

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za, al fine di scoraggiare i comportamenti trasgressivi delle imprese, specie nella fase di accreditamento del sindacato quale rappresentante negoziale esclusivo. La legislazione federale non prevede (a differenza di altre legislazioni di sostegno) un vero e proprio sistema di « diritti sindacali » nell’impresa. Il rafforzamento delle sanzioni riguarda soprattutto il tema dei licenziamenti discriminatori per motivi sindacali (sez. 8 [a][3]), che è una delle cause più frequenti di contestazione dell’attività a favore del sindacato (100). In proposito, si pensa che l’introduzione di un mezzo processuale come l’interim injunction (101), al fine di anticipare la reintegrazione nel posto di lavoro del militante sindacale licenziato per rappresaglia, senza attendere la decisione istruttoria in sede amministrativa (ad opera dell’Administrative Law Judge), possa rappresentare un deterrente atto a dissuadere l’adozione di iniziative risolutive discriminatorie del rapporto di lavoro. Così, sempre in tema di licenziamenti di rappresaglia, si è proposto (102) di riconoscere al lavoratore licenziato e poi reintegrato, oltre le retribuzioni pregresse, un risarcimento, per responsabilità in toto dell’imprenditore, dei danni economici, professionali e morali eventualmente subiti. Il comportamento trasgressivo dell’imprenditore in sede di adempimento del dovere di contrattare collettivamente potrebbe essere dissuaso con l’introduzione, a scopo sanzionatorio, di un sistema d’arbitrato (sulla falsariga dell’esperienza canadese) (103) (100) V. la documentazione riportata da WEILER, Promises to Keep, ecc., loc. cit., 1771 ss. (101) V. C.H. HELM, The Practicability of Increasing the Use of NLRA Section 10(j) Injunction, in IRLJ, 7, 1985, p. 599 ss. L’interim injunction consiste in un ordine del giudice, che, nella fattispecie, dovrebbe essere chiesto dal NLRB su istanza di parte in base alla procedura prevista dalla sez. 10 (j), con il quale si comanda che la parte, cui l’ordine è rivolto, compia o si astenga dal compiere un determinato atto. (102) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 247 ss. (103) Si tratta della formula del first agreement arbitration, cioè un procedimento arbitrale che può essere attivato a richiesta di una parte, quando il Ministro del lavoro, in caso di ritardo a concludere il primo contratto collettivo, ritenga di non dovere costituire una commissione di conciliazione e le parti non risultino in grado di concludere il contratto: v., per la provincia dell’Ontario, l’art. 41 del Labor Relations Act; v. anche GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 222 ss.; un cenno all’esperienza canadese è contenuto anche nel rapporto sindacale The Changing Situation, cit., 15. R I D L, 1997, I

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atto a sostituire la negoziazione diretta, quando, per ostruzionismo dello stesso imprenditore, non si riesca a concludere il « primo contratto collettivo » dopo l’accreditamento del sindacato come rappresentante negoziale esclusivo. Ma poiché un tale rimedio è apparso difficilmente praticabile nel contesto legale statunitense (si tratterebbe di una forma d’arbitrato obbligatorio inconciliabile con la libertà di contratto e di sciopero), si è proposto, in alternativa, la possibilità di adottare misure punitive di tipo pecuniario a carico dell’imprenditore (104), che si ostini ad impedire la conclusione del contratto collettivo. Un secondo orientamento di riforma mira a introdurre modifiche più sostanziali al sistema di sostegno, nei punti in cui più acuta si è manifestata la sua sofferenza e, quindi, più impellente il bisogno di interventi correttivi. Il menzionato diritto di partecipazione dell’imprenditore alla campagna elettorale per la selezione del sindacato maggioritario è sovente occasione per comportamenti ostruzionistici di vario tipo e per propaganda contraria alla sindacalizzazione, con l’intento di ostacolare la legittimazione negoziale del sindacato stesso. Per ovviare a questa difficoltà, si è proposto (105) di introdurre un sistema di instant election (anche qui sull’esempio della legislazione canadese), in modo da abbreviare la durata della campagna elettorale, consentendo l’accertamento della rappresentatività del sindacato subito dopo l’operazione di raccolta delle adesioni dei lavoratori (certification cards). Nel dossier delle riforme si include naturalmente la correzione del già menzionato fenomeno del permanent replacement (106), in modo da assicurare una più attiva protezione del diritto di sciopero, oggi compromesso anche dal divieto degli scioperi di solidarietà (secondary boycott: sez. 8 [b][4]). Si pensa anche alla possibilità di introdurre forme non esclusive di rappresentanza negoziale per la (104) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 251. (105) V. WEILER, Governing the Workplace, cit., 252 ss.; v. anche FREEMAN-MEDOFF, op. cit., 250; STORY, Employer Speech, ecc., loc. cit., 452 ss. Questo ultimo A., prendendo spunto dalle norme restrittive del Federal Elections Campaign Act del 1972 in tema di limitazioni all’impiego di fondi d’impresa per le campagne elettorali politiche, propone di introdurre analoghe restrizioni, ma più rigorose, al fine di assicurare la condotta neutrale delle imprese interessate allo svolgimento delle campagne elettorali per la costituzione della rappresentanza negoziale esclusiva. (106) V. supra note 80 e 84. R I D L, 1997, I

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contrattazione di accordi aventi efficacia soltanto per gli iscritti ai sindacati (members-only bargaining) (107). Vi è, però, da registrare, sulla tematica complessiva delle riforme, un clima intellettuale di diffuso scetticismo. Scetticismo non immotivato se si considera la complessità dei fattori estrinseci, che operano sul quadro della crisi e la cui correzione non dipende, o dipende in minima misura, da interventi di ortopedia legislativa. Scetticismo destinato a tramutarsi in pessimismo o in impotenza riguardo a possibili strategie di correzione legislativa del modello di sostegno del 1935, se gli effetti della crisi sono da ricondurre agli elementi strutturali di questo modello, cioè allo stesso congegno normativo mediante il quale il legislatore ha inteso promuovere la sindacalizzazione e la contrattazione collettiva. 10. Le diagnosi più equilibrate sui fattori di crisi del modello di sostegno pluralistico conflittuale convergono su un punto: il sistema delle relazioni collettive in America, pur non potendo prescindere dal binomio sindacalizzazione/contrattazione collettiva, ha bisogno di una profonda ristrutturazione, di cui, però, il fattore legislativo non è più il protagonista (108). Con tale ammissione, si concorda sul fatto che una riforma legislativa, da più parti caldeggiata, non potrebbe influire che parzialmente, e non risolutivamente, sul complesso delle cause esterne ed interne di corrosione del sistema. Critiche vivaci sono state mosse al modello Wagner Act sia da « destra » che da « sinistra » (« destra » e « sinistra » riferite ad un certo establishment di culture accademiche). Queste critiche hanno messo in discussione la stessa « ideologia » fondamentale del modello di sostegno, e ne hanno fatto oggetto di un processo graduale di « falsificazione » con esiti opposti, ma convergenti nelle conclusioni: da un lato (da « destra »), per scoprirne le motivazioni dirigistiche e l’investitura in privilegi incompatibili con la tradizione volontaristica della società americana (109); dall’altro (da « sinistra »), per (107) V. GOULD IV, Agenda for Reform, cit., 177. (108) È significativo che WEILER, lo studioso di Harvard che più a fondo ha indagato sulla crisi legale del sistema, giunga alla seguente conclusione: « we need a lot less (corsivo dell’A.) labor law than we have now » (v. Hard Times for Unions, ecc., loc. cit., 1031). (109) V. EPSTEIN, A Common Law, ecc., loc. cit., 1357. R I D L, 1997, I

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porne in luce le premesse, e le promesse, illusorie in termini di acquisizione di un assetto democratico delle relazioni di lavoro (110). La direzione concentrica di queste critiche tocca il cuore del sistema di sostegno, e restringe ulteriormente i margini di difesa di una legislazione, che molti, da posizioni moderate, considerano ormai « in perdita di contatto » (111) con l’evoluzione economico-sociale nazionale e internazionale. Gli stessi sindacati (112) non risparmiano attacchi all’attuale assetto legislativo, che considerano impotente ad arginare le politiche imprenditoriali ostili alla sindacalizzazione. Sul piano dell’osservazione interna al sistema, si possono cogliere, nella sua struttura regolativa, limiti tecnici e d’impostazione, che lo qualificano in senso difettivo rispetto ad altri modelli di sostegno. Nel considerare ciò, non va mai omessa la particolarità dell’ordinamento socio-legale, in cui la legislazione pro labor ha dovuto operare (un dato che ha importanza decisiva ai fini del confronto comparatistico). Non può essere trascurata, ad esempio, la funzione regolativa esercitata dall’interventismo giudiziario e dall’attivismo burocratico del NLRB, due fattori istituzionali che, con il loro impatto variabile, hanno influito sul depotenziamento del sistema. Peraltro, l’assenza di un modello di affirmative rights nei luoghi di lavoro e la più debole formulazione dell’assetto di tutela sotto forma di « pratiche sleali » reprimibili con l’attivazione di procedure amministrative interne, evidenziano un limite di struttura nell’impianto delle garanzie sostanziali e strumentali dei diritti. Limite spiegabile con le caratteristiche proprie del contesto storico-legale, ma, tuttavia, destinato ad esporre la normativa di sostegno al rischio dell’inefficienza protettiva, come puntualmente si è verificato con l’indebolirsi o il venire meno delle condizioni sostanziali di funzionalità della normativa stessa. La presente situazione di difficoltà, risalente nel tempo, si connette, nei suoi motivi tecnico-funzionali, alle caratteristiche qualificative del modello di sostegno Wagner Act, modello concepito dal legislatore del New Deal come schema riflessivo di un potere (110) V. VAN WEZEL STONE, The Post-War Paradigm, ecc., loc. cit., 1531 ss.; v. anche C.L. TOMLINS, The State and the Unions: Labor Relations, Law and the Organized Labor Movement, Cambridge (Mass.), 1985, 3 ss. (111) V. FRIED, Individual and Collective Rights, ecc., loc. cit., 1040. (112) V. il rapporto sindacale The Changing Situation, cit., 10. R I D L, 1997, I

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collettivo privilegiato nella sua posizione di esclusività rappresentativa, per effetto dell’applicazione ai rapporti sindacali del principio democratico di maggioranza (113). Un potere collettivo con il quale l’impresa, assunta nella sua posizione « normale » di libertà protetta (dalla sindacalizzazione) (114), è indotta a confrontarsi, ai fini della contrattazione collettiva delle condizioni di lavoro, per effetto di un meccanismo puramente volontario di selezione della rappresentanza dei lavoratori, che presuppone l’impulso e il consenso maggioritario dei medesimi. Ma si tratta di un meccanismo soggetto all’instabilità del consenso, cioè al rischio proprio del volontarismo, e, quindi, reversibile, cioè aperto all’alternativa della non-sindacalizzazione, come situazione di originaria o recuperata libertà del potere d’impresa dal potere collettivo. Considerato in questa ottica, nell’ottica, cioè, del meccanismo di equilibrio tra i diritti dell’impresa e i diritti dei sindacati, il problema riformistico della legislazione si presenta straordinariamente complesso. Esso non appare riducibile né ad una prospettiva di rafforzamento delle garanzie formali interne, se la crisi del sistema consiste nella restrizione del suo ambito operativo, né ad una prospettiva di integrazione del sistema stesso con forme aziendali di rappresentanza, che s’ispirano a logiche politiche e funzionali radicalmente diverse da quelle accreditate nel modello Wagner Act. Su questo ultimo punto, l’approccio analitico, recentemente adottato in alcune proposte accademiche, appare inadeguato, frutto più di suggestioni esterne che di una meditata comprensione dei problemi storici e comparatistici, che l’assunzione di modelli di rappresentanza aziendale solleva. Pensare seriamente ad un trapianto, nell’esperienza statunitense, di modelli europei di work councils (quali work councils?) significa sottovalutare la diversità dei contesti storico-legali e storico-sindacali, che, proprio in materia di rappresentanza aziendale, hanno divaricato l’ordinamento d’oltre oceano dagli ordinamenti del vecchio continente. Il modello promozionale (113) È proprio questo il punto contestato, a conclusione del suo saggio critico, da FAHLBECK, The Demise of Collective Bargaining, ecc., loc. cit., 334. (114) Nel recente caso NLRB v. Bildisco, 465 U.S. 513 (1984), la Corte suprema ha espresso l’opinione (giudice Rehnquist) per cui l’azienda fallita è autorizzata a non adempiere le obbligazioni del contratto collettivo, non costituendo, in tale caso, il rifiuto violazione della sez. 8(a)(5) del NLRA (v. COX-BOK, Labor Law11, cit., 883). R I D L, 1997, I

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Wagner Act ha rappresentato storicamente l’alternativa al modello work councils. La proposta riformistica (teoricamente) (115) più ragionevole, a voler restare sul terreno delle cause formali della crisi, sembra essere quella che mira alla ristrutturazione dell’impianto operativo del sistema di sostegno, per farne salvi i due pilastri fondamentali: la sindacalizzazione e la contrattazione collettiva; per tentare di riattivare, con rafforzati meccanismi strumentali (ma non soltanto strumentali), i processi di estensione della rappresentanza sindacale e della contrattazione collettiva ai nuovi settori dell’economia. In questo disegno, si pensa di poter favorire l’accreditamento della rappresentanza sindacale (come rappresentanza d’organizzazione) nei luoghi di lavoro; ma si tratta di un passaggio di grande difficoltà, che implica la ristrutturazione dell’intero sistema di relazioni collettive. Occorre avere chiara la consapevolezza che, in un sistema come quello statunitense, fondato sulla legittimazione esclusiva del sindacato come soggetto di rappresentanza, l’introduzione di consigli aziendali eletti dai lavoratori costituisce un’alternativa alla stessa sindacalizzazione, una ratifica del presente stato di « desindacalizzazione ». Peraltro, l’alternativa incombente è il ritorno — un ritorno già in atto — a logiche negoziali di mercato o a forme aziendali di gestione dei rapporti di lavoro. Come si vede, la posta in gioco è lo stesso futuro delle relazioni collettive fondate sul binomio sindacalizzazione/contrattazione collettiva. L’osservazione della realtà legislativa statunitense in materia di protezione dei sindacati e della contrattazione collettiva invita a qualche più generale considerazione. Si tratta di un tipo di realtà che, in forma più o meno latente, manifesta segni di crisi in vari (115) Mi riferisco ad alcuni contenuti del progetto riformistico del più volte citato WEILER, che propone tre modelli di revisione della legislazione di sostegno: un « modello regolativo » (regulatory model), che mira a rafforzare il sistema sanzionatorio; un « modello ricostruttivo » (reconstructive model), che mira a riorganizzare il procedimento di formazione della rappresentanza negoziale; un « modello costitutivo » (constitutive model), che mira a costituire all’interno dei luoghi di lavoro organismi eletti di partecipazione dei lavoratori (employee participation committees). Mentre non risultano chiare le relazioni tra questi tre « modelli », il lettore ha l’impressione di trovarsi coinvolto in un intenso impegno intellettuale « a tavolino », tant’è che il citato studioso, al termine di quella che chiama una « battaglia di idee », affida ai leaders politici le sue speranze di riforma (v. Governing the Workplace, cit., 311). R I D L, 1997, I

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ordinamenti (in alcuni dei quali ha subito, peraltro, drastici ridimensionamenti). L’indebolimento del sindacalismo industriale, ma, più in generale, l’erosione del « collettivo » per effetto della frantumazione dei mercati del lavoro, con la conseguente pluralizzazione delle forme di tutela (di cui l’autotutela individuale o « microcollettiva » è ormai una componente), hanno coinvolto nel declino le strategie interventiste costruite sull’idea del monopolio rappresentativo del grande sindacalismo d’organizzazione. In effetti, l’interventismo promozionale di molte legislazioni, ispirate all’ottimismo espansivo delle economie del benessere (e all’idea della contrattazione collettiva more and more), dovendo fare i conti ovunque, nell’era della globalizzazione, con severi processi di ristrutturazione dei mercati, è sempre meno in grado di assolvere la sua funzione selettiva della rappresentatività sindacale e di garantire l’esclusività della rappresentanza negoziale a favore del big unionism. Si può dire che questo tipo d’interventismo, di garanzia dei grandi sindacati, come non è stato in grado di promuovere dovunque e comunque la sindacalizzazione (il referto dell’esperienza francese è quanto mai persuasivo) (116), non è in grado dovunque e comunque di frenare la « desindacalizzazione » (come il referto dell’esperienza americana sta attestando). In altre parole, i modelli di sostegno hanno positivamente funzionato solo quando il concorso di altri fattori economico-politici e di mercato ha favorito l’espansione della sindacalizzazione e della contrattazione collettiva. La singolare realtà storica di un esemplare modello di sostegno risoltosi con la caduta ai minimi storici del livello di sindacalizzazione fornisce un argomento non trascurabile per questo tipo di conclusione. E pone interrogativi sul futuro delle legislazioni promozionali, ispirate alla concezione ottimistica dell’interventismo statale come elemento di sostegno di un pluralismo conflittuale costruttivo, pacificato con la legge e attratto all’interno del sistema politico democratico. La parabola di queste legislazioni, ascrivibili al ciclo storico social-progressista susseguente alla « grande crisi » degli anni ’30, sembra ormai avviata ad un destino di sopravvivenza, se la logica protettiva, in un orizzonte profondamente mu(116) L’esperienza francese registra, come dato strutturale, il più basso tasso di sindacalizzazione tra i Paesi dell’OCSE (12%), pur essendo la legislazione sindacale in Francia tra le più dotate di norme di sostegno. R I D L, 1997, I

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tato di relazioni di mercato, si risolve in una deficienza di tutela per le nuove forme e le nuove soggettività del lavoro.

Elenco delle abbreviazioni: AJCL BCLR BJELL CLR CULR HJL HLR IRLJ IR LLJ MichLR MinnLR TLR UCLR VLR YLJ

= American (The) Journal of Comparative Law = Bulletin of Comparative Labour Relations = Berkeley Journal of Employment and Labor Law = Columbia Law Review = Catholic University Law Review = Harvard Journal on Legislation = Harvard Law Review = Industrial Relations Law Journal = Industrial Relations = Labor Law Journal = Michigan Law Review = Minnesota Law Review = Texas Law Review = University (The) of Chicago Law Review = Virginia Law Review = Yale (The) Law Journal

IL MODELLO DI SOSTEGNO WAGNER ACT: RADIOGRAFIA DI UNA CRISI. — Riassunto. La legislazione sindacale, adottata nagli Stati Uniti negli anni ’30, è entrata in crisi, per un complesso di fattori interni ed esterni al sistema di relazioni industriali. Il modello di sostegno della sindacalizzazione e della contrattazione collettiva, che tale legislazione ha introdotto, si è progressivamente logorato, di fronte alle trasformazioni del contesto politico-economico e del mercato del lavoro, al punto che, da molte parti, si chiede il suo superamento o la sua profonda revisione. Particolarmente significative sono le cause interne di crisi, concernenti la struttura o la funzionalità del modello, fondato sul riconoscimento elettorale del sindacato quale agente negoziale esclusivo a livello d’impresa. Il sistema di selezione dell’agente negoziale è contestato dalle imprese, che preferiscono ricorrere a forme aziendali di gestione diretta delle condizioni di lavoro. Gli stessi lavoratori — specie i « nuovi lavoratori » addetti alle produzioni flessibili — sono meno propensi ad accettare le responsabilità e i rischi della sindacalizzazione, il cui livello è sceso al minimo storico. Secondo alcuni osservatori, il rimedio alla situazione attuale di inefficienza del sistema dovrebbe consistere in un rafforzamento del suo apparato protezionistico, specie in tema di licenziamento e di diritto di sciopero. Secondo altri osservatori, il sistema è inconciliabile con una logica di liberalizzazione e di diversificazione del mercato del lavoro, che esige una più ampia autonomia nella contrattazione individuale. Si è proposto, peraltro, di sostituire o di integrare il modello protezionistico Wagner Act con l’introduzione di un sistema aziendale di work councils eletti dai lavoratori. La proposta ha incontrato consensi, ma anche riserve critiche. Il dibattito sulla riforma della legislazione sindacale è più che mai aperto e di grande interesse anche per l’osservatore europeo.

THE PATTERN OF UNION LAW CREATED BY THE WAGNER ACT: ANATOMY OF A CRISIS. — Summary. The union law adopted in the United States in the thirties has entered a crisis, owing to a number of factors, internal and external to the industrial relations system. The pattern of legislative enhancement of unionization and collective bargaining has lost efficiency in the course of the last twenty years, in the face of political and economic transformations and of labour market evolution. On many sides its fundaR I D L, 1997, I

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mental reform is requested. The Author stresses the internal crisis factors, related to the structure and the functioning of the pattern, based on the electoral recognition of the trade union as exclusive bargaining agent at plant level. The bargaining agent selection system is contested by the employers, who prefer to have recourse to mechanismes of direct human resources management without external intervention. Even the employees — especially the « new employees » engaged in flexible production systems — are less willing to accept the responsibilities and the risks of the unionization, which has shrunk to lowest ever level. According to some observers, the remedy to the present inefficiency of the industrial relations system would consist in a strengthening of the mandatory rules in dismissal and strike matters. According to other observers, the old industrial relations system cannot be reconciled with a logic of liberalization and diversification of the labour market, which requires a wider autonomy in individual bargaining of labour conditions. Moreover, it has been proposed to replace or to supplement the Wagner Act pattern with the introduction of an employee-elected work council system. The proposal has met with support, but also with reserve and criticisms. The debate about the reform of the union law in the United States is more open than ever; and it is of great interest for the European observer.

DAS UNTERSTÜTZUNGSMODELL WAGNER ACT: RÖNTGENAUFNAHME EINER KRISE. — Zusammenfassung. — Die kollektivrechtliche Gesetzgebung der USA der ’30 Jahre ist in Krise aus vielfachen im System der industriellen Beziehungen internen und externen Gründen. Das Modell der Unterstützung der Gewerkschaft und kollektiven Verhandlungen, das diese Gesetzgebung eingegeführt hat, hat sich progressiv abgenutzt auf Grund der Verwandlung des politisch-ökonomischen Kontexts und des Arbeitsmarktes, so daß man von vielen Seiten die Überwindung oder die radikale Revision dieses Modells verlangt. Besonders bedeutungsvoll sind die internen Gründe der Krise, die sich auf die Struktur und Funktionalität des Modells beziehen; Modell, das sich auf die Wahlanerkennung der Gewerkschaft als exklusiver betrieblicher Verhandlungsvertreter stützt. Die Unternehmer bestreiten das System der Auswahl des Verhandlungsvertreters und ziehen eine direkte Verwaltung der Arbeitsbedingungen vor. Auch die Arbeitnehmer — besonders die « neuen Arbeitnehmer », die für die flexibile Produktion bestimmt sind — sind weniger geneigt die Verantwortung und das Risiko der Gewerkschaftlichung, die an das historische Mindesniveau gesinkt ist, zu akzeptieren. Nach Meinung einiger Beobachter besteht das Heilmittel der aktuellen Ineffizienz des Systems in einer Verstärkung seiner Schutzausstattung, besonders in bezug auf Kündigung und Streikrecht. Nach Meinung anderer Beobachter ist das System unvereinbar mit einer Liberalisierungs- und Diversifikationslogik des Arbeitsmarkts, was eine reichliche Autonomie des Individualarbeitsvertrags verlagt. Man hat allerdings vorgeschlagen das Schutzmodell Wagner Act mit der Einführung eines betrieblichen Systems von work councils, die von den Arbeitnehmern gewählt werden, auszutauschen und zu ergänzen. Der Vorschlag hat Anklang gefunden, aber auch kritische Vorbehalte. Die Debatte um die Reform der kollektivrechtlichen Gesetzgebung ist sehr offen und von großem Interesse auch für den europaeischen Beobachter.

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LUCA NOGLER Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Trento

SULL’INUTILITÀ DELLE PRESUNZIONI LEGALI RELATIVE IN TEMA DI QUALIFICAZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO

SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Il problema degli indici della subordinazione. — 3. Il problema della « volontà delle parti ». — 4. Le esperienze spagnola e francese. — 5. Le presunzioni legali a favore delle ferrovie dello Stato, dei comuni e delle provincie.

1. Il dibattito sulla subordinazione che, a partire da alcuni studi della metà degli anni ’80, rilanciò la questione del discrimen con il lavoro autonomo, è entrato, in questi ultimi anni, in una fase — auspicata da più parti (1) — di progettazione concreta di interventi legislativi in materia, tra le molte altre, di qualificazione giudiziale dei rapporti di lavoro. Un tema, quest’ultimo, inevitabilmente destinato a rimanere al centro dell’attenzione in un sistema, come il nostro, tradizionalmente caratterizzato da un mercato del lavoro rigido in cui il lavoro autonomo rappresenta se non l’unico almeno il principale strumento di flessibilità: « laddove è difficile per le aziende ottenere dai propri dipendenti condizioni di lavoro flessibili, si è giocoforza costretti ad usare il ‘‘polmone’’ del lavoro indipendente, a volte poco più che una forma di lavoro dipendente mascherato » (2). (1) Vedi, ad esempio, DE LUCA, Autonomia e subordinazione nella giurisprudenza di legittimità: la risposta della giurisprudenza alla sfida « post-industriale », aspettando... Godot, FI, 1989, I, 2918; FERRARO, Prospettive di revisione del libro V del codice civile, DLRI, 1982, 1 ss. (2) Vedi, in tal senso, DI NICOLA, Quale flessibilità? Lavoro atipico e part-time in Italia e in Europa, EL, XXIX, 29 ss. R I D L, 1997, I

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Occorre, tuttavia, guardarsi dalle letture aprioristiche e semplificatrici. Accanto alla congettura di una vasta area di « nuova autonomia » (3) che nasconde « vecchia subordinazione », appare altrettanto plausibile supporre che « la definizione e la disciplina del rapporto di lavoro subordinato, strutturate sul modello del lavoro nella grande impresa industriale, si adattano con crescente difficoltà alla realtà in grande espansione del lavoro nei settori del terziario e del quaternario, poco suscettibile di essere ricondotta a un unico modello standard » (4). In una prima fase del dibattito dottrinale indotto dai descritti sviluppi del mercato del lavoro, l’attenzione è stata rivolta agli aspetti metodologici implicati nella qualificazione giurisprudenziale dei rapporti di lavoro. Questo, prioritariamente, per ricercare criteri razionali e, appunto, metodologie per una possibile imputazione flessibile della disciplina protettiva a buona parte di questi rapporti di lavoro del terziario. All’assoluta insensibilità della giurisprudenza — e in particolare della sezione lavoro della Corte di Cassazione — per questa prospettiva di modulazione delle discipline, corrisponde, invece, nei tempi più recenti l’inizio di un confronto sulle modalità concrete di intervento de iure condendo. Del quadro, per molti versi complesso, che è scaturito da questa pro(3)

È un termine coniato dalla dottrina giuslavoristica tedesca, cfr. KREU-

DER, Arbeitnehmereigenschaft und « neue Selbständigkeit » im Lichte der Privatauto-

nomie, AuR, 1996, 386 ss.; PAASCH, Abhängige Selbständigkeit, WSI Mitteilungen, 4/1991, 216 ss.; PFARR, Die arbeitnehmeränliche Person. Neue Selbständigkeit und deren arbeitsrechtliche Beurteilung, in ENGELEN-KEFER, SCHODEN, ZACHERT (a cura di), Arbeitsrecht in der Bewährung, Köln, Bund Verlag, 1997, 75 ss.; al tema è dedicata anche la parte monografica di Die Mitbestimmung, 9/1996. In questa falsariga, il ministro del lavoro del governo tedesco ha reso noti gli esiti di una ricerca che ha quantificato il numero di rapporti di lavoro instaurati formalmente come di lavoro autonomo (soprattutto di natura imprenditoriale) ma svolti concretamente secondo le caratteristiche del lavoro dipendente. La ricerca, che è stata svolta in base ai criteri che la giurisprudenza tedesca ha elaborato, in assenza di una definizione legislativa, in sede di individuazione dell’Arbeitsvertrag, stima tale numero in cinque o seicentomila persone (HANKE, Arme Unternehmer, Die Zeit del 9 agosto 1996, n. 33, 22). Da noi il tema non è stato ancora studiato nelle sue esatte dimensioni quantitative ma v. comunque le osservazioni di LISO, La fuga dal diritto del lavoro, Industria e Sindacato, 28/1992, 1 ss. (4) Così ICHINO, Un solo diritto e un solo mercato per lavoro subordinato e lavoro autonomo, relazione al convegno organizzato da Magistratura Democratica a Milano l’8 febbraio 1997, in corso di pubblicazione negli Atti del convegno (Angeli ed.). R I D L, 1997, I

Le presunzioni legali nella qualificazione dei rapporti di lavoro 313

spettiva proiettata verso la riforma legislativa dei termini tradizionali di riferimento, l’aspetto che più interessa mettere a fuoco in questo scritto riguarda il ruolo che può giocare una tecnica specifica di formulazione delle norme di legge: la presunzione legale relativa. Prendendo spunto da talune proposte che fanno riferimento a tale tecnica anche in relazione alla qualificazione dei rapporti di lavoro — e dall’esperienza dei sistemi spagnolo e francese che già hanno sperimentato l’utilizzo di presunzioni legali relative sia nel senso della natura subordinata, sia nel senso, invece, della natura autonoma di alcuni particolari rapporti di lavoro — il presente saggio intende, in altre parole, contribuire al suaccennato dibattito verificando l’utilità, o no, di presunzioni legali relative che incidano sulla qualificazione giudiziale dei rapporti di lavoro. 2. Una recente proposta di legge formulata da Massimo D’ANTONA per conto della consulta giuridica della CGIL, contiene, tra le altre, la norma secondo cui « si presume la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, qualunque sia il contratto di lavoro al quale le parti abbiano fatto riferimento, quando il prestatore di lavoro svolge un’attività continuativa esclusivamente personale, alle dipendenze dell’imprenditore, in base alle direttive da lui impartite, e sotto il suo controllo » (5). Tale proposta di presunzione legale intende evidentemente risolvere due tra le questioni che si pongono usualmente in tema di qualificazione giudiziale dei rapporti di lavoro: il problema, innanzitutto, degli indici (continuatività, carattere esclusivamente personale della prestazione, direttive e controllo) necessari, e sufficienti, per accertare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato; il problema, in secondo luogo, della scelta tra la prevalenza delle circostanze provenienti dallo svolgimento del rapporto oppure, invece, delle circostanze pattuite nel contratto; come ha affermato, in un’altra occasione, l’autore della proposta qui analizzata, l’alternativa è « tra chi ritiene assorbente la qualificazione del rapporto (...) e chi ritiene preminente l’interpretazione dell’accordo » (6). Sulla prima questione che la presunzione proposta da D’AN(5) Il progetto si può leggere in GHEZZI (a cura di), La disciplina del mercato del lavoro, Roma, Ediesse, 1996, 197. (6) D’ANTONA, Limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale nel diritto del lavoro, ADL, 1, 1995, 82. R I D L, 1997, I

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TONA intende risolvere, cioè la specificazione della relazione che

intercorre tra la serie di elementi nominati dalla norma proposta e la sussistenza del rapporto di lavoro, si può agevolmente dimostrare o l’inutilità della presunzione stessa oppure la sua inutilizzabilità operativa. L’alternativa dipende dal fatto, non chiarito né dal testo della proposta né dalla relazione introduttiva allo stesso, se si intenda, o no, mantenere in vita l’attuale art. 2094 c.c. Se la definizione codicistica del lavoratore subordinato dovesse rimanere in vita, la « presunzione D’ANTONA » suonerebbe più o meno così: « si presume la sussistenza di un rapporto di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore quando il prestatore di lavoro svolge un’attività continuativa esclusivamente personale, alle dipendenze dell’imprenditore, in base alle direttive da lui impartite, e sotto il suo controllo ». Per buona parte, un’inutile tautologia. Se, invece, la proposta fosse nel senso dell’abrogazione dell’art. 2094 c.c., allora la norma in discussione finirebbe con il far presumere qualcosa (il rapporto di lavoro subordinato) che, contradittoriamente, non è definito da alcuna norma. Alla criticata presunzione, la proposta di legge fin qui analizzata fa seguire l’elencazione degli « indici del rapporto di lavoro subordinato » (7). Tale elenco, che sarebbe stato più opportuno dichiarare non tassativo, comprende: a) l’inserimento stabile del prestatore di lavoro nell’organizzazione dell’impresa; b) lo svolgimento della prestazione nei luoghi e con gli strumenti predisposti dall’imprenditore; c) la soggezione a direttive puntuali e a controlli costanti sull’esecuzione della prestazione; d) la soggezione a vincoli di orario di entrata e uscita, a regole generali sui riposi e sulle ferie, a norme di comportamento personale e a sanzioni disciplinari; e) la previsione di un corrispettivo in misura determinata o determinabile, pagato a cadenze fisse settimanali o mensili. Ora, il problema non è quello di stabilire che tali comportamenti rappresentano altrettanti indici della subordinazione: nessuno revocherebbe seriamente in dubbio questa loro caratteristica. Il vero problema è un altro, cioè stabilire quanti di questi indici siano necessari al fine della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato. Quanti ne siano necessari, ad esempio, nell’ipotesi (7) Per un’analisi puntuale degli indici giurisprudenziali e dottrinali cfr. GAETA, TESAURO, Il rapporto di lavoro: subordinazione e costituzione, I, La subordinazione, Torino, Utet, 1993. R I D L, 1997, I

Le presunzioni legali nella qualificazione dei rapporti di lavoro 315

in cui vi siano alcuni indici nel senso della subordinazione ed altri nel senso dell’autonomia (8). La « proposta D’ANTONA » afferma che gli indici summenzionati sono « da valutare globalmente in relazione alle circostanze in cui il rapporto si svolge ». Senonché, se sussistono tutti gli indici elencati, c’è ben poco da valutare poiché il rapporto è senza alcun dubbio di natura subordinata. La valutazione complessiva è necessaria, e delicata, nell’ipotesi specifica in cui dal quadro probatorio emergano sia indici nel senso della subordinazione che indici nel senso dell’autonomia. È a questa ipotesi — che è poi quella in cui è più probabile che insorga una controversia tra le parti — che andrebbe riferita, anche in una futura disposizione di legge sulla qualificazione dei rapporti di lavoro, la « valutazione complessiva ». Se consideriamo che la maggior parte delle controversie qualificatorie si riferisce a rapporti di lavoro del settore terziario in cui — a partire dalla metà degli anni ’80 — è insorta una vera e propria « crisi » degli indici della subordinazione (9), emerge, con tutta chiarezza, che la questione centrale del dibattito sulla qualificazione dei rapporti di lavoro come autonomi o subordinati si incentra sul modo in cui si deve svolgere tale valutazione complessiva e cioè, ancora una volta, sul metodo di qualificazione (10). 3.

Come anticipato in precedenza, la « presunzione D’ANTO-

NA » afferma, ulteriormente, che dal fatto noto dello svolgimento

(8) Cfr. anche BRONZINI, Autonomia e subordinazione nel rapporto di lavoro: verso l’unificazione?, RCDL, 1996, 562, secondo il quale « alla proposta D’Antona si potrebbe replicare che se è vero che oggi si espandono le zone grigie tra autonomia e subordinazione, vedere la seconda solo in relazione a indici così severi ne restringerebbe troppo il campo e rischierebbe di riproporre fenomeni di ‘‘sovraprotezione’’ e ‘‘sottoprotezione’’ ». (9) BALLESTRERO, intervento, ne Il lavoro e i lavori, LD, 1989, 209. (10) L’opzione più convincente, perchè evita di rimuovere il momento valutativo del giudizio di qualificazione e tenta contemporaneamente di renderlo controllabile razionalmente, è nel senso del metodo tipologico funzionale a cui aderiscono ora RENGA, Mercato del lavoro e diritto, Milano, Angeli, 1996, 49 ss.; VERGARI, Presente e futuro dei lavori socialmente utili, LD, 1996; in ambito non giuslavoristico v. ora VINCENTI, Comunione residenziale, Padova, Cedam, 1995, 84 ss. In giurisprudenza v. Cass. 29 marzo 1995, n. 3745, OGL, 1996, 61, che si richiama ad una valutazione non analitica bensì globale degli elementi di fatto accertati durante il processo. R I D L, 1997, I

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del rapporto secondo certe caratteristiche, si deve necessariamente risalire — in virtù del meccanismo previsto dall’art. 2727 c.c. secondo cui « le presunzioni sono le conseguenze che la legge (...) trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato » — al fatto ignoto della volontà delle parti. Senonché tale presunzione legale (relativa) rappresenta, laddove attribuisce la prevalenza agli elementi provenienti dal rapporto rispetto a quelli stabiliti nel contratto, la « semplice » trasposizione in norma di legge di un orientamento giurisprudenziale decisamente consolidato (11). Un orientamento che è sopravvissuto inalterato a quella che viene comunemente denominata come la « rivalutazione », da parte della sezione lavoro della Cassazione, della volontà contrattuale. Invero, quando la Corte di Cassazione afferma, con un interminabile fraseggiamento, che « ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, non si può prescindere dalla preventiva ricerca della volontà delle parti, giacché il principio secondo cui ai fini predetti è necessario aver riguardo all’effettivo contenuto del rapporto stesso indipendentemente dal nomen iuris usato dai contraenti, non implica che, specialmente nei rapporti caratterizzati dalla presenza di elementi compatibili con l’uno e con l’altro tipo di rapporto, la dichiarazione delle parti in ordine alla fissazione di tale contenuto o di un elemento di essa qualificante ai fini della distinzione in questione debba essere stralciata dall’interpretazione del precetto contrattuale e che non debba tenersi conto del relativo reciproco affidamento delle parti stesse e della concreta disciplina giuridica del rapporto quale voluta dalle medesime nell’esercizio della loro autonomia contrattuale », si limita a dire che il giudizio relativo agli indici ricavati dall’analisi dello svolgimento del rapporto deve essere rigoroso e che, in assenza di tale rigorosità, la qualificazione può basarsi, al contrario, sui soli indici che si ricavano dal documento contrattuale (12). Tanto ribadito, riteniamo che neppure i più convinti sosteni(11) La massima standard è nel senso che « appare decisivo non il nomen iuris adottato dalle parti ma il modo concreto di atteggiarsi del rapporto nella sua concreta applicazione » (Cass. 25 luglio 1994, n. 6919, GC, 1995, I, 3121 con nota di CARULLO, In tema di qualificazione del rapporto del c.d. letturista di contatori; Cass. 20 maggio 1995, n. 649, LG, 1995, 600 ed ivi ulteriori richiami giurisprudenziali). (12) Il passo è ripreso, in una giurisprudenza ormai univocamente orientata in tal senso, da Cass. 8 ottobre 1988, n. 5437, RFI, voce Lavoro (rapporto), R I D L, 1997, I

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tori della rilevanza della « volontà delle parti » sostengano che essa debba prevalere sulle diverse circostanze provenienti dall’accertamento del modo in cui si è svolto in concreto il rapporto di lavoro. Al più contrappongono alla volontà cartolare, qualificata come accordo simulatorio, la c.d. volontà effettiva (13) che si può « accertare », e non semplicemente « presumere », in virtù di un’analisi accurata delle modalità concrete di svolgimento del rapporto. Essi realizzano in tal modo l’obiettivo, che è proprio anche di D’Antona, di riconoscere « la priorità della qualificazione rispetto all’interpretazione dell’accordo, ma cercando nello stesso tempo di mantenere nell’alveo dell’atto di autonomia negoziale che l’ha creato, e continua a reggerlo, il rapporto di lavoro pur dopo la qualificazione » (14). Si tratta di una prospettazione — è necessario specificarlo — che non ha mai fatto breccia in giurisprudenza giacché, « pur essendo molto frequente il ricorso alla simulazione in materia di rapporti di lavoro, praticamente inesistente è il riferimento ad essa nelle sentenze » (15). La giurisprudenza predilige, opportunamente, spostarsi direttamente sul rapporto e risolvere il tutto nell’ottica della corretta qualificazione di quest’ultimo (16), senza indagare se vi sia stata o no una volontà simulatoria delle parti. In conclusione, l’unica visione entro la quale la presunzione proposta da D’ANTONA mantiene un ben preciso significato è quel1988, n. 435; come esempio tipico di quest’orientamento v. anche Cass. 11 agosto 1994, n. 7374, q. Riv., 1995, II, 480, laddove afferma che « riscontrata coerenza di allegazione e prova in ordine all’elemento della subordinazione, deve essere dato valore preminente alla qualificazione attribuita dalle parti »; Cass. 29 maggio 1996 n. 4948, NGL, 1996, 458, laddove afferma che la dichiarazione contrattuale assume un carattere fondamentale « in presenza di modalità esecutive non incompatibili con l’espletamento in forma autonoma della prestazione di lavoro ». Riprendo nel testo un’opinione già espressa in NOGLER, Osservazioni su accertamento e qualificazione del rapporto di lavoro, GC, 1992, I, 108 ss. (13) Cfr. in tal senso PESSI, Contributo allo studio della fattispecie lavoro subordinato, Milano, Giuffrè, 1989, 181 ss. (14) D’ANTONA, op. ult. cit., 83. (15) Così SUPPIEJ, Il rapporto di lavoro (costituzione e svolgimento), in Enciclopedia giuridica del lavoro dir. da MAZZONI, IV, Padova, Cedam, 1982, 243-244. (16) CARINCI, DE LUCA TAMAJO, TOSI, TREU, Diritto del lavoro 2. Il rapporto di lavoro subordinato, 2a ed., Torino, Utet, 1990, 49; ma v. anche MONTUSCHI, Il contratto di lavoro fra pregiudizio e orgoglio giuslavoristico, LD, 1993, 33; in senso opposto isolate sentenze di merito come ad esempio P. Milano 24 gennaio 1994, OGL, 1994, 55. R I D L, 1997, I

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la, tipica della pandettistica ma non sconosciuta alla sezione civile della nostra Corte di Cassazione, della volontà delle parti come « entità psichica » (17), come un’entità dotata di una propria materialità. Se si accede a questa prospettazione, si può coerentemente affermare che la volontà-fatto materiale può essere a posteriori, al più, presunta. Ma non penso che l’autore della proposta fin qui commentata farebbe propria questa concezione del contratto che ha ormai fatto il suo tempo. 4. L’operazione fin qui analizzata riecheggia l’art. 8, primo comma, dell’Estatuto de los trabajadores (ET) spagnolo, il quale stabilisce che « si presume che sussista un contratto di lavoro tra chiunque svolga un’attività per conto e nell’ambito organizzativo e di direzione di un’altra persona e riceva da questa persona, come corrispettivo, una retribuzione » (18). Il significato di questa presunzione si ricava dalla sua collocazione sistematica nell’impianto che contraddistingue lo statuto dei lavoratori spagnolo. Essa segue, infatti, immediatamente un’altra norma secondo cui il contratto di lavoro si può concludere per iscritto o in forma orale. È quindi chiaro che la presunzione intende affermare che è, in realtà, sufficiente che il contratto di lavoro si concluda tacitamente (19). (17) In tal senso, come noto, STOLFI, Teoria generale del negozio giuridico, Padova, Ceedam, 1947, 223 ss.; cfr. criticamente SACCO, La elaborazione degli effetti contrattuali, in SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Trattato di dir. civ., Torino, Utet, 1993, 359; l’identificazione della volontà con l’atto psichico, come osserva Rodolfo Sacco, induce ad impostare l’interpretazione del contratto come la ricerca di qualcosa di veramente esistito. In giurisprudenza v. tra le tante Cass. 5 agosto 1994, n. 7270, RFI, 1994, voce Contratto in generale, n. 336 che parla della « realtà fenomenica ed obiettiva » della volontà contrattuale. (18) « Se presumira existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ambito de organizacion y direccion de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucion a aquel ». Rammento che l’art. 1, primo comma, dell’ET definisce il lavoratore come quel soggetto « che presta volontariamente i propri servizi retribuiti per conto altrui e nell’ambito di organizzazione e direzione di un’altra persona, fisica o giuridica, denominato come colui che impiega o imprenditore (« que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuente ajena y dentro del ambito de organizacion y direccion de otra persona, fisica o juridica, denominada empleador o empresario »); cfr. ALARCON CARACUEL, Dipendenza e alienità nella discussione spagnola sul contratto di lavoro, in PEDRAZZOLI (a cura di), Lavoro subordinato e dintorni, Bologna, Il Mulino, 1989, 295 ss. (19) VALVERDE, GUTIERREZ, MURCIA, Derecho del trabajo, 4a ed., Madrid, R I D L, 1997, I

Le presunzioni legali nella qualificazione dei rapporti di lavoro 319

È altrettanto pacifico che si tratta di una presunzione legale (art. 1.250 codigo civil) relativa, la c.d. « presuncion iuris tantum de laboralidad » (20). Con questo stratagemma, il legislatore spagnolo intende combattere il fenomeno dei « falsi contratti di lavoro autonomi » (21) giacché anche in Spagna, come in altre parti d’Europa, il governo, e soprattutto gli enti previdenziali, congetturano che una vasta area del lavoro autonomo mascheri, in realtà, rapporti di lavoro subordinato. Comunque sia, se anche queste supposizioni dovessero essere avvalorate da ricerche sui fatti, lo strumento della presunzione legale relativa non rappresenta una risposta normativa adeguata al fenomeno in parola. I manuali di diritto del lavoro spagnolo segnalano, infatti, uno scarso utilizzo, da parte degli organi giurisdizionali, della presunzione de laboralidad (22). Ciò conferma come la giurisprudenza — anche quella del sistema spagnolo — quando verifica l’esistenza di una serie univoca di indici, accerta, e non semplicemente presume, il rapporto di lavoro subordinato. Non ha, in poche parole, una concezione volontaristica del contratto. In un « regime contrattuale consensualista come il Tecnos, 1995, 457; MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1995, 304; sulla forma del contratto individuale di lavoro nel sistema spagnolo cfr. da ultimo ARRUE MENDIZABAL, La forma del contrato de trabajo, Revista de trabajo y seguridad social, 1995, 135 ss. (20) SALA FRANCO y otros, Derecho del Trabajo, 9a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, 329. Sulla presunzione cfr. da ultimo RODRIGUEZ PIÑERO, La presuncion de existencia del contrato de trabajo, Madrid, Civitas, 1995 il quale mette opportunamente in evidenza che la presunzione contenuta nello statuto dei lavoratori spagnolo segna un’inversione di tendenza, nel senso dell’esatta determinazione dell’ambito applicativo del diritto del lavoro, rispetto al tradizionale favor in senso espansivo della materia. (21) Per rifarci all’espressione falso trabajo independiente utilizzata dalla dottrina spagnola, v. AMPARO GARCIA RUBIO, Presuncion de no laboralidad y promocion del trabajo independiente: la experiencia francese, RL, 1996, 26 ss. (22) VALVERDE, GUTIERREZ, MURCIA, Derecho del trabajo, cit., 457-458; ALONSO OLEA, CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, 12a ed., Madrid, Universidad de Madrid, 1992, 205, che mettono bene in evidenza il difetto insito nella norma e cioè l’identificazione del fatto noto negli stessi termini del fatto ignoto; PALOMEQUE LOPEZ, ALVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, Madrid, Areces, 1995, 735. R I D L, 1997, I

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nostro, dove i contratti esistono per il fatto che le parti acconsentono ad obbligarsi (art. 1.254 codigo civil), presumere l’esistenza del consenso contrattuale significa — afferma una giuslavorista spagnola — riconoscere la vera e propria esistenza del contratto » (23). In conclusione, in presenza di una prestazione di lavoro svolta con le caratteristiche elencate dall’art. 8, primo comma, ET, non è, in realtà, necessario far uso dello strumento della presunzione (24), per giungere all’epilogo della sussistenza del rapporto di lavoro subordinato. Ora, è interessante notare come una parte della dottrina spagnola abbia interpretato l’art. 8, primo comma, ET come una « rivalutazione della volontà delle parti » (25). Il significato concreto di tale rivalutazione è peraltro lo stesso messo in evidenza in precedenza in relazione alla recente giurisprudenza della Corte di Cassazione italiana: per superare la qualificazione che emerge dalla valutazione degli elementi pattuiti nel contratto è necessario fornire la prova rigorosa dei presupposti tipici del contratto di lavoro (26). Lo stesso esito fin qui descritto, contraddistingue la proposta di costringere i singoli (datore di lavoro e lavoratore) — per risolvere una volta per tutte il problema della qualificazione dei rapporti di lavoro — a pattuire dinnanzi ad un soggetto terzo che « dovrebbe fornire ex ante una valutazione inoppugnabile circa la rispondenza dell’accordo proposto dalle parti al tipo legale prescelto ». Si avrebbe così il vantaggio che residuerebbe « solo » (!) « l’eventualità di controversie fondate sull’affermazione di uno scostamento di fatto nella fase esecutiva dal regolamento concordato » (27). In cauda venenum: le controversie insorgono solo nell’ipotesi in cui le parti si sono discostate dal contratto! (23) ARRUE MENDIZABAL, op. cit., 141. (24) RAYON SUAREZ, La forma del contrato de trabajo, in BORRAJO DACRUZ E. (dir.), Comentarios a las leyes laborales, El Estatuto de los Trabajadores, t. IIIa, 1990, 15. (25) Così espressamente MONERO PEREZ, Algunes reflexiones sobre la caracterizacion tecnico juridica del derecho del trabajo, Madrid, Cuadernos Civitas, 1996, 107. (26) GONZALES ORTEGA, La presuncion de existencia del contrato de trabajo, in MONTOYA MELGAR, MARTIN VALVERDE, RODRIGUEZ SANUDO, Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Madrid, MTSS, 1990, 808. (27) Questo è l’escamotage escogitato da VALLEBONA, Norme inderogabili e certezza del diritto: prospettive per la volontà assistita, DL, 1992, 479 ss. R I D L, 1997, I

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Si può ora passare a considerare un esempio di presunzione legale opposta a quella, fin qui analizzata, dello statuto dei lavoratori spagnolo e cioè un presunzione legale relativa nel senso della sussistenza del lavoro autonomo. Il primo comma del nuovo art. L. 120-3 del Code du Travail, che rappresenta una delle innovazioni contenute nell’art. 49 della legge Mandelin dell’11 febbraio 1994 n. 94-126 con cui il governo Balladur intese favorire la creazione di imprese (28), afferma che « si presume che le persone fisiche che sono iscritte nei registri commerciali e delle società, negli albi professionali, nei registri degli agenti di commercio oppure presso organismi addetti al recupero dei contributi previdenziali e dei contributi per gli assegni familiari, non siano vincolate da un contratto di lavoro per lo svolgimento delle attività collegate alle suddette iscrizioni » (29). Si tratta, a ben vedere, più di una presunzione negativa, di insussistenza della natura subordinata del rapporto di lavoro, che di una presunzione positiva, di sussistenza di uno dei vari tipi di lavoro autonomo (30). Ma ciò che più conta ai fini del nostro discorso perché conferisce alla suaccennata presunzione legale il carattere della relatività, è che il secondo comma soggiunge che « tuttavia, sussiste un contratto di lavoro allorché le persone citate nel primo comma svolgono, personalmente o per interposta persona, prestazioni ad un datore di lavoro con condizioni proprie di un vincolo permanente di subordinazione giuridica » (31). Questa norma è, per il sistema francese, fondamentale perché fornisce, per la prima volta, se non erriamo, — per di più accennando, a differenza della giurispruden(28) Cfr. per un primo inquadramento della legge JEAMMAUD, Dieci anni di diritto del lavoro in Francia, LD, 1995, 643 ss. (29) « Les persones physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales sont présumées ne pas ètre liées par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à cette immatriculation ». La norma è commentata da G. LYON CAEN, PELISSIER, SUa PIOT, Droit du travail, 17 ed., Paris, Dalloz, 1994, 163-164. (30) RAY, De Germinal à Internet. Une nécessaire évolution du critère du contrat de travail, DS, 1995, 636. (31) « Toutefois, l’existence d’un contrat de travail peut etre établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ouvrage dans conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celuici ». R I D L, 1997, I

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za, all’elemento della « permanenza » del vincolo di subordinazione — una definizione legale del contratto di lavoro subordinato (32). Ma essa toglie al primo comma dell’art. L. 120-3 qualsiasi contenuto innovativo rispetto a quanto già afferma la giurisprudenza che utilizza da tempo proprio gli indici citati dalla norma, e cioè l’iscrizione ai vari albi professionali, come elemento che orienta nel senso della natura autonoma delle prestazioni connesse alle attività soggette all’iscrizione stessa (33). 5. A ben vedere, per avvalorare l’assunto di fondo fin qui sostenuto, non sarebbero neppure necessarie analisi comparate con altri sistemi. Anche il nostro ordinamento prevede, infatti, alcune ipotesi di presunzioni legali relative sulla qualificazione dei rapporti di lavoro come autonomi. Si tratta di presunzioni che privilegiano formulazioni differenti rispetto a quelle testé commentate e comunque, di interventi legislativi che sono estranei alla logica, fin qui considerata, della ricerca di una maggior certezza del diritto in tema di qualificazione dei rapporti di lavoro. Essi nascono piuttosto dal tentativo, mal celato dietro alle presunzioni legali che sono state di volta in volta adottate, di venire in soccorso ad enti caratterizzati, per lo più, da un cronico deficit di bilancio. Un primo esempio di questa legislazione lobbistica è rappresentato dall’art. 26, primo comma, della l. 30 dicembre 1959, n. 1236 (mantenuto espressamente in vigore dalla l. 27 luglio 1967, n. 668) il quale stabilisce che, per i servizi dell’Azienda autonoma delle ferrovie dello Stato che non rientrano tra quelli espressamente qualificati come fondamentali e che richiedono « prestazioni d’opera personale », l’azienda stessa provvede « mediante capitolati e convenzioni che ne stabiliscono le condizioni e le modalità di esecuzione avuto riguardo alla qualità, durata ed intensità delle prestazioni richieste ». La disposizione soggiunge poi che, qualora tali « servizi abbiano carattere continuativo e permanente e comporti(32) Cfr. JEAMMAUD, LE FRIANT, Contratto di lavoro, figure intermedie e lavoro autonomo nell’ordinamento francese, in PEDRAZZOLI (a cura di), op. cit., 256, laddove affrontano che « il codice del lavoro non fornisce nessuna definizione dei termini ‘‘contratto di lavoro’’ o ‘‘dipendente’’ ». (33) Cfr. la giurisprudenza citata da AMPARO GARCIA RUBIO, op. cit., 30 nt. 12. R I D L, 1997, I

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no » un determinato corrispettivo, « i rispettivi incaricati sono parificati ai lavoratori vincolati da un rapporto di lavoro subordinato ai soli effetti dell’assicurazione obbligatoria per invalidità vecchiaia e superstiti ». Si consideri, a dimostrazione che interventi siffatti non servono ad aumentare la certezza del diritto ma anzi contribuiscono ad aumentare il contenzioso, che la Cassazione si è trovata più volte ad affrontare la questione del significato giuridico della norma citata. Orbene, la S.C., che invero non ha a sua volta brillato in chiarezza, ritiene che il citato art. 26 della l. n. 1236/1959 disciplini un rapporto di lavoro autonomo: il nomen iuris utilizzato dal legislatore sarebbe perciò « vincolante per l’interprete » e, per quanto qui più interessa, per il giudice. Senonché, dopo aver sostenuto che si tratta di una « qualificazione legislativa », quando deve affrontare il problema della costituzionalità o no dell’intervento del legislatore, la sentenza considerata afferma, contradittoriamente, che è da escludere che l’art. 26 « abbia disciplinato il rapporto in questione come locatio operis a prescindere dalle concrete modalità di svolgimento del rapporto » (34). Ma allora che contenuto si deve riconoscere alla supposta vincolatività? Innanzitutto, non si tratta comunque, in nessun caso, di qualificazione in senso proprio e cioè di qualificazione del caso. Quest’ultima attività attiene all’applicazione delle norme che si ricavano dalle disposizioni legislative. Di qualificazione in senso proprio (34) Cass. 1o febbraio 1992, n. 1050, GC, 1993, I, 233 ss., ha affermato che l’art. 26, primo comma, della l. 30 dicembre 1959, n. 1236, allorché parla di servizi resi dagli assuntori che « richiedono prestazioni d’opera personale » rende tale nomen iuris vincolante per il giudice senza peraltro disciplinare il rapporto in questione come locatio operis a prescindere dalle concrete modalità di svolgimento del rapporto stesso. Ancora più chiaramente Cass. 11 agosto 1994, n. 7374, q. Riv., 1995, II, 480, con nota di LASSANDARI, Qualificazione del rapporto di lavoro, oneri probatori e rilievo della volontà delle parti, in cui si afferma che essendo « possibile che i singoli rapporti, istituiti secondo i capitolati e le convenzioni previsti dalle predette norme, non siano in concreto effettivamente di prestazione d’opera ma di lavoro subordinato, ove sorga controversia al riguardo, l’accertamento della reale natura giuridica del rapporto va fatta secondo le norme del codice civile che individuano i due tipi di rapporto »; anche Cass. 6 febbraio 1995, n. 1350, q. Riv., 1995 , II, 817, con nota di POLLERA, Sulla qualificazione dei servizi di « accudienza » nel settore delle Ferrovie, è da ascrivere a quest’orientamento. Nella giurisprudenza di merito v. P. Vallo della Lucania 30 maggio 1992, GM, 1992, 1300. R I D L, 1997, I

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si potrebbe forse parlare nella sola ipotesi di legge-provvedimento in cui si affermi che il rapporto tra Tizio e Caio si deve considerare, ad es., di lavoro autonomo. Ma non è questo il caso in commento né chi scrive è a conoscenza di interventi legislativi di tal fatta che presenterebbero oltretutto evidenti profili di incostituzionalità, di incompetenza assoluta per sviamento della funzione legislativa (35). In secondo luogo, la summenzionata sentenza si richiama ad una precedente pronuncia della Corte costituzionale (36) che — nell’affrontare il problema della costituzionalità o no della l. 3 febbraio 1965, n. 14 con cui si pose una regolamentazione analoga a quella poc’anzi riferita per gli assuntori del settore delle ferrovie esercitate in concessione — respinse la questione per « un evidente vizio nella prospettazione del dubbio di costituzionalità ». Né, al contrario di quanto si è fatto risultare in alcune massime, nella pronuncia si affrontò, sia pure in via meramente interpretativa, il problema se il legislatore avesse o no « disciplinato il rapporto degli assuntori come se fosse locatio operis ». La Cassazione fa dunque un cattivo uso della tecnica del precedente. In realtà, dalla formulazione letterale dell’art. 26 della l. n. 1236/1959 si evince che, in presenza della convenzione, si deve semplicemente presumere la natura autonoma del rapporto. Una presunzione legale relativa: salvo prova contraria, in presenza di una convenzione, quest’ultima disciplina senz’altro il rapporto il quale va considerato di lavoro autonomo. Si tratta, tutto sommato, di una presunzione con uno scarso significato pratico poiché nella maggior parte delle controversie sulla qualificazione dei rapporti di lavoro è il lavoratore che riveste la qualifica di attore ed è quindi gravato dell’onere della prova degli elementi in virtù dei quali il giudice può individuare lo schema della subordinazione. Il percorso interpretativo così delineato, può poi essere riferito anche ad un’altra ipotesi di presunzione legale in tema di qualificazione dei rapporti di lavoro e più precisamente al controverso art. 6-bis del d.l. 18 gennaio 1993, n. 9 convertito con modificazioni dalla l. 18 marzo 1993, n. 67. Tale norma modifica i primi tre com(35)

ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988,

136. (36) Corte cost. 28 luglio 1976, n. 199, GCost, 1976, 1246; nello stesso senso v. anche Corte cost. 11 febbraio 1982, n. 32, FI, 1982, I, 1533; in dottrina cfr. PULVIRENTI, Rapporto di assunzione e rapporto di lavoro, RGL, 1974, I, 143 ss. R I D L, 1997, I

Le presunzioni legali nella qualificazione dei rapporti di lavoro 325

mi dell’art. 13 della l. 23 dicembre 1992, n. 498 nel senso, tra l’altro, che « le provincie, i comuni, le comunità montane ed i loro consorzi, le Ipab, gli enti commerciali senza scopo di lucro che svolgono attività socio-assistenziale e le istituzioni sanitarie operanti nel Servizio sanitario nazionale non sono soggetti, relativamente ai contratti d’opera o per prestazioni professionali a carattere individuale da essi stipulati, all’adempimento di tutti gli obblighi derivanti dalle leggi in materia di previdenza e di assistenza, non ponendo in essere, i contratti stessi, rapporti di subordinazione ». Quest’ultima precisazione ha dato luogo ad una serie di ordinanze che hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale della norma sul presupposto che essa inibisce « al giudice la facoltà di configurare i rapporti di lavoro sopra indicati come lavoro subordinato, dovendo questi essere considerati, ope legis, di lavoro autonomo » (37). La Corte costituzionale ha risposto al quesito con una sentenza interpretativa di rigetto dichiarando non fondata la questione sul presupposto che « la norma si limita ad escludere che ai contratti d’opera e di prestazione professionale da essa considerati siano estendibili gli obblighi previdenziali ed assistenziali previsti per il lavoro subordinato. Ma da ciò non è dato inferire che tale esclusione trovi applicazione anche nelle ipotesi in cui il rapporto, in contrasto con il titolo contrattuale, abbia di fatto assunto contenuti e modalità di svolgimento propri del rapporto di lavoro subordinato » (38). Così argomentando, la Corte costituzionale salva la norma dalla dichiarazione di incostituzionalità, ma ad un prezzo altissimo, cioè la « distruzione » di qualsiasi pregnanza precettiva della norma stessa. Ed infatti, se essa viene interpretata nel senso che al prestatore d’opera non si applica la legislazione previdenziale del lavoratore subordinato, dobbiamo concludere che non aggiunge nulla di innovativo nell’ordinamento. L’unico modo di intendere la norma come un’utile regola di giudizio senza incanarla verso (37) P. Vicenza 22 luglio 1993, GU, 1a serie speciale, 22 novembre 1993, n. 48, 74. Insensibile ad istanze di costituzionalità della norma è invece P. Catania 7 novembre 1994, LG, 1996, 35, con ricca nota di RICCI, Autonomia o subordinazione: la qualificazione spetta al legislatore?. (38) Corte cost. 31 marzo 1994, n. 115, q. Riv., 1995, II, 227 con nota di AVIO, La subordinazione ex lege non è costituzionale. R I D L, 1997, I

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l’incostizionalità per irragionevolezza in virtù del tertium comparationis dell’intera impalcatura del diritto del lavoro — che allo svolgimento del rapporto alle dipendenze e sotto le direttive del datore di lavoro ricollega una ben precisa ed inderogabile normativa di protezione sociale — consiste nell’interpretare l’inciso secondo cui i rapporti di lavoro in discussione non possono essere « rapporti di lavoro subordinato » come una presunzione legale relativa. Il rapporto instaurato con i summenzionati enti si presume autonomo salva la prova contraria e cioè che esso si è svolto secondo i caratteri della subordinazione. Un risultato peraltro inutile poiché i rapporti in parola vengono sempre instaurati sulla base di un accordo scritto che autoqualifica il rapporto di lavoro come prestazione d’opera e ciò è sufficiente, come abbiamo visto prima (v. retro § 2), ad addossare al lavoratore la prova rigorosa che il rapporto di lavoro si è svolto secondo i caratteri della subordinazione. Come non convenire, in conclusione dell’analisi, con l’affermazione di Bruno LEONI secondo cui « il problema del nostro tempo sembra essere (...) non di accontentarsi di regole inadatte per una fondamentale scarsità e « fame di regole », ma di sbarazzarsi di un gran quantità di regole dannose o inutili a causa di una terribile sazietà, anzi, per così dire, per una indigestione di norme » (39)?

SULL’INUTILITÀ DELLE PRESUNZIONI LEGALI RELATIVE IN MATERIA DI QUALIFICAZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO. — Riassunto. L’autore analizza una recente proposta di legge elaborata dalla CGIL, l’art. 8, primo comma, dell’Estatuto de los trabajadores e la nuova formulazione dell’art. L. 230-3 del Code du Travail contenuta nella c.d. legge Mendelin dell’11 febbraio 1993, al fine di valutare l’opportunità o no dell’adozione di presunzioni legali relative in materia di qualificazione dei rapporti di lavoro. Viene dimostrato che in tutte e tre le ipotesi considerate, le presunzioni legali relative adottate si limitano a confermare consolidati orientamenti giurisprudenziali. L’autore analizza, in secondo luogo, due ipotesi generalmente considerate di qualificazione legislativa dei rapporti di lavoro (rispettivamente, con le ferrovie dello Stato oppure con le provincie, i comuni, nonché altri enti da essi dipendenti) ma che sono, in realtà, semplici presunzioni legali relative.

ON THE VACUITY OF LEGAL PRESUMPTIONS IURIS TANTIUM IN THE MATTER OF QUALIFICATION OF EMPLOYER-EMPLOYEE RELATlONSHIPS. — Summary. The Author discusses the opportunity of the recourse to legal presumptions iuris tantum in the matter of qualification of employer-employee relationships. He demonstrates that in three legislative cases (the recent Bill proposed by the main Italian trade-union Federation; the sect. 8, cl. 1, of the Estatudo de los Trabajadores; the new text of

(39) LEONI, Freedom and The Law, Toronto-New York-London, Volker, 1961 (trad. it. La libertà e la legge, Macerata, Liberilibri, 1994, da cui cito, quindi p. 27). R I D L, 1997, I

Le presunzioni legali nella qualificazione dei rapporti di lavoro 327 the sect. L. 230-3 of the Code du Travail introduced by the so-called Mendelin Law of the 11 February 1993) the legal presumptions iuris tantum have no more effects than to confirm a consolidated orientation of the Courts. The Author analyses then two hypotheses, within the Italian law, which are generally considered as of legislative qualification of employer-employee relationship, in the railway sector and in the local authority sector. He deems that in both cases the legislative rule foresees only a presumption iuris tantum.

ÜBER DIE UNÜTZLICHKEIT DER WIDERLEGBAREN GESETZLICHEN VERMUTUNGEN IM SINNE DER ABHÄNGIGKEIT ODER SELBSTÄNDIGKEIT DER ARBEITSVERHÄLTNISSE. — Zusammenfassung. Der Autor untersucht einen jüngeren Gesetzesentwurf der italienischer Gewerkschaft CGIL, den Art. 8, 1 Absatz, des spanischen Estatuto de los trabajadores und die neue Formulierung des Art. l. 230-3 des französischen Code du Travail, eingefürt durch das sogenannte Mendelin Gesetz von 11 Februar 1993. Das Ziel der Untersuchung ist die Prüfung der Nützlichkeit der widerlegbaren gesetzlichen Vermutungen im Sinne der abhängigen oder selbständigen Natur der Arbeitsverhältnisse. Es wird dargelegt, daß es sich in allen der drei oben gennanten Beispielen, um gesetzliche Normen handelt, die einfach konsolidierte Rechtssprechungen angennommen haben ohne Neuheiten einzubringen. In zweiter Linie, untersucht der Autor zwei Beispiele aus der italienischen Gesetzgebung der sogenannten gesetzlichen Qualifizierung der Arbeitsverhältnisse (zu Gunsten der italienischen Bahn, Gemeinden und Provinzen) und er behauptet, daß es sich in det Tat um einfache widerlegbare gesetzliche Vermutungen handelt.

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NOTERELLE

1. Giuliano ZANINI. — Desidero ricordare questo vecchio mio allievo, laureatosi nel 1971 con una tesi sui licenziamenti collettivi che gli valse la lode: il 15 aprile, di prima mattina, si è gettato dal terzo piano della Sapienza pisana morendo poco dopo. Era stato allievo del collegio giuridico. Sapeva ottimamente il tedesco con altre lingue. Aveva una profonda cultura specie filosofica e religiosa, sapeva tutto della musica. Con eccessiva sensibilità, ha avuto sempre a che fare col male oscuro. Prima della tesi una volta con me scoppiò a piangere dicendo (avendo subito numerosi episodi di volgare nonnismo) che mai avrebbe accettato di diventare collega di certi figuri. Aveva capito presto il mondo del canagliume universitario. Dopo la laurea, pensammo di pubblicare da Angeli un libro subito accettato dall’editore; ma poco dopo mi pervenne una sua lettera di rinuncia alla pubblicazione con insulti per me. Capii che era in crisi. Dopo due mesi venne piangendo a scusarsi, adducendo a giustificazione che in una certa occasione io avevo detto una semiparolaccia (che si rifiutò di ripetere malgrado le mie sollecitazioni); conclusi bonariamente ricordandogli il nostro naturale becerume di toscani. Così della tesi si pubblicarono tre capitoli in DL. Non voleva niente, voleva starsene tranquillo in un angolo; mi chiedeva di poter diventare bibliotecario in istituto. Finalmente venne assunto dall’università, prima utilizzato per ricerche all’ufficio legale e poi, appunto come bibliotecario, al seminario giuridico. Per molti anni veniva spesso a trovarmi col motorino e andavamo in giro per le colline. Qualche mese fa ebbe il colpo di grazia con la morte della mamma. Il gesto, « insano » secondo il gergo giornalistico, ha posto fine alle sue sofferenze in questo mondo sempre più crudele. 2. Ancora iniziative presidenziali. — Quando il Signor Oscar ha ritenuto di convocare un vertice sui problemi del lavoro, da R I D L, 1997, I

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qualche parte si è ventilata l’idea di una messa in stato d’accusa. In realtà sarebbe stata sufficiente un’iniziativa del Presidente del Consiglio con un bigliettino al Quirinale per ricordare che veniva in questione l’indirizzo del governo che ha sede in altro palazzo. Il guaio è che il governo non esiste, quindi manca anche il premier; perché, come ha detto il decano del nostro giornalismo, questi nostri politici non esistono. Vi sono stati poi i discorsi incendiari in Sicilia, col rischio di dar fuoco alle polveri. Certo il Presidente ha il diritto-obbligo di dire tutto riservatamente a chi di dovere, ma non può essere un comiziante. Il colmo poi si è avuto in Germania dove il Nostro ha osato rimproverare il fatto che la Costituzione repubblicana del 1919 venne fatta in una tranquilla cittadina di provincia e non nell’infuocata capitale. 3. I problemi della Magistratura. — La discussione è infuocata. Ma è quasi tutta concentrata sul problema della separazione o no della requirente, sul quale personalmente non ho idee precise. Meglio, ne ho una sola che mi pare oggi universalmente accettata; che in ogni caso il P.M. deve avere lo status di magistrato. Si discute poi dell’obbligatorietà o no dell’azione penale. Qui sono personalmente in castagna; ho cercato invano di leggere nelle ultime settimane un contributo chiarificatore su come stanno effettivamente le cose nelle democrazie in cui non c’è obbligatorietà. Per qualche reato, per quelli in cui per procedere occorre l’autorizzazione del guardasigilli, la non obbligatorietà non c’è nemmeno da noi; e beneficamente, perché, ad esempio, si è evitato di recente di dare a PANNELLA l’occasione per diventare un martire. Poi l’obbligatorietà è effettiva nella misura delle possibilità operative della macchina. Da quando la polizia, assorbita dai servizi di scorta, frequenta meno le autostrade, questo equivale alla rinuncia a perseguire come si dovrebbe la delinquenza specifica. Ma vi immaginate la non obbligatorietà formalmente accolta, almeno da noi? Come ho già detto, preferisco mantenere l’attuale assetto come incentivo all’operosità dei magistrati e perché è preferibile che il delinquente non vada in galera sol perché il reato si è prescritto. In realtà i problemi veri non sono affrontati; tanto che ci si può chiedere a cosa serve questa logomachia. Provo qui a sintetizzare quelli che mi paiono i veri problemi, dopo un preambolo di apertura. R I D L, 1997, I

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Non si può tornare al vecchio assetto precostituzionale, perché allora la magistratura come vero potere autonomo non esisteva. Oggi la magistratura c’è ed è autentica. Ma dobbiamo riflettere criticamente sull’esperienza, conservando il buono ed eliminando il cattivo. Non so se veramente la magistratura sia, come qualcuno ha detto, il meglio. Io direi prudentemente « bene e male »; cose sacrosante e cose ogni giorno dichiarate inaccettabili. In realtà, in questa assoluta indipendenza, la magistratura ha dato tutto, il bene e il suo contrario. Un mio vecchio e caro amico morto nel gennaio 1975, l’avv. Natale MANCINI, presidente per vent’anni dell’Ordine lucchese, negli ultimi anni mi diceva reiteratamente che oggi la magistratura è il pericolo pubblico numero uno; tanti anni fa! Provo a elencare i problemi di cui nessuno parla. Vedremo che quasi tutti sono risolvibili per legge ordinaria e solo eccezionalmente occorre una modifica costituzionale. a) Non si può dimenticare la politicizzazione della magistratura provocata dalla sinistra. E così oggi abbiamo l’assurdo: i magistrati sono selezionati burocraticamente per concorso in base alle conoscenze tecniche e poi si fanno militanti politici. Ma se è così, la politica del diritto deve farla il popolo sovrano, ogni cittadino ha diritto di concorrervi. Per questo molti anni fa, in un dibattito pisano col compagno Pretore del lavoro Salvatore SENESE, ora parlamentare PDS, proposi la nomina dei magistrati per elezione popolare. Oggi probabilmente questo rimedio è impraticabile perché in certe regioni e province dominerebbe la mafia. Forse il sistema potrebbe essere questo: si può accedere dopo dieci anni di effettivo esercizio dell’avvocatura e dopo aver superato un esame di idoneità tecnica; i magistrati sono nominati dal guardasigilli in proporzione della consistenza delle forze politiche presenti in parlamento e su rose indicate da queste. Credo che i partiti s’industrierebbero di mandare soggetti validi. Ma qui, ovviamente, occorre modificare l’art. 106/1 Cost. che, sul presupposto dell’apoliticità, stabilisce la regola del concorso. b) Volemmo ingenuamente l’indipendenza della magistratura per sottrarla a qualsiasi condizionamento politico e governativo. La politica è tornata dall’interno, in un giuoco di partiti, detti correnti, attorno al CSM. L’area è più piccola, ma il clima è quel medesimo della politica generale, talora in una sorta di apprendistato per giuochi più vasti. Bisogna fare qualcosa per arginare e scoragR I D L, 1997, I

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giare, senza alcuna illusione di rimedi risolutivi. Non vi devono più essere elezioni periodiche a scadenze predeterminate. I componenti togati e laici del CSM (la composizione come scritta in Costituzione sta bene) debbono essere designati « a vita », cioè fino al settantesimo anno. Cosicché si dovrà provvedere occasionalmente in caso di conseguimento dell’età per il collocamento a riposo o di prematuro decesso. Ci sarà minore spazio per le camarille. c) Il clima spirituale è radicalmente cambiato in cinquanta anni. Un tempo, in fondo, si credeva all’esistenza reale del diritto. La primazia era delle sezioni civili; poi certo taluni, purtroppo, dovevano interessarsi dagli sporchi affari penali e i meno dotati dovevano fare, come si diceva, i giudici istruttori penali. Oggi è spaventoso l’incontro coi giovani giustizialisti; l’aspirazione massima è quella di diventare pretori, sostituti, gip per stroncare la delinquenza in guanti gialli, con facile popolarità. È consigliabile mettere per quanto possibile la museruola a questi avanguardisti. Per diversi anni i neomagistrati dovrebbero stare come aggiunti nei collegi d’appello per maturare a contatto degli anziani; solo dopo si può rischiare di mandarli in posizioni monocratiche (non sono un entusiasta del giudice unico). d) Forse è utile eliminare del tutto il sistema delle promozioni che oggi è diventato una burletta. Si potrebbe introdurre la cooptazione; la Corte d’appello, se vi è una vacanza, coopta tra i magistrati inferiori con una data anzianità, così la Cassazione potrebbe pescare tra i magistrati d’appello. E i capi potrebbero essere eletti a vita. Qui non c’è ostacolo costituzionale. È vero che per Costituzione il CSM è competente per le promozioni; ma niente vieta di cambiare per legge ordinaria il sistema (in pratica restando quasi esclusivamente al CSM la competenza disciplinare). e) L’esperienza insegna che spesso l’esercizio delle funzioni giurisdizionali è un ottimo trampolino per entrare in politica con larga popolarità. E certamente spesso per deliberata scelta di vita. Il rimedio è semplice: l’ex magistrato può concorrere per cariche elettive solo dopo cinque anni dall’abbandono irrevocabile dell’ordine. f) Sempre facendo tesoro dell’esperienza, va introdotto un severissimo codice deontologico. Con tassativo divieto di far parte di partiti politici e di qualsivoglia sodalizio della vita civile, ad esempio circoli rotariani e simili. Soprattutto divieto di chiedere R I D L, 1997, I

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un soldo a chicchessia. Perché oggi talora il magistrato si installa in una sede e, per arrivare alla grande politica, istituisce un centro studi, organizza convegni (dove, in genere, gli alti papaveri della magistratura accorrono per l’inestinguibile attrazione del gratis) e al fine chiedono soldi agli imprenditori locali i quali danno volentieri perché è meglio essere in buoni rapporti col magistrato. Questi sono i veri problemi. Ho l’impressione che i componenti della Bicamerale non ne avvertano nemmeno l’esistenza. 4. L’art. 20 aggiunto al progetto TREU. — È quello, ora in discussione alla Camera, che impone al datore di lavoro, nelle cause su licenziamenti collettivi, l’onere di provare l’obiettiva inesperibilità degli ammortizzatori sociali. La mia prima reazione è stata forse superficialmente epidermica, tanto da richiamare alla mente il fortunato titolo dell’opera scespiriana « molto rumore per nulla ». Infatti la questione se la riduzione del personale esiga siffatta prova secondo la teorica dell’extrema ratio, è aperta da molti anni; ricordo, ad esempio, un contributo, come sempre esemplare, di Giuseppe FERRARO. Come avvocato, poi, nelle situazioni nelle quali ebbi la ventura di poter collaborare alla fase stragiudiziale d’incubazione della possibile causa, mi sono sempre attenuto al criterio pessimistico di dovermi trovare inanzi ad un giudice « pessimo », nemico giurato dell’impresa, coi grilli in testa come diceva la Pasionaria (tanti ve n’erano, anche per la comoda diserzione dei moderati), dovendo cercare di dimostrargli, sul suo terreno, che la misura era inevitabile. Nel fondo è la tradizionale contrapposizione politica. Come dico spesso agli studenti, al di là delle tante etichette, in materia economico-sociale vi sono solo due grandi partiti, quello socialista e quello liberale (il regnante Pontefice è chiaramente della prima scuola); qui in termini di accettazione o no dell’articolo proposto, fermo che le opposte soluzioni possono stare egualmente nella legalità formale. Finora l’ultima parola, almeno formalmente, era dell’impresa, pur condizionata dalla varia pressione sociale; ora si vorrebbe il contrario con una soluzione che quanto meno avrebbe il pregio della chiarezza. Semmai è da deprecare che il problema, nelle discussioni che hanno corso, non sia stato preso per le corna nella sua sostanza, ripiegando sul contingente e sull’episodico, ad esempio se il punto rientrava o no nel programma di governo. Perché, ancora una volta, non si ha possibilità di R I D L, 1997, I

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scegliere decisamente, in questo falso sistema bipolare. In questi ultimi tempi mi torna spesso in mente una stupenda battuta del prof. Paolo ROSSI: « com’era bella la repubblica, quando c’era la monarchia ». 5. Per il dott. ROMITI. — Gli industriali protestano vivacemente per la condanna. Sono come tutte le altre classi e categorie, a conferma che la famosa teorizzazione del filosofo HEGEL sulla « classe generale » era solo una pia illusione. Forse ci si può consolare constatando che su questo piano l’unità spirituale della nazione esiste. Personalmente non ho nulla contro il dott. ROMITI e gli auguro, come a tutti (non sarebbe bello che tutti fossero perfetti?), di poter comprovare in seguito la propria innocenza. Ma del caso, avendo tante altre cose da fare, non so nulla. Anche se vi ho concorso; in quanto come contribuente fornisco i mezzi per il funzionamento di questo e di tutti gli apparati. Ma intanto è stato condannato e quindi nell’intimo lo considero allo stato colpevole, salvo cambiare opinamento in ragione del diverso esito negli ulteriori gradi. 6. Gli interessi corrono anche di notte. — Nella Cassa di cui sono vicepresidente abbiamo avuto diverse settimane di sciopero in una vertenza che alla fine si è composta. Ne discutemmo a lungo reiteratamente in comitato. E una volta un componente, facendo il paragone con le altre industrie, ritenne di dare un messaggio tranquillante con l’osservazione di cui al titolo. 7. Gli esami universitari. — Dopo la contestazione (nella quale non cedetti di un millimetro su nulla, non per tracotanza, ma nella convinzione che eventualmente dovevo accettare, per dovere e dignità, di morire ammazzato), per una quindicina d’anni ero soddisfatto. Come scrissi in un articolo nella « Biblioteca della Libertà », all’incirca la metà era brava, con netta prevalenza femminile. Da qualche anno è un disastro. Tranne rare eccezioni (non oltre il 28), assoluta mediocrità. L’altro giorno su 22 abbiamo dovuto bocciare 9. Non riesco a capire le ragioni di questo crollo, ne ho parlato spesso coi colleghi (uno mi ha detto che anche alla Normale è così), ma nessuno mi ha fornito la chiave. Il fatto più grave è che, anche se sanno qualcosa in diritto positivo, in genere mancaR I D L, 1997, I

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no del tutto della cultura generale, sono immaturi. E qui la nostra materia singolarmente si presta. Se si chiede una illustrazione della famosa formula di CALAMANDREI sul possibile regime giuridico diverso dello sciopero, si tocca con mano quanto poco sanno della storia sociale europea dalla fine del ’700 ad oggi. A uno dovetti chiedere, senza ottenere risposta, cosa c’era in Francia nel 1791. Di recente una ha attribuito la Rerum Novarum a Pio IX. E qui non è sufficiente bocciare. Dovremmo poter dire: per favore torni indietro, rifaccia bene i tre anni della scuola media inferiore, poi i cinque di quella superiore, torni tra una diecina di anni e ne parleremo. C’è qualcosa da fare? San Lorenzo a Vaccoli, 26 aprile 1997

GIUSEPPE PERA 8. Postilla. — Luciano VENTURA e Lina BIGLIAZZI GERI. — Sono scomparsi entrambi il 1o giugno u.s. È una grossa perdita per la famiglia giuslavoristica complessivamente intesa; perché di questa famiglia, al di là delle ristrette conventicole, fanno parte tutti coloro che apportano un contributo serio e meditato, nella dialettica tra principi e valori che è la sola base della libertà anche a livello scientifico. VENTURA veniva dalla milizia pro sindacato, più precisamente pro CGIL, dove è sempre stato con impegno e dedizione. Veniva soprattutto dall’avvocatura dove imparò che modo essenziale del nostro fare è quello della massima chiarezza espositiva e argomemtativa per i colleghi, i magistrati, la gente comune. Della giurisprudenza, dei suoi vari ondeggiamenti, sapeva tutto. Collaboratore per decenni della RGL, ne divenne ovviamente, dopo la scomparsa dei fondatori, il direttore. Tutto nella Sua produzione era all’insegna nel contempo e del realismo e della tensione ideale verso ulteriori traguardi. Resterà il Suo libro sull’eguaglianza nei rapporti di lavoro; come resteranno i suoi numerosi saggi e le diecine e diecine di note a sentenza. Educato nella dialettica processuale, era fermo nelle Sue opinioni, ma non settario, sempre ricercando possibili spazi di convergenza. Poiché non apparteneva alla cerchia dei pochi sciagurati ermetici della cattedra, l’ho sempre letto con estrema attenzione; perché dietro le Sue pagine c’era sempre il battito della vita. R I D L, 1997, I

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La Signora LINA è morta dopo aver per anni stoicamente lottato col male del secolo, subendo tre interventi. Non ha potuto fruire del beneficio dell’anno sabbatico chiesto, per le sue condizioni, a partire dal prossimo 1o novembre. Ha lottato fino all’ultimo, fino agli ultimi giorni di aprile, tenendo i due corsi di diritto civile e di teoria generale del diritto; anche se talvolta nell’intervallo tra la prima e la seconda lezione crollava esausta. Della sua copiosa produzione civilistica nulla posso dire per incompetenza. Ricordo solo le cose non trascurabili per il giuslavorista, i diversi contributi nella RGL e, soprattutto, la ben nota costruzione sulla rilevanza degli interessi nel diritto privato con la quale ha dovuto, di necessità, fare i conti Carlo ZOLI. Irrimediabilmente pisana nella franchezza e nell’irruenza, amava definirsi come giurista « perversa ». Dalla scuola e dalla malattia, sua e del Padre, ricavò due libri molto seri pubblicati rispettivamente da Giuffrè e da Marsilio, entrambi di peso sul piano della varia umanità, rivelando doti non comuni di buona scrittrice. Quello sulla scuola (Memorie di una giurista perversa, 1992) descrive con efficacia in quale contesto di « accerchiamento » hanno corso i nostri esami e quali asinerie spesso escono dalla bocca degli allievi. Perché questa donna di sinistra era tutta d’un pezzo e severa come il Suo maestro Ugo NATOLI, senza alcuna concessione alle manovre contestatarie e alla faciloneria; per questo siamo stati sempre sostanzialmente d’accordo sui problemi di tutti i giorni. E dentro di me ho sempre dato questa spiegazione: che tra stalinisti e liberali idealmente collegati alla grande Destra Storica (quella sconfitta nel 1876) c’era un sottile filo di collegamento. Toccanti e conturbanti le pagine dell’altro libro (Moltiplicazione cancro. Una donna in lotta contro il male del secolo, 1996) sulla malattia e sul malato-oggetto nelle fabbriche sanitarie; respingendo con veemenza l’uso infermieristico di dare del « tu » al degente, abitudine che l’aveva particolarmente colpita quando ne era stato oggetto il Padre. Perché, come Le dissi, anche qui la sinistra vera non ha niente a che fare col becerume di massa, ma esige, al contrario, rispetto alla persona. Del resto si attribuisce a TOGLIATTI, non a caso, la famosa frase: « Compagno, mi dia pure del Lei ». San Lorenzo a Vaccoli, 4 giugno 1997

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DOTTRINA

BRUNO VENEZIANI Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Bari

A PROPOSITO DI QUOTE E PERCENTUALI NEL DIRITTO DEL LAVORO ITALIANO E COMUNITARIO (*)

SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Quote e percentuali per le donne nella recente normativa italiana. — 3. Le azioni positive nella l. n. 125/1991 e il principio di uguaglianza. — 4. I casi Kalanke e Marschall. — 5. I meccanismi di attuazione delle pari opportunità ed il ruolo dell’autonomia collettiva.

1. I recenti orientamenti della Corte di Giustizia della Comunità Europea ed ancor più le opinioni espresse dagli Avvocati Generali TESAURO e JACOBS (1) sul problema delle pari opportunità e sulla legittimità delle misure dirette a promuoverle hanno deluso le aspettative di quanti speravano nell’apertura di una breccia nel muro del formalismo interpretativo della giurisprudenza comunitaria relativa alla promozione del lavoro femminile. Il problema, per la verità, è stato aperto dall’ormai famoso caso Kalanke. La relativa sentenza della Corte di Giustizia passerà alla storia per aver attivato in Italia come all’estero un dibattito acceso, ricco di contrasti e di riflessioni sui principali nodi teorici che ruotano intorno al tema trattato dai giudici europei nel caso sottoposto alla loro attenzione. Il problema cruciale è quello relativo alla compatibilità di sistemi di quote a favore delle lavoratrici, previsti dalla legge, con i principi di diritto comunitario concer(*) Il presente saggio è destinato agli Studi in onore di G.F. MANCINI. (1) Corte di Giustizia, 17 ottobre 1995, C-450/1993, Kalanke c. Freie Hanstsestadt Bremen, DL, 1995, 421, con nota di FOGLIA, e Opinion of Advocate General Jacobs del 15 maggio 1997 relativa al caso Marschall c. Land Nordrhein-Westfalen, C-409/1995 (testo provisorio). R I D L, 1997, I

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nenti la parità di trattamento tra uomini e donne e la promozione delle pari opportunità (di cui alla Direttiva CEE n. 207/1976 art. 2 par. 1 e par. 4). Il caso è diventato famoso nei milieux culturali e scientifici, ricevendo l’attenzione di osservatori che hanno rilevato i limiti della soluzione raggiunta dai giudici europei, e a quei contributi si rinvia per la sintesi degli aspetti fattuali e le circostanze concrete che costituiscono la fisionomia del caso (2). Ma esso è destinato a produrre echi a livello comunitario, ove si sono registrate reazioni decise alla pronuncia della Corte (3) e al contempo sono allo studio del legislatore europeo proposte di modifica della direttiva evocata nel caso (4). Per ora va registrato un ulteriore ridimensionamento delle speranze degli innovatori provocato dal Progetto di rinnovo del Trattato di Maastricht concordato ad Amsterdam il 19 giugno del 1997 (5). Esso avrà dei riverberi anche in Italia, soprattutto dopo che la Corte costituzionale ha dovuto occuparsi della conformità alla Costituzione di leggi che riservano alle donne una quota di candidature nelle liste elettorali (6). Per la verità questi riverberi diventeranno qualcosa di più di semplici riflessi « colorati di rosa » se si pensa che nel settore del diritto del lavoro tanto la contrattazione (2) Per tutti BALLESTRERO, Azioni positive. Punto e a capo, LD, 1996, I, 116 ss.; SCARPONI, Pari opportunità e frauenquoten davanti alla Corte di Giustizia, Rivista di diritto europeo, 1995, 4, 717 ss.; CHARPENTIER, La sentenza Kalanke ed il discorso dualista della parità, DLRI, 1996, I, 155 ss.; LAMICELA, Problemi delle azioni positive: la riserva di quote tra la giurisprudenza comunitaria, la giurisprudenza tedesca e la legislazione del Land di Brema, RGL, 1995, 4, 397. Da ultimo OLIVIERO, Lavoro femminile e « quote riservate », RGL, 1997, n. 1, 36 ss. (3) Proposta di risoluzione della Commissione per i diritti della donna, costituita presso il Parlamento europeo nella seduta del 9 settembre 1966 e Parere della Commissione Giuridica e per i diritti dei cittadini, incaricata dal Parlamento europeo del 9 luglio 1996, entrambe in Parlamento Europeo, Documenti di seduta, 19 settembre 1996, Doc. it., A4-0283/1996. (4) Proposal for a Council Directive amending Directive 207/1976/EEC on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions, in EOR, n. 68, July-August, 1996. (5) Versione provvisoria del Progetto di Trattato di Amsterdam di cui a p. 3 delle conclusioni della Presidenza del Consiglio Europeo di Amsterdam, Conf./4001, 1997. Sul punto v. infra, par. 4. (6) Corte cost. 12 settembre 1995, n. 422, GCost, 1995, 3255, con nota di DE SIERVO. R I D L, 1997, I

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collettiva quanto alcuni bandi di concorso cominciano a riservare una certa percentuale di posti al personale femminile (7). Varata la disciplina generale contenuta nella l. n. 125/1991, il legislatore si è mosso su di un terreno diverso da quello della sua applicabilità al momento dell’accesso al lavoro. Anche se il richiamo alla legge è « indeterminato e vago » (8), in ogni caso gli interventi legislativi successivi si sono diretti verso la sua concreta applicazione. Infatti, sia nel settore privato (la l. n. 223/1991, art. 5, secondo comma fa divieto ai datori di lavoro di « collocare in mobilità una percentuale di manodopera femminile superiore alla percentuale di manodopera femminile occupata, avuto riguardo alle mansioni prese in considerazione »), sia in quello del lavoro pubblico (secondo la legge n. 537/1993, art. 3, cinquantesimo comma, i criteri per la messa in disponibilità dei dipendenti eccedentari devono assicurare « che la percentuale degli appartenenti a un sesso non possa essere superiore alla percentuale dello stesso sesso presente nel profilo professionale dell’ufficio interessato. Si applica la l. 10 aprile 1991, n. 125 »: ma va sottolineato come il comma in questione non si applichi al comparto della scuola, secondo quanto dispone il sedicesimo comma dell’art. 4 della stessa l. n. 537), ha fatto ingresso e ha trovato cittadinanza il criterio della proporzione delle garanzie e delle modalità con cui esso viene applicato nel (7) È il caso del Ministero delle finanze, il cui bando è pubblicato sulla GU n. 8 del 29 gennaio 1993, 4 ss., e di cui dà notizia GUAGLIANONE, Le azioni positive. Modelli e tipologie, in BALLESTRERO-TREU, Commentario sistematico alla l. 10 aprile 1997, n. 125, NNLCC, 1994, I, 40 dell’estratto. Così anche il bando di concorso del 18 ottobre 1995 del Servizio produzione della zona territoriale NordOvest-Area rete della società Ferrovie dello Stato, emanato in attuazione dell’« Accordo sulle procedure di accesso al mercato del lavoro: contratti a tempo determinato-contratti di formazione e lavoro » del 7 luglio 1995 intercorso tra le Ferrovie dello Stato e le organizzazioni sindacali FILT, FIT, UILT e FISAFS. La vicenda è narrata da GOTTARDI, Autonomia collettiva e sistemi di quote. Il caso delle Ferrovie dello Stato, in SCARPONI (a cura di), Le pari opportunità nella rappresentanza politica e nell’accesso al lavoro. I sistemi di « quote » al vaglio della legittimità, Università degli Studi di Trento, 1997, 57 ss. (8) GHEZZI, Itinerari in atto e percorsi di riforma del mercato del lavoro, LD, 1996, n. 4, 668-669. Peraltro il legislatore considera le donne, con i disoccupati di lunga durata, alla stregua di « altre categorie svantaggiate » ai fini dell’utilizzazione del Fondo sociale europeo per il loro inserimento o reinserimento al lavoro (art. 9, tredicesimo comma, l. n. 236/1993). R I D L, 1997, I

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diritto del lavoro. I frammenti legislativi presenti nel nostro ordinamento, sia pure in modo talvolta rapsodico, finiscono col comporre un quadro percorso dalla logica della protezione della condizione della lavoratrice all’interno del circuito lavorativo considerato nella sua linearità ed interezza, dal momento cioè dell’entrata a quello dell’espulsione della donna dal mercato degli occupati. Ma è proprio il tema della proporzione delle garanzie, o meglio della tutela proporzionata dei diritti, a soffrire di anomia applicativa, nella misura in cui gli osservatori registrano l’« afasia » dei giudici e dei consiglieri di parità (9). Su questo versante va analizzato il dibattito relativo all’incidenza di siffatte misure sul diritto del lavoro, per valutarne la compatibilità con i principi di uguaglianza formale e materiale presenti nella Carta costituzionale (art. 3, secondo e terzo comma). 2. Le fattispecie indicate dal legislatore sembrano muoversi su piani lessicalmente distinti ma logicamente coerenti: in un caso (art. 8, secondo comma della l. n. 236/1993) il legislatore prescrive che nelle ipotesi di intervento straordinario di integrazione salariale (art. 1), nelle procedure per la dichiarazione di mobilità (art. 4) e in quelle di riduzione di personale (art. 24) siano « garantiti i principi di non discriminazione diretta ed indiretta » di cui alla l. n. 125/1991. Negli altri casi, il tenore letterale della garanzia può ulteriormente differenziarsi: l’art. 3, cinquantesimo comma della l. n. 537/1993, in tema di collocamento in disponibilità dei dipendenti pubblici, individua, tra « i criteri generali di priorità » cui dovrà attenersi il regolamento del governo di cui al cinquantaduesimo comma, quello in virtù del quale « la percentuale degli appartenenti ad un sesso non possa essere superiore alla percentuale del personale dello stesso sesso presente nel profilo professionale dell’ufficio interessato » (art. 50). Così anche, ma in modo più esplicito, è il disposto letterale dell’art. 6, comma 5-bis della l. n. 236/1993 che, modificando l’art. 5, secondo comma della l. n. 223/1991, indicativo dei criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità, vieta (9) GHEZZI, op. cit., 670. Eppure l’art. 18 della l. n. 52/1996 dispone che il governo emani norme regolamentari di adeguamento all’ordinamento comunitario in materia di parità di trattamento tra uomo e donna, di pari opportunità e di promozione di azioni positive. R I D L, 1997, I

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all’imprenditore di collocarvi una « percentuale di manodopera femminile superiore alla manodopera femminile occupata con riguardo alle mansioni prese in considerazione ». Infine un criterio di « quote » e di « proporzioni » affiora visibilmente nell’art. 61 del d.lgs. n. 29/1993 che contiene due modelli di attuazione della pari opportunità: quello della « riserva » alle donne, « salvo motivata impossibilità », di « almeno un terzo dei posti a concorso dei posti di componente delle commissioni di concorso » (art. 1, lett. a) e quello della garanzia della partecipazione delle dipendenti ai corsi di formazione e di aggiornamento professionale « in rapporto proporzionale alla loro presenza nelle amministrazioni interessate ai corsi medesimi » (art. 1, lett. c) (10). Pur nella diversità lessicale, la sequenza legislativa muove da un’ispirazione unitaria, riconducibile alla ratio non più solo protettiva ma promozionale del lavoro della donna, a cui ciascuno degli interventi rinvia come ad un antecedente logico e giuridico. Insomma l’attuazione delle pari opportunità diventa una parola d’ordine che percorre il diritto del lavoro ormai da tempo, anche prima che il concetto stesso affiorasse all’interno di una trama normativa ad hoc: secondo il comma 4-bis dell’art. 2 della l. 19 dicembre 1984, n. 863, le assunzioni nominative effettuate dalle imprese sulla base dei contratti collettivi (di cui alla legge stessa) non devono « determinare una riduzione della percentuale della manodopera femminile rispetto a quella maschile — ovvero di quest’ultima quando risulti inferiore — nelle unità produttive interessate alla riduzione dell’orario, salvo che vi sia carenza, dichiarata dalla commissione di collocamento, di manodopera femminile, ovvero (10) È evidente, come è stato rilevato, il collegamento con gli indirizzi comunitari che promuovono la partecipazione delle donne negli organi decisionali e sono tesi ad « incoraggiare la partecipazione ai livelli superiori di responsabilità » di cui alla Racc. CEE n. 635/1984, art. 1, lett. b) e art. 4, SCARPONI, La disciplina in tema di parità e di pari opportunità, Commento all’art. 61 e all’art. 7, primo e terzo comma, in CARINCI (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche dal d.lgs. n. 29/1993 alla finanziaria 1995, Giuffrè, Milano, 1995, t. II, 1094. Se ne fa interprete anche il Governo italiano che con la Direttiva del Presidente del Consiglio del 27 marzo 1997 (GU, 21 maggio 1997, n. 116) qualifica come obiettivo strategico da perseguire da parte dei singoli ministri (punto 1) « assicurare una presenza significativa delle donne... negli organismi di nomina governativa e in tutti gli incarichi di responsabilità dell’amministrazione pubblica ». R I D L, 1997, I

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maschile, in possesso delle qualifiche con riferimento alle quali è programmata l’assunzione con richiesta nominativa ». Ne costituisce un esempio singolare, per coordinamento con l’assetto complessivo della norma in cui si inserisce e per laconicità lessicale (11), proprio il modo con cui in una delle leggi indicate (art. 3, cinquantesimo comma della l. n. 537/1993) si rinvia tout court alla normativa ad hoc sulle azioni positive (« si applica la l. 10 aprile 1991, n. 125 »). Il rinvio non sembri tuttavia pleonastico: esso non costituisce un omaggio tanto rituale quanto sovrabbondante al legislatore delle azioni positive. Anzi serve a sottolineare una differenza esistente tra le normative indicate, con riferimento al gioco delle percentuali e degli ambiti di riferimento delle stesse che si intendono proteggere. Mentre, infatti, nell’ipotesi di cui all’art. 50 della l. n. 537, l’ambito da considerare è costituito dal sesso indifferenziato, in quella dell’art. 6 della n. 236 l’ambito di riferimento è rappresentato dal sesso « nominato », e cioè dalla « manodopera femminile ». Mentre, insomma, nella prima ipotesi la tutela apprestata è riferibile ad ambedue i generi, in una visione per così dire universalistica della tutela, al cui interno essi sono accomunati nella neutralità del soggetto destinatario, nel secondo caso l’indicazione esplicita di un sesso qualifica come diretta la protezione allo stesso accordata. In questo modo la legge fa proprio l’obiettivo perseguito dalla l. n. 125 in tema di tutela della condizione della lavoratrice già occupata ma in attesa di essere collocata in mobilità, nella prospettiva di « eliminare le disparità di fatto di cui le donne sono oggetto... nei periodi di mobilità » (art. 1, secondo comma, l. n. 125). Inoltre, il richiamo brusco alla l. n. 125 serve a ricondurre la fattispecie del collocamento in disponibilità dei pubblici dipendenti nella corsia preferenziale che la legge sulle azioni positive appresta ai fini della tutela differenziata dei diritti in essa previsti, fino all’esito conclusivo che ristora l’equilibrio sconnesso, e che consiste nella « rimozione delle discriminazioni accertate » (settimo comma, art. 4). L’effetto che ne deriverà sarà dunque di tipo protettivo, la garanzia del rispetto del diritto di non essere discriminati per ragioni di sesso (12), ma anche di tipo compensativo, cioè diretto all’elimina(11) GHEZZI, op. cit., 669. (12) Un rinvio analogo è contenuto nell’art. 16, tredicesimo comma, della R I D L, 1997, I

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zione degli effetti del pregiudizio sofferto dal sesso femminile rispetto all’altro. Quote, percentuali, proporzioni sono espressioni che evocano simboli numerici propri della logica formale che forse comincia a caratterizzare una fase dello sviluppo del diritto del lavoro a cui esse non sono del tutto estranee, nella misura in cui servono a condizionare l’applicazione della disciplina protettiva in ragione delle esigenze coinvolte nel contratto di lavoro. Lo richiede la natura intimamente e inevitabilmente conflittuale del rapporto, di contrapposizione degli interessi caratterizzati da una sperequazione di potere sociale, in ogni fase della sua evoluzione, dalla costituzione all’estinzione. I simboli numerici appartengono non al DNA della materia, ma alla sua tendenza al compromesso tra poteri sociali (individuali e collettivi) contrapposti. È difficile reperire nella preistoria del diritto del lavoro riferimenti espliciti ad un’attribuzione « proporzionale » dei diritti o alla rilevanza della loro dimensione quantitativa per i destinatari degli stessi: il codice genetico della nostra disciplina è caratterizzato da aspirazioni all’universalità delle tutele, alla loro generalizzazione, al passaggio dal referente sociale dello status (disoccupato, in cerca di occupazione, etc.) a quello del contraente di un rapporto paritario. Il contratto è il segno-simbolo di una dignità contrattuale che dovrebbe costituire l’espressione di una conquistata dignità sociale. Dovrebbe, ma non è detto che lo sia. Anche se la speranza, talvolta delusa e il più delle volte vanificata, stenta a realizzarsi, e più che tendere verso la generalizzazione delle tutela oggi sembra dirigersi verso una più intensa frammentazione delle stesse (13). I segni di queste tendenze alla « proporzione » del diritto del lavoro si collocano nella direzione dell’alleggerimento dei carichi garantistici in esso contenuti: essi possono essere suggeriti dalla necessità di non appesantire con regimi vincolistici l’interesse dell. n. 451/1994, secondo il quale « Nella predisposizione dei progetti di formazione e lavoro devono essere rispettati i principi di non discriminazione diretta ed indiretta di cui alla l. 10 aprile 1991, n. 125 ». (13) Le ragioni sono analizzate da SUPIOT, La critique du droit du travail, Paris, PUF, 1994, 36, che parla del diritto del lavoro caratterizzato da « nouvelles formes de fragmentation »; ma vedi anche le osservazioni sul ricorrere dello stesso fenomeno in alcuni Paesi europei svolte da CARBY-HALL, MUCKENBERGER, SUPIOT e VENEZIANI, ne La crisi del Welfare e i mutamenti del diritto del lavoro in Italia ed in Europa, RGL, 1996, 1. R I D L, 1997, I

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l’impresa, come nel caso dell’applicazione della disciplina limitativa dei licenziamenti, o essere posti nella prospettiva di tutela del mercato del lavoro, come nell’ipotesi di limitazione del numero dei contratti a part-time cui può ricorrere l’imprenditore nella fase dell’assunzione di nuova forza-lavoro. Si tratta di due modelli che, attraverso il ricorso alla tecnica delle quantificazione delle « soglie » numeriche degli effettivi a cui rapportare l’efficacia della legge o alla tecnica della dimensione dell’impresa, riflettono il valore per così dire transattivo su cui, specie nei periodi di congiuntura sfavorevole, si innesta la produzione legislativa. E la « transazione » ha come contenuto una tecnica legislativa deregolativa in cui si « scambiano » strumenti di incentivazione all’assunzione e sgravi fiscali e contributivi per le imprese. Ma negli esempi citati, relativi alle proporzioni da rispettare nei casi di mobilità o di C.i.g., non si ravvisa un’ispirazione promozionale, di incentivazione cioè di questo o quel segmento del mercato del lavoro. Si ravvisa, piuttosto, l’intento di rimediare ai danni di una legislazione che ha ignorato le diseguaglianze di condizione giuridica e sociale. Tali interventi sembrano collocati sulla scia della strategia di tutela della donna nelle fasi più delicate di svolgimento del rapporto, quando esso è più vicino alla sua estinzione fisiologica. Così come motivati da una logica di sostegno alla donna già occupata sembrano gli interventi normativi succedutisi nel periodo post-costituzionale, di attivazione del patrimonio di tutele dirette a promuoverne la condizione di soggetto contrattualmente « debole ». La storia di questa strategia legislativa è stata racchiusa efficacemente nella formula dalla tutela alla parità (14), ma per scoprire poi che i meccanismi normativi perché quest’ultima si realizzi efficacemente ed effettivamente non hanno eliminato le pesanti ipoteche che la storia ha « contratto » sulla donna in quanto unità attiva del mercato del lavoro (15). Ne sono testimonianza le cautele e i pudori legislativi, la rari(14) BALLESTRERO, Dalla tutela alla parità, Il Mulino, Bologna, 1979; M.L. DE CRISTOFARO, Tutela e/o parità?, Cacucci, Bari, 1979. (15) Tra le ultime indagini sul campo CORIGLIANO, SFORZA, Le differenze nella differenza. Un’indagine sui dipendenti di Caripuglia, Cacucci, Bari, 1996; KRAVARITOU (a cura di), Le sexe du droit du travail en Europe, Kluwer, HagueLondon-Boston, 1996. R I D L, 1997, I

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tà degli interventi delle più elevate sedi giudiziali straniere (16), le decisioni della Corte di Giustizia europea e della Corte costituzionale italiana allorché si sono trovate di fronte ad azioni positive per così dire perentorie, che hanno cominciato cioè a fornire consistenza all’espressione « pari opportunità » (17). Una parte della stessa dottrina rivela un sostanziale imbarazzo nell’affrontare il tema della riserva di quote a favore delle donne proprio nelle circostanze in cui la legge è più incline a riconoscere la perdurante esistenza di quegli « ostacoli » che limitano « di fatto » l’uguaglianza dei cittadini (art. 3 Cost., secondo comma). In quanto espressione di un’attenzione nei confronti della donna, una politica interventista, avvertiva ROMAGNOLI ben prima che si profilasse all’orizzonte la l. n. 125/1991, poteva tingersi di « paternalismo » (18), cioè dar vita a una protezione concepita al maschile per coniugarsi al femminile. Con l’ingresso nel nostro ordinamento delle azioni positive, di quelle misure che devono realizzare l’uguaglianza sostanziale attraverso la garanzia delle pari opportunità per tutti, le perplessità ed i timori non si sono attenuati, radicati come sono nella preoccupazione di vedere le donne destinatarie di « regole diverse per soggetti ritenuti diversi » (19). È affiorata dunque la paura, da parte delle donne, di vedersi accomunate ai « portatori di handicap » (20) in un ambiente culturale che può produrre « segregazione » (21) e dove, in ogni caso, l’adozione di una quota (16) La Corte Suprema degli Stati Uniti si è occupata in una sola sentenza delle azioni positive a favore delle donne, come nota BALLESTRERO, Azioni positive, 121 ed il riferimento è al caso Johnson. (17) Il disagio è visibile proprio nella sentenza del 6-12 settembre 1995, n. 422 con la quale è stata dichiarata l’incostituzionalità delle disposizioni delle leggi elettorali che riservano alle donne una quota di candidature nelle liste elettorali. (18) ROMAGNOLI, Il principio di uguaglianza sostanziale, RTDPC, 1973, 1318. (19) Una testimonianza privilegiata delle difficoltà nel metabolizzare un’innovazione di tal fatta è in DE SIMONE, Ancora su diritto diseguale ed uguaglianza sostanziale, in BALLESTRERO, TREU (a cura di), Commentario sistematico alla l. 10 aprile 1991, n. 125, Azioni positive per la realizzazione della parità uomodonna nel lavoro, NLCC, 1994, 28 ss. (20) GOTTARDI, Legge e sindacato nelle crisi occupazionali, Cedam, Padova, 1995, 140; ROMAGNOLI, L’uguaglianza delle opportunità, RTDPC, 1989, 957. (21) SANTUCCI e ZOPPOLI, Finalità della legge e questioni di costituzionalità, in GAETA, ZOPPOLI (a cura di), Il diritto diseguale. La legge sulle azioni positive, Giappichelli, Torino, 22. R I D L, 1997, I

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riservata lascerebbe immutato il modello economico-sociale e culturale che la circonda (22). 3. Forse il disagio degli interpreti, e in particolare delle interpreti, nasce dalla sorpresa di doversi confrontare con un dono elargito improvvisamente dal legislatore e che, per onestà intellettuale, deve essere inserito nel quadro dei principi generali dell’ordinamento. La prima difficoltà deriva dalla mancata definizione « strutturale » della nozione di azione positiva, che nella legge viene qualificata in senso teleologico: si tratta di misure non esclusive (« anche mediante l’adozione di misure, denominate azioni positive per le donne » — art. 1, primo comma) che accanto alle altre eventuali hanno la finalità essenziale di « favorire l’occupazione femminile », percorrendo un tragitto logico che deve condurre, attraverso la fase intermedia della rimozione degli « ostacoli... di fatto » esistenti sul mercato, alla realizzazione delle pari opportunità (art. 1, primo comma). È un fine per così dire ultimo, dunque (favorire l’occupazione), raggiungibile attraverso comportamenti concreti, attività, provvedimenti operativi di modificazione di tutto ciò che impedisce l’insediarsi di quella parità di opportunità in cui si esprime l’uguaglianza sostanziale. Gli ostacoli sono indicati nel secondo comma dell’art. 1: le « disparità di fatto » presenti nell’intero circuito lavorativo, dalla formazione alla mobilità (lett. a), l’assenza di possibilità di « diversificazione » delle scelte professionali (lett. b), le « condizioni, organizzazione e distribuzione del lavoro » (lett. c), il faticoso e talvolta impossibile « equilibrio » tra responsabilità familiari e professionali (lett. e) ed infine la « sottorappresentazione » in settori professionali, attività e livelli di responsabilità (lett. d). Ma l’indicazione tanto del fine essenziale-ultimo che degli obiettivi specifici, nonché la predisposizione degli strumenti per conseguirli, non sono ancora indicativi dei profili strutturali delle misure promosse dalla legge (23). Questi possono desumersi induttivamente dall’elencazione degli scopi che « in particolare » vengono dalla stessa assegnati (secondo comma, art. 1). La loro fisiono(22) BORGOGELLI, La tipologia delle azioni positive, in GAETA, ZOPPOLI, 86. (23) V. BORGOGELLI, op. cit., 91; TREU, La legge sulle azioni positive: prime riflessioni, q. Riv., 1991, I, 111. R I D L, 1997, I

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mia si delinea dunque in tutte quelle attività che rimuovono disparità di status, consentono la scelta nella pluralità di alternative, modificano l’assetto organizzativo e distributivo del lavoro nell’impresa. Ma non basta, poiché a questi profili si aggiunge quello che promuove l’inserimento delle donne in attività, settori professionali e livelli in cui esse sono sottorappresentate. Sono dunque atti che hanno caratteristiche tipiche, in quanto idonei all’eliminazione, rimozione o modificazione di situazioni o strutture consolidate (lett. a, c, d ed e, secondo comma, art. 1) e all’offerta di possibilità (di scelta) a chi ne è stato privo (lett. b). In ogni caso, e questo sembra essere il tratto che le accomuna, le azioni positive garantiscono un risultato, sia esso una modifica o una scomparsa, in ogni caso un’alterazione dello status preesistente. Esse conducono conseguentemente all’attribuzione di tutti gli effetti — cioè il cambiamento organizzativo, l’abbattimento di ostacoli allo sviluppo di carriera o all’assunzione — che da quella misura scaturiscono a favore del soggetto a vantaggio del quale sono state prese ed immaginate. L’esito cui si arriva con il mezzo che azzera le disparità di fatto o che cambia la distribuzione del lavoro e l’assetto organizzativo dell’impresa consiste naturalisticamente in un risultato che appartiene alla struttura dell’azione positiva (24). Il nesso, logico oltre che fattuale, azione positiva-risultato (di modifica, di azzeramento delle disparità) risulta ancor più stretto proprio nelle ipotesi in cui appariscente è il rischio che il genere sia la causa non solo della differenza, ma della disparità di trattamento non giustificata, cioè in breve della discriminazione. Il rischio ricorre in tutte le fasi contrattuali e pre-contrattuali, quando più evidente appare la disomogeneità del mercato del lavoro, più sfuggente diventa la politica gestionale delle imprese e quando meno soddisfacente è la protezione accordata dalle garanzie normative antidiscriminatorie Quando, cioè, il diritto a non essere discriminate si presta ad essere facilmente eluso per effetto dello status della donna che aspira al lavoro o alla carriera, a cui l’hanno relegata sia gli stereotipi culturali che i deficit protettivi del Welfare. Formazione professionale e scolastica ed accesso al lavoro sono gli ambiti di riferimento in cui va collocata la politica di pari opportunità che la legge incentiva: all’eliminazione delle disparità fattuali il legislato(24)

Contra BORGOGELLI, op. cit., 94. R I D L, 1997, I

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re fa seguire la tecnica genuinamente promozionale dell’« inserimento » incondizionato delle donne in quegli ambiti (settori, attività, livelli) in cui appaiono numericamente inferiori rispetto all’universo maschile. La sottorappresentazione di un genere evoca l’idea di un valore quantitativo-numerico a cui si ovvia con un controvalore della stessa natura. È difficile immaginare una politica riformatrice che per perseguire un obiettivo promozionale, quale è quello delle pari opportunità, non contenga nel proprio programma legislativo sia il cambiamento dell’assetto consolidato di un’impresa che l’adozione di contromisure tendenti alla parificazione delle chances. La stessa nozione di discriminazione indiretta implica il passaggio dell’analisi dal piano individuale a quello collettivo e dal livello formale a quello dei risultati (25). La cornice normativa conseguente all’innovazione introdotta dalla l. n. 125 è allora facilmente ricostruibile componendo il divieto di discriminazione per sesso con la proclamazione della parità di trattamento resa operativa dalla tecnica delle pari opportunità. Sono momenti congruenti e complementari, e agiscono nella direzione garantistico-protettiva i primi due e promozionale-incentivante il terzo. In questo circuito le azioni positive, dunque, giocano non solo il ruolo di strumenti di rimozione degli ostacoli, ma anche quello di acceleratori della distribuzione di opportunità concrete, cioè dell’uguaglianza sostanziale. Insomma, nella dialettica tra il primo e secondo comma dell’art. 3 Cost. non esiste contrapposizione frontale, tale per cui ogni programma legislativo tendente a ristabilire un equilibrio, sconnesso da ingiustificate politiche restrittive, di per sé comporti la dissacrazione dell’intoccabile valore universalistico dell’uguaglianza formale. Al contrario, proprio la strategia riequilibratrice del legislatore che elimina differenze ingiustificate, ad esempio nell’accesso al lavoro, può leggersi come proiezione del valore dell’uguaglianza sostanziale che appartiene alla cultura riformatrice dei padri Costituenti. L’azione positiva, la misura che ad esempio attua l’inserimento della donna nel posto o livello in cui è sottorappresentata, è la cerniera tra il primo e il secondo comma della Costituzione. È (25) RODRIGUEZ PIÑERO, Discriminación, igualidad de trato y acción positiva, in VILLALON (coordinator), La igualidad de Trato en el Derecho Comunitario Laboral, Aranzadi, Pamplona, 1997, 103; BARBERA, Discriminazioni ed uguaglianza nel rapporto di lavoro, Giuffrè, Milano, 1991, 198, 199. R I D L, 1997, I

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frutto di apriorismo logico considerare come assiomatico e preminente il valore dell’uguaglianza formale nei momenti in cui lo stesso ordinamento, valutate le disparità di trattamento, si sforza di rimuoverle prima e di correggerle poi. « Per quanto concerne poi le differenziazioni basate su condizioni personali o sociali — è stato rilevato — è lo stesso art. 3 al secondo comma a richiedere una legislazione di maggior favore nei confronti delle categorie più svantaggiate » (26). È compito proprio del legislatore attivare i meccanismi compensativi utili alla realizzazione delle pari opportunità, cioè a rendere effettivo, secondo HABERMAS, l’uso paritario delle libertà, e solo allora « il bilanciamento delle disuguaglianze materiali nelle situazioni di vita e nelle posizioni di potere contribuisce a realizzare l’uguaglianza giuridica » (27). Come dire che non è l’uguaglianza come valore ad essere contestabile, ma il concetto di uguaglianza giuridica tramandato dallo Stato liberale, che non può astrarre dalla differenza di genere (28). Come dire, ancora, che l’uguaglianza formale è un principio dimezzato perché ineffettivo se non si ristabilisce quella parità sul piano sostanziale che non disconosce le differenze ma non le riduce a pretesto per strategie discriminatorie. Il nostro modello costituzionale dell’uguaglianza è un modello normativo « integrato di uguaglianza sostanziale e formale basato sulla pari dignità delle differenze e insieme sulla garanzia della sua effettività » (29). All’interno dell’uguaglianza vanno inscritti tanto il diritto dei cittadini ad un trattamento ugualitario quanto il diritto ad « un’uguale distribuzione di alcune opportunità, o risorse o gravami » (30). La riprova della loro intima connessione, del valore « in(26) CHELI, Il giudice delle leggi, Il Mulino, Bologna, 1996, 73. (27) HABERMAS, Fatti e norme, Guerini e associati, Milano, 1996, 491. (28) FERRAJOLI, La differenza sessuale e le garanzie dell’uguaglianza, DD, 2, 1993, 49; è proprio della concezione democratica, contrapposta a quella liberale, del principio di giustizia combinare « il principio dell’equa uguaglianza di opportunità con il principio di differenza », RAWLS, Una teoria della giustizia, Feltrinelli, Milano, 1982, 77. (29) FERRAJOLI, op. cit., 53; GHERA, Azioni positive e pari opportunità, DLRI, 1995, 1, 11; C. cost. 26 marzo 1993, n. 109, GCost, 1993, 873 ss., con nota di AINIS, L’eccezione e la regola; nella pronuncia della Consulta è costante il richiamo alla pari dignità sociale. (30) DWORKIN, I diritti presi sul serio, Il Mulino, Bologna, 298. In questa ricostruzione di DWORKIN sono riprodotti i due concetti dell’uguaglianza formale e sostanziale. R I D L, 1997, I

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tegrato » del generale principio normativo-prescrittivo di uguaglianza è nella circostanza che in entrambi i casi quest’ultima esprime una situazione relazionale, di rapporto-confronto tra soggetti individuali o collettivi, a fronte di un tertium comparationis, ad un referente comune ineliminabile per stabilire rispetto a che cosa si deve essere considerati as equals. Nel nostro caso, sottolinea ancora FERRAJOLI, l’uguaglianza tout court si rapporta infatti ai diritti fondamentali: « a quelli di libertà in quanto diritti all’uguale rispetto di tutte le ‘‘differenze’’; a quelli sociali in quanto diritti alla riduzione delle ‘‘disuguaglianze’’ » (31). 4. È su questo terreno allora che va analizzata la tecnica delle azioni positive in generale e di quelle tra esse che consistono in proporzioni, quote riservate, percentuali che, grazie alla logica dei numeri, tendono ad accorciare le distanze tra i generi all’interno dei percorsi lavorativi. Ma esse sono state oggetto di censure. Le più severe, ostili alla loro praticabilità, sono di tipo ideologico nell’approccio e integralistico nella soluzione, ne sottolineano la funzione di tecniche che approfondiscono più che ridurre il solco della disuguaglianza, addirittura favorendo la segregazione del genere femminile (32). Le seconde sono di tipo tecnico-giuridico e, come vedremo, più possibiliste circa la loro attivazione: le donne non sono categorie da avviare secondo una sorta di imponibile di manodopera (33). In ogni caso le quote o le percentuali prefigurano una sorta di discriminazione positiva o alla rovescia che tende ad assicurare alle donne non l’uguaglianza dei punti di partenza soltanto, ma anche quella dei risultati. In sostanza si lamenta il valore permanente, automatico o generalizzato (34) di una misura siffatta, capace di produrre un effetto discriminatorio nei confronti dell’altro sesso (quello maschile), obiettivo non consentito dalla stessa legge, che interdice provvedimenti che « svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori dell’uno o dell’altro sesso » (secondo comma, art. 4, l. n. 125). In altre parole, per dirla con l’Avvocato Generale JACOBS, « il (31) FERRAJOLI, op. cit., 61. (32) V. note 18, 19, 20. (33) SANTUCCI, ZOPPOLI, op. cit., 21. (34) GHERA, op. cit., 10. R I D L, 1997, I

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punto cruciale del problema » è che una clausola legislativa preferenziale a favore delle donne nella promozione risulta contraria al principio di parità di trattamento per il semplice motivo che la lavoratrice risulterebbe privilegiata « solo perché donna » (punto 14 dell’opinione). La circostanza che — come succede nel caso Marschall — la norma della legge del Land Nordrehin-Westfalen subordini la promozione della donna rispetto all’uomo con uguale qualificazione alla condizione che non esistano « ragioni specifiche per far preferire l’uomo », non attenua la funzione derogatoria rispetto al diritto individuale all’uguaglianza affermato nella Direttiva del 1976. Siffatta condizione non attenua affatto il valore assoluto della parità di trattamento: « È assiomatico che non esiste uguaglianza di opportunità per uomini e donne in un caso singolo se, a parità di condizioni, si è preferiti solo in virtù del sesso » (punto 19 dell’opinione). Insomma, neanche una clausola cosiddetta di preferenza condizionata — quale quella sottoposta a giudizio di legittimità nel caso Marschall — sfugge all’accusa d’illiceità: se il principio di uguaglianza è assoluto, esso opera ugualmente nei confronti di ambedue i sessi e pertanto non può essere soggetto a nessuna previsione che lo attenui attraverso una condizione che dia priorità tanto alla donne quanto all’uomo. Al primo e al secondo tipo di obiezioni si può però far fronte valutando queste tecniche di garanzia quantitativa alla luce della finalità perseguita e delle loro modalità applicative. Sotto questo profilo, la sentenza Kalanke costituisce l’epressione più decisa del secondo tipo di censure: « la normativa nazionale che assicura una preferenza assoluta e incondizionata alle donne... sostituisce all’obiettivo della promozione delle pari opportunità... un risultato al quale si potrebbe pervenire solo mediante l’attuazione di tale obiettivo » (35). È un’affermazione che soffre di eccessiva ellissi dialettico-argomentativa: ridotta nei minimi termini, sembra voler dire che l’obiettivo della promozione delle pari opportunità si persegue non con l’attribuzione di un risultato ma... mediante l’attuazione di tale obiettivo. Bisogna superare l’impressione di trovarsi di fronte ad un’affermazione di Monsieur de Lapalisse, e supporre che il nucleo (35)

C. Giust. 17 ottobre 1995, C-450/1993, cit., 425. R I D L, 1997, I

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duro del ragionamento sia costituito dall’affermazione che non appartiene alla categoria delle pari opportunità la tecnica di attribuzione di un risultato immediato, ma piuttosto quella della parità dei punti di partenza. Del resto la sobrietà espositiva della Corte non rispecchia la ricchezza argomentativa contenuta nelle conclusioni dell’Avvocato Generale TESAURO, oscillanti tra la consapevolezza dell’intensità sociale del problema e (forse) l’ossequio a valutazioni di opportunità su cui comunque si regge la giurisprudenza comunitaria (36). Si pensi all’impatto socialmente rilevante che le quote possono assumere quando sono impiegate per concretizzare il diritto al lavoro iscritto nelle Costituzioni degli Stati aderenti alla Comunità e che è pur sempre un diritto fondamentale dell’individuo. Quote e goals, ricorda TESAURO, sono « strumenti certamente idonei ad aumentare quantitativamente l’occupazione » (punto 9). Egli è consapevole che esistono situazioni « di eguaglianza ferita nel passato » (punto 19), non contesta che « la sottorappresentazione delle donne in un dato settore sia frutto di una disparità di fatto « di cui essa è indicativa » (punto 24). E, pertanto, conclude che l’eguaglianza formale resta un obiettivo illusorio « se non si accompagna a misure realmente preordinate alla realizzazione della parità » (punto 28) (37). Nella sequenza argomentativa dell’Avvocato Generale, ed anche in quella eccessivamente sobria della Corte, non si nega dunque né che esistano le differenze né che esse si traducano spesso in ingiuste disuguaglianze normative, cioè in discriminazioni. Ma la terapia per questi mali va ricercata, come è stato criticamente os(36) Si tratta di un tipico esempio di tecnica argomentativa orientata alle conseguenze, v. MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, RTDPC, 1994, 1, 1; più in generale sugli orientamenti della giurisprudenza comunitaria che tendono a interpretare il principio della parità di trattamento purché « non confliggente con i prevalenti interessi economici », v. M.L. DE CRISTOFARO, La parità di trattamento tra uomo e donna sul lavoro, in Giurisprudenza pugliese, 6/1995, 242; un giudizio severo sulla cultura dei giudici comunitari in tema di uguaglianza è in HEPPLE, Equality and discrimination, in DAVIES, LYON-CAEN, SCIARRA, SIMITIS (eds.), European Community Labour Law: principles and perspectives, Liber amicorum Lord Wedderburn of Charlton, Clarendon Press, Oxford, 1996, 246 ss. (37) Le conclusioni sono in Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Racc. della giurisprudenza della Corte e del Tribunale di Primo Grado, parte I Corte di Giustizia, Lussemburgo, 1993, 9-10, 3053. R I D L, 1997, I

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servato, piuttosto « esternalizzando il problema dell’uguaglianza » (38), attribuendo cioè la responsabilità della disuguaglianza di trattamento a contesti culturali che hanno determinato la crescita alluvionale di inossidabili stereotipi. Questi ultimi relegano la donna alla sua essenziale funzione familiare di riproduzione (punto 28 delle conclusioni dell’Avvocato Generale) più che valorizzare quella, per dirla con il linguaggio asettico degli economisti, di unità attiva del mercato. Ma qui l’Avvocatura Generale diventa più realista del re. Nella sua argomentazione sembra allontanarsi dalle teorie della giustizia riguardante l’identità personale che fanno perno sul paradigma della distribuzione delle risorse, per condividere quelle secondo cui il disconoscimento o la svalutazione delle differenze conduce a concreti rapporti di dominio ed oppressione, a relazioni asimmetriche di potere e soggezione presenti nella società (39). In questa prospettazione teorica le soluzioni offerte conducono ad un diverso apprezzamento proprio delle tecniche di affrancamento da status socialmente codificati. Esse svalutano, da una certa angolazione teorica, l’azione positiva, intesa come strumento omogeneo al paradigma distributivo della giustizia sociale, che non mette in discussione proprio gli assetti precostituiti delle istituzioni e non rappresenta il mezzo per « eliminare l’oppressione » (40). È posta in discussione l’idea che l’azione positiva sia riconducibile solo al concetto limitato di non discriminazione rispetto a quello più generale di oppressione e sfruttamento. Inoltre, l’azione positiva non va neanche ricondotta al più ristretto principio della parità di trattamento, di cui costituisce comunque una violazione (41). Essa può dispiegare la sua forza riequilibratrice delle differenze ingiuste solo quando viene vista in funzione dell’uguaglianza sostanziale, e costituisce « una delle tante politiche focalizzate sui gruppi » (42). Ma se è logicamente corretto ricondurre l’azione positiva all’u(38) CHARPENTIER, La sentenza Kalanke ed il discorso dualista della parità, DLRI, 1996, 1, 165; HEPPLE, Equality and discrimination, 252, secondo cui « il costo del rimedio verso la passata discriminazione è regolarmente usato come una scusa per conservare lo status quo ». (39) YOUNG, Le politiche della differenza, Feltrinelli, Milano, 1996. (40) YOUNG, op. cit., 245. (41) YOUNG, op. cit., 243. (42) YOUNG, op. cit., 245. R I D L, 1997, I

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guaglianza sostanziale, ciò non significa che essa non debba comunque essere collocata nel contesto giuridicamente determinato dal diritto positivo e, dunque, riferita alla nozione di pari opportunità, là dove questa è iscritta nelle Tavole della Legge. Quest’ultima espressione è un lemma del lessico del dizionario giuridico comunitario: vi fa riferimento la Direttiva del 9 febbraio 1976, n. 207 in cui si sollecitano gli Stati membri a realizzare l’obiettivo generale delle parità di trattamento attraverso misure concrete « volte a promuovere la parità di opportunità per gli uomini e per le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne » (art. 1, quarto comma). Sulla stessa linea si sono inseriti gli interventi rafforzativi della scelta effettuata nel 1976: la Carta dei diritti sociali fondamentali del 1989 auspica che si sviluppi l’uguaglianza delle « possibilità » tra i due sessi e che siano intensificate, « ovunque sia necessario », le azioni volte a garantirla, « in particolare in materia di accesso al lavoro » (art. 16). La stessa sollecitazione si ritrova in un atto giuridicamente vincolante quale il Protocollo sulla politica sociale annesso al Trattato di Maastricht del 1992, che attribuisce alla Comunità il compito di sostenere e completare la politica degli Stati nazionali nel settore delle « pari opportunità tra uomini e donne per quanto riguarda le loro opportunità sul mercato del lavoro ed il trattamento del lavoro » (art. 2). Insomma, l’obiettivo della parità di trattamento viene centrato anche attraversando la strada delle opportunità concesse a tutti: nell’analisi delle azioni positive — delle quali i fini, non la struttura, appaiono tipizzati dalla legge italiana —, si è rilevato come alla loro fisionomia sia connaturato l’effetto modificativo dell’ostacolo fattuale. La sua rimozione produce l’effetto non solo di insediare tutti ai nastri di partenza, ma di consentire che tutti siano in grado di giungere ai nastri di arrivo, cioè di perseguire il risultato voluto. L’analisi deve spostarsi allora sulla qualità dell’ostacolo da abbattere per valutare e misurare l’idoneità (e la legittimità) della misura impiegata, cioè dell’azione positiva: gli ostacoli sono indicati genericamente in alcuni casi dalla l. n. 125 nelle « disparità di fatto » (lett. a, punto 2, art. 1, l. n. 125) o più specificamente nella « sottorappresentazione » (lett. d, punto 2, art. 1). Se si interpreta l’azione positiva orientata al fine voluto dalla R I D L, 1997, I

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legge — la promozione delle parità occupazionali — come atto modificativo di una condizione di squilibrio o, per così dire, di riproporzionamento tra due condizioni fortemente alterate, ne consegue naturalmente che il risultato consisterà in un « fatto reale, tangibile, concreto » (43), costitutivo proprio dell’equilibrio e della proporzione, dunque un’uguaglianza di risultati (44). Il disagio di fronte a misure di questo tipo è legato, anzitutto, all’indubbia natura di vantaggio che si accompagna alle « azioni positive per le donne » (45). Ma la stessa Corte costituzionale italiana ha sottolineato come siffatte misure, in quanto dirette a trasformare una disparità effettiva di condizioni in una di sostanziale parità di opportunità, possano comportare « l’adozione di discipline giuridiche differenziate a favore delle categorie svantaggiate, anche in deroga al generale principio di formale parità di trattamento... » (46). Ma — appunto — quando esse consistano nell’attribuzione di vantaggio: che dire delle ipotesi in cui quelle quote assumano non una sostanza attributiva di vantaggio, ma risarcitorio-compensativa di uno svantaggio che è la conseguenza di una politica, non importa quanto consapevole, di negazione della differenza? Quando cioè il passaggio dalla sottorappresentazione alla rappresentazione equilibrata rappresenti l’unico modo per non vanificare il precetto dell’uguaglianza sostanziale? Le perplessità sono anche legate alla preoccupazione che, ove siano costituite da quote e proporzioni rigide, le azioni positive sfocino in una inammissibile prevaricazione (rectius: discriminazione) ai danni dell’altro sesso. Dunque, se questi sono i timori, la soluzione va ricercata nelle modalità applicative delle misure, non nella loro tollerabilità da parte del principio di uguaglianza formale. Allora, due sono le conseguenze: la prima è l’esigenza di valu(43) CHARPENTIER, op. cit., 164. (44) Considera ricompresa nella nozione di pari opportunità la parità sia delle posizioni di partenza che di arrivo BALLESTRERO, Le azioni positive tra eguaglianza e diritto diseguale, Commentario alla l. 10 aprile 1991, n. 125, Azioni positive per la realizzazione della parità tra uomo e donna nel lavoro, NLCC, 1994, 1, 18 ss.; ID., Azioni positive, 128. (45) BALLESTRERO, Le azioni positive tra eguaglianza e diritto diseguale, 19. (46) C. cost. n. 109/1993, GCost, 1993, 873 a proposito della l. n. 215 del 25 febbraio 1992 sull’imprenditoria femminile. R I D L, 1997, I

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tare non in astratto, ma in concreto la funzionalità della quota o della proporzione, rapportandola alla specificità della fattispecie. Per sua natura la misura invocata per ridurre l’asimmetria delle condizioni con la simmetria delle opportunità costituisce il braccio armato, lo strumento gestionale di attuazione e realizzazione dell’uguaglianza. La seconda conseguenza è che essa deve costituire un meccanismo flessibile, da impiegarsi pertanto con strumenti altrettanto flessibili che ne individuino i criteri applicativi. Per quanto riguarda il primo profilo (la flessibilità del meccanismo), va ricordato che il principio della parità di trattamento si è da tempo insediato nella normativa comunitaria ed anzi, dalla sua originaria formulazione, riferita alla retribuzione (47), si è esteso fino a ricomprendere anche « l’accesso al lavoro, ivi compresa la formazione, nonché le condizioni di lavoro e... la sicurezza sociale » (art. 1, primo comma della Direttiva n. 207/1976). Ma la stessa fonte comunitaria contempla la creazione di misure che, proprio per concretizzare quel principio, realizzino (si parla di « promuovere ») la parità delle opportunità tra uomini e donne, con una finalità precisa, cioè « in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne » (quarto comma, art. 2). Il rimedio deve dunque condurre, attraverso l’eliminazione degli squilibri concreti, al principio di parità di trattamento che rappresenta solo un limite per così dire esterno all’operatività della misura destinata a realizzare la concreta opportunità nei settori indicati dalla Direttiva (48). Se l’art. 2, quarto comma va letto in questi termini, l’azione positiva costituita dalla quota elastica o dalla percentuale si presenta come un rimedio tendenzialmente rivolto al raggiungimento dello scopo legislativo nella stessa misura in cui esso è destinato a restaurare un equilibrio sconnesso ab origine. Questa funzione tendenziale dell’azione positiva in generale — ed anche della quota — è evidente nella normativa internazionale. (47)

Classico è il caso 43/1975 Defrenne v. Sabena dell’8 aprile 1976, in ROC-

CELLA, CIVALE, IZZI, Diritto comunitario del lavoro, Casi e materiali, Giappichelli,

Torino, 1995, 394. (48) C. Giust. 25 ottobre 1988, Commissione contro Repubblica francese, causa 312/1986, in ROCCELLA, CIVALE, IZZO, op. cit., 504. R I D L, 1997, I

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L’art. 4 della Convenzione ONU 18 dicembre 1979 (49) stabilisce i seguenti principi: l’adozione da parte degli Stati di misure temporanee speciali, tendenti ad accelerare il processo di instaurazione di fatto dell’uguaglianza tra uomini e donne, non è considerato atto discriminatorio; esso tuttavia non deve assolutamente dar luogo al permanere di norme diseguali o distinte; le suddette misure devono essere abrogate non appena gli obiettivi in materia di uguaglianza di opportunità e di trattamento siano stati raggiunti. Più in particolare, il Comitato delle Nazioni Unite sull’eliminazione della discriminazione nei confronti delle donne ha adottato una raccomandazione generale (n. 5 del 1988) perché gli Stati facciano maggior ricorso a misure speciali temporanee, come azioni positive, trattamenti preferenziali e sistemi di quote per promuovere l’integrazione effettiva delle donne nel sistema formativo, economico, politico e nel lavoro. E sulla stessa linea promozionale si colloca anche l’art. 5 della Convenzione OIL n. 111 del 4 giugno 1958, secondo cui « ogni Stato membro, sentite le organizzazioni rappresentative dei lavoratori e dei datori di lavoro, se ne esistono, può definire non discriminatorie tutte le misure speciali tendenti a tener conto dei bisogni particolari di individui nei confronti dei quali è riconosciuta necessaria una protezione o un’assistenza particolare per ragioni quali il sesso... », mentre un esplicito riferimento alla condizione di sottorappresentazione quale situazione da modificare attraverso l’azione positiva di « incoraggiamento della partecipazione » femminile è nella raccomandazione del Consiglio Europeo del 13 dicembre 1984, n. 635. L’aspetto peculiare della fisionomia del rimedio cui si può ricorrere è nella qualità di « misure temporanee speciali di incoraggiamento », misure positive o di discriminazione positiva (50). Temporaneità e specialità sono connotati antitetici alla stabilità e alla generalità, dal momento che il valore assoluto e incondizionato del meccanismo di riequilibrio a lungo termine può dar vita a nuovi e diversi sbilanciamenti. È del resto questo il senso dato al sistema delle quote dalla Commissione europea nella Comunicazione al Parlamento europeo e (49) Resa esecutiva in Italia con l. 14 marzo 1985, n. 132 (GU, 15 aprile 1985, n. 89, Suppl. ord.). (50) ROCCELLA, La Corte di Giustizia e il diritto del lavoro, Giappichelli, Torino, 1997, 155. R I D L, 1997, I

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al Consiglio sull’interpretazione del giudizio Kalanke del 27 marzo 1996. La Commissione ha ritenuto infatti che la sentenza si sia opposta alla determinazione per legge dell’automatismo di quote riservate, cioè ad una misura rigida e incondizionata, e che abbia invece affermato che « sistemi di quota che sono privi della rigidità ed automaticità.... devono essere considerati legittimi » (51). Essa considera esclusi dal giudizio severo della Kalanke e dunque legittimi anche « i progetti di promozione delle donne, che prescrivano le proporzioni e le scadenze entro cui il numero delle donne dovrebbe essere incrementato, ma senza imporre una regola di automatica preferenza quando si debbano assumere le decisioni individuali sull’assunzione o sulle promozioni » (pp. 42 e 43). Eppure, nonostante questa sua analisi del caso Kalanke, ispirata all’esigenza di rendere il mercato del lavoro la sede in cui venga attivato il genuino equilibrio di chances tra i soggetti che lo affollano, la Commissione, nelle proposte di modifica del quarto comma dell’art. 2, sembra colta da uno scrupolo universalistico che registra un « vistoso arretramento » rispetto alla stessa norma da modificare (52). La Proposta per una Direttiva del Consiglio che emenda la Direttiva n. 207/1976 riscrive infatti il comma coniugandolo al genere « neutro ». Le misure attivabili avranno non più come obiettivo l’eliminazione degli ostacoli che pregiudicano le opportunità delle donne, ma la preferenza per un membro di un « sesso sottorappresentato », purché poi « non precludano la valutazione delle particolari circostanze di un singolo caso ». La preoccupazione di legittimare meccanismi incontrollabili capaci di sostituire a vecchi squilibri nuove distonie nel rapporto tra generi ha suggerito la riconferma del primato dell’uguaglianza formale. È questa la ragione per cui la Proposta di risoluzione adottata il 9 settembre 1996 (A 40283/1996) all’unanimità dalla Commissione per i diritti della donna costituita presso il Parlamento Europeo afferma che « le quote e gli obiettivi quantificati per il numero delle donne e uomini da nominare e promuovere nei settori e nelle posizioni nei quali sono sot(51) Nello stesso senso si esprime il Parere della Commissione giuridica e per i diritti dei cittadini incaricata dal Parlamento europeo del 9 luglio 1996 (Doc. it., RR/308/308583). (52) SCARPONI, Pari opportunità e Frauenquoten alla Corte di Giustizia, 737. R I D L, 1997, I

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torappresentati non hanno carattere discriminatorio ma servono soltanto ad eliminare le discriminazioni esistenti » (considerando H). La strada imboccata dall’Unione Europea risente del dibattito culturale ma opta per una soluzione compromissoria. Essa conferma la visione « neutrale » dell’uguaglianza prevedendo, nella proposta di modifica dell’art. 119 del Trattato concordata ad Amsterdam nel giugno 1997, che il principio della parità di trattamento non osta all’adozione da parte degli Stati membri di « misure che prevedano vantaggi specifici intesi a facilitare l’esercizio di un’attività professionale da parte del sesso sottorappresentato ovvero ad evitare o compensare svantaggi nella carriera professionale » (par. 4). Ma al contempo — per non spegnere del tutto l’eco delle reazioni negative al formalismo dei casi Kalanke e Marschall — sottolinea, nella Dichiarazione per l’Atto Finale relativo all’art. 119 p. 4 contenuta nella proposta, che gli stessi Stati « dovrebbero mirare, anzitutto, a migliorare la situazione delle donne nella vita lavorativa ». 5. Per quanto riguarda il secondo profilo (la flessibilià dello strumento operativo), sia pure nel quadro di questa mutata strategia normativa, la proposta non esclude che all’adempimento degli obblighi della direttiva possano provvedere non solo gli ordinamenti nazionali, chiamati ad uniformarsi al diktat del legislatore comunitario, ma anche il « management e il lavoro », destinatari dell’obbligo di introdurre « le necessarie misure attraverso l’accordo » (art. 2 della Proposta per una Direttiva del Consiglio). Come dire che la rimozione delle disuguaglianze e l’adozione delle misure necessarie possono costituire oggetto di accordi collettivi. La proposta sottolinea, indirettamente, anche come sia assente ogni riferimento alla contrattazione collettiva sia nelle conclusioni dell’Avvocato Generale, sia nella motivazione della decisione della Corte di Giustizia nel caso Kalanke (53). Per di più proprio il self-restraint della giurisprudenza comunitaria nel riconoscere un « diritto all’uguaglianza tra i sessi generalmente azionabile » (54), induce ad auspicare che quanto meno l’e(53) ROCCELLA, La Corte di Giustizia, 169, nota 116. (54) HEPPLE, op. cit., 247. R I D L, 1997, I

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lisione delle disuguaglianze sia raggiungibile per via della contrattazione collettiva. Un dato tuttavia sembra certo. La l. n. 125/1991 non prevede una riserva esclusiva al Comitato di cui all’art. 8 del compito di promuovere le azioni positive, ma al contrario, accanto ad altri, vi ricomprende « le organizzazioni sindacali nazionali e territoriali anche su proposta delle rappresentanze sindacali aziendali o degli organismi rappresentativi del personale di cui all’art. 25 della l. 19 marzo 1983, n. 93 » (terzo comma, art. 1). Sullo stesso piano si colloca la Raccomandazione del Consiglio delle Comunità europee del 13 dicembre 1984, n. 635 sulla promozione delle azioni positive a favore delle donne, quando rileva (3o considerando) come « le disposizioni normative esistenti in materia di parità di trattamento, intese a conferire diritti agli individui, sono inadeguate ad eliminare le disparità di fatto, a meno che non siano intraprese azioni parallele da parte dei governi, delle parti sociali e degli altri interessati per controbilanciare gli effetti negativi risultanti per le donne, nel campo dell’occupazione, degli atteggiamenti, comportamenti e strutture sociali ». D’altro canto, la fattispecie su cui si è pronunciata la Corte costituzionale quando ha eccepito l’incostituzionalità della l. 25 marzo 1993 secondo cui « nelle liste dei candidati al consiglio comunale nessuno dei due sessi può essere di norma rappresentato in quantità superiore ai due terzi », atteneva alla legittimità del sistema delle quote imposte per legge. Al contrario, afferma la Corte, « possono essere valutate positivamente ove liberamente adottate dai partiti politici, associazioni o gruppi che partecipano alle elezioni, anche con apposite previsioni dei rispettivi statuti e regolamenti concernenti la presentazione delle candidature » (55). Questi rinvii servono a sottolineare come questa materia sia terreno fertile per le incursioni dell’autonomia collettiva, che recupera all’organizzazione sindacale la funzione di gestione e di controllo del mercato del lavoro (56), della più equa ripartizione delle risorse sia quando sono scarse, sia quando sono sbilanciate a favore di questo o di quel segmento del mercato stesso. Nelle tensioni sociali indotte da sproporzioni e squilibri occupazionali tra generi, (55) C. cost. 12 settembre 1995, n. 422, e annotazioni fortemente critiche di BALLESTRERO, LD, 130 ss. (56) BORTONE, Il contratto collettivo tra funzione normativa e funzione obbligatoria, Cacucci, Bari, 1992, 144. Cfr. anche OLIVIERO, op. cit., 37. R I D L, 1997, I

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ciò che appare coinvolto è l’interesse all’occupazione di cui ciascun genere è portatore. Di questo interesse, genuinamente collettivo, si fa carico il tradizionale ente esponenziale, cioè il sindacato. È inevitabile considerare il terreno su cui si costruisce l’azione positiva come « il terreno del confronto tra le posizioni dei diversi gruppi e dell’uguale ripartizione delle opportunità tra i diversi gruppi » (57). È come dire che è la coscienza degli squilibri tra generi nel mercato del lavoro ad indirizzare ed attivare i portatori degli interessi collettivi verso i meccanismi compensatori, guidati dalla logica della migliore ripartizione delle chances. Il diritto comparato offre esempi interessanti di delega legislativa alla contrattazione collettiva del compito di « promuovere l’uguaglianza tra i sessi ed in particolare di promuovere la condizione delle donne » (58). Ne consegue altresì che lo strumento utilizzabile per raddrizzare le sorti del genere sottorappresentato debba essere l’accordo sindacale, tra i più idonei a realizzare le modifiche che le azioni positive devono indurre nell’organizzazione e distribuzione del lavoro. Esse possono temperare, fino a ridurli, gli effetti negativi della discriminazione indiretta, quella che si concreta nell’adozione di criteri che « svantaggiano in modo proporzionalmente maggiore » le lavoratrici (art. 4 l. n. 125). Proprio la loro correzione può costituire uno dei contenuti del contratto collettivo nella sua funzione di regola comune dell’occupazione, quella common rule secondo cui, nella logica di SIDENY e Beatrice WEBB, il mercato del lavoro deve essere aperto a tutti, purché tutti si sottopongano a pari condizioni di lavoro e di trattamento economico. Può essere una missione per certi versi nuova, che modifica il (57) BALLESTRERO, Azioni positive. Punto e a capo, 126; HEPPLE, op. cit., 256; ROCCELLA, La Corte di Giustizia, 131; LACEY, From individual to Group?, in HEPPLE, SZYSZCZAK (eds.), Discrimination: the limits of law, Mansell, London, 1995, 99. (58) Art. 1.1 dell’Equal Status Act norvegese, in particolare l’art. 6.3 che richiama esplicitamente le quote; su questa linea è l’Equality Act svedese del 1977, v. NIELSON, HALVORSEN, Sex Discrimination between the Nordic Model and European Community Law, in BRUUN, FLODGREN, HALVORSEN, HYDÈN, NIELSEN (eds.), The Nordic Labour Relations Model, Dartmouth, Aldershot, 1992, 210, 211. La contrattazione collettiva, peraltro, avrebbe il ruolo di far emergere il sommerso che è celato nelle politiche imprenditoriali. La funzione della trasparenza diventa così connaturata alla strategia contrattuale collettiva, come sostiene BERCUSSON, European labour law, Butterworths, London, 1996, 190 ss. R I D L, 1997, I

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bilancio deludente che la contrattazione e il sindacato hanno registrato nella politica di potenziamento dell’occupazione femminile. Le censure attengono, come spesso accade nella storia del sindacato, non alla strategia dei principi ma all’effettività delle tutele, quando cioè non bisogna solo scrivere il « catalogo dei diritti » ma controllare il rispetto degli impegni assunti e renderli effettivi (59). In quanto termometro sensibile per eccellenza anche alle variazioni del mercato esterno all’azienda, il contratto collettivo, autentico baricentro dell’iniziativa sindacale, costituisce il metodo che può impedire alla quota o alla percentuale di essere rigida, automatica e incondizionata. Esso può diventare un sensore dell’effettività dell’uguaglianza, il mezzo con cui ridurre gli svantaggi iniziali in cui è relegato il sesso femminile sottorappresentato in una determinata realtà produttiva aziendale all’interno di un ambito geografico su cui esercita la propria « giurisdizione » il sindacato. Non è un caso che la l. n. 125 assegni proprio alle istanze territoriali superiori (« nazionali e territoriali ») la strategia delle azioni positive in generale. E tanto più efficace e opportuna è la missione compensatrice delle diversità nelle differenti unità produttive quanto meno generico e circoscritto è il livello geografico (territoriale) in cui si situa l’osservatorio dei problemi occupazionali. Grazie alla libertà di cui gode l’autonomia collettiva le parti, analizzate le caratteristiche locali del mercato del lavoro, la storia dell’occupazione della singola unità di produzione e valutate le percentuali statistiche di occupazione femminile e maschile, sono in grado di programmare una strategia di politica attiva del lavoro riflessiva di un assetto equilibrato degli interessi (60). È, infatti, la contrattazione decentrata, nel pubblico impiego « privatizzato », che ha il compito di determinare le « misure » per favorire le pari opportunità (61). A livelli territorialmente circo(59) BORGOGELLI, Contrattazione collettiva e parità di trattamento uomo-donna: aspetti attuali e prospettive di un rapporto difficile, ne Le discriminazioni di sesso nei rapporti di lavoro, QDLRI, 7, 1990, 163, che sottolinea come in alcuni casi la politica delle quote fosse pur presente nella contrattazione collettiva pre-125. (60) La valutazione della efficacia del principio di uguaglianza delle opportunità, come uno dei cardini dello Stato sociale, va effettuata in relazione a « situazioni specifiche e storicamente determinate », secondo BOBBIO, Eguaglianza e libertà, Einaudi, Torino, 1995, 24. (61) Art. 9 del CCNL 6 luglio 1995 degli enti pubblici non economici, cfr. NATULLO, I rapporti di lavoro negli enti pubblici non economici dopo la « privatizzR I D L, 1997, I

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scritti il contratto misura, calibra ed attua quelle giuste differenze tra i generi che non alterano la parità di trattamento e possono essere considerate « giustificate e ragionevoli » (62). Il programma negoziale dell’accordo sindacale, dunque, può contenere l’adozione di strumenti la cui efficacia operativa va valutata in ragione degli obiettivi da perseguire e indicati dall’art. 1 della l. n. 125, cioè l’eliminazione delle disparità (lett. a), il superamento delle condizioni, organizzazione e distribuzione del lavoro (lett. c), la promozione di equilibri tra le responsabilità familiari e lavorative (lett. e). Ma, in particolare, proprio la scelta di un’azione positiva consistente nella quota o percentuale da destinare alle donne può condurre all’elisione della loro « sottorappresentazione » (lett. d). Essa però deve essere valutata anche in ragione dei criteri assunti per giustificare il riproporzionamento, che potranno attenere: 1) all’organico aziendale esistente in un’impresa e in un suo specifico settore; 2) al mercato del lavoro esterno alla stessa; 3) al momento in cui si prevede di far funzionare il meccanismo percentuale (se nella fase di accesso al lavoro e nella mobilità interna, ad es. nel trasferimento da un reparto all’altro, etc.); 4) alla mobilità in uscita, articolando dunque l’obbligo legislativo della l. n. 223; 5) alla natura temporanea della quota, alla sua idoneità cioè a rappresentare lo strumento di riequilibrio tendenziale dei sessi nell’accesso al rapporto di lavoro e nella sua evoluzione (carriera, mobilità interna etc.); zione », Giappichelli, Torino, 1996, 43 e art. 9 del CCNL 16 maggio 1995 per i ministeri, cfr. SANTUCCI, I rapporti di lavoro nei ministeri dopo la privatizzazione, Giappichelli, Torino, 1996, 50. (62) C. cost. 9 marzo 1989, n. 103, RGL, 1989, II, 3, con nota di NATOLI; LUCIANI, Il contratto per i dipendenti delle Ferrovie dello Stato e i contratti del settore pubblico, in ZOPPOLI (a cura di), Contratti collettivi a confronto: impiego pubblico, industria, servizi, Angeli, Milano, 1996, 261, che richiama l’opinione di ZOPPOLI sulla necessità che le quote siano « equilibrate » per sfuggire alla censura di incostituzionalità; ZOPPOLI, Le ferrovie discriminano gli uomini?, IL, 1996, 5, 5 ss.; per quanto attiene altri ordinamenti, il Code du Travail francese — modificato per effetto della legge Roudy del 3 luglio 1983 — prevede che siano i contratti collettivi estesi ad attuare « misure temporanee prese a solo beneficio delle donne e tendenti a stabilire l’uguaglianza di opportunità tra uomini e donne » (art. L. 123-3). R I D L, 1997, I

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6) alla professionalità richiesta dalla natura dei compiti da svolgere. La stessa autonomia collettiva dovrà accertare che la domanda di forza-lavoro non sia guidata da criteri falsamente oggettivi, quali i requisiti c.d. neutri, che nella realtà risultino però oggettivamente discriminanti, esponendosi così alle censure indirizzate nei confronti di quei provvedimnenti legislativi che « comportano la produzione sistematica di effetti concreti proporzionalmente più svantaggiosi per i candidati di sesso femminile » (63). Insomma, la legittimità del rimedio indicato discende dalla ricorrenza di una correlazione stretta tra il mezzo utilizzato e la composizione (quantità e qualità) della forza lavoro all’interno e all’esterno del contesto di riferimento. La tollerabilità costituzionale dell’esperimento va valutata in concreto, per impedire che l’azione positiva così concepita passi dal riproporzionamento, dovuto allo svantaggio iniziale di un sesso, a uno sbilanciamento di posizioni, a una sovrarappresentazione tra i due sessi che potrebbe intaccare il diritto alla parità di trattamento (64). « La comparazione degli interessi in gioco — avverte GHEZZI — ci dice in ogni caso che si tratta di giungere ad un contemperamento tra i valori che li sostengono e le stesse norme costituzionali che tali valori esprimono » (65). E i valori richiamabili nella nostra disciplina sono quelli espressi dalla nostra Costituzione negli articoli 3, primo e secondo comma, 4, 36 e 37. L’autonomia collettiva, attraverso lo strumento contrattuale, costituirebbe dunque la fonte che disciplina e realizza uno degli (63) È il caso dell’altezza minima richiesta dalla l. n. 3/1980 della provincia autonoma di Trento il cui art. 4, secondo comma è stato ritenuto costituzionalmente illegittimo dalla C. cost. 2-15 aprile 1993, n. 163, FI, 1994, 700; sulle misure apparentemente neutre che svantaggiano di fatto in modo prevalente i lavoratori di un sesso si è pronunciata la Corte di Giustizia in sentenza 31 marzo 1981, causa 38/1980, Jenkins. (64) Sulla funzione di « pareggiamento di due disuguaglianze » propria della politica di pari opportunità, v. BOBBIO, op. cit., 26. Per i rischi derivanti dalla adozione meccanica del sistema delle quote rilevati dalla dottrina tedesca, LAMICELA, 412-3; considera legittime ai sensi della Costituzione tedesca le quote purché non « arbitrarie » DÄUBLER, Derecho del trabajo, Ministero del trabajo, Madrid, 1994, 820. (65) Licenziamenti collettivi e « quote » di lavoratrici tra legislazione italiana e giurisprudenza comunitaria, 1997, 4 (del dattiloscritto). R I D L, 1997, I

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obiettivi della Direttiva n. 207/1976: l’eliminazione delle « disparità di fatto » pregiudizievoli per la lavoratrice (art. 2, quarto comma). La natura duttile dello strumento assicurerebbe alla quota il valore di misura circostanziata e concreta, in quanto tarata su indici obiettivi che la renderebbero tollerabile alla luce del principio della parità di trattamento. Non solo. Ma in quanto prevista da una norma convenzionale di per sé elastica, avrebbe il valore di criterio tendenziale e temporaneo legittimo nei limiti in cui tende all’uguaglianza distribuendo opportunità a chi all’origine non ne aveva mai avute. In tal modo essa si colloca nella logica del quarto comma, art. 2, della Direttiva sfuggendo al divieto previsto dall’art. 3, secondo comma, lett. b) della stessa legge comunitaria, che vieta alla contrattazione collettiva di introdurre « disposizioni contrarie al principio di parità » (66). Insomma il contratto ha ad oggetto non la disposizione di un diritto fondamentale della persona, quando piuttosto le modalità di attuazione dello strumento operativo (pari opportunità) perché quel diritto possa essere effettivo. In breve, attiva il meccanismo perché l’uguaglianza sia sostanziale e non formale. Così la funzione del sindacato si sviluppa su due piani strategicamente integrati. Il primo è quello che lo conduce sul terreno del controllo e amministrazione di quelle « circostanze obiettive » che, in quanto estranee a qualsiasi intento discriminatorio, sono le sole, secondo la Corte di Giustizia, che possono legittimare trattamenti differenziati (67). Il secondo è più promozionale o incentivante del perseguimento delle pari opportunità per i due sessi. Attraverso il contratto collettivo potrà l’autonomia collettiva esercitare il suo potere di promozione della politica di parità delle occasioni occupazionali e di accesso al lavoro, oltre che della mobilità interna ed esterna, di verifica della rispondenza della politica retributiva aziendale a parametri oggettivi, di conservazione di preesistenti rapporti percen(66) Divieto avvalorato dalla C. Giust. 8 novembre 1983, Commissione c. Regno Unito, causa 165/1982; in ROCCELLA, CIVALE, IZZI, op. cit., 462. Vedi anche OLIVIERO, op. cit., 58. (67) Causa Bilka-Kaufhaus GMBH c. Karin Weber von Hartz, 13 maggio 1986, causa 170/1984; causa C-102/1988 M.L. Ruzius-Wibrink c. Bestuur 13 dicembre 1989; causa C-184/1989, Nimz c. Freie und Hansestadt di Amburgo del 7 febbraio 1991. R I D L, 1997, I

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tuali tra grandezze di genere nei licenziamenti collettivi o nelle procedure di mobilità. Lo strumento negoziale recupera la sua funzione promozionale-gestionale, indubbiamente vincolante per l’autonomia dell’impresa, la cui forza risulta inserita nel fenomeno della c.d. procedimentalizzazione dei poteri dell’imprenditore: « la situazione che ne consegue è perciò assimilabile allo schema dell’obbligazione collettiva in cui l’impegno datoriale attuativo dell’azione positiva ha come destinatari i soggetti appartenenti al gruppo » (68). Né vale dire che in tal modo viene compresso il valore della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), se è vero che la Corte costituzionale ritiene che proprio in virtù di quella stessa norma « il potere di iniziativa dell’imprenditore non può esprimersi in termini di pura discrezionalità o addirittura di arbitrio, ma deve essere sorretto da una causa coerente con i principi fondamentali dell’ordinamento ed in specie non può essere in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza alla libertà e dignità umana » (69). L’accordo collettivo non avrà ad oggetto una disposizione del diritto del singolo di non essere discriminato, né del diritto più generale alla parità di trattamento, ma una o più misure attuative di quella parità di opportunità che conduce in progressione tendenziale alla parità di trattamento intesa come interfaccia dell’uguaglianza (70). Il contratto collettivo costituisce in altri termini la fonte di norme attuative di differenze secondo valutazioni di ragionevolezza che le parti collettive sono in grado di effettuare e che attengono all’opportunità delle misure, ai tempi e ai criteri di attuazione delle stesse, nella consapevolezza che l’uguaglianza formale è comunque il limite esterno alle loro scel(68) GHERA, op. cit., 126. (69) C. cost. 9 marzo 1989, n. 103. D’altro canto neanche la severa lettura che offre Liso della sentenza citata e le sue obiezioni all’accettazione di un principio generale di parità di trattamento nei rapporti interprivati, esclude che possa essere proprio il contratto collettivo ad operare come limite alla iniziativa economica privata LISO, Statuto dei lavoratori e recenti sviluppi della giurisprudenza della Corte costituzionale. Alcuni spunti, in GARILLI-MAZZAMUTO (a cura di), Lo Statuto dei lavoratori (1970-1990), Jovene, Napoli, 1992, 97-8. (70) BARBERA, op. cit., 95; VENTURA, Il principio di uguaglianza nel diritto del lavoro, Giuffrè, Milano, 1984. R I D L, 1997, I

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te (71). Convinti della ragionevolezza insita nel metodo contrattuale, i programmi di azione comunitaria confidano nella capacità mediatrice dei partners sociali nell’attivare misure convenzionali di azioni positive e collocano il tema delle pari opportunità nel quadro più ampio del dialogo sociale (72). L’esito finale sarà, dunque, un assetto dei rapporti sociali meno ingiusto, meno compressivo di quell’uguaglianza di opportunità che è uno, non il solo, dei contenuti del principio di giustizia (73).

A PROPOSITO DI QUOTE E PERCENTUALI NEL DIRITTO DEL LAVORO ITALIANO E COMUNITARIO. — Riassunto. Il saggio prende lo spunto dalle opinioni espresse dagli Avvocati Generali della Corte di giustizia Tesauro e Jacobs — rispettivamente in occasione dei casi Kalanke e Marschall — e dagli orientamenti di una parte della legislazione italiana in tema di riserva di quote e percentuali per tutelare l’occupazione femminile nel nostro paese. L’Autore analizza alla luce della normativa costituzionale italiana e della legislazione comunitaria la legittimità di tali misure, sostenendo che la loro tollerabilità alla luce dei rispettivi ordinamenti può essere garantita da strumenti flessibili di attuazione delle chances, quali i contratti collettivi.

WITH REGARD TO QUOTAS AND PERCENTAGES IN THE ITALIAN AND COMUNITARIAN LABOUR LAW. — Summary. The essay takes as a starting point the opinion expressed by General Advocates of the European Court of Justice, proff. Tesauro and Jacobs — respectively in Kalanke and Marschall cases —, and the recent trends of Italian legislation concerning quotas and percentaces as tool to promote semale employment in Italy. The Author analyzes the lawfulness of those measures in the focus of the italian Constitution and European Community rules. He shares the opinion that those special measures can be considered lawfull according to italian and communitarian legal system, if provided flexible mechanism garanteeing egual opportunities as collective agreements.

BEZÜGLICH QUOTEN UND PROZENSÄTZE IM ITALIENISCHEN UND EG ARBEITSRECHT. — Zusammenfassung. Der Aufsatz nimmt den Anlaß von den Meinungen der Generalanwälte des Europäischen Gerichtshofts Tesauro und Jacobs — beziehungsweise den Fällen Kalanke und Marschall — und von der Orientierung von einem Teil der italienischen Gesetzgebung in Thema Quoten und Prozentsatz, um die Frauenbeschäftigung in Italien zu schützen. Der Autor analysiert auf Grund der verfassungsrechtlichen Normen und des EG Rechts die Rechtsmäßigkeit der Bestimmungen und vertritt die Meinung, daß ihre Erträglichkeit angesichts der betreffenden Rechtordnungen von flexiblen Durchführungsinstrumenten der Chances, wie zum Beispiel der Kollektivverträge garantiert werden kann.

(71) ASSANTI, Eguaglianza e gioco delle fonti, ne Le ragioni del diritto, Scritti in onore di Luigi MENGONI, t. II, Giuffrè, Milano, 1995, 960; GHERA, op. cit., 11. (72) Decisione 593/1995/CE del Consiglio relativa al Programma comunitario di azione a medio termine per la parità di opportunità fra le donne e gli uomini (1996-2000), in GUCE L 335 del 30 dicembre 1995 e Boll. 12/1995 punto 1.3.205. Per i precedenti programmi, DEL RIO, Pari opportunità, in BAYLOS GRAU, D’ANTONA, SCIARRA, Dizionario di diritto del lavoro comunitario, Monduzzi, Bologna, 1996, 357. (73) RAWLS, op. cit., 80. R I D L, 1997, I

PIER ANGELO MORI Straordinario di Economia Politica nell’Università di Firenze

IL CONFLITTO TRA TUTELA DELLA CONCORRENZA E TUTELA DELLA PARTE DEBOLE NEL DIRITTO DEL LAVORO (*)

SOMMARIO: 1. Alcune considerazioni sul diritto del lavoro dal punto di vista dell’economista. - 1.1. Concorrenza e mercato nella prospettiva economica. 1.2. Un principio fondamentale a cui risponde il diritto positivo del lavoro: la tutela della parte debole. — 2. I vincoli al licenziamento. — 3. Un tentativo di conclusione.

1. Nei due secoli di vita dell’economia politica una delle preoccupazioni costanti dell’economista è stata individuare, comprendere e eventualmente rimuovere i fattori che ostacolano l’azione della concorrenza. Alcuni di questi sono di natura economica e sono generati dall’azione di operatori che da essi traggono beneficio: l’innalzamento di barriere all’entrata di nuovi concorrenti e la collusione tra le imprese presenti sul mercato a danno dei consumatori sono solo due tra i più noti ostacoli di questo tipo alla libera concorrenza. Oltre ad essi sussistono, anche nelle economie moderne, numerose limitazioni imposte da norme giuridiche. Il regime vincolistico sulle locazioni di immobili, le restrizioni (*) È il testo della relazione introduttiva al Seminario Il lavoro fra diritto e mercato svoltosi presso l’Università degli Studi di Milano il 24 giugno 1997. L’A. ringrazia tutti coloro che hanno partecipato alla discussione, in particolare Francesco DENOZZA, Lorenzo SACCONI e Francesco SILVA. Un ringraziamento va anche a Alberto CHILOSI, Michele GRILLO e Giorgio LUNGHINI, che hanno commentato una precedente versione di questo testo. Ovviamente, le tesi dell’A. non impegnano minimamente le persone menzionate. R I D L, 1997, I

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amministrative all’esercizio del credito, la normativa sui brevetti industriali sono alcuni esempi significativi di come la legge può incidere, nei contesti più disparati, sul grado di concorrenzialità di un mercato. Secondo i propugnatori di tali norme esse perseguirebbero finalità di interesse pubblico più forti che non la tutela della concorrenza, per cui la perdita di concorrenza viene vista come una conseguenza sì indesiderabile, ma tutto sommato tollerabile. Considerazioni analoghe valgono anche per il mercato del lavoro, che in Italia è sempre stato soggetto a vincoli legali che di fatto hanno comportato forti restrizioni della concorrenza. Le motivazioni qui sono di carattere distributivo, in particolare la tutela dell’interesse del lavoratore, e fino a poco tempo addietro attiravano un largo consenso, anche a livello di opinione pubblica. La piaga della disoccupazione ha di recente incrinato il fronte dei sostenitori. In effetti, in questo mercato le giustificazioni addotte a favore dei vincoli alla libera contrattazione sono, da un punto di vista economico, assai meno convincenti che in altri, come argomenteremo in questa nota. Dopo aver illustrato i principi che in generale, secondo l’economista, dovrebbero informare le norme che regolano gli scambi tra i privati, mostreremo la sostanziale difformità del diritto del lavoro rispetto a questi, prendendo come esempio il tema della libertà di licenziamento. 1.1. Il mercato del lavoro è quello su cui si domanda e si offre lavoro. C’è una vecchia teoria economica secondo cui questo è un mercato come gli altri, e il lavoro è una merce la cui sostanza economica non differisce da quella degli altri fattori della produzione. Questa concezione, che ebbe un certo seguito nel passato, non è oggi più di moda, avendo preso atto la maggioranza degli economisti che il lavoro è una merce che gode di peculiarità sue proprie e che sul relativo mercato si manifestano fenomeni ad esso specifici. Ma rimane comunque vero che il mercato del lavoro ha dei tratti in comune con gli altri mercati, ed è proprio da questo nucleo comune che vorrei iniziare il mio percorso. Un mercato esiste nella misura in cui avvengono scambi. Affinché un mercato divenga un’istituzione persistente nel tempo, è necessario un quadro di norme giuridiche di base che assicurino la corretta formazione della volontà delle parti, la corretta esecuzione R I D L, 1997, I

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dei contratti e la sanzione delle eventuali inadempienze. In poche parole, un mercato sviluppato richiede un sistema giuridico, e in particolare un diritto del contratto. Accanto a questa base normativa minima l’economista vorrebbe vedere delle norme volte a proteggere o migliorare la concorrenza. Il ragionamento di fondo è abbastanza noto, ma vale ugualmente la pena ripercorrerlo per sommi capi. Se il regolare funzionamento del mercato richiede, come abbiamo detto, norme che consentano il corretto svolgersi degli scambi conformemente alla volontà delle parti in causa, ciò tuttavia non garantisce che i risultati dello scambio siano efficienti. Sono molti gli esempi di ciò nel mondo reale (basti pensare al problema del monopolio). Il meccanismo a cui sin dalla nascita dell’economia politica come scienza gli economisti hanno guardato con maggior favore, per una pluralità di motivi che non possiamo qui richiamare neppure sommariamente, è la concorrenza. Un corpo di teoria assai ampio e consolidato sostiene che in generale, salvo cioè eccezioni da individuare caso per caso, maggiore è la concorrenza, maggiore è il benessere di tutte le parti coinvolte. Favorire la concorrenza crea, se vogliamo usare una terminologia non del tutto precisa ma intuitiva, un reddito reale addizionale, che può essere eventualmente redistribuito secondo criteri etici o in ragione dei rapporti di forza politica delle parti interessate. Chiaro è che, se a partire da una situazione di monopolio entra un concorrente nel mercato, il monopolista avrà un danno. Ma il punto cruciale, che vale la pena sottolineare, è che la maggiore concorrenza creerà un maggiore reddito reale che consente, se lo si ritiene eticamente o politicamente opportuno, di compensare chi subisce il danno cioè, nel nostro caso, il monopolista. L’esempio consente di evidenziare anche un altro punto. Se si ritiene di dover preservare il benessere del monopolista, per qualche motivo appartenente alla sfera morale o politica, la teoria economica ci invita a riconoscere la diversità sostanziale di questo obiettivo rispetto all’obiettivo dell’efficienza. Cioè non si dovrà, normalmente, impedire l’entrata per non causare il danno al monopolista, ma eventualmente compensare a posteriori il monopolista per il danno subito: un intento distributivo va normalmente perseguito con strumenti di politica redistributiva. In generale, laddove sorge un conflitto tra efficienza del mercato e interesse di qualcuno, va privilegiata la R I D L, 1997, I

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prima nel momento di regolare il mercato, salvo poi intervenire fuori del mercato, con misure di carattere distributivo, se si vuole preservare l’interesse dei soggetti eventualmente danneggiati. Non c’è unanimità di vedute tra gli economisti riguardo a questi principi. Alcuni ritengono che in caso di conflitto tra concorrenza e obiettivi distributivi vada sempre e comunque privilegiata la prima. Questa visione estrema è piuttosto discutibile, ma vi è anche una versione più debole su cui molti economisti si trovano d’accordo, e che suona così. La teoria economica giustifica la presunzione che non si debba ostacolare la concorrenza per motivi distributivi, finché non è dimostrata l’impossibilità di perseguire l’obiettivo redistributivo con strumenti suoi propri e contemporaneamente mantenere inalterata o aumentare la concorrenza. Questo implica in termini pratici che, in assenza di prova del contrario, la soluzione standard per l’economista è il perseguimento dei due obiettivi separatamente, quello dell’efficienza con strumenti regolativi e quello della giustizia distributiva con strumenti di welfare. Con riferimento al diritto del lavoro, che è il nostro tema specifico, è abbastanza agevole rilevare come questa concezione risulti rovesciata nell’ordinamento italiano. 1.2. Uno dei principi-guida che animano il diritto del lavoro è quello di tutela della parte debole. Il lavoratore è la parte debole del rapporto di lavoro e, se abbandonato al libero mercato, potrebbe venire a trovarsi in una situazione di inaccettabile disagio economico. In ragione di ciò si ritiene giusto introdurre attraverso norme di legge o i contratti collettivi limitazioni di varia natura alla concorrenza sul mercato del lavoro, finalizzate alla tutela del lavoratore. In altre parole, l’ordinamento giuridico pone a suo fondamento il perseguimento di obiettivi redistributivi attraverso misure, come ad esempio la limitazione dei licenziamenti, che normalmente incidono negativamente sulla concorrenza. Dunque troviamo applicato nel diritto l’esatto opposto del principio economico enunciato sopra: la soluzione normale, indipendentemente dalla situazione particolare considerata, è qui la restrizione della concorrenza finalizzata al supposto miglioramento del benessere dei lavoratori, mentre per l’economista, se si devono imporre misure valide sempre e indipendentemente dalla situazione considerata, queste non possono che essere in favore della concorrenza. R I D L, 1997, I

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Le differenze tra i due punti di vista, che vedremo in concreto all’opera parlando di licenziamenti, si riducono in definitiva a questo. Il legislatore persegue intenti redistributivi che cerca di realizzare ex ante (d’altra parte è questo il solo momento in cui può farlo), attraverso norme che inevitabilmente hanno l’effetto di ridurre la concorrenza, indipendentemente dalla situazione concreta che si presenta. L’economista vorrebbe invece intervenire ex post, solo se necessario, e con misure di carattere redistributivo (sussidi e quant’altro), senza incidere, per quanto possibile, sulla concorrenza. Il legislatore intende prevenire le ferite che possono essere causate dalla concorrenza, limitandola o sopprimendola indiscriminatamente, laddove l’economista preferirebbe che si curassero gli eventuali feriti, caso per caso. Si badi che, in punto di metafora, prevenire infezioni somministrando indiscriminatamente antibiotici non è affatto meglio che curare: gli antibiotici uccidono gli eventuali agenti infettivi, ma anche agenti vitali. Vogliamo ora suffragare queste affermazioni generali con l’esame di alcune conseguenze economiche del regime vincolistico in materia di licenziamenti, che esemplificano molto bene le differenze di cui abbiamo appena detto. 2. In materia di licenziamenti e di stabilità dell’occupazione individuale, come del resto accade anche in altri campi, l’economia politica non ha purtroppo una sola prescrizione (ma la colpa non è della teoria: è la realtà che è troppo varia per risposte univoche e semplici). A costo di una qualche semplificazione vorrei ricordare quali sono i principali motivi economici a favore e contro la stabilità del rapporto di lavoro. La stabilità è socialmente utile in quanto: 1) consente di stabilizzare in modo efficiente il salario nel corso del ciclo, riducendo l’incertezza per i lavoratori normalmente avversi al rischio (funzione assicurativa); 2) consente di redistribuire in modo efficiente nell’arco della vita lavorativa le retribuzioni in modo conforme alle preferenze intertemporali delle parti (i lavoratori ad esempio possono desiderare di guadagnare meno nei primi anni di carriera per guadagnare di più nella fase mediana, quando avranno maggiori esigenze); R I D L, 1997, I

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3) ma, soprattutto, favorisce l’accumulazione di capitale umano (1) sia generale, sia specifico. Tutte e tre le motivazioni riguardano l’efficienza interna del rapporto di lavoro; in altre parole, assicurazione dei redditi da lavoro, redistribuzione temporale dei medesimi e accumulazione di capitale umano possono aumentare il benessere di entrambe le parti, ma esse presuppongono una certa stabilità del rapporto di lavoro per potersi manifestare. Purtroppo tutte e tre le motivazioni di efficienza interna, che giocano a favore della stabilità del rapporto di lavoro, si scontrano con una rilevante motivazione contraria, che chiama in causa l’efficienza esterna, altrimenti detta allocativa. Nella dinamica del mercato del lavoro un ruolo molto importante è ricoperto dal travaso fisiologico da un’occupazione all’altra, imposto dall’innovazione tecnologica, dal mutamento dei gusti dei consumatori, ecc. Settori o occupazioni a produttività calante debbono cedere forza-lavoro ai settori la cui produttività è in ascesa, affinché vi sia la migliore allocazione della forza-lavoro complessivamente presente sul mercato. Si noti che nella concezione classica la mobilità dei fattori di produzione è precisamente il motore della concorrenza. Se non c’è o è limitata la mobilità tra i diversi impieghi, non ci può essere libera concorrenza. La concorrenza è dunque ostacolata da tutte quelle misure, sia normative che contrattuali, che invece favoriscono la stabilità del rapporto di lavoro, con effetti negativi sull’efficienza allocativa. Se vige il divieto assoluto di licenziare, non avranno luogo separazioni che sarebbe socialmente conveniente attuare, e come riflesso di ciò presumibilmente non si verificheranno neanche assunzioni che sarebbe conveniente fare in assenza di tale vincolo. Quello che si guadagna da una parte sotto forma di maggiore efficienza interna, può essere completamente perso dall’altra sotto forma di minore efficienza allocativa. La teoria economica ha studiato a fondo il dilemma fondamentale tra efficienza interna e efficienza allocativa nel mercato del lavoro. Quale sia il saldo netto tra le due è tuttavia impossibile (1) Il capitale umano è, nell’accezione economica, la capacità di produrre di un individuo, cioè qualcosa di molto simile alla forza-lavoro di vecchia memoria. Il capitale umano può essere accresciuto attraverso attività, tipicamente costose, quali ad esempio l’istruzione e la formazione professionale, che hanno l’effetto primario di incrementare la produttività futura dell’individuo. R I D L, 1997, I

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dire in via generale, e quindi è impossibile dire, sulla base della sola teoria economica, se vada favorita la stabilità del rapporto di lavoro o piuttosto la mobilità, ovvero la concorrenza: questo è un problema che può essere risolto solo caso per caso mediante analisi ad hoc. Ciò tuttavia non impedisce di trarre conclusioni sufficientemente precise e generali circa il regime vincolistico in materia di licenziamenti. Dobbiamo anzitutto osservare che la stabilità dell’occupazione individuale non presuppone affatto una normativa vincolistica. Il caso più emblematico a questo proposito è indubbiamente quello delle grandi imprese statunitensi, come IBM, Kodak e altre, in cui vige la pratica dell’occupazione a vita. La legislazione del lavoro statunitense è certamente, tra quelle dei Paesi sviluppati, una delle meno vincolistiche. In particolare, essa si caratterizza per un’ampia libertà di licenziamento, e nonostante ciò si è affermato in settori non marginali del mercato un sistema di occupazione a vita sostenuto da meccanismi di tipo informale, come il tacito impegno del datore a non licenziare, reso credibile dalla reputazione accumulata. Oltre ai meccanismi di reputazione e alle convenzioni sociali, è in linea di principio possibile che sia lo stesso contratto di lavoro individuale a prevedere delle limitazioni alla facoltà di licenziamento, anche se questo caso è in pratica molto più raro. Se dunque le parti ritengono che sia reciprocamente conveniente per esse limitare la facoltà di licenziamento, possono ricorrere a diversi strumenti informali (affidandosi alla reputazione e alle convenzioni sociali) o formali (affidandosi al contratto). Il sistema giuridico avrebbe un ruolo solo nel secondo caso e nel senso di favorire la traduzione in pattuizioni efficaci della volontà delle parti di limitare i licenziamenti. C’è un secondo e più sostanziale motivo di perplessità riguardo al regime vincolistico in materia di licenziamenti. L’obiettivo del legislatore, ma anche del giudice che applica la norma, non è certo favorire una maggiore efficienza interna nel configurare il rapporto di lavoro. Nessuno può ragionevolmente sostenere che la preoccupazione del legislatore sia l’efficienza assicurativa, l’efficiente distribuzione intertemporale o l’efficiente accumulazione del capitale umano. Come testimoniano le prevalenti interpretazioni del diritto del lavoro, è il danno personale che al lavoratore deriva dal licenziamento al centro dell’attenzione, e dunque si deve riteR I D L, 1997, I

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nere poco rilevante come tema di discussione interdisciplinare con i giuristi la questione se le motivazioni di efficienza interna siano o meno prevalenti su quelle di efficienza esterna. Pertanto è opportuno concentrarsi sul problema della tutela della parte debole e della sua attuazione nel presente regime vincolistico. Poniamoci per un attimo dal punto di vista del legislatore e accettiamo, per amore di argomentazione, di assegnare peso nullo all’obiettivo dell’efficienza. Tutelare il lavoratore dai possibili danni economici derivanti dal licenziamento impedendo o ostacolando fortemente quest’ultimo, come di fatto accade nel nostro ordinamento, è certamente un modo molto radicale di affrontare la questione, ma rischia di mancare l’obiettivo. C’è difatti più di un motivo per ritenere che la tutela della parte debole potrebbe essere meglio perseguita con altri strumenti. A) Anzitutto, essendo il divieto di licenziare indifferenziato, non tutela soggetti diversi in modo generalmente efficace, e pertanto è potenziale causa di iniquità tra i lavoratori. Il conflitto di interessi tra outsiders e insiders, così ben argomentato da Pietro ICHINO (2), è una esemplificazione particolarmente importante di questa classe di effetti negativi. Un altro problema serio è quello delle interazioni perverse tra tutele in diversi campi. B) Un particolare lavoratore può essere parte debole sul mercato lavoro e parte forte in altri ambiti, ad esempio perché svolge come lavoratore autonomo un secondo lavoro molto ricercato (e ben pagato), oppure perché appartiene a un nucleo familiare forte (figlio che lavora, moglie relativamente giovane in pensione di anzianità con altra occupazione più o meno regolare, casa affittata ad equo canone). È chiaro già da questi esempi minimi che non si può definire correttamente la « debolezza » sulla base del ruolo sociale ricoperto o della funzione lavorativa svolta, ma lo si può fare solo considerando reddito e patrimonio complessivo di una persona (o di un nucleo familiare). È anche chiaro che questo ambito cade al di fuori della sfera del diritto del lavoro. C) C’è poi il motivo generale del conflitto tra concorrenza e obiettivi distributivi che certamente si applica al problema in que(2) I e V.

Il lavoro e il mercato, Milano, Mondadori, 1996, in particolare i capitoli

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stione. Il divieto di licenziare è una limitazione della concorrenza. L’unico suo effetto certo è di natura distributiva, e precisamente di elevare il benessere degli occupati a spese dell’occupazione complessiva. Sono inoltre possibili delle perdite secche di benessere dovute alla inefficiente allocazione dei lavoratori tra le imprese, come abbiamo argomentato sopra. Se in queste circostanze si deve scegliere una norma di validità generale, la scelta deve cadere, per il principio generale di cui abbiamo discusso precedentemente, su una norma che privilegi la concorrenza indipendentemente da considerazioni di natura distributiva, che andranno invece affrontate in altri ambiti. Nella situazione attuale di elevata disoccupazione, un licenziamento significa automaticamente una perdita di reddito immediata (nel periodo di disoccupazione) e differita (a causa del salario mediamente più basso quando il licenziato troverà una nuova occupazione), quindi un danno economico, che in molti casi può addirittura mettere a repentaglio il sostentamento del licenziato e della sua famiglia. Ma ovviamente proibire il licenziamento non è l’unico modo per ridurre o eliminare i rischi ad esso connessi. In diversi Paesi sono in vigore forme di protezione sociale per i soggetti temporaneamente o cronicamente in stato di bisogno, e se ne possono concepire di nuove. Quel che mi preme evidenziare è solo che per questa strada, almeno in linea di principio, si possono evitare i problemi appena elencati che invece con norme limitative dei licenziamenti sono inevitabili. Si potrebbe osservare che nell’esperienza storica una bassa tutela sul mercato del lavoro spesso si accompagna a una limitata protezione di welfare (basti pensare al terzo mondo oppure agli Stati Uniti). Tuttavia non c’è nessuna ineluttabilità in questa regolarità empirica. Essa semmai non fa che confermare l’intuizione che le modalità con cui viene regolato il mercato del lavoro tendono a riflettere più la filosofia di giustizia distributiva prevalente nella società che motivazioni di efficienza. La sfida del futuro è rendere più libero il mercato del lavoro senza rinunciare alla giusta protezione di chi ha bisogno e migliorando l’equità all’interno della classe dei lavoratori, occupati o disoccupati che siano. Riassumendo, evitare il danno derivante dal licenziamento impedendo il licenziamento entra in conflitto con il principio economico della tutela della concorrenza, con la probabile conseguenR I D L, 1997, I

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za di creare inefficienze allocative e arbitrarie disparità di trattamento dei lavoratori (ad esempio, quanto a opportunità di accesso al lavoro). Inefficienza e iniquità possono essere rimosse evitando di interferire con il funzionamento del mercato, e risolvendo il problema del danno in un ambito diverso, prettamente welfaristico. 3. Dobbiamo allora concludere che non c’è alcun possibile punto d’incontro tra l’economista e il giurista in materia di diritto del lavoro? A dispetto dell’analisi precedente, vi sono a mio avviso almeno due ordini di considerazioni che possono determinare una risposta affermativa. La prima considerazione riguarda il ruolo della parte debole. Abbiamo sopra argomentato abbastanza a lungo la necessità di evitare l’uso della nozione di parte debole quando si valuta il funzionamento del mercato e si devono decidere misure che incidono sul suo funzionamento. Vi è tuttavia una precisazione da fare. Non possiamo escludere in linea di principio che lavoratori troppo deboli, in un qualche senso, possano costituire pregiudizio per il corretto funzionamento del mercato, e in particolare della concorrenza. Come le restrizioni alla libertà di licenziamento compromettono la concorrenza tra i lavoratori, non possiamo escludere che un’eccessiva debolezza dei lavoratori comporti esiti analoghi. Non possiamo escludere, in altre parole, che la debolezza del lavoratore abbia implicazioni per l’efficienza, oltre che per l’equità. Non procederò oltre su questo punto specifico perché sarebbero necessarie ulteriori conoscenze che al momento difettano (debole in quale senso? qual è il meccanismo attraverso cui la debolezza eventualmente incide sull’efficienza?). C’è una seconda considerazione che riguarda le prospettive di riforma. L’ideale sarebbe poter abrogare le norme che limitano la libertà di licenziamento, e ciò andrebbe fatto offrendo in cambio ai lavoratori misure di protezione di tipo welfaristico. Ma anche queste misure richiederebbero, in linea di principio, di essere discusse insieme a tutte le altre misure di welfare. Allora è chiaro che riformare secondo criteri di completa razionalità economica può essere semplicemente impossibile: un modo infallibile per non riformare alcunché è, come insegna la storia, mettere mano a progetti eccessivamente ambiziosi. Di fronte a una prospettiva del genere, diviene accettabile anche per l’economista una modifica parziale delR I D L, 1997, I

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l’attuale normativa in senso meno vincolistico, ad esempio lungo le linee recentemente tracciate da ICHINO (3) (in sintesi, consentire il licenziamento non per giusta causa, dietro il pagamento al lavoratore di un’indennità di licenziamento calcolata attraverso una regola fissata dalla legge). Dunque, pur muovendo l’economista e il giurista da principi così lontani tra loro, una convergenza e magari un’interazione sul piano delle politiche del lavoro è tuttavia possibile e auspicabile.

CONFLITTO TRA TUTELA DELLA CONCORRENZA E TUTELA DELLA PARTE DEBOLE NEL DIRITTO DEL LAVORO. — Riassunto. Il mercato del lavoro in Italia è sempre stato soggetto a vincoli legali che di fatto hanno comportato forti restrizioni della concorrenza. Le motivazioni usualmente addotte sono di carattere distributivo, in particolare la tutela dell’interesse del lavoratore, e fino a poco tempo addietro attiravano un largo consenso. La piaga della disoccupazione ha di recente incrinato il fronte dei sostenitori. In effetti, in questo mercato le giustificazioni usualmente addotte a favore dei vincoli alla libera contrattazione sono, da un punto di vista economico, assai meno convincenti che in altri, come argomenteremo in questa nota. Dopo aver illustrato i principi che in generale, secondo l’economista, dovrebbero informare le norme che regolano gli scambi tra i privati, mostriamo la sostanziale difformità tra questi e il diritto del lavoro, prendendo come riferimento specifico il regime vincolistico dei licenziamenti in vigore in Italia. Gli obiettivi distributivi richiedono interventi di natura diversa che limitino il meno possibile l’azione della concorrenza su entrambi i lati del mercato. Discutiamo quindi alcune possibili soluzioni in questa direzione.

THE CONFLICT BETWEEN COMPETITION POLICY AND PROTECTION OF THE WEAKER PARTY IN ITALIAN LABOUR LAW. — Summary. The Italian labour market has always been subject to legal constraints that severely restrain competition. These usually find justification on distributive grounds and until recently they gathered widespread consensus. The consensus, however, has begun to crumble under the weight of mass unemployment. As a matter of fact, the justifications of competition restraints are from an economic standpoint less convincing for this market than for others, as we argue here. First the A. illustrates the general principles that should govern exchange in markets for private goods. Then he shows with reference to the legal restrictions to dismissal freedom that labour law is founded on diametrically different ones. He argues that distributive objectives require as little interference as possible with competition on both sides of the labour market and discuss how to move in this direction.

DER KONFLIKT ZWISCHEN KONKURRENZ UND SCHUTZ DER SCHWACHEN SEITE IM ITALIENISCHEN ARBEITSRECHT. — Zusammenfassung. Der Arbeitsmakt war in Italien immer schon gesetzlichen Verpflichtungen, die de facto starke Konkurrenzseinschränkungen mit sich gebracht haben, unterworfen. Die Begründungen die üblicher Weise herbeigeführt werden betreffen die ausgleichende Gerechtigkeit, insbesondere den Schutz der Interessen der Arbeitnehmer, und sie haben bis vor einiger Zeit großen Anklang gefunden. Die Plage der Arbeitslosigkeit hat vor kurzem diese Anhängerfront eingeschränkt. Tatsächlich sind in diesem Markt die Begründungen die üblicher Weise für die gesetzlichen Verpflichtungen an der freien Verhandlungsmöglichkeit Herbeigeführt werden, vom ökonomischen Gesichtspunkt aus, viel weniger überzeugend als in anderen Märkten wie wir in diesen Bemerkungen argumentieren werden. Nachdem wir erläutert haben, daß die Prinzipien die im allgemeinen, nach Meinung der Ökonomen, die Normen, die den Austausch zwischen Privaten regulieren, gestalten sollen, zeigen wir, mit Bezugnahme auf den italienischen Kündigungsschutz, die wesentlichen Verschiedenheiten zwischen diesen und dem Arbeitsrecht. Die Verteilungsziele verlangen Eingriffe verschiedener Natur die so wenig wie möglich die Aktion der Konkurrenz, auf beide Seiten des Marktes, einschränken. Wir besprechen also einige mögliche Lösungen, die in diese Richtung gehen.

(3)

Op. cit., cap. V. R I D L, 1997, I

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NOTE SUI CONTRATTI COLLETTIVI « PIRATA » (*)

1. Da alcune settimane sono state riportate nei quotidiani dichiarazioni di esponenti della triplice confederale di denuncia dell’esistenza di contratti collettivi « pirata », cioè di contratti stipulati, in diverse zone, da parte di organizzazioni datoriali e di lavoratori di dubbia rappresentatività e con un contenuto fortemente al ribasso rispetto al contratto stipulato per la categoria dai sindacati aderenti alla Triplice. La situazione registrata in Romagna per le piccole imprese del turismo è stata approfonditamente riferita e criticamente valutata da Andrea LASSANDARI, in un ampio saggio (Pluralità di contratti collettivi nazionali per la medesima categoria, LD, 1997, 261). Ne ha trattato anche Donata GOTTARDI, Significato e anomalia di un contratto, (LI, 1997, n. 5, 21), qui aggiungendosi il racconto di una esperienza contrattuale per imprese contoterziste nel Veneto. 2. Merita raccontare, nei particolari più significativi e attingendo da LASSANDARI, il caso romagnolo. Qui si è tentato di dar corso, pare per impulso di un fantasioso consulente del lavoro, ad un autonomo contratto per le piccole imprese del turismo occupanti non più di cinque dipendenti e, in una successiva tornata contrattuale, non più di otto. Da parte datoriale, i successivi contratti sono stati stipulati da una « Unione cristiana italiana commercio e turismo » che pare presente solo in 11 province; non riesco a capire cosa c’entri il cristianesimo con questa operazione di lucro (*) Nell’affettuoso ricordo dell’amico e collega Antonio CARROZZA, professore di Diritto agrario, della « vecchia guardia » pisana degli anni Quaranta. R I D L, 1997, I

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sul costo del lavoro; certo è da escludere il consenso del regnante Pontefice. Dalla parte dei lavoratori, i contratti sono stati stipulati dalla CISAL nonché dalla FENALSALC (Federazione nazionale sindacati autonomi lavoratori commercio) aderente alla confederazione indicata. Pare che questi contratti siano stati stipulati in uno scenario del tutto diverso da quello normalmente ricorrente (piattaforma della parte lavoratrice, agitazioni, estenuanti trattative etc.), in modo del tutto bonario; sarebbe stata l’organizzazione sindacale cristiana a proporre la stipula del contratto alle condizioni che vedremo, seguendone l’immediata adesione delle organizzazioni dei lavoratori. Il contenuto è assai interessante: le retribuzioni sono sensibilmente ridotte rispetto a quelle confederali; per l’orario di lavoro si rimanda semplicemente alla vetusta legge n. 692 del 1923; molte clausole, come LASSANDARI comprova, sono di sicura o dubbia legittimità rispetto alla normativa inderogabile; la disciplina del lavoro a termine è totalmente liberalizzata nell’interesse delle imprese. Veramente scioccanti sono altre due previsioni. All’atto dell’assunzione il lavoratore deve contestualmente aderire ai sindacati stipulanti e rilasciare delega per la trattenuta dei contributi sulle retribuzioni; per questo si è avuto a Rimini, con condanna, un processo penale per violazione dell’art. 15a) St. lav. (viceversa il Pretore del lavoro, sempre di Rimini, ha rigettato la domanda di alcuni lavoratori per l’applicazione del contratto confederale). Inoltre ai lavoratori è addossata una « quota di servizio », metà della quale va al sindacato datoriale; cioè i lavoratori debbono pagare l’esercizio della libertà sindacale avversaria (in verità, spesso la legge adossa all’impresa il costo della libertà sindacale avversaria ed io ho sempre dubitato della legittimità di tali disposti, a parte la mancanza di buon gusto, anche se è indubbiamente difficile esigere dai nostri sindacati un minimo di stile). Inutile dire che al contenzioso derivante da questi contratti è interessato anche l’INPS perché, se quelle tariffe salariali ridotte reggono, anche l’Ente viene ad esserne danneggiato sul piano contributivo. 3. A me pare che, a una prima lettura del caso, siano tre i problemi giuridici più rilevanti: se i lavoratori possono rivendicare il migliore trattamento del contratto confederale « comune »; se, in particolare, sul piano retributivo possono chiedere una retribuzione più elevata ex art. 36 Cost.; che cosa succede sul piano previR I D L, 1997, I

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denziale, in particolare ai fini della fruibilità della fiscalizzazione della contribuzione a vantaggio delle imprese. 4. LASSANDARI si chiede, comprensibilmente, se questi contratti intervenuti con l’unione cristiana siano o no veri contratti collettivi, in quanto stipulati (o no) con autentiche organizzazioni sindacali dei lavoratori. Al fine riprende il discorso fatto da FLAMMIA agli inizi degli anni ’60 sull’effettività come indeclinabile connotazione intrinseca del sindacalismo. In verità l’A. avrebbe potuto fare riferimento anche alla ben nota teorica dei tedeschi in ordine alla indefettibile « attitudine alla lotta », ripreso a suo tempo nella nostra dottrina da Enzo AVANZI sulla questione della natura sindacale o no delle entità costituite, nella nostra esperienza, per la rappresentanza delle imprese in mano pubblica. Sulla base di questa teorica è evidente ad esempio, per fare il caso più macroscopico, che il sindacato c.d. misto, siccome assunto come rappresentativo di datori e di lavoratori, non è propriamente un sindacato, fermo il diritto ad esistere in un ordinamento libero che riconosce comunque la libertà associativa. 5. Ancora LASSANDARI in diversi luoghi rileva che, sul piano della ricerca dell’autenticità sindacale, ormai, nella situazione di crisi che dura da tempo, non è proponibile il discorso in termini di consistenza, migliorativa o no, della tutela; perché, ad esempio, organizzazioni rappresentative possono puntare soprattutto, ed è questione di tutti i giorni, sull’incremento dell’occupazione in corrispettivo di una ridotta tutela per i rapporti in essere. È esatto che ponendosi, in ipotesi, da questo angolo d’osservazione, se ne cava ben poco. Le tariffe deteriori strappate nel caso dall’unione cristiana, possono essere valutate positivamente ove servano allo scopo primario di incrementare le occasioni di lavoro. 6. Il punto sostanziale dal quale si deve partire è quello di ricordare che, in un sistema che ha base nel principio di libertà sindacale in tutte le direzioni, le categorie si autodeterminano liberamente dal basso per libere scelte degli interessati; non v’è aprioristico inquadramento autoritativo dall’alto, come avveniva nell’ordinamento corporativo. R I D L, 1997, I

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L’inquadramento di fatto (e di diritto) ha corso in questi termini: qualcuno ritiene che un certo tipo d’imprese, magari identificato, come nel caso romagnolo, in ragione della loro ridotta dimensione, debba avere un assetto e un contratto collettivo autonomo; il primo obiettivo è quello di giungere a rappresentare la maggioranza (in termini di lavoratori occupati) di queste imprese; dopo di che occorre che, nel versante opposto del lavoro, la maggioranza dei datori di lavoro concordi sull’opportunità di questo nuovo assetto. Perché l’ipotesi ha corso se c’è il reciproco riconoscimento, o accordo, delle parti sociali contrapposte. Se la maggioranza delle imprese di quel certo tipo concorda per l’autonomia contrattuale, ma la maggioranza dei lavoratori non accetta, non c’è niente da fare; il proposito « scissionista » resta nel libro dei sogni. Sono, nell’attuale sistema, tutte verità ovvie, gia emerse, negli anni ’60, nei seminari fiorentini diretti dal prof. MAZZONI. 7. In tale questione merita ricordare che, almeno sulla carta, esiste la CONFAPI, associazione sindacale delle piccole imprese industriali. Ne so ben poco e per me è stato sempre un mistero. So che esiste, anche perché molti anni or sono accettai di fare una relazione in un loro convegno labronico. Qualche volta ho letto sui giornali della stipula del contratto collettivo tra questa confederazione e le organizzazioni della Triplice. Ma nei trent’anni di attività professionale mai ho avuto un caso regolato dal contratto CONFAPI. Prima di scrivere queste pagine ho sentito il bisogno di consultare sindacalisti qualificati di opposta sponda. Ne ho cavato l’impressione che questa organizzazione di fatto non esiste, che la maggioranza delle piccole imprese è organizzata nelle associazioni della Confindustria. Del resto nella mia provincia le imprese di una notevole consistenza sono pochissime, la massima parte non va oltre i cinquanta dipendenti, e se sono associate lo sono nell’associazione degli industriali tout court. 8. È bene anche ricordare quanto avvenne in sede applicativa della legge Vigorelli del 1959 in ordine all’identificazione del campo di applicazioni di quelle che io chiamo le leggi-contratto. La posta in giuoco, socialmente rilevante specie rispetto ad una legge R I D L, 1997, I

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che voleva garantire minimi di trattamento economico e normativo alla generalità dei lavoratori, era quella dell’estensibilità o no ai lavoratori del corrispondente, non trascurabile, settore artigiano. Ebbene, anche per pronunciato della Corte costituzionale, prevalse sulla tesi merceologica quella contrattuale. Anche da qui ricavandosi che, almeno in teoria, in diritto, per il principio di libertà sindacale, niente osta alla soluzione autonoma per le imprese minori identificate in ragione della loro consistenza, purché vi sia autentica rappresentatività a questo livello. Sempre col consenso delle opposte parti sociali. 9. È anche da registrare che, di recente, con sentenza 26 marzo 1997, n. 2665 (in corso di pubblicazione in GC con mio commento) le Sezioni Unite della Cassazione, risolvendo il contrasto di giurisprudenza emerso nella Sezione lavoro, hanno finalmente optato, dopo più di cinquant’anni dal crollo dell’ordinamento corporativo!, per la tesi dell’inapplicabilità, nell’attuale sistema, dell’art. 2070 c.c. in ordine all’individuazione del contratto collettivo applicabile al rapporto di lavoro secondo l’attività obiettivamente svolta dall’impresa, valendo l’attuale contratto c.d. di diritto comune solo nei confronti delle imprese sindacalmente affiliate o comunque obbligate per loro libera scelta; potendosi far riferimento a diverso contratto solo quando vi siano gli estremi per la determinazione della retribuzione sufficiente ex art. 36 Cost., ponendosi così un limite che, nella pronuncia, è espresso in maniera alquanto nebulosa. 10. Affrontiamo il primo problema: possono i lavoratori invocare la superiore tariffa del contratto « industriale » o stipulato, qui, per le imprese di maggiore consistenza? Non è agevole rispondere, allo stato, al quesito e qualunque conclusione è francamente opinabile. Poiché nell’inesistenza pressoché totale, a livello di normativa legislativa, del nostro diritto sindacale, tutti i passaggi logici del discorso sono controvertibili; perché di troppa o totale libertà, specie sul piano delle fonti, si può anche morire, cioè essere nell’incapacità di costruire in positivo. Tutto dipende da tante variabili teoriche condizionanti che sono tutte prive di testuale appoggio in diritto positivo e che hanno corso per la fantasia libera degli operatori. R I D L, 1997, I

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Influisce il diverso modo d’intendere il rapporto tra contrattazione collettiva e vincolatività a livello individuale; su cui si può vedere, da ultimo, il recentissimo libro di NOGLER (sul quale v. q. fasc., « Libri ricevuti », 302). Molto dipende dal fatto se l’operatore è o no « trentanovista ». Notoriamente io, con pochi altri (ad esempio ICHINO), lo sono. In ragione dei principi che si ritengono ricavabili dall’art. 39, il contratto collettivo che risulti stipulato, da ambedue i lati, da organizzazioni nel complesso maggioritarie nella categoria, può ritenersi generalmente obbligatorio anche nei confronti dei soggetti che, dall’uno o dall’altro lato, non abbiano conferito alcun mandato alle organizzazioni stipulanti; con un contratto così anche derogabile solo per condizioni di miglior favore per i lavoratori. Certo, per il principio generale di libertà contrattuale, possono aversi anche, ulteriormente o no, contratti stipulati da organizzazioni non maggiormente rappresentative; ma questi contratti varrano, nei confronti delle parti del singolo rapporto di lavoro, se ed in quanto il diritto privato comune lo consenta e nei limiti in cui un contratto di diritto comune può aver corso data l’esistenza del contratto generalmente obbligatorio e di massima inderogabile. Ora, nel caso sottoposto al Pretore del lavoro di Rimini, a me pare che fosse possibile giungere alla conclusione della non vincolatività del contratto stipulato dall’unione cristiana e, per converso, della invocabilità, semmai in applicazione dell’art. 36 Cost., del contratto stipulato nella categoria delle organizzazioni aderenti alla Triplice. Naturalmente gravando sul lavoratore, meglio sulla sua difesa, l’onere di comprovare la sussistenza dei presupposti di fatto per la pretesa in diritto. A me pare che la conclusione sopra prospettata abbia in fatto alcune solide ragioni. Se è vero che l’unione cristiana è presente solo in undici province, certo non può ritenersi maggiormente rapprasentativa della parte datoriale a livello nazionale e può subito troncarsi il discorso, negando che quel contratto abbia i requisiti per poter essere generalmente obbligatorio. Perché può ritenersi in questa situazione che le minori imprese del turismo, se sono sindacalmente affiliate, certamente non lo sono in maggioranza nell’unione cristiana. D’altro canto il lavoratore, a sua volta per libera scelta non affiliato alle organizzazioni autonome firmatarie, non può ritenersi vincolato per aver dovuto, all’atto dell’assunzione al R I D L, 1997, I

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lavoro, perché costretto, aderire a codeste organizzazioni, questo risolvendosi in un illecito penalmente rilevante, come in effetti è avvenuto. 11. Indubbiamente, tenendo anche conto della pronuncia delle Sezioni Unite sull’art. 2070 c.c., i lavoratori possono comunque agire per rivendicare la giusta retribuzione ex art. 36 Cost., sulla premessa della non adeguatezza della retribuzione di fatto praticata in applicazione del contratto messo in discussione. Resta da vedere con quale criterio il giudice può determinare la giusta misura della retribuzione. Poiché la magistratura, contenendo il loro potere altrimenti pieno, ha sempre fatto riferimento, sia pure a titolo orientativo, alle tariffe sindacali, ritengo che in questa situazione dovrebbe tenersi conto delle condizioni normalmente praticate a favore dei dipendenti delle minori imprese del turismo occupanti non più di otto dipendenti; col risultato che in pratica si dovrebbe pervenire, per le cose dette, alla tariffa concordata dalle organizzazioni della Triplice. 12. Ai fini della fiscalizzazione degli oneri contributivi, la questione è ora risolta dall’art. 2/25 della l. 28 dicembre 1995, n. 549: in caso di pluralità di contratti collettivi intervenuti per la medesima categoria, la retribuzione rilevante ai fini previdenziali è quella stabilita dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro più rappresentative nella categoria. Per l’applicazione del disposto vi sono due passaggi successivi. In primo luogo occorre determinare la categoria di riferimento coi suoi confini. Poi occorre accertare che, entro codesta categoria, il contratto è quello stipulato da organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative e dal lato datoriale e dal lato dei lavoratori. Sul primo punto è indispensabile essere coerenti al principio che la categoria si autodetermina autonomamente dal basso. Se, quindi, avendo riguardo alle sole minori imprese del turismo occupanti non più di otto dipendenti, risulti che la maggioranza delle imprese da una parte e che la maggioranza dei lavoratori dall’altra non è associata alle organizzazioni autonome che pretendono autonomo contratto, dovrà negarsi la sussistenza di una autonoma caR I D L, 1997, I

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tegoria, in stretta applicazione del principio democratico. Naturalmente potranno essere indispensabili approfonditi accertamenti, lunghi e dispendiosi; quegli accertamenti che, in genere, i nostri giudici in controversie del tipo hanno evitato. Dopo di che, all’interno della categoria come sopra delimitata, dovrà giudicarsi della rappresentatività o no dei contrapposti sindacati che hanno stipulato quel determinato contratto. Come in sede d’applicazione della legge sindacale eventualmente emanata in svolgimento dell’art. 39, si dovrà accertare, da una parte e dall’altra, il complesso delle forze sindacalmente organizzate e valutare se, entro questo complesso, quei sindacati firmatari hanno conseguito la fatidica soglia del cinquanta per cento più uno. Dovendosi così concludere che, a rigore, se un contratto stipulato da organizzazioni più rappresentative non esiste, la fiscalizzazione non può aver corso. Immagino che qualcuno arretri spaventato innanzi a questa conclusione. Io non lo sono. Al contrario, credo che la conclusione può indurre le imprese ad affiliarsi alle organizzazioni più forti di fatto esistenti e ad adoperarsi affinché la maggioranza dei lavoratori aderisca a sua volta, come si dice con pessima parola, ai sindacati naturalmente dirimpettai. Perché quando sono in giuoco i soldi non si guarda per il sottile. Sarebbe una via per razionalizzare il sistema sindacale « di fatto ». Ma c’è spazio anche per sostenere che vale il contratto generalmente applicato nelle imprese, da questo potendosi risalire alla maggiore rappresentatività delle organizzazioni stipulanti; dove il fatto di massa varrebbe come fondativo di una sennata conclusione ritenuta in via presuntiva, arrivandosi sempre al medesimo risultato pratico. Perché, in un sistema concorrenziale e quando c’è interesse, la maggioranza determina più ampia maggioranza.

NOTE SUI CONTRATTI COLLETTIVI « PIRATA ». — Riassunto. Il caso è quello, già trattato in dottrina, del contratto collettivo stipulato da una associazione sindacale (« cristiana ») di datori di lavoro presente solo in alcune province e da sindacati « autonomi » di lavoratori, a condizioni deteriori rispetto al contratto stipulato dai sindacati della Triplice. L’A. esamina se i lavoratori possano invocare il contratto della Triplice ex art. 36 Cost.; tratta poi delle implicazioni sul piano della contribuzione previdenziale.

NOTES ABOUT COLLECTIVE AGREEMENTS MADE BY « SWEETHEART » UNIONS. — Summary. The case is the one, already discussed by scholars, of the collective agreement made by a « ChrisR I D L, 1997, I

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tian » employers’ association existing only in a small part of national territory and « autonomous » workers’ associations, which foresees worse conditions than those foreseen by the collective agreement made by the most representative unions. The Author discusses whether the workers are entitled to claim the application of the latter agreement, in virtue of Sect. 36 of the Constitution. he then deals with the implications for social security contributions.

ANMERKUNGEN ÜBER DIE « PIRAT » KOLLEKTIVVERTRÄGE. — Zusammenfassung. Es handelt sich vom Fall, schon von der Lehre untersucht, des Kollektivvertrags der von einer (christlichen) gewerkschaftlichen Vereinigung von Arbeitgebern abgeschlossen worden ist, die nur in einigen Provinzen Italiens und bei « autonomen » Arbeitnehmergewerschaften besteht und schlechtere Bedingungen als der Kollektivvertrag den die « drei » üblichen italienischen Gewerkschaften (CGIL, CISL und UIL) unterschrieben haben stellt. Der Autor untersucht, ob sich die Arbeitnehmer mit Bezug auf den Art. 36 der italienischen Verfassung auf den Kollektivvertrag, den die CGIL, CISL und UIL abgeschlossen haben, berufen können. Er analysiert außerdem die sozialrechtlichen Implikationen.

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OLIVIA BONARDI Ricercatrice di diritto del lavoro e politica sociale nell’Università degli Studi di Milano

PRIME OSSERVAZIONI SUL LAVORO TEMPORANEO TRAMITE AGENZIA

SOMMARIO: 1. Introduzione — 2. La qualificazione giuridica del lavoro temporaneo e i requisiti essenziali della fattispecie. — 3. I requisiti soggettivi per lo svolgimento dell’attività di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo. — 4. Il contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo. — 5. (Segue): le ipotesi di legittimo ricorso al lavoro temporaneo. — 6. (Segue): i divieti di ricorso al lavoro temporaneo. — 7. Il contratto di lavoro temporaneo. — 8. Lo svolgimento del rapporto di lavoro. - 9. Il ruolo della contrattazione collettiva. — 10. Patologia del lavoro temporaneo e sanzioni.

1. È noto che, soprattutto dopo il primo tentativo di introdurre nel nostro ordinamento, con il d.l. 13 gennaio 1993, n. 1, non convertito in legge, il c.d. lavoro in affitto, interinale o temporaneo (è quest’ultimo il termine prescelto dal legislatore), questa particolare forma di lavoro è stata oggetto di un vivace dibattito, diventando quasi « una bandiera da sventolare o da strappare », spesso sulla base di valutazioni più emotive che razionali (1). Come è altrettanto noto, a tale primo tentativo seguì, con la mediazione del Governo, un accordo tra le parti sociali, che, con il protocollo del luglio ’93, hanno definito i caratteri fondamentali del nuovo istituto. Le tormentate vicende parlamentari degli anni successivi hanno poi impedito che i pur numerosi progetti di legge in materia (1) Cfr. DE SIMONE, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, Milano, 1995, 355. R I D L, 1997, I

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trovassero realizzazione (2), sino a quando, con il Patto per il lavoro del settembre ’96, le parti sociali e il Governo non sono tornate sulla questione, considerando il lavoro temporaneo un tassello di una più ampia strategia di politica economica e occupazionale, e ridefinendone, in parte, i tratti fondamentali. La regolamentazione del lavoro temporaneo è stata così inserita in un più ampio disegno di legge governativo (3), riguardante diverse materie e istituti del diritto del lavoro, sui quali non è possibile soffermarsi in questa sede. Preme invece rilevare in che modo tali vicende abbiano inciso sulla disciplina del nuovo istituto. Innanzitutto, la legge costituisce l’esito di un difficile cammino alla ricerca di una conciliazione tra i contrapposti interessi implicati nel lavoro temporaneo e, in particolare, tra le esigenze di flessibilità delle imprese, la necessità di recuperare opportunità di lavoro saltuarie, che altrimenti andrebbero perdute o alimenterebbero il mercato del lavoro nero, e quella di mantenere gli attuali livelli di tutela delle condizioni di lavoro. Inoltre, la nuova legge non si discosta dall’ormai classico modello italiano della concertazione legislativa e della flessibilità contrattata, e controllata: almeno per quanto riguarda il lavoro temporaneo, la legge recepisce quasi letteralmente i punti salienti degli accordi del ’93 e del ’96 e, al contempo, attribuisce alla contrattazione collettiva un ruolo fondamentale per la determinazione del concreto ambito di operatività dell’istituto. Infine, va sottolineato come alla ricerca di un punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze sottese al lavoro temporaneo, comunque, abbia contribuito in modo considerevole anche il Parlamento che ha apportato all’originario disegno di legge governativo importanti modifiche e integrazioni, dalle quali emerge un atteggiamento prudente e restrittivo nei confronti del nuovo istituto, in considerazione delle particolari esigenze di tutela dei lavoratori. Tra l’altro, dopo i ritardi da più parti lamentati per l’attuazione complessiva del Patto per il lavoro, hanno inciso sulla regolamentazione del lavoro temporaneo sia le forti aspettative per un’approvazione in tempi rapidi della legge, sia la molteplicità e la com(2) Per una loro analisi mi sia consentito rinviare a BONARDI, I progetti di legge sul lavoro interinale nella XII Legislatura, q. Riv., 1996, III, 191. (3) D.d.l. n. 1918, presentato al Senato il 27 dicembre 1996 dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale. R I D L, 1997, I

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plessità delle materie in essa trattate. Da questa serie di circostanze è emersa una disciplina della nuova forma di lavoro complicata, e, come si vedrà nel prosieguo, con disposizioni sovente tra loro scoordinate, che impongono all’interprete un’attenta opera di ricostruzione della reale volontà del legislatore. Si deve comunque sottolineare sin da ora che la disciplina del lavoro temporaneo ha carattere provvisorio e sperimentale: considerata la delicatezza della materia, è previsto che dopo due anni dall’entrata in vigore della legge il Governo proceda a una verifica con le parti sociali e ne riferisca entro sei mesi al Parlamento (che, evidentemente, dovrà trarne le opportune conclusioni sul piano legislativo). 2. Come è noto, il lavoro temporaneo costituisce una particolare forma di interposizione nelle prestazioni di lavoro, che si distingue dalle altre per tre caratteristiche: in primo luogo, l’attività di fornitura dei lavoratori viene svolta mediante la predisposizione di un’apposita organizzazione, necessaria per la selezione del personale da fornire alle imprese clienti e per l’amministrazione dei rapporti di lavoro; in secondo luogo, l’utilizzazione del lavoratore da parte dell’impresa cliente ha carattere temporaneo; infine, la fattispecie si realizza mediante due distinti contratti: quello tra impresa utilizzatrice e impresa fornitrice delle prestazioni (d’ora in poi agenzia) e quello tra quest’ultima e il lavoratore. Sulla base di questi due contratti il lavoratore viene assunto e retribuito dall’agenzia, ma svolge la prestazione di lavoro all’interno e nell’interesse dell’organizzazione produttiva sotto la direzione e il controllo dell’impresa utilizzatrice, cliente dell’agenzia. La peculiarità del lavoro temporaneo sta dunque nel fatto che tra il lavoratore e il suo utilizzatore non si instaura alcun vincolo contrattuale. Queste sono le caratteristiche del lavoro temporaneo comuni alla legislazione dei principali Paesi europei e al diritto comunitario (4) e riprese dalla l. n. 196/97, che nei primi tre articoli ne deli(4) V. la definizione della Direttiva comunitaria n. 383 del giugno 1991, relativa alla sicurezza e alla salute dei lavoratori aventi un rapporto di lavoro termine o temporaneo, che, all’art. 1, secondo comma, definisce rapporto di lavoro temporaneo quello « intercorrente tra un’agenzia di lavoro temporaneo, che è il datore di lavoro, e il lavoratore, quando quest’ultimo è messo a disposizione per R I D L, 1997, I

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nea i tratti fondamentali. Gli artt. 1 e 3 definiscono, rispettivamente, gli elementi essenziali del « contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo », stipulato tra l’impresa utilizzatrice e l’agenzia, e del « contratto per prestazioni di lavoro temporaneo », stipulato tra quest’ultima e il lavoratore. L’art. 2 stabilisce i requisiti necessari per la costituzione dell’agenzia, che, è bene rilevarlo sin da ora, costituiscono un elemento essenziale della fattispecie, in assenza del quale si realizza una forma di interposizione vietata dalla l. n. 1369/60 (art. 10, primo comma). Quest’ultima legge, infatti, resta in vigore e trova applicazione sia per il « lavoro temporaneo » che viola le regole stabilite dalla l. n. 196/97, sia per le situazioni interpositorie non riconducibili alla fattispecie delineata dalla nuova legge (5). Il lavoro temporaneo è una fattispecie complessa, alla cui realizzazione concorrono diversi elementi, e che non trova precedenti nell’ordinamento italiano. Non è infatti possibile, o utile, fare riferimento agli schemi civilistici che consentono la deviazione degli effetti del contratto in capo a un terzo. Non si può, innanzitutto, inquadrare la fattispecie lavoro temporaneo in alcuno degli istituti che determinano la produzione degli effetti del contratto in capo a un soggetto diverso dallo stipulante, come il contratto per persona da nominare (6), la cessione del contratto o il mandato con rappresentanza, la cui applicazione comporterebbe la costituzione di un rapporto diretto tra il lavoratore e l’utilizzatore delle sue prestazioni, in contrasto con la volontà delle parti, che ricorrono al lavoro temporaneo proprio per escludere la realizzazione di tale rapporto. Nemmeno è utile il riferimento agli istituti civilistici che consentono la deviazione di una parte soltanto degli effetti del contratto in capo a un terzo (7): non all’istituto del contratto a favore di terzo, lavorare per e sotto il controllo di un’impresa e/o di uno stabilimento utilizzatori »; v. anche la descrizione del B.I.T., Il ruolo delle agenzie private per l’impiego nel funzionamento dei mercati del lavoro, q. Riv., 1994, III, 197; BLANPAIN, Comparative report, in AA.VV. Temporary work and labour law, Kluwer, 1993, 6. (5) Sulle questioni che restano aperte in questo campo v. ICHINO, Il lavoro interinale e gli altri varchi nel « muro » del divieto di interposizione, di prossima pubblicazione in DLRI. (6) In questo senso v. VERGARI, Il lavoro temporaneo: quale regolamentazione?, LG, 1994, 445. (7) In generale, sull’inapplicabilità della disciplina di tali istituti al rapporto di lavoro, v. MAZZOTTA, Rapporto di lavoro, società collegate e Statuto dei lavoratori, RTDPC, 1973, 760; DE SIMONE, op. cit., 287. R I D L, 1997, I

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giacché secondo lo schema delineato dall’art. 1411 c.c. il terzo, vale a dire l’utilizzatore, acquisisce il diritto alla prestazione lavorativa direttamente dalla stipulazione in suo favore intercorsa tra i contraenti (cioè l’agenzia e il lavoratore), limitandosi a dichiarare di volerne profittare, mentre nel lavoro temporaneo l’utilizzatore acquista il diritto in forza del contratto di fornitura. Inutile è anche il richiamo all’istituto della cessione del credito, perché questa figura non dà conto delle complesse relazioni triangolari che si instaurano fra i tre soggetti coinvolti nel lavoro temporaneo e, in particolare, del servizio complessivo che l’agenzia fornisce al proprio cliente utilizzatore (8). Né, infine, si può richiamare l’istituto del contratto plurilaterale di cui all’art. 1420 c.c., che richiede una comunanza di scopo tra le parti contraenti, o la figura di elaborazione dottrinale del c.d. contratto bimembre, in cui la posizione giuridica di uno dei contraenti è ripartita tra due soggetti, dei quali uno assume i diritti e l’altro gli obblighi (9). Anche con questa figura, infatti, si crea un vincolo contrattuale diretto tra il lavoratore e l’utilizzatore delle sue prestazioni, la cui assenza è caratteristica nel lavoro temporaneo. L’unica figura idonea a descrivere la fattispecie in questione è forse quella del collegamento negoziale (10), il cui richiamo, però non ha alcuna utilità, poiché l’unico effetto giuridicamente riconducibile alla sussistenza del collegamento, pur presente nella nostra fattispecie, è quello dell’applicazione del principio simul stabunt, simul cadent, che, però, nel caso del lavoro temporaneo perde rilevanza, essendo gli effetti della nullità dei contratti di fornitura e di lavoro già prestabiliti dalla legge (v. § 10). In conclusione, nessuno degli schemi civilistici di cui si è detto poc’anzi riesce a dare compiutamente conto delle complesse relazioni trilaterali che si instaurano tra i diversi soggetti coinvolti nel lavoro temporaneo, adattandosi solo a una fase o a una parte della (8) Ritiene inammissibile l’applicazione degli artt. 1260 ss. c.c. agli obblighi di fare e, quindi, all’obbligazione lavorativa MAZZOTTA, op. cit., 762; contra v. però PERLINGERI, Cessione dei crediti, Enc. giur., Torino, 1988, 6; MAGNO, Le vicende modificative nel rapporto di lavoro subordinato, Padova, 1976, 144. (9) Cfr. MESSINEO, Contratto nei rapporti col terzo, Enc dir, Milano, 1962, vol. X, 209; MAGNO, op. cit., 232. (10) In questo senso v. CORAZZA, Appunti in tema di obbligazioni solidali e rapporti di lavoro, q. Riv., 1997, I, 77. R I D L, 1997, I

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combinazione negoziale delineata dai primi tre articoli della l. n. 196/97. Il richiamo all’istituto lavoristico di elaborazione giurisprudenziale, del comando o distacco (11), è forse utile sul piano descrittivo, ma improprio sotto il profilo tecnico, perché nel comando il datore di lavoro rimane titolare dell’interesse, o dell’utilità tipica, che viene realizzato con lo svolgimento della prestazione di lavoro (e, proprio per questo, la figura è considerata estranea all’ambito di applicazione della l. n. 1369/60 sull’interposizione), mentre nel lavoro temporaneo l’unico soggetto interessato alla prestazione lavorativa è il cliente utilizzatore e non l’agenzia datrice di lavoro. Poiché, come detto, la fattispecie si realizza mediante un collegamento negoziale, resta da vedere se, al di là degli effetti tipici previsti dalla legge, di cui si dirà nel prosieguo, i due contratti collegati siano negozi già riconosciuti e regolamentati dall’ordinamento o se si tratti invece di nuovi tipi contrattuali. La questione non ha carattere solo teorico, giacché dalla soluzione accolta dipende l’applicabilità o no di determinate regole e, in particolare, per quanto riguarda il contratto di lavoro, delle norme poste a tutela dei rapporti di lavoro subordinato di cui all’art. 2094 c.c. Conviene, tuttavia, procedere con ordine, analizzando prima i requisiti necessari per la costituzione delle agenzie, per passare poi all’esame dei contratti di fornitura e di lavoro. 3. La selezione e il controllo delle agenzie di lavoro temporaneo e la predisposizione di idonee garanzie di solvibilità costituiscono, come dimostra l’esperienza degli altri Paesi europei (12), la prima e più elementare forma di tutela contro le pratiche di sfruttamento dei lavoratori. Secondo l’art. 2, primo comma, l. n. 196/97, l’attività di fornitura di lavoratori può essere svolta solo da imprese iscritte in un apposito albo istituito presso il Ministero del lavoro e munite di un’autorizzazione che viene rilasciata dallo stesso Ministero (13) in (11) In questo senso v. MISCIONE, Il lavoro interinale tra contratto di lavoro e contratto di fornitura, DPL, 1997, n. 30, 2073. (12) Cfr. BLANPAIN, op. cit., 11. (13) Secondo il d.m. di attuazione, ancora in fase di approvazione, l’autorizzazione viene concessa contestualmente all’iscrizione all’albo, v. FAZZINO, L’interinale debutta in società, « Il Sole-24 Ore », 8 settembre 1997. R I D L, 1997, I

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via provvisoria per i primi due anni e a tempo indeterminato, subordinatamente alla verifica del corretto andamento dell’attività, per il periodo successivo. Le modalità di presentazione della domanda, a norma del quinto comma dell’art. 2, sono definite con decreto del Ministro del lavoro. Chiaramente al fine di consentire la certificazione anagrafica delle agenzie e la pubblicità delle loro vicende, il quarto comma dell’art. 2 pone a carico di queste ultime l’obbligo di comunicare, oltre che al Ministero del lavoro, anche alle Camere di commercio gli spostamenti di sede, l’apertura di filiali e la cessazione dell’attività, ai fini dell’iscrizione nel repertorio delle notizie economiche e amministrative. I requisiti necessari per ottenere l’autorizzazione sono stati oggetto di rilevanti modifiche durante l’iter di approvazione della legge, che hanno anche rispecchiato orientamenti parzialmente diversi dei due rami del Parlamento nei confronti della questione: mentre il Senato, cautamente, ha elevato i requisiti finanziari e organizzativi necessari per la costituzione delle agenzie previsti dall’originario d.d.l. governativo al fine di porre i lavoratori al riparo dai rischi di insolvenza delle agenzie, alla Camera è prevalso un atteggiamento di maggiore apertura, che ha indotto a ridurre, in parte, i suddetti requisiti, al fine di consentire un maggiore sviluppo della nuova forma di impiego (14). Ne è risultata una soluzione di compromesso che, su questo aspetto, tutto sommato, sembra realizzare un buon contemperamento delle contrapposte esigenze occupazionali e di tutela. Possono costituire agenzie di fornitura di lavoratori temporanei soltanto le società di capitali e le cooperative italiane o di altri Stati dell’Unione europea. Per le società di capitali la legge non pone particolari problemi interpretativi: tutti i requisiti sono chiaramente definiti al secondo comma dell’art. 2. In particolare, le società devono avere una determinata consistenza finanziaria e organizzativa: esse devono avere un capitale depositato di almeno un (14) In particolare, mentre il Senato ha elevato sia il capitale minimo necessario per la costituzione dell’agenzia, portandolo dai 500 milioni dell’originario disegno di legge governativo a 1 miliardo, sia la cauzione necessaria, portandola da 500 a 700 milioni, sia infine la garanzia della diffusione territoriale, portandola da quattro a sei regioni, la Camera ha riportato quest’ultimo requisito all’originaria previsione del disegno di legge governativo, mantenendo però fermi gli altri requisiti finanziari stabiliti dal Senato. R I D L, 1997, I

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miliardo, disporre di uffici e competenze professionali idonee, svolgere attività sull’intero territorio nazionale e, comunque, in almeno quattro regioni, versare un deposito cauzionale di 700 milioni di lire presso un istituto di credito a garanzia dei debiti retributivi e previdenziali per i primi tre anni e, per il periodo successivo, una fideiussione bancaria non inferiore al 5% del fatturato e, comunque, all’importo della precedente cauzione. A maggiore garanzia della serietà e affidabilità delle agenzie, è altresì richiesto che gli amministratori, i direttori, i dirigenti muniti di rappresentanza e i soci accomandatari non abbiano riportato condanne penali o siano stati soggetti a sanzioni amministrative per delitti contro il patrimonio o la fede pubblica, per delitti non colposi sanzionati con una pena non inferiore nel massimo a tre anni, per delitti o contravvenzioni relativi alla violazione della legislazione previdenziale e del lavoro, per il reato di associazione mafiosa. Gli stessi soggetti, inoltre, non devono essere stati sottoposti a misure di prevenzione stabilite dalla legislazione antimafia. Un altro importante requisito necessario per lo svolgimento dell’attività di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo è costituito dal c.d. obbligo di esclusiva, ossia dal divieto di svolgere attività diverse da quella di fornitura di lavoratori. Lo scopo del vincolo, imposto anche da numerosi altri Paesi europei (15), è quello di impedire la commistione con altre attività, sia per evitare, attraverso la simulazione di altri contratti, l’elusione dei divieti legali di ricorso al lavoro temporaneo, sia per eliminare il rischio di dissesti finanziari che potrebbero essere causati da investimenti sbagliati in altre iniziative. Per quanto riguarda invece le società cooperative, la normativa appare estremamente complicata e di difficile applicazione. Il terzo comma dell’art. 2 stabilisce che le cooperative di produzione e lavoro possono svolgere l’attività di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo se in possesso dei requisiti di cui al secondo comma (cioè dei requisiti di cui si è detto poc’anzi per le società di capitali), se costituite da almeno cinquanta soci, tra cui un fondo mutualistico per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, e a condizione che impieghino lavoratori dipendenti per non più di un terzo delle giornate di lavoro effettuate complessivamente dalla (15)

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cooperativa. A questi requisiti, previsti dall’originario d.d.l. governativo, durante l’iter di approvazione della legge ne è stato aggiunto un altro, in base al quale soltanto i dipendenti delle cooperative (con esclusione quindi dei soci) possono essere forniti come lavoratori temporanei. Il testo dell’originario d.d.l. governativo escludeva, all’ultimo periodo del terzo comma, le società cooperative dall’obbligo di versare la cauzione o fideiussione di cui al secondo comma qualora le stesse non avessero lavoratori dipendenti con contratto di lavoro temporaneo. La prima formulazione del terzo comma aveva quindi lo scopo di agevolare, attraverso la previsione di requisiti inferiori, le sole società cooperative partecipate dai fondi mutualistici nell’attività di fornitura dei propri soci e ciò, presumibilmente, in considerazione delle finalità promozionali di tali imprese. Quindi, la norma doveva essere interpretata nel senso che tutte le cooperative, comprese quelle di produzione e lavoro, potevano svolgere l’attività di fornitura di lavoratori temporanei se in possesso dei requisiti stabiliti in via generale al secondo comma, mentre soltanto quelle con almeno cinquanta soci, tra i quali un fondo mutualistico, erano soggette al regime differenziato stabilito dal terzo comma. Questa interpretazione della norma non è più possibile dopo le modifiche introdotte durante l’iter di approvazione della legge, sia perché dai lavori parlamentari emerge la volontà estendere a tutte le cooperative di produzione e lavoro i requisiti di cui al terzo comma, sia perché tale interpretazione risulta incompatibile con le successive modificazioni della norma. Come si è accennato, l’ultimo periodo del terzo comma, che prevedeva l’esclusione delle cooperative dal deposito della cauzione, è stato poi sostituito dalla statuizione del radicale divieto di fornire le prestazioni di lavoro dei soci. Di conseguenza, si deve ritenere che tutte le cooperative costituite dai lavoratori allo scopo di reperire occasioni di lavoro siano soggette alla particolare disciplina di cui al terzo comma, e che soltanto le altre società cooperative — quelle, ad esempio, costituite dagli utenti per ottenere contratti di fornitura a condizioni migliori — debbano avere i soli requisiti di cui al secondo comma. Resta fermo, però, anche per queste ultime, il divieto di impiegare i soci come prestatori di lavoro temporaneo. Tale divieto, infatti, è senz’altro riferito a tutte le società cooperative, perché è stato introdotto sia allo scopo di evitare le disparità di trattamento che si saR I D L, 1997, I

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rebbero realizzate tra soci e lavoratori dipendenti a causa delle diverse tutele apprestate dall’ordinamento per queste due forme di lavoro, sia per impedire che le società cooperative, proprio per il minor costo del lavoro dei soci, svolgessero una sorta di concorrenza differenziale nei confronti delle società di capitali. Come è stato sostenuto (16), ne deriva, per le cooperative di produzione e lavoro, una normativa praticamente di impossibile applicazione, perché queste imprese, per poter svolgere l’attività in questione, dovrebbero disporre di un personale interno, costituito da un minimo di cinquanta soci, di gran lunga superiore al numero di lavoratori che potrebbero fornire ai loro clienti utilizzatori. Né si può ritenere che la legge, facendo riferimento alle cooperative di produzione e lavoro che, per definizione, hanno uno scopo sociale diverso dalla fornitura di lavoratori (17), abbia implicitamente inteso sottrarle all’obbligo di esclusiva, perché un emendamento presentato alla Commissione lavoro della Camera per eliminare, proprio per le cooperative di cui al terzo comma, l’obbligo di esclusiva, è stato respinto (18). Dovendosi escludere la possibilità di un intervento risolutivo della questione da parte del decreto ministeriale relativo alle modalità di presentazione della domanda di autorizzazione, la questione potrà trovare una diversa soluzione soltanto sul piano legislativo. Possono, infine, svolgere l’attività di fornitura di lavoro temporaneo anche società direttamente o indirettamente controllate dallo Stato aventi finalità di incentivazione e promozione dell’occupazione (art. 11, terzo comma). È bene rilevare sin da ora che la legge prevede due forme di controllo pubblico delle agenzie: innanzitutto, i contratti di fornitura devono essere obbligatoriamente inviati alla Direzione provinciale del lavoro entro dieci giorni dalla stipulazione (art. 1, settimo comma). Si tratta, a mio modo di vedere, di un’arma spuntata, sia perché, come si vedrà meglio, nel contratto non devono es(16) MISCIONE, op. cit., 2080. (17) Non a caso, per questo aspetto, si è detto che la normativa rende impraticabile ogni finalità mutualistica in favore dei soci. Cfr. TIRABOSCHI, I soggetti abilitati all’attività di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, DPL, 1997, n. 33, 2333. (18) Seduta del 15 aprile 1997, emendamento n. 2.7, presentato dai deputati Pampo, Colucci, Iacobellis, Polizzi, Proietti, Tatarella, Tringali. R I D L, 1997, I

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sere indicati i motivi della fornitura, sia perché, considerate le note carenze di organico degli uffici pubblici del lavoro, difficilmente la documentazione inviata verrà controllata. Il secondo tipo di controllo pubblico, di carattere solo occasionale, riguarda il « corretto andamento dell’attività svolta » dall’agenzia ed è effettuato dal Ministero del lavoro prima della concessione dell’autorizzazione definitiva dopo il primo biennio di vita dell’agenzia (art. 2, primo comma). Che cosa si intenda per « corretto andamento » e quali siano di conseguenza i criteri di verifica è tuttavia ancora da stabilirsi. L’espressione usata dovrebbe a mio avviso comportare la verifica — oltre che della permanenza dei requisiti necessari per lo svolgimento dell’attività — del rispetto della complessiva legislazione di tutela del lavoro e previdenziale, nonché di tutti gli obblighi e divieti stabiliti dalla l. n. 196/97, e, quindi, anche il controllo dei contratti di fornitura stipulati nel periodo precedente. È comunque auspicabile che il Ministro del lavoro intervenga per dettare criteri di verifica precisi con il decreto relativo alle modalità di concessione dell’autorizzazione di cui all’art. 2, quinto comma. 4. A norma dell’art. 1, con il contratto di fornitura l’agenzia pone uno o più lavoratori da essa assunti con lo speciale contratto di cui all’art. 3 (v. § 7) a disposizione dell’impresa cliente, che ne utilizza la prestazione per il soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo. Lo schema negoziale non è riconducibile a quello dell’appalto regolamentato dagli artt. 1655 ss. c.c., in quanto mentre quest’ultimo ha per oggetto lo svolgimento di un’opera o di un servizio, l’agenzia di lavoro temporaneo fornisce all’utilizzatore mere prestazioni di lavoro e non una vera e propria organizzazione produttiva, con assunzione dei relativi rischi. Improprio sarebbe inoltre il riferimento al contratto di somministrazione di cui agli artt. 1559 ss. c.c., che può avere per oggetto soltanto cose e non il lavoro umano (19). Il contratto di fornitura di prestazioni di lavoro costituisce, dunque, un nuovo tipo negoziale, disciplinato soltanto dalle norme della l. n. 196/97. Poiché, tuttavia, l’agenzia non si limita a mettere a disposizione dell’utilizzatore le sole prestazioni (19) Tali conclusioni sono del resto comuni a tutta la dottrina che si è occupata di interposizione. V., per tutti, CARNELUTTI, Contratto di lavoro subordinato altrui, RDC, 1961, I, 503. R I D L, 1997, I

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dei propri dipendenti, ma svolge anche una complessa attività di selezione del personale e di amministrazione del rapporto di lavoro, si può ritenere che almeno questa attività sia tutto sommato assimilabile a un servizio e che, di conseguenza, le norme relative ai contratti di appalto e di somministrazione siano applicabili al nuovo contratto di fornitura in via analogica. Il contratto deve essere stipulato in forma scritta e deve contenere l’indicazione del numero di lavoratori richiesti (art. 1, quinto comma, lett. a), delle mansioni alle quali saranno adibiti (lett. b), del luogo, dell’orario, del trattamento economico e normativo (lett. c), della data di inizio e del termine della fornitura (lett. h) e degli estremi dell’autorizzazione dell’agenzia (lett. i). Esso deve altresì obbligatoriamente contenere una clausola nella quale sia prevista l’assunzione da parte dell’agenzia dell’obbligo di pagare direttamente al lavoratore le retribuzioni e di versare i contributi previdenziali (lett. d). A maggiore garanzia dei diritti dei lavoratori è inoltre previsto che il contratto di fornitura debba contenere anche una serie di ulteriori clausole: in primo luogo, l’utilizzatore deve assumersi l’obbligo di comunicare all’agenzia « i trattamenti retributivi e previdenziali applicabili » e le modificazioni che questi possono eventualmente subire durante l’esecuzione del contratto (lett. e). La norma risponde a due esigenze fondamentali: nella parte relativa al trattamento retributivo, infatti, essa svolge una funzione strumentale rispetto al diritto del lavoratore a un trattamento non inferiore a quello percepito dai dipendenti di pari livello dell’utilizzatore (v. § 8); per quanto riguarda, invece, i trattamenti previdenziali, la disposizione, a mio avviso, ha lo scopo di consentire all’agenzia di definire il premio dovuto per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, che, a norma dell’art. 9 secondo comma, deve essere determinato in relazione al tipo e al rischio delle lavorazioni svolte. È invece da escludersi una qualunque utilità della norma con riferimento ai contributi dovuti all’INPS, perché le agenzie di lavoro temporaneo sono inquadrate nel settore terziario (art. 9) e, quindi, i trattamenti previdenziali dovranno essere quelli previsti per quest’ultimo. La legge prevede inoltre l’obbligo per l’utilizzatore di rimborsare all’agenzia le somme da questa effettivamente sostenute per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali (lett. f) e, in caso di inadempimento, di versare direttamente al lavoratore R I D L, 1997, I

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e agli enti previdenziali quanto è loro dovuto dall’agenzia (lett. g). Se il primo obbligo sembra avere la funzione di assicurare che il corrispettivo pattuito per la fornitura non sia inferiore al costo del lavoro, il secondo ha evidentemente lo scopo di garantire il tempestivo adempimento degli obblighi retributivi e contributivi anche in caso di défaillance dell’agenzia. Tuttavia, come si vedrà meglio (§ 8), la disposizione pone particolari problemi di raccordo con la previsione delle garanzie finanziarie previste dall’art. 2. Una vistosa lacuna, almeno rispetto alla legislazione dei principali Paesi europei, si è realizzata con la soppressione, durante l’iter di approvazione della legge, dell’obbligo di indicare nel contratto di fornitura i motivi del ricorso al lavoro temporaneo. La disposizione cancellata avrebbe consentito alla Direzione provinciale del lavoro, alla quale, a norma dell’art. 1, settimo comma, deve essere inviata copia del contratto, di controllare la legittimità del ricorso al lavoro temporaneo. Omessa, nel contratto di fornitura, l’indicazione dei motivi, il controllo sul ricorso al lavoro temporaneo è rimesso all’iniziativa del singolo lavoratore o delle r.s.a., che sono gli unici soggetti ai quali devono essere indicati i suddetti motivi. 5. Costituisce elemento indispensabile della fattispecie anche la sussistenza di un legittimo motivo di ricorso al lavoro temporaneo; questo ricorre in tre ipotesi: a) nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi; b) nei casi di temporanea utilizzazione in qualifiche non previste nei normali assetti produttivi aziendali; c) in sostituzione di lavoratori assenti, salvi i divieti di cui al successivo quarto comma (v. § 6). Diversamente dalle prime due ipotesi, sulle quali torneremo tra breve, l’ipotesi sub c) non dà luogo a particolari problemi interpretativi; può essere però utile sottolineare che, a differenza di quanto previsto dalla normativa sui contratti a termine, non è necessario che il lavoratore da sostituire sia assente con diritto alla conservazione del posto. Per quanto riguarda l’ipotesi sub a), occorre rilevare che il rinvio alla contrattazione collettiva è molto selettivo, in quanto legittimati a contrattare sono soltanto i sindacati comparativamente più rappresentativi. La formulazione della norma si discosta da R I D L, 1997, I

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quella tradizionalmente usata dal legislatore che, sinora ha normalmente fatto riferimento ai sindacati maggiormente rappresentativi (20). La scelta della nuova espressione è la conseguenza della particolare situazione creatasi dopo il referendum del 1995 sulle rappresentanze sindacali in azienda che, come noto, ha eliminando il riferimento contenuto nell’art. 19 St. lav. alle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative. L’incertezza sulla riforma delle r.s.a., che potrebbe comportare una rilevante modifica anche della complessa questione dei rinvii ai sindacati maggiormente rappresentativi, e la necessità di impedire la diffusione dei c.d. contratti pirata (21), hanno fatto sì che il legislatore adottasse un criterio ancora più restrittivo di quello precedentemente utilizzato, facendo riferimento ai soli sindacati comparativamente più rappresentativi. La ratio della norma, quindi, non è tanto quella di selezionare, in caso di più contratti, quello applicabile, quanto quella di individuare, con una definizione di natura permissiva, gli unici soggetti legittimati a definire i casi di legittimo ricorso al lavoro temporaneo. La legge non chiarisce quale sia il livello di valutazione della rappresentatività. Poiché spetta solo ai contratti di categoria definire le ipotesi di legittimo ricorso al lavoro temporaneo, si deve ritenere che l’individuazione dei sindacati più rappresentativi vada effettuata proprio al livello di categoria. La norma, è stato rilevato, porrebbe dubbi di legittimità costituzionale (22), sotto il profilo della violazione della libertà sindacale delle organizzazioni minori, la cui azione verrebbe limitata. Considerata la funzione permissiva della norma, la questione non si pone, a mio avviso, in termini diversi rispetto al problema della legittimità dei rinvii legali ai sindacati maggiormente rappresentativi, più volte risolto in senso negativo dalla dottrina (23). Non è, tra (20) Salvo per quanto riguarda i contratti di riallineamento retributivo (art. 2, l. n. 549/95) e d’area (art. 2, l. n. 662/96). V. LISO, Autonomia collettiva e occupazione, dattiloscritto della relazione al Convegno AIDLASS di Milano, 2324-25 maggio 1997, 7; LASSANDARI, Pluralità di contratti collettivi nazionali per la medesima categoria, LD, 1997, n. 2, 261. (21) V. LISO, op. cit., 6; LASSANDARI, op. loc. cit. (22) MISCIONE, op. cit., 2076. (23) Valga per tutti la questione dell’art. 23, l. n. 56/87, in base al quale i sindacati aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative possono stabilire casi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla legge. V. ROCCELLA, I rapporti di lavoro a termine, in R I D L, 1997, I

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l’altro, condivisibile la tesi di chi ritiene non necessaria, da parte dell’utilizzatore, l’applicazione integrale del CCNL stipulato dal sindacato comparativamente più rappresentativo (24), sia perché il regolamento contrattuale deve considerarsi inscindibile (25), sia perché l’applicazione del trattamento stabilito dal contratto stipulato dai sindacati più rappresentativi costituisce una garanzia di effettività della tutela del lavoratore temporaneo. Non dovrebbe porsi, inoltre, il dubbio di incostituzionalità sotto il profilo dell’efficacia erga omnes del contratto collettivo, più volte escluso dalla dottrina con riferimento ad altri rinvii legali sulla base di diverse argomentazioni che non è possibile riproporre in queste brevi note (26). Basti qui considerare che la legge non impone al datore di lavoro l’applicazione del contratto collettivo e che quest’ultima costituisce piuttosto un onere, un presupposto, necessario per la deroga al divieto di interposizione (27). Ai CCNL di categoria spetta anche il compito di stabilire la percentuale massima rispetto all’organico dell’impresa utilizzatrice di lavoratori temporanei che possono essere impiegati. La legge tuttavia non predispone alcuna sanzione in caso di superamento del limite stabilito dal contratto collettivo, demandando, così, ai rapporti di forza tra le parti anche la capacità di tenuta del vincolo. Si deve comunque rilevare sin da ora che, con una disposizione transitoria, il legislatore ha inteso mettersi al riparo dal rischio di un mancato accordo. Se, entro quattro mesi dall’entrata in vigore della legge, i contratti collettivi non hanno provveduto a definire i motivi di ricorso al lavoro temporaneo, il Ministro del lavoro convoca le « organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoVARESI, ROCCELLA, Le assunzioni. Prova e termine nei rapporti di lavoro, Milano, 1990, 155; D’ANTONA, Contrattazione collettiva e autonomia individuale nei rapporti di lavoro atipici, DLRI, 1990, 560. (24) MISCIONE, op. cit., 2077. (25) In questo senso dispongono, infatti, quasi tutti i contratti collettivi di categoria. V. anche D’ANTONA, op. cit., 557. (26) Per una rassegna delle diverse posizioni della dottrina sul punto v. D’ANTONA, op. loc. cit. (27) In termini analoghi, ma con riferimento ai contratti d’area v. LISO, op. loc. cit. Nel senso che il contratto collettivo ha la funzione di conferire al datore di lavoro la « legittimazione negoziale » necessaria per la costituzione di rapporti di lavoro in deroga ai limiti legali, v. D’ANTONA, op. loc. cit. R I D L, 1997, I

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ratori maggiormente rappresentative » per promuovere l’accordo (art. 11, quarto comma); e se nemmeno in questo modo si giunge a una soluzione della questione, interviene direttamente il Ministro del lavoro, « in via sperimentale », con proprio decreto. Il primo dato problematico riguarda la convocazione delle organizzazioni maggiormente rappresentative e non di quelle comparativamente più rappresentative, che, a norma dell’art. 2, sono le uniche legittimate a definire i casi di ricorso al lavoro temporaneo. Si tratta, anche in questo caso, di un difetto di coordinamento della normativa, causato dalle modifiche apportate durante l’iter parlamentare. La norma può però, a mio avviso, essere interpretata nel senso che debbano essere convocate soltanto le organizzazioni sindacali a cui fa riferimento l’art. 2. La seconda questione è posta dalla natura sperimentale dell’intervento del Ministro del lavoro e dalla conseguente necessità di passare a un regime definitivo. Nel silenzio della legge, si possono a mio parere ipotizzare due situazioni: se, una volta emanato il d.m., le parti raggiungono un accordo, le previsioni di quest’ultimo prevalgono su quelle ministeriali (salvi i rapporti di lavoro in corso), essendo la determinazione dei motivi di ricorso al lavoro temporaneo attribuita in via prioritaria al contratto collettivo. Se, invece, le parti non raggiungono affatto un accordo, le previsioni ministeriali, considerato il loro carattere sperimentale, non potranno considerarsi definitive e la questione dovrà costituire oggetto della verifica degli effetti della legge da effettuarsi a norma dell’art. 11, sesto comma. Per quanto riguarda, infine, la « temporanea utilizzazione in qualifiche non previste dai normali assetti produttivi » prevista dalla lett. b), secondo comma, dell’art. 1, occorre rilevare che, non a torto, l’espressione usata dal legislatore è stata considerata « generica e anche un po’ ambigua » (28). La funzione della norma è chiaramente quella di impedire che il lavoratore temporaneo venga utilizzato in posti di lavoro fissi dell’impresa utilizzatrice e dovrebbe quindi essere riferita solo a mansioni che non siano o che non possano essere svolte dai dipendenti dell’utilizzatore. L’utilizzo del termine « qualifiche », a mio avviso, impone un’interpretazione ancora più restrittiva, dovendosi ritenere legittimo il ricorso al lavoro temporaneo solo per lo svolgimento di prestazioni saltua(28)

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rie, non ricorrenti nel ciclo produttivo e comportanti l’impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella impiegata dall’utilizzatore. A norma dell’art. 11, secondo comma, le limitazioni riguardanti i motivi di ricorso al lavoro temporaneo stabilite dal secondo comma dell’art. 1 non trovano applicazione nel caso di fornitura di lavoratori aventi la qualifica di dirigente. Restano però fermi, anche per questa categoria di prestatori, i divieti stabiliti dai commi successivi (v. § 6). 6. Il divieto principale di ricorso al lavoro temporaneo riguarda le mansioni di esiguo contenuto professionale. La legge non stabilisce direttamente quali siano le mansioni aventi tali caratteristiche, rinviandone la definizione ai contratti collettivi di categoria (sempre quelli stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi). Dai lavori preparatori emerge chiaramente che il compito affidato alla contrattazione collettiva non è quello di introdurre il divieto in questione, che è stabilito a priori dalla legge, ma solo quello di individuare in concreto le mansioni oggetto del divieto. Quest’ultimo, di conseguenza, opera anche in assenza di disposizioni contrattuali. In difetto di una disciplina collettiva, spetterà al giudice valutare, caso per caso, se i limiti posti dalla legge siano stati rispettati. Un utile punto di riferimento per la valutazione in questione può comunque essere costituito da quanto stabilito dalla contrattazione collettiva di categoria per l’individuazione delle mansioni elementari, connotate da compiti generici o ripetitivi, alle quali, a norma dell’art. 8, l. n. 407/90, non possono essere addetti i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro (29). Un altro limite importante sta nel divieto di fornitura alle imprese utilizzatrici che non dimostrino alla Direzione provinciale del lavoro di aver effettuato la valutazione dei rischi a norma del d.lgs. n. 626/94. La norma potrebbe dare luogo a qualche proble(29) Nel senso che l’art. 8, quinto comma, della l. n. 407/90 non è stato abrogato dalla successiva riforma dei contratti di formazione e lavoro attuata con l. n. 451/94, v. la circolare del Ministero del lavoro n. 29/97 del 17 febbraio 1997, in DPL, 1997, 1017; DEL PUNTA, I contratti di formazione e lavoro, q. Riv., 1995, I, 230. R I D L, 1997, I

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ma applicativo, perché il termine « dimostrino » presuppone che prima della stipulazione del contratto di fornitura il datore di lavoro si rivolga all’ufficio pubblico per effettuare la necessaria dimostrazione, ma la legge non detta alcun criterio in proposito. Una soluzione logica potrebbe essere quella di allegare alla copia del contratto di fornitura, che deve essere inviata alla stessa Direzione, il documento di valutazione dei rischi (o l’autocertificazione sostitutiva). Particolarmente problematiche, sul piano interpretativo, sono invece le disposizioni relative allo svolgimento di attività pericolose o nocive. Mentre l’art. 1, quarto comma, lett. f) stabilisce il divieto di ricorrere a lavoratori temporanei per lavorazioni soggette a sorveglianza medica speciale e per lavori particolarmente pericolosi individuati con d.m., l’art. 6, primo comma, stabilisce, contraddittoriamente rispetto alla disposizione precedente, il diritto del lavoratore a un’informazione adeguata nel caso di adibizione al medesimo tipo di lavorazioni. Il contrasto è frutto di un mancato coordinamento: l’originario d.d.l. governativo, subito dopo aver stabilito, all’art. 1, il divieto di adibizione alle lavorazioni rischiose, prevedeva altresì una possibilità di deroga, nel caso in cui i lavoratori fossero in possesso di una specifica e documentata preparazione professionale per lo svolgimento dell’attività a rischio. Il dovere di informazione di cui all’art. 6 avrebbe dovuto quindi riferirsi a tale particolare ipotesi. Soppressa con un emendamento la possibilità di deroga contenuta nell’art. 1, la disposizione di cui all’art. 6 sul diritto di informazione è destinata ad operare solo nelle residuali ipotesi di lavorazioni considerate pericolose dalla normativa prevenzionistica, ma non previste dal decreto ministeriale relativo al divieto di fornitura. Per i settori dell’agricoltura e dell’edilizia, notoriamente esposti ai gravi fenomeni del caporalato e del cottimismo, non si è previsto, come avviene in altri Paesi (30) e come disponevano il protocollo del luglio ’93 implicitamente (31) e i primi progetti di legge esplicitamente (32), un radicale divieto. Si è invece optato per una disciplina sperimentale, concordata nel Patto per il lavoro del set(30) V. BLANPAIN, op. cit., 9. (31) Secondo tale accordo, infatti, il lavoro interinale avrebbe dovuto essere consentito solo nei settori industriale e terziario. (32) V. BONARDI, op. cit., 201. R I D L, 1997, I

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tembre ’96, che prevede la possibilità di ricorso al lavoro temporaneo solo in particolari aree stabilite dai contratti collettivi di categoria stipulati, anche in questo caso, dai sindacati comparativamente più rappresentativi. Sempre allo scopo di impedire che con il lavoro temporaneo vengano destrutturati posti fissi di lavoro, è vietata l’utilizzazione di lavoratori nei dodici mesi seguenti a un licenziamento collettivo o in caso di intervento della cassa integrazione guadagni, relativamente alle mansioni svolte dai lavoratori precedentemente licenziati o sospesi dal lavoro. Per evidenti fini di tutela dell’azione sindacale, inoltre, è stabilito il divieto di sostituzione di lavoratori in sciopero. La disposizione introduce così una tutela particolarmente intensa, sanzionata con l’applicazione della l. n. 1369/60 (v. § 10), per quella forma di condotta antisindacale particolarmente odiosa che è il crumiraggio, che rischierebbe di diffondersi, se alle imprese fosse concesso di reperire, tramite le agenzie di lavoro temporaneo, in tempi rapidi il personale da sostituire agli scioperanti. Infine, è stabilita la nullità di ogni clausola volta a limitare la possibilità per l’impresa utilizzatrice di assumere il lavoratore temporaneo al termine del periodo di missione. La disposizione ha lo scopo di eliminare gli eventuali ostacoli che l’agenzia potrebbe frapporre all’assunzione stabile del lavoratore. La stessa sanzione della nullità è infatti prevista per le analoghe clausole contenute nel contratto di lavoro. Emerge così la funzione collocativa del lavoro temporaneo, considerato dai lavoratori non solo come un’opportunità di impiego precario in attesa di migliori opportunità, ma anche e soprattutto come il trampolino di lancio verso il posto fisso (33). 7. Il contratto di fornitura di lavoro temporaneo ben può qualificarsi come un sottotipo del contratto di lavoro di cui all’art. 2094 c.c. Quale che sia la definizione che si voglia dare alla subordinazione — cioè che la si intenda come assoggettamento del lavo(33) V. i dati forniti dall’associazione internazionale delle agenzie di lavoro temporaneo C.I.E.T.T. al convegno « Il lavoro temporaneo. Strumento di flessibilità e di occupazione », tenutosi a Milano il 22 novembre 1991, che stimano intorno al 5% il numero dei c.d. professionisti del lavoro temporaneo. R I D L, 1997, I

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ratore al potere direttivo dell’imprenditore, come assenza di rischio, come inserimento nell’organizzazione del datore di lavoro, come alienità dei mezzi di produzione e del risultato del lavoro o come alienità nel mercato — nella prestazione del lavoratore temporaneo non vi è nulla di diverso da quella del dipendente dell’utilizzatore. Certo, vi è, rispetto allo schema contrattuale di cui all’art. 2094 c.c., una modificazione importante, poiché nel rapporto di lavoro temporaneo il lavoratore si obbliga a svolgere la propria prestazione non a favore, nell’interesse e sotto la direzione della controparte contrattuale, bensì di un terzo. Dunque, seguendo l’impostazione teorica prevalente, secondo cui il sottotipo si caratterizza per la presenza di uno o più elementi ulteriori rispetto al tipo legale principale (34), si può sostenere che il rapporto di lavoro temporaneo rientri nel genus del rapporto di cui all’art. 2094 c.c. e che, di conseguenza, si applichi integralmente la disciplina di tutela dettata per quest’ultimo. In ogni caso, e a prescindere dalle considerazioni sopra svolte circa la riconducibilità del lavoro temporaneo al lavoro subordinato di cui all’art. 2094 c.c., il problema delle tutele applicabili è notevolmente ridimensionato dalla statuizione del diritto del lavoratore temporaneo a un trattamento non inferiore a quello cui hanno diritto i dipendenti dell’utilizzatore (v. § 8). Tale disposizione, pur non affermando un vero e proprio diritto alla parità di trattamento, ha chiaramente lo scopo di assicurare che l’interposizione dell’agenzia fornitrice non si traduca in un espediente per l’abbassamento degli standard protettivi dei lavoratori. Ne consegue che la particolare natura del rapporto di lavoro in questione non può giustificare la disapplicazione delle norme poste in via generale a tutela del lavoro subordinato nell’impresa (35). (34) CATAUDELLA, Spunti sulla tipologia dei rapporti di lavoro, DL, 1983, I, 77; ICHINO, Subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, Milano, 1989, 171. Per una critica all’utilizzo dei concetti di tipo e sottotipo v. MAZZOTTA, Diritto del lavoro e diritto civile. I temi di un dialogo, Torino, 1994, 33; D’ANTONA, op. cit., 533. (35) La questione della qualificazione del rapporto potrebbe essere ulteriormente sdrammatizzata sulla base della considerazione della generale applicabilità a tutti i rapporti di lavoro subordinato, siano essi riconducibili o no allo schema di cui all’art. 2094 c.c., di una consistente parte delle tutele, quali quelle relative all’orario di lavoro, al riposo settimanale e festivo, alla tutela delle lavoratrici madri, alla tutela contro i licenziamenti e quelle stabilite dallo Statuto dei R I D L, 1997, I

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Detto ciò, occorre rilevare che, conformemente a quanto previsto dal patto per il lavoro del settembre ’96, a norma dell’art. 3, primo comma, con il contratto di lavoro l’agenzia può assumere il lavoratore: a) a termine, per lo svolgimento di una specifica missione presso un’impresa utilizzatrice cliente dell’agenzia; b) a tempo indeterminato, per lo svolgimento di più missioni presso diverse imprese utilizzatrici. È stato scritto che nel c.d. modello francese di lavoro temporaneo, ovvero con contratto di lavoro a termine, il rapporto che si instaura tra il lavoratore e l’utilizzatore presenta maggiori margini di autonomia rispetto al c.d. modello tedesco, cioè con contratto di lavoro a tempo indeterminato, perché nel primo caso l’agenzia fornitrice si configurerebbe più come un intermediario che come un interposto, « evitando una radicale scissione » (36) tra l’imputazione giuridica del rapporto e l’utilizzazione del lavoratore. Nella l. n. 196/97, a mio avviso, il legislatore italiano ha invece definito un’unica fattispecie, che può presentarsi nelle due varianti del contratto a termine oppure a tempo indeterminato, senza che ciò alteri lo schema interpositorio utilizzato. L’unica differenza sul piano della disciplina del rapporto, infatti, è data dal fatto che soltanto nel secondo caso il lavoratore resta a disposizione dell’agenzia tra una missione e l’altra, percependo l’indennità di disponibilità (v. § 8). L’aspetto della nuova disciplina che forse merita maggiormente di essere sottolineato è dato dal fatto che la scelta tra l’assunzione a termine o a tempo indeterminato è rimessa all’autonomia delle parti. È presumibile, di conseguenza, che soltanto i lavoratori altamente specializzati e più ricercati sul mercato saranno assunti stabilmente dalle agenzie di lavoro temporaneo. Nella maggior parte dei casi si ricorrerà alla soluzione del contratto a termine, meno onerosa per le agenzie e più precaria per i lavoratori; ma, forse, proprio per questo, più congeniale alla diffusione del nuovo istituto. lavoratori: tutele, queste, che la legge riconduce a un’ampia nozione di subordinazione e non soltanto al tipo di cui all’art. 2094 c.c. In questo senso si è infatti espressa anche quella dottrina secondo la quale va abbandonata l’idea che tutti i rapporti di lavoro dipendente possano essere ricondotti a una nozione unitaria di subordinazione: ICHINO, op. ult. cit., 170. (36) DE LUCA TAMAJO, Riflessioni intorno alle prospettive di legalizzazione del lavoro interinale, q. Riv., 1995, I, 428; CORAZZA, op. cit., 94. R I D L, 1997, I

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Qualche perplessità suscita il fatto che, benché le agenzie di lavoro temporaneo rappresentino il primo soggetto privato legittimato a svolgere l’attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro, nessuna disposizione della legge stabilisce particolari regole o vincoli all’attività di selezione del personale da queste svolta. Anzi, le agenzie sono escluse dall’ambito di applicazione della disciplina delle assunzioni obbligatorie e dell’obbligo di riserva nei confronti delle categorie più deboli stabilito dall’art. 25 l. n. 223/91; mentre la particolare disciplina dettata per l’assunzione dei lavoratori in mobilità, sostanzialmente, si limita a dettare alcuni criteri di raccordo tra i due istituti, prevedendo, analogamente a quanto stabilito in caso di assunzione con contratto a termine di un lavoratore in mobilità, le regole per il cumulo della retribuzione (o dell’indennità di disponibilità) con l’indennità di mobilità, e la possibilità di iniziative formative nei confronti di questa particolare categoria di lavoratori, da realizzarsi sulla base di convenzioni stipulate tre le agenzie fornitrici e le agenzie regionali per l’impiego (art. 8). In sostanza, la tutela del lavoratore « nel mercato » è affidata, da una parte, alle iniziative formative che le agenzie sono obbligate a finanziare con il versamento in un apposito fondo di una somma pari al 5% delle retribuzioni corrisposte ai lavoratori (art. 5) e, dall’altra, alla disposizione che sanziona penalmente l’agenzia che richieda un compenso al lavoratore per l’assunzione (v. § 10). Nessuna garanzia o forma di controllo specifica è posta a tutela del lavoratore nella fase di assunzione contro le possibili forme di discriminazione che l’agenzia può porre in essere attraverso le proprie politiche di selezione del personale. Ciò non può non destare preoccupazione, considerato che la raccolta di numerosi curricula e l’amministrazione dei rapporti di lavoro temporaneo — spesso mediante il ricorso a sistemi informatizzati sofisticati — pone le agenzie nella condizione di disporre di un consistente patrimonio di informazioni sui lavoratori, che potrebbe essere utilizzato in modo non conforme ai principi dell’ordinamento. Sotto questo profilo, un particolare problema si pone con riferimento all’applicazione della recente normativa di tutela della privacy, che impone il consenso del lavoratore per la raccolta dei dati c.d. sensibili (cioè indicativi dello stato di salute, delle opinioni politiche, religiose o di altri aspetti rilevanti attinenti alla persona), e la loro conservazione R I D L, 1997, I

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con modalità tali da garantirne la riservatezza e l’integrità (37). Parimenti problematica sarà l’applicazione dei divieti di discriminazione e di indagine sulle opinioni vigenti per la generalità dei datori di lavoro, considerati i noti problemi probatori e risarcitori che questa comporta. Il contratto di lavoro, a norma dell’art. 3, terzo comma, deve essere stipulato in forma scritta e deve obbligatoriamente contenere gli elementi riguardanti i dati fondamentali dell’agenzia datrice di lavoro e dell’utilizzatore, nonché le caratteristiche del lavoro (periodo di prova, mansioni, luogo e orario di lavoro, trattamento economico e normativo, data di inizio e termine della missione, eventuali misure di sicurezza necessarie). Inoltre, entro cinque giorni dall’inizio dell’attività, una copia del contratto deve essere rilasciata al lavoratore: ciò allo scopo di assicurare a quest’ultimo l’effettiva conoscenza della propria posizione. Considerata la speciale disciplina appositamente dettata dalla l. n. 196/97, sembra non trovare applicazione il recente d.lgs. 26 maggio 1997, n. 152, che impone alla generalità dei datori di lavoro di informare il lavoratore sulle condizioni applicabili al contratto di lavoro. Si pone, piuttosto, un problema interpretativo per quanto riguarda il contratto a tempo indeterminato, che, avendo per oggetto lo svolgimento di più missioni presso differenti utilizzatori reperiti dall’agenzia durante lo svolgimento del rapporto stesso, non può contenere le indicazioni relative a tutte le imprese utilizzatrici, ai motivi di ricorso alle forniture, e ai trattamenti spettanti, come invece è richiesto dall’art. 3, terzo comma. Si deve tuttavia ritenere che l’agenzia sia comunque tenuta a rilasciare al lavoratore un documento contenente le informazioni fondamentali relative a ciascuna missione entro cinque giorni dall’inizio della prestazione (38). 8. La fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, comportando una scissione tra titolarità del rapporto di lavoro e utilizzazione del lavoratore, pone il problema di definire quali siano esattamente le posizioni dei tre soggetti che vi sono coinvolti e, in particolare, quale sia il rapporto intercorrente tra il lavoratore e il suo (37) V. BELLAVISTA, CASOTTI, GHEIDO, 675: Privacy e tutela dei dati del personale, DPL, 1997, n. 27, inserto. (38) In questo senso v. anche MISCIONE, op. cit., 2082. R I D L, 1997, I

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utilizzatore. L’art. 4, dopo aver stabilito che il lavoratore ha esattamente gli stessi doveri dei lavoratori assunti direttamente dall’utilizzatore (primo comma), sancisce il diritto del prestatore a un trattamento non inferiore a quello spettante a questi ultimi (secondo comma). In primo luogo, occorre rilevare che l’espressione « trattamento non inferiore » porta a escludere che la disposizione abbia inteso fare riferimento a un principio di parità di trattamento o assicurare ai lavoratori temporanei l’estensione dello stesso contratto collettivo applicato dall’utilizzatore ai propri dipendenti. La funzione della norma è quella di impedire che il lavoro temporaneo diventi lo strumento per l’abbassamento del costo del lavoro secondo le ben conosciute politiche del c.d. decentramento patologico, le cui conseguenze sono il peggioramento delle condizioni generali di lavoro e la destrutturazione di posti fissi (39). Un precedente della norma si rinviene infatti nell’art. 3, l. n. 1369/60, avente la medesima funzione di evitare le forme patologiche di decentramento produttivo (40). Considerata la ratio della disposizione, si deve ritenere che il generico termine « trattamento », utilizzato senza ulteriori specificazioni, faccia riferimento a qualunque trattamento, retributivo, normativo, o assistenziale, indipendentemente dalla fonte di attribuzione, sia essa la legge, il contratto collettivo o l’uso aziendale. Questa interpretazione della norma trova conferma anche nella lettura sistematica della legge che, all’art. 6, quarto comma, attribuisce al lavoratore temporaneo il diritto a fruire di tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell’impresa utilizzatrice (41), e, all’art. 1 lett. f), impone all’impresa utilizzatrice di comunicare all’agenzia « i trattamenti retributivi e previdenziali applicabili, nonché le eventuali differenze maturate nel corso di ciascuna mensilità... », disposizione questa che, si è visto, ha proprio la funzione di consentire all’agenzia fornitrice di conoscere il trattamento in atto presso l’impresa utilizzatrice per calcolare le retribuzioni dovute. (39) Sul decentramento patologico, v. per tutti MAZZOTTA, Rapporti interpositori e contratto di lavoro, Milano, 1979. (40) V. GUAGLIONE, La disciplina degli appalti introaziendali e il contenuto dell’obbligazione solidale, in AA.VV., Nuove tecnologie e rapporti tra imprese, Milano, 1990, 153. (41) Esclusi quelli per i quali è necessaria una determinata anzianità aziendale o l’iscrizione ad associazioni o società cooperative. R I D L, 1997, I

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Spetta alla contrattazione collettiva definire le modalità e i criteri di corresponsione « delle erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati all’andamento economico dell’impresa » (art. 4, secondo comma). In questa disposizione, a differenza delle precedenti, non vi è alcun riferimento al livello contrattuale legittimato alla definizione dei criteri in questione. Poiché il Protocollo del 23 luglio ’93 attribuisce alla contrattazione aziendale (o territoriale) la definizione degli aumenti retributivi correlati alla realizzazione di programmi aventi come obiettivi aumenti di produttività e di competitività, si deve ritenere che il compito di parametrare le retribuzioni dei lavoratori temporanei a quella degli altri dipendenti debba tendenzialmente essere svolto al livello aziendale. Non è da escludere, tuttavia, la possibilità che la contrattazione nazionale di categoria intervenga sulla questione, dettando dei criteri generali. Piuttosto, si pone il problema di stabilire quali siano le associazioni sindacali legittimate a contrarre e, in particolare, se sia possibile un accordo stipulato soltanto da alcune delle associazioni che hanno sottoscritto il contratto nazionale o quello aziendale o da organizzazioni diverse; questione che, a mio avviso, andrebbe risolta secondo i principi generali che regolano il rapporto tra contratti collettivi di diverso livello, con tutte le incertezze sussistenti in materia. Poiché l’esperienza europea insegna che sono possibili accordi tra l’utilizzatore e i propri dipendenti a danno dei lavoratori temporanei, non è da escludere la possibilità di accordi aziendali che stabiliscano criteri di determinazione delle retribuzioni tali da non garantire ai prestatori forniti dalle agenzie il trattamento loro spettante per legge. Considerato che la funzione attribuita dalla legge alla contrattazione è solo quella di specificare le modalità di calcolo del trattamento, si deve a mio avviso ritenere che, ove dai criteri di calcolo stabiliti risulti una retribuzione palesemente inferiore, il giudice possa dichiarare nulla la clausola dell’accordo collettivo e ridefinire il trattamento economico spettante al lavoratore, secondo il combinato disposto degli artt. 4, secondo comma, l. n. 196/96 e 2099 c.c. Lo stesso trattamento spettante ai dipendenti dell’utilizzatore si applica invece per quanto concerne tutti gli obblighi gravanti direttamente sull’utilizzatore delle prestazioni e, in particolare, per R I D L, 1997, I

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gli obblighi di sicurezza (art. 6, primo comma). La disposizione, lungi dal costituire una forma più avanzata di tutela, appare fortemente riduttiva, considerato che la Direttiva 383/91 riguardante la sicurezza dei lavoratori atipici e l’esperienza degli altri Paesi europei hanno da tempo sottolineato l’esigenza di un livello di protezione più elevato per i lavoratori temporanei, in considerazione degli ulteriori rischi che la precarietà dell’impiego comporta (42). La garanzia del trattamento non inferiore si applica sia ai lavoratori assunti dall’agenzia a tempo determinato, sia a quelli assunti a tempo indeterminato. Per questi ultimi, il terzo comma dell’art. 4 si limita a sancire il diritto a un’indennità di disponibilità per i periodi di non lavoro, stabilita dai contratti collettivi e comunque non inferiore alla misura da determinarsi con decreto ministeriale. In questo caso, il rinvio legale alla contrattazione collettiva deve intendersi riferito all’eventuale contrattazione intercorsa tra le organizzazioni delle agenzie fornitrici e dei lavoratori temporanei. Il legislatore ha infatti previsto lo sviluppo di una contrattazione collettiva propria del settore, che potrà ovviamente riguardare anche tutti gli altri aspetti del rapporto di lavoro temporaneo. Tuttavia, probabilmente in considerazione delle note difficoltà di sindacalizzazione di questa particolare categoria di lavoratori, il legislatore ha altresì introdotto, con il sistema della determinazione ministeriale, una tutela sia contro il rischio di un mancato accordo tra le parti, sia contro il rischio di accordi riduttivi. L’indennità di disponibilità, come è stato rilevato (43), è un istituto a carattere retributivo e opera, per così dire, in modo carsico e in funzione integrativa: il lavoratore ha diritto all’indennità solo nel caso in cui le somme percepite per il lavoro prestato non raggiungano una determinata soglia minima mensile e solo nella misura necessaria per il raggiungimento di tale soglia. Sempre per quanto riguarda il trattamento economico spettante ai lavoratori, occorre ancora rilevare che, se da una parte la cauzione (o fideiussione) prevista dall’art. 2 ha lo scopo di garantire i crediti dei lavoratori, d’altra parte, non sono definite le modalità operative delle garanzie finanziarie. Inoltre, secondo l’art. 1, l’utilizzatore deve assumersi l’obbligo di versare le retribuzioni ai (42) V. TIRABOSCHI, Salute e sicurezza dei lavoratori temporanei: l’anomalia del caso italiano, DPL, 1997, 1284. (43) MISCIONE, op. cit., 2086. R I D L, 1997, I

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lavoratori in caso di inadempimento dell’agenzia, mentre secondo l’art. 6 lo stesso obbligo sussiste solo « oltre il limite della garanzia » di cui all’art. 2. La poca chiarezza della legge è in parte causata dalle modifiche intervenute durante l’iter di approvazione: l’art. 1 dell’originario d.d.l. governativo prevedeva l’intervento dell’utilizzatore solo in caso di « insolvenza » dell’agenzia, ma la parola insolvenza è stata sostituita con il termine « inadempimento », allo scopo di assicurare in ogni caso la piena e immediata soddisfazione dei crediti del lavoratore. Dunque, conformemente ai principi generali in materia di solidarietà, si deve ritenere che il legislatore abbia inteso assicurare al lavoratore la possibilità di rivolgersi in prima istanza all’utilizzatore; ma, nel silenzio della legge, resta aperto il problema di stabilire se il lavoratore possa anche richiedere il pagamento di quanto gli è dovuto prima all’istituto di credito depositario della cauzione e, poi, eventualmente all’utilizzatore, o quale altra procedura debba seguire per ottenere l’intervento della garanzia finanziaria prevista dall’art. 2. Particolari problemi potrebbero porsi per quanto riguarda la tutela della professionalità del lavoratore. In merito, la legge si limita a stabilire che qualora il lavoratore sia adibito a mansioni superiori, l’utilizzatore deve darne immediata comunicazione all’agenzia fornitrice, rispondendo altrimenti in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore. Dal testo legislativo si può quindi desumere l’implicito riconoscimento, in capo all’utilizzatore, dello ius variandi. Poiché, come si è detto al § 6, al rapporto di lavoro temporaneo si applicano tutte le norme di tutela del lavoro subordinato, si deve comunque ritenere applicabile la disciplina stabilita dall’art. 13 St. lav. e, in particolare, il divieto di adibizione a mansioni inferiori, con la conseguenza che il lavoratore può legittimamente rifiutare lo svolgimento della prestazione inferiore eventualmente richiesta dall’utilizzatore nel corso del rapporto. Soltanto il lavoratore assunto con contratto a tempo indeterminato, però, può rifiutare sin dall’inizio l’invio presso l’utilizzatore, ove questo comporti il demansionamento, perché solo in questo caso si ha continuità del rapporto con l’agenzia. Sempre per quanto riguarda la tutela della professionalità del lavoratore, si pone un’altra delicata questione: quella di stabilire se nel contratto di lavoro a tempo indeterminato le parti possano prevedere che le diverse forniture potranno avere per oggetto un R I D L, 1997, I

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ampio ventaglio di mansioni, anche tra loro non omogenee, e se, in relazione alle mansioni superiori o inferiori svolte, possa variare anche la retribuzione. A favore dell’ammissibilità di simili pattuizioni milita la finalità della legge di favorire, attraverso il mosaico delle occasioni di lavoro, la continuità dell’impiego del lavoratore. Dovrebbe quindi anche ritenersi che, sempre per consentire effettivamente al lavoratore di profittare del più ampio numero di occasioni di lavoro possibile, anche la retribuzione possa variare in relazione al tipo di mansioni di volta in volta svolte, fermo restando, comunque, il limite del trattamento non inferiore a quello percepito dai dipendenti dell’utilizzatore. D’altra parte, una simile conclusione sembra andare oltre lo spirito della legge, che, come detto, si caratterizza anche per la costante ricerca di un equilibrio tra le finalità occupazionali e le esigenze di tutela dei lavoratori. In questo senso si può infatti rilevare che sussiste sicuramente, tra le finalità della legge, quella di favorire l’acquisizione, da parte del lavoratore, di una specifica professionalità, come dimostrano sia la previsione dell’obbligo delle agenzie di destinare alla formazione professionale una quota pari al 5% delle retribuzioni corrisposte ai lavoratori (art. 5), sia la possibilità concessa all’utilizzatore di adibire il lavoratore a mansioni superiori (art. 6, secondo comma). Tra l’altro, diverse ricerche hanno dimostrato come lo svolgimento di lavori diversi e, perciò, non richiedenti una specifica professionalità, potrebbe avere come effetto perverso quello di mantenere il lavoratore in una posizione di cronica precarietà piuttosto che favorine l’accesso a un impiego stabile (44); ciò che costituirebbe una sorta di tradimento delle stesse finalità occupazionali della legge. In conclusione, mi pare che, pur dovendosi ammettere la possibilità di prevedere, nel contratto di lavoro, la possibilità di svolgimento di diverse mansioni, eventualmente anche inquadrabili in livelli diversi, permangano, comunque dei limiti, dati dall’omogeneità delle mansioni e dalla salvaguardia della professionalità del lavoratore. Si deve in ogni caso escludere la possibilità di variare la retribuzione spettante al lavoratore in funzione delle diverse mansioni svolte, perché durante l’iter di approvazione della legge è stato soppresso il terzo comma dell’art. 3 dell’originario disegno di legge, in base al quale il lavoratore avrebbe avuto diritto al trattamento (44) V. BOLOGNA, Le parole al vento di tanta sinistra, NRS, 1995, n. 30, 27. R I D L, 1997, I

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retributivo corrispondente alle mansioni superiori svolte soltanto per il periodo di effettiva adibizione a tali mansioni, e la modifica è stata fatta proprio allo scopo di assicurare la piena applicazione dell’art. 2103 c.c., e del principio di irriducibilità della retribuzione in esso sancito, anche al lavoro temporaneo. Discutibile, appare infine la disposizione dell’art. 6, sesto comma, in base al quale il potere disciplinare è esercitato, nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 7 St. lav., dall’agenzia fornitrice, sulla base degli elementi di contestazione che le sono comunicati dall’utilizzatore. La disposizione dà luogo a tre ordini di questioni tra loro connessi: in primo luogo, occorre stabilire quale sia il codice disciplinare che deve essere rispettato, se quello dell’impresa utlizzatrice o quello dell’agenzia; in secondo luogo, ci si chiede quanto possa considerarsi costituzionalmente corretta, sotto il profilo della garanzia del diritto di difesa del lavoratore, l’attribuzione del potere sanzionatorio in capo a un soggetto — l’agenzia — che è estraneo ai fatti e, dunque, non è in grado di valutarne la gravità; infine, ci si chiede quale giustificazione possa avere l’attribuzione a un soggetto estraneo all’organizzazione produttiva di un potere — qual è quello disciplinare — finalizzato proprio al mantenimento dell’ordine nell’impresa e ciò, oltretutto, a fronte di una situazione per definizione temporanea (45). Infine, per quanto riguarda il lavoratore assunto con contratto a tempo indeterminato, si pone il problema di stabilire se e a quali condizioni egli abbia il diritto di rifiutare la prestazione richiesta dall’agenzia. Nel silenzio della legge si deve ritenere insussistente tale diritto, essendo proprio dell’agenzia il compito di reperire le opportunità di lavoro e dovere del lavoratore restare a disposizione di quest’ultima. Tuttavia, il rifiuto della prestazione può essere sorretto da un motivo legittimo. È il caso ad esempio, dell’adibizione a mansioni inferiori di cui si è già detto, di un eventuale consistente abbassamento del trattamento retributivo o dell’invio del lavoratore presso un utilizzatore eccessivamente distante dall’abitazione. Infatti, il rifiuto di simili offerte di lavoro è considerato legittimo da parte dei lavoratori in mobilità in generale dall’art. 9, l. n. 223/91 e, dalla stessa l. n. 196/97 per quanto riguar(45)

In termini analoghi, con riferimento all’art. 3, l. n. 1369/60 v. GUA-

GLIONE, op. cit., 156.

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da le offerte di lavoro temporaneo delle agenzie (art. 8). Si può dunque ritenere, in linea generale, eccessivamente oneroso, o comunque ingiustificato, imporre al lavoratore, anche se non in mobilità, un rapporto avente tali caratteristiche. 9. Come si è visto, la legge prevede due distinti ambiti di contrattazione: da una parte, alcune disposizioni rinviano agli accordi contrattuali intercorsi tra l’utilizzatore delle prestazioni di lavoro e la propria controparte sindacale, dall’altra, la legge fa riferimento a contratti collettivi applicati dall’agenzia fornitrice, promuovendo la costituzione di un sistema di relazioni sindacali tra tali soggetti e organizzazioni di categoria dei lavoratori temporanei. Va ricordato che la questione delle relazioni sindacali è stata, soprattutto nei primi dibattiti relativi alle proposte di istituzione del lavoro temporaneo, approfondita dalla dottrina (46), che ha sottolineato come i lavoratori temporanei costituiscano un segmento di forza lavoro tendenzialmente debole sul piano sindacale e come la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro e l’utilizzazione delle prestazioni possa costituire « una barriera difficilmente superabile tra il potere di autotutela garantito al lavoratore, che per sua natura si esplica nell’ambito dell’organizzazione in cui egli opera, e l’ambito nel quale si sviluppa il rapporto potere-contropotere collettivo ai fini della regolazione delle condizioni di lavoro ». Il rischio paventato, conseguentemente, è quello di un intervento sindacale di tipo istituzionale di « eteroprotezione », non rispondente ai processi di autotutela della manodopera interessata (47). La scelta del legislatore italiano sulla questione si è caratterizzata per un atteggiamento molto prudente, ma non per questo inopportuno. Si è già detto del ruolo rilevante assegnato alle sole organizzazioni sindacali storiche (i sindacati comparativamente più rappresentativi), alle quali è riconosciuto il compito istituzionale di regolamentare le possibilità di ricorso al lavoro temporaneo, secondo l’ormai classico intervento derogatorio ai divieti lega(46) TREU, La disciplina del lavoro temporaneo tra legge e contratto, IS, 1991, n. 11, 1; SCARPELLI, L’ipotesi del « lavoro intermittente tramite agenzia » nell’ordinamento giuridico italiano, DRI, 1992, I, 97. (47) Le espressioni sono di SCARPELLI, op. cit., 100; sul ruolo dei sindacati nella regolamentazione dei rapporti flessibili di lavoro v. D’ANTONA, op. cit., 557. R I D L, 1997, I

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li; occorre ora aggiungere che la legge ha riconosciuto un forte potere di controllo alle rappresentanze sindacali dei dipendenti dell’utilizzatore (48) e, in loro mancanza, alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative (in questo caso, quindi, non sussiste la limitazione a quelle comparativamente più rappresentative). A tali soggetti, infatti, l’utilizzatore deve comunicare, prima della stipulazione del contratto di fornitura e, in caso di urgenza, nei cinque giorni successivi, il numero di lavoratori temporanei e i motivi del loro utilizzo (art. 7, quarto comma, lett. a). Inoltre, un rapporto più dettagliato, contenente anche il numero dei contratti di fornitura, la durata delle missioni e la qualifica dei lavoratori deve essere inviato annualmente alle medesime rappresentanze o organizzazioni (art. 7, quarto comma, lett. b). Alla contrattazione propria della categoria dei lavoratori temporanei spetta invece il compito di definire le condizioni di lavoro, ciò che comporta, oltre alla determinazione dell’indennità di disponibilità, del periodo di prova e delle modalità di svolgimento della formazione professionale, anche la definizione dei sistemi necessari per adeguare i trattamenti alle condizioni applicate dagli utilizzatori. Una funzione rilevante della contrattazione collettiva di questo settore, comunque, sarà quella di definire forme di sostegno del reddito dei lavoratori per i periodi di inattività, attraverso la possibilità riconosciuta dall’art. 5, quarto comma, di aumentare e di mutare parzialmente la destinazione del contributo per la formazione professionale. Tale disposizione mi pare vada riferita, almeno in via prioritaria, ai lavoratori assunti con contratto a termine, perché per quelli assunti a tempo indeterminato la garanzia del reddito è già prevista dall’art. 4. La questione principale che si pone è quella dell’individuazione dei soggetti della contrattazione. Ciò non tanto dal lato delle agenzie, che, come noto, hanno da tempo costituito proprie associazioni di categoria, quanto sotto il profilo della rappresentanza dei lavoratori. L’art. 11, quinto comma, prevede un intervento del Ministro del lavoro volto a promuovere un accordo tra le associazioni delle agenzie e « le organizzazioni maggiormente rappresenta(48) Anche sotto questo profilo, comunque, la legge sembra risentire dell’incertezza creatasi in materia di r.s.a., facendo riferimento alle r.s.u. e, in loro mancanza, a rappresentanze aziendali non meglio definite. V. § 3. R I D L, 1997, I

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tive dei lavoratori », senza specificarne meglio i criteri di individuazione. Occorrerà, a mio avviso, attendere la costituzione di organizzazioni proprie della categoria e verificare in tale ambito la rappresentatività, non potendosi invece attribuire ad altre organizzazioni il compito di trattare, in funzione, per così dire, « eteroprotettiva » (49), le condizioni di lavoro. L’attesa, comunque, non dovrebbe essere troppo lunga, considerato che negli altri Paesi europei operano da tempo organizzazioni sindacali dei lavoratori temporanei e che in Spagna, già dopo pochi mesi dall’introduzione del lavoro temporaneo, è stato siglato il primo contratto collettivo della categoria. La legge regola poi l’esercizio dei diritti sindacali dei lavoratori temporanei, con alcune disposizioni non del tutto chiare. Secondo l’art. 7, primo comma, « al personale dipendente delle imprese fornitrici si applicano i diritti sindacali previsti dalla l. 20 maggio 1970, n. 300 » e, a norma del secondo comma, « il prestatore di lavoro temporaneo, per tutta la durata del suo contratto, ha diritto ad esercitare presso l’impresa utilizzatrice i diritti di libertà e di attività sindacale nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente delle imprese utilizzatrici ». Innanzitutto, si deve chiarire che, al primo comma, l’espressione « personale dipendente », non fa riferimento ai lavoratori assunti per la gestione dell’agenzia ma ai lavoratori temporanei. Dai lavori preparatori emerge infatti chiaramente che la funzione della norma è quella di assicurare a questi ultimi il pieno godimento dei diritti sindacali nei confronti dell’agenzia. Più limitati, almeno a prima vista, sembrano invece essere i diritti sindacali che il lavoratore può esercitare presso l’impresa utilizzatrice a norma del secondo comma. Tuttavia, il generico riferimento contenuto nella disposizione ai « diritti di libertà e di attività sindacale », che riecheggia l’espressione dell’art. 28 St. lav., dovrebbe essere inteso, come quest’ultimo, in senso lato, dovendosi considerare escluso soltanto l’esercizio di quei diritti e di quelle prerogative, come potrebbe essere la partecipazione alle r.s.a., che, comportando effetti di lungo periodo, sono incompatibili con la presenza temporanea dei lavoratori in azienda (50). Anche la possibilità di partecipare alle assemblee dei dipendenti dell’uti(49) Il termine è mutuato da SCARPELLI, op. cit., 100. (50) Nel senso che i diritti sindacali dei lavoratori temporanei sarebbero raddoppiati v. MISCIONE, op. cit., 2087. R I D L, 1997, I

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lizzatore, espressamente prevista dal secondo comma, infatti, sarebbe ridotta a un mero formalismo, se non fosse intesa come strumentale a un’effettiva partecipazione alla vita sindacale aziendale. Infine, va ricordato che, per agevolare l’attività sindacale dei lavoratori temporanei durante i periodi di missione, è riconosciuto loro uno specifico diritto di riunione, da esercitarsi secondo modalità che saranno stabilite dalla contrattazione collettiva (che non potrà che essere quella propria della categoria dei lavoratori temporanei). 10. Prima di passare ad analizzare le sanzioni previste per la violazione delle regole riguardanti il lavoro temporaneo occorre precisare che la legge esclude la possibilità per l’utilizzatore di rifiutare il lavoratore avviato dall’agenzia o di chiederne la sostituzione durante lo svolgimento della prestazione, a meno che il prestatore non superi il periodo di prova o non intervenga una giusta causa di licenziamento. L’art. 3, quarto comma, infatti sancisce espressamente il diritto del lavoratore di svolgere la prestazione « per l’intero periodo di assegnazione », salvi i casi di cui si è detto sopra. La disposizione è stata introdotta dal Senato durante l’iter di approvazione della legge e ciò proprio allo scopo di assicurare una « stabilità temporanea » del rapporto di lavoro. Dunque, superata la prova, in caso di illegittima estromissione dall’impresa utilizzatrice, il lavoratore avrà diritto al risarcimento del danno. La legge, tuttavia, non stabilisce espressamente le modalità di determinazione di tale risarcimento e, sul punto, si aprono due diverse possibilità di interpretazione, con conseguenze diverse per il lavoratore. Da una parte si può ritenere che, nel silenzio della legge, il risarcimento vada determinato secondo i criteri ordinari, e quindi, che il lavoratore abbia diritto a un risarcimento commisurato alle retribuzioni che avrebbe maturato sino al termine dell’assegnazione, aumentato dell’eventuale maggior danno dallo stesso subito e, in primo luogo del danno alla professionalità, e detratte le somme che egli ha percepito o avrebbe potuto percepire con un altro lavoro. La conseguenza di una simile interpretazione, però, è che il lavoratore non potrà, di fatto, rifiutare la nuova opportunità di lavoro offerta dall’agenzia in sostituzione del risarcimento. D’altra parte, e proprio per non svuotare di significato la disposizione di cui all’art. 3, quarto comma, si può ritenere che, siccome anche in R I D L, 1997, I

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assenza dell’espressa previsione legale, il diritto allo svolgimento dell’intera missione deriverebbe dalle disposizioni del contratto individuale di lavoro, la statuizione legale di tale diritto vada intesa in modo particolarmente rigoroso e abbia quindi il senso di assicurare comunque al lavoratore l’intera retribuzione che avrebbe percepito se la sua utilizzazione fosse continuata sino al termine, nonostante il rifiuto della diversa opportunità di lavoro offerta dall’agenzia. In ogni caso, non si potrà considerare risarcito il lavoratore assunto con contratto a tempo indeterminato che, a causa dell’interruzione della missione, percepisca soltanto l’indennità di disponibilità: quest’ultima andrà calcolata come se la prestazione di lavoro fosse continuata sino al termine dell’assegnazione, mentre per le giornate di lavoro perdute per fatto imputabile all’utilizzatore il lavoratore avrà diritto alla retribuzione convenuta. Poiché è funzione propria dell’agenzia quella di selezionare i lavoratori da avviare presso le imprese clienti, e poiché la richiesta dell’utilizzatore è normalmente numerica, si deve ritenere che l’illegittimo rifiuto, da parte dell’utilizzatore, della prestazione del lavoratore costituisca inadempimento al contratto di fornitura, con conseguente diritto dell’agenzia al risarcimento del danno subito (51). La fornitura di prestatori di lavoro temporaneo da parte di soggetti non iscritti all’albo comporta, sia a carico dell’utilizzatore, sia a carico dell’agenzia, l’applicazione delle sanzioni stabilite per la violazione del divieto di interposizione dagli artt. 1 e 2, l. n. 1369/60, consistenti nella costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore sin dal momento dell’inizio della prestazione lavorativa e nella sanzione penale della multa di lire 10.000 per ogni giornata di lavoro e per ogni lavoratore (art. 10, primo comma). Qualche dubbio potrebbe porsi nel caso in cui l’agenzia non sia iscritta all’albo e dichiari il falso nel contratto di fornitura, che, si è visto, deve contenere gli estremi dell’autorizzazione. In una simile eventualità non si potrà considerare responsabile l’utilizzatore, non essendo questi tenuto a verificare la sussistenza dell’autorizzazione, a meno che non sia provato che era comunque a conoscenza (51) A maggior ragione, non si potrà considerare responsabile l’agenzia qualora la richiesta dell’utilizzatore sia stata nominativa. R I D L, 1997, I

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dell’irregolarità dell’agenzia. Nessuna scriminante potrà invece essere addotta dall’utilizzatore nel caso in cui gli estremi dell’autorizzazione non siano indicati nel contratto di fornitura, essendo l’applicazione delle sanzioni direttamente prevista dalla legge. È stato detto che le sanzioni di cui alla l. n. 1369/60, si applicano all’agenzia fornitrice solo nel caso in cui questa non sia iscritta all’albo (52), mentre nel caso di utilizzazione dei lavoratori temporanei in violazione del secondo, terzo, quarto e quinto comma dell’art.1 sarebbe sanzionato solo l’utilizzatore delle prestazioni di lavoro. Questa interpretazione, pur rispondendo alla lettera della legge, a mio modo di vedere, merita una precisazione: la previsione delle sanzioni di cui alla l. n. 1369/60 per il solo utilizzatore trova la sua ragion d’essere nel fatto che, in molti casi, i divieti di ricorso al lavoro temporaneo si riferiscono a situazioni organizzative di cui solo l’utilizzatore è a conoscenza. Ove però la violazione sia stata commessa con il concorso dell’agenzia, come nel caso di fornitura di lavoratori addetti a mansioni di esiguo contenuto professionale, di contratti stipulati con imprese agricole o edili o, ancora nel caso di violazione dei requisiti di forma del contratto di fornitura, non si potrà negare la sussistenza, in capo all’agenzia, della responsabilità penale. Si applicheranno quindi le sanzioni di cui all’art. 2, l. n. 1369/60, con l’eventuale ulteriore conseguenza della revoca dell’autorizzazione, non espressamente prevista dalla legge, ma determinata dal venir meno del requisito di cui all’art. 2, secondo comma, lett. d), in base al quale i soggetti posti alla direzione dell’agenzia non devono aver commesso delitti previsti dalle leggi in materia di lavoro. È bene precisare che, a norma del primo comma dell’art. 10, la l. n. 1369/60 trova applicazione anche in caso di vizio di forma del contratto di fornitura, e ciò nonostante che il secondo comma preveda, per lo stesso vizio, l’autonoma sanzione della costituzione, sempre in capo all’utilizzatore, di un rapporto di lavoro subordinato con il lavoratore. Non si può infatti ritenere che, poiché la sanzione per i vizi di forma è prevista al secondo comma, quella stabilita al primo comma possa trovare applicazione soltanto con riferimento alle violazioni sostanziali sottese alle previsioni formali (52)

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del contratto, ossia, solo nel caso in cui la prestazione di lavoro si svolga in condizioni diverse da quelle stabilite nel contratto di fornitura stipulato secondo le previsioni della legge (53). Ciò perché il riferimento contenuto nell’art. 10, primo comma, all’art. 1, quinto comma, relativo ai requisiti di forma del contratto, è stato introdotto durante l’iter parlamentare allo scopo di assicurare l’applicazione della l. n. 1369/60 per tutte le violazioni delle norme sul lavoro temporaneo, e in particolare, proprio per ampliare lo spettro di azione della l. n. 1369/60 anche all’ipotesi dei vizi formali (54). La doppia previsione, quindi, non si riferisce a due diverse violazioni, ma è dovuta a un difetto di coordinamento tra il primo comma modificato e il secondo. Non si può di conseguenza nemmeno sostenere che le sanzioni di cui alla l. n. 1369/60, non possano trovare applicazione qualora il contratto di fornitura non contenga le indicazioni di cui alle lett. e), f) g) e h), relative agli obblighi dell’impresa fornitrice di comunicare all’agenzia i trattamenti retributivi in atto, di rimborsare gli oneri retributivi e previdenziali all’agenzia, di versare direttamente le retribuzioni e i contributi in caso di adempimento dell’agenzia e di indicare nel contratto gli estremi dell’autorizzazione (55). Una simile interpretazione non trova alcun riscontro nel testo della legge ed è fondata esclusivamente sulla considerazione dell’eccessiva severità della sanzione comminata. La sanzione della costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore stabilita dal secondo comma dell’art. 10 mantiene un proprio ambito di operatività con riferimento agli utilizzatori che non abbiano la qualifica di imprenditore. Ciò perché, a norma dell’art. 11, secondo comma, la legge trova applicazione anche nei (53) È questa l’interpretazione di FAILLA, op. cit., 2344, il quale poi giunge alla conclusione di ritenere comunque applicabili le sanzioni di cui alla l. n. 1369/60 anche nell’ipotesi di vizio formale del contratto di fornitura, considerando il contratto nullo per indeterminatezza dell’oggetto. Si tratta di una ricostruzione inaccoglibile, sia perché la sanzione per il vizio è direttamente prevista dalla legge e, come si è visto, per ben due volte, sia perché dalla mancata indicazione di uno o alcuni degli elementi obbligatori del contratto di fornitura non deriva necessariamente l’indeterminatezza dell’oggetto, ma, sicuramente, la nullità del contratto per mancanza di quell’altro suo requisito essenziale che è la forma. (54) V. l’intervento del sen. M. DE LUCA, 11a Commissione, resoconto della seduta del 12 febbraio 1997, 61. (55) Come sostiene FAILLA, op. cit., 2348. R I D L, 1997, I

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confronti di tali soggetti, i quali, però, sono esclusi dall’ambito di operatività della l. n. 1369/60. L’estensione delle norme sul lavoro temporaneo ai non imprenditori non può comportare anche quella della legge del 1960, perché manca un’esplicita previsione in tale senso e, avendo le sanzioni per la violazione del divieto di interposizione carattere penale, esse devono essere interpretate nel senso più favorevole all’imputato. In nessun caso poi, la sanzione della costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore può trovare applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni (art. 11, secondo comma). La previsione è coerente con la statuizione, ormai contenuta in quasi tutte le leggi regolanti il pubblico impiego, della nullità di qualunque assunzione effettuata senza le procedure necessarie. Nello stesso senso la giurisprudenza, anche costituzionale, ha più volte affermato che l’interesse pubblico al buon andamento della pubblica amministrazione e al contenimento delle spese prevale su quello del singolo lavoratore al riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (56). Esclusa quindi la costituzione di tale rapporto, potrà trovare applicazione soltanto l’art. 2126 c.c. (57). Si realizza in questo modo, e sia pure in nome dell’interesse pubblico, una forte discriminazione tra lavoratori che si trovano nella medesima posizione; discriminazione che avrebbe quanto meno potuto essere attenuata dalla previsione di un equo risarcimento del danno subito dal lavoratore per la mancata costituzione del rapporto, danno di cui risponderebbe il dirigente responsabile che ha agito in contrasto con i divieti legali. La mancanza di forma scritta del contratto di lavoro o l’omessa indicazione, nello stesso contratto, della data di inizio e del termine della missione, comportano, invece, il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’agenzia, con conseguente diritto del lavoratore all’indennità di disponibilità (art. 10, secondo comma). Resta, tuttavia, priva di sanzione l’omessa indicazione, nel contratto di lavoro, degli altri elementi stabiliti dall’art. 3 (v. § 7). È molto dubbio, invece, se in caso di successione di più con(56) V. C. cost. 26 febbraio 1997, n. 59, DPL, 1997, n. 14, 1034; C. cost. 22 aprile 1991, n. 191, FI, 1992, I, c. 2931; Cass., S.U., 1o ottobre 1979, n. 5019, FI, 1979, I, c. 716; Cons. Stato, Ad. plen., 5 marzo 1992, n. 5, FI, 1992, III, c. 435. (57) V. Cons. Stato, Ad. plen., 5 marzo 1992, n. 5, cit. R I D L, 1997, I

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tratti di lavoro temporaneo tra la stessa agenzia e lo stesso lavoratore, quest’ultimo possa agire per ottenere il riconoscimento di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con conseguente diritto all’indennità di disponibilità, in applicazione delle disposizioni in materia di contratto a termine (art. 2, l. n. 230/62 come modificato dall’art. 12, l. n. 196/97). Militano infatti per la soluzione negativa il fatto che la scelta relativa all’apposizione del termine è rimessa all’autonomia delle parti e la considerazione che le disposizioni relative al termine del rapporto di lavoro sono regolate, nella medesima legge, in modo diverso per il contratto di lavoro temporaneo e per il normale contratto a termine (artt. 10 e 12). Come si è accennato (§ 7), la legge prevede severe sanzioni (la pena alternativa dell’arresto fino a un anno e dell’ammenda da cinque a dodici milioni) a carico di chiunque percepisca compensi dal lavoratore per l’assunzione come lavoratore temporaneo e, ciò, evidentemente, per impedire le più odiose forme di speculazione sul bisogno di lavoro altrui. Non si tratta, a mio modo di vedere, di un reato proprio, che può essere commesso solo dal personale delle agenzie, ma, come conferma l’utilizzo del termine « chiunque », di una fattispecie criminosa di più ampia portata, che potrebbe essere commessa da potenziali intermediari tra i lavoratori e le agenzie e, probabilmente, in particolari circostanze, anche dagli stessi utilizzatori dei lavoratori. L’art. 3, quarto comma, detta alcune disposizioni volte a consentire la proroga dell’utilizzazione del lavoratore, ammessa in presenza di tre condizioni: a) che vi sia il consenso del lavoratore; b) che la proroga sia stabilita in forma scritta; c) che il motivo e la durata della proroga rispondano alle condizioni stabilite in materia dalla contrattazione collettiva. Se la prestazione continua dopo il termine o dopo l’eventuale proroga, a norma dell’art. 10, terzo comma, si possono avere due diversi tipi di conseguenze: se la prosecuzione del rapporto non supera i dieci giorni, il lavoratore ha diritto a una maggiorazione retributiva del 20%, analogamente a quanto stabilito dall’art. 12 in materia di contratto a termine. Tale maggiorazione sarà però a carico dell’agenzia esclusivamente nel caso in cui questa sia stata a conoscenza della continuazione del lavoro, altrimenti, nel silenzio della legge su questo specifico aspetto, si dovrà ritenere obbligato solo l’utilizzatore. La disposizione si riferisce esclusivamente alla maggiorazione, ma è evidente che le R I D L, 1997, I

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stesse regole valgono per tutte le voci retributive, perché non avrebbe senso porre l’onere retributivo a carico dell’agenzia ignara della continuazione del rapporto e solo la maggiorazione a carico dell’utilizzatore. Anche in questo caso, comunque, la legge pone il lavoratore nella scomoda posizione di doversi rivolgere a due soggetti diversi per la soddisfazione dei propri crediti. Se, invece, la prestazione lavorativa continua anche oltre il decimo giorno, il lavoratore si considera assunto dall’utilizzatore a tempo indeterminato a partire dalla scadenza del termine. Si deve ritenere che, anche in questo caso, per i primi dieci giorni sia dovuta la maggiorazione retributiva: quest’ultima ha infatti la funzione di compensare il lavoratore per la situazione di incertezza che si crea dopo la scadenza del termine, incertezza che non viene meno, almeno fino al decimo giorno, nel caso di una più lunga prosecuzione del rapporto. In conclusione, mi sia consentito rilevare come l’apparato sanzionatorio appaia per molti versi lacunoso. A differenza di quanto avviene negli altri Paesi europei (58), non sono previste sanzioni per il caso di successione di più contratti di fornitura riguardanti il medesimo lavoratore e per l’utilizzazione successiva di più lavoratori temporanei per lo svolgimento della stessa attività. Nemmeno, è regolato il caso di successione di contratti di fornitura e di contratti di lavoro a termine riguardanti la stessa attività o lo stesso lavoratore, né, infine, è previsto, a favore del lavoratore temporaneo, un diritto di precedenza in caso di assunzione da parte dell’utilizzatore. Se, come detto, il fine della legge è quello di recuperare, attraverso la legittimazione del lavoro temporaneo, opportunità di impiego occasionale che altrimenti andrebbero perdute o alimenterebbero il mercato del lavoro nero e di impedire, al contempo, che la nuova forma di impiego costituisca lo strumento per la destrutturazione dei posti fissi di lavoro e per l’abbassamento delle condizioni di impiego della manodopera, si deve rilevare che l’obiettivo è solo in parte centrato. La legge, si è visto, pone rigorosi vincoli alla costituzione delle agenzie, ma lascia ampie possibilità di elu(58) V. ad es., per quanto riguarda la Francia, BOUSEZ, Il lavoro temporaneo in Francia, DRI, 1992, I, 156, e, per la Germania, WEYAND, Comparsa e sviluppo della cessione di manodopera nella Repubblica Federale Tedesca: un inventario critico, ibidem, 136. R I D L, 1997, I

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sione ai limiti posti al lavoro temporaneo. Se a quanto rilevato sinora si aggiunge che, a differenza di quanto avviene oltralpe, non è stabilito un limite massimo alla durata della fornitura dei lavoratori temporanei e che questi ultimi non si computano nell’organico dell’impresa utilizzatrice se non ai fini della normativa in materia di sicurezza e igiene del lavoro, non si può che rilevare come la realizzazione di quel complesso equilibrio tra esigenze occupazionali e di tutela sia sostanzialmente rimessa alla capacità di controllo sindacale nei luoghi di lavoro.

IL LAVORO TEMPORANEO. PRIMO COMMENTO AGLI ARTT. 1-11 DELLA L. 24 GIUGNO 1997, N. 196. — Riassunto. Il saggio costituisce un primo commento agli artt. 1-11 della l. 24 giugno 1996, n. 197, che ha legittimato e regolamentato il « lavoro temporaneo » tramite agenzia. In primo luogo sono delineati i lineamenti essenziali della nuova fattispecie, individuati nell’autorizzazione alla costituzione delle agenzie, nel contratto di fornitura di lavoratori, nel contratto di lavoro temporaneo e nella sussistenza di un motivo legittimo di ricorso al lavoro temporaneo. In seguito sono analizzate le disposizioni che regolano i rapporti fra i tre soggetti coinvolti nel lavoro temporaneo, con particolare attenzione alle norme relative allo svolgimento della prestazione di lavoro. Sono poi esaminati i profili sindacali della nuova legge, e, in particolare, le questioni del ruolo della contrattazione collettiva nella regolamentazione del nuovo istituto e dei diritti sindacali riconosciuti ai lavoratori temporanei. Infine, è analizzato l’apparato sanzionatorio.

TEMPORARY WORK. A FIRST COMMENT ON SECT. 1-11 OF STATUTE N. 196/1997. — Summary. The essay constitutes a first comment on the new Statute, which introduced and disciplined the activity of temporary work agencies into the Italian system. Firstly the new type of contract is defined; the Author deals with the administrative authorization of the constitution of agencies, the contract between the agencies and the employer, the contract between the agency and the worker, and the conditions required by the law for the recourse to this type of contract. Particular attention is given to the rules concerning the performance of work and the union rights recognized for temporary workes. Implications in the field of industrial relations are then examined and in particular questions about the role of collective bargaining in the regulation of the new contractual relationship. Lastly the sanctions system is analysed.

DIE LEIHARBEIT. ERSTER KOMMENTAR DES ARTIKELS 1-11 DES GESETZES VOM 24 JUNI 1997 N. 196. — Zusammenfassung. Der Aufsatz stellt einen ersten Kommentar der Artikel 1-11 des Gesetzes vom 24 Juni 1996 n. 197 dar, der die « zeitweilige Arbeit » durch Agentur diszipliniert und legitimiert hat. Es werden, in erster Linie, die wesentlichen Elemente des neuen Tatbestandes beschrieben, die in der Bewilligung der Agenturen, in dem Arbeitnehmerlieferungsvertrag, in dem zeitweiligen Arbeitsvertrag und in dem Bestehen eines rechtmäßingen Grundes für den Gebrauch der zeitweiligen Arbeit identifiziert werden. Dann werden die Bestimmungen welche die drei Subjekte die in der zeitweiligen Arbeit verwickelt sind, mit besonderer Aufmerksamkeit auf die Normen über die Durchfürung der Arbeit, analysiert. Es werden dann die gewerschaftlichen Bestimmungen des neuen Gesetzes analysiert und, insbesondere, die Rolle des Kollektivvertrags in der Regelung des neuen Instituts und die gewerkschftlichen Rechte, die dem zeitweiligen Arbeitnehmer zugestanden werden, analysiert. Es wird schließlich, der Sanktionierungsapparat untersucht.

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EMILIO MANGANIELLO Dottore di ricerca in diritto del lavoro nell’Università di Roma

VERSO L’ISTITUZIONALIZZAZIONE DELLA RAPPRESENTANZA SINDACALE: LA DISCIPLINA NEGOZIALE DELLE RAPPRESENTANZE SINDACALI UNITARIE

SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Le ragioni della crisi di rappresentatività. — 3. Il modello della maggiore rappresentatività presunta. — 4. L’insufficienza di tale modello e la necessità di una istituzionalizzazione a doppia legittimazione. — 5. La risposta fornita dal Protocollo di luglio e dagli accordi interconfederali attuativi. — 6. Natura e costituzione delle r.s.u. — 7. I poteri delle r.s.u. — 8. Il procedimento elettorale. — 9. Le r.s.a. dopo il referendum del giugno ’95 e la transizione verso le r.s.u.

1. Dopo anni in cui l’astensionismo legislativo è stato considerato un vero e proprio programma di politica del diritto, conseguente al rigetto verso ogni forma di legificazione che potesse rievocare l’esperienza corporativa, e dopo gli anni della frammentaria legislazione sul sindacato maggiormente rappresentativo, l’idea che la rappresentanza sindacale debba trovare la sua compiuta disciplina in uno specifico intervento legislativo appare generalmente condivisa (GIUGNI 1993, 7; PERA 1996, 75; GHEZZI 1994, 355; TREU 1995, 657; PERONE 1994, 24; D’ANTONA 1993, 422; FERRARO 1995 a), 222; MARIUCCI 1996, 690; CARABELLI 1989, 100; CARUSO 1992, 364). In questa ottica, la disciplina negoziale prevista dall’accordo triangolare del 23 luglio 1993 e dagli accordi interconfederali attuativi del 20 dicembre 1993 e 20 aprile 1994, e istitutivi delle rappresentanze sindacali unitarie (d’ora in poi r.s.u. rispettivamente per i settori privato e pubblico, deve considerarsi un esperimento di reR I D L, 1997, I

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golazione della rappresentanza sindacale aziendale in attesa che il legislatore, mettendo a frutto questa esperienza, possa determinare uno stabile consolidamento della normativa in materia, secondo un modello ben noto al diritto del lavoro, e secondo quanto affermato dal CNEL nel parere espresso sulle proposte di legge in materia. Prima di esaminare la disciplina collettiva delle r.s.u. occorre soffermarsi sulle ragioni tecniche e sulle esigenze reali che hanno reso necessaria la riforma della precedente normativa sulle forme di rappresentanza sindacale nei luoghi di lavoro. 2. Costituisce ormai un’acquisizione generalmente accettata sia dalla dottrina che dalle stesse organizzazioni sindacali quella secondo cui a partire dagli anni ’80 il sindacato è entrato in una situazione di crisi che ha condotto ad un sempre maggiore distacco dalla base dei rappresentati (ACCORNERO 1992, 13 ss.). Ciò ha comportato, oltre alla diminuzione dei tassi di sindacalizzazione dei lavoratori (CARRIERI 1995, 59-60-61 e 149), l’emersione di nuovi soggetti sindacali, specialmente in alcuni settori, in cui alla frammentazione rappresentativa si è aggiunta un’alta capacità dimostrativa delle azioni conflittuali. Senza dilungarsi troppo sullo stato in cui si sono venuti a trovare negli ultimi anni i sindacati storici italiani, si può fare riferimento a quella che è stata l’espressione che meglio di altre ha sintetizzato le difficoltà delle organizzazioni sindacali: « crisi di rappresentatività » (GHERA 1994, 11; VENEZIANI 1989, 373; G. SANTORO PASSARELLI 1989, 335). Si deve, infatti, ritenere che all’origine di tale crisi vi sia stata l’incapacità di conciliare la sempre maggiore istituzionalizzazione del sindacato con l’esigenza di una regolazione delle sue responsabilità, anche e soprattutto verso i lavoratori, i quali in assenza di regole finivano per subire passivamente le decisioni dei rappresentanti. Tuttavia, prima di trarre qualche conclusione appare necessario soffermarsi sulle ragioni che hanno provocato questa crisi, perché solo da un’attenta ricognizione delle sue cause si può pensare di prospettare qualche soluzione. Al riguardo, senza pretesa di completezza, si può tentare una sistemazione delle ragioni che sono state prospettate come causa R I D L, 1997, I

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della crisi del sindacato suddividendole in relazione alla loro natura: a) economica; b) sociologica; c) politico-sindacale. Le ragioni di ordine economico debbono a loro volta distinguersi in relazione a quelle che attengono specificatamente al sistema di relazioni industriali da quelle più generalmente riferibili alla globale situazione dell’organizzazione produttiva. Tra le prime deve ricordarsi, anzitutto, la trasformazione che ha investito il settore industriale, e che ha provocato un progressivo allontanamento dal modello taylor-fordista (ACCORNERO 1994, 301 e 318) e conseguentemente del corrispondente modello operaistico di lavoratore-produttore (PERONE 1994, 3). Infatti, anche per gli effetti della c.d. rivoluzione tecnologica, la struttura produttiva dell’impresa ha visto emergere una pluralità diversificata di professionalità con esigenze e interessi non più omogenei (ACCORNERO 1994, 324; VENEZIANI 1989, 373-374). Ciò ha comportato, sul piano della rappresentanza sindacale, l’esigenza di contemperare interessi eterogenei, agevolando così le spinte disgregatrici. D’altro lato, il modello di rappresentanza solidaristica intercategoriale, propria dei sindacati storici italiani, ha trovato ulteriori ostacoli anche nel decentramento produttivo, il quale realizzando un’atomizzazione economica della struttura aziendale, ha tolto un altro elemento di unificazione e di aggregazione come il luogo di lavoro, costituito fino ad allora dalla « fabbrica » (VENEZIANI 1989, 374). Sul piano più generale della situazione economica, si è osservato come abbia influito sulla crisi sindacale la perdita di centralità nel sistema produttivo del settore industriale, storicamente ritenuto il pilastro del sindacato italiano. A tale diminuzione d’importanza ha fatto invece riscontro una sempre maggiore diffusione del settore dei servizi, il quale, contrariamente al settore industriale, possiede proprio nella sua struttura organizzativa una forte eterogeneità di posizioni professionali, la cui importanza strategica nell’organizzazione produttiva non è direttamente proporzionale alla sua consistenza numerica (PERONE 1994, 6 ss.; ACCORNERO 1992, 108). Proprio in questo settore la crisi del sindacato confederale si è manifestata mediante il sorgere di coalizioni di base che si sono contrapposte alle organizzazioni sindacali tradizionali. Inoltre, anche la congiuntura economica alla fine degli anni ’70 si è mostrata sfavorevole, costringendo in tal modo il sindacato R I D L, 1997, I

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ad interrompere la sua politica di rivendicazioni acquisitive, e innestando contemporaneamente processi di riconversione e ristrutturazione aziendale strettamente collegati alla crisi economica. Gli effetti di tale crisi sul sindacato sono stati rilevanti, anche perché hanno investito aspetti più strettamente tecnico-giuridici che saranno affrontati più avanti. In questa sede, si può, tuttavia, affermare che l’effetto negativo sul sindacato è stato provocato, nella situazione normativa allora vigente, dal suo coinvolgimento nella gestione delle crisi, con conseguente accentuazione delle spinte di rigetto da parte dei gruppi direttamente colpiti dagli esiti sfavorevoli degli accordi stipulati. Il legislatore, infatti, ha trasferito sul sindacato la responsabilità di tutelare i diritti individuali dei lavoratori ed il compito di sovraintendere all’equa distribuzione dei sacrifici imposti dalle crisi aziendali, attraverso quella tecnica di tutela nota alla letteratura giuridica con il nome di « garantismo collettivo » (GHEZZI-ROMAGNOLI 1992, 116; D’ANTONA 1979, 26). Se le ragioni economiche sono quelle di maggiore importanza, non mancano tuttavia motivazioni di ordine più strettamente sociologico che hanno influito sulla crisi sindacale, quantomeno nel senso di aggiungere all’esigenza di tutela degli interessi tradizionali la necessità di rappresentare anche altri interessi. È sufficiente ricordare al riguardo i mutamenti antropologici che hanno interessato la figura del lavoratore. Infatti, il modello tradizionale di lavoratore maschio, dipendente a tempo pieno e con rapporto a tempo indeterminato da una impresa medio-grande sino al raggiungimento dell’età pensionabile, è diventato sempre meno esclusivo, con una diminuzione inversamente proporzionale all’incremento di figure di lavoratori accomunati dall’instabilità occupazionale (GHEZZI-ROMAGNOLI 1995, 21). Oltre al dipendente a tempo determinato, è il caso dei lavoratori a tempo parziale, con contratto di formazione e lavoro, o estromessi dal ciclo produttivo e impiegati in lavori socialmente utili (GIUGNI 1989, 328; VENEZIANI 1989, 374). In tutti questi casi, l’instabilità, oltre a costituire una difficoltà oggettiva per la sindacalizzazione, è sembrata funzionare anche come deterrente all’aggregazione collettiva, la quale può essere percepita come un ostacolo alla stabilizzazione del rapporto. Anche la « femminilizzazione » del lavoro è stata ritenuta causa della crisi sindacale, in quanto perpetrata ai danni di una orgaR I D L, 1997, I

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nizzazione che « era e è così intrinsecamente, storicamente, profondamente ‘‘maschilista’’ », quindi incapace di adeguarsi tempestivamente ai mutamenti sociali del lavoro dipendente (ACCORNERO 1992, 22). Infine, l’aumento della disoccupazione si è rivelato una ragione di crisi per un sindacato che si è fatto trovare impreparato a gestire interessi che si ponevano al di fuori del mondo produttivo (VENEZIANI 1989, 374; ACCORNERO 1992, 23; sulla necessità che il sindacato prenda in considerazione anche gli interessi degli outsiders: ICHINO 1996 a), 143 e 158). Non meno importanti le ragioni di ordine politico-sindacale. Tra queste deve segnalarsi quella prospettata dall’originale tentativo di spiegare l’improvvisa ascesa del sindacato alla fine degli anni ’60 e il suo altrettanto repentino declino, dopo poco più di un decennio, con la politica di egualitarismo condotta dal sindacato confederale negli anni ricordati (ACCORNERO 1992, 27). Tuttavia, un motivo della crisi relativo alla politica sindacale delle organizzazioni tradizionali che sicuramente non può essere trascurato e sul quale si è registrata un’ampia convergenza della dottrina (GIUGNI 1989, 332; PERONE 1994, 5), è costituito da quella incapacità di instaurare un rapporto più diretto tra vertice e base tale da consentire una legittimazione democratica del sindacato e una rappresentatività più effettiva. Se tutte queste ragioni possono essere registrate dal giurista quasi passivamente, le ultime considerazioni, invece, spostano il discorso sulle cause della crisi sindacale dal piano descrittivo economico-sociale a quello costruttivo politico-normativo, in relazione al quale il giurista non può rimanere insensibile, ma anzi è obbligato ad analizzare scientificamente i modelli tecnico-giuridici utilizzati e utilizzabili per valutarne la corrispondenza agli obiettivi normativi indicati. Ed allora, deve anzitutto farsi riferimento al modello tecnicogiuridico di rappresentanza impiegato dal legislatore inizialmente negli anni ’70 e poi consolidato negli anni ’80, e cioè il modello della maggiore rappresentatività. 3. Al riguardo, si può brevemente osservare che il modello della maggiore rappresentatività, se inizialmente si è caratterizzato, nella versione dello Statuto dei lavoratori, per un sostegno, per R I D L, 1997, I

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così dire, senza corrispettivo, successivamente, quando la situazione economica si è fatta difficile, ha comportato il coinvolgimento del sindacato nella gestione specialmente, anche se non solo, microeconomica degli effetti della recessione (G. SANTORO PASSARELLI 1989, 346). Al livello normativo tale obiettivo è stato raggiunto mediante l’attribuzione al sindacato maggiormente rappresentativo di poteri negoziali peculiari al fine del raggiungimento di obiettivi istituzionali (cfr. C. cost. n. 268/1994, in q. Riv. 1995, II, 237; e in particolare C. cost. n. 344 del 18 ottobre 1996). Tale modello si è basato, e tutt’ora si basa, su una presunzione di consenso maggioritario che legittima la rappresentanza dell’intero gruppo professionale di riferimento, con conseguente effetto generalmente vincolante dei suoi prodotti negoziali (MENGONI 1985, 305; FERRARO 1981, 411; D’ANTONA 1990, XXXVIII; CARUSO 1992, 97). Del resto, l’efficacia generalizzata dei contratti collettivi stipulati dal sindacato maggiormente rappresentativo, nei casi della legislazione di delega all’autonomia collettiva, deriva direttamente dalla legge che fa discendere l’effetto vincolante dalla semplice esistenza di un accordo stipulato da quei soggetti preventivamente e astrattamente selezionati e ritenuti istituzionalmente idonei a svolgere la funzione affidata dalla legge stessa, al di là della loro effettiva capacità rappresentativa (D’ANTONA 1990, XXXVIII; MANGANIELLO 1995, 254). Senza voler riportare un completo elenco delle fattispecie normative in cui è stato utilizzato questo modello, si possono ricordare, come emblematiche, quelle relative agli accordi sindacali sulla C.i.g.s., o agli accordi sindacali sul trasferimento di aziende in crisi, oppure quelle previste in tema di licenziamenti per riduzione di personale e collocamento in mobilità delle eccedenze di personale. Come sottolineato, questo modello, presente già nello Statuto dei lavoratori, ancorché in forma diversa, in quanto non comprensivo di quel coinvolgimento istituzionale del sindacato maggiormente rappresentativo realizzato invece dalla legislazione speciale a partire dalla seconda metà degli anni ’70, può ritenersi, allo stesso tempo, effetto dell’esigenza di selezionare dei soggetti sindacali che possano considerarsi rappresentativi del complessivo gruppo professionale di riferimento e causa della crisi di rappresentatiR I D L, 1997, I

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vità del sindacato così individuato (G. SANTORO PASSARELLI 1989, 346). Infatti, paradossalmente si potrebbe dire che la legislazione prima ricordata, che ha delegato al sindacato maggiormente rappresentativo funzioni istituzionali prevalentemente nella gestione delle crisi aziendali, ha finito per attribuire a quel sindacato una sorta di rappresentanza legale senza una legge che nell’attribuirla la disciplinasse. Se, quindi, un merito di questo modello è dato dall’ampia legittimazione istituzionale del sindacato nel suo complesso, sottratto ad una insufficiente visione esclusivamente privatistica; è altrettanto vero che lo stesso modello ha provocato un forte distacco dei rappresentanti legalmente individuati dalla base dei rappresentati, che contemporaneamente si è allargata alla generalità degli appartenenti al gruppo professionale. Infatti, all’attribuzione di compiti istituzionali, con conseguenti maggiori responsabilità, non è corrisposta un’eguale garanzia legislativa che legittimasse tale attività istituzionale nei confronti della generalità dei destinatari, consentendo a gruppi di essi di sottrarsi agli effetti degli accordi sindacali stipulati nell’esercizio di quei compiti (cfr. Cass. 24 febbraio 1990, n. 1403, FI, 1991, I, 877, con nota di R. ROMEI). In tal guisa, proprio la illegittimità di tali contestazioni e la conseguente affermazione della efficacia generalizzata degli accordi così stipulati, dichiarata nella maggioranza dei casi venuti all’attenzione dei giudici (Cass. n. 3607/1990, NGL, 1990, 425; Cass. n. 6695/1988, RGL, 1989, II, 32), in assenza di una legge che regolasse anche le modalità del dissenso, hanno finito per provocare un senso di delegittimazione dei sindacati investiti dalla legge del compito di tutelare gli interessi della generalità dei lavoratori. 4. Proprio l’analisi del modello della maggiore rappresentatività e delle sue aporìe consente di individuare quello che può ritenersi il problema storico della disciplina della rappresentanza sindacale, in quanto presente costantemente dalle origini delle coalizioni operaie sino ai giorni nostri. Esso può essere sintetizzato nella necessità di conciliare la natura privatistico-associativa delle organizzazioni sindacali con la rilevanza istituzionale della loro attività (GIUGNI 1996 b), 85-86). R I D L, 1997, I

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In realtà, questo contrasto sembra nascondere un vero e proprio conflitto di interessi diversi che ruotano intorno al sindacato. Quest’ultimo, infatti, si è fatto sempre più spesso portatore, oltre che degli interessi dei singoli appartenenti al gruppo professionale e degli interessi del gruppo professionale in quanto tale, anche degli interessi della generalità dei lavoratori in quanto membri dell’intera comunità statale (VENEZIANI 1989, 385). In quest’ottica appaiono sicuramente condivisibili le perplessità di chi ha paventato che la concertazione, anche per l’assenza di una regolamentazione legislativa, possa comportare interferenze con l’attività degli organi costituzionali deputati al perseguimento degli interessi generali, tra i quali in primo luogo il Parlamento (GHEZZI 1993, 56-57). È indubbio, infatti, che il sindacato agisca a tutela anche di veri e propri interessi generali quando stipula accordi come quello del 23 luglio 1993, nel quale la regolamentazione degli assetti contrattuali, con l’impossibilità di attribuire miglioramenti economici al livello aziendale salvo ipotesi particolari, è strettamente legata al perseguimento di interessi generali, come il contenimento del deficit pubblico e la riduzione del tasso di inflazione. Del pari generale deve ritenersi l’interesse all’occupazione, in nome del quale il sindacato è legalmente legittimato a subordinare interessi individuali e collettivi, come avviene nelle ricordate ipotesi dei trasferimenti di aziende in crisi, o dei licenziamenti per riduzione di personale, dove l’idoneità a derogare alla legge, attribuita all’accordo sindacale, testimonia della generalità dell’interesse sotteso all’atto collettivo. Ancor più emblematico, da questo punto di vista, è il caso degli accordi sulle prestazioni indispensabili da assicurare durante gli scioperi nei servizi pubblici essenziali. In questa ipotesi, infatti, l’accordo sindacale è portatore esclusivo dell’interesse generale al contemperamento del diritto di sciopero con gli altri diritti costituzionalmente garantiti (in questo senso sembra implicitamente concordare M. PERSIANI 1995, 10; MARESCA 1996, 221). Infine, non può trascurarsi il contratto collettivo delle pubbliche amministrazioni ex d.lgs. n. 29/1993, al quale la legge affida il compito di contemperare gli interessi collettivi con veri e propri interessi generali, come il buon andamento della pubblica amministrazione o il contenimento della spesa pubblica (MARESCA 1996, 207; GHEZZI 1996, 275; RUSCIANO 1996, 257). R I D L, 1997, I

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Queste considerazioni conducono ad affermare che l’attività sindacale, intesa come il risultato operativo della mediazione dei diversi interessi di cui il sindacato è portatore, può ritenersi mossa in alcune circostanze dalla contemporanea spinta di interessi professionali particolari e interessi generali (RUSCIANO 1989, 50). Se si accoglie quanto sin qui detto, si deve concludere che mentre il perseguimento degli interessi professionali particolari può avvenire anche attraverso l’autonoma e originaria attività collettiva, il perseguimento degli interessi generali presuppone necessariamente una legittimazione della sua attività mediante l’atto tipicamente rappresentativo degli interessi generali, cioè la legge. Ciò è confermato dalla stessa legislazione sul sindacato meggiormente rappresentativo, al quale sono state attribuite le ricordate funzioni, in quanto delegate in via legislativa. Infatti, solo il Parlamento può attribuire ad altri soggetti il potere di rappresentare l’interesse generale. Se dunque si ammette che l’interesse sindacale può essere caratterizzato, oltre che dagli interessi professionali, anche da quelli generali, dovrà concludersi per la necessità di una corrispondente doppia legittimazione al perseguimento di tali interessi: quella pubblicistico-statale, derivante dalla legge regolativa e quella privatistico-individuale dei soggetti appartenenti al gruppo professionale di riferimento. Volendo utilizzare categorie e distinzioni oggi superate, si potrebbe dire che il sindacato per svolgere la sua attività deve avere una legittimazione di diritto pubblico in quanto soggetto istituzionalmente preposto al perseguimento di interessi generali, e una legittimazione di diritto privato in quanto soggetto volontariamente destinato al perseguimento degli interessi del gruppo di riferimento (sembra avvicinarsi a questa conclusione TURSI 1996, 121 e 146). Pertanto, mentre la legittimazione statuale può intervenire solo con un atto legislativo, la legittimazione individuale ben può avvenire attraverso il mandato elettorale il quale si sovrappone, lasciandolo inalterato, al vincolo associativo. Quest’ultimo, invece, non appare più sufficiente a fungere da riferimento esclusivo della legittimazione rappresentativa, in quanto lascia persistere un vuoto di rappresentanza relativamente a quei lavoratori, che sebbene non iscritti, si vedono incisi dagli effetti dell’attività istituzionale del sindacato. R I D L, 1997, I

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5. Proprio in considerazione di ciò, gli accordi istitutivi delle r.s.u. che, riprendendo l’organismo delineato dall’intesa-quadro del 1991 (BOZZAO 1994, 45), hanno dato attuazione al Protocollo del 23 luglio 1993, debbono considerarsi un tentativo di sperimentazione in via negoziale della disciplina più idonea a risolvere i problemi ricordati. La disciplina interconfederale individua un soggetto rappresentativo a livello aziendale composto per due terzi da membri eletti a suffragio universale dai lavoratori delle unità produttive con più di quindici dipendenti e per un terzo da membri eletti o designati dalle associazioni firmatarie del CCNL applicato all’unità produttiva. Nelle pubbliche amministrazioni è previsto inoltre che, per le unità lavorative con meno di quindici dipendenti, gli accordi di comparto e i regolamenti di settore potranno prevedere anche una unica rappresentanza per più unità lavorative, al fine di assicurare a tutti i dipendenti il diritto alla rappresentanza sindacale. Tale disposizione si segnala per la previsione di uno strumento di attività sindacale che tenta di rispondere al decentramento produttivo e alla frammentazione dei modelli di organizzazione del lavoro. La soluzione adottata dagli accordi istitutivi è stata, pertanto, a favore di un unico canale di rappresentanza, secondo la tradizione sindacale italiana. È stata, così, abbandonata l’ipotesi di un doppio canale di rappresentanza in azienda, cioè due distinti soggetti rappresentativi con distinte competenze di contrattazione e amministrazione del contratto: uno a carattere elettivo direttamente riferibile alla generalità dei lavoratori dell’azienda; un altro, invece, di designazione sindacale, rappresentativo delle organizzazioni nazionali. Tuttavia, l’esigenza di conciliare la generalità degli effetti dell’attività sindacale aziendale, quantomeno nei casi in cui la stessa è direttamente prevista dalla legge, con il collegamento dell’organo rappresentativo alle associazioni sindacali nazionali, non è stata trascurata. Nelle intenzioni delle parti stipulanti, infatti, tale esigenza è stata realizzata dalla combinazione del metodo elettivo con quello associativo, rappresentato dalla riserva di un terzo dei membri della r.s.u. alle associazioni firmatarie del CCNL applicato (GHERA 1994, 18). Tale riserva è stata, inoltre, giustificata dall’esigenza di trovare un collegamento anche a livello rappresentativo R I D L, 1997, I

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tra i soggetti stipulanti il contratto collettivo aziendale e i soggetti stipulanti il contratto collettivo nazionale, al fine di realizzare il coordinamento dei livelli negoziali (FERRARO 1995, 219). Contro tale soluzione sono state sollevate molte critiche, specialmente dirette a sottolineare la natura premiale di questa disciplina per il sindacato confederale, che in tal guisa si sarebbe riservato una quota di membri della r.s.u. senza doversi sottoporre alla verifica elettorale (GIUGNI 1993, 6; D’ANTONA 1993, 425; MARIUCCI 1996, 17; e, sebbene con riferimento alla medesima clausola stabilita nel disegno di legge c.d. Smuraglia, DELL’OLIO 1996, 136). In effetti, la permanenza di una quota rilevante di rappresentanti espressi direttamente dal sindacato firmatario del contratto collettivo nazionale applicato nell’unità produttiva, introduce un elemento contraddittorio circa lo strumento di legittimazione rappresentativa, lasciando contemporaneamente sussistere rappresentanti legittimati dal mandato elettorale e rappresentanti legittimati dal mandato associativo. Del resto, dalle prime rilevazioni statistiche sembra emergere anche l’inutilità di tale disciplina relativamente allo scopo politico di privilegiare le confederazioni, in quanto queste avrebbero ottenuto la maggioranza nelle r.s.u. anche senza il terzo riservato (CARRIERI 1995; DI NICOLA 1995, 126). Ma la contraddittorietà della quota riservata emerge ancor più chiaramente se si tiene presente quanto sopra ricordato circa le cause della crisi di rappresentatività. In particolare, tale disciplina contrasta con l’esigenza di una istituzionalizzazione regolata del sindacato, che contribuisca a coordinare l’attribuzione di compiti istituzionali con la legittimazione volontaria generale che può essere assicurata solo dal mandato elettorale (G. SANTORO PASSARELLI 1995, V). D’altra parte, il coordinamento dei livelli negoziali ben potrebbe avvenire attraverso la legalizzazione del principio di competenza. Ciò si verificherebbe qualora l’intervento legislativo in materia riguardasse anche gli assetti contrattuali, così come è avvenuto in via negoziale con il Protocollo del luglio ’93 (GIUGNI 1993, 7). Attraverso la previsione legislativa di una competenza del contratto collettivo aziendale solo nelle materie ad esso attribuite da norme di legge o di contratto collettivo di livello superiore si raggiungerebbe l’obiettivo sopraindicato, in quanto eventuali disposizioni del contratto collettivo aziendale in violazione di tale diR I D L, 1997, I

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sposizione sarebbero nulle ex art. 1418 c.c. per contrasto con una norma imperativa, così come ora deve ritenersi per la contrattazione decentrata del settore pubblico ex art. 45, quarto comma del d.lgs. n. 29/1993. Del resto, l’effetto della inapplicabilità del contratto collettivo aziendale che disciplini materie sottratte alla sua competenza dal Protocollo del ’93 è raggiunto anche attualmente proprio in virtù della qualificazione come norme interne sulla competenza delle disposizioni del menzionato Protocollo sugli assetti contrattuali. Tuttavia, nella situazione attuale persistono difficoltà di coordinamento proprio per la natura negoziale di tale disciplina. Infatti, l’effetto dell’inapplicabilità del contratto aziendale su materie già disciplinate dal contratto nazionale in base al principio di competenza nella soluzione dei conflitti antinomici tra contratti collettivi di diverso livello, non si realizza in tutte quelle ipotesi in cui non vi è identità tra i soggetti stipulanti i contratti dei diversi livelli (MANGANIELLO 1994, 106). In questo caso, che si verifica anche qualora la r.s.u. stipulante sia anche solo parzialmente composta da soggetti eletti nelle liste di sindacati non stipulanti il contratto nazionale, in assenza di una disciplina legale e non potendo operare il principio di competenza, applicabile solo a conflitti tra contratti collettivi di diverso livello stipulati dai medesimi soggetti, il contratto collettivo aziendale sarà normalmente applicabile (GIUGNI 1996, 194). Quella che può, dunque, ritenersi una semplice contraddizione diverrebbe molto probabilmente una vera e propria illegittimità qualora la disposizione sul terzo riservato trovasse accoglimento in sede legislativa (GIUGNI 1993, 7; FERRARO 1995, 219). Infatti, oltre alla violazione del principio costituzionale di proporzionalità della composizione delle rappresentanze sindacali di cui all’art. 39 Cost. (FERRARO 1995, 220), appare sussistente anche la violazione della libertà sindacale intesa con riferimento al profilo della libertà di contrattazione dell’autonomia collettiva. Infatti, la legge, limitando l’accesso alla r.s.u. attraverso la riserva, finirebbe per limitare i soggetti sindacali non destinatari della quota rlservata anche in sede di contrattazione a causa dell’attribuzione alla r.s.u. del potere di stipulare il contratto collettivo aziendale (in tal senso la Corte costituzionale, con la sentenza n. 244, del 12 luglio 1996, sembra aver già avvertito il legislatore). R I D L, 1997, I

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6. Le r.s.u. come delineate nella disciplina istitutiva possono considerarsi degli organi sindacali aziendali rappresentativi della generalità dei lavoratori e a carattere prevalentemente elettivo (GHERA 1994, 13; FERRARO 1995, 214). Esse possono essere costituite solo ad iniziativa delle associazioni sindacali firmatarie del Protocollo del 23 luglio 1993, delle associazioni sindacali firmatarie del CCNL applicato nell’unità produttiva, delle associazioni sindacali formalmente costituite con un proprio statuto e atto costitutivo e che abbiano accettato la regolamentazione degli accordi istitutivi, e per il settore pubblico anche la regolamentazione della l. n. 146/1990, e abbiano ricevuto un adesione alla lista da parte di almeno il cinque per cento degli aventi diritto al voto, infine l’iniziativa per i rinnovi successivi è attribuita anche alla r.s.u. in scadenza. Anche per l’individuazione dei soggetti legittimati alla costituzione delle r.s.u., così come per quelli legittimati alla costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali (d’ora in poi r.s.a.) postreferendarie, si pone dunque il problema di chiarire il significato del termine associazioni sindacali « firmatarie ». In particolare, si tratta di vedere se tra i sindacati firmatari, oltre che del Protocollo del luglio ’93, del CCNL applicato nell’unità produttiva possano ricomprendersi anche quei soggetti che successivamente alla conclusione del negoziato sottoscrivono il contratto per adesione. Anzitutto occorre ricordare la tesi, prospettata in relazione alla costituzione delle r.s.a. dopo il referendum parzialmente abrogativo dell’art. 19 St. lav., secondo cui anche la semplice sottoscrizione per adesione deve ricomprendersi nel concetto di « firmatarie », in quanto tale adesione si caratterizza come un « valore aggiuntivo » relativamente allo stesso contratto al quale si è aderito, in virtù dell’estensione dell’efficacia soggettiva che la sottoscrizione comporta (PESSI 1995, 441; contra GIUGNI 1995, 364; A. MARESCA 1995, XI; Corte cost. n. 244/1996). Inoltre, nell’ipotesi della r.s.u., una interpretazione estensiva del termine firmatarie, comprensivo anche delle sottoscrizioni per adesione, deriva dalla stessa ratio ispiratrice della disciplina interconfederale diretta ad estendere la sua regolamentazione al maggior numero di soggetti possibile, purché organizzati (GHERA 1994, 18). Del resto, trattandosi dell’adesione al contratto collettivo nazionale, e non a qualsiasi contratto come nel diverso caso delle r.s.a. postreferendarie, non si giustificaR I D L, 1997, I

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no neppure quelle preoccupazioni di arbitrarietà e artificiosità che possono sorgere quando l’adesione venga prestata a livello aziendale al solo fine di godere di determinati vantaggi (per la tesi restrittiva PELAGGI 1996, 58). Il carattere elettivo costituisce l’elemento peculiare delle r.s.u. Ed anzi la combinazione della legittimazione istituzionale con la natura privatistico-associativa delle organizzazioni sindacali viene compiutamente realizzata dalla regolamentazione sulla consultazione elettorale. Infatti, con il voto individuale viene conferito il mandato elettorale e conseguentemente la legittimazione generalmente rappresentativa del soggetto eletto (GHERA 1994, 22). Ma nello stesso tempo, il potere di presentazione delle liste viene attribuito esclusivamente ad « associazioni sindacali formalmente costituite con un proprio statuto e atto costitutivo ». Pertanto, alle elezioni non possono prendere parte dal lato passivo gruppi di lavoratori non organizzati o coalizioni spontanee. Del resto, tale disciplina appare perfettamente in sintonia con il riconoscimento costituzionale della libertà sindacale nei limiti in cui questa sia espressa da soggetti organizzati (GIUGNI 1979, 264; DELL’OLIO 1980, 89). Tutto ciò conduce a ritenere ancor più inadeguate le ragioni prospettate a sostegno della opportunità della quota riservata. In realtà, la conciliazione degli interessi individuali con gli interessi del gruppo professionale in sé deve realizzarsi esclusivamente attraverso la selezione dei soggetti titolari del diritto di elettorato passivo, così come è avvenuto negli accordi interconfederali istitutivi, che relativamente a questo aspetto ben si prestano ad essere recepiti in un atto legislativo. Lo stesso ovviamente non può dirsi per la disciplina relativa alla riserva di una quota di rappresentanti a favore di alcuni sindacati. In questa ottica, il mandato elettorale, stabilendo un collegamento diretto e esclusivo tra rappresentati e rappresentanti e comportando una delega insindacabile per il periodo del suo svolgimento, può non essere affiancato da meccanismi di decisione diretta, come il referendum, nelle materie di competenza delle r.s.u. In tale ultima ipotesi si correrebbe il rischio di reintrodurre attraverso il referendum quelle spinte disgregatrici composte con l’elezione della r.s.u. Del resto, l’eventuale dissenso trova adeguata tutela nella reR I D L, 1997, I

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sponsabilità dei rappresentanti che viene fatta valere al termine del mandato con il voto. Deve quindi concludersi che la r.s.u. è un organo di rappresentanza istituzionale e non associativa. L’associazione, infatti, non è il titolo che legittima la rappresentanza, ma solo un criterio preliminare di selezione dei soggetti eleggibili. Nel mentre, la legittimazione individuale derivante dall’elezione finisce per caratterizzare la r.s.u. come una sorta di soggetto « istituzionale volontario ». In quest’ottica, i limiti della natura formalmente associativa e della soglia del cinque per cento di adesioni, previsti per la presentazione di liste elettorali, appaiono coerenti con il dettato costituzionale. Infatti l’art. 39 Cost. riconosce e tutela la libertà non di qualsiasi soggetto sindacale, ma solo dell’« organizzazione sindacale », e sebbene tale ultima espressione sia più ampia della nozione di « associazione », è anche vero però che il legislatore nella sua discrezionalità politica può legittimamente attribuire delle prerogative legali solo ad alcune forme organizzative, lasciando alle altre l’esercizio della libertà sindacale nell’ambito del diritto comune. Poiché entrambi i limiti ricordati appaiono diretti a privilegiare la consistenza organizzativa dei soggetti titolari del potere di presentazione delle liste, nessun dubbio di legittimità costituzionale potrà essere sollevato qualora tale disciplina venga tradotta in legge. Del resto, l’indicazione della Corte costituzionale (sent. n. 244/1996) circa l’eventuale « introduzione di una normativa che preveda elezioni aperte a tutti i sindacati... e inoltre fissi una soglia di voti il cui superamento conferisce al sindacato la qualità rappresentativa », costituisce solo uno dei possibili modelli, se pur autorevolmente sostenuto, conformi alla Costituzione adottabili discrezionalmente dal legislatore. Tanto più che tale indicazione è stata effettuata dalla Corte in modo del tutto inconsueto, in quanto non si rinviene nella ricordata sentenza neppure il tradizionale monito a legiferare. Pertanto, il diretto intervento del giudici delle leggi nel dibattito politico sulla futura legislazione suscita notevoli perplessità, e ancor più se si tiene presente che lo stesso non è stato in alcun modo provocato dal giudizio di costituzionalità, caratterizzandosi quindi come una vera e propria invasione delle competenze normative generali proprie del Parlamento. R I D L, 1997, I

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7. Di notevole rilievo è il tema dei poteri che gli accordi istitutivi attribuiscono alla r.s.u. La disciplina interconfederale prevede infatti che « la r.s.u. e le competenti strutture territoriali delle associazioni sindacali firmatarie del contratto collettivo nazionale di lavoro, possono stipulare il contratto collettivo aziendale di lavoro nelle materie, con le procedure, modalità e nei limiti stabiliti dal contratto collettivo nazionale applicato nell’unità produttiva ». Alla r.s.u. è attribuita una completa titolarità negoziale relativamente ai contratti aziendali, ancorché nei limiti di competenza derivanti dal CCNL applicato (GHERA 1994, 13; FERRARO 1995, 216; TURSI 1996, 88). Tale disposizione è di fondamentale importanza anche perché nello Statuto dei lavoratori non si rinviene una norma corrispondente per le r.s.a. Tuttavia, dalla interpretazione letterale della ricordata disposizione non si evince se tale titolarità negoziale concorrente della r.s.u. con i sindacati territoriali sia esercitabile oltreché congiuntamente, come dovrebbe avvenire nella normalità dei casi, anche disgiuntamente. Tale problema, consistente, in sintesi, nel ritenere valido o meno l’eventuale contratto collettivo aziendale stipulato dalla sola r.s.u., appare di difficile soluzione per l’assenza di regole specifiche sul punto. Per poter giungere ad una conclusione occorre, quindi, stabilire se debba prevalere il criterio elettorale di legittimazione rappresentativa, oppure il criterio associativo di selezione dei soggetti titolari del diritto di elettorato passivo. In altre parole, si tratta di vedere se il potere di rappresentanza è attribuito dai lavoratori con la consultazione elettorale, oppure rimane attribito dal mandato degli iscritti, essendo la r.s.u. costituita nell’ambito di associazioni sindacali. Impostato il problema in questi termini, la soluzione non può che essere nel senso di ritenere pienamente valido il contratto aziendale sottoscritto anche solo dalla r.s.u. Ed, infatti, come si è visto l’attribuzione alla r.s.u. del potere negoziale costituisce la conseguenza inevitabile della qualificazione del mandato elettorale come fonte di legittimazione rappresentativa degli eletti. Pertanto, in caso di dissenso tra i sindacati territoriali e la r.s.u., dovrebbe prevalere la volontà di quest’ultima, in quanto, mentre i primi sono espressione solo degli iscritti, la seconda è direttamente investita dalla generalità dei lavoratori dell’azienda del potere di vincoR I D L, 1997, I

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larli. Del resto, anche da un punto di vista pratico, appare davvero difficile che il sindacato esterno possa imporre alla comunità aziendale un contratto rifiutato dalla r.s.u. senza incorrere in una reazione di rigetto. È noto, infatti, che tali reazioni hanno assunto la forma di contestazione giudiziaria degli accordi da parte, quantomeno, dei lavoratori non iscritti ai sindacati stipulanti. E queste contestazioni giudiziarie hanno contribuito ad evidenziare quella crisi di rappresentatività sopra segnalata. Come dovrebbe apparire evidente, dalla qualificazione del voto individuale come strumento attraverso il quale il rappresentato conferisce il mandato al rappresentante discende che il contratto stipulato dalla r.s.u. sarà vincolante nel confronti di tutti i lavoratori che hanno preso parte all’elezione (GHERA 1994, 26; FERRARO 1995, 219). Il mandato elettorale, infatti, si integra e si sovrappone a quello associativo, e comporta l’attribuzione al lavoratore eletto del potere rappresentativo, inteso anche come potere di vincolo (CARUSO 1992, 229). Tale conseguenza deriva strettamente dal voto individuale, con il quale il lavoratore si assoggetta volontariamente alle regole che disciplinano l’elezione. In questo senso, anche il voto assegnato ad un soggetto non eletto è idoneo ad attribuire il mandato rappresentativo al soggetto eletto, in quanto nel voto deve ritenersi compresa la volontà del lavoratore di accettare le regole elettorali e quindi la rappresentanza solo dei soggetti risultati vincitori. Tuttavia, nonostante questa disciplina persistono difficoltà e incongruenze derivanti dalla sua natura negoziale. In primo luogo, infatti, non viene affatto raggiunto l’obiettivo, indicato nel Protocollo di luglio ’93, di prevedere contratti collettivi aziendali generalmente vincolanti espressi dalla maggioranza dei lavoratori, obiettivo non a caso affidato ad un intervento legislativo. Inoltre, il contratto stipulato dalla r.s.u. appare inapplicabile a quei lavoratori che non abbiano partecipato alla consultazione elettorale (GHERA 1994, 27) e sempreché non siano iscritti alle organizzazioni sindacali stipulanti. Questi lavoratori dissenzienti, infatti, potrebbero sottrarsi agli effetti vincolanti di quei contratti aziendali non previsti espressamente da atti legislativi e comportanti condizioni sfavorevoli con una espressa manifestazione di volontà. Ovviamente, tale impostazione sarebbe superata qualora si R I D L, 1997, I

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ammettesse che il contratto collettivo aziendale abbia efficacia generale sulla base di principi di diritto comune, secondo quanto affermato dalla sopraricordata giurisprudenza prevalente. Tuttavia, allo stato attuale tale conclusione non appare del tutto condivisibile, essendo il contratto collettivo aziendale afflitto dai medesimi problemi di efficacia soggettiva propria del contratto nazionale, con l’eccezione delle sole ipotesi in cui il contratto aziendale è direttamente contemplato da una disposizione di legge come elemento di una diversa fattispecie normativa (cfr. ad esempio l’accordo ex art. 5, primo comma, l. n. 223/1991; in tal senso GIUGNI 1996, a), 169). Il contratto stipulato dalla r.s.u. appare, invece, applicabile a quei lavoratori che, sebbene iscritti ad organizzazioni sindacali che abbiano rifiutato la regolamentazione degli accordi interconfederali, abbiano però preso parte effettivamente alle elezioni. In questo caso, infatti, come detto, l’effetto vincolante discende dalla volontà individuale espressa con il voto che prevale sul mandato attribuito con l’iscrizione. Nel primo caso la manifestazione di volontà è esplicita, nel secondo invece solo implicita. Pertanto, nel contrasto tra la volontà implicita e volontà espressa, prevale quest’ultima, sia perché è successiva, sia perché la prima può operare solo in assenza della seconda. Gli accordi istitutivi stabiliscono che i diritti della r.s.u. sono quelli già previsti per le r.s.a. dal titolo III dello Statuto dei lavoratori, così come i poteri dei suoi componenti sono quelli già previsti per i dirigenti delle r.s.a. Infatti, la disciplina interconfederale prevede da un lato la rinuncia a costituire r.s.a., e dall’altro il passaggio in capo alla r.s.u. dei poteri e delle funzioni previste per le r.s.a. In base a tali disposizioni, i diritti previsti per i dirigenti delle r.s.a. dal titolo III dello Statuto sono attribuiti in via negoziale, attraverso la determinazione per relationem operata dal rinvio degli accordi interconfederali alla disciplina legale. Del resto, ciò appare perfettamente coerente con il disegno delle parti sociali di sostituire le r.s.a. con le r.s.u. Un aspetto che forse meriterebbe di essere considerato con più attenzione, nell’ottica di un intervento legislativo, è la possibilità di attribuire espressamente alle r.s.u. la legittimazione processuale ex art. 28 St. lav., oggi negata dalla prevalente giurisprudenza alla r.s.a. (tra le tante cfr. P. Trento 29 agosto 1991, NGL, 1991, 707; R I D L, 1997, I

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P. Genova 12 ottobre 1988, DPL, 1988, 3397). In tal caso, infatti, si riuscirebbe probabilmente a dare maggiore effettività ai diritti attribuiti alle r.s.u., anche se occorrerebbe un maggiore coordinamento tra r.s.u. e sindacati, in modo da poter configurare la prima come organicamente inserita e regolata nella struttura dei secondi, dando così soddisfazione all’esigenza di filtrare le istanze meramente aziendali. Un ulteriore aspetto che appare fonte di notevoli problemi, è quello costituito dalle regole in base alle quali la r.s.u. prende le decisioni di sua competenza. Al riguardo, mentre l’accordo istitutivo del settore pubblico sancisce espressamente che « le decisioni relative agli atti negoziali della r.s.u. sono assunte a maggioranza dei componenti », il corrispondente accordo del settore privato rinvia « ai criteri previsti da intese definite dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori stipulanti il presente accordo ». Occorre subito dire che in questa materia il principio di maggioranza è espressione diretta del metodo democratico di costituzione delle r.s.u. in proporzione ai voti ricevuti (MARIUCCI 1996, 29), contrariamente a quanto invece avviene nelle fattispecie in cui la legge attribuisce direttamente efficacia generale all’accordo concluso dal sindacato dotato presuntivamente dei requisiti di maggiore rappresentatività (MANGANIELLO, 1995, 258). Pertanto, gli eventuali criteri stabiliti da intese endosindacali dovrebbero riguardare solo la previsione di alcune maggioranze qualificate per particolari materie. In quest’ottica, come già detto, l’eventuale dissenso della componente minoritaria della r.s.u. potrà trovare tutela solo al momento della successiva competizione elettorale, quando come minoranza potrà far valere le responsabilità politico-sindacale della maggioranza. Queste considerazioni, inoltre, appaiono perfettamente conformi con la volontà delle parti stipulanti, le quali nel Protocollo del luglio ’93, auspicando l’intervento del legislatore al fine dell’estensione generalizzata dell’efficacia soggettiva dei contratti collettivi aziendali, si sono espresse chiaramente a favore dell’estensione solo di quegli atti « che siano espressione della maggioranza dei lavoratori ». Tali ragioni dovrebbero ritenersi di per sé sufficienti a fondare l’applicazione del principio di maggioranza anche nel settore privato, ma ad esse si aggiunge anche un’argomentazione più strettaR I D L, 1997, I

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mente di diritto positivo. Poiché, infatti, entrambi gli accordi interconfederali attuativi debbono ritenersi espressione della stessa volontà manifestata dalle parti sociali nel Protocollo del luglio ’93, in mancanza delle intese previste dalla disciplina interconfederale per il settore privato, appare legittimamente estensibile anche a questi rapporti la regola di maggioranza stabilita dall’accordo dell’area pubblica. Tale applicazione analogica appare giustificata dalla circostanza che tale estensione si realizza all’interno del complessivo ordinamento sindacale sulle forme di rappresentanza in azienda, in relazione al quale gli accordi interconfederali appaiono attuativi della unitaria volontà risultante dal Protocollo del luglio ’93. In conseguenza, tale interpretazione, utilizzando un procedimento di analogia interna al complessivo assetto negoziale derivante dal Protocollo del luglio ’93 e dagli accordi interconfederali attuativi, appare perfettamente legittima (Cass. 26 gennaio 1985, n. 430, MGL, 1985, 131). 8. Il procedimento elettorale è regolato analiticamente dagli accordi istitutivi. Prima di illustrare le linee essenziali di tale disciplina occorre, però, soffermarsi sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive che derivano dai menzionati accordi. Queste, infatti, sono di natura prevalentemente obbligatoria, sia che vedano come soggetto passivo il datore di lavoro, sia che vincolino le associazioni sindacali. Ovviamente, ciò non impedisce la diretta azionabilità di tali situazioni giuridiche ex art. 28 St. lav. nei confronti di quei datori di lavoro ai quali tale disciplina sia applicabile in virtù del solo comportamento concludente, in quanto non iscritti ad associazioni sindacali stipulanti o aderenti agli accordi interconfederali. In tal guisa, non si potrebbe, ad esempio, sottrarre alla censura di antisindacalità il datore di lavoro che non metta a disposizione della r.s.u. l’apposito albo elettorale previsto dagli accordi istitutivi. Le violazioni commesse dalle associazioni sindacali partecipanti, invece, trovano la loro sanzione anzitutto sul piano interno, mediante la possibilità di ricorsi alla Commissione elettorale proponibili dai candidati non eletti entro il termine di cinque giorni dalla affissione dei risultati. Contro le decisioni della Commissione elettorale può proporsi R I D L, 1997, I

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ricorso entro dieci giorni ad un Comitato dei garanti, composto da un rappresentante delle associazioni sindacali partecipanti interessate, da un rappresentante dell’associazione industriale della provincia e dal Direttore dell’Ufficio Provinciale del Lavoro o da un suo delegato che lo presiede. Tuttavia, tale disciplina non sembra esaurire i possibili rimedi esperibili in caso di violazione delle disposizioni sulle elezioni. Entrambi i procedimenti diretti a far valere le contestazioni appaiono infatti riconducibili all’arbitrato irrituale o libero. Pertanto, se si ritiene che tali controversie configurino delle vere e proprie controversie di lavoro ex art. 409 c.p.c., la decisione del Comitato dei garanti sarà impugnabile innanzi al Pretore in funzione di giudice del lavoro per « violazione di disposizioni inderogabili di legge ovvero di contratti o accordi collettivi » ex art. 808, terzo comma, c.p.c., applicabile anche all’arbitrato irrituale. Del resto, se è vero che l’interesse coinvolto in queste controversie è quello collettivo al regolare svolgimento della competizione elettorale, è altrettanto vero però che l’interesse del singolo lavoratore pretermesso è ben idoneo a qualificare la contestazione come una controversia individuale di lavoro. In questa ottica, anche le violazioni delle disposizioni degli accordi istitutivi appaiono deducibili in sede d’impugnazione giudiziale della decisione del Comitato dei garanti. Le elezioni possono essere indette, oltre che dalla r.s.u. uscente, solo dalle associazioni sindacali firmatarie del Protocollo del luglio ’93, dalle associazioni sindacali firmatarie del CCNL applicato nell’unità produttiva e dalle associazioni sindacali abilitate a presentare le liste elettorali. Queste ultime, mentre nel settore privato sono le associazioni sindacali firmatarie dell’accordo interconfederale del 20 dicembre 1993 o del CCNL applicato nell’unità produttiva, nonché le associazioni sindacali formalmente costituite con statuto e atto costitutivo che accettino la regolamentazione interconfederale e che siano in grado di raccogliere l’adesione alla lista almeno del cinque per cento degli aventi diritto al voto, nel settore pubblico sono solo quelle che, formalmente costituite con statuto o atto costitutivo, riescano ad ottenere il consenso di un numero pari al cinque per cento dei dipendenti dell’unità operativa e accettino espressamente la regolamentazione del Protocollo e l’attuazione della l. n. 146/1990. R I D L, 1997, I

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Come è stato sottolineato, la percentuale di sbarramento alla presentazione delle liste potrebbe essere di serio ostacolo per le organizzazioni monocategoriali (FERRARO 1995, 219). Tuttavia, la stessa appare sufficientemente bassa per consentire l’accesso a quelle organizzazioni sindacali che comunque riescano a compensare la monocategorialità con un alto tasso di sindacalizzazione nell’unità produttiva. Del resto, tale limitazione appare perfettamente coerente con la tendenza all’istituzionalizzazione delle organizzazioni sindacali, con la conseguenza che l’attribuzione di particolari compiti istituzionali se non può essere compensata con una generale diffusione nelle diverse categorie può essere surrogata solo da una elevata adesione di lavoratori appartenenti a specifiche aree professionali. D’altra parte, il limite del cinque per cento potrebbe operare anche nel senso di spingere i sindacati monocategoriali verso l’aggregazione, anche al solo fine elettorale, con le organizzazioni pluricategoriali, contribuendo ad attenuare quelle spinte disgregatrici prima ricordate che mal si conciliano con un modello di rappresentanza istituzionale del sindacato. Entrambi gli accordi istitutivi prevedono, inoltre, che « le elezioni sono valide ove alle stesse abbia preso parte più della metà dei lavoratori aventi diritto al voto ». In effetti, tale disposizione, pur celando l’intento di favorire la massima partecipazione possibile dei lavoratori e il tentativo di contribuire a fondare la rappresentanza elettiva su un ampio consenso, appare di scarsa utilità. Diverso è, infatti, il caso in questione rispetto al referendum abrogativo di disposizioni legislative, dal quale la presente disciplina sembra aver mutuato tale regola. In realtà, l’elezione della r.s.u. non ha nulla in comune con i meccanismi in cui la consultazione elettorale viene impiegata anche in materia sindacale per prendere delle vere e proprie decisioni, come nel caso del referendum aziendale su una ipotesi di accordo (CARUSO 1992, 271). Qui il referedum è funzionale all’espressione di una vera e propria volontà decisionale, come avviene nel sistema politico con il referendum abrogativo. La consultazione elettorale è, invece, funzionale all’individuazione dei soggetti deputati a rappresentare un gruppo di lavoratori, individuazione che può validamente intervenire anche ad opera di una ristretta minoranza, così come avviene per il sistema politico. R I D L, 1997, I

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La funzione del procedimento elettorale, come detto, rimane quella di selezionare soggetti rappresentativi ai quali attribuire funzioni istituzionali. In mancanza di una regolazione legislativa, tuttavia, che sola potrebbe attribuire tale funzione, la consultazione elettorale appare caratterizzarsi soltanto come momento interno al gruppo professionale dell’unità produttiva durante il quale la generalità dei lavoratori attribuisce agli eletti la legittimazione ad esercitare nei confronti dei lavoratori dell’azienda i poteri negoziali attribuiti alla r.s.u. In questa situazione, la partecipazione elettorale funziona solo come strumento di misurazione del gruppo professionale di riferimento, con la conseguenza di una piena validità giuridica della consultazione alla quale abbiano preso parte anche meno della metà dei lavoratori dell’unità produttiva. In tale ipotesi, infatti, occorrerà prendere atto dell’esistenza di una notevole parte di lavoratori in dissenso profondo con le organizzazioni sindacali titolari del potere di iniziativa elettorale. Ma ciò non potrebbe comunque inficiare la validità del procedimento elettorale. Del resto, in perfetta sintonia con queste considerazioni gli stessi accordi istitutivi hanno espressamente previsto che la Commissione elettorale e le organizzazioni sindacali possano considerare valide anche le elezioni che non abbiano raggiunto il quorum del cinquanta per cento. Se nessuna conseguenza deriva attualmente dal mancato raggiungimento del quorum elettorale, a maggior ragione deve segnalarsi la stessa inutilità di tale regola qualora venga trasposta in una legge. Anzi, in quest’ultimo caso proprio la presenza di una disciplina legale fungerebbe da incentivo ad una ampia adesione, in quanto il rigetto nella globalità del sistema elettorale, che si verifica con il rifiuto della partecipazione all’elezione, non troverebbe benché minimo spazio. Tale rifiuto, infatti, si dovrebbe qualificare come una vera e propria contestazione ai principi costitutivi del sistema di relazioni industriali, inammissibile se espressa in forma diversa da quella democratica costituita dal voto contrario, e comunque priva di qualsiasi sanzione sul piano giuridico. 9.

La ricordata disciplina delle r.s.u. è destinata nella intenR I D L, 1997, I

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zione delle parti stipulanti a sostituire temporaneamente quella prevista dalla legge sulle r.s.a. (GHERA 1994, 13). Come è noto, tuttavia, l’art. 19 St. lav. è stato modificato dal referendum abrogativo dell’11 giugno 1995, con il quale sono state soppresse la lett. a) e le parole « non affiliate alle precedenti confederazioni » e « nazionali e provinciali » della lett. b) della menzionata disposizione. Sebbene le ragioni politiche della ricordata consultazione referendaria debbano individuarsi in una esigenza di maggiore democratizzazione del sistema di relazioni industriali, colpevolmente attardato su meccanismi di rappresentatività presunta, è dubbio che tale esigenza sia ora realizzata dalla norma risultante dalla modifica referendaria (MARIUCCI 1995, 12). Il criterio ora stabilito dal nuovo art. 19 St. lav. della rappresentatività contrattualmente riconosciuta, sebbene non possa ritenersi costituzionalmente illegittimo (così C. cost. n. 244/1996), sembra lasciare troppo spazio agli agenti contrattuali, cioè ai soggetti rappresentanti, e quasi nulla ai soggetti rappresentati. Questo significa non solo che il potere di accreditamento è comunque in mano al datore di lavoro, il quale normalmente lo eserciterà obiettivamente in quanto condizionato dalla maggioranza dei lavoratori, ma anche che la base dei rappresentati potrà esercitare solo la stessa scarsissima influenza che esercitava prima del referendum. Il potere dei rappresentati infatti potrà tradursi in potere di vincolo solo se i rappresentanti intenderanno accettarlo e solo alle loro condizioni. In altre parole, il criterio ricordato non appare idoneo a risolvere quei problemi di distacco tra base e vertice che abbiamo visto essere una delle cause maggiori della crisi di rappresentatività. E d’altra parte non appare neppure idoneo a costituire uno strumento di filtro delle istanze particolaristiche che, al contrario, possono ricevere dall’attuale situazione normativa un utile sostegno a danno anche dei datori di lavoro. È pertanto evidente come l’intervento legislativo sia diventato ancor più ineludibile dopo i referendum del 1995, anche per dare soddisfazione alle medesime esigenze ad essi sottese (MARIUCCI 1995, 14; FERRARO 1995, b), 7). Tuttavia, nell’attesa di tale intervento legislativo, l’interprete è comunque tenuto a dare risposta ai molteplici problemi interpreR I D L, 1997, I

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tativi relativi all’art. 19 St. lav., nuovo testo, sui quali in questa sede si può solo svolgere sinteticamente qualche osservazione. Anzitutto, il diritto di costituire r.s.a. rimane attribuito solo a quelle organizzazioni sindacali dotate di forma associativa (G. SANTORO PASSARELLI 1996, 9; MARESCA 1996, 31). Inoltre, possono essere costituite r.s.a. soltanto « nell’ambito delle associazioni sindacali che siano firmatarie di contratti collettivi... ». Il termine « firmatarie » ha subito posto all’attenzione degli interpreti il dubbio relativo alla possibilità di ricomprendere in tale espressione, oltre alle organizzazioni effettivamente stipulanti, anche quelle associazioni che secondo una prassi sindacale diffusa firmino il contratto « per adesione », estendendo in tal guisa gli effetti del contratto stesso ai propri iscritti. Ebbene, se da un lato appare condivisibile l’argomentazione secondo cui firmatarie debbono intendersi solo quelle associazioni che abbiano effettivamente partecipato alla trattativa per la stipulazione del contratto (G. SANTORO PASSARELLI 1996, 8; MARESCA 1996, 31; in tal senso C. cost. 12 luglio 1996, n. 244), è anche vero però che tale conclusione, contraria alla ricordata prassi sindacale, nasconde la preoccupazione di sottrarre al datore di lavoro la possibilità di esercitare con eccessiva libertà la facoltà di attribuire, con la concessione della sottoscrizione del contratto, le prerogative sindacali di cui al titolo III dello Statuto ad organizzazioni per nulla rappresentative. Anche questo aspetto conferma l’inadeguatezza dell’attuale disciplina e l’esigenza di una riforma organica della materia. Un’ultima considerazione deve essere destinata all’interpretazione dell’espressione « contratti collettivi di lavoro applicati nell’unità produttiva ». Il punto appare di notevole importanza, anche perché molto probabilmente, proprio questa disposizione spingerà la giurisprudenza a dover individuare gli elementi della fattispecie « contratto collettivo » su cui, in verità, non sembra si sia molto soffermata neppure la dottrina. Su questo aspetto, anzitutto, non appare condivisibile l’opinione espressa dalla Corte costituzionale (sent. n. 244/1996), secondo la quale per attribuire il diritto di costituire r.s.a. sarebbe necessaria la stipulazione di un « contratto normativo che regoli in modo organico i rapporti di lavoro, almeno per un settore o un istiR I D L, 1997, I

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tuto importante della loro disciplina, anche in via integrativa, a livello aziendale, di un contratto nazionale o provinciale già applicato nella stessa unità produttiva ». Questa interpretazione non può infatti trovare accoglimento, almeno fino a quando non saranno considerati contratti normativi anche quelli comunemente noti, anche per la Corte costituzionale (cfr. sent. n. 268/1994, q.Riv., 1995, II, 237), come contratti o accordi gestionali. Alla stessa stregua appaiono idonei ad attribuire il riconoscimento della rappresentatività anche gli accordi aziendali di individuazione delle prestazioni indispensabili da assicurare durante gli scioperi nei servizi pubblici essenziali (G. SANTORO PASSARELLI 1996, 9). In realtà, pur sottolineando tutte le difficoltà di definizione della fattispecie in questione (omnis definitio periculosa est in iure civili, ammonivano i giuristi romani), il criterio che dovrebbe orientare l’interprete è quello costituito dall’interesse collettivo. Dovrebbero quindi qualificarsi contratti collettivi tutti quegli accordi stipulati per la realizzazione di un interesse collettivo del gruppo professionale di riferimento. Non potrebbero ritenersi tali, ad esempio, gli accordi aziendali plurisoggettivi, cioè gli accordi aziendali stipulati da un determinato gruppo di lavoratori per la soddisfazione dei loro interessi individuali, così come dovrebbero escludersi gli accordi plurisoggettivi transattivi o conciliativi, cioè quegli accordi stipulati dal sindacato solo come rappresentante diretto di un determinato gruppo di lavoratori chiamato comunque ad esprimere il proprio consenso per la disposizione dei propri diritti individuali ex art. 2113 c.c. (in tal senso sembra l’opinione di G. SANTORO PASSARELLI 1996, 9). Tale disciplina, come detto, è destinata comunque ad essere sostituita dalla regolamentazione negoziale sulle r.s.u. Tuttavia, poiché la prima è di natura legale e la seconda invece di natura convenzionale, la sostituzione potrà verificarsi soltanto se vi sarà una piena e volontaria adesione da parte di tutti gli attori sindacali alle regole dettate dagli accordi interconfederali. Infatti, l’accordo per il settore privato, analogamente al suo corrispondente per il settore pubblico, stabilisce anzitutto che « i componenti delle r.s.u. subentrano al dirigenti delle r.s.a. nella titolarità dei diritti, permessi e libertà sindacali e tutele già loro spettanti per effetto delle disposizioni di cui al titolo III della l. n. R I D L, 1997, I

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300/1970 ». È inoltre previsto che « le r.s.u. subentrano alle r.s.a. e ai loro dirigenti nella titolarità dei poteri e nell’esercizio delle funzioni ad essi spettanti per effetto di disposizioni di legge ». Infine, « le organizzazioni sindacali, dotate dei requisiti di cui all’art. 19, l. 20 maggio 1970, n. 300, che siano firmatarie del presente accordo o, comunque, aderiscano alla disciplina in esso contenuta, partecipando alla procedura di elezione della r.s.u., rinunciano formalmente e espressamente a costituire r.s.a. ai sensi della norma sopra menzionata ». Pertanto, il passaggio dall’una all’altra forma di rappresentanza aziendale è lasciato nella piena e libera disponibilità delle parti, con la conseguenza che qualora una organizzazione sindacale dotata dei requisiti di cui all’art. 19 St. lav. non accetti la disciplina interconfederale avrà comunque il diritto di costituire o di mantenere proprie r.s.a., con i conseguenti diritti che si andrebbero ad aggiungere a quelli previsti per le r.s.u. costituite dalle altre associazioni sindacali. Inoltre, in tale fase di transizione appare corretto ritenere che alla r.s.u. si applichi il regime della fusione di cui all’art. 29 St. lav. (GHERA 1994, 24; ICHINO 1996 b), 138). Le parti si sono anche preoccupate di garantire il trasferimento alla r.s.u. dei diritti derivanti alla r.s.a. da condizioni di miglior favore già previste da contratti collettivi, riservando comunque un minimo di tutela alle associazioni stipulanti il CCNL applicato nell’unità produttiva. Infatti gli accordi istitutivi delle r.s.u. pur prevedendo l’armonizzazione di tali condizioni migliorative con la nuova disciplina, stabiliscono a favore delle organizzazioni stipulanti il CCNL applicato nell’unità produttiva la riserva del diritto di indire l’assemblea durante l’orario di lavoro, il diritto ai permessi non retribuiti e il diritto di affissione (di cui agli artt. 24 e 25 St. lav.). Tale riserva, prevista per i soli sindacati « stipulanti » e non anche per quelli « firmatari », presenta tuttavia qualche difficoltà interpretativa. Essa, infatti, sembrerebbe giustificarsi come garanzia minima per le associazioni stipulanti il CCNL qualora le stesse non riescano ad ottenere seggi nella r.s.u. In questo caso, i diritti ricordati in quanto attribuiti in via negoziale si aggiungerebbero a quelli spettanti alla r.s.u. in virtù delle disposizioni legali così come richiamate dagli accordi interconfederali. R I D L, 1997, I

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Ma contro questa impostazione sembra deporre il tenore letterale della disposizione che stabilisce la riserva alle ricordate associazioni del diritto di indire l’assemblea « per tre delle dieci ore annue retribuite ». Sembrerebbe, infatti, che alle associazioni stipulanti il CCNL spettino comunque tre ore e solo le altre sette, anziché dieci, alla r.s.u. Tale ultima interpretazione sembra preferibile e, nonostante le perplessità che può suscitare, legittima. Infatti, la menzionata disposizione che riserva ad alcune associazioni una quota dei diritti spettanti alla r.s.u., realizza, come detto, il trasferimento in capo alla r.s.u. dei diritti previsti per le r.s.a. Pertanto, gli accordi istitutivi, nel disciplinare ll trasferimento possono legittimamente distribuire le diverse quote nella misura che ritengano più opportuna, proprio perché il menzionato trasferimento, pur trovando il suo contenuto nelle disposizioni legali del titolo III dello statuto, trova la sua fonte esclusivamente negli accordi negoziali, che possono quindi attribuire anche ciò che la legge non attribuisce. Ben diversa, però, sarebbe la situazione qualora tale previsione fosse trasferita in legge. In tal caso sarebbe difficile negare l’esistenza di dubbi di costituzionalità per il contrasto con l’art. 39 Cost. che, riconoscendo la libertà sindacale, garantisce anche l’aspetto dinamico attraverso il quale si realizza tale libertà, cioè la libertà di contrattazione collettiva come libertà da limiti od ostacoli che alterino irragionevolmente le condizioni di partenza di una libera competizione negoziale (MANGANIELLO 1992, 639). Occorre tuttavia osservare come l’attuale disciplina legale sulle r.s.a., proprio in virtù della esaminata regolamentazione sulle r.s.u., finisca per avere una funzione esclusivamente residuale, nel senso che trova applicazione solo dove i sindacati dotati dei requisiti previsti dall’art. 19 St. lav. non abbiano voluto costituire r.s.u. Bibliografia. A. ACCORNERO 1994, Il mondo della produzione, Bologna. A. ACCORNERO 1992, La parabola del sindacato, Bologna. P. BOZZAO 1994, Dai dibattiti sulla discipina autoregolamentata o eteronoma al Protocollo del luglio 1993: linee evolutive e progetti, in E. GHERA-P. BOZZAO, La rappresentanza sindacale nei luoghi di lavoro (1970-1993), Roma. U. CARABELLI 1988, Legge e sistema volontario nella definizione della rappresentanR I D L, 1997, I

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za sindacale, L80, suppl. al n. 4/1989, Dopo i COBAS: questioni sulla rappresentatività sindacale, Milano, 100. M. CARRIERI 1996, Le r.s.u. nel sistema italiano di relazioni industriali, LD, 153. M. CARRIERI 1995, L’incerta rappresentanza, Bologna. B. CARUSO 1992, Rappresentanza sindacale e consenso, Milano. M. D’ANTONA 1993, Il Protocollo sul costo del lavoro e l’« autunno freddo » dell’occupazione, q.Riv., 411. M. D’ANTONA 1990, Diritto sindacale in trasformazione, in M. D’ANTONA (a cura di), Letture di diritto sindacale, Napoli. M. DELL’OLIO 1996, intervento in Poteri dell’imprenditore, rappresentanze sindacali unitarie e contratti collettivi, Atti delle giornate di studio di diritto del lavoro del 26-27 maggio 1995, Milano, 134. M. DELL’OLIO 1980, L’organizzazione e l’azione sindacale, Padova. P. DI NICOLA 1995, Le elezioni delle rappresentanze sindacali unitarie, LD, 115. G. FERRARO 1995 a), Morfologia e funzione delle nuove rappresentanze aziendali nell’accordo interconfederale del dicembre 1993, RGL, I, 211. G. FERRARO 1995 b), Le rappresentanze aziendali dopo i referendum. La soluzione è una legge, LI, 13, 5. G. FERRARO 1981, Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela, Padova. E. GHERA 1994, La riforma della rappresentanza sindacale nel Protocollo di luglio e nell’accordo interconfederale del 20 dicembre 1993, in E. GHERA-P. BOZZAO, La rappresentanza sindacale nei luoghi di lavoro (1970-1993), Roma. G. GHEZZI 1996, Le trasformazioni dei rapporti di lavoro pubblico e il sistema delle fonti, DLRI, 265. G. GHEZZI 1994, Dopo l’XI leglislatura: la rappresentatività sindacale tra iniziative legislative e referendum, LD, 351. G. GHEZZI 1993, Effetti sul diritto del lavoro e riflessi costituzionali dei procedimenti di concertazione sociale, in Boll. inf. cost. parl., n. 1-3, 54. G. GHEZZI-U. ROMAGNOLI, 1995, Il rapporto di lavovo, Bologna. G. GHEZZI-U. ROMAGNOLI 1992, Il diritto sindacale, Bologna. G. GIUGNI 1996 a), Diritto sindacale, Bari. G. GIUGNI 1996 b), intervento, in Poteri dell’imprenditore, rappresentanze sindacali unitarie, cit. G. GIUGNI 1995, La rappresentanza sindacale dopo il referendum, DLRI, 357. G. GIUGNI 1993, Un’intesa densa di novità, LI, n. 13, 5. G. GIUGNI 1989, Il diritto del lavoro negli anni ’80, già in DLRI, 1982, 373, ora in Lavoro, legge, contratti, Bologna, 293. G. GIUGNI 1979, Commento sub, art. 39 Cost., in Commentario della Costituzione, a R I D L, 1997, I

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cura di G. BRANCA, Rapporti economici, t. I, artt. 35-40, Bologna-Roma, 257. P. ICHINO 1996 a), Il lavoro e il mercato. Per un diritto del lavoro maggiorenne, Milano. P. ICHINO 1996 b), Le rappresentanze sindacali in azienda dopo il referendum. Problemi di applicazione della nuova norma e dibattito sulla riforma, q. Riv., I, 113. E. MANGANIELLO 1995, Legge e autonomia collettiva nella disciplina dei criteri di scelta per la riduzione del personale: la Consulta introduce il controllo di ragionevolezza, q. Riv., I, 240. E. MANGANIELLO 1994, Gli accordi c.d. triangolari tra programmazione politica, efficacia obbligatoria e livelli contrattuali, RGL, II, 99. E. MANGANIELLO 1992, Parità di trattamento e sindacati maggiormente rappresentativi, RGL, II, 636. A. MARESCA 1996, Le trasformazioni dei rapporti di lavoro pubblico e il sistema delle fonti, DLRI, 187. A. MARESCA 1995, Prime osservazioni sulle « nuove » r.s.a., DPL, 40 inserto, IX. L. MARIUCCI 1996, relazione, in Poteri dell’impreditore, rappresentanze sindacali unitarie, cit., 3. L. MARIUCCI 1995, E ora la riforma delle rappresentanze, LI, 12, 11. L. MENGONI 1985, Legge e autonomia collettiva, già in MGL, 1980, 692, ora in Diritto e valori, Bologna, 287. L. PELAGGI 1996, Agenti sindacali. Protocollo del luglio 1993 e esiti referendari del giugno 1995 in tema di r.s.a. e contributi sindacali, DRI, 47. G. PERA 1996, intervento in Poteri dell’imprenditore, rappresentanze sindacali unitarie, cit. G. PERONE 1994, L’accordo sul costo del lavoro del 3 luglio 1993: i soggetti della negoziazione, DL, I, 3. M. PERSIANI 1995, Diritto del lavoro e razionalità, ADL, 3. R. PESSI 1995, Le regole della rappresentanza sindacale in azienda dopo il referendum, DL, I, 435. M. RUSCIANO 1996, Le trasformazioni dei rapporti di lavoro pubblico e il sistema delle fonti, DLRI, 245. M. RUSCIANO 1989, Il problema della rappresentanza sindacale, in F. AMATO-S. MATTONE, Il sindacato alla svolta degli anni ’90, Milano. G. SANTORO-PASSARELLI 1995, La nuova disciplina delle r.s.a. dopo il referendum, DPL, 40, inserto, I. G. SANTORO PASSARELLI 1989, Istituzionalizzazione della rappresentanza sindacale?, DLRI, 329. A. TURSI 1996, Autonomia contrattuale e contratto collettivo di lavoro, Torino. T. TREU 1995, Rinnovi nel pubblico impiego, DPL, 653. B. VENEZIANI 1989, Il sindacato dalla rappresentanza alla rappresentatività, DLRI, 373. R I D L, 1997, I

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VERSO L’ISTITUZIONALIZZAZIONE DELLA RAPPRESENTANZA SINDACALE: LA DISCIPLINA NEGOZIALE DELLE RAPPRESENTANZE SINDACALI UNITARIE. — Riassunto. Il saggio muove dall’analisi delle ragioni che hanno condotto alla crisi di rappresentatività delle organizzazioni sindacali e conclude nel senso della necessità di un intervento legislativo che legittimi la rappresentanza di veri e propri interessi generali. In questa ottica, l’Autore esamina la disciplina collettiva che ha istituito e regolato le rappresentanze sindacali unitarie, sottolineando la natura elettiva di questo organismo sindacale e l’efficacia generalizzata dei contratti collettivi stipulati dalla r.s.u. in virtù del nlandato conferito con la partecipazione alla consultazione elettorale.

THE COLLECTIVE DISCIPLINE OF PLANT LEVEL UNION BODIES. — Summary. The essay starts from the analysis of the reasons for the crisis of the representativeness of the Trade-Unions and concludes by stressing the necessity of a legislative intervention which gives support to the representation of the general interest of workers in the industrial relations system. In this perspective, the Author examines the collective discipline of plant level union bodies, emphasizing their elective nature and the general extension of efficacy of the collective agreements signed by them, in virtue of the mandate given to them through the electoral consultation.

IN RICHTUNG ISTITUZIONALISIERUNG DER BETRIEBLICHEN GEWERKSCHAFTLICHEN VERTRETUNG: DIE KOLLEKTIVVERTRAGLICHEREGULIERUNG DER « EINHEITLICHEN GEWERKSCHAFTLICHENVERTRETUNGEN ». — Zusammenfssung. Der Aufsatz geht von der Analyse der Gründe, die zu der Krise der Repräsentativität geführt haben, aus und beschließt in Sinne der Notwendigkeit von einem Gesetz, das die Vetretung von allgemeine Interessen legitimiert. Der Autor analysiert, in dieser Optik, die kollektivvertragliche Regelung, die die einheitlichen gewerschaftliche Vertretungen eingeführt hat und unterstreicht die Wahlnatur von dieser gewerschaftlichen Vertretung und die allgemeine subjektive Wirkung der Tarifverträge, die die einheitlichen gewerschaftlichen Vertretungen abgeschlossen haben auf Grund des Auftrags, den die Arbeitnehmer mit der Teilnahme an der Wahl zugesprochen haben.

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NOTERELLE

1. Bandiere. — Una recente legge, che non ho letto, pone l’obbligo di esporle nelle festività nazionali. Nel settore pubblico o di dominio pubblico poteva bastare una direttiva di governo. Per il resto sono scettico, perché ai sentimenti non si comanda e sono importanti solo se spontanei e veri. Il 1o maggio per tutta la valle del Serchio, andando e tornando dall’alta Garfagnana, ho visto imbandierate solo le caserme dei carabinieri e le banche. Eppure ci sono molte fabbriche e attorno abitano tante famiglie operaie. 2. Rivedere la disciplina limitativa dei licenziamenti? — A parte la complessa proposta di ICHINO, c’è il comprensibile auspicio degli imprenditori. Ancora una volta è intervenuto il Signor Oscar condannando codesta aspirazione; dimenticando che, come ha reiteratamente affermato la Corte costituzionale in una giurisprudenza ultratrentennale, il problema è essenzialmente politico e che, quindi, le scelte spettano al Parlamento. Io che non ho vincoli costituzionali e che sono solo un libero professore, posso parlare, invece, a ruota libera. Poiché sono inguaribilmente un gradualista, non credo che si possa superare la regola della giustificazione obiettiva e comprovabile, ormai acquisita nella comune coscienza. Se mai si potrebbero semplificare gli oneri procedurali per le riduzioni di personale, riducendo tempi e adempimenti. Si dimentica, soprattutto, che la legge in sé è fondamentalmente giusta e che le storture sono semmai venute in sede applicativa, per il fiscalismo, spesso ideologicamente ispirato, dei magistrati, specie di razza « democratica ». Piuttosto di tante inutili ed improduttive lagne, le organizzazioni imprenditoriali, risvegliando la memoria degli avvocati, potrebbero fare un libro bianco, con vicende processuali concrete e con nomi e cognomi di tanti magistrati. Anche perché, se veramente si vuol passare ad una nuova seconda repubblica, per segnare lo stacco è inevitabile che qualcuno, come sempre è avveR I D L, 1997, I

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nuto nella storia, paghi. E quindi dovrebbe farsi qualcosa, a livello di suprema decisione politica fuori delle strettoie filistee dei procedimenti disciplinari, contro la magistratura politicizzata. Anche qui personalmente non ho remore. In assoluto, la violazione del giuramento in una repubblica ben ordinata giustificherebbe la pena capitale. Certo possiamo essere italianamente più clementi. Potremmo, come mi ha sempre suggerito un valoroso collega genovese, assegnare certi personaggi alla trattazione degli incidenti stradali o di affari difficilmente politicizzabili. Anche se, confesso, un bel segno distintivo da tenersi obbligatoriamente sulla giacca mi piacerebbe; sicuro che codesti militanti lo porterebbero con fierezza. 3. Nuove regole per i licenziamenti collettivi. — Sono state introdotte col d.lgs. 26 maggio 1997, n. 151, di attuazione di una direttiva comunitaria. È arricchito il capitolo delle cose da comunicare alla controparte sindacale. È importante il disposto che non esonera dall’obbligo di informazione allegando la mancata trasmissione dell’impresa controllante. Soprattutto è importante l’aggiunta al quinto comma dell’art. 4 della l. n. 223: « Quando non sia possibile evitare la riduzione di personale, è esaminata la possibilità di ricorrere a misure sociali di accompagnamento (che frasario!) intese, in particolare, a facilitare la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori licenziati. I rappresentanti sindacali dei lavoratori possono farsi assistere, ove lo ritengano opportuno (quante ridondanze!), da esperti ». Si impartisce così una direttiva per le trattative, con un disposto che dovrà essere ben studiato, soprattutto per puntualizzare le conseguenze di eventuali omissioni. Con tutto questo, a me pare che il tutto sbocchi nell’accettazione della tesi del licenziamento collettivo giustificato solo come extrema, inevitabile ratio. Se questo è vero, non capisco come mai, nel merito, si sia menato tanto scandalo per il testo proposto dal sen. prof. SMURAGLIA nei lavori preparatori del pacchetto TREU e poi abbandonato. Alle conclusioni faticosamente raggiunte in via interpretativa, preferisco le scelte nette della legge. E se ne discuta onestamente e chiaramente sul piano politico per determinare quali spazi di libertà restino alle imprese, in un ordinamento che proclama la libertà dell’iniziativa economica. 4.

Informazioni dovute al lavoratore sulle condizioni contratR I D L, 1997, I

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tuali. — Dispone in tema il d.lgs. 26 maggio 1997, n. 152, ancora di attuazione di una direttiva europea. Anche questa normativa dovrà essere ben studiata. Mi limito ad alcune considerazioni a prima lettura. Resta un mistero che dura da sempre e che V. SIMI trattò in un contributo di prima della guerra: cosa significa esattamente « assunzione »? Insomma stipulazione del contratto o inizio effettivo della collaborazione nell’impresa? Il presupposto di fatto implicito di questa normativa, certo alquanto realistico, è che, di norma, le condizioni contrattuali sono fabbricate dall’impresa (dittatura contrattuale datoriale). Giacché un legislatore coerente veramente all’impostazione contrattualistica non avrebbe parlato di obbligo d’informazione di un decisum, sibbene dei necessari requisiti della proposta contrattuale datoriale. Tutto questo risulta appieno, direi clamorosamente, dall’art. 3, giusta il quale il datore deve comunicare qualsiasi modifica che non derivi direttamente da modifiche legislative o contrattuali collettive; con questo venendosi a dire che il datore di lavoro avrebbe, oltre la zona regolata da normativa inderogabile, un potere unilaterale di modifica delle condizioni contrattuali. Eh, no cari signori! Al massimo, ancora, il datore può proporre modifiche che, almeno in linea di principio, il libero lavoratore di questa Repubblica è libero di accettare o rifiutare. Poi stupisce l’ampiezza dell’obbligo. Per l’art. 5, lett. a) si è esentati dall’obbligo di informazione ove si tratti di rapporto con durata non superiore ad un mese e il cui orario non superi le otto ore settimanali. La previsione ha un certo spazio. Ma se taluno, come almeno un tempo avveniva solitamente in certe stagioni nelle campagne, chiede a qualcuno di venire domani a lavorare nei campi per dieci ore, vi deve essere, in frustrazione dell’affare che non tollera dilazioni (i raccolti possono andare a male), la previa comunicazione scritta la cui violazione è soggetta a pesanti sanzioni? Ma chi le fa queste leggi? 5. Troppi formalismi defatiganti. — Sarebbe bene distinguere sempre tra le cose di sostanza e le inutili formalità di cui la gente è giustamente esasperata. Racconto un fatto che mi è capitato come modestissimo datore, anche se non sono del tutto sicuro della mia reazione; perché sono convinto che si impara più dagli infiniti casi della vita che non dai trattati. Ho deciso di cessare da avvocato (v. infra). Alla mia unica impiegata (che dall’ottobre 1985 non è R I D L, 1997, I

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mancata un giorno) ho comunicato il recesso in gennaio per il 31 ottobre 1997, dandomi poi da fare attorno per trovare lavoro a questa madre di famiglia. Una società mi disse che doveva sostituire provvisoriamente un’impiegata a tempo parziale in aspettativa per ragioni familiari fino all’autunno. In sé la cosa non serviva perché il periodo era largamente coperto dal « mio » contratto; ho consigliato tuttavia alla collaboratrice di andare nella speranza, che ho fondata, che l’apprezzino e la trattengano in servizio. E così è stato! Dalla metà di giugno lavora al mattino da quella società e da me viene per quel poco che è necessario nella fase di liquidazione, alcune ore nel pomeriggio e due ore al sabato mattina. Ma anche io ho dovuto trasformare in contratto a tempo parziale, il che m’è parso una formalità seccante; possibile che non fosse possibile una telefonata al pubblico ufficio per chiarire che l’impiegata, ovviamente, veniva da me per qualche ora nel pomeriggio? E sia chiaro, anche per fugare la spiegazione ch’io volessi lucrare, che io fino al 31 ottobre corrisponderò lo stipendio per il lavoro a tempo pieno, a questo aggiungendosi il mezzo stipendio della società. Qualcuno sollevò obiezioni. Io risposi che da nessuna parte sta scritto il divieto di pagare con un milione un’ora di lavoro. 6. Il finanziamento delle scuole private. — Purtroppo, dato lo sfascio della scuola pubblica, cade la premessa della tradizionale battaglia laica, un tempo sacrosanta contro l’oscurantistica scuola dei preti. ICHINO, in un articolo sul « Corriere della Sera » del 26 luglio, ha detto, con estrema concretezza, cose importanti. Con tutto questo mi pare che, sul piano giuridico, il primo passo inevitabile sia quello della revisione dell’art. 33/3 Cost., eliminando l’inciso « senza oneri per lo Stato ». E meraviglia che proprio un governo di centro-sinistra non si sia reso conto di ciò. 7. Concussione o corruzione? — Sono colpevoli solo i finanzieri o anche gli imprenditori che pagano per essere dolosamente avvantaggiati? Su questo è spaccata la magistratura penale. Non sono un penalista, non ho studiato in fatto quei casi, non posso esprimere una motivata opinione. Mi limito a constatare che l’opinione della gente mi pare orientata per l’esclusiva responsabilità dei p.u. E se ne capiscono bene le ragioni di fondo. Anche chi crede R I D L, 1997, I

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di aver regolarmente pagato fino all’ultimo centesimo dovuto, è disposto a pagare purché gli venga evitato l’enorme fastidio della visita della finanza. Perché quegli ispettori possono stare per settimane, anche per mesi (e spesso non c’è una stanza disponibile) e possono buttare all’aria tutto e paralizzare l’attività aziendale. Diciamoci la verità; anche la persona mediamente onesta è disposta... Anche perché comunque la presenza, del tutto legittima, del potere può essere paralizzante. Racconto un episodio della mia attività di giudice che mi turbò molto circa i possibili guai del potere, anche se esercitato del tutto lecitamente e in purità d’intenti. Era morta una donna danarosa, lasciando una figlia minorenne e il secondo marito. Si doveva istituire la tutela per la minore, affidata a zii di comprovata onestà. Ma qualcuno venne a dirmi (1958) che la defunta alcuni mesi innanzi aveva acquistato certi titoli speciali per diversi milioni dell’epoca e che questi titoli erano stati omessi, certo con le più oneste intenzioni antifiscali, nell’inventario. Si andò alla ricerca. Si seppe che quei titoli erano stati negoziati sicuramente in una certa filiale bancaria. Mandai un brigadiere ricordandogli che doveva limitarsi a chiedere, non potendo per legge procedere a perquisizioni; che se ci fossero state difficoltà, mi telefonasse. Il brigadiere mi telefonò che c’erano difficoltà e lo pregai di passarmi il direttore, al quale dissi in sostanza: caro direttore vengo subito io, certo se voi non volete io non trovo nulla, ma starò in filiale due giorni e le assicuro che le rovescerò tutto. Dopo un quarto d’ora, senza alcuno scomodo, avevo sul tavolo tutti i dati. Questo è il potere nella realtà. Per spiegare il contesto, racconto altro fatterello. Dal 1981 sono vicepresidente della Cassa di risparmio lucchese. Un certo anno si discusse se fare o no il condono tributario (come ha fatto sempre, è bene non dimenticarlo, anche se mi è parso enorme, la Banca d’Italia). Io partii in resta contro, ricordando che la nostra Cassa ha per simbolo il Volto Santo (perché siamo stati per secoli una libera repubblica, avente come re Gesù Cristo). Mi lasciarono parlare e poi mi dissero che la questione derivava da tanti problemi interpretativi oggettivamente opinabili; che prudentemente erano stati accantonati, per l’ipotesi che il Fisco avesse totalmente ragione, dieci miliardi; che il condono sarebbe costato solo tre miliardi e quindi sarebbe stato un ottimo affare. Questo è il contesto dei difficili rapporti tra l’onnipotente sovrano e i sudditi. R I D L, 1997, I

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8. Sentenze sui cultori della materia. — Il prof. CRISCI mi ha mandato alcune sentenze salernitane, in causa promossa da cultori della materia (gli ex assistenti volontari) rivendicanti un trattamento economico per il lavoro spesso fatto in sostituzione dei baroni (si vera sint exposita...). Ho deciso di non pubblicare perchè, per il poco spazio che abbiamo, debbo per forza tralasciare tante zone, contenendo nel filone classico dell’industria. Ma ho mandato al mio preside e al mio rettore. Ed è bene che qui dia notizia di questo contenzioso. 9. Il processo disciplinare al Cons. NORDIO. — È quello promosso entro l’ANM. Certo in linea di principio è poco commendevole che un magistrato critichi pubblicamente colleghi. Ma l’iniziativa ha suscitato, a ragione, molte perplessità, perché tutti ciacciano di tutto e di tutti e qui c’è l’inquietante sospetto di una iniziativa partitica interna. Mi sovviene un episodio personale. Nel 1963 detti le dimissioni dall’ANM a seguito del proposito di sciopero, convinto, come resto, che i magistrati possono dimettersi, ma non debbono scioperare. Lo feci purtroppo, come spesso m’accade, con una lettera focosa di critica della categoria. Il collega anziano segretario della sezione locale, il dott. CARFAGNINI, poi assurto alla prima presidenza della Corte bolognese e prematuramente scomparso, mi pregò di attenuare perché c’era il rischio di un procedimento disciplinare. Ovviamente aderii. 10. Addio all’avvocatura. — Come ho accennato, al 31 ottobre 1997 ho cessato l’attività d’avvocato, passando all’università, per i pochissimi anni che mi restano, a tempo pieno. La decisione è stata del tutto prosaica. Ho già la pensione di avvocato. Anche per la mia piccolissima famiglia, è bene che non rinunci ai vantaggi del tempo pieno. Risolti i problemi elementari di vita (primum, la pagnotta seppur modesta), non trovo alcuna ragione ideale per proseguire nel diverso mestiere. Anche perché l’ho fatto, per circa trent’anni, non volentieri. Quando lasciai la magistratura, nel gennaio 1964, per diversi anni non feci felicemente professione, del tutto pago di essere pagato per leggere, studiare, scrivere. Mi iscrissi all’albo, nel 1965, solo per l’affettuosa imposizione del mio maestro ANDRIOLI, convinto sostenitore che il cimento pratico è indispenR I D L, 1997, I

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sabile per un vero professore di diritto e per sollecitazione di altro grande amico, l’avv. Natale MANCINI, per vent’anni presidente dell’Ordine lucchese, cui piaceva aver nell’albo un professore. Cominciai a fare l’avvocato solo sul finire degli anni ’60, come reazione alla contestazione. Perché sono inguaribilmente borghese ed individualista, per questo lieto di aver sempre lavorato come magistrato e come professore senza padrone, mi spaventai e mi convinsi che dovevo cercare per ogni evenienza un altro mestiere. E solo nel gennaio 1976 ebbi in Pisa, con due colleghi, un vero studio con una impiegata. Poi, per fortuna, non è successo nulla. Sono stato generalmente dalla parte dei datori di lavoro, parte più debole per un lungo periodo, con pochi clienti lavoratori. Perché, in genere, tra me e il prototipo corrente di lavoratore nostrano c’è una sorta di allergia; specie quando si pensa di risolvere ogni problema col facile certificato medico. A me piace la gente con la schiena diritta. Ricordo quella volta che un signore, introdotto da un caro amico, mi disse come da vent’anni lavorava, senza un giorno di ferie, in diverse parti del mondo, sotto la facciata di una consulenza. Mi pareva che avesse tutte le ragioni. Ma mi caddero le braccia quando mi disse che era stato lui, pensionato d’oro di una entità pubblica, a chiedere quella consulenza. Di massima dall’altra parte c’è l’interesse oggettivo dell’impresa, con l’imperativo che i conti tornino e che si resti nel mercato. Certo c’è un’infinita varietà di imprese. Ci sono quelle piccole e piccolissime, con lo spirito spregiudicato di avventura, con la disponibilità ad ogni mezzuccio. Ci sono le imprese medio-grandi, dove la dimensione cospira a darsi regole grosso modo accettabili nella logica dell’ordinamento. Ci sono (o c’erano) imprese in mano pubblica, spesso in totale menefreghismo imprenditoriale. Ci sono clienti ottimi, ad esempio le Casse di risparmio, quando gli amministratori hanno la mentalità di quelli pubblici nel senso più autentico e vogliono essere in regola. Negli ultimi anni la mia propensione proimprenditoriale si è raffreddata. Mutato, nella crisi, il rapporto di forza col troppo facile ricatto del non mantenimento dei livelli occupazionali, in questo Paese sempre squilibrato, si registra spesso l’abusivismo datoriale (la classe generale esiste solo nelle fantasie dei filosofi). Talora, al fine di lucrare i benefici previsti per l’assunzione di lavoratori in mobilità, ho visto bellamente cancellare il trasferimento d’azienda; R I D L, 1997, I

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con casi nei quali io, come giudice, non avrei esitato a far rapporto al P.R. per probabile truffa all’ente previdenziale. Il secondo mestiere certo mi ha provocato un ritmo di vita non del tutto apprezzabile, dovendo correre di qui e di là. Ma, alla fine, mi sono assestato, soprattutto per la collaborazione di validi giovani colleghi. Ho dato sempre la precedenza agli impegni universitari, chiarendo subito ai clienti. Ben presto ho smesso di andare in Cassazione, quando mi sono reso conto che non meritava perdere tanto tempo per un breve parlare, al massimo di dieci minuti per una breve replica agli avversari, raccogliendo il comprensibile invito dei presidenti; anche qui potendo contare su validi corrispondenti romani, prima il compianto avv. CALABRESE e poi il prof. PETRONIO. Negli ultimi anni, poi, in genere non sono andato nemmeno alle udienze in zona, sia per non perdere tempo per le tante cose che devo sbrigare in studio, sia perché ho sempre considerato oltraggiosa la comparizione innanzi a magistrati che, come quelli « democratici », in realtà spesso barano al giuoco. Certo ho avuto anche io la mia Caporetto che mi ha del tutto disdegnato. In genere quasi tutte le cause sono, o in fatto o in diritto, opinabili e c’è sempre spazio per la più diversa conclusione. Il tutto va preso sportivamente. Ma in qualche caso la conclusione appare, almeno nella nostra coscienza intima, inaccettabile; così come nel caso di cui dissi in q. Riv., 1996, 2, 441, in termini di ingiustizia sostanziale nei tre gradi del giudizio. Se ci sono indeclinabili esigenze di vita si possono fare tutti i mestieri non disonorevoli, compreso quello dell’avvocato. Per età e condizione non sono, per fortuna, a questo livello. Sono della teoria illustrata spesso dal mio amico cons. MASSETANI; la giustizia non è cosa di questo mondo, ma la macchina serve a far sbarcare il lunario a tanta gente ed in questo ha la sua giustificazione. Del resto, sul piano della macrogiustizia, tanto varrebbe, semplificando, giuocare il tutto in una sola partita a testa e croce; la proporzione tra sentenze giuste e no, corrette o no, non muterebbe. Il guaio, invece, è che l’io empirico, Tizio, Caio e Sempronio in concreto, vorrebbero quel certo tipo di pronuncia. Per questo lascio senza alcun rammarico. 11. Scampoli. — Una mattina al TG 1, prima delle 7, hanno parlato della benefica campagna contro il burocratese e per l’adozione di un linguaggio a tutti comprensibile; se la sono presa, in R I D L, 1997, I

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particolare, con la parola « oblazione »; come se fosse possibile liberarsi del tutto dal linguaggio tecnico. Quale altra parola (da spiegare) verbigrazia? L’on. BERLUSCONI ha mostrato del tutto il suo alto livello di statista dicendo che, dietro le indagini della polizia e della magistratura di Spagna sui suoi affari, vi sarebbe lo zampino dei magistrati di « mani pulite ». Il nuovo CCNL per gli studi professionali è stato pubblicato a puntate sul « Sole-24 Ore ». Per comodità ho preferito comprare l’opuscolo pubblicato da « Italia Oggi », parendomi invero eccessivo il prezzo. Poi ho appreso che il secondo giornale pretendeva l’esclusiva per quanto pattuito coi sindacati e che fra le due testate c’è bega giudiziaria. L’amico prof. MONTUSCHI mi trasmette atti dai quali risulta che un medico (a firma illeggibile) operante per l’USL di via Ariosto di Roma (referto n. 2267/1997), si è rifiutato di procedere, per conto della s.r.l. Laziale Trasporti di Bologna, alla visita di controllo sul lavoratore Piero Bertozzi abitante in via Tonale 14, perché la casa di questi « ha otto rampe di scale ». San Lorenzo a Vaccoli, Ferragosto 1997

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PARTE SECONDA

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SULLA MOTIVAZIONE SUCCINTA DELLE SENTENZE 1. Un pretore del lavoro di Pisa, il dott. Fausto NISTICÒ, mi manda due sue originali sentenzine scrivendo nel biglietto d’accompagno: « Alla ricerca del massimo della sintesi, ho congegnato queste sentenze in materia previdenziale. E se tutti cominciassero a scrivere così? ». Le due sentenze, entrambe in meno di una pagina, sono state pubblicate il 19 luglio 1996. Nella prima causa, Gesumino GALGANI (avvocati CERRAI e BARTALENA) chiedeva la condanna dell’INPS alla pensione di inabilità; la consulenza aveva escluso lo stato invalidante. Motivazione in tre righe: « Conclusioni del consulente: non inabile. Osservazioni di parte ricorrente alla CTU: nessuna. Conseguenza: Rigetto della domanda, spese compensate per legge ». Nella seconda causa, Maria Giuseppa CANCILLERI agiva contro il Ministero del Tesoro per il trattamento di accompagnamento. La CTU aveva riconosciuto la sussistenza del presupposto di fatto per il riconoscimento del diritto dal dicembre 1995. Motivazione: « Conclusioni del consulente: diritto alla prestazione dal dicembre 1995. Osservazioni di parte convenuta alla CTU: nessuna. Conseguenze: accoglimento della domanda (sussistono le condizioni per il trattamento di accompagnamento dal dicembre 1995), spese secondo la soccombenza ». E nelle due pronunce il dispositivo è più lungo della motivazione. 2. A prima lettura m’è venuta una sonora risata ed ancora mentre scrivo sorrido. Perché questa tecnica del Pretore pisano mi ha ricordato una gustosa situazione appresa, nel 1956/57, quand’ero uditore con funzioni nella Pretura di Firenze, raccontandosi tra colleghi ed avvocati del modo di procedere di un collega « anziano ». Non giuro sulla totale veridicità del racconto. Sia perché sono passati quarant’anni. Sia perché, com’è noto, spesso la gente o inventa o ricama aggiungendo al fatto vero particolari di contorno inventati. Anche se, ancora per esperienza di vita, sono portato a dubitare della totale invenzione. Spesso, invero, mi sono stati attribuiti comportamenti di cui non avevo alcuna traccia nella memoria. Ma siccome c’è una presunzione di veridicità per tutti, sono giunto alla conclusione che io non serbavo traccia di quei fatti sol perché compiuti « per automaticità », per manifestazione istintiva e radicata, e quindi nemmeno registrata, del nostro essere. Invece credo di più al ricamo; proR I D L, 1997, II

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prio perché, nei racconti che mi sono stati fatti, un nucleo di verità c’era, poi sbizzarendosi la fantasia nel tentativo di costruire una macchietta. Adunque del Pretore TADDEI — che dovrebbe essere ancora vivo e per il quale unisco cordiali saluti, se per caso avrà occasione di leggere queste righe — si diceva che dedicasse la maggior parte del tempo alla caccia e alla pesca; ma non trascurava affatto i doveri d’ufficio, smaltendo le cause in misura forse superiore ai colleghi. Era famoso per le sue motivazioni estremamente succinte, con una scarsa percentuale di riforme in appello. In una causa in cui si dibatteva tra padrone e inquilino dell’alloggio offerto in cambio, tutto incentrandosi nella questione che, nella casa offerta, mancava il bagno, si raccontava che la motivazione di poche righe era stata all’incirca così: « La domanda deve essere accolta perché l’alloggio offerto ha tutti i requisiti. Per i bagni: vadano al pubblico ». 3. In realtà la motivazione del Pretore pisano, a stretto rigore, non risponde ai canoni tradizionalmente ritenuti. Nella sentenza fiorentina si dava conto della materia del contendere e il magistrato si pronunciava in diretta secondo la sua coscienza, condivisibile o no che fosse la conclusione. Invece nelle due sentenze pisane il discorso è diverso: il consulente ha detto così, la parte interessata non ha obiettato niente, quindi la conclusione inevitabile è... Cioè il giudice non ha detto niente in diretta, ha fatto solo rinvio alle conclusioni della consulenza, constatando poi la mancanza di critiche. Ma, per dogma indiscutibile dell’esperienza giuridica, il giudice è peritus peritorum; e, quindi, nel caso avrebbe dovuto dire come e perché era convinto delle conclusioni del consulente. E sarebbero bastate dieci righe in più. In verità, si può ben spiegare, in termini di estrema sincerità del decidente, il modo di queste motivazioni. Perché tutti ben sanno che il dogma che ho sopra ricordato è, appunto, un dogma, con scarsa rispondenza nella realtà. In queste cause la parola decisiva è al consulente e spazio per il diretto intervento del magistrato c’è solo quando alla consulenza d’ufficio si contrapponga quella di parte, in un contrasto tra tecnici che il giudice deve forzatamente arbitrare. Non a caso, prima della riforma processuale del 1973 qui dissennata (art. 147 disp. att.), per giurisprudenza consolidata, nelle cause che esigevano la valutazione medica, di fatto veniva attribuita alla « collegiale medica » concorde sostanziale valore preclusivo della pretesa; se tra il medico dell’ente e quello designato dal patronato a tutela dell’assicurato vi era concordanza nella negazione del presupposto di fatto della pretesa, in sostanza la questione doveva ritenersi chiusa. In conclusione, le due sentenze pisane sono formalmente carenti nella motivazione e per questo sarebbero ben impugnabili per assorbente vizio formale; così come sentenze del tipo sarebbero, se conclusive delle fasi R I D L, 1997, II

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di merito, ricorribili per cassazione. Di fatto non dovrebbe succedere niente proprio in coerenza con la scelta di non contestazione in primo grado. 4. A parte queste notazioni rispetto alle due particolari pronunce, sono del tutto d’accordo col dott. NISTICÒ nell’auspicare il massimo possibile di sinteticità nelle decisioni. L’art. 132 del codice di rito dice che la motivazione in fatto e in diritto deve essere succinta, ma è un precetto in genere disatteso. I nostri giudici, dalla base al vertice della Cassazione, sono, forse per natura, verbosi. Per dovere, per seguire le due riviste in cui sono implicato, questa e GC, leggo ogni settimana diecine di sentenze; quelle della Suprema Corte, in genere constano di alcune pagine dedicate allo svolgimento del processo e poi al riporto, per pagine e pagine, dei motivi del ricorso e del controricorso. La sentenza di 15-20 pagine è corrente. 5. Ma anche gli avvocati spesso non sono da meno. Qui poi c’è spesso una tecnica singolare: quella di premettere, nella memoria difensiva, per pagine e pagine il contenuto dell’atto introduttivo di parte attrice. Ho chiesto più volte a colleghi le ragioni di questa tecnica; mi si diceva, alquanto confusamente, che tanto serviva « ad entrare in tema ». Cioè l’opponente sentiva la necessità pregiudiziale di rappresentarsi, senza nulla dimenticare, le pretese ragioni di controparte. Ormai da tempo i colleghi cui sono associato e che mi sottopongono le loro bozze hanno imparato a non tediare il giudice con le cose che l’avversario già gli ha detto, entrando subito senza intermezzi nelle ragioni contrarie. 6. La sentenza corrente è, in realtà, una piccola monografia esaustiva non solo del caso concreto, ma di tutte le cose che stanno attorno nella normativa in zona. Forse per un residuo storico del vecchio sistema concorsuale di progressione in carriera, nel quale questi magistrati ormai anziani sono stati educati, quando la sentenza poteva essere utilizzata come titolo nei concorsi. Una volta, commentando in GC una dotta pronuncia del cons. PANZARANI in tema di assunzioni obbligatorie, adoperai, in tutta innocenza, la parola « trattatello » e il compianto amico FRANCESCHELLI mi disse che l’espressione era stata sentita nell’ambiente come una critica. Era e voleva essere una semplice constatazione. 7. A che cosa servono queste piccole monografie? Possiamo capirlo immaginando un sistema diverso teoricamente possibile. A stretto rigore, certo al fine immutando la legge processuale, il decisum dei giudici potrebbe far seguito semplicemente all’ultimo verbale di causa, premettendo la fatidica abbreviazione « P.Q.M. », grosso modo in questi termini: « la Corte, visti gli atti, ritenuto in fatto che...; ritenuto in diritto che..., così R I D L, 1997, II

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delibera ». Cioè ai giudici e all’estensore potrebbe essere richiesto di esprimere solo, come quid specifico loro incombente, le ragioni di fatto e di diritto. Invece il prodotto finale spendibile all’esterno potrebbe essere fabbricato da altro soggetto, da un cancelliere, senza scomodare i giudici. Il collaboratore dovrebbe produrre un testo grosso modo così: « la Corte, nella causa pendente tra... e tra... ed avente ad oggetto... ha deliberato come segue... ». Avremmo così un prodotto contenente al suo interno la vera e propria sentenza. Da un nuovo sistema, quale quello sopra ipotizzato con una certa fantasia, possono certo derivare delle complicazioni. Chi dovesse poi interessarsi del caso, per essere compiutamente informato non potrebbe più limitarsi alla lettura della sentenza-monografia, ma dovrebbe leggere integralmente tutti gli atti di causa, con maggiore fastidio e perdita di tempo. E qui mi sovviene quanto accadde al prof. ANDRIOLI come giudice costituzionale, scrupoloso com’è. Aveva imparato da CHIOVENDA, nel cui studio compì l’apprendistato, come ripeteva spesso, che i fascicoli vanno letti tutti con estrema attenzione, anche nel retro e nei risvolti. Così andava in camera di consiglio alla Consulta portandosi dietro i fascicoli tutti studiati. Una volta gli accadde di dire che « a carta x del fascicolo si leggeva... »; ne venne uno scompiglio generale, tutti gli altri avendo preferito la soluzione comoda di lasciare il fascicolo a casa. Poi la sentenza-monografia è sommamente utile alle riviste e quindi agli editori. Altrimenti, per dire della giurisprudenza, sarebbe giocoforza dar corso ad una sorta di giornalismo, con investigatori sparpagliati ovunque alla ricerca di cose interessanti. Con enorme lievitazione dei costi. Perché oggi le riviste di giurisprudenza vivono della tensione pubblicitaria di due categorie: dei magistrati cui piace la pubblicazione delle proprie pronunce, e dei giovani annotatori che, per un compenso invero irrisorio, cercano di farsi conoscere all’inizio della carriera universitaria, cosa che, tra tanta folla, diventa sempre più difficile. E le riviste sono indispensabili per gli operatori di varia collocazione, magistrati, avvocati, studiosi. Come faremmo altrimenti? 8. Quindi l’attuale modello di sentenza è, su più fronti, di pubblica utilità. Ma ho qualche dubbio che questo interesse relativamente diffuso arrivi ad essere interesse pubblico in senso proprio. Nella macchina giudiziaria mi paiono compenetrati due diversi interessi pubblici che sono formalmente coessenziali allo Stato nella sua funzione fondamentale di amministrare giustizia e con la massima tempestività possibile. In primo luogo, l’interesse di quanti si debbono rivolgere ai giudici affinché questi si pronuncino sui loro diritti e interessi. In secondo luogo, l’interesse della generalità dell’utenza reale o potenziale (a tutti può capitare, invero, la disgrazia giudiziaria), che la macchina consenta di pervenire alla cosa giuR I D L, 1997, II

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dicata nel minor tempo possibile. Questi sono gli interessi pubblici insiti nel processo, anche in quello tra privati che, da questa angolatura, non è affatto nella disponibilità degli interessati. Il processo serve anche ai privati, ma i privati non ne sono padroni. Sui giudici incombe l’obbligo di sollecitudine; onde per ritenere il divieto, ad esempio, delle udienze di mero rinvio, a mio avviso, non c’era affatto bisogno della esplicita previsione dettata nella legge processuale del lavoro. Il che significa obbligo del giudice di respingere queste richieste. Certo la possibilità del rinvio è al servizio dei comodacci degli avvocati. Ma non c’è ragione di altro impegno professionale che tenga; in realtà il lavoro è mal distribuito. Inchiodare gli avvocati all’impossibilità programmatica del rinvio significa provocare una più equa distribuzione del lavoro, specie a favore dei tanti giovani praticanti di valore che ora debbono attendere per anni. Tutto quanto ho registrato in ordine alla generale utilità della sentenza-monografia, si colloca, a mio avviso, al livello degli interessi di mero fatto. 9. Per tutto questo l’invito lanciato dal magistrato di Pisa alla massima concisione possibile è degno della massima attenzione. La causa della giustizia esige che si lavori, col massimo risparmio dei tempi e con il minimo di dispersione delle energie, alla funzionalità della macchina in tutte le direzioni. Anche fornendo alla Cassazione dattilografi nella misura necessaria. Se, mediamente, le sentenze della Cassazione non superassero mai le dieci pagine, quale beneficio complessivo ne avremmo! GIUSEPPE PERA

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CORTE DI GIUSTIZIA, 30 aprile 1996 - RODRIGUEZ IGLESIAS Pres. - TESAURO Avv. Gen. - Causa n. C-13/94 - P (avv. Kennedy, De Mello) c. S e Cornwall County Council - Interviene il Governo del Regno Unito (avv. Collins).

Discriminazioni - Per motivi inerenti al sesso del lavoratore - Cambiamento di sesso del lavoratore - Licenziamento - Illegittimità nell’ordinamento comunitario. Nel diritto comunitario non è legittimo il licenziamento di un transessuale per motivi connessi al suo mutamento di sesso. (Nel caso, il lavoratore era stato licenziato dopo aver manifestato al datore l’intenzione di sottoporsi a intervento chirurgico per diventare donna). (1) Omissis. — 1. Con ordinanza 11 gennaio 1994, pervenuta in cancelleria il 13 gennaio seguente, l’Industrial Tribunal di Truro ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell’art. 177 del Trattato CE, due questioni pregiudiziali vertenti sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, n. 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, p. 40, in prosieguo: la « direttiva »). 2. Tali questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia che oppone P a S e al Cornwall County Council. 3.

P, ricorrente nella causa principale, lavorava in qualità di amministrato-

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Cambiamento di sesso e tutela contro le discriminazioni.

Credo che nessuna persona civile possa dubitare della conclusione cui è giunta la Corte. In termini rigorosamente giuridici, dovendo i giudici giudicare secondo il diritto posto, si può avere qualche dubbio in ordine alla riconducibilità della fattispecie alla direttiva comunitaria relativa all’attuazione della parità di trattamento fra uomini e donne. Chi voglia illuminarsi in ordine a questi sottili dubbi, può leggere il commento di M.V. BALLESTRERO, Transparità. Ovvero transessualismo e discriminazione, in Ragion pratica, 1996/6, p. 269. A parte questi dubbi oggettivamente esistenti per il Dottor Sottile e a parte la conclusione di civiltà giuridica, non concordo con la Collega laddove prospetta l’ipotesi che, in questo caso, l’avvocato generale Tesauro abbia voluto farsi perdonare l’impostazione e la conclusione ritenute nel famoso caso Kalanke. A me pare che, a parte il dubbio di cui sopra, nella sostanza vi sia una differenza tra le due situazioni. Qui è l’essere umano a essere colpito ingiustamente in quanto tale, con una scelta che ripugna alla coscienza contemporanea. Nel caso Kalanke veniva invece in questione la problematica delle azioni positive, dovendosi decidere, rispetto a soggetti del tutto accettati e rispettati, fino a che punto il diritto, cioè la volontà politica, può intervenire per assicurare alla donna un risultato che con le sue sole forze ella non avrebbe conseguito. GIUSEPPE PERA R I D L, 1997, II

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re presso un istituto di insegnamento, che dipendeva, all’epoca dei fatti di causa, dal Cornwall Conty Council, autorità amministrativa territorialmente competente. Un anno dopo la sua assunzione, all’inizio dell’aprile 1992, P informava S, direttore didattico e direttore incaricato della gestione e delle finanze del suddetto istituto, della sua intenzione di sottoporsi ad un ciclo di trattamenti per il mutamento di sesso. Tale ciclo iniziava con un periodo detto di life test, durante il quale P si vestiva e si comportava come una donna, periodo seguito da operazioni chirurgiche volte a dare a P le caratteristiche fisiche di una donna. 4. All’inizio del settembre 1992, dopo aver subito un intervento chirurgico mediante operazioni di secondaria importanza, P riceveva un preavviso di licenziamento che scadeva il 31 dicembre 1992. L’operazione chirurgica definitiva avveniva prima che il licenziamento prendesse effetto, ma dopo la notifica dello stesso. 5. P presentava ricorso contro S e il Cornwall County Council dinanzi all’Industrial Tribunal adducendo di essere stata vittima di una discriminazione fondata sul sesso. S e il Cornwall County Council sostenevano che il licenziamento di P era dovuto all’esubero di personale. 6. Dall’ordinanza di rinvio risulta che in realtà il licenziamento era dovuto all’intenzione di P di cambiare sesso, benché vi fosse effettivamente esubero di personale nell’istituto di cui trattasi. 7. L’Industrial Tribunal constatava inoltre che tale situazione non era contemplata dal Sex Discrimination Act del 1975 (legge relativa alle discriminazioni fondate sul sesso), in quanto il diritto inglese riguarda unicamente le situazioni nelle quali una donna o un uomo sono trattati in modo diverso in ragione della loro appartenenza a uno dei sessi. Secondo il diritto inglese si ritiene che P sia sempre di sesso maschile. Orbene, se P fosse stata di sesso femminile prima della sua operazione per il cambimento di sesso, il datore di lavoro l’avrebbe del pari licenziata in ragione di tale operazione. Il giudice a quo si è tuttavia chiesto se tale situazione non rientrasse nella sfera di applicazione della direttiva. 8. Dall’art. 1, n. 1, della direttiva risulta che essa mira all’attuazione negli Stati membri del principio della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda in particolare l’accesso al lavoro, ivi compresa la promozione, e l’accesso alla formazione professionale, nonché le condizioni di lavoro. Tale principio della parità di trattamento implica, ai sensi dell’art. 2, n. 1, della direttiva, « l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente ». 9. Inoltre, a tenore del terzo « considerando » della direttiva, la parità di trattamento fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile costituisce uno degli obiettivi della Comunità, in quanto si tratta in particolare di proR I D L, 1997, II

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muovere la parificazione nel progresso delle condizioni di vita e di lavoro della manodopera. 10. Considerando che dubbi sussistono quanto alla questione se il campo di applicazione della direttiva sia più ampio di quello della normativa nazionale, l’Industrial Tribunal ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: « 1) Se, in considerazione dello scopo della direttiva n. 76/207/CEE, indicato nel suo art. 1 — attuare il principio della parità di trattamento fra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro (...), — il licenziamento di un transessuale per motivi connessi al mutamento di sesso costituisca una violazione della direttiva. 2) Se l’art. 3 della suddetta direttiva, relativo alla discriminazione fondata sul sesso, proibisca di discriminare un dipendente a causa della sua condizione di transessuale ». 11. In limine, si deve rilevare che l’art. 3 della direttiva, al quale fa riferimento il giudice a quo, riguarda l’applicazione del principio della parità di trattamento fra uomini e donne per l’accesso al lavoro. 12. Orbene, un licenziamento, come quello di cui alla causa principale, dev’essere esaminato alla luce dell’art. 5, n. 1, della direttiva, che dispone: « L’applicazione del principio della parità di trattamento per quanto riguarda le condizioni di lavoro, comprese le condizioni inerenti al licenziamento, implica che siano garantite agli uomini e alle donne le medesime condizioni, senza discriminazioni fondate sul sesso ». 13. Le due questioni pregiudiziali, che vanno esaminate congiuntamente, devono essere intese pertanto nel senso che esse mirano a stabilire se, tenuto conto dello scopo della direttiva, l’art. 5, n. 1, osti al licenziamento di un transessuale per motivi connessi al suo mutamento di sesso. 14. Il governo del Regno Unito nonché la Commissione sostengono che il licenziamento di una persona a causa della sua condizione di transessuale o in ragione di un’operazione di mutamento di sesso non costituisce, ai fini della direttiva, una discriminazione basata sul sesso. 15. A sostegno di tale tesi, il governo del Regno Unito rileva in particolare come dall’ordinanza di rinvio emerga che il datore di lavoro avrebbe del pari licenziato P se quest’ultima fosse stata precedentemente donna e avesse subito un’operazione per diventare uomo. 16. Si deve osservare innanzitutto che, come ha considerato la Corte europea dei diritti dell’uomo, « si intendono solitamente per ‘‘transessuali’’ le persone che, pur appartenendo fisicamente ad un sesso, hanno la sensazione di apparteneR I D L, 1997, II

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re all’altro sesso; esse cercano spesso di accedere ad un’identità più coerente e meno ambigua sottoponendosi a cure mediche e ad interventi chirurgici allo scopo di adeguare le loro caratteristiche fisiche al loro psichismo. I transessuali così operati formano un gruppo sufficientemente determinato e definibile » (sentenza Rees, 17 ottobre 1986, serie A, volume 106, punto 38). 17. Occorre ricordare inoltre che il principio della parità di trattamento « fra uomini e donne », al quale la direttiva fa riferimento nel suo titolo, nei suoi ‘‘considerando’’ e nelle sue disposizioni, implica, come stabilito in particolare negli artt. 2, n. 1, e 3, n. 1, « l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso ». 18. La direttiva non è quindi che l’espressione, nella materia considerata, del principio di uguaglianza che è uno dei principi fondamentali del diritto comunitario. 19. Inoltre, come la Corte ha già più volte affermato, il diritto di non essere discriminato in ragione del proprio sesso costituisce uno dei diritti fondamentali della persona umana, di cui la Corte deve garantire l’osservanza (v., in tal senso, sentenza 15 giugno 1978, causa n. 149/77, Defrenne, Racc., p. 1365, punti 26 e 27, e sentenza 20 marzo 1984, cause riunite 75/82 e 117/82, Razzouk e Beydoun/Commissione, Racc., p. 1509, punto 16). 20. Di conseguenza, la sfera d’applicazione della direttiva non può essere ridotta soltanto alle discriminazioni dovute all’appartenenza all’uno o all’altro sesso. Tenuto conto del suo scopo e della natura dei diritti che mira a proteggere, la direttiva può applicarsi anche alle discriminazioni che hanno origine, come nella fattispecie, nel mutamento di sesso dell’interessata. 21. Infatti, siffatte discriminazioni si basano essenzialmente, se non esclusivamente, sul sesso dell’interessato. Così, una persona, se licenziata in quanto ha l’intenzione di subire o ha subito un cambiamento di sesso, riceve un trattamento sfavorevole rispetto alle persone del sesso al quale era considerata appartenere prima di detta operazione. 22. Il tollerare una discriminazione del genere equivarrebbe a porre in non cale, nei confronti di siffatta persona, il rispetto della dignità e della libertà al quale essa ha diritto e che la Corte deve tutelare. 23. Il suo licenziamento dev’essere considerato pertanto in contrasto con l’art. 5, n. 1, della direttiva. Ciò non varrebbe solo se il licenziamento di cui trattasi potesse essere giustificato in forma dell’art. 2, n. 2, della direttiva. Tuttavia, nessun elemento del fascicolo consente di ritenere che tale giustificazione sia sussistita nella fattispecie di cui alla causa principale. R I D L, 1997, II

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24. Da quanto precede risulta che le questioni sollevate dall’Industrial Tribunal devono essere risolte come segue: in considerazione dello scopo della direttiva, l’art. 5, n. 1, della stessa osta al licenziamento di un transessuale per motivi connessi al suo mutamento di esso. — Omissis.

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PRETURA DI PAVIA, 17 ottobre 1996, ord. - VITTADINI Est. - GNOCCHI P.M. Impp. Bazzan, Traverso, Calvini (avv. Pugliese).

Diritto comunitario - Monopolio statale del collocamento e divieto del lavoro interinale - Questione di conformità della legislazione italiana al diritto comunitario - Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Meritano rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, a norma dell’art. 177 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, le questioni relative alla compatibilità dell’art. 1, primo comma, l. 23 ottobre 1960, n. 1369, coordinato con l’art. 11, primo comma, l. 20 ottobre 1949, n. 264, con i principi comunitari di cui agli artt. 48, 49, 54, 90 del Trattato e se comunque tali principi siano immediatamente applicabili, con conseguente disapplicazione della normativa italiana. (1)

Omissis. — Premesso che, con decreto di citazione a giudizio, venivano convenuti avanti il Pretore di Pavia gli imputati Calvini Adriano Filippo e Traverso Agostino, per la violazione degli artt. 1 e 2 della l. 23 dicembre 1960, n. 1369 per aver impiegato presso il loro stabilimento manodopera fornita dalla società Cassini, e Bazzan Luigi, per la violazione degli artt. 11 e 27, primo comma, l. 29 aprile 1949, n. 26 e artt. 1 e 2, l. n. 1369/1960, per aver esercitato le mediazioni di lavoratori a scopo di lucro; — considerato che tale legislazione, che prevede la riserva al monopolio pubblico del collocamento, sembrerebbe in contrasto con i principi fondamentali del diritto comunitario europeo riguardanti la libertà di lavoro, di iniziativa economica, di stabilimento, di libero incontro tra domanda ed offerta di lavoro, di libertà di concorrenza (artt. 48, 49, 54 e 90 Trattato istitutivo CEE), visto che comunque lo Stato italiano non riesce a garantire la richiesta nell’ambito del mercato del lavoro; — considerato che peraltro tali principi generali, non trovando espressa disposizione attuativa nell’ambito della legislazione comunitaria, non paiono, in assenza di precisa pronuncia da parte della Corte di Giustizia europea ad hoc, di immediata applicazione; (1) Questo nuovo rinvio pregiudiziale sulla questione della compatibilità con l’ordinamento comunitario del regime italiano di monopolio statale del collocamento e del divieto di fornitura di manodopera interinale si aggiunge e si sovrappone a quello disposto dalla Corte d’appello di Milano con ordinanza del 16 febbraio 1996 (q. Riv., 1996, II, 978, con nota di C. RUCCI, alla quale si rinvia per l’esposizione della relativa vicenda processuale e per i riferimenti dottrinali e giurisprudenziali in argomento). Alla data nella quale questo fascicolo viene licenziato è dato soltanto prevedere che il procedimento promosso dalla Corte d’Appello di Milano, discusso all’udienza del 13 marzo 1997, verrà probabilmente deciso entro uno o due mesi dall’udienza. R I D L, 1997, II

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— atteso che la questione appare rilevante ai fini del presente giudizio, in considerazione del fatto che una pronuncia che ritenesse il divieto di intermediazione di manodopera di cui alla legge italiana n. 1369/1960 contrario a quei principi comunitari o che comunque dichiarasse immediatamente applicabili detti principi, consentirebbe in ogni caso alla cooperativa opponente di operare quale mediatore di manodopera; P.Q.M. il Pretore di Pavia, visto l’art. 177 Trattato istitutivo CEE, reso esecutivo con l. n. 1203/1957, rimette alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee le questioni relative alla compatibilità dell’art. 1, primo comma, l. 23 ottobre 1960, n. 1369, coordinata con l’art. 11, primo comma, l. 29 ottobre 1949, n. 264 con i principi comunitari di cui agli artt. 48, 49, 54, 90 Trattato CEE e se comunque tali principi siano immediatamente applicabili, con conseguente disapplicazione della normativa italiana; ordina alla Cancelleria di trasmettere alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Lussemburgo copia integrale ed autentica della presente ordinanza, nonché copia del decreto di citazione a giudizio e dei documenti prodotti dalle parti; visto l’art. 295 c.p.c., dispone la sospensione del presente processo sino alla decisione della pregiudiziale qui sollevata.

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CORTE COSTITUZIONALE, 25 luglio 1996, n. 312 - FERRI Pres. - MEZZANOTTE Est. - Alfieri (imp.) - Interviene il Presidente Consiglio dei Ministri (avv. dello Stato).

Sicurezza del lavoro - Responsabilità penale - Riferimento nella norma alle misure « concretamente attuabili » - Questione di costituzionalità per indeterminatezza della prescrizione penalmente sanzionata - Infondatezza, dovendo interpretarsi la norma in senso restrittivo. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 41, primo comma, d.lgs. 15 agosto 1991, n. 277, in quanto privo di requisiti di determinatezza, sollevata in riferimento agli artt. 25 e 70 Cost., dovendosi interpretare la norma nel senso che il legislatore — là dove parla di misure « concretamente attuabili » — si riferisce alle misure che, nei diversi settori e nelle differenti lavorazioni, corrispondono ad applicazioni tecnologiche generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi e procedurali altrettanto generalmente acquisiti, sicché penalmente censurata sia soltanto la deviazione dei comportamenti dell’imprenditore dagli standard di sicurezza propri, in concreto e al momento, delle diverse attività produttive. (1)

Omissis. — RITENUTO IN FATTO. — 1. Il Pretore di Reggio Emilia, sezione distaccata di Guastalla, con ordinanza del 15 maggio 1995, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 41, primo comma, del d.lgs. 15 agosto 1991, n. 277 (Attuazione delle direttive n. 80/1107/CEE, n. 82/605/CEE, n. 83/477/CEE, n. 86/188/CEE e n. 88/642/CEE, in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro, a norma dell’art. 7 della l. 30 luglio 1990, n. 212), deducendo che il precetto penale ivi contenuto sarebbe privo dei requisiti della determinatezza, in quanto imporrebbe al datore di lavoro « la riduzione al minimo, in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, dei rischi derivanti dalla esposizione al rumore mediante l’adozione di non meglio specificate misure tecniche, organizzative e procedurali, concretamente attuabili, privilegiando gli interventi alla fonte », e contrasterebbe, quindi, con gli artt. 25 e 70 della Costituzione. Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il giudice a quo rileva, in primo luogo, che la disposizione censurata appare ispirata al cosiddetto principio della massima sicurezza, già sancito dall’art. 24 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 (Norme generali per l’igiene del lavoro), il quale stabiliva che « nelle lavorazioni che producono scuotimenti, vibrazioni o rumori dannosi ai lavoratori devono adottarsi i provvedimenti consigliati dalla tecnica per diminuirne l’intensità ». (1)

La nota di V. MARINO segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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A differenza di questa disposizione — prosegue il rimettente — l’art. 41, primo comma, del d.lgs. n. 277/1991 impone al datore di lavoro l’obbligo di ridurre al minimo i rischi derivanti dall’esposizione dei lavoratori al rumore, con riferimento, oltre che alle prescrizioni e acquisizioni tecniche, anche ad altre generiche misure « organizzative e procedurali », con la conseguenza che, perfino nelle ipotesi in cui si sia al di sotto dei limiti di rumorosità stabiliti dal medesimo decreto, questo solo dato potrebbe non bastare ad esimere da colpa l’imprenditore. Risulterebbe quindi evidente, ad avviso del giudice a quo, come l’art. 41, primo comma, sia in contrasto con il principio di determinatezza della legge penale, il quale trova la sua ratio nell’esigenza di garantire la sicurezza del cittadino, nei confronti del potere punitivo statuale. Nell’osservanza della disposizione di cui all’art. 41, primo comma, il cittadino si troverebbe, infatti, nell’impossibilità di rintracciare una precisa regola di condotta da seguire. Né il giudice potrebbe identificare un limite di tollerabilità del rumore, in quanto violerebbe, così facendo, l’art. 70 della Costituzione, attribuendosi i poteri propri del legislatore. Il giudice rimettente non ignora che questa Corte ha, a suo tempo, ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 24 del d.P.R. n. 303/1956 (sentenza n. 475/1988). Tuttavia, se può ritenersi, come affermato nella sentenza citata, che attraverso il riferimento contenuto in quella norma ai provvedimenti consigliati dalla tecnica, « l’imprenditore è perfettamente consapevole del comportamento che la legge esige » e che non si può parlare di genericità « quando il legislatore fa riferimento ai suggerimenti che la scienza specialistica può dare in un determinato momento storico », a suo avviso, tali rilievi non potrebbero essere de plano estesi all’art. 41, primo comma, del d.lgs. n. 277/1991. In quest’ultima disposizione, infatti, come si è visto, si fa riferimento a misure « organizzative e procedurali », che sarebbe arduo per l’imprenditore individuare ed attuare, e, senza alcuna specificazione in proposito, si impone la « riduzione al minimo » del rischio, con la conseguenza che la determinazione di tale minimo sarebbe lasciata all’arbitrio del giudice. Quanto alla rilevanza della questione, il giudice a quo osserva che nel giudizio sottoposto al suo esame è contestata, tra l’altro, proprio la violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 277/1991, sanzionata dall’art. 50 dello stesso decreto. 2. Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, eccependo in primo luogo la inammissibilità della questione, in quanto la stessa riproporrebbe, in relazione alla nuova disciplina recata dal d.lgs. n. 277/1991, un dubbio di legittimità costituzionale già prospettato in relazione all’art. 24 del previgente d.lgs. 19 marzo 1956, n. 303, e deciso da questa Corte nel senso della infondatezza. La questione sarebbe, comunque, infondata in quanto gli elementi normativi della fattispecie in esame apparirebbero particolarmente circoscritti e specificati, da un lato con il riferimento alle regole della tecnica e dell’esperienza e dall’altro R I D L, 1997, II

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con la stessa disciplina recata dal d.lgs. n. 277/1991 agli artt. 4, 5, 8 e 9, che, sulla scorta di indirizzi cogenti degli organismi comunitari, indicherebbero quali accorgimenti l’imprenditore è tenuto ad adottare fino al limite, non tanto e non solo di rendere tollerabile il rumore, quanto di ridurre al minimo, in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, i rischi derivanti dall’esposizione ad esso. CONSIDERATO IN DIRITTO. — 1. Viene all’esame della Corte la questione di legittimità costituzionale dell’art. 41, primo comma, del d.lgs. 15 agosto 1991, n. 277, che impone al datore di lavoro di ridurre « al minimo, in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, i rischi derivanti da esposizione al rumore mediante misure tecniche, organizzative e procedurali, concretamente attuabili, privilegiando gli interventi alla fonte ». Ad avviso del giudice a quo, la disposizione impugnata violerebbe gli artt. 25 e 70 Cost., per contrasto con i principi di riserva di legge in materia penale e di tassatività e determinatezza della fattispecie penale, in quanto porrebbe a carico del datore di lavoro un obbligo del tutto generico e indeterminato, che fa riferimento oltre che alle prescrizioni ed acquisizioni tecniche, anche ad altre non meglio specificate misure « organizzative e procedurali », senza contestualmente fissare un valore limite di tollerabilità del rumore. 2. La questione è infondata nei sensi di cui appresso si dirà. Ai fini dell’inquadramento della fattispecie, oggetto del presente giudizio, giova ricordare che la disposizione impugnata è inserita in un più ampio contesto normativo, formato dalla complessa disciplina sulla protezione dei lavoratori contro i rischi di esposizione al rumore, dettata dal citato decreto legislativo in attuazione della direttiva n. 86/188 CEE del 12 maggio 1986. Sulla premessa che l’esposizione al rumore costituisce per il lavoratore un grave fattore di rischio, con tale decreto legislativo il datore di lavoro è chiamato all’adempimento di obblighi che non sono enunciati genericamente, ma sono descritti in maniera assai puntuale e dettagliata e sanzionati penalmente (art. 50). In primo luogo è imposto al datore di lavoro il dovere di procedere alla periodica valutazione del rumore nei luoghi di lavoro, attraverso personale competente, con strumentazione adeguata, consultando anche i lavoratori o i loro rappresentanti (art. 40). Per i luoghi dove l’esposizione quotidiana al rumore supera determinati valori (90 dBA per l’esposizione quotidiana personale e 140 dB per la pressione acustica istantanea non ponderata), sono prescritte segnaletiche appropriate e, ove possibili, perimetrazioni e limitazioni di accesso (art. 41, secondo e terzo comma). Un obbligo generale di informare il lavoratore sui rischi derivanti all’udito è imposto, invece, solo se l’esposizione personale al rumore sia superiore a 80 dBA, e l’informazione deve riguardare le misure adottate, le misure di protezione alle quali i lavoratori devono conformarsi, la funzione dei mezzi protettivi individuali, R I D L, 1997, II

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le loro modalità d’uso e le circostanze nelle quali ne è richiesto l’impiego, nonché il significato dei controlli sanitari previsti e della preventiva e periodica valutazione del rumore (art. 42, primo comma). Nei casi di esposizione superiore a 85 dBA, oltre al dovere di informazione, è imposto al datore di lavoro il dovere di provvedere a che i lavoratori ricevano una adeguata formazione sull’uso dei mezzi individuali di protezione dell’udito (art. 42, secondo comma), che sono forniti dal datore di lavoro, e devono essere adeguati (art. 43). Sono inoltre previste, ma solo a partire da un livello di esposizione superiore a 80 dBA, visite preventive e controlli sanitari, la cui frequenza è stabilita dal medico competente e non può comunque essere inferiore ad un determinato periodo (art. 44). Ma la tecnica legislativa, caratterizzata da una serie di prescrizioni puntuali e dettagliate, nelle quali i comportamenti che il datore di lavoro deve osservare ai diversi livelli di rumore sono minuziosamente descritti, è contraddetta e sopravanzata, nell’art. 41, primo comma, da una tecnica esattamente opposta: quella della previsione generale e di principio, anch’essa penalmente sanzionata nell’art. 50, caratterizzata più dalla predeterminazione dei fini che il datore di lavoro deve raggiungere, che dalla individuazione dei comportamenti che egli è tenuto ad osservare, e suscettibile pertanto di ampliare la discrezionalità dell’interprete. « Il datore di lavoro — dispone, infatti, al primo comma, come si è detto, il citato art. 41 — riduce al minimo, in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, i rischi derivanti dall’esposizione al rumore, mediante misure tecniche, organizzative e procedurali concretamente attuabili, privilegiando gli interventi alla fonte ». È questa disposizione, assai più della complessa disciplina di dettaglio contenuta nel decreto, a fare luce sulla reale valutazione del legislatore circa le potenzialità lesive delle lavorazioni rumorose. Il rumore, anche ai livelli in cui non scatta alcuno specifico obbligo di protezione, neppure individuale, costituisce per il lavoratore un fattore di rischio, sicché la sua riduzione al minimo è comunque doverosa. Una simile valutazione, che il legislatore italiano, nell’attuare la corrispondente direttiva comunitaria, ha inequivocamente compiuto, non può essere contrastata da questa Corte. La cogenza dei valori espressi dall’art. 41 della Costituzione — secondo il quale l’iniziativa economica privata non può svolgersi in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana — è certamente tale da giustificare una valutazione negativa, da parte del legislatore, dei comportamenti dell’imprenditore che, per imprudenza, negligenza o imperizia, non si adoperi, anche al di là degli obblighi specificamente sanzionati, per ridurre l’esposizione al rischio dei propri dipendenti. Per questa ragione, l’eliminazione dell’art. 41, primo comma, del d.lgs. n. 277/1991 dal nostro ordinamento, sollecitata dal giudice a quo, comporterebbe anche l’eliminazione del generale dovere di protezione che esso pone a carico del daR I D L, 1997, II

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tore di lavoro e segnerebbe così un arretramento, e non un avanzamento, sul piano della concretizzazione dei principi costituzionali. 3. È vero, tuttavia, che il diritto del lavoratore a ricevere adeguata protezione non è il solo valore in gioco. La sicurezza del lavoro costituisce certamente un limite all’autonomia dell’imprenditore, ma quando sul fondamento di tale limite si intende basare una fattispecie criminosa, viene in considerazione l’indefettibile principio costituzionale di necessaria determinatezza delle previsioni della legge penale. Ed è nella considerazione di questo principio che il giudice a quo rivolge all’art. 41, primo comma, del decreto legislativo, la sua censura: nell’imporre l’adozione di misure tecniche, organizzative e procedurali concretamente attuabili, la disposizione renderebbe eccessivamente indeterminati i doveri dell’imprenditore. Questa Corte, come ricorda il medesimo giudice a quo, ha già affrontato la questione, in parte analoga, della legittimità costituzionale dell’art. 24 del d.P.R. n. 303/1956, che regolava in precedenza la materia, denunciato anch’esso per violazione del principio di determinatezza della norma penale, perché prescriveva, nelle lavorazioni che producono scuotimenti, vibrazioni o rumori dannosi ai lavoratori, l’adozione di provvedimenti « consigliati dalla tecnica per diminuirne l’intensità ». E la questione fu risolta nel senso di ritenere consentito al legislatore penale, poiché ciò non comporta violazione del principio sancito dall’art. 25 della Costituzione, far riferimento a nozioni che hanno la loro fonte in altri settori dello scibile, restando, in questi casi, la fattispecie penale sufficientemente determinata (sentenza n. 475/1988). Ma l’art. 41, primo comma, del d.lgs. n. 277/1991 allarga notevolmente lo spettro dei comportamenti rilevanti e li investe con norma penale di scopo, che fa riferimento non più solo ai provvedimenti suggeriti dalla tecnica — come l’art. 24 del d.P.R. n. 303/1956 — ma anche alle misure organizzative e procedurali concretamente attuabili. Non viene quindi in questione un profilo particolare della attività di impresa, ma quasi la sua totalità. Ciò che è normalmente oggetto di discrezionalità dell’imprenditore, salvi i limiti posti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, è qui suscettibile dl trasformarsi in attività penalmente vincolata, nel suo insieme, al raggiungimento di un fine; con la conseguenza che, per la pluralità dei mezzi il cui impiego viene teleologicamente orientato dalla previsione di una pena e per le pressoché indefinite possibilità di una loro combinazione, finisce con l’essere il giudice penale — e di fatto spesso il suo perito — ad assumere quella discrezionalità. La sola via per rendere indenne l’art. 41, primo comma, del d.lgs. n. 277/1991 dalla denunciata violazione dell’art. 25 della Costituzione è, allora, quella di fornirne, in sede applicativa, una lettura tale da restringere, in maniera considerevole, la discrezionalità dell’interprete. Tutto ciò nella consapevolezza che, attesa la scelta del legislatore di sanzionare penalmente il generale dovere di protezione R I D L, 1997, II

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della sicurezza dei lavoratori, che trova nell’art. 41 della Costituzione il suo fondamento, il principio di determinatezza incide sulla fattispecie penale, di necessità, in maniera peculiare. Tale principio viene ad essere, invero, soddisfatto non già attraverso la descrizione dettagliata dei comportamenti penalmente vietati, ma con un restringimento della discrezionalità dell’interprete, la quale, rispetto a norme che impongono la realizzazione di risultati (minimizzazione del rischio di esposizione al rumore o, se si preferisce, massimizzazione della sicurezza), è, per la struttura di queste, bensì riducibile, ma non sopprimibile. E il modo per restringere, nel caso in esame, la discrezionalità dell’interprete è ritenere che, là dove parla di misure « concretamente attuabili », il legislatore si riferisca alle misure che, nei diversi settori e nelle differenti lavorazioni, corrispondono ad applicazioni tecnologiche generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi e procedurali altrettanto generalmente acquisiti, sicché penalmente censurata sia soltanto la deviazione dei comportamenti dell’imprenditore dagli standard di sicurezza propri, in concreto e al momento, delle diverse attività produttive. Ed è in questa direzione che dovrà, di volta in volta, essere indirizzato l’accertamento del giudice: ci si dovrà chiedere non tanto se una determinata misura sia compresa nel patrimonio di conoscenze nei diversi settori, ma se essa sia accolta negli standard di produzione industriale, o specificamente prescritta. L’art. 41 della Costituzione e il pregnante dovere, che da esso è desumibile, di protezione dei lavoratori, potrebbe, è vero, pretendere dall’imprenditore assai di più e giustificare una raffigurazione legislativa che assegni all’impresa il compito di realizzare innovazioni finalizzate alla sicurezza, nella quale il ruolo di impulso fosse assegnato al giudice civile ed alla pubblica amministrazione. Ma la scelta di sanzionare penalmente, con una norma generale e onnicomprensiva, tutte le fattispecie in cui l’imprenditore si sottragga a questo ruolo, ha di necessità il suo contrappeso costituzionale, che è dato dall’esigenza di restringere, in una interpretazione costituzionalmente vincolata, le potenzialità della disposizione, per non vanificare il canone di determinatezza della fattispecie penale. P.Q.M. La Corte costituzionale dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 41, primo comma, del d.lgs. 15 agosto 1991, n. 277 (Attuazione delle direttive n. 80/1107/CEE, n. 82/605/CEE, n. 83/477/CEE, n. 86/188/CEE e n. 88/642/CEE, in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro, a norma dell’art. 7 della l. 30 luglio 1990, n. 212), sollevata, in riferimento agli artt. 25 e 70 Cost., dal pretore di Reggio Emilia, sezione distaccata di Guastalla, con l’ordinanza indicata in epigrafe. — Omissis.

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LA MINIMIZZAZIONE DEL RISCHIO SUI LUOGHI DI LAVORO NELL’INTERPRETAZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE SOMMARIO: 1. Art. 25 Cost. e determinatezza della legge penale. — 2. La sentenza n. 475/1988 della Corte costituzionale. — 3. Il d.lgs. n. 277/1991 e le misure di sicurezza. — 4. L’art. 2087 c.c.: « precetto in bianco » e responsabilità. — 5. Valutazione fortemente critica della motivazione della sentenza in commento.

1. Non sono molte le censure di incostituzionalità che hanno colpito disposizioni legislative per indeterminatezza del precetto: se ne deve dedurre che il legislatore italiano — per molti altri versi approssimativo, poiché propulsore di una marea normativa ormai non più inquadrabile sistematicamente, e incoerente, poiché vincolato al compromesso — è un legislatore comunque garantista. Si segnalano tre sentenze in particolare: due molto note, sull’art. 5 c.p. (sentenza 23 marzo 1988, n. 364, in tema di scusabile ignoranza della legge penale), e sull’art. 603 c.p. (sentenza 8 giugno 1981, n. 96, in tema di plagio), nonché una — più recente — sull’art. 25, sesto comma, d.P.R. 24 maggio 1988, n. 203 (sentenza 22 aprile 1992, n. 185, in tema di autorizzazione per l’esercizio di impianti industriali produttivi di specifici agenti inquinanti). In realtà, in quest’ultimo caso, più che di indeterminatezza del precetto, si trattava di un errore materiale, che rendeva inintellegibile quale autorizzazione dovesse richiedersi e a quale autorità amministrativa rivolgersi (1). È utile estrapolare da tali sentenze i principi di diritto a cui fare riferimento, per poi valutare il grado di chiarezza — e dunque i termini di applicabilità — della norma di sicurezza sul lavoro che qui rileva. « Vi sono requisiti minimi di riconoscibilità e di intellegibilità del precetto penale — che rappresentano anche requisiti minimi di razionalità dell’azione legislativa — in difetto dei quali la libertà e la sicurezza giuridica dei cittadini sarebbero pregiudicate » (sentenza n. 185/1992). « Il principio di determinatezza stabilito dall’art. 25, secondo comma, Cost., inteso non soltanto quale garanzia contro l’arbitrio del giudice, ma anche quale presidio della libertà e della sicurezza dei cittadini, ha, tra i suoi portati, quello di imporre al legislatore l’obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e della intellegibilità dei termini impiegati » (sentenza n. 96/1981). « Nelle prescrizioni tassative del codice, il soggetto deve poter trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato: ed a questo fine (1) Lo sottolinea la nota critica di commento di R. GUASTINI, Errore materiale del legislatore e interpretazione correttiva della legge penale, GCost, 1992, I, 1, 1339 ss. R I D L, 1997, II

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sono necessarie leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento » (sentenza 185/1992). « La possibilità di conoscere la norma penale è presupposto della rimproverabilità del fatto, inteso quest’ultimo come comprensivo anche degli elementi subiettivi attinenti al fatto di reato » (sentenza n. 364/1988). « È incostituzionale la norma la cui formulazione letterale preveda, in definitiva, una ipotesi non verificabile nella sua effettuazione e nel suo risultato, non essendo né individuabili, né accertabili, le attività che potrebbero concretamente esplicarsi per ridurre una persona in totale stato di soggezione » (fattispecie del plagio: sentenza 96/1981). « È imprecisa e indeterminata la norma, cui è impossibile attribuire contenuto oggettivo, coerente e razionale, donde l’assoluta arbitrarietà della sua concreta applicazione » (sentenza 96/1981). « Onere della legge penale è quello di determinare la fattispecie criminosa con connotati precisi in modo che l’interprete, nel ricondurre un’ipotesi concreta alla norma di legge, possa esprimere un giudizio di corrispondenza sorretto da fondamento controllabile. Tale onere richiede una descrizione intellegibile della fattispecie astratta, sia pure attraverso l’impiego di espressioni indicative o di valore, e risulta soddisfatto fintantoché nelle norme penali vi sia riferimento a fenomeni la cui possibilità di realizzarsi sia stata accertata in base a criteri che allo stato delle attuali conoscenze appaiano verificabili. Se un simile accertamento difetta, l’impiego di espressioni intellegibili non è più idoneo ad adempiere all’onere di determinare la fattispecie in modo da assicurare una corrispondenza fra fatto storico che concretizza un determinato illecito e il relativo modello astratto » (sentenza n. 96/1981). Per quanto concerne la sentenza n. 96/1981, si è criticamente sostenuto che i motivi in essa elencati « a prima impressione, si rivelano di carattere relativo, incerto, disputabile »; e si è osservato come si tratti del primo caso di dichiarazione di illegittimità di una previsione di reato nel corso della giurisprudenza della Corte, e come le considerazioni d’insieme della sentenza risultino giustificate solo « in ragione dei profili propri della questione trattata », al punto di affermare che la pronuncia « difficilmente può offrire elementi per la formazione di massime », che risultino utili quali parametri di successivi ed ulteriori giudizi di illegittimità (2). È stata altresì opportunamente evidenziata l’univocità della giurisprudenza della Corte nel rigettare questioni di legittimità proposte per statuizioni di reato « pure redatte con espressioni quanto mai generiche ed elastiche » (3). (2) Così P.G. GRASSO, Controllo sulla rispondenza alla realtà empirica delle previsioni legali di reato, GCost, 1981, I, 808 ss. (3) M. BRANCA, In tema di fattispecie penale e riserva di legge, GC, 1980, I, 1537 ss. R I D L, 1997, II

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Aderendo all’impostazione appena esaminata, può dirsi che la sentenza n. 96/1981 non costituisce eccezione a questo principio, mentre la sentenza n. 364/1988, riguardando la scusabilità dell’ignoranza della legge penale (4), e la sentenza n. 185/1992, riguardando una fattispecie di errore materiale, esulano in qualche modo dal campo interpretativo nel quale la Corte si è espressa in tema di determinatezza della norma sanzionatoria, e dal quale sussumere validi indici di interpretazione nella questione in oggetto. Può conclusivamente estrapolarsi un primo criterio di ordine generale: un precetto generico non è affatto, di per sé, sinonimo di indeterminatezza (5). 2. L’art. n. 24, d.P.R. n. 303/1956 recita: « Nelle lavorazioni che producono scuotimenti, vibrazioni o rumori dannosi ai lavoratori, devono adottarsi i provvedimenti consigliati dalla tecnica per diminuirne l’intensità ». L’art. 58, lett. b) punisce con l’ammenda i datori e dirigenti che violino la prescrizione. La genericità del contenuto ha determinato più di un giudice a rimettere la questione di costituzionalità alla Corte ex art. 25, secondo comma e art. 70 Cost.; ma ciascun giudice ha evidenziato l’aspetto della mancanza, nell’ordinamento giuridico (in allora) vigente, di una normativa dalla quale desumere i limiti massimi di tollerabilità della rumorosità in ambiente di lavoro (6). La Corte tuttavia, con la sentenza 27 aprile 1988, n. 475, ha negato che si tratti di contenuto privo di determinatezza, sostenendo che la disposizione delinea compiutamente il comportamento prescritto al datore, costituendo il riferimento all’ausilio della tecnica, da cui desumere come abbattere i rumori, è parte integrante del precetto normativo (7). Il principio di diritto sancito dalla Corte costituzionale, espunto anche in questo caso alla lettera dalla motivazione, è il seguente: « Non può farsi questione di genericità e indeterminatezza della fattispecie (art. 25 Cost.), quando il legislatore fa riferimento ai suggerimenti che la scienza specialistica può dare in un determinato momento storico ». Vale la pena di riportare testualmente, poiché utile per un’immediata riflessione, un altro brano della convincente motivazione: « del resto, (4) Su cui G. FIANDACA, Principio di colpevolezza ed ignoranza scusabile della legge penale: prima lettura della sentenza n. 364/88, FI, 1988, I, 1385. (5) A conforto, si vedano di recente: C. cost. 27 aprile 1993, n. 199, sull’art. 348 c.p. (FI, 1994, I, 2980), nonché, in giurisprudenza di legittimità, Cass. pen. 24 aprile 1995, Riv. pen., 1995, 1179, sull’art. 727 c.p. (6) Si vedano, in proposito, le ordinanze di rimessione di T. Siena (29 aprile 1980, GU, n. 288/1980), di P. Pistoia (11 luglio 1980, ivi, n. 304/1980), di P. Desio (18 giugno 1981, ivi, n. 5/982) e di P. Nola (30 giugno 1984, ivi, n. 65-bis/1985). (7) RGL, 1988, III, 247. R I D L, 1997, II

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l’adozione di misure idonee a garantire la salute fisica del lavoratore è materia di specifica obbligazione a carico dell’imprenditore (art. 2087 c.c. e 9 St.lav.), che l’art. 24 impugnato concreta nell’adozione di specifici provvedimenti idonei nelle situazioni contemplate dalla norma. Non è possibile sfuggire a quegli imperativi adombrando il valore privatistico di quelle norme rispetto ad un preteso contenuto pubblicistico della disposizione impugnata. Infatti, quand’anche così fosse, l’art. 32 della Costituzione tutela la salute sia come valore individuale sia come interesse della collettività ». Coerentemente, dovrebbe allora tacciarsi d’incostituzionalità l’art. 2087 c.c., che adotta « a monte » i medesimi parametri di condotta: in realtà, nessuno dei giudici rimettenti ha riletto l’art. 24 (e/o l’art. 2087 c.c.) in questi termini, facendo riferimento piuttosto all’assenza di indici minimi. La questione — è bene premetterlo per poi ritornare più approfonditamente sull’argomento — non è tanto di indici oltre i quali presumere l’intollerabilità del rumore, bensì di far quanto possibile per insonorizzare (o « detossicizzare ») gli ambienti. Quanto possibile — giova evidenziarlo, per esaminare serenamente le possibili ripercussioni della sentenza — non riguarda soltanto, e non riguardava già ai sensi dell’art. 24 d.P.R. n. 303/56, i soli strumenti, ma atteneva ed attiene anche a procedure e comportamenti. La tecnica (cioè la scienza e la medicina), in altre parole, suggerisce — e suggeriva già prima dell’avvento del d.lgs. n. 277/1991 — non solo di munire il luogo o il mezzo di lavoro di pannelli di insonorizzazione, ma anche ad esempio di evitare l’esposizione prolungata al rumore, mediante la previsione di turni di durata non superiore a certe unità di tempo. 3. In attuazione di cinque direttive CEE (nn. 80/1107; 80/605; 83/477; 86/188; 88/642), sono state introdotte, con d.lgs. 15 agosto 1991, n. 277, norme di protezione contro i rischi connessi all’esposizione al piombo (artt. 10-21), all’amianto (artt. 22-37), al rumore (artt. 38-49). Per quanto qui interessa (ipoacusia), si ricapitola l’oggetto dell’intervento legislativo. L’art. 38 descrive le finalità, che sono di protezione contro i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori. L’art. 39 definisce l’esposizione professionale al rumore con formule matematiche. L’art. 40 dispone l’obbligo datoriale di procedere alla valutazione del rischio. L’art. 41 così recita: « 1) Il datore di lavoro riduce al minimo, in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, i rischi derivanti dall’esposizione al rumore mediante misure tecniche, organizzative e procedurali, concretamente attuabili, privilegiando gli interventi alla fonte. « 2) Nei luoghi di lavoro che possono comportare, per un lavoratore R I D L, 1997, II

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che vi svolga la propria mansione per l’intera giornata lavorativa, un’esposizione quotidiana personale superiore a 90 dBA, oppure un valore della pressione acustica istantanea non ponderata superiore a 140 dB (200Pa) è esposta una segnaletica appropriata. « 3) Tali luoghi sono inoltre perimetrati e soggetti ad una limitazione di accesso qualora il rischio di esposizione lo giustifichi e tali provvedimenti siano possibili ». L’art. 42 impone obblighi di informazione. L’art. 43 impone l’obbligo datoriale di fornire i mezzi individuali di protezione dell’udito a tutti i lavoratori la cui esposizione quotidiana personale può verosimilmente superare gli 85 decibel. L’art. 44 prevede l’obbligo datoriale di sottoporre a visita medica tutti i lavoratori che superano l’esposizione appena vista. L’art. 45 prevede l’obbligo di informazione degli organi di vigilanza e delle rappresentanze dei lavoratori, per il caso di superamento dei valori limite di esposizione, come sanciti dall’art. 39. L’art. 46 dispone: « 1) La progettazione, la costruzione e la realizzazione di nuovi impianti, macchine ed apparecchiature, gli ampliamenti e le modifiche sostanziali di fabbriche ed impianti esistenti, avvengono in conformità all’art. 41, primo comma. « 2) I nuovi utensili, macchine e apparecchiature destinati ad essere utilizzati durante il lavoro che possono provocare ad un lavoratore che li utilizzi in modo appropriato e continuativo un’esposizione quotidiana personale al rumore pari o superiore ad 85 dBA sono corredati da un’adeguata informazione relativa al rumore prodotto nelle normali condizioni di utilizzazione ed ai rischi che questa comporta. « 3) Il datore di lavoro privilegia, all’atto dell’acquisto di nuovi utensili, macchine, apparecchiature, quelli che producono, nelle normali condizioni di funzionamento, il più basso livello di rumore ». L’art. 47 prevede procedure particolari per lavorazioni che comportino variazioni considerevoli nell’esposizione quotidiana personale. L’art. 48 prevede deroghe in ordine a situazioni particolari. L’art. 49 dispone che i lavoratori interessati ed i relativi dati di esposizione siano iscritti in apposito registro, istituito dal datore, e tenuto a disposizione di ISPEL, USL, Istituto Superiore della Sanità e organi di vigilanza. Infine, gli artt. da 50 a 54 prevedono le sanzioni penali di supporto. Per quanto qui interessa, è comminata l’ammenda da 15 a 50 milioni per la violazione dell’art. 41, primo comma; da 6 a 15 milioni per la violazione dell’art. 41, secondo e terzo comma. Si è correttamente indicato in dottrina che il decreto in questione, attraverso l’introduzione di valori-soglia, nonché di procedure e controlli particolareggiati, ha operato una sorta di rivoluzione della tecnica preR I D L, 1997, II

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venzionale, dando impulso alla protezione come meccanismo destinato ad operare non solo sul piano della mera sicurezza dello strumento di lavoro, ma attraverso accorgimenti che innalzino la sicurezza del lavoro, del quale il relativo strumento è soltanto una componente (8). Secondo quanto la Corte costituzionale afferma nella sentenza che qui si commenta, la « tecnica legislativa, caratterizzata da una serie di prescrizioni puntuali e dettagliate », sarebbe « contraddetta e sopravanzata, nell’art. 41, primo comma, da una tecnica esattamente opposta: quella della previsione generale e di principio, anch’essa penalmente sanzionata nell’art. 50, caratterizzata più dalla predeterminazione dei fini che il datore di lavoro deve raggiungere, che dalla individuazione dei comportamenti che egli è tenuto ad osservare ». Si allarga così « notevolmente lo spettro dei comportamenti rilevanti, facendo riferimento non solo più ai provvedimenti suggeriti dalla tecnica, ma anche alle misure concretamente attuabili »; in tal modo, la norma investe non un profilo dell’attività imprenditoriale, ma la sua totalità, per cui la discrezionalità che dovrebbe — fatti i salvi limiti legali e contrattuali — far capo all’imprenditore, si trasferisce in capo al giudice, perché ogni attività e ogni inerzia potrebbero essere teleologicamente orientate alla pena, senza poter ex ante tracciare precise regole di condotta. In realtà, pare di dover distinguere tra misure di sicurezza dirette ed indirette. Tra le seconde vi sono, ad esempio, gli obblighi informativi, le visite mediche periodiche, la tenuta di registri sul rischio (9). L’art. 1374 c.c. prevede — è vero — che il contratto obbliga a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o l’equità, ma non potrebbe dedursene che l’impegno, la buona fede e l’intuizione datoriale debbano e possano spingersi all’attuazione di simili previsioni, se esse non fossero contenute in specifiche disposizioni, cioè tradotte in espresse regole di derivazione legale o contrattuale. Ma altri obblighi, come l’istruzione (cioè formazione e l’individuazione di lavoratori capaci) e la vigilanza, possono senz’altro ritenersi ricompresi nell’obbligazione di sicurezza, tant’è che, quando era ancora radica(8) Cfr.: D. ANDREONI, Le direttive sulla sicurezza e salute sul lavoro emesse dalla CEE nel 1989 con riferimento all’art. 118 A del trattato, RIMP, 1990, I, 385; ID., Settima e ottava direttive particolari della CEE riguardanti salute e sicurezza dei lavoratori durante il lavoro con agenti biologici e nei cantieri, ivi, 1992, I, 53; ID., Dalla CEE nel 1990 tre direttive particolari su salute e sicurezza, ivi, 1991, I, 25; M. D’ANTONA, Armonizzazione del diritto del lavoro e federalismo nell’unione europea, RTDPC, 1994, 695; D. FOCARETA, La direttiva CEE e il quadro normativo in Italia, 120 ss.; R. GUARINIELLO, Il nuovo decreto sulla sicurezza del lavoro, DPL, 1991, 2485; ID., Ambiente di lavoro e vibrazioni, ivi, 1992, 3034; ID., Sicurezza del lavoro e legislazione comunitaria, ivi, 2767; L. MONTUSCHI, La tutela della salute e la normativa comunitaria: l’esperienza italiana, in AA.VV., Tutela dell’ambiente di lavoro e direttiva CEE (a cura di M. BIAGI), 16 ss. (9) Sull’importanza data a questi aspetti anche dal d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, cfr. M. LAI, La nuova normativa sulla sicurezza del lavoro, q. Riv., 1995, I, 481. R I D L, 1997, II

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to nella coscienza giuridica e sociale il millenario principio nessuna « responsabilità senza colpa », non più allineato alle esigenze della civiltà industriale, e si doveva dare una giustificazione ontologica alla responsabilità oggettiva, si teorizzava la presunzione iuris et de iure di una culpa in eligendo e di una culpa in vigilando (10). L’espressione primaria dell’obbligazione di sicurezza è certo la consegna di strumenti di lavoro sicuri, o quanto meno resi il meno pericolosi possibile attraverso i mezzi di protezione. Ma anche tale adempimento si atteggia nelle forme più varie: gli strumenti di lavoro possono essere resi più sicuri non soltanto agendo sugli stessi, ma anche organizzando diversamente, alla fonte, il lavoro, come dispone la direttiva comunitaria poi trasfusa in legge. Non si vede quale reale mutazione, sotto questo aspetto, abbia comportato il suo recepimento nel nostro ordinamento, il quale già conteneva e contiene al suo interno norme volte ad impegnare il datore a rendere globalmente più sicuro il lavoro. La tecnica e la scienza — qui cade in inganno la Corte — non limitano la loro portata al mezzo produttivo, ma possono ben dare — e fortunatamente danno — preziosi suggerimenti affinché (agendo sul luogo di lavoro e/o sulla prestazione di lavoro) il lavoro, inteso come meccanismo misto uomo-materia, sia reso complessivamente più sicuro. La tecnica (il che è a dire il progresso) può quindi ben consigliare — parafrasando la Corte — anche misure organizzative e procedurali, oltreché di protezione propria (cioè meccanica, inerente al mezzo di lavoro). Il datore è tenuto a recepire tali misure, senza che la genericità necessitata (perché il legislatore non è, né può essere, un profeta o un inventore) del relativo precetto, che rimanda alla tecnica, possa essere tacciata di eccesso o di ingiustizia. 4. L’art. 2087 c.c. è, per lo scopo e per il contenuto, ma anche per la tecnica legislativa che lo caratterizza, decisamente assimilabile all’art. 41 d.lgs. n. 277/1991. Trattasi di norma del tutto generica, ma questo — lungi dall’equivalere a indeterminatezza, o dal provocare incidenti di costituzionalità — costituisce semmai il suo pregio, consentendo all’ordinamento giuridico di tenere il passo delle conquiste della scienza: « L’art. 2087 c.c. è norma residuale e di chiusura del sistema degli obblighi gravanti sul datore di lavoro in tema di sicurezza, presenta un contenuto aperto e un oggetto (10) Cfr. F. COCITO, Commento alla legge degli infortuni sul lavoro, Torino, 1918, 40; L. BARASSI, Contributo alla teoria della responsabilità per fatto non proprio, in Riv. it. per le scienze giuridiche, 1897, 191. Per un quadro storico, G. ALPA, M. BESSONE, La responsabilità civile, 103. R I D L, 1997, II

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non predeterminato, destinato a variare ed a modificarsi nel tempo con il progredire della tecnica, delle conoscenze e dell’esperienza » (11). Come correttamente evidenziato dalla S.C., « gli obblighi che l’art. 2087 c.c. impone all’imprenditore in tema di tutela delle condizioni di lavoro non si riferiscono soltanto alle attrezzature, ai macchinari e ai servizi che il datore di lavoro fornisce o deve fornire, ma si estendono, nella fase dinamica dell’espletamento del lavoro, ai comportamenti necessari per prevenire, specie in condizioni di particolari difficoltà di esecuzione di fasi lavorative, possibili incidenti » (12), nonché all’« ambiente di lavoro, in relazione al quale le misure e le cautele da adottarsi dall’imprenditore devono prevenire sia i rischi insiti in quell’ambiente, sia i rischi derivanti dall’azione di fattori ad esso esterni e inerenti al luogo in cui tale ambiente si trova » (13). L’art. 2087 c.c. abbraccia quindi — può dirsi — ogni tipo di misura utile a garantire il diritto soggettivo del lavoratore ad operare in un ambiente sano ed esente da rischi. Al punto che la norma è stata ripetutamente invocata per fini indiretti, come la protezione dal fumo passivo (14), o la repressione delle molestie sessuali e degli atti di libidine sul luogo di lavoro (15). In questo senso e sotto quest’aspetto, l’art. 24 d.P.R. n. 303/1956, anch’esso norma di scopo generica, ha ricevuto valida e corretta applicazione già negli anni Settanta e nei primi anni Ottanta, allorché si rinveniva la responsabilità del datore « nel non essersi adoperato per ridurre i livelli di rumorosità dell’ambiente di lavoro, ed il tempo di esposizione dei lavoratori interessati » (16). Già in quegli anni — da parte della difesa degli imputati in un processo davanti al Pretore di Milano — si erano avanzate ipotesi di incostituzionalità dell’art. 24; ma il giudice ne aveva rilevato l’infondatezza, poiché « l’articolo è preciso e tassativo nella prescrizione, ma necessariamente elastico in diversi elementi (il tipo di provvedimenti da adottare, il livello di diminuzione del rumore, la dannosità per i lavoratori), dovendosi adattare a situazioni enormemente diverse in cui variano sia le condizioni soggettive che quelle oggettive », ritenendo così « del tutto insufficiente il ricorso a mezzi personali di protezione in man(11) P. Sanremo 19 aprile 1994, GI, 1995, I, 2, 226. (12) Cass. 9 marzo 1992, n. 2835, MGC, 1992. (13) Cass. 8 settembre 1995, n. 9401, MGC, 1995. (14) Cfr., in giurisprudenza di merito: P. Torino 8 febbraio 1993, in Riv. giur. ambiente, 1994, 472 e in q. Riv., 1995, II, 124 ss. (con nota di G. NALETTO, Il fumo nell’ambiente di lavoro: per ora solo un equivoco?), in cui si afferma che gli artt. 32 Cost. e 2087 c.c. legittimano l’adozione di provvedimenti giudiziari in materia di fumo passivo nel luogo di lavoro; P. Torino 20 febbraio 1995, GI, 1995, I, 2, 916; P. Torino 7 marzo 1995, MGL, 1995, 180. (15) Cfr. Cass. 17 luglio 1995, n. 7768, NGL, 1995, 740. (16) P. pen. Cremona 16 novembre 1978, RGL, 1980, IV, 484. R I D L, 1997, II

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canza di serie modifiche ambientali, certamente possibili, e di riduzioni dei tempi di esposizione al rischio dei lavoratori » (17). Anche questi interventi erano ricompresi nel ventaglio di comportamenti obbligatori ex art. 24 d.P.R. n. 303, o — se si vuole — ex art. 2087 c.c. Il S.C. ha addirittura esteso, di recente, dal punto di vista quantitativo, la portata dell’art. 2087, argomentando che « la sua operatività non è esclusa, bensì rafforzata dalla sussistenza di norme speciali che dispongano l’adozione di particolari cautele, ed obbliga l’imprenditore, la cui iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con la tutela della salute garantita dall’art. 32 Cost., ad adottare ai fini della tutela delle condizioni di lavoro non solo le particolari misure tassativamente imposte dalla legge in relazione allo specifico tipo di attività esercitata, nonché quelle generiche dettate dalla comune prudenza, ma anche tutte le altre misure che in concreto si rendano necessarie per la tutela della sicurezza del lavoro in base alla particolarità dell’attività lavorativa, all’esperienza ed alla tecnica, misure per l’individuazione delle quali può farsi riferimento, ove sussista identità di ratio, anche ad altre norme dettate ad altri fini, ancorché peculiari ad attività diverse da quella dell’imprenditore » (18). Non pare che una simile interpretazione possa essere tacciata di violazione di precetti costituzionali, proprio perché la genericità del precetto è funzionale alla pretesa di una diligenza che sia la massima possibile. La genericità del precetto caratterizza — e non potrebbe essere altrimenti — non solo l’art. 2087 c.c., gli artt. 24 d.P.R. n. 303/1956 e 41 d.lgs. n. 277/1991, ma anche altre norme, quali gli artt. 20 (sulla « difesa dell’aria dagli inquinamenti con prodotti nocivi », materia ridisciplinata di recente dal d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 77, in attuazione della direttiva CEE n. 364/1988) e 21 dello stesso d.P.R. n. 303 (sulla « difesa dalle polveri »). Puntualmente, tali norme sono state applicate per sanzionare l’omissione di opportune cautele non predeterminate dalla legge (19). Altrettanto responsabilmente, la giurisprudenza ha equiparato le norme di portata generica a quelle di contenuto specifico, ai fini della loro ricomprensione nella locuzione « norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro » di cui all’art. 590 c.p., che correla alla loro violazione la perseguibilità d’ufficio (20). Conclusivamente, l’art. 24 di cui è questione, così come ogni norma generica di tutela della salute sul lavoro, è stato dichiarato compatibile con l’ordinamento non solo dalla Corte costituzionale — come si è visto al paragrafo 2 — ma anche (e prima ancora) dalla stessa Cassazione: « la di(17) P. pen. Milano 1o luglio 1981, RGL, 1981, IV, 846. (18) Sent. 29 marzo 1995, n. 3738, NGL, 1995, 405. (19) Cfr. Cass. pen. 12 febbraio 1992, DPL, 1992, 979, e 14 dicembre 1991, ivi, 428. (20) Cfr. Cass. pen. 1o marzo 1983, CP, Mass., 1983, e — più di recente — 27 gennaio 1992, DPL, 1992, 646, nonché 4 marzo 1994, CP, 1995, 2153. R I D L, 1997, II

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sposizione contenuta nell’art. 24, d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, secondo cui nelle lavorazioni che producono scuotimenti, vibrazioni o rumori dannosi ai lavoratori devono adottarsi i provvedimenti consigliati dalla tecnica per diminuirne l’intensità, non è in contrasto con il principio di legalità stabilito dall’art. 1 c.p., in quanto fissa un precetto certo ed univoco, coerente con i principi generali civili e penali dell’ordinamento giuridico ed, in particolare, con il principio del neminen laedere, nonché con quello giurisdizionale secondo cui è obbligo dei soggetti previsti dall’art. 4, d.P.R. n. 547/1955 evitare che l’ambiente di lavoro possa essere causa di danno per i lavoratori che vi svolgono la loro attività; inoltre, l’avere rimesso all’elaborazione ed all’evoluzione della tecnica l’individuazione, per ciascuna lavorazione, dei provvedimenti opportuni per diminuire l’intensità delle cause di danno e quindi, in definitiva, per evitare il danno, non implica mancanza di certezza e determinatezza della norma per omessa indicazione del comportamento dovuto, in quanto delimita l’ambito di tale valutazione col riferimento, appunto, alle indicazioni fornite dalla tecnica » (21). 5. Si è molto insistito, nel paragrafo che precede, sulla validità e legittimità di un precetto generico, perché ad esso è in sostanza legato l’accoglimento del canone di massima diligenza possibile quale corretto — anzi, unico — processo d’interpretazione dell’art. 1176, secondo comma, c.c., e dunque d’inviduazione del « buon imprenditore », cioè del datore che adempie esattamente l’obbligazione di sicurezza. All’« accusa » di indeterminatezza mossa al precetto dell’art. 41 d.lgs. n. 277/91, consegue automaticamente la necessità di restringerne la portata, per cui « le misure concretamente attuabili » (cioè esigibili dal datore) sono — per la Corte costituzionale — quelle che corrispondono ad applicazioni tecnologiche generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi altrettanto generalmente acquisiti », sicché è censurabile soltanto « la deviazione dagli standard di sicurezza propri, in concreto e al momento, delle diverse attività produttive ». Non vi è chi non veda le conseguenze sul piano dell’interpretazione della nozione di diligenza richiesta ed esigibile ex art. 1176, secondo comma, che non è più massima, sulla base del canone « tutto quanto possibile », ma ordinaria, sulla base degli standard praticati. Può rispondersi ai giudici della Consulta per paradosso: individuato dalla scienza un costoso meccanismo, sistema o strumento di protezione, basta che nessun imprenditore lo adotti, perché non diventi mai patrimonio comune della branca produttiva interessata, e dunque — in definiti(21)

Così Cass. pen. 20 ottobre 1987, Riv. pen., 1988, 1019. R I D L, 1997, II

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va — perché non diventi mai applicazione standard, generalmente praticata. Il canone interpretativo desumibile dalle esaminate norme di portata generica, è — invece — radicamente diverso, è il caso di dire opposto: una volta acquisito dalla scienza che quel meccanismo, sistema o strumento rende quella lavorazione più sicura di prima, esso diviene obbligatorio per tutti i datori, sia che altri l’abbiano già applicato, sia che non appartenga allo standard di protezione in atto nel momento di tale acquisizione scientifica. La valutazione della Corte è conseguenza necessaria della posizione presa sul punto dell’indeterminatezza dell’art. 41: a ben vedere, la norma non dice nulla che non fosse già ricompreso nell’art. 24, d.P.R. n. 303/1956. Come ha ineccepibilmente dichiarato la S.C., « nel prescrivere a carico del datore di lavoro l’obbligo di riduzione al minimo dell’esposizione al rumore mediante misure tecniche, organizzative e procedurali concretamente attuabili, l’art. 41, primo comma, d.lgs. 15 agosto 1991, n. 277 — pur prevedendo caratteristiche di valutazione della condotta diverse da quelle indicate dall’art. 24 d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 — non può considerarsi norma più favorevole di quella precedente, in quanto la concreta attuabilità delle misure contro il rumore era implicita anche nella disposizione precedente » (22). La norma esprime, rende manifesti, i « campi d’azione » con i quali già interferiva l’art. 24. I sospetti d’incostituzionalità su tale norma sono stati — a giusta ragione — respinti. In realtà, se norma vi è più « discutibile », si tratta proprio dell’art. 24, e mai dell’art. 41 d.lgs. n. 277/91, che è espressione di un legislatore più garantista, in quanto specifica espressamente le direttrici di protezione, prima semplicemente sottintese. Tant’è che proprio sulla base della normativa recepita, la Cassazione ha censurato la sentenza con cui il giudice di merito aveva ravvisato la responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. per ipoacusia (che si sarebbe determinata nel lavoratore in conseguenza dell’adibizione per molti anni ad una lavorazione rumorosa), per non avere dato rilievo al rispetto dei criteri dettati, in relazione ai livelli di rumorosità cui era esposto il lavoratore, dalla direttiva CEE n. 77/311, e poi da quelle recepite con il d.lgs. n. 277 (n. 80/1107, 82/605, 83/477, 86/188, 88/642). In particolare, la Corte ha dettato il principio per cui quando sussistono precise normative, anche se legalmente non cogenti, come quelle di cui alle direttive CEE prima della loro recezione nell’ordinamento interno, il rispetto dei limiti e obblighi da esse posti esonera da responsabilità il datore di lavoro, non tenuto ad osservare cautele che vadano oltre quei limiti e que(22)

Cass. pen. 15 maggio 1992, DPL, 1992, 1918. R I D L, 1997, II

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gli obblighi, salva analitica diversa individuazione da parte del giudice (anche a mezzo di consulenza tecnica) o del lavoratore, sul quale incombe un onere in tal senso (23). È stato criticamente osservato, a proposito del « rischio consentito », che esso ha « il valore di regola eccezionale », e « legittima il datore a ridurre [soltanto, aggiungeremmo noi] il pericolo, esclusivamente se gli strumenti offerti dalla migliore scienza e tecnica non consentano l’eliminazione del pericolo stesso, vale a dire se si è in presenza di un deficit tecnico il quale preclude al soggetto obbligato il perseguimento dell’obbiettivo prioritario » (che è appunto l’eliminazione del rischio). Infatti, « qualora si proceda ad una corretta valorizzazione dell’art. 2087 c.c., la categoria del « rischio consentito » (almeno nella versione accolta in questa sentenza) non ha possibilità di accesso in sede civile, né nella forma della legittimazione di soglie di rumore lecito, né nella forma di un appiattimento del contenuto dell’obbligo di sicurezza sul contenuto dei decreti infortunistici » (24). In realtà, non c’è dubbio che la teoria del « rischio » lecito sia ripudiata dall’ordinamento: ciò non toglie che la scienza possa stabilire l’innocuità di una certa immissione al di sotto di una certa soglia, e dunque che il legislatore imponga l’obbligatorietà di certe protezioni solo al di sopra di quella soglia. Questo significa altresì che l’impegno della scienza, a cui l’imprenditore viene legato dalla normativa, sarà di portare l’immissione — attraverso la protezione — al di sotto della soglia e comunque il più vicino possibile ad essa. Il perseguimento di entrambi gli obbiettivi costituisce applicazione del principio della massima sicurezza possibile, e ad esso il legislatore ha provveduto e provvede a conformare l’ordinamento, dall’art. 2087 c.c. in poi, mediante la previsione di clausole di contenuto aperto, le più adatte ad adeguare immediatamente il contenuto dell’obbligazione di sicurezza all’indirizzo della scienza, che tende all’azzeramento del rischio (cioè al raggiungimento della soglia di innocuità). Soggiunge il Supremo Collegio che, nel prescrivere che « il datore di lavoro riduca al minimo, in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, i rischi derivanti dall’esposizione al rumore mediante misure tecniche, organizzative e procedurali, concretamente attuabili », l’art. 41, primo comma, d.lgs. 15 agosto 1991, n. 277 integra e rafforza il contenuto precettivo dell’art. 24, d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, in quanto ribadisce il principio della massima sicurezza possibile ivi sancito, con riferimento non più solo alle misure tecniche, ma anche alle misure orga(23) Cass. 29 marzo 1995, n. 3740, MGL, 1995, 359, e in q. Riv., 1996, II, 85 ss., con nota critica di M. FRANCO, Responsabilità contrattuale del datore per danno alla salute, efficacia diretta delle norme comunitarie in materia di rumore nei luogi di lavoro e « rischio consentito ». (24) Così FRANCO, Responsabilità, cit., 93 e 99. R I D L, 1997, II

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nizzative e procedurali ». Infatti, per dare attuazione alla legge non è sufficiente — e non bastava neppure prima dell’avvento del d.lgs. n. 277/91 — la fornitura di « protezioni auricolari » individuali, qualora manchino nel contempo misure strutturali attuabili, come ad esempio l’insonorizzazione, misure organizzative possibili, come ad esempio la separazione delle lavorazioni o la turnazione, o misure procedurali possibili, come l’informazione e il controllo sul rischio e la vigilanza sull’effettivo uso dei mezzi di protezione forniti (25). Le novità del decreto — se di novità può parlarsi, guardando ai passi fatti già in precedenza dalla contrattazione collettiva — concernono i controlli sanitari, i registri di rischio, la tempestività d’informazione a vari livelli, gli organi di controllo. Ma si tratta di un quid pluris rispetto alle altre misure di tutela, sopra esemplificativamente elencate, obbligatorie già ex art. 24, d.P.R. n. 303/56. Puntualmente, in tal senso, la sentenza sopra richiamata afferma che « il principio della massima sicurezza possibile era già sancito nell’art. 24 d.P.R. n. 303/56 », deducendone che « nel disciplinare la protezione dei lavoratori contro i rischi da esposizione a rumore, il decreto n. 277, all’art. 59, lettera c), abroga l’art. 24 d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 limitatamente al danno uditivo; mentre in rapporto ai danni extrauditivi, la protezione dei lavoratori contro il rumore rimane disciplinata dall’art. 24 del decreto n. 303 ». Il passo logico immediatamente successivo è di facile intuizione: se una lavorazione è sempre e comunque nociva (e quindi l’immissione non è mai innocua), la « minimizzazione del rischio » è obbligo datoriale che prescinde dal superamento o dal raggiungimento e perciò dall’osservanza di predeterminati valori-limite (oltre i quali la lavorazione è certamente dannosa: il che non vuol dire che sotto tali soglie essa sia innocua). È quanto affermato nella sentenza richiamata, ma anche in altre pronunce (26). La Cassazione civile è perfettamente allineata con l’orientamento di quella penale: « l’adozione e il rispetto di indicatori biologici insuperabili di esposizione — motiva il Supremo Collegio — non elide l’obbligo, ex art. 2087 c.c., della massima tutela possibile, cosicché vanno adottate misure di nuova individuazione laddove i parametri siano tecnologicamente suscettibili, attraverso di esse, di ulteriore abbassamento » (27). (25) Così Cass. pen. 11 aprile 1992, DPL, 1992, 1769. (26) Cfr. Cass. pen. 3 giugno 1994, DPL, 1994, 2108 (in relazione all’art. 2087 c.c., si vedano già, in relazione all’art. 2087 c.c., P. Pavia 7 giugno 1978, RGL, 1979, IV, 182; P. Brescia 27 marzo 1980, ivi, 1981, IV, 234. V. pure R. GUARINIELLO, Rischio da rumore: protezione del lavoratore anche sotto il valore-limite, nota adesiva a Cass. pen. 18 marzo 1992, DPL, 1993, 84). (27) Sent. 22 marzo 1989, n. 1428, OGL, 1989, 550. R I D L, 1997, II

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Come si vede, la giurisprudenza del giudice di legittimità (e si noti: tutte le sentenze richiamate sono confermative — se si eccettua la sentenza n. 3740/95, che ha cassato un giudizio di condanna —, a dimostrazione che la coscienza del problema è radicata anche nei giudici di merito) è ancorata su solide basi, che confliggono radicalmente con l’interpretazione della Corte costituzionale, fondata sullo standard come criterio esimente. Due appaiono i principi informatori. Il primo è che le misure di sicurezza specifiche non esauriscono l’area della prevenzione (28); secondo tale orientamento, « le disposizioni legislative in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, quali quelle del d.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164 relativo alla materia delle costruzioni, hanno carattere applicativo del più ampio principio contenuto nell’art. 2087 c.c., e le misure che tali disposizioni prevedono hanno carattere meramente esemplificativo con la conseguenza che la loro osservanza non esaurisce il dovere generale di adottare ogni misura idonea a proteggere l’incolumità dei lavoratori dipendenti » (29). Il secondo principio è quello dell’attuazione della massima sicurezza tecnologicamente possibile (30): il « riferimento dell’art. 2087 c.c., da una parte alla particolarità del lavoro, dall’altro all’esperienza e alla tecnica, fa sì che ciascun datore debba nella rappresentazione dell’evento (prevedibilità) prospettare a se stesso l’adozione delle misure (e dunque di tutte le misure) più consone e più aggiornate, al fine di scongiurare la sua realizzazione (prevenibilità) » (31). La diligenza esigibile va valutata in astratto (32), — prescindendo dalle conoscenze e capacità soggettive del singolo imprenditore, cioè di un soggetto appartenente ad una specifica tipologia (per questo trattasi di diligenza qualificata) ed è quindi — per tutti indistintamente — la massima possibile (33). Al datore non è perciò richiesto di adeguarsi agli standard protettivi « in vigore » (diligenza media), ma di essere aggiornato sulle acquisizioni dell’esperienza e della tecnica, per recepirle e riprodurle laddove garanti(28) Oltre alle pronunce già richiamate, cfr. T. Milano 31 gennaio 1995, OGL, 1995, I, 145; Cass. pen. 22 agosto 1992, DPL, 1992, 2608; Cass. 11 dicembre 1995, n. 12661, MGC, 1995. (29) Cass. 23 febbraio 1995, n. 2035, MGC, 1995. (30) Cfr. Cass. pen. 27 settembre 1994, DPL, 1994, 2908; Cass. pen. 9 febbraio 1990, Riv. pen., 1990, 182; Cass. 26 settembre 1991, n. 9998, DPL, 1991, 2859; Cass. 28 febbraio 1990, n. 2680, ivi, 1990, 897; Cass. 20 marzo 1989, n. 4049, ivi, 1989, 1224. (31) Mi permetto di richiamare quanto da me affermato ne La responsabilità del datore per infortuni e malattie da lavoro, Milano, 1990, 82. (32) Cfr. L. MONTUSCHI, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1989, 108. (33) Cfr., C. SMURAGLIA, La tutela della salute dei lavoratori tra principi costituzionali, norme vigenti e prospettive di riforma, q. Riv., 1988, I, 414 e L. GAGLIANO CANDELA, Il contenuto prevenzionale dell’art. 2087 c.c., GI, 1979, IV, 257. R I D L, 1997, II

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scano un grado di tutela più alto di quello precedentemente raggiunto ed in vigore. Il parallelismo con l’art. 2050 c.c., altra norma volta alla tutela della salute umana e dell’integrità fisica, è evidente: l’imprenditore, in entrambi i casi, deve provare di aver adottato ogni accorgimento idoneo ad evitare il danno, e l’adempimento della relativa obbligazione non va perciò valutato secondo un canone di normalità, avendo riguardo alle misure di protezione di generale applicazione, bensì di massimo rigore. L’evidente volontà del legislatore, laddove rinvia di volta in volta con clausole « aperte » all’esperienza o alla tecnica — come ripetutamente accade in materia di sicurezza del lavoro — è di spingere l’uomo-imprenditore a recepire senz’altro e senza indugio le spinte della tecnica e le intuizioni dell’uomo-scienziato, una volta che queste si siano trasformate da sperimentazioni scientifiche in oggettive conquiste tecnologiche, a prescindere dalla circostanza che la maggioranza, la normalità, la generalità degli uomini-imprenditori le abbiano o no fatte proprie. Senza nascondere le perplessità, scrivo — volendo e dovendo scrivere la verità — che la sentenza che qui si annota appare come una deviazione improvvisa non solo da principi consolidati, ma anche da una logica coerente alla classificazione che vede la salute e la sicurezza al primo posto tra i valori — almeno quelli materiali, ma non è un caso che l’art. 2087 c.c. richiami anche la dignità, che è il primo di quelli morali dell’Uomo. Mi preme, in conclusione, evidenziare che la Cassazione ha conferito all’interpretazione che con il presente scritto si ribadisce e difende, il sigillo della Giustizia. « Il datore di lavoro — ha stabilito infatti il Supremo Collegio — deve ispirare la sua condotta alle acquisizioni della migliore scienza ed esperienza per fare in modo che il lavoratore sia posto nelle condizioni di operare con assoluta sicurezza. Pertanto, non è sufficiente che una macchina sia munita degli accorgimenti previsti dalla legge in un certo momento storico se il processo tecnologico cresce in modo tale da suggerire ulteriori e più sofisticati presidi per rendere la stessa sempre più sicura. L’art. 2087 c.c., infatti, nell’affermare che l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore, stimola obbligatoriamente il datore di lavoro ad aprirsi alle nuove acquisizioni tecnologiche » (34). Questa massima il mondo del lavoro deve contrapporre — e qui si contrappone — al principio di diritto enunciato dalla sentenza commentata. VINCENZO MARINO Avvocato in Genova

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Così Cass. pen. 29 aprile 1994, GPen, 1995, II, 505. R I D L, 1997, II

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CORTE COSTITUZIONALE, 25 luglio 1996, n. 313 - FERRI Pres. - RUPERTO Est. - Fidei e a. (avv. Sorrentino, Luciani) c. Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. dello Stato Braguglia).

Impiego pubblico - Dirigenti - Assoggettamento del rapporto al diritto comune ex d.lgs. n. 29/1993 - Legittimità costituzionale - Disparità irragionevole rispetto ai dirigenti generali - Non sussiste. La nuova disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti cui si applichino i principi di diritto comune ai sensi del d.lgs. n. 29/1993 non comporta un pregiudizio per la loro imparzialità e non determina violazione dell’art. 97 Cost. Non vi è infatti irragionevole disparità di trattamento per la sottoposizione all’applicazione del diritto comune di una parte dei dirigenti pubblici; da un lato, non vi è sufficiente omogeneità per un paragone con le categorie di dipendenti pubblici riprese dall’art. 2, quarto comma, d.lgs. n. 29/1993, sottratte alla « privatizzazione ». Dall’altro, l’esclusione dell’operatività del diritto privato per i dirigenti generali si giustifica con la loro peculiare collocazione e con la complessiva diversità di regime rispetto a quelle dei dirigenti con rapporti « privatizzati ». (1)

Omissis. — RITENUTO IN FATTO. — 1. Nel corso di un giudizio in cui i ricorrenti — tutti primi dirigenti o dirigenti superiori dell’amministrazione centrale e periferica della pubblica istruzione — avevano richiesto l’annullamento della circolare 4 marzo 1993 n. 6/1993 della Presidenza del Consiglio dei Ministri (concernente indirizzi per la fase di prima applicazione della nuova disciplina della dirigenza), il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con ordinanza emessa il 5 luglio 1995, ha sollevato — in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione — questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, primo comma, lett. b) [recte: a)] della l. 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza statale) nonché degli artt. 2, secondo e quarto comma; 12, secondo e quarto comma; 16, 17 e 20, primo comma, del d.P.R. (recte: decreto legislativo) 3 febbraio 1993, n. 29 (Razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’art. 2 della l. 23 ottobre 1992, n. 421). Premette il rimettente, in punto di rilevanza, che l’impugnata circolare reca alcune disposizioni circa l’immediata applicabilità del d.lgs. n. 29/1993, idonee ad innovare lo stato giuridico dei dirigenti dello Stato, in particolare condizionandone complessivamente l’attività quanto all’organizzazione ed all’esercizio delle funzioni; per cui il Tribunale amministrativo regionale non potrebbe pronunciarsi (1)

La nota di E. GRAGNOLI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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sulla legittimità della circolare stessa, se non tenendo conto delle norme oggetto della censura. Nel merito osserva il giudice a quo come, con l’art. 2 della l. n. 421/1992, il governo sia stato delegato al riordino del settore pubblico, mediante la prevista riconduzione alla disciplina dettata dal codice civile dei rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti, mantenendosi nel contempo la vigente disciplina del rapporto d’impiego solo per alcune categorie di personale quali i magistrati, gli avvocati e procuratori dello Stato, i militari, il personale delle forze di polizia, delle carriere diplomatiche e prefettizie, nonché i « dirigenti generali ed equiparati », cui ne sono state successivamente aggiunte altre dal d.lgs. n. 29/1993 attuativo della menzionata legge delega. Secondo il Tribunale amministrativo regionale rimettente, l’art. 97 della Costituzione — col demandare alla legge la definizione delle sfere di competenza, delle attribuzioni e delle responsabilità dei funzionari — garantisce tanto l’autonomia di questi ultimi, quanto l’imparzialita dell’amministrazione poiché, creando in favore dei funzionari stessi una sfera di attribuzioni di cui essi sono personalmente responsabili in tutta autonomia, pone la loro azione al riparo dalle « esigenze contingenti degl’indirizzi politici di una maggioranza espressione degli organi di governo ». Con tali premesse, al giudice a quo non pare conciliabile la privatizzazione dei dirigenti diversi dai dirigenti generali, soprattutto in ragione del permanere, anzi dell’ampliarsi, dei loro poteri di rilevanza esterna e perciò di natura pubblicistica. In particolare, un regime di recedibilità caratterizzato dal venir meno del rapporto di fiducia potrebbe rivelarsi pregiudizievole per l’indipendenza di giudizio dei dirigenti, posto che, in ambito privatistico, il dirigente è colui che si sostituisce al datore di lavoro in alcune scelte decisionali. Altrettanto potrebbe argomentarsi con riguardo all’affidamento a nuclei di valutazione, anche esterni all’amministrazione, della verifica dei risultati ottenuti. Le ampie attribuzioni assegnate ai dirigenti, strumentali ad una puntuale soddisfazione dei pubblici interessi, non sarebbero insomma garantite dall’inserimento del rapporto nella contrattazione collettiva di diritto comune con la conseguente perdita della « forte stabilità del rapporto d’impiego ». Il Tribunale amministrativo regionale osserva poi, con riguardo all’art. 3 della Costituzione, che la differenziazione tra le due categorie, attesa l’unitarietà della dirigenza, appare irragionevole ed arbitraria. Unica è infatti la responsabilità dirigenziale della gestione e dei relativi risultati (ex art. 3, secondo comma, del d.lgs. n. 29/1993) ed unico è l’albo dei dirigenti. La diversità di compiti affidati ai dirigenti generali esprimerebbe soltanto una necessaria « articolazione » dell’unica carriera in due livelli, di cui solo uno apicale, ma non potrebbe giustificare una radicale differenziazione di stato giuridico. Il rimettente si richiama quindi al principio di ragionevolezza, osservando che se le garanzie implicate nel rapporto di pubblico impiego sono state ritenute necessarie per i dirigenti generali, a fortiori esse avrebbero dovuto essere assicuR I D L, 1997, II

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rate anche agli altri dirigenti, « in quanto le possibilità di condizionamento su di essi da parte del potere politico sono ancora maggiori ». Il giudice a quo individua infine un ulteriore profilo di violazione del principio d’eguaglianza, in confronto con l’esclusione dalla privatizzazione di una serie di categorie di personale, adombrando altresì la violazione dell’art. 76 della Costituzione per l’inserimento, tra quelle non privatizzate, di categorie non comprese nella previsione della delega contenuta nell’art. 2 del d.lgs. n. 29/1993 (in particolare i dipendenti che svolgono la loro attività nell’ambito della tutela del credito e del risparmio, della vigilanza sulle società e sulla borsa ed infine sulla concorrenza ed il mercato). 2. È intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, che ha concluso per l’infondatezza della questione, in quanto l’autonomia e l’indipendenza del pubblico funzionario non possono ritenersi compromesse dalla privatizzazione del rapporto di lavoro, anche considerando che « negli ultimi tempi » le differenze tra i due tipi di rapporti sono andate nettamente affievolendosi. Secondo l’Avvocatura, peraltro, la riconduzione del rapporto dei dirigenti al diritto civile andrebbe circoscritta, quanto ad operatività della contrattazione collettiva, « pressoché esclusivamente alla sfera del trattamento economico ». Per il resto la dirigenza risulterebbe sotto diversi aspetti legislativamente disciplinata, mentre sarebbero stati mantenuti i profili di responsabilità caratteristici della disciplina pregressa. Il richiamo al diritto civile per quanto concerne le modalità di cessazione del rapporto, oltre ad esprimere il senso di un’evoluzione di quest’ultimo, anche alla luce della soppressione delle cause estintive già contenute nell’art. 2 della l. n. 93/1983, indicherebbe la ratio di una privatizzazione limitata alla legge ma non estesa in modo generalizzato alla contrattazione collettiva. Pur dando atto dell’unitarietà della categoria dei dirigenti, l’Autorità intervenuta ritiene che la diversificazione di funzioni e di compiti ben possa giustificare una differenziazione di regime giuridico anche sotto il profilo della fonte che disciplina il rapporto. Quanto all’eccesso di delega, l’Avvocatura, oltre a rilevare l’omessa motivazione sub art. 76 della Costituzione, osserva che l’impugnato art. 2, primo comma, lett. a) fa comunque « salvi i limiti collegati al perseguimento degl’interessi generali cui l’organizzazione e l’azione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate ». In tale sfera rientrerebbero le tre categorie sopra citate, in relazione alle quali non sarebbe possibile instaurare un giudizio di comparazione, atteso che coloro che operano nel settore del credito e del risparmio già non erano soggetti alla legge-quadro sul pubblico impiego (ex art. 26 l. n. 93/1983). 3. I ricorrenti si sono costituiti nel giudizio davanti a questa Corte, preliminarmente osservando che la circolare impugnata davanti al Tribunale amministrativo regionale determina la diretta e immediata compromissione dei legittimi interessi dei ricorrenti stessi, che « vedono cristallizzato dall’atto impugnato un R I D L, 1997, II

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trattamento giuridico irragionevolmente differenziato rispetto a quello praticato ai dirigenti generali », sì che essa è direttamente applicativa della normativa primaria impugnata, con la conseguente rilevanza della questione. Nel merito, a sostegno dell’illegittimità costituzionale, la parte privata ricorda come la scelta di procedere alla privatizzazione della dirigenza, dividendo la stessa in due tronconi, sia stata operata dal legislatore trascurando i rilievi della dirigenza stessa, ma soprattutto disattendendo le contrarie osservazioni mosse sul punto al disegno di legge, poi presentato al Parlamento, dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato nel parere del 31 agosto 1992. Premesso che non è qui in contestazione la ratio di fondo della privatizzazione, bensì il circoscritto aspetto afferente la dirigenza, che si chiede di ricondurre a coerenza interna, la parte richiama le considerazioni di cui al citato parere, in particolare là dove coglie il vulnus dell’art. 97 della Costituzione, che si realizzerebbe nell’assoggettamento del rapporto d’impiego dei dirigenti alla disciplina privatistica e nel mantenimento contemporaneo, in capo ai medesimi, di numerosi poteri di tipo pubblicistico. La distinzione tra organizzazione della p.a. e rapporto di lavoro, valorizzata dalla scelta di privatizzare, non avrebbe quindi un senso per le categorie titolari di una pubblica potestas. Ulteriore profilo di condizionamento dell’attività dei dirigenti « privatizzati » sarebbe poi ravvisabile nel fatto che la verifica dei risultati da questi ottenuti può essere affidata a nuclei di valutazione composti da soggetti privati, così dimostrandosi « l’illegittimo disconoscimento della differenza tra un’amministrazione pubblica e una società per azioni »; e parimenti violandosi l’art. 97 della Costituzione per l’omessa determinazione dei parametri di valutazione. La rottura del nesso tra garanzie di status dei funzionari pubblici e garanzie d’imparzialità nell’esercizio delle loro funzioni sarebbe altresì confermata dal fatto che la delicatissima materia disciplinare viene interamente affidata alla contrattazione collettiva. Quanto ai profili di lesione dell’art. 3 della Costituzione, essi sarebbero ravvisabili in una discriminazione tra dirigenti, introdotta in una logica — ribadita anche dalla novella degli impugnati artt. 16 e 17, introdotta dagli artt. 9 e 10 del d.lgs. 23 dicembre 1993, n. 546 — che presuppone invece l’unicità della funzione dirigenziale, confermata dalla presenza di un unico albo, che, per definizione, raggruppa figure omogenee. Sì che, anche se non censurabile sotto il profilo della lesione del principio di eguaglianza, la normativa de qua incorrerebbe nella violazione del canone di ragionevolezza. Le garanzie legate al rapporto di servizio, infatti, avrebbero dovuto essere mantenute per i dirigenti generali a maggior ragione che per gli altri, proprio per la minor forza della loro posizione giuridica. Peraltro l’inclusione di altre categorie — citate in ordinanza — tra quelle « salvate » dalla privatizzazione e dai conseguenti rischi di condizionamento « getta una luce ancor più sinistra sul deteriore trattamento riservato alla categoria dei dirigenti », risolvendosi in un irragionevole privilegio, dovuto alla cura d’interessi totalmente privi di copertura costituzionale. R I D L, 1997, II

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L’esclusione di tali categorie dalla privatizzazione concreterebbe altresì la violazione della delega, anche se il parametro costituito dall’art. 76 è citato soltanto nella motivazione dell’ordinanza di rimessione. 4. Nel giudizio dinanzi a questa Corte si sono altresì costituite la CGIL, la CISL e la UIL chiedendo di essere ammesse a partecipare al presente giudizio di costituzionalità. Ma, con ordinanza dibattimentale, l’intervento è stato dichiarato inammissibile, non essendo state tali confederazioni ritenute parti del giudizio principale o titolari di una situazione giuridica soggettiva diretta e individualizzata, su cui il presente giudizio possa incidere. CONSIDERATO IN DIRITTO. — 1. Secondo il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, gli artt. 2, primo comma, lett. b) [recte: lett. a)] della l. 23 ottobre 1992, n. 421, e 2, secondo e quarto comma; 12, secondo e quarto comma; 16, 17 e 20, primo comma, del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nella parte in cui mantengono il rapporto pubblicistico di servizio per i soli dirigenti generali e privatizzano viceversa lo status degli altri dirigenti, violerebbero gli artt. 97 e 3 della Costituzione. Per quanto concerne l’asserita lesione del primo dei parametri evocati, il Tribunale rimettente ritiene che la « privatizzazione » dei dirigenti (diversi da quelli generali) si porrebbe in contrasto con l’art. 97 della Costituzione nella parte in cui quest’ultimo, demandando alla legge la determinazione delle sfere di competenza, delle attribuzioni e delle responsabilità dei funzionari, sarebbe volto a garantire sia l’autonomia dei funzionari stessi, sia l’imparzialità dell’amministrazione, per il fatto di sottrarre in tal modo l’azione amministrativa alle indebite influenze dei contingenti indirizzi politici degli organi di governo. La violazione si concreterebbe, in particolare, nella previsione d’un « regime di recesso dal rapporto di lavoro, incentrato nell’area contrattualistica privata sul venir meno del rapporto di fiducia nei confronti del dirigente », e nell’affidamento a nuclei di valutazione, anche esterni all’amministrazione, della verifica dei risultati raggiunti. In proposito il rimettente esprime il dubbio che « il novero di attribuzioni, ampie e significative, assegnate ai dirigenti dall’art. 17..., possa essere condizionato » da una tale scelta legislativa, « non correlata esclusivamente all’imparziale ed efficiente svolgimento delle attribuzioni stesse e non limitata da una forte stabilità del rapporto d’impiego pubblico ». Per quanto concerne la lesione dell’art. 3 della Costituzione, essa viene prospettata sotto il profilo dell’irragionevolezza della differenziazione del regime giuridico afferente al rapporto di lavoro relativo a due categorie — quella dei dirigenti e quella dei dirigenti generali — da considerare quali mere articolazioni interne di una figura concepita come sostanzialmente unitaria. Tanto più irragionevole apparirebbe tale differenziazione considerando che — a seguito di essa — delle garanzie proprie del rapporto di impiego pubblico, assicurate ai dirigenti generali, sarebbero privati gli altri dirigenti, maggiormente esposti al condizionamento del potere politico. In definitiva, secondo il giudice a quo, il nuovo assetto R I D L, 1997, II

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colliderebbe con il principio della separazione tra amministrazione e politica, ribadito anche dalla sentenza n. 68/1980 di questa Corte. Ulteriore profilo di contrasto con l’art. 3 della Costituzione starebbe nell’esclusione, dalla privatizzazione imposta ai dirigenti, di altre categorie di dipendenti pubblici (peraltro non indicate nella legge di delega): esclusione non giustificabile, trattandosi di soggetti pure esercenti funzioni riconducibili allo Stato e connotate da un alto grado di imparzialità, senza peraltro essere dotate di alcuna « copertura costituzionale ». 2. Preliminarmente va confermata, nelle motivazioni e nelle conclusioni, l’ordinanza dibattimentale con cui questa Corte ha negato l’ammissibilità dell’intervento delle tre confederazioni sindacali CGIL, CISL e UIL. 3. Nel merito va anzitutto precisato che, pur nell’imperfetta identificazione delle norme ritenute lesive degli evocati parametri, la sollevata questione è riconducibile all’unico thema decidendum della legittimità costituzionale della duplicazione di regime giuridico cui è stato assoggettato il rapporto di lavoro dirigenziale. Restano pertanto estranei al presente giudizio, sia ogni valutazione circa la ratio di fondo della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, sia il tema dell’eccesso di delega, cui infatti il rimettente fa cenno solo quale sintomo di irragionevolezza della denunciata normativa. Inammissibile, perché egualmente estranea all’oggetto del giudizio, deve poi considerarsi l’impugnativa dell’art. 12, secondo e quarto comma. 4.

Così circoscritta, la questione non è fondata.

4.1. A partire dal nuovo ordinamento delle autonomie locali (l. 8 giugno 1990, n. 142) e dalla riforma del procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990, n. 241), il legislatore, attraverso una molteplicità di interventi — quali, ad es., la limitazione dei controlli preventivi —, si è indirizzato verso un nuovo modello di organizzazione, volto ad alleggerire progressivamente l’apparato amministrativo dal suo carico di vincoli sostanziali e procedimentali. In tale processo si inserisce la delega di cui alla l. n. 421/1992, incentrata sulla cosiddetta privatizzazione del pubblico impiego. Una scelta, questa, diretta a valorizzare la distinzione tra organizzazione della pubblica amministrazione, la cui disciplina viene affidata in primo luogo alla legge, e rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, tendenzialmente demandato allo strumento della contrattazione collettiva (v. anche sentenza n. 88/1996). Il d.lgs. n. 29/1993, sia pure entro un quadro strutturale della pubblica amministrazione rimasto sostanzialmente inalterato, attua il disegno del legislatore delegante, abbandonando il tradizionale statuto del pubblico impiego in favore della regola — temperata da alcune eccezioni — del rapporto di lavoro subordinato privato, ritenuta più idonea alla realizzazione delle esigenze di flessibilità nella gestione del personale sottese alla riforma. Flessibilità, vista come strumentale ad assicurare il buon andamento delR I D L, 1997, II

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l’amministrazione, salvi peraltro restando i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali cui l’organizzazione e l’azione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate (v. art. 2, primo comma, lett. a), della l. n. 421/1992). In questo quadro, la legge, in vista del rispetto anche degli altri principi posti dal medesimo art. 97 della Costituzione, non rinuncia tuttavia a disciplinare nel merito — e sovente non soltanto con norme di mero principio — numerosi aspetti dei rapporti privatizzati più strettamente legati a profili organizzativi dell’attività dell’amministrazione: tra i quali, in particolare, quelli concernenti la dirigenza. La disciplina della dirigenza non può essere avulsa dal complessivo sistema instaurato con la riforma, per isolare il solo aspetto della diversità di regimi giuridici cui sono assoggettati i dirigenti generali da un lato e gli altri dirigenti dall’altro. Una consimile unilaterale prospettazione — che è quella ricavabile dall’ordinanza di rimessione — cristallizzerebbe infatti il tema in termini di status e non coglierebbe viceversa l’aspetto dinamico-funzionale dell’attuale collocazione della dirigenza. 4.1.1. Una diversificazione del regime del rapporto — con duplicazione della relativa fonte — non rappresenta di per sé un pregiudizio per l’imparzialità del dipendente pubblico, posto che per questi (dirigente o no) non vi è — come accade per i magistrati — una garanzia costituzionale di autonomia da attuarsi necessariamente con legge attraverso uno stato giuridico particolare che assicuri, ad es., stabilità ed inamovibilità. Vero è invece che la scelta tra l’uno e l’altro regime resta affidata alla discrezionalità del legislatore, da esercitarsi in vista della più efficace ed armonica realizzazione dei fini e dei principi che concernono l’attività e l’organizzazione della pubblica amministrazione. In particolare, il corretto bilanciamento tra i due termini dell’art. 97 della Costituzione, imparzialità e buon andamento, può attuarsi — e tanto è avvenuto con la normativa in esame — riservando alla legge una serie di profili ordinamentali; sì che, per converso, risultino sottratti alla contrattazione tutti quegli aspetti in cui il rapporto di ufficio implica lo svolgimento di compiti che partecipano del momento organizzativo della pubblica amministrazione. Ai dirigenti non generali l’impugnato decreto legislativo riserva infatti, come garantita, solo un’area del tutto peculiare di contrattazione, che limita lo spazio negoziale pressoché esclusivamente al trattamento economico e che comunque non incide sugli aspetti ordinamentali e funzionali della dirigenza. Inoltre, mancando ancora una concreta attuazione dell’art. 46 del citato decreto legislativo, deve escludersi, allo stato, che il combinato disposto degli artt. 59, terzo comma, e 20, primo comma, consenta di introdurre — come invece paventato dalle parti private — una regolamentazione contrattuale della responsabilità disciplinare dei dirigenti. Salva quindi una successiva verifica di tale aspetto, sempre possibile nel futuro, deve rilevarsi come la disciplina del rapporto de quo risulti — e ne sia strutturalmente caratterizzata — dalla contemporanea esistenza di più fonti regolatrici, venendosi a collocare a metà strada fra il modello R I D L, 1997, II

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pubblicistico e quello privatistico: ciò in coerenza, da un lato, con la posizione apicale propria di tale categoria rispetto al complesso del personale, più nettamente privatizzato, e, dall’altro lato, con il ruolo di cerniera tra indirizzo politico ed azione amministrativa che le è assegnato nel rapporto con la funzione di governo. D’altronde, è appena il caso di rammentare che l’applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle disposizioni previste dal codice civile comporta non già che la pubblica amministrazione possa liberamente recedere dal rapporto stesso, ma semplicemente che la valutazione dell’idoneità professionale del dirigente è affidata a criteri e a procedure di carattere oggettivo — assistite da un’ampia pubblicità e dalla garanzia del contraddittorio —, a conclusione delle quali soltanto può essere esercitato il recesso. 4.1.2. Conclusivamente, deve quindi escludersi il prospettato vulnus all’art. 97 della Costituzione. In particolare va ribadito che il valore dell’imparzialità può essere in astratto — e viene dalla normativa in esame — non irrazionalmente integrato con quello dell’efficienza: essendo da ritenere che l’imparzialità stessa non debba essere garantita necessariamente nelle forme dello statuto pubblicistico del dipendente, ben potendo viceversa trovare attuazione — come nel caso di specie — in un equilibrato dosaggio di fonti regolatrici. 4.2. Da escludere è anche la violazione dell’art. 3 della Costituzione, sia sotto il profilo dell’irragionevolezza della dicotomia di regime operata dal legislatore all’interno di una categoria unitaria come sarebbe quella dei dirigenti, sia sotto quello della disparità di trattamento rispetto agli stessi dirigenti generali e ad altre diverse categorie di personale, non assoggettate al regime privatistico. 4.2.1. Nell’ambito della dirigenza, il quadro delle attribuzioni è tracciato dagli artt. 3, secondo comma; 16 e 17 del d.lgs. n. 29/1993, secondo uno schema così riassumibile: formulazione delle proposte, adozione dei progetti, assegnazione delle risorse, gestione, attuazione e verifica dei risultati. Ma solo ai dirigenti generali competono, fra tali funzioni, quelle che — siccome di attribuzione e d’impulso — sono più direttamente raccordabili all’attività politica di definizione degli obiettivi, secondo la previsione di cui alle lett. a) e b) del citato art. 16. Tale contiguità con l’Esecutivo individua dunque una collocazione del tutto peculiare dei dirigenti generali, la quale trova riscontro nella norma di accesso alla relativa qualifica, che non consegue ad un ordinario sviluppo di carriera, bensì ad un reclutamento basato su una scelta largamente discrezionale entro gli ampi limiti tracciati dall’art. 21 (che ammette anche la nomina in favore di soggetti estranei alla pubblica amministrazione). Laddove gli altri dirigenti — provenienti tutti dal personale inferiore, secondo una normale progressione di carriera, basata su criteri di merito e anzianità — operano in spazi predeterminati e con attività prevalentemente di gestione, essendo solo eventuale la loro partecipazione ai processi di determinazione degli ambiti di organizzazione e delle risorse. Sì da potersi affermare che si è ormai passati a una terza formula normativa della dirigenza R I D L, 1997, II

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pubblica, diversa non solo da quella di antico stampo, caratterizzata da una rigida gerarchia fra Ministro e dirigenti, ma anche da quella successiva, sperimentata col d.P.R. 30 giugno 1972, n. 748, che era stata costruita come ordine di qualifiche e funzioni con legittimazione autonoma nel quadro della carriera direttiva. Insomma il distacco tra dirigenti e dirigenti generali s’è accentuato notevolmente, finendo questi ultimi con l’essere conformati quale raccordo tra potere politico e comune dirigenza, la cui attività essi « verificano e controllano... anche con potere sostitutivo in caso d’inerzia » (v. lett. h) del citato art. 16). Risulta allora evidente, ai fini che qui interessano, come non siano confrontabili le rispettive posizioni e come, in ogni modo, sia giustificabile la denunciata diversità di regimi; la quale, d’altronde, anche sulla base delle anzidette considerazioni in tema di contrattazione, finisce per essere assai meno marcata di quanto sembra ritenere il rimettente. A riguardo può anche osservarsi che il meccanismo di valutazione dei risultati ex art. 20 è comune ad entrambe le categorie, residuando una sostanziale differenza — peraltro coerente con le due matrici, pubblicistica e codicistica, delle situazioni soggettive — soltanto con riguardo, da un lato, alla messa a disposizione e, dall’altro, alla risoluzione del rapporto. L’unitarietà della dirigenza — su cui molto insiste il giudice a quo — resta dunque un concetto accettabile solo se riferito agli indubbi elementi di omogeneità professionale che sono ravvisabili fra tutti i dirigenti, e che sono espressi dall’iscrizione ad un unico albo; come tale, non suscettibile di essere assunta a valore assoluto o considerata teleologicamente connessa con l’art. 97 della Costituzione. 4.2.2. Ancor meno confrontabile risulta poi la posizione dei dirigenti non generali con quella delle altre categorie di personale di cui all’art. 2, quarto comma, del d.lgs. n. 29/1993. Ciò appare evidente per quanto concerne i magistrati ed assimilati, i militari, i professori universitari, i diplomatici ed il personale della carriera prefettizia: categorie, ognuna delle quali esprime una propria evidente specificità rispetto alla dirigenza in esame. Per quanto riguarda invece i dipendenti che svolgono le loro attività nell’àmbito della tutela del credito e del risparmio, della vigilanza sulle società e sulla borsa e infine sulla concorrenza ed il mercato, basta qui rilevare che la loro sottrazione alla privatizzazione non implica affatto l’applicazione dello statuto del pubblico impiego, ma rappresenta solo la presa d’atto di come per essi siano già in essere moduli proprii, fortemente caratterizzati da elementi privatistici in correlazione con l’autonomia su cui le Autorità indipendenti fondano la loro presenza nell’ordinamento: autonomia, che non può non riflettersi anche sul momento conformativo del rapporto di lavoro del personale. Relativamente poi in particolare ai dipendenti degli istituti per il credito e il risparmio, è appena il caso di rammentare che essi erano stati già espressamente esclusi dalla disciplina della legge quadro del pubblico impiego (v. art. 26 della l. 29 marzo 1983, n. 93). P.Q.M. La Corte costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità costiR I D L, 1997, II

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tuzionale degli artt. 2, primo comma, lett. a), della l. 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza statale), 2, secondo e quarto comma; 16, 17 e 20, primo comma, del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (Razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’art. 2 della l. 23 ottobre 1992, n. 421), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con l’ordinanza di cui in epigrafe; dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, secondo e quarto comma, del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (Razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’art. 2 della l. 23 ottobre 1992, n. 421), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con l’ordinanza di cui in epigrafe. — Omissis.

IMPARZIALITÀ DEL DIPENDENTE PUBBLICO E PRIVATIZZAZIONE DEL RAPPORTO 1. Il dubbio di legittimità sollevato non era pretestuoso; la proposta, radicale contestazione del d. n. 29/1993 ha sottolineato il regime diverso del rapporto dei dirigenti superiori rispetto agli altri (1). Ne sarebbe potuta derivare una deviazione dall’art. 3 Cost., per l’« irragionevolezza della differenziazione », fra due « categorie » da « considerare quali mere articolazioni di una figura » « unitaria », con l’esposizione del gruppo più numeroso « al condizionamento del potere politico » e con un possibile contrasto con l’art. 97 Cost., che, « demandando alla legge la determinazione delle sfere di competenza, delle attribuzioni e delle responsabilità dei funzionari, sarebbe volto a garantire sia l’autonomia dei funzionari stessi, sia l’imparzialità dell’amministrazione » (2). Il quesito induceva a riflettere sulle implicazioni generali dei principi costituzionali (3); sarebbe stato singolare un drastico intervento della (1)

Cfr. D’ORTA-MEOLI, La riforma della dirigenza pubblica, Padova, 1994, 16 ss.; AL-

BANESE-TORRICELLI, La dirigenza pubblica, DLRI, 1993, 535 ss.; D’ALESSIO, Organizzazione

amministrativa e dirigenza pubblica nel d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, in AA.VV., La riforma del lavoro pubblico, a cura di NACCARI, Roma, 1993, 54 ss. (2) Così la sentenza in esame richiama la questione. (3) Sul raccordo fra le indicazioni del d. n. 29/1993 e l’assetto tradizionale dell’organizzazione amministrativa, v. D’ORTA, La riforma della dirigenza pubblica tre anni dopo: alcuni nodi irrisolti, DL, 1996, 283; ma, sull’ispirazione centralistica della riforma, v. ROMAGNOLI, La revisione della disciplina del pubblico impiego: dal disastro verso l’ignoto, ibid., 1993, 231; A. ZOPPOLI, La dirigenza pubblica nel pubblico impiego privatizzato, in AA.VV., L’impiego pubblico nel diritto del lavoro, a cura di RUSCIANO-L. ZOPPOLI, Torino, 1993, 73 ss.; VISCOMI, Problemi in tema di dirigenza comunale, ibid., 92 ss. R I D L, 1997, II

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Corte, non solo per il risalto politico della recente svolta normativa, ma per il suo ridotto impatto operativo. Sarebbe stato un po’ prematuro cogliere nelle contenute trasformazioni di questi anni i presupposti di una lesione della sfera di imparzialità dei dirigenti tanto preoccupante da suggerire un rapido intervento demolitorio (4). Non a caso, almeno su taluni punti, la sentenza è improntata ad una cauta attesa, con la riserva di stabilire in futuro se l’esperienza potrà suffragare timori per ora eventuali. L’ordinanza del giudice rimettente non è troppo tempestiva; il d. n. 29/1993 non è più una novità dalla quale si possano attendere minacce poco delineate e più forti proprio per la loro indefinita configurazione. Già qualche elemento applicativo è noto ed i profili di continuità prevalgono sulla drastica modificazione, se non altro nella prassi operativa (5). Restano incertezze e speranze sullo sbocco conclusivo della riforma, in specie per il preannunciato trasferimento della giurisdizione al giudice ordinario, ma, senza bruschi sovvertimenti dei metodi consueti di governo del personale, il ritmo del cambiamento scoraggia previsioni incaute (6). Non pare imminente il radicale mutamento dell’organizzazione del lavoro pubblico, se non si riguarda la qualificazione della relazione, ma il suo svolgimento. L’analisi della Corte risente di questa delicata fase di transizione; sembra di avvertire i riflessi dell’attenuarsi di talune concezioni ottimistiche dei primi anni ’90 (7), se non subentrano già le prime delusioni. Si segnalano l’incompleta attuazione del d. n. 29/1993, la continuità della giurisdizione (8), l’attesa per ulteriori contratti collettivi, se non per più generali revisioni dell’intero quadro istituzionale, ad esempio con scelte di decentramento e di estensione delle competenze di Regioni ed enti locali. Per tali elementi di precarietà, le implicazioni della l. n. 412/1992 non sono esaurite e rinviano a possibili svolte future, forse di respiro maggiore di quelle registrate fino ad ora. (4) Sulle speranze che circondavano il d. n. 29/1993, v. CLARICH-IARIA, La riforma del pubblico impiego, Rimini, 1993, 150; ma, già in senso critico, v. S. CASSESE, Il sofisma della privatizzazione del pubblico impiego, CG, 1993, 401 ss. (5) V. anche ALBANESE, La riforma della dirigenza pubblica fra organizzazione ministeriale e organizzazione regionale, Le Reg., 1994, 999; sulle perplessità che, dall’inizio, circondavano il d. n. 29/1993, v. D’ORTA, La riforma della dirigenza pubblica, in AA.VV., L’impiego pubblico nel diritto del lavoro, cit., 40 ss. (6) Più in generale, v. D’ANTONA, La neolingua del pubblico impiego riformato, LD, 1996, 240 ss.; CORPACI, I contratti collettivi nel passaggio dal vecchio al nuovo regime, ibid., 265 ss. (7) Cfr. MELIS, Due modelli di amministrazione tra liberalismo e fascismo, Roma, 1988, 54 ss.; SALVATI, Il regime e gli impiegati, Roma, 1992, 24 ss. (8) Cfr. ROMAGNOLI, L’improbabile addio del giudice amministrativo, LD, 1993, 231; SASSANI, Problemi processuali della riforma del pubblico impiego, RDP, 1993, 727; CORPACI, Nuova disciplina del pubblico impiego e tutela giurisdizionale, LD, 1994, 9 ss. R I D L, 1997, II

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Se il d. n. 29/1993 voleva concedere flessibilità (9) nel governo del personale, tale risultato non è stato conseguito. Simili variazioni non potevano derivare dal solo rinvio al diritto comune, salvi « restando i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali » e con una specifica disciplina di « numerosi aspetti dei rapporti privatizzati » (10). Ferma la necessaria tensione all’imparzialità ed al buon andamento (11), per la Corte a simili obbiettivi possono tendere regimi più vicini a quelli civilistici, anche con il negoziato sindacale, senza il recepimento degli accordi in atti regolamentari. Si sottolinea la « discrezionalità del legislatore »; il d. n. 29/1993 non contrasterebbe con l’art. 97 Cost. e, anzi, cercherebbe di perseguirne gli scopi, in un rinnovato contesto precettivo. A prescindere dagli esiti in tema di flessibilità, la sostituzione al consueto regime pubblicistico del diritto comune ha avuto conseguenze sulla posizione dei lavoratori esposti alla privatizzazione (12). Come aveva avvertito il giudice rimettente, si è rinunciato ad un sistema regolativo votato, almeno per tradizione, a garantire una sfera di autonoma determinazione al funzionario, per « sottrarlo ai facili abusi » (13) dei vertici delle amministrazioni ed ai condizionamenti impliciti nel doppio ruolo di dipendente e di strumento della formazione della volontà dell’istituzione (14). Nel passato contesto normativo, queste componenti difensive dell’assetto consueto del rapporto di lavoro pubblico sono state collegate alla concezione della burocrazia « neutrale » propria degli artt. 97 e 98 Cost. (15). È singolare la mancata menzione di tale ultima disposizione. L’im(9) Così la sentenza in esame; ma cfr. PROIETTI, La dirigenza, QDLRI, Amministrazioni pubbliche e diritto privato del lavoro, 1995, n. 16, 55 ss. (10) Così la sentenza in esame; ma sui generali obbiettivi della l. n. 412/1992 v. PERSIANI, Prime osservazioni sulla disciplina del pubblico impiego, DL, 1993, I, 247 ss. (11) Sulla rilevanza della disciplina del lavoro pubblico per l’attuazione del principio di buon andamento, v. C. cost. 23 marzo 1996, n. 25, GCost, 1996, 241; C. cost. 7 aprile 1981, n. 52, ibid., 1981, 321. (12) Sui limiti della stessa chiarezza precettiva del d. n. 29/1993, a proposito dei dirigenti, v. DELL’OLIO, Amministrazioni pubbliche e diritto privato del lavoro: linee e problemi della riforma, senso della ricerca, QDLRI, Amministrazioni pubbliche e diritto privato del lavoro, 1995, n. 16, 14. (13) Cfr. RUSCIANO, L’unificazione normativa del lavoro pubblico e del lavoro privato, DLRI, 1989, 149, e, dello stesso A., L’impiego pubblico in Italia, Bologna, 1978, 219 ss. Ma v. M.S. GIANNINI, Impiego pubblico (profili storici e teorici), Enc dir, vol. XX, 297; F. BENVENUTI, Evoluzione della disciplina del pubblico impiego, in AA.VV., L’amministrazione pubblica in Italia, a cura di S. CASSESE, Bologna, 1974, 109 ss.; D’ALBERTI, Le sorti del lavoro pubblico, in AA.VV., Ripensare il sindacato, a cura di LETTIERI, Milano, 1989, 149 ss. (14) V.: G. MARONGIU, L’ufficio come professione, Roma, 1981, 72, e, dello stesso A., Funzionari e ufficio nell’organizzazione amministrativa dello Stato, in Studi in memoria di Vittorio Bachelet, Milano, 1987, vol. I, 391 ss.; ma cfr. BERTI, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, 416 ss. (15) V.: MERUSI, Vicende e problemi della contrattazione nell’impiego ospedaliero, Le Reg., 1979, 1065; ma cfr. G. MARONGIU, Funzionari e ufficio, loc. cit., 400 ss.; PASTORI, La burocrazia, Padova, 1964, 138 ss. R I D L, 1997, II

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magine della proiezione di ogni impiegato al « servizio esclusivo della Nazione » scolpisce le ricadute organizzative dell’art. 97 Cost. e sottolinea la dovuta tensione dell’intera struttura all’imparzialità ed all’integrale realizzazione del fine tipico legale, in specie nelle amministrazioni con attribuzioni imperative e non di mera erogazione di prestazioni (16). Presiedendo o partecipando all’ufficio, il singolo contribuisce alla funzione, cioè all’attuazione del potere assegnato dalla norma all’istituzione (17). Deve assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico, con la ricerca della soluzione più consona all’interpretazione della disposizione fondativa della prerogativa pubblica. L’attenzione a tutte le rilevanti esigenze generali si deve trasfondere in coerenti condotte degli impiegati. Per le tesi minoritarie, ma più persuasive, sarebbe stato difficile riservare garanzie ai soli funzionari, cioè ai dipendenti di vertice, immessi o preposti agli uffici, alla sede di deliberazione (18). Per la sua sostanziale unitarietà, l’intera organizzazione del lavoro coopera all’esecuzione del potere, nell’incontro con le varie contingenze empiriche e con le aspettative dei singoli e dei gruppi. Ma il d. n. 29/1993 non ha previsto la privatizzazione per il solo personale di qualifiche inferiori, conservando principi consueti per chi sia incardinato nell’ufficio (19). Con correttivi e con una regolazione apposita, il diritto comune è stato applicato ad una più vasta congerie di lavoratori, fra i quali la maggiore parte dei dirigenti. Ne è derivato il dubbio di legittimità costituzionale in esame; con l’art. 97 Cost. (cui si potrebbe aggiungere l’art. 98) non sarebbe « conciliabile la privatizzazione » delle relazioni « dei dirigenti diversi dai dirigenti generali, soprattutto in ragione del permanere, anzi dell’ampliarsi, dei loro poteri di rilevanza esterna e perciò di naura pubblicistica. In particolare, un regime di recedibilità caratterizzato dal venire meno del rapporto di fiducia potrebbe rivelarsi pregiudizievole per l’indipendenza di giudizio » (20). Le perplessità coinvolgono il fulcro del d. n. 29/1993 e quei (16) Cfr. CERRI, Imparzialità ed indirizzo politico nella pubblica amministrazione, Padova, 1973, 189 ss.; S. CASSESE, Imparzialità amministrativa e sindacato giurisdizionale, Milano, 1973, 36 ss.; ARCIDIACONO, Natura della supremazia del ministro e « modello collaborativo » tra ordinamento vigente e disegno di riforma, in AA.VV., Costituzione e struttura del governo, a cura di SPAGNA MUSSO, Padova, 1988, 491 ss. (17) V.: PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935 (rist.: Napoli, 1978), 25 ss.; A. AMORTH, La nozione di gerarchia, Milano, 1936, 48 ss.; MODUGNO, Funzione, Enc dir, vol. XVIII, 301 ss. (18) V.: G. MARONGIU, L’ufficio come professione, cit., 84 ss.; ma, in senso diverso, cfr. M.S. GIANNINI, Impiego pubblico, loc. cit., 303; RUSCIANO, L’impiego pubblico, cit., 336; A. ROMANO, Pubblico impiego e contrattazione collettiva: aspetti pubblicistici, GCost, 1980, I, 877. (19) Tale impostazione era stata prospettata a più riprese; v. RUSCIANO, Rapporto di lavoro « pubblico » e « privato »: verso regole comuni?, LD, 1989, 474 ss. Ma v. anche PEDRAZZOLI, Il sistema tedesco del pubblico impiego, RTDP, 1991, 30 ss. (20) Così la sentenza in esame. R I D L, 1997, II

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teri di diritto comune ritenuti apportatori di efficienza, anche per la pretesa, maggiore flessibilità nel governo del personale. 2. La questione non era incentrata sul regime delle fonti e sul rispetto della riserva di legge dell’art. 97 Cost. (21), ma sulla sostituzione alla disciplina tradizionale di una disciplina privatistica (in parte corretta), in origine aliena dal tutelare l’autonomia di giudizio e di iniziativa del dipendente; nell’impresa, nei limiti della legittimità questi deve asseverare lo sforzo concorrenziale del datore e la sua ricerca di migliori posizioni di mercato, ad esempio con l’osservanza dei doveri di fedeltà dell’art. 2105 c.c. La garanzia dell’indipendenza del prestatore di opere quale condizione del migliore esplicarsi della funzione è estranea al sistema civilistico, per l’eterogeneità dell’iniziativa economica alla realizzazione di poteri autoritativi. Poco importano precedenti esempi di privatizzazione o, comunque, di relazioni lavorative disciplinate dal diritto pubblico comune in strutture pubbliche, come le aziende municipalizzate o gli enti economici; fino ai casi recenti delle Ferrovie dello Stato o dell’Ente Poste Italiane, sono stati coinvolti per lo più apparati di erogazione di prestazioni o servizi. Diversa è la trasposizione del modello civilistico nelle sedi di decisione imperativa; in tali contesti, hanno risalto pregnante le direttive di imparzialità e di buon andamento dell’art. 97 Cost., le quali non sembra siano da contrapporre fra loro o da cogliere in un raccordo dialettico (22), come adombra la sentenza. Il buon andamento non può coincidere con la generica produzione di atti, ma presuppone la ricerca dell’opportunità e della legittimità, l’adesione del provvedimento al fine legale, l’analisi dei contingenti interessi esposti all’apprezzamento dell’istituzione (23), in sintonia con la norma, con il potere esercitato e complessivi fini di giustizia sostanziale (24). Può destare perplessità il preteso bilanciamento fra imparzialità e buon andamento (25); l’interrelazione fra i due termini ne postula una sorta di inscindibilità, indicativa dell’unitario perseguimento dell’obbiet(21) Sul riparto fra le diverse fonti nel d. n. 29/1993 v. ORSI BATTAGLINI, Fonti normative e regime giuridico del rapporto d’impiego con enti pubblici, DLRI, 1993, 475; L. ZOPPOLI, Il sistema delle fonti di disciplina del rapporto di lavoro dopo la riforma: una prima ricognizione dei problemi, in AA.VV., L’impiego pubblico nel diritto del lavoro, cit., 9 ss. (22) Ma v. M.T. CARINCI, Il contratto collettivo nel settore pubblico fra riserva di regime pubblicistico e riserva di legge, q. Riv., 1994, I, 563. (23) Cfr. ALLEGRETTI, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, Dig., disc. pubbl., vol. VIII, 137 ss. (24) Sul valore dell’istruttoria per la realizzazione del potere, v. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 360 ss.; S. CASSESE, Imparzialità dell’amministrazione e sindacato giurisdizionale, RSG, 1968, 137 ss. (25) Così si esprime la sentenza in esame; invece, occorre ancorare la funzione al perseguimento dell’interesse pubblico, con la connessa osservanza dei principi di imparzialità e R I D L, 1997, II

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tivo tipico fissato per legge a fondamento del potere amministrativo (26). Piuttosto, l’art. 98 Cost. corrobora i criteri dell’art. 97 sul versante organizzativo, dando risalto positivo all’idea della « burocrazia neutrale », a presidio dell’integrale realizzazione dei fini sanciti. La discrezionalità non è libertà di azione, ma tensione a razionali determinazioni, frutto della coerente interpretazione del precetto che fonda ogni provvedimento (27). Nonostante alcuni spunti in tal senso presenti nella sentenza, non vi può essere efficienza realizzata a prezzo della compressione dell’imparzialità o della legittimità; l’ufficio deve ispirare i suoi comportamenti alla sola osservanza delle statuizioni normative, da adattare alle mutevoli situazioni di fatto, ma con l’adesione ai canoni costituzionali ed alla connessa valorizzazione delle specifiche disposizioni quale fine e limite dell’azione pubblica (28). L’efficienza non può coesistere con una riduzione dell’imparzialità dell’attività istituzionale. Altro è stabilire il regime organizzativo meglio consono a simili irrinunciabili obbiettivi dell’intera amministrazione regolativa. Per la pronuncia l’imparzialità non è da « garantire necessariamente nelle forme dello statuto pubblicistico del dipendente »; ma occorre distinguere due ambiti separati. Vi è da salvaguardare la capacità dell’impiegato di formare ed esprimere un autonomo giudizio e di aderire all’interesse « esclusivo della Nazione », per promuovere l’integrale rispetto delle norme e realizzarne gli obiettivi (29). Diversa è l’imparzialità dell’attività, che non può coincidere con la strumentale e più ristretta protezione della posizione degli impiegati. Se il provvedimento amministrativo deve essere il frutto di un’accurata ponderazione e di una preventiva ricognizione di tutte le aspettative significative, a ciò mira anche la tutela della neutralità degli apparati burocratici (30). Ma l’imparzialità dell’istituziodi buon andamento. Cfr. ANDREANI, Il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, 1979, spec. 5 ss. (26) Sull’attività come « farsi » del provvedimento, cfr. LEDDA, L’attività amministrativa, in AA.VV., Il diritto amministrativo degli anni ’80, Atti del Convegno di Varenna, 20-22 settembre 1984, Milano, 1987, 83 ss.; cfr. M.S. GIANNINI, Attività amministrativa, Enc dir, vol. III, 989. (27) Cfr. F. BENVENUTI, Funzione amministrativa, procedimento, processo, RTDP, 1952, 118 ss.; v. anche GASPARRI, Competenza in materia amministrativa, Enc dir, vol. VIII, 34 ss., per il nesso fra ufficio (e sua competenza) e funzione, come esplicazione oggettiva delle prerogative pubbliche. (28) Sul rapporto fra legge e determinazioni discrezionali, v. CARLASSARE, Legalità (principio di), EGT, vol. XVIII, 5 ss. dell’estratto; F. LEVI, Legittimità (diritto amministrativo), Enc dir, vol. XXIV, 124 ss. (29) Per la prospettazione all’amministrazione di una « meta globale », v. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, cit., 124 ss.; sul nesso fra neutralità dell’organo ed imparzialità come connotato dell’attività, cfr. A.M. SANDULLI, Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione, RDP, 1964, 200 ss.; v. anche P. BARILE, Il dovere d’imparzialità della pubblica amministrazione, in Scritti in onore di Piero Calamandrei, Padova, 1958, vol. IV, 25 ss. (30) V.: MERUSI, Vicende e problemi, loc. cit., 1065; ma sulla difesa dell’organizzazione burocratica e dei suoi vertici dagli indebiti condizionamenti del potere politico, cfr. CARLASR I D L, 1997, II

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ne ha un risalto più ampio e contempla più articolati meccanismi garantistici; i riflessi sull’organizzazione del lavoro sono circoscritti, seppure collegati. Sottrarre il funzionario ad espisodici condizionamenti e ad indebite pressioni è una delle implicazioni dell’art. 97 Cost., che non ne esaurisce una più vasta portata precettiva. Il raccordo con i centri politici di indirizzo di ciascun apparato deve essere in equilibrio con l’autonomia di ogni impiegato, in specie (ma non solo) di quelli di più elevato inquadramento, preposti agli uffici. Già nel passato si sottolineavano i limiti e le inevitabili tensioni insite in questa contestuale collaborazione fra le strutture apicali delle istituzioni ed i dipendenti, chiamati a collaborare all’attuazione dell’indirizzo politico, ma anche alla fedele esecuzione della legge (31). Il problema si sposta nel nuovo regime, più aderente al diritto comune. L’attualità delle relazioni fra politica ed amministrazione è confermata dalla pronuncia, la quale accetta la diversa impostazione del d. n. 29/1993. Ma non ne risulta un’alterazione dei fini cui deve tendere la disciplina sull’organizzazione del lavoro, che restano quelli degli artt. 97 e 98 Cost., come colti nel dibattito consueto. Sono diversi solo i mezzi, cioè la specifica disciplina; ad essa si chiede di perseguire i più consolidati obbettivi di garanzia (32). Nonostante il contratto di lavoro privato non voglia promuovere la capacità di giudizio e di scelta individuale del prestatore di opere, la sua utilizzazione nell’amministrazione ha luogo con alcune cautele, volte ad assicurare la coerenza con i criteri costituzionali, ma, forse, destinate a ridurre la capacità modificativa del decreto. La sua applicazione non può travolgere il complesso di tutele dei dirigenti; lo stesso ragionamento sarebbe da applicare ad ogni dipendente. Nell’intero panorama offerto dalla riforma occorre la costante attuazione degli artt. 97 e 98 Cost. È confermato il nesso fra i presupposti strutturali (degli uffici e del lavoro) (33) e la loro dinamica evoluzione nell’esercizio della funzione, nella ricerca del buon andamento, dell’imparzialità, dell’adesione al fine legale. A partire da quella n. 142/1990, sugli enti locali, troppe leggi recenti hanno manifestato fiducia nell’attribuzione di maggiori responsabilità alle articolazioni burocratiche. Ne dovrebbe derivare SARE, Amministrazione e potere politico, Padova, 1974, 118; BOZZI, I profili costituzionali della riforma della pubblica amministrazione, RA, 1950, 546. (31) Cfr. F. BENVENUTI, La riorganizzazione del pubblico impiego in Italia, Il pol., 1962, 342; M. NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966, 79 ss. (32) Sul nesso fra tipicità dell’illecito disciplinare e garanzia del buon andamento, v. MOR, Le sanzioni disciplinari ed il principio nullum crimen sine lege, Milano, 1970, 76. (33) Sull’autonoma nozione di organizzazione del lavoro, v. BERTI, L’amministrazione, cit., 418 ss.; CORPACI, Riparto della giurisdizione ed organizzazione amministrativa nel pubblico impiego, Milano, 1985, 180 ss.

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un’osservanza più puntuale dei vincoli normativi (34), con la riduzione di comportamenti illegittimi, attribuiti spesso alle interferenze dei vertici politici. Queste attese non potevano essere rinnegate (35); postulano uno spazio di iniziativa di impiegati sottratti ad ogni ricatto o a suggestioni troppo agevoli. Lo stesso d. n. 29/1993 condivide simili obbiettivi. Il tentativo di sottrarre la « gestione del personale » pubblico a noti metodi concertativi e di minuto scambio, spesso con la partecipazione degli organismi sindacali, ha implicato l’assegnazione di ambiti di deliberazione più estesi ai dirigenti, svincolati dai consolidati riti dell’obbligata ricerca del consenso unanime (36). Il riaccreditamento delle loro prerogative per il governo dell’organizzazione ne sottolinea le responsabilità. Ma tale rafforzamento delle attribuzioni non si può coniugare con un impoverimento delle garanzie. 3. Come il d. n. 29/1993, poiché ne segue l’impianto, la sentenza equipara la condizione del personale delle amministrazioni regolative a quella delle strutture erogatrici (37); l’unitaria considerazione di tutti gli enti pubblci nella l. n. 421/1992, con principi omogenei, impedisce di verificare se, a paragone degli artt. 97 e 98 Cost., la stessa necessità di garanzie pervada ogni apparato, in modo trasversale, a prescindere dalle funzioni diverse. Può non essere inevitabile riferire ai dipendenti delle istituzioni impegnate nell’offerta di servizi le medesime esigenze di autonoma formazione del giudizio e di indipendenza dal vertice politico proprie degli impiegati dediti all’espletamento dei poteri autoritativi (38). I ragionamenti della pronuncia si adattano meno a chi lavora in strutture produttive, seppure non imprenditoriali. Ma non è superabile in via ermeneutica l’originario vincolo di conformità voluto dal d. n. 29/1993. Riconducendo la nuova opzione normativa per la privatizzazione all’esercizio della discrezionalità del legislatore, senza ravvisare un radicale contrasto con l’art. 97 Cost., la sentenza sottolinea gli strumenti di assicurazione dell’autonomia di giudizio del dipendente presenti nel sistema (34) Cfr. VISCOMI, Problemi in tema di dirigenza comunale, cit., 93 ss. Ma v. PASTORI, La dirigenza regionale e locale nella legislazione vigente, in Studi in onore di Gustavo Vignocchi, Modena, 1992, 960 ss. (35) Cfr. GARILLI, La « privatizzazione » del rapporto di pubblico impiego: appunti per il legislatore, LD, 1992, 651 ss. (36) Cfr. IACONO, Informazione e partecipazione sindacale nelle pubbliche amministrazioni, in AA.VV., Lo « spazio negoziale » nella disciplina del lavoro pubblico, a cura di RUSCIANO-L. ZOPPOLI, Bologna, 1995, 30 ss. (37) V.: CAMMELLI, I servizi pubblici nell’amministrazione locale, Le Reg., 1992, 27 ss. Sulla dimensione erogativa dell’amministrazione v. già BERTI, Caratteri dell’amministrazione comunale e provinciale, Padova, 1969, 151 ss. (38) Cfr. ANDREANI, Il principio, cit., 25 ss.; FALZONE, Il dovere di buona amministrazione, Milano, 1953, 119; P. BARILE, Il dovere, cit., 32 ss.; ma v. SALA, Il principio del giusto procedimento nell’ordinamento regionale, Milano, 1985, 109. R I D L, 1997, II

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aperto dal decreto. Nonostante la carenza di un’originaria vocazione del diritto comune a proteggere l’indipendenza del lavoratore, l’applicazione alle amministrazioni non impedirebbe di conservare la relativa neutralità dell’organizzazione del lavoro (39), pretesa dall’art. 97 Cost. (40). A tale esigenza si deve adeguare il vigente sistema regolativo. Si può discutere sulle garanzie ravvisate dalla pronuncia nell’attuale orizzonte precettivo; ne risultano specifiche indicazioni, di avallo ad alcuni profili del decreto, per preservarne la coerenza con il paradigma costituzionale. Ad esempio, può sorprendere la diffidenza per la contrattazione sindacale nell’area dirigenziale. La rivendicazione di precisi limiti sarebbe collegata alla salvaguardia dell’autonomia. È opinabile individuare nel negoziato una possibile minaccia all’imparziale atteggiamento dei prestatori di opere; il complesso procedimento e l’articolazione delle trattative non rendono plausibile cogliervi diretti condizionamenti del potere politico (41). Se la Corte sottolinea come siano « sottratti alla contrattazione tutti quegli aspetti in cui il rapporto di ufficio implica lo svolgimento di compiti che partecipano del momento organizzativo della pubblica amministrazione », si ricorda ancora la previsione di un’« area del tutto peculiare di contrattazione, che limita lo spazio negoziale pressoché esclusivamente al trattamento economico e che comunque non incide sugli aspetti ordinamentali e funzionali della dirigenza ». Forse travalicando l’intento del giudice rimettente, si limita il risalto del negoziato sindacale; la forte presenza delle fonti eteronome sarebbe rilevante per il rispetto dell’art. 97 Cost. (42). Questa accentuazione del problema delle fonti può sollevare perplessità. Vi è un certo divario del tema dell’indipendenza dei lavoratori dal rapporto fra legge e contratto; la difesa dell’autonomia dell’organizzazione e dei suoi segmenti di vertice può non essere minacciata dalla preferenza per l’accordo, ma dalla specifica disciplina. Si sarebbe dovuto accentuare il rilievo del transito da una normativa per tradizione destinata a contribuire alla tutela dell’impiegato dai « facili abusi del potere esecutivo » ad una regolazione civilistica quanto meno carente sul punto. Un po’ diverso è il tema delle fonti. Resta il fermo (seppure discuti(39) V.: A.M. SANDULLI, Governo e amministrazione, RTDP, 1966, 757 ss.; cfr. anche SAITTA, Il principio del buon andamento della pubblica amministrazione nella giurisprudenza costituzionale, DS, 1988, 83 ss. (40) Sulla maggiore neutralità dei dirigenti, in tema di concorsi, v. C. cost. 15 ottobre 1990, n. 453, FI, 1991, I, 395, con nota di CARIOLA; ma cfr. già ARCIDIACONO, L’organizzazione amministrativa nel disegno costituzionale e nella giurisprudenza della Corte, PD, 1983, 461. (41) In fondo, il riconoscimento del nuovo ruolo del contratto collettivo aveva già ricevuto qualche indiretto avallo; v. C. cost. 30 luglio 1993, n. 359, FI, 1993, I, 3227. (42) Ne sarebbe sminuito il ruolo della contrattazione; v. CORPACI, La privatizzazione del pubblico impiego alla prova. II. La fase transitoria. Nuovo quadro normativo sul pubblico impiego, FI, 1995, V, 41 ss. R I D L, 1997, II

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bile) richiamo alla perdurante importanza di quelle eteronome (43). La futura contrattazione può tenere conto di vincoli ripresi dalla sentenza (44); si coglie nel perdurante risalto delle leggi una tutela dell’autonomia dai referenti politici e un indice della congruenza con l’art. 97 Cost. Tale obiettivo presuppone assetti coerenti nelle previsioni sostanziali, più che nell’articolazione delle fonti (45). Del resto, già l’art. 2, primo comma, lett. c), della l. n. 421/1992 riserva alla legge il tema del conferimento della titolarità di organi ed uffici. Sul punto, fondamentale, non vi sono innovazioni radicali, tanto meno limitative dell’autonomia dei singoli, né modificazioni possono essere apportate dagli accordi. È persuasivo il richiamo della Corte alla responsabilità disciplinare per le sue potenzialità intimidatorie, se piegata a distorte finalità di pressione indebita. La sentenza ritiene che gli accordi collettivi non possano interferire con le sanzioni comminate ai dirigenti, deducendo tale vincolo da un’interpretazione restrittiva degli artt. 20 e 59 del decreto (46). Anzi, se vi fossero interventi convenzionali, si paventa una « successiva verifica di tale aspetto ». Si ravvisa la « contemporanea esistenza di più fonti regolatrici ». Forse, la pronuncia non discrimina troppo fra la responsabilità dell’art. 20 e quella disciplinare (47); se si fosse sottolineata una pretesa unitarietà dei due istituti, si sarebbe forzato il tenore letterale degli artt. 20 e 59. Tale risultato ermeneutico non può essere dedotto da una sentenza propensa a porre limiti generali sia all’esercizio della responsabilità « dirigenziale », sia all’esercizio di quella disciplinare (48). La distinzione fra le due non è contraddetta in modo esplicito (49). (43) Ma tale impostazione era già stata anticipata in dottrina; si era detto che l’art. 24 del d. n. 29/1993 « attribuisce espressamente alla contrattazione collettiva (...) la funzione di definire il solo trattamento retributivo », così che la stessa contrattazione si sarebbe dovuta « ritagliare propri ambiti di esplicazione all’interno di una disciplina (...) pubblicistica ed unilaterale » (v. SGROI, in AA.VV., Lo « spazio negoziale », cit., 65; ma v. L. ZOPPOLI, La contrattazione collettiva: due passi indietro e uno avanti?, LD, 1993, 590 ss.). (44) E già non mancavano difficoltà e vincoli; v. SCIARRA, Natura e funzioni del contratto collettivo, DLRI, 1993, 485 ss. (45) Sui limiti generali della nuova disciplina, v. GRANDI, L’assetto della contrattazioone collettiva: un ballo in maschera, LD, 1993, 586; G.U. RESCIGNO, Rapporto di diritto privato speciale o rapporto di diritto pubblico speciale?, ibid., 1993, 560. (46) La sentenza non pare sottolinei l’autonomia della responsabilità « dirigenziale » da quella disciplinare; ma v. D’ORTA-MEOLI, La riforma della dirigenza, cit., 143. (47) Sulla complessità del nuovo contesto normativo, v. A. ZOPPOLI, La dirigenza, cit., 61; ma sull’autonomia della responsabilità dirigenziale da quella disciplinare, cfr. FRANCESE, La responsabilità dei dirigenti statali nella problematica generale della responsabilità dei pubblici dipendenti, FA, 1985, 2613; diversamente, cfr. TERRANOVA, I dirigenti nell’amministrazione dello Stato secondo la nuova disciplina del d.P.R. n. 748 del 1972, FA, 1973, II, 231; VAGNONI, La responsabilità nelle amministrazioni statali e negli enti locali, Milano, 1991. (48) Sull’autonomia della responsabilità disciplinare, v. G. MARONGIU, Spunti per la ricostruzione della funzione manageriale nella pubblica amministrazione, in Studi in onore di Saraceno, Milano, 1975, 606 ss.; GAMBA, I dirigenti nella prassi aziendale: indicazioni per la dirigenza pubblica, in AA.VV., La dirigenza pubblica, a cura di D’ALBERTI, Bologna, 1990, 201; RUSCIANO, La dirigenza amministrativa tra « pubblico » e « privato », ibid., 305 ss. (49) V.: COLAPIETRO, Dirigenti pubblici, Dig., Disc. pubbl., vol. V, 1131 ss.; UCCELLAR I D L, 1997, II

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4. Nel passato, vi erano stati rilievi positivi sulle implicazioni della responsabilità dirigenziale; al d.P.R. n. 748/1972 si era riconosciuto di poter comportare un passaggio, seppure tendenziale, da « valutazioni con connotazioni etico-morali che esprimono un giudizio negativo sulla persona (le sanzioni disciplinari, appunto), ad accertamenti oggettivi privi di connotazioni del genere e al più importanti un giudizio sulla professionalità del dipendente » (50); tali aspetti traspaiono anche dalla riforma del 1993. La sentenza si preoccupa di ridurre gli spazi del negoziato collettivo, senza troppo insistere sull’oggettività delle misure dell’art. 20, previa verifica dei risultati. Ma le favorevoli considerazioni già proposte sul d.P.R. n. 748/1972 possono essere richiamate. Non sono contraddette dal nuovo decreto. Sulla responsabilità disciplinare non è facile arguire se la sentenza ravvisi l’applicabilità dell’art. 59 ai dirigenti, con la connessa « privatizzazione » (51). La Corte situa la nuova disciplina « a metà strada fra il modello pubblicistico e quello privatistico », per restringere gli spazi della contrattazione sindacale. Ma, se si applicasse il diritto comune, senza interventi convenzionali, i principi legali potrebbero essere insufficienti, per la loro eccessiva sintesi. L’art. 59, terzo comma, rimanda ad integrazioni consensuali, anche sul versante procedurale e non solo per la migliore indicazione degli illeciti, nonostante il supporto del « codice di comportamento » (52). La pronuncia potrebbe suffragare la tesi più restrittiva e sottrarre i dirigenti alla vigenza dell’art. 59. Non è troppo chiaro il reciproco rinvio fra art. 59, primo comma, e art. 20, decimo comma. Si può condividere l’affermazione secondo cui, per tutti i dirigenti, « a meno di non volere forzare in modo irragionevole la lettera piuttosto esplicita dell’art. 20, decimo comma, (...), restano ferme le disposizioni previgenti in materia di responsabilità disciplinare » (53). La Corte avrebbe potuto esprimere un’opinione esplicita; il punto non è tanto il ruolo del negoziato sindacale, ma il regime sostanziale cui fare riferimento. Altro è conservare quello consueto, altro rinviare alTORE, Osservazioni sui riflessi della nuova disciplina delle funzioni dirigenziali degli impiegati

civili dello Stato sugli atti della pubblica amministrazione, FA, 1973, 1689 ss.; RAIMONDI, Dirigenza, EGT, vol. XI, 8 (dell’estratto). Cfr. C. conti, Sez. II, 16 settembre 1991, n. 300, FA, 1992, 1257; T.A.R. Lazio, Sez. I, 9 luglio 1980, n. 780, TAR, 1980, I, 2919; T.A.R. Calabria 11 luglio 1991, n. 455, IP, 1991, 1142. (50) Cfr. MOR, Il potere disciplinare nel pubblico impiego, QDLRI, Il potere disciplinare, 1991, n. 9, 27 ss. (51) Cfr. MAINARDI-MISCIONE, Potere e responsabilità disciplinare, in AA.VV., Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, a cura di F. CARINCI, Milano, 1996, vol. II, 1015; in senso opposto, v. SGROI, La contrattazione collettiva, cit., 70. (52) Cfr. M. ESPOSITO, La riforma del potere disciplinare nel lavoro pubblico: dalla riserva di legge alla contrattazione collettiva, in AA.VV., Lo « spazio negoziale », cit., 260 ss. (53) Cfr. MAINARDI-MISCIONE, Potere e responsabilità disciplinare, cit., 1015. R I D L, 1997, II

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l’art. 59, nonostante le citate difficoltà di interpretazione letterale, forse decisive. Se le sanzioni disciplinari non possono condurre ad illegittimi condizionamenti e si rafforza il deferimento della materia alle sole fonti legali, per evitare turbative apportate dalle previsioni contrattuali, si sottolinea l’inesistenza di un potere di libero recesso. « La valutazione dell’idoneità professionale del dirigente è affidata a criteri ed a procedure di carattere oggettivo ». Per la sentenza, ai dirigenti pubblici non è riferibile il licenziamento ad nutum, anche alla conclusione dell’attuale fase transitoria. Non si rivendica solo il necessario rispetto dell’art. 7 St. lav. per l’ipotesi di inadempimento; in estrema sintesi, ma con un approccio più generale, non si accettano altre fattispecie di estinzione del rapporto rimesse ad una semplice manifestazione di volontà e senza riscontri razionali. Sono precisazioni a valenza per lo più negativa; non se ne deducono opzioni conclusive sulla disciplina del recesso, tanto meno di quello intimato ai dirigenti. Si vuole ancorare la sorte della relazione di impiego a fattispecie ed a procedure oggettive, cioè a determinazioni razionali e senza alcuna possibile componente intimidatoria. Questa affermazione è persuasiva, seppure a valore preclusivo. Ne possono derivare implicazioni per tutto il personale pubblico; sarebbe singolare una demarcazione di regime su un punto così decisivo. Nonostante il diverso e settoriale approccio della sentenza, la tutela dell’autonomia di giudizio non può coinvolgere i soli dirigenti, ma l’intera struttura del lavoro, perché dall’integrazione di tutte le mansioni si ricavano i contributi indispensabili all’esercizio delle funzioni regolative. Comunque, sarebbe opinabile un regime del recesso che salvaguardi i dipendenti dagli abusi degli organi pubblici a seconda dell’inaquadramento e delle responsabilità, con differenze poco giustificabili. Per i dirigenti, la pronuncia nega la trasposizione del recesso ad nutum di matrice civilistica. Le conclusioni complessive della sentenza si possono considerare scontate; sarebbe stata sorprendente una brusca smentita delle recenti opzioni normative. Operando in modo correttivo e prevenendo alcuni possibili esiti della contrattazione, la Corte ha suggerito cautela in tema di responsabilità disciplinare, ha dato indicazioni restrittive sul licenziamento, per lo meno additando sviluppi da evitare, a rischio di future statuizioni demolitorie, quasi prennunciate. Non meno significativo è il contributo offerto dalla seconda parte della motivazione. Non meraviglia il rigetto della questione basata sull’art. 3 Cost., per la pretesa disparità di trattamento fra i dirigenti sottoposti alla privatizzazione e quelli da essa esclcusi. Per le categorie dell’art. 2, quarto comma, del d. n. 29/1993, la Corte ha ravvisato l’eterogeneità del tertium comparationis. Vi è troppa distanza nel complessivo regime del rapporto dei dirigenti e delle altre figure R I D L, 1997, II

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sottratte all’operatività del diritto comune. Più interessante è il raffronto con i dirigenti generali, per la maggiore conformità delle fattispecie; ne è derivato un più articolato apprezzamento sulla razionalità della diversità di trattamento (54). Per giustificare la parziale privatizzazione, in ragione dell’inquadramento, sono stati sottolineati gli elementi di distinzione fra i due livelli dirigenziali, se non di contrapposizione. Hanno avallo alcune impostazioni del dibattito suscitato dal d. n. 29/1993. Per la maggiore « contiguità » con i responsabili politici, sarebbe accettabile l’omessa « privatizzazione » dei dirigenti generali, anche per il « reclutamento basato su una scelta largamente discrezionale ». Sul piano dei compiti, gli altri dirigenti « operano in spazi predeterminati e con attività prevalentemente di gestione, essendo solo eventuale la loro partecipazione ai processi di determinazione degli ambiti di organizzazione e delle risorse » (55). Forse, è un po’ enfatica la tesi del passaggio « a una terza formula normativa della dirigenza pubblica », con una pretesa netta distinzione anche dal d.P.R. n. 748/1972. Se non altro, la perdurante applicabilità di molte delle sue disposizioni ridimensiona questa cesura, in un andamento più continuo della normativa, non segnata da simili, brusche fratture. Comunque, si avverte la separazione fra dirigenti generali e non. Tale differenza compare nel d. n. 29/1993, con una reiterata indicazione di distinti regimi e con la segnalazione di attribuzioni richiamate in due elenchi, agli artt. 16 e 17. Ma sarebbe da stabilire se questi profili di disomogeneità abbiano rispondenza nelle varie impostazioni strutturali di ciascun ente e vi si possa cogliere il conclamato « distacco fra dirigenti e dirigenti generali », che si sarebbe « accentuato » (56). Legata al panorama normativo, a prescindere dalla sua reale penetrazione delle indicazioni della riforma nei metodi organizzativi, la sentenza conforta l’opinione di chi aveva colto questo divario. Viene meno il presupposto di irrazionale disomogeneità del trattamento; peraltro, per tutti i dirigenti si richiama alla conservazione dell’indipendenza di giudizio, con il rispetto agli artt. 97 e 98 Cost., necessari anche nell’applicazione del d. n. 29/1993. A dire il vero, la prima esperienza della sua attuazione non ha incoraggiato a nutrire timori eccessivi; se mai, ha segnalato la timidezza dei cambiamenti e la conservazione di situazioni consolidate. ENRICO GRAGNOLI Dottore di ricerca in diritto del lavoro e relazioni industriali nell’Università di Bologna (54) Cfr. D’ORTA-MEOLI, La riforma della dirigenza pubblica, cit., 113. (55) Così la sentenza in esame. (56) Così la sentenza in esame. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 5 aprile 1996, n. 3184 - MICALI Pres. - IANNIRUBERTO Est. - BUONAJUTO P.M. (concl. conf.) - Favretto (avv. Brescacin) c. Prefabbricati 2C s.n.c. di Cinel Alessandro & C. (avv. Jacobi, Cevolotto). Conferma T. Treviso 18 febbraio 1992.

Artigianato - Iscrizione all’albo delle imprese artigiane ex art. 5, l. n. 443/1985 - Effetto costitutivo - Sussiste anche ai fini dell’individuazione del contratto collettivo applicabile - Prova contraria circa la natura artigiana dell’impresa Ammissibilità. L’iscrizione all’albo delle imprese artigiane ha efficacia costitutiva a tutti gli effetti giuridici; la parte che eccepisca la natura non artigiana dell’attività dell’impresa iscritta è gravata del relativo onere probatorio. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 4. In ordine logico, a questo punto, va preso in esame il quarto motivo di ricorso, dato che con questo è (1) Iscrizione all’albo delle imprese artigiane e natura artigiana dell’impresa. La Cassazione conferma le conclusioni già espresse in una precedente sentenza (Cass. 23 novembre 1992, n. 12490, q. Riv., 1992, II, 738, richiamata in motivazione, con nota di E. BALLETTI, Rilevanza dell’iscrizione all’albo delle imprese artigiane nei confronti dei lavoratori dipendenti), pur seguendo un iter logico non identico. Secondo l’impostazione della sentenza n. 12490 del 1992, l’iscrizione all’albo delle imprese artigiane, ai sensi dell’art. 5, quarto comma, l. 8 agosto 1985, n. 443, assume valore costitutivo a tutti gli effetti e quindi dà diritto al datore di lavoro di applicare il contratto collettivo di categoria. Peraltro è consentito alla parte che sostenga la natura non artigiana dell’impresa di fornire la prova contraria, dal momento che l’iscrizione costituisce fonte di una presunzione iuris tantum. Nella motivazione della presente sentenza si rileva come a tale orientamento si affianchino due diverse impostazioni giurisprudenziali. Secondo la Cassazione, per una parte di giurisprudenza dopo l’intervento della l. n. 443 del 1985 l’iscrizione ha valore costitutivo ed è fonte di una presunzione assoluta iuris et de iure (Cass. 22 febbraio 1993, n. 2117, IPrev, 1993, 218 e Cass. 1o ottobre 1994, n. 7991, GC, 1995, I, 1307 richiamata in motivazione). In verità Cass. 94/7991 affronta il problema della cancellazione dall’albo delle imprese, affermando che la stessa non ha effetto costitutivo, ma non contiene in motivazione l’affermazione attribuitagli nella sentenza commentata, secondo cui all’effetto costitutivo si accompagnerebbe una presunzione iuris et de iure relativa alla natura artigiana dell’attività svolta, senza possibilità di prova contraria, né sembra che tale conclusione possa ritenersi implicitamente contenuta nella parte di motivazione relativa alla cancellazione. Viceversa, nella sentenza n. 93/2117, in motivazione vi è effettivamente un richiamo al fatto che l’art. 5, quarto comma della l. n. 443/85 nella attuale formulazione deriva da un emendamento della decima commissione referente, che sarebbe stato introdotto « al fine specifico di ritenere l’iscrizione suddetta come preR I D L, 1997, II

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censurata la sentenza del Tribunale per aver ritenuto applicabile il contratto collettivo, da ultimo richiamato, avendo riconosciuto alla società la natura di impresa artigiana. Il punto in contestazione tra le parti riguarda il valore probatorio che ha l’iscrizione nell’albo delle imprese artigiane, disciplinata dall’art. 5, l. 8 agosto 1985, n. 443. Al riguardo si sono delineate, anche nella giurisprudenza della Corte, posizioni diverse, che possono essere così sintetizzate: a) la iscrizione ha valore costitutivo a tutti gli effetti e quindi comporta una presunzione iuris et de iure di qualificazione artigiana, onde non dar luogo a contestazioni di sorta se non in sede amministrativa ovvero in sede giurisdizionale dinanzi al giudice ordinario, secondo il disposto dell’art. 7, quarto e quinto comma della l. n. 443 (Cass. 22 febbraio 1993, n. 2117. Nello stesso senso Cass. 1o ottobre 1994, n. 7991, che, peraltro, nella motivazione si limita a segnalare la differenza tra la cancellazione dall’albo, che ha efficacia dichiarativa di una situazione pregressa, e l’iscrizione, che ha efficacia costitutiva); sunzione iuris et de iure di qualificazione artigiana, onde non dar luogo, sul punto, a contestazioni di sorta se non in sede amministrativa, ovvero giurisdizionale dinnanzi al giudice ordinario da pronunziarsi esclusivamente in contraddittorio ad hoc con l’impresa, vertendosi in tema di sussistenza di un elemento costitutivo della sua qualità artigianale, secondo il disposto dell’art. 7, quarto e quinto comma della l. n. 443/85 ». Tale passaggio potrebbe effettivamente far ritenere che la Corte di Cassazione nella suddetta sentenza abbia sostenuto l’esistenza di una presunzione assoluta, insuscettibile di prova contraria, in ordine alla natura artigianale dell’impresa iscritta all’albo. Peraltro, esaminando la motivazione della sentenza, che si articola attraverso un’analitica esegesi dei lavori preparatori della l. n. 443/85 e della precedente l. n. 860/56, si può rilevare come l’affermazione relativa ad una presunzione assoluta non sia stata ulteriormente sviluppata, concentrandosi la motivazione in ordine alla compatibilità tra attività artigiana e fatturato aziendale. In sostanza da quest’ultima sentenza effettivamente si ricava una indicazione di massima circa l’esistenza di una presunzione iuris et de iure derivante dall’iscrizione all’albo, ma le implicazioni di una siffatta affermazione non sembrano adeguatamente esaminate né sviluppate. Appare pertanto dubbio che possa sostenersi l’esistenza di un filone giurisprudenziale che attribuisce alla iscrizione all’albo il valore di presunzione assoluta di svolgimento di attività artigianale, insuscettibile di prova contraria. È forse più corretto sostenere che per una parte di giurisprudenza al valore costitutivo della iscrizione all’albo si accompagna l’affermazione di una particolare rilevanza probatoria attribuita a tale fatto. Ciò implica un approccio restrittivo nella valutazione di elementi probatori contrastanti. Nella stessa prospettiva della sentenza n. 2117/93 si è posta una parte di giurisprudenza di merito, che ha affermato che l’iscrizione all’albo delle imprese artigiane « vincola il giudice ordinario finché non venga provata l’illegittimità dell’iscrizione » (T. Genova 23 novembre 1987, GComm, 1990, II, 175, con nota di MORELLINI; T. Genova 24 gennaio 1991, GComm, 1992, II, 509, con nota di DA BORMIDA, secondo cui il giudice fallimentare deve riconoscere al soggetto iscritto il privilegio di cui all’art. 2751-bis n. 5 c.c., purché non venga provata l’illegittimità R I D L, 1997, II

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b) l’iscrizione ha valore costitutivo ai soli fini del conseguimento delle agevolazioni a favore delle imprese artigiane e non anche ad altri fini (Cass. 11 giugno 1994, n. 5685; 15 marzo 1990, n. 2122); c) l’iscrizione ha valore costitutivo dell’impresa artigiana a tutti gli effetti e, nella distribuzione dell’onere della prova, dà luogo ad una presunzione relativa, per cui ricade su chi intenda contestare la natura artigiana l’onere di provare l’inesattezza dell’iscrizione (Cass. 23 novembre 1992, n. 12490). La questione, non nuova anche prima dell’entrata in vigore della l. n. 443, si era già posta sotto la l. 25 luglio 1956, n. 860, ed era stata risolta, con orientamento sostanzialmente univoco, nel senso che la iscrizione non aveva efficacia costituiva né dava luogo alla presunzione della natura artigiana dell’impresa (cfr., tra le più recenti, Cass. 21 aprile 1995, n. 4512; 16 maggio 1995, n. 5354; 8 settembre 1995, n. 9491). Per dare una risposta all’interrogativo, ritiene la Corte di dover ricordare che, mentre per la l. n. 860, l’art. 1, secondo comma, disponeva che la qualifica artigiana « è comprovata dall’iscrizione all’albo », l’art. 5, quarto comma, l. n. 443, dell’iscrizione; P. Forlì 26 marzo 1991, FI, 1992, I, 273, secondo cui lo status di impresa artigiana, acquisito mediante detta iscrizione, non può essere disconosciuto se non mediante la speciale procedura prevista dalla legge per la cancellazione dall’albo). A questo orientamento, particolarmente rigoroso nel valutare prove contrarie a quella documentale derivante dall’iscrizione all’albo, si contrappone l’orientamento che tende a svalutare notevolmente gli effetti dell’iscrizione, sostenendo che la stessa costituisce solo condizione per la concessione delle agevolazioni previste dalla legge (Cass. 11 giugno 1994, n. 5685, q. Riv., 1995, II, 260, con nota di I. MILIANTI, che esclude che dal carattere costitutivo dell’iscrizione possano derivare presunzioni di attività artigianale ai fini contributivi o previdenziali; Cass. 15 marzo 1990, n. 2122, AC, 1990, 797, entrambe citate in motivazione). In linea con quest’ultimo orientamento si sono poste numerose sentenze di merito che hanno attribuito all’iscrizione soltanto la funzione di condizione necessaria per ottenere le agevolazioni previste dalla legge. In alcuni casi si è sostenuto non solo l’irrilevanza ai fini probatori della iscrizione, ma anche che la stessa non avrebbe efficacia costitutiva dello status di impresa artigiana ma valore puramente ricognitivo (così P. Prato 30 giugno 1994, TLG, 1995, 393; T. Belluno 26 maggio 1989, Fall., 1989, 1237), nonostante che l’art. 5, quarto comma della l. n. 443/85 preveda espressamente la natura costitutiva dell’iscrizione all’albo, natura costitutiva non richiamata dalla precedente normativa (l. n. 860/56). In tale prospettiva si è sostenuto che l’impresa può essere configurata come artigiana anche se non è iscritta nell’albo (T. Firenze 2 agosto 1994, GComm, 1995, II, 726; T. Vicenza 25 gennaio 1995, IPrev, 1995, 309, che afferma espressamente che l’iscrizione all’albo non avrebbe valore costitutivo dello status di impresa artigiana, né alcuna rilevanza ai fini contributivi e previdenziali; in senso contrario, proprio in relazione agli effetti sul regime contributivo previdenziale, P. Forlì 26 marzo 1991, cit. Sul potere classificatorio dell’INPS relativamente alla contribuzione previdenziale, ai sensi della l. 9 marzo 1989, n. 88, v. Cass. 18 maggio 1994, n. 4837, FI, 1994, I, 1682, citata in motivazione). In tale ottica il Giudice dovrebbe stabilire la natura artigiana dell’azienda faR I D L, 1997, II

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dispone che « l’iscrizione all’albo è costitutiva e condizione per la concessione delle agevolazioni a favore delle imprese artigiane ». Appare evidente la prima differenza che ricorre tra le due formulazioni, dato che nella legge da ultimo citata si parla di una efficacia « costitutiva », della quale non vi è cenno nella disciplina precedente. Il problema che allora si pone è se l’efficacia riconosciuta dalla l. n. 443 riguardi solo le agevolazioni previste per le imprese artigiane, ovvero abbia una portata generale. Occorre ricordare che nel disegno di legge originario il quarto comma era formulato nel senso che « l’iscrizione all’albo è condizione per la concessione delle agevolazioni... », mentre il termine « costitutiva » è stato inserito a seguito di un emendamento proposto nel corso dei lavori preparatori. Ora, se si fosse conservata la formulazione iniziale, non par dubbio che in forza di questa la possibilità di fruire delle agevolazioni previste per le aziende artigiane non poteva essere messa in discussione: se la l. n. 443, ricalcando in qualche modo quello che era già contenuto nella l. n. 860, ha previsto un certo iter amministrativo per addivenire alla iscrizione nell’albo, dopo che sia stata verificata dalla competente commissione cendo riferimento unicamente alla sua organizzazione (T. Udine 30 aprile 1988, Fall., 1988, 1245, che afferma che la qualifica artigiana dovrebbe essere esclusa ogni qual volta l’attività produttiva sia stata industrializzata « conferendo così al guadagno modesto il carattere del profitto »). La negazione di ogni efficacia probatoria all’iscrizione all’albo era costantemente affermata dalla prevalente giurisprudenza nel vigore della l. 25 luglio 1956, n. 860. In riferimento a tale legge la giurisprudenza, anche recentemente, ha affermato che l’iscrizione all’albo delle imprese artigiane aveva mero valore indiziario e non poteva pertanto di per sé costituire elemento sufficiente a dimostrare la natura artigianale dell’attività svolta (Cass. 21 aprile 1995, n. 4512, IPrev, 1995, 618 in relazione alla identificazione del regime di contribuzione previdenziale, Cass. 8 settembre 1995, n. 9491, RGC, 1995, voce Artigianato, n. 6; Cass. 16 maggio 1995, n. 5354, FI, 1995, I, 2101, che riconosce la natura costitutiva dell’accertamento utile ai fini dell’iscrizione solo successivamente alla entrata in vigore della l. 8 agosto 1985, n. 443, tutte sentenze citate in motivazione). Si è osservato che l’affermazione secondo cui l’iscrizione all’albo, avendo natura costitutiva, imporrebbe la considerazione dell’impresa come artigiana a tutti gli effetti di legge, non troverebbe fondamento nella normativa della l. n. 443/85, sotto il profilo sia sostanziale sia letterale. L’interesse dei terzi, tra cui eventualmente gli stessi dipendenti, all’accertamento effettivo della natura artigiana dell’attività svolta, dovrebbe trovare particolare considerazione senza subire alcun tipo di limitazione in ragione della avvenuta iscrizione all’albo. Secondo questa impostazione, la l. n. 443 del 1985 non avrebbe portato ad alcuna modifica degli oneri probatori e quindi l’iscrizione non potrebbe costituire neppure una presunzione iuris tantum (BALLETTI, op. cit., 750 ss.). Gli esatti confini della problematica non appaiono perfettamente delimitati, tant’è che si rinvengono talvolta affermazioni che parrebbero condurre a conclusioni diverse da quelle effettivamente raggiunte. Si è sostenuto così che la l. n. 443/85 non ha sostanzialmente mutato il valore dell’iscrizione all’albo agli effetti civilistici (C. Stato, Sez. II, 3 ottobre 1986, n. 1832, CS, 1988, I, 1544). Se ciò fosse vero e se quindi la situazione fosse rimasta immutata rispetto alR I D L, 1997, II

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provinciale — ovvero all’esito del ricorso o dell’impugnazione disciplinati dall’art. 7 — la ricorrenza dei requisiti, il testo del disegno di legge giù assicurava la possibilità di fruire delle agevolazioni previste per le imprese artigiane, per cui l’aggiunta della parola « costitutiva » nella economia di quel testo non avrebbe alcun senso, dato che la finalità perseguita era comunque già assicurata. Se allora è stata avvertita la necessità di provvedere a tale aggiunta, è evidente che il legislatore ha inteso raggiungere un altro scopo, che è appunto quello di attribuire — in ciò discostandosi dal precedente assetto normativo — all’iscrizione una efficacia costitutiva non limitata al solo godimento delle agevolazioni, ma di portata generale. Siffatta conclusione trova conferma nell’art. 13, sesto comma della legge in esame, il quale dispone che nel territorio delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome, che abbiano competenza primaria in materia di artigianato, « l’efficacia costitutiva dell’iscrizione negli albi disciplinati dai rispettivi ordinamenti fa stato a tutti gli effetti di legge »; ora, se in quei territori i provvedimenti hanno un siffatto valore, non si comprende per quale ragione lo stesso legislatore la l. 25 luglio 1956, n. 860, l’iscrizione all’albo non potrebbe neanche costituire fonte di una presunzione iuris tantum. Tuttavia, nella stessa sentenza si legge poi che l’affermazione deve essere intesa nel senso che l’iscrizione all’albo non preclude la possibilità di fornire la prova contraria da parte di chi sia interessato a dimostrare l’insussistenza della qualifica di artigiano, ma ha valore vincolante per la P.A. ai fini dell’erogazione delle agevolazioni previste per le attività artigianali. In tal modo, per un verso si afferma l’esistenza di una presunzione iuris tantum, attribuendosi alla parte interessata a dimostrare l’insussistenza della qualifica l’onere di fornire la prova contraria. Per altro verso, nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, all’iscrizione si attribuisce un’efficacia quasi preclusiva. Spesso si sovrappongono diversi piani di indagine. La questione relativa al valore costitutivo dell’iscrizione viene così ad intersecarsi con quella relativa alla distribuzione dell’onere della prova e, per una parte di giurisprudenza, con quella relativa al potere di disapplicazione dei provvedimenti amministrativi da parte del giudice ordinario. In un caso in cui emerge la poco chiara sovrapposizione di piani diversi, si è affermato che l’iscrizione all’albo delle imprese artigiane assume valore costitutivo, quale presupposto per la concessione di agevolazioni, ma non preclude al Giudice di disapplicare il provvedimento amministrativo e di pervenire a un diverso accertamento della natura dell’impresa; in ogni caso l’iscrizione sarebbe vincolante per l’INPS, al quale l’art. 7 della l. n. 443 del 1985 attribuisce però il potere-dovere di promuovere il procedimento amministrativo per la verifica dei requisiti delle imprese sospette in vista della cancellazione: così P. Bologna 30 aprile 1988 (IPrev, 1989, 1760). In questo caso nella motivazione della sentenza si trova di tutto: l’affermazione del valore costitutivo dell’iscrizione, subito dopo limitata alla concessione delle agevolazioni, con possibilità di eventuale disapplicazione da parte del giudice ordinario, ma vincolatività per l’INPS (e quindi anche in un giudizio di fronte al giudice ordinario proposto dall’INPS). Il richiamo alla possibilità di disapplicazione del provvedimento amministrativo di iscrizione è contenuto anche in altre sentenze (Cass. 8 settembre 1995, n. 9491, cit; P. Como 9 dicembre 1987, IPrev, 1988, 712 entrambe in riferimento alla vecchia legge; T. Belluno 26 maggio 1989, cit.). R I D L, 1997, II

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avrebbe dovuto prevedere per tutto il restante territorio nazionale una efficacia di portata più limitata. Questo non esclude però che una tale efficacia non possa essere limitata da altre norme o non possa essere messa in discussione nei rapporti tra privati. Sotto il primo profilo, già nel sistema vigente l’assolutezza di quella efficacia è messa in discussione da alcuni dati, quale, ad esempio, la l. 9 marzo 1989, n. 88, che assegna all’INPS il potere di procedere alla classificazione delle imprese ai fini previdenziali: è significativo, al riguardo, che l’art. 49, lett. b), con riferimento al settore artigiano, non accenni alle imprese iscritte negli appositi albi, bensì alle « attività di cui alla l. 8 agosto 1985, n. 443 », a sottolineare che il potere « egemonico » dell’INPS (cfr. Cass., S.U., 18 maggio 1994, n. 4837, che peraltro non considera immune dal sindacato amministrativo e giurisdizionale i provvedimenti adottati da tale ente), non incontra ostacoli nell’esistenza dall’iscrizione nell’albo. D’altra parte C. cost. 15 giugno 1989, n. 336 — nel dichiarare l’illegittimità dell’art. 5, nono comma, d.l. 30 dicembre 1987, n. 536, convertito nella l. 29 febbraio 1988, n. 48, nella parte in cui disponeva che l’efficacia costitutiva dell’iscrizione in questione, disciplinata dalle leggi emanante dalle Regioni a statuto speciale o dalAltre volte si è negato il valore costitutivo dell’iscrizione affermando che la stessa può tutt’al più costituire una presunzione semplice (T. Varese 10 giugno 1992, IPrev, 1992, 955). Anche in questo caso vengono posti in scorretta relazione fatti giuridici diversi, in particolare il valore costitutivo dell’iscrizione (negato) e la presunzione semplice, come se a contrario in caso di affermazione del valore costitutivo si dovesse rilevare una diversa maggiore presunzione (iuris et de iure). Non aiuta certo la formazione di orientamenti coerenti la circostanza che il problema della qualifica artigiana possa venire in considerazione in diversi contesti e sotto diversi profili (in tal senso v. la nota redazionale a Cass. 1o ottobre 1994, n. 7991, GC, 1995, I, 1308, che evidenzia l’assenza di uniformità giurisprudenziale). L’iscrizione può assumere rilevanza ai fini della concessione del privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 5 c.c., ai fini delle agevolazioni previste dalla l. n. 443/85, ai fini previdenziali, ai fini dell’applicazione della contrattazione collettiva, ed in ogni contesto l’iscrizione viene analizzata sotto una diversa prospettiva. Effetto costitutivo, presunzioni e conseguente supposta inversione dell’onere probatorio e disapplicazione vengono spesso richiamati e collegati indifferentemente, come se non costituissero espressione di concetti ed istituti giuridici diversi. Il valore costitutivo della iscrizione all’albo degli artigiani probabilmente non può essere collegato all’esistenza di una presunzione legale. La legge non fa riferimento espresso ad una presunzione in senso stretto, né sembra che si debba risalire da un fatto noto ad un fatto diverso. La presunzione, anche legale, presuppone l’attribuzione di un valore probatorio in ordine ad un fatto diverso, che quindi viene presunto (in tal senso TORRENTE-SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 1978, 284; sulla presunzione v. anche ANDRIOLI, Presunzioni, diritto civile e diritto processuale civile, NDI, XIII, 766 ss. e PALAZZO, Presunzione (dir. priv.), Enc dir, XXV, 265 ss.; CORDOPATRI, Presunzione (dir. proc. civ.), ivi, 274 ss.). Nel caso di specie non sembra possibile individuare un fatto ignoto (ad es. natura artigianale dell’attività svolta) a partire da un fatto noto (iscrizione all’albo artigiani), dal momento che si è artigiani solo in quanto iscritti all’albo. Il fatto costitutivo-iscrizione non deve essere necessariamente posto in relaR I D L, 1997, II

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le Provincie autonome che abbiano competenza primaria in materia di artigianato, faceva stato anche agli effetti della definizione dell’impresa ai fini previdenziali — è venuta implicitamente a confermare che quell’iscrizione possa essere messa in discussione i presenza di particolari situazioni. A questo riguardo, può essere richiamata la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 16 gennaio 1993, n. 536 e, implicitamente, 19 gennaio 1993, n. 636), la quale nel caso di giornalista iscritto all’albo ha ritenuto che è consentita la verifica, nella controversia contro il datore di lavoro, dell’attività in concreto svolta dal lavoratore, non potendo la pretesa di quest’ultimo essere accolta per il solo fatto della iscrizione e indipendentemente dalle mansioni espletate in esecuzione del vincolo contrattuale. Una diversa conclusione, che più in generale dovesse discendere da una determinata normativa, intesa come idonea a far riconoscere le pretese del lavoratore, senza una verifica in ordine alle modalità di svolgimento del rapporto non potrebbe non comportare un sospetto di incostituzionalità, come del resto emerge dalla motivazione di C. cost. 8 febbraio 1991, n. 71. Pervenuti a questo primo risultato, resta l’interrogativo circa la ripartizione dell’onere della prova circa la natura artigiana di una impresa. zione con l’istituto della presunzione, dal momento che può agire direttamente sul piano degli ordinari principi che regolano l’onere della prova. In sostanza la prova dell’iscrizione all’albo è sufficiente perché, in assenza di contestazioni, il giudice possa ritenere provata la natura artigiana dell’impresa. Qualora sia avanzata una eccezione contraria in base alla quale l’impresa non avrebbe in realtà i requisiti per essere iscritta all’albo delle imprese artigiane e quindi per essere artigiana, la parte che intende dimostrare tale assunto dovrà fornirne la prova secondo l’ordinario svolgimento dei principi generali in materia di onere probatorio. Il risultato pratico non è sostanzialmente diverso rispetto a quello prospettato dall’orientamento giurisprudenziale che afferma l’esistenza di una presunzione iuris tantum, ma per giungervi non è necessario individuare una presunzione legale, bensì applicare direttamente i principi che regolano l’onere della prova. La situazione non è molto diversa da quella in cui si trova colui che fosse iscritto all’albo dei procuratori legali. L’iscrizione in tal caso è fatto costitutivo perché si acquisisca a tutti gli effetti lo status professionale di procuratore legale e si svolga la relativa attività, con diritto al corrispondente compenso. In tal caso non può sostenersi che la natura costitutiva dell’iscrizione costituisca una presunzione legale iuris tantum in ordine alla qualità di procuratore e alla natura della conseguente attività svolta. Molto più semplicemente, chi è iscritto all’albo è procuratore legale. Ciò non impedisce a colui che eventualmente intenda sostenere l’insussistenza dei presupposti per l’iscrizione la possibilità di darne prova in giudizio, dimostrando ad esempio la falsità del certificato di laurea. In questo caso non appare necessario richiamare presunzioni legali, essendo sufficiente fare un corretto uso dei principi che regolano l’onere probatorio. La problematica si è posta anche in riferimento ad altri ordini professionali (v. Cass. 16 gennaio 1993, n. 536, RGC, 1993, voce Cassazione civile, n. 6 citata in motivazione unitamente a Cass. 19 gennaio 1993, n. 636, ivi, 1993, voce cit., n. 27 e a C. cost. 8 febbraio 1991, n. 71, FI, 1992, I, 600 in relazione alla iscrizione all’albo dei giornalisti). La Cassazione, nella sentenza 92/12490, ha fatto uso di quelle presunzioni coR I D L, 1997, II

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Ritiene la Corte che l’art. 7 della l. n. 443, quand’anche non sia più possibile avvalersi della procedura ivi disciplinata, presenta elementi utili per rispondere all’interrogativo proposto. Questa norma dispone che, avverso il provvedimento positivo o negativo di iscrizione, è possibile proporre ricorso (alla commissione regionale) ovvero impugnazione (dinanzi al tribunale), dando chiaramente ad intendere che chi si attiva per ottenere un provvedimento diverso da quello emesso dalla commissione provinciale o regionale, deve farsi carico di prospettare le ragioni e gli elementi, sulla base dei quali faccia valere la sua pretesa. Orbene, di fronte ad un atto, al quale, per le ragioni sopra esposte, va riconosciuta efficacia costitutiva, deve coerentemente affermarsi che ricade su chi quell’atto voglia contestare il farsi carico dell’allegazione e della prova di quelle circostanze di fatto e di diritto, in forza delle quali disconoscere, ad onta l’iscrizione, la natura di attività artigiana, risolvendosi dell’indagine negativa su quelle circostanze in una soccombenza circa la negazione di tale natura. In definitiva, in presenza dell’atto di iscrizione all’albo delle imprese artigiane dopo la l. n. 443/1985, nella controversia tra datore di lavoro e lavoratore ricade su costui l’onere di provare la non ricorrenza degli elementi, necessari per configurare l’impresa artigiana; deve pertanto concludersi che correttamente il Tribunale ha ritenuto applicabile nel caso in esame il contratto collettivo relativo a tali imprese. — Omissis.

siddette « giurisprudenziali » (su cui v. PATTI, Prove-disposizioni generali, in Commentario del codice civile a cura di SCIALOJA e BRANCA, 1987, 109) che non trovano corrispondenza in alcuna normativa di legge. Non vi era, tuttavia alcun bisogno di creare una presunzione in assenza di una espressa previsione legale, dal momento che, come già detto, il risultato pratico poteva essere conseguito attraverso un’ordinaria utilizzazione dei principi dell’onere della prova. Proprio questo, viceversa, ha fatto la Cassazione nella presente sentenza, non richiamando la nozione di presunzione legale, ma concentrando l’attenzione sull’onere della prova. In senso contrario (v. BALLETTI, op. cit., 750) si è sottolineato la circostanza che la ricorrenza della qualifica artigiana rileverebbe come eccezione processuale con relativo onere a carico del datore di lavoro. In tal modo si è però svalutato, forse eccessivamente, il dato letterale della norma che dichiara espressamente la natura costitutiva dell’iscrizione. Se tale natura sussiste, al di là della questione se si sia in presenza di una eccezione processuale, comunque tale prova può ritenersi integrata sulla base del dato documentale derivante dall’iscrizione, in assenza di contestazioni che debbono essere provate da chi nega la natura artigiana. Appare invece corretto sostenere che nella fattispecie in oggetto si possa far uso del potere di disapplicazione (su cui v., tra gli altri, VITTA, Giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, NDI, vol. VII, 1041 ss.) da parte del giudice ordinario, dal momento che in un giudizio promosso da terzi il giudice può incidentalmente non tener conto del provvedimento amministrativo emesso dalla Commissione Provinciale per l’Artigianato che, al termine di una istruttoria, abbia ritenuto sussistere i presupposti dell’iscrizione all’albo e quindi riconosciuto la natura artigianale dell’attività svolta. RICCARDO DIAMANTI Avvocato in Carrara R I D L, 1997, II

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I CASSAZIONE, Sez. lav., 10 aprile 1996, n. 3340 - MOLLICA Pres. - MILEO Est. LEO P.M. (concl. conf.) - Pesoli e a. (avv. De’ Medici) c. Telecom s.p.a. (già SIP s.p.a.) (avv. Marazza). Cassa, con rinvio, T. Roma 23 marzo 1993.

Mansioni e qualifica - Ius variandi - Equivalenza delle mansioni - Riferimento esclusivo all’inquadramento contrattuale del lavoratore - Insufficienza - Necessità di una comparazione concreta con riguardo al contenuto e natura delle prestazioni. L’indagine sull’equivalenza o no, ai sensi dell’art. 2103 c.c., delle nuove mansioni assegnate al dipendente, deve essere svolta non solo in base a un criterio formalistico, come quello dell’inquadramento di livello o di categoria, ma anche alla stregua del contenuto, della natura e del modo di svolgimento delle prestazioni effettivamente svolte. Solo questo tipo di comparazione specifica, non generica e astratta, delle funzioni precedenti con quelle attuali consente di evitare la lesione del diritto al rispetto della competenza e professionalità maturate dal lavoratore. (1)

II CASSAZIONE, Sez. lav., 10 aprile 1996, n. 3341 - LANNI Pres. - MIANI CANEVARI Est. - DI SALVO P.M. (concl. conf.) - Moratti (avv. Schwarzenberg, Gaito) c. RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. (avv. Scognamiglio). Conferma T. Viterbo 7 luglio 1994.

Mansioni e qualifica - Dequalificazione determinata da scelte di lottizzazione politica - Danno professionale e alla vita di relazione - Risarcibilità - Correttezza della valutazione equitativa ex art. 1226 c.c. Quando la lesione del diritto si concreta nel danno professionale conseguente alla dequalificazione, con riflessi sulla persona del lavoratore, e non in uno specifico danno retributivo connesso al trattamento erogato per le prestazioni svolte, risulta priva di qualsiasi fondamento giuridico la pretesa di ricevere a titolo di risarcimento del danno un’ulteriore somma corrispondente a quanto già percepito, dato che ciò comporterebbe una duplicazione del risarcimento. Ai fini della liquidazione del danno, il giudice di rinvio ha eseguito fedelmente i compiti affidategli dalla pronunzia di Cassazione, determinando la somma spettante al lavoratore non con riferimento a parametri economici, come quello costituito dai compensi che il lavoratore avrebbe percepito se la vioR I D L, 1997, II

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lazione non si fosse determinata, bensì in base a una valutazione equitativa. I profili considerati in quest’ambito dal giudice di rinvio, anche in considerazione dei profili indicati nella sentenza di annullamento (cioé lesione del diritto all’identità personale, nel senso di immagine sociale, e del danno alla vita di relazione correlato ad una compromissione peggiorativa delle capacità psico-fisiche del soggetto), sono diversi: si è fatto riferimento in termini percentuali al dato retributivo, tenendo conto dell’età del dipendente e della qualifica professionale raggiunta, nonché ad altri elementi attinenti ai motivi del provvedimento e alla notorietà e risonanza nell’ambiente specifico. (2).

I Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Dispone l’art. 2103 c.c. nel testo novellato dall’art. 13 l. 20 maggio 1970, che « il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, o a quelle corrispondenti (1-2)

Professionalità del lavoratore: due recenti sentenze della Cassazione.

1. Entrambe le sentenze in epigrafe, pur vertendo su aspetti diversi, convergono sull’art. 2103 del codice civile o, più specificamente, sulla salvaguardia della professionalità del lavoratore che tale articolo è volto a tutelare. Se nella prima (sent. n. 3340) si delineano i caratteri dell’accertamento da effettuare per verificare la correttezza o no dell’esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro (che continua ad esistere ed è solo limitato dall’art. 2103, come ricorda la stessa sentenza in commento), la seconda (sent. n. 3341) si colloca su un piano ulteriore. Il livello argomentativo è diverso, dato che essendo già stata provata la violazione con sentenza definitiva (Cass. 16 dicembre 1992, n. 13299, GI, I, 1, 168, con nota di P. CAMPANELLA), la pronuncia risulta incentrata sulla quantificazione del danno conseguente; ma solo apparentemente, dato che « le contraddizioni latenti finiscono per esplodere sul terreno della quantificazione del danno »: quella dell’an è, infatti, solo la prima strettoia e « l’interprete si trova sospinto al punto di partenza nel momento in cui ricerca parametri idonei ad attribuire un valore economico unitario ai diritti della persona » (L. MONTUSCHI, Problemi del danno alla persona nel rapporto di lavoro, q. Riv., 1994, I, 333). 2. La prima sentenza in epigrafe ribadisce la necessaria articolazione in più fasi dell’accertamento da effettuare per stabilire se vi è stato da parte del datore di lavoro corretto esercizio dello ius variandi. La mera equiparazione formalistica è insufficiente a dirimere la controversia, dato che occorre orientare l’indagine verso la comparazione delle funzioni precedenti ed attuali nell’ottica del rispetto della professionalità acquisita dal lavoratore. Tale comparazione non deve però prescindere dall’inquadramento formale, dato che va effettuata « con riferimento sia al binomio mansioni-livello di inquadramento, sia al parametro correlato alle mansioni di volta in volta affidate al dipendente, posto che della menzionata professionalità queste costituiscono la pratica estrinsecazione » (cfr. nota in commento). Per i caratteri del giudizio di comparazione, v. A. PIZZOFERRATO, Tutela della professionalità e organizzazione produttiva (nota a Cass. 26 gennaio 1993, n. 931, q. Riv., 1994, II, 149), che si sofferma sulla necessità o no che il giudizio di equivalenza risulti agganciato « alla valutazione dei raggruppamenti classificatori », cioé categorie e qualifiche. Il giudizio di equivalenza, scrive, ha « ad esclusivo ogR I D L, 1997, II

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alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito, ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione »; il tutto, palesemente, nell’intento di sancire il divieto di adibire il lavoratore a mansioni inferiori a quelle in precedenza svolte, nel quadro di un’assoluta irreversibilità delle posizioni acquisite e del processo ascensionale della gerarchia, e nell’ottica del rispetto della sempre più qualificata ed affinata professionalità del soggetto. Sicché l’accertamento da effettuare, in ipotesi di contestata violazione dei principi fissati dalla norma in esame, al fine di stabilire la liceità o meno dell’esercizio in concreto dello ius variandi da parte del datore di lavoro, va orientata, e per gradi, in diverse direzioni, tutte concernenti la comparazione tra precedente ed attuale situazione lavorativa, ma con riferimento sia al binomio mansioni-livello di inquadramento, sia al parametro correlato alle mansioni di volta in volta getto il contenuto qualitativo della prestazione lavorativa »: gli altri elementi rappresentano « dati oggettivi sintomatici ma non necessari » (PIZZOFERRATO, op. cit., 158). Sull’insufficienza di una mera « equiparazione formalistica » e sull’aggiunta necessaria di un’ulteriore fase di accertamento indirizzata alla comparazione delle funzioni precedenti con quelle attuali nell’ottica del rispetto dalla professionalità acquisita dal lavoratore, si pronuncia anche la sentenza in commento. Dal passaggio della stessa che abbiamo poco sopra riportato pare però desumersi la non completa esclusività di tale giudizio, tanto che non arriva a prevalere completamente su quello formalistico, ma vi si aggiunge, completando un procedimento argomentativo complesso. V. nello stesso senso, per la giurisprudenza di merito: P. Milano 17 novembre 1995, LG, 1996, 237 e P. Milano 5 gennaio 1996, ivi, 1996, 404; in particolare sull’insufficienza del riferimento ai livelli professionali previsti dalla contrattazione collettiva, P. Napoli 24 maggio 1994, ivi, 1994, 1048, con nota di BALDASSARRE; per la giurisprudenza di legittimità, Cass. 28 marzo 1995, n. 3623, MGC, 1995. Per un’ ampia ricostruzione della giurisprudenza di merito e di legittimità in tema di ius variandi: G. PROIA, Ancora in tema di ius variandi: mansioni fungibili e professionalità « congelata », nota a P. Matera 12 maggio 1989, decr., q. Riv., 1990, II, 156. Per un’articolata ricostruzione dottrinale, v. PIZZOFERRATO, op. cit.. Quello della professionalità rappresenta il « filtro » che consente di legittimare anche « particolari tecniche di rotazione, di avvicendamento del lavoratore su posizioni professionali non omogenee (persino inferiori). (...) La finalizzazione di tali tecniche alla crescita complessiva del lavoratore, all’arricchimento del suo bagaglio professionale rappresenta un’imprescindibile condizione della loro liceità »: PIZZOFERRATO, op. cit., 159. Nel senso della legittimità dell’esercizio di mansioni promiscue purché l’avvicendamento sia ciclico e tali mansioni siano finalizzate alla crescita professionale del lavoratore, v. Cass. 9 aprile 1992, n. 4314, q. Riv., II , 287, con nota di P. GHINOY, Art. 2103 c.c. e rotazione su posizioni di lavoro non equivalenti; nello stesso senso T. Milano 29 ottobre 1994, OGL, 1994, 516. Lo svolgimento di attività promiscue (superiori ed inferiori) è ammesso di recente, implicitamente, da T. Torino 3 giugno 1995, LG, 1996, 144, con riferimenti giurisprudenziali. Da ricordare che indice dell’elevatezza del livello professionale-qualitativo di determinate mansioni è costituito dall’insuscettibilità ad essere svolte, alternativamente, da più lavoratori: Cass. 11 gennaio 1995, n. 276, MGC, 1995, 52. Per R I D L, 1997, II

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affidate al dipendente, posto che della menzionata professionalità queste costituiscono la pratica estrinsecazione. In particolare, ribadito che l’art. 2103 c.c., pur nel nuovo testo, non ha eliminato lo ius variandi del datore di lavoro, ove giustificato da esigenze organizzative e direzionali, ma ne ha limitato l’esercizio, l’indagine devoluta al giudice di merito afferisce: 1) all’eventuale violazione della garanzia del livello retributivo raggiunto; 2) all’accertamento delle mansioni previste all’atto dell’assunzione e concretamente svolte, e all’inquadramento delle stesse nel corrispondente livello del contratto collettivo di categoria; 3) alla rigorosa individuazione delle nuove mansioni affidate al dipendente, inquadrandole come da contrattazione collettiva; 4) all’equivalenza o meno delle nuove mansioni a quelle precedentemente espletate rispetto all’inquadramento astratto e formalistico di categoria secondo il CCNL; 5) all’accertamento comparativo delle stesse, sotto il profilo della loro equivalenza o meno in relazione alla competenza richiesta, al livello professionale e all’utilizzazione del patrimonio professionale acquisiti nella pregressa fase del rapporto. Non assolve, dunque, compiutamente il compito specificamente demandatogli il giudice che, in ipotesi di contestazione come nel caso in esame, si limiti a comparare le nuove mansioni con quelle precedentemente svolte unicamente sotla particolarità del giudizio di equivalenza per le mansioni intellettuali v. P. Roma 20 febbraio 1995, q. Riv., 1996, II, 65, con nota di C. POLLERA. 3. « Quindi il danno va risarcito: questo è l’essenziale, che, cioé, un risarcimento (la cui misura va fissata dal giudice del rinvio, che, ove ne concorrano le condizioni, potrà procedere anche con il ricorso al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c.) vi deve essere, perché resti tutelata l’esigenza del libero svolgimento dell’attività lavorativa e della salvaguardia della personalità e libertà del lavoratore ». Con queste parole si concludeva la citata sentenza della Cassazione, n. 13299 del 1992, la stessa che la parte ricorrente ritiene « travisata » in seguito all’errore sulla ritenuta reintegrazione del lavoratore nelle mansioni svolte prima che intervenissero scelte datoriali di lottizzazione politica, errore puntualmente ridimensionato dalla Cassazione, pur ammettendo « la scarsa chiarezza e l’imprecisione lessicale delle espressioni usate » (cfr. sentenza in epigrafe). Per la ricostruzione dell’intera, delicata, vicenda, v. P. CAMPANELLA, op. cit.; per una recente indagine sulla casistica giurisprudenziale in materia di dequalificazione professionale, M. MEUCCI, Il risarcimento del danno alla professionalità e del danno biologico, LG, 1996, 451 e A. RAFFI, Danni alla professionalità e da perdita di « chances », in M. PEDRAZZOLI (a cura di), Danno biologico e oltre. La risarcibilità dei pregiudizi alla persona del lavoratore, Torino, 1995, 59 ss.; per i problemi di valutazione del danno alla persona, L. MONTUSCHI, op. cit., e F. LEARDINI, Prova e valutazione del danno alla persona nei rapporti di lavoro, in Danno biologico e oltre, cit., 139 ss. LAURA CALAFÀ Dottoranda di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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to il profilo dell’inquadramento astratto di livello di categoria, per inferirne l’applicazione o la violazione dei principi scaturenti dal disposto di cui all’art. 2103 c.c. unicamente in base all’equivalenza o difformità delle mansioni analizzate in tale ottica. Giacché, fermo restando il livello di retribuzione acquisito, non basta limitare l’indagine nel senso che precede, ma, ove pure le diverse mansioni periodicamente affidate al dipendente si inquadrino nel medesimo, corrispondente livello astrattamente previsto nel contratto collettivo di categoria, tale equiparazione formalistica è da ritenersi insufficiente per dirimere, in un senso o nell’altro, il contrasto che in subiecta materia le contrapposte posizioni delle parti prospettano, e quindi a risolvere adeguatamente la questione che il thema decidendum propone, occorrendo procedere all’ulteriore fase di accertamento, orientata verso la comparazione delle funzioni precedenti e attuali nell’ottica del rispetto della professionalità acquisita dal lavoratore. Ed invero, è giurisprudenza consolidata di questa Corte che l’indagine circa l’equivalenza o meno, ai sensi dell’art. 2103 c.c., delle nuove mansioni assegnate al dipendente deve essere svolta non solo in base a un criterio formalistico, ma anche alla stregua del contenuto, della natura e del modo di svolgimento delle prestazioni effettivamente svolte, la cui disamina in ordine all’idoneità o meno delle nuove mansioni ad arricchire il patrimonio professionale del soggetto è riservata al giudice di merito, e al suo prudente apprezzamento, da esprimere con adeguata e persuasiva motivazione; in quanto le mansioni hanno carattere di specificità rispetto alla genericità dell’inquadramento, di guisa che il riferimento in astratto al livello o grado del sistema di classificazione adottato dalla contrattazione collettiva di categoria non è di per sé sufficiente ai fini dell’equivalenza, posto che questa presuppone anche che nuove mansioni, pur se non identiche a quelle in precedenza espletate, siano aderenti alla specifica competenza tecnicoprofessionale del dipendente, salvaguardandone il livello professionale, e siano in ogni caso tali da consentire l’utilizzazione del patrimonio professionale acquisito nella pregressa fase del rapporto (Cass. n. 2836 del 1991; n. 8114 del 1992). Ne consegue che, pur se le nuove mansioni si inquadrino nel livello contrattuale corrispondente a quelle in precedenza espletate — in quanto, in ipotesi contraria, la violazione dell’art. 2103 c.c. ne risulterebbe per tabulas —, l’indagine non deve arrestarsi a tale astratta comparazione, ma deve proseguire nel senso che precede, dal momento che le prescrizioni della norma sarebbero comunque vulnerate, ove il passaggio a prestazioni diverse comportasse per il lavoratore una lesione del diritto al rispetto della competenza o professionalità maturate. Nella specie, il Tribunale, a fronte delle reiterate contestazioni, da parte ricorrente, dell’assunto della SIP circa l’omogeneità, la complementarità e l’irrilevanza economica delle mansioni correlate al servizio « 188 », rispetto all’attività svolta in corrispondenza all’inquadramento e alla qualifica professionale di competenza, siccome ritenute di ordine e non di concetto, dequalificanti, seppure periodiche, e, per di più, incidenti negativamente sull’entità del premio di produttiR I D L, 1997, II

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vità, e quindi malgrado il profilarsi della necessità di una rigorosa indagine probatoria e di un approfondito accertamento, volto, secondo la delineata graduazione, a fare chiarezza sulle rispettive posizioni, non ha proceduto ad alcun esame analitico nel senso che precede, limitandosi a ritenere apoditticamente fondate le osservazioni della SIP, senza effettuare gli accertamenti devolutigli e che la natura della controversia imponeva, sul presupposto, privo di qualsiasi verifica o valido riscontro in concreto — di fatto, documentale o testimoniale — dell’inesattezza del contrario assunto. Laddove la contestazione al riguardo degli attuali ricorrenti, incentrata sugli specifici rilievi riprodotti nel gravame e ancorata alla normativa contrattuale indicata, nonché a logiche motivazioni, comportava per il Tribunale il peculiare compito di procedere alla rigorosa indagine cennata. Giacché l’omogeneità delle mansioni di competenza con quelle di cui al servizio « 188 » non risulta dimostrata, né i giudici di merito si sono peritati di verificare per tabulas se queste ultime fossero previste per l’inquadramento nel IV livello, a fronte delle categorie superiori conseguite dai dipendenti e mai smentite ex adverso; l’asserita complementarità, non dequalificante, delle periodiche funzioni correlate a tale servizio, rispetto a quelle tipiche del livello spettante ai ricorrenti, da questi contrastata, non ha formato oggetto di valido controllo supportato da inequivoci elementi probatori; l’assunto dell’incidenza negativa del servizio « 188 », ancorato dai ricorrenti a precise disposizioni — come da loro indicate — contenute nell’accordo aziendale del 19 novembre 1986, che non prevede la computabilità di tali mansioni ai fini della determinazione quantitativa del premio per incremento di produttività, non è stato vagliato in concreto con un’attenta disamina comparativa delle norme disciplinanti la materia, ma pretermesso in base a mere asserzioni generiche, e non motivate quanto al privilegio accordato alla tesi contraria della SIP. Senza considerare, inoltre, che, ove le funzioni inerenti al servizio « 188 » fossero normalmente complementari ad ogni livello, non si comprenderebbe né il mancato richiamo delle stesse in quelle tipiche di ognuno di essi, né il loro distinto inquadramento rispetto a quelle di competenza superiore, con l’assurda conseguenza di poterle demandare, sotto il profilo della complementarità, a qualsiasi funzionario, indipendentemente dal grado e dalla categoria raggiunti; e non tenendo conto che, in ipotesi di esclusione del suddetto premio come evidenziato dai dipendenti, ne risulterebbe violato l’art. 2103 c.c. anche sotto l’aspetto dell’intangibilità della retribuzione raggiunta, ove correlata al principio della sua omnicomprensività. Le carenze evidenziate, in quanto afferenti ai presupposti per una corretta applicazione di tale norma, comportano, dunque, non soltanto una motivazione erronea, incongrua ed insufficiente della sentenza impugnata, ma anche la violazione dedotta della medesima disposizione, traducendosi in una distorsione interpretativa della stessa, come tale denunciabile in sede di legittimità, attesa la ricorrenza di vizi logici e giuridici che vulnerano la riserva dell’accertamento di fatto al giudice di merito e ne consentono la censura nel senso che precede. — Omissis. R I D L, 1997, II

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II Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — L’unico complesso motivo di ricorso reca il titolo « Carenza o comunque insufficienza per apoditticità e contraddittorietà della motivazione su un punto decisivo della controversia, con conseguente violazione delle norme in materia di res iudicata (art. 2909 c.c.) nonché degli artt. 2103 c.c. e 187 e ss. c.p.c. Travisamento e mancato adeguamento a quanto deciso con la sentenza che ha disposto il rinvio ». Il ricorrente richiama un passo della motivazione per affermare che il giudice di rinvio ha erroneamente ritenuto, in contrasto con quanto gia accertato, l’avvenuta reintegrazione del Moratti nel posto di lavoro, nella qualifica e nella retribuzione, « pur ammettendo che le sue mansioni concrete non furono assolutamente ripristinate ». Il Tribunale di Viterbo, oltre a non seguire le indicazioni fornite dalla sentenza di annullamento in ordine alla natura del pregiudizio risarcibile, non ha assolutamente motivato la determinazione del danno patrimoniale per violazione dell’art. 2103 c.c., alla quale doveva seguire la liquidazione del ristoro della lesione della personalità morale e del diritto all’immagine e all’identità personale del lavoratore. Le censure sono infondate. Nel presente procedimento, promosso da Enrico Moratti per ottenere la liquidazione del danno derivante dal comportamento illegittimo posto in essere dalla datrice di lavoro — già definitivamente accertato in un precedente giudizio tra le stesse parti, in relazione all’avvenuta violazione della tutela posta dall’art. 2103 c.c. — la decisione del Tribunale di Roma, annullata da questa Corte, ha negato la sussistenza di un danno economicamente valutabile (e risarcibile), escludendo la configurabilita di una lesione del diritto al rispetto dell’identità e dignità personale. La sentenza di annullamento, censurando tali enunciazioni, ha indicato la necessità di valutare gli elementi attinenti all’accertata dequalificazione professionale per stabilire se in effetti il dipendente fosse stato escluso dal suo ambito professionale, e se tale fatto, anche nella sua oggettività, non si fosse risolto in un vulnus alla personalità del lavoratore in sé, ed alla sua reputazione date le sue modalità: la Corte ha avvertito in proposito che il comportamento datoriale assumeva rilevanza indipendentemente dal motivo del provvedimento, e che la pratica della c.d. « lottizzazione » all’interno dell’azienda si risolveva in una lesione della personalità dei lavoratori, colpendo il loro diritto ad essere valutati per le loro qualità professionali e ledendo la libertà di non vincolare la propria attività all’appartenenza a questo o a quel gruppo politico e di non collocarsi in questa o quell’area di influenza. Tale attacco alla libera personalità del lavoratore viene ad avere rilievo, anche in mancanza di prova di un vulnus alla reputazione, sotto il profilo del danno patrimoniale che può causare: esso, anche se può apparire fonte di danni per così dire extra-patrimoniali, finisce per assumere rilievo nell’ambito di rapporti di natura patrimoniale (la decisione richiama a tal fine anche il profilo del danno alla vita di relazione, come componente specifica del danno patrimoniale). R I D L, 1997, II

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Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, il giudice del rinvio ha fedelmente eseguito i compiti affidati dalla pronunzia di Cassazione, procedendo al riesame, alla stregua dei criteri indicati, dei fatti oggetto di discussione nelle precedenti fasi del giudizio. Il passo della motivazione richiamato nel ricorso si inserisce nell’argomentazione svolta per confutare la fondatezza della richiesta risarcitoria del Moratti, volta ad ottenere — oltre al ristoro della lesione della personalità morale e del diritto all’immagine e all’identità personale — la corresponsione di una somma pari alle retribuzioni mensili spettanti al vice direttore dal gennaio 1983 alla data di collocamento in pensione. Nella sentenza si legge che tale richiesta, « prospettata in aggiunta all’avvenuta reintegrazione nel posto di lavoro nella qualifica e nella retribuzione sia pure non nelle mansioni concrete assume la connotazione di una fictio che comporterebbe per la parte offesa una duplicazione risarcitoria con suo indebito arricchimento ». Nonostante la scarsa chiarezza e l’imprecisione lessicale delle espressioni usate (con l’improprio ricorso al termine « reintegrazione », mentre si riconosce che il dipendente non ritornò a svolgere le mansioni precedenti), non si può dubitare che il giudice del rinvio abbia correttamente considerato le circostanze di fatto già accertate, su cui ha basato la propria valutazione: ciò si desume appunto dal rilievo relativo alla non eliminata modificazione peggiorativa delle mansioni, sicché la proposizione va riferita alla conservazione del precedente inquadramento e del relativo trattamento economico, come argomento per escludere la configurabilità di un pregiudizio patrimoniale rapportabile, come sostenuto dal Moratti, all’intera retribuzione maturata nel periodo successivo al verificarsi della lesione del diritto. Posto che questa si concreta nel danno professionale conseguente alla dequalificazione, con riflessi sulla persona del lavoratore (mentre non è stato dedotto uno specifico danno retributivo connesso al trattamento erogato per le prestazioni svolte), l’apprezzamento di fatto compiuto dal giudice di merito si sottrae sotto questo aspetto alle critiche del ricorrente, risultando priva di qualsiasi fondamento giuridico la pretesa di ricevere a titolo di risarcimento un’ulteriore somma corrispondente a quanto già percepito. Ai fini della liquidazione del danno, il giudice di rinvio ha rilevato l’impossibilità di fare diretto riferimento a parametri economici, come quello rappresentato dai compensi che il lavoratore avrebbe percepito se la violazione non si fosse verificata: considerati i profili indicati nella sentenza di annullamento — e in particolare quelli della lesione del diritto all’identità personale, nel senso di immagine sociale, e del danno alla vita di relazione, correlato ad una compromissione peggiorativa delle capacità psico-fisiche del soggetto — la somma spettante è stata determinata, in base ad una valutazione equitativa, con il riferimento in termini di percentuale al dato retributivo, tenendo conto dell’età del dipendente e della qualifica professionale raggiunta, nonché di altri elementi attinenti ai motivi del provvedimento e alla notorietà e risonanza nell’ambiente giornalistico. Non è quindi ravvisabile il denunciato vizio di motivazione, posto che la senR I D L, 1997, II

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tenza impugnata indica congruamente le ragioni sia del ricorso al criterio equitativo, sia dell’uso di tale facoltà discrezionale, dando conto del processo logico e valutativo seguito; con la censura non si specificano del resto elementi di fatto rilevanti ai fini del giudizio e non esaminati dal Tribunale, ma ci si limita a contrapporre all’apprezzamento compiuto una diversa valutazione, priva di ogni supporto argomentativo. — Omissis.

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PRETURA DI MILANO, 16 gennaio 1996 - PERAGALLO Est. - Caristina (avv. Medina, dott. proc. Coccia) c. Magneti Marelli s.p.a. (avv. Trifirò, Favalli).

Indagini su fatti estranei al rapporto di lavoro - Realizzate durante un corso di formazione - Illegittimità. È illegittimo, per violazione degli artt. 8 e 38 St. lav., il comportamento del datore che invia un lavoratore a frequentare un corso, dove il medesimo dipendente viene sottoposto a indagini volte ad accertare fatti non rilevanti ai fini della valutazione della sua attitudine professionale. (1)

Omissis. — MOTIVI. — Il ricorso merita accoglimento. In primo luogo deve essere chiarito se l’avviamento al corso obbligatorio presso la Promos e i contenuti dello stesso configurino attività legittima per il datore di lavoro. Secondo il tecnico della Promos, il corso organizzato per la ricorrente e i suoi colleghi in esubero si colloca nell’ambito delle nuove tecnologie ed organizzazioni aziendali con l’obbiettivo di individuare ai fini del mercato interno o esterno le capacità, le competenze e le conoscenze dei lavoratori. Sempre secondo il dott. Piccoli, non si trattava di accertare la professionalità tecnica dei lavoratori, ma le attitudini e le capacità di adattarsi ai cambiamenti. Infatti i lavoratori avviati al corso erano stati individuati « come un gruppo di lavoratori che avevano delle difficoltà ad inserirsi, anche cambiando attività » (teste Piccoli). Ai ricorrenti avviati al corso era stato infatti offerto di passare alla categoria operaia ed avevano rifiutato. Agli atti è stata allegata copia delle varie esercitazioni, che secondo il teste Piccoli avrebbero dovuto costituire « strumenti di autovalutazione », di utilizzo prevalentemente diretto al lavoratore stesso e non alla società, che non aveva incarico di interpretare gli elaborati. Viene legittimo domandarsi a quale fine saggiare la capacità di assorbire i cambiamenti se poi la Promos non avrebbe potuto valutare i soggetti e segnalare quelli favorevoli ai cambiamenti. È evidente che la tecnologia statunitense, dalla quale, [come] il teste ha riferito più volte, sono stati tratti i metodi e le esercitazioni, non possa essere ritenuta invalida o inutile, ma è chiaro che andrebbe adattata alle necessità culturali italiane, nonché alla situazione normativa. In particolare andava tenuto conto di quale fosse il grado di cultura dei soggetti destinatari del corso e [occorreva] modulare sui soggetti i progetti di ricerca, i test, ma soprattutto le « introduzioni » (1)

La nota di A. BELLAVISTA segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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verbali degli assistenti, valutando infine, anche di costoro, le capacità tecniche e la sensibilità umana. I lavoratori avviati infatti risulta appartenessero tutti alla fascia impiegatizia inferiore, con un passato di operai, e pertanto forniti di titoli di istruzione scolastica medio inferiore, erano tutti ritenuti in esubero ed avevano ricevuto « l’offerta » di passare alla categoria operaia, avevano tutti un’età matura ed una certa anzianità aziendale. È fin troppo evidente come ad un tale « campione » impiegatizio in difficoltà non possa apparire particolarmente gradito l’elogio della « mobilità ». I testi escussi hanno piuttosto mostrato di associare il concetto di mobilità più con il licenziamento che con le migliorie di carriera che si possono acquisire cambiando frequentemente mansioni e datore di lavoro. Va inoltre rilevato che il modesto livello culturale era anche associato ad un’elevata anzianità aziendale e ad un’età anagrafica « critica » sia per le donne che per gli uomini, in quanto a 40/50 anni, con determinati inquadramenti contrattuali e dopo una lunga carriera mono-datoriale, è fantasioso e irragionevole ingenerare in un individuo la speranza di trovare altra occupazione e magari più consona di quella attuale. Che un lavoratore posto in tali situazioni confessi i propri sogni di attività imprenditoriali o autonome non significa fargli prendere cognizione della possibilità di trovare un’occupazione più consona, ma solo metterlo davanti alla scelta fra il probabile licenziamento e la possibilità di continuare a produrre un qualsiasi reddito con il quale sostentare sé e la propria famiglia, magari inventandosi una nuova attività. A tali premesse di ordine generale vanno sommate altre considerazioni sulle modalità effettive di attuazione del « corso ». Infatti i testi escussi hanno confermato che, benché fosse a loro nota la situazione di esubero aziendale, furono proprio gli addetti della Promos che, per essere più convincenti, ebbero modo di riferire che erano in esubero, concretizzando sui loro nomi e sulle loro teste l’indicazione di quei soggetti che avrebbero comunque dovuto trovare una diversa collocazione in azienda (come operai, cosa che avevano rifiutato) o all’esterno dopo l’inevitabile licenziamento. Secondo i testi escussi i corsi erano « stressanti » perché per tutta la durata del corso veniva, con varie frasi, messo in evidenza: « che non valevamo niente, che non eravamo buoni per l’azienda, che c’era un esubero di personale e che dopo il nostro gruppo ce ne sarebbe stato un altro » (vedi teste Calderini Patrizia, dimissionaria con incentivo), « che l’azienda non era la mia mamma, che non poteva pagarmi lo stipendio senza lavorare, cosa che secondo lei stava facendo » (frase attribuita dai testi alla dott.ssa Nava). Agli atti sono stati versati i vari esercizi di « autovalutazione » sottoposti ai lavoratori. La lettura anche superficiale dei testi manifesta un’evidente inadeguatezza alla professionalità dei ricorrenti che avrebbero dovuto autovalutarsi attraverso la comprensione delle esercitazioni. Inoltre, secondo questo giudicante, gli R I D L, 1997, II

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incentivi verbali degli assistenti e il contenuto stesso delle « esercitazioni » non appaiono rispettosi della dignità e sensibilità dei soggetti ai quali erano rivolti. Viene spontaneo ritenere che lo sforzo aziendale fosse piuttosto rivolto a far comprendere ai lavoratori l’opportunità di adattarsi ai cambiamenti, sia pure fossero stati il passaggio alla categoria operaia che, nella nostra cultura, certamente diversa da quella statunitense, è vissuta come un’evidente degradazione anche nell’ipotesi, non realistica che comporti un aumento di retribuzione. Alla luce della considerazione che alla Promos non erano stati segnalati obbiettivi di ricollocazione interna e che l’unica offerta interna era quella operaia, il « corso » poteva essere diretto unicamente a favorire la collocazione esterna. Inoltre non può essere definito una persona con difficoltà di inserimento colui che rifiuti la degradazione alla qualifica operaia. Né può essere sostenuta l’utilità per un’azienda in crisi di commissionare all’esterno, sostenendone il costo relativo, l’incarico di conoscere le passate mansioni di un proprio dipendente. Non è inoltre vero che tutta l’attività fosse rivolta a fornire ai lavoratori strumenti di « autovalutazione ». Infatti è stato lo stesso tecnico della Promos (Piccoli) ad aver riferito, come un grosso successo del corso, l’avere scoperto nella Calderini il sogno nascosto di allestire una palestra e l’averlo comunicato alla datrice di lavoro che le ha proposto un incentivo per le dimissioni. Il contenuto del corso e delle « esercitazioni » è stato confermato ed è di tutta evidenza che esuli completamente dagli obblighi del sinallagma contrattuale e che consistesse piuttosto nel convincere i lavoratori alle dimissioni, accettando un incentivo che avrebbe potuto finanziare un loro piccolo interesse. Si trattava di individuare « il punto debole » di ognuno per « scoprire » l’argomento su cui far forza per ottenere le spontanee dimissioni. Quindi, lo scopo del corso era quello di ottenere generiche informazioni relative al lavoratore, violando la sua sfera privata in quanto le vere finalità del corso non erano state dichiarate, né, per il livello culturale dei lavoratori coinvolti, era possibile che gli stessi potessero comprenderlo. Quello che colpisce chi legga il testo delle « esercitazioni » è il senso di scarso valore che si attribuisce al destinatario. L’azienda ha pertanto utilizzato le innovative tecnologie di importazione statunitense per ovviare ai sistemi più « tradizionali » e codificati dal diritto del lavoro e dalla pratica dei rapporti sindacali. Non può apparire lecita la metodologia utilizzata per evitare le procedure di licenziamento collettivo che necessariamente avrebbero dovuto coinvolgere le organizzazioni sindacali ed offrire maggiori garanzie ai lavoratori. Le argomentazioni precedenti conducono questo giudicante a definire legittimo il rifiuto della ricorrente a partecipare al « corso », con la conseguenza che i provvedimenti sanzionatori appaiono essere illegittimi nel merito. È inutile affrontare l’esame formale dei provvedimenti, che appaiono inoltre non congruamente motivati (la motivazione è espressa per relationem con riferiR I D L, 1997, II

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mento a quella della contestazione), né proporzionati (la mancata presenza al corso del 29 settembre è stata contestata solo alla ricorrente) e quanto ai fatti del 4 ottobre è stato contestato alla ricorrente lo stesso episodio sotto due aspetti diversi (non essere al corso e trovarsi in azienda). L’attività posta in essere dalla convenuta attraverso il corso promosso e attuato presso la Promos integra l’ipotesi descritta e sanzionata dagli artt. 8 e 38 St. lav., che vieta indagini del datore di lavoro, anche a mezzo terzi, « su fatti non rilevanti ai fini delle valutazioni dell’attitudine professionale del lavoratore ». Costituendo [questa attività] un comportamento illegittimo e sanzionato penalmente, deve essere riconosciuto alla ricorrente il risarcimento dei danni morali patiti a causa dell’illegale comportamento datoriale che, dopo averla sottoposta ad una indagine illecita, ha altresì punito disciplinarmente il suo legittimo rifiuto. Devono inoltre essere risarciti i danni professionali: infatti la ricorrente durante il corso non ha potuto svolgere il suo lavoro e attendere alle mansioni di sua competenza. È vero che il corso si è articolato su « sole » 72 ore, ma è pur vero che le stesse sono state polverizzate in varie giornate e che, calcolando i tempi di trasferimento da e per la Promos, ogni incontro di poche ore ha comportato il mancato esercizio delle mansioni della lavoratrice per tutta la giornata. La tutela della professionalità del lavoratore si fonda sull’art. 2103 c.c. e sull’art. 2087 c.c., in base ai quali le modalità di esecuzione del contratto debbono essere ispirate all’esigenza di tutelare il lavoratore e la sua professionalità acquisita ed è pacifico che abbia carattere patrimoniale il pregiudizio connesso al mancato svolgimento del lavoro e delle proprie mansioni. La professionalità, come quella della ricorrente, non è costituita esclusivamente da un bagaglio di nozioni teoriche e capacità pratico-tecniche, ma soprattutto dal contatto continuo e dai rapporti che si svolgono in azienda. Tutte capacità che possono essere accresciute o mantenute solo attraverso l’uso continuo e la soluzione concreta dei casi pratici proposti dalla quotidianità. È evidente che la mancata utilizzazione della ricorrente nelle sue proprie mansioni ha comportato un depauperamento del suo bagaglio professionale che si traduce in un danno patrimoniale. Secondo la costante e concorde giurisprudenza, il parametro più adeguato per risarcire il danno patrimoniale conseguente al mancato esercizio delle proprie mansioni appare essere quello riferito alla retribuzione concretamente percepita, dalla lavoratrice. Il risarcimento deve essere pertanto equitativamente parametrato sulla retribuzione di fatto percepita, tenuto conto dell’incidenza del danno morale e della durata del comportamento illegittimo. I danni morali e professionali devono essere necessariamente quantificati in via equitativa, prendendo in considerazione, oltre all’effettivo turbamento e disagio prodotto nella ricorrente, altresì il relativamente breve periodo di durata complessiva del corso (circa 4 mesi e mezzo); devono essere e vengono quantificati nella somma netta di L. 7.000.000, comprensiva di oneri accessori. — Omissis. R I D L, 1997, II

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A PROPOSITO DI UN CASO DI INDAGINI ILLECITE SULLA SFERA PRIVATA DEI LAVORATORI 1. L’interessante pronuncia in commento riguarda una lavoratrice in esubero che, avendo rifiutato il passaggio dalla categoria impiegatizia a quella operaia nonché di dimettersi (percependo in entrambe le eventualità un incentivo economico), viene inviata, insieme ad altri colleghi, a frequentare un corso (in apparenza) « finalizzato ad individuare all’interno della società nuove mansioni, cui eventualmente adibire il dipendente, idonee a consentire la piena utilizzazione delle sue capacità professionali » e inoltre a « consentire al lavoratore di scoprire le proprie potenzialità e capacità professionali in modo da potere sfruttare occasioni e possibilità offerte dal mercato del lavoro ». La ricostruzione dei fatti operata dal giudice è estremamente lineare e quindi per essa si rinvia alla lettura della decisione pubblicata in epigrafe. Qui basti dire che la questione è sorta perché la lavoratrice, dopo un primo periodo di frequenza del corso, si è rifiutata di continuare a partecipare allo stesso ritenendolo « umiliante » e ha preteso di continuare a svolgere la propria ordinaria prestazione. Tuttavia, la direzione aziendale ha ribattuto di esercitare legittimamente il proprio potere e quindi di avere il diritto di imporre al lavoratore la frequenza del corso. Perciò, alla dipendente, a seguito del reiterarsi del suo rifiuto di partecipazione, sono state comminate varie sanzioni disciplinari. Compito del Pretore, pertanto, è quello di accertare se l’ordine di frequentare il suddetto corso fosse o meno un comportamento legittimo del datore. Per effettuare questa valutazione, il giudice deve necessariamente esaminare i contenuti dello stesso corso. Il giudice accerta che il corso si è svolto con modalità e tecniche definite riassuntivamente « di tipo statunitense », tali da perseguire un obiettivo del tutto differente da quello dichiarato. E cioè, si trattava di colloqui, esercitazioni, test — per giunta attuati in forme « stressanti » e offensive per i lavoratori — che erano destinati a « convincere i lavoratori alle dimissioni ». Più precisamente, tali pratiche si risolvevano in vere e proprie indagini volte ad individuare il « punto debole » di ogni partecipante al corso, il suo interesse latente o il suo « sogno nascosto », in modo da fare leva su di esso — attraverso un incentivo economico — per ottenere le spontanee dimissioni del medesimo lavoratore. Sicché, il Pretore desume che il vero « scopo del corso era quello di ottenere generiche informazioni relative al lavoratore, violando la sua sfera privata ». È noto infatti che l’art. 8 dello Statuto dei lavoratori consente indagini anche su fatti concernenti la sfera privata del lavoratore (da assumere o già in attività), ma solo quando essi siano rilevanti ai fini delR I D L, 1997, II

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la valutazione della sua attitudine professionale: e cioè, qualora « abbiano una connessione immediata, stretta e specifica con le mansioni dedotte o deducibili in contratto e, come tali, influiscano sulla bonitas dell’attività solutoria a cui è o sarà tenuto il debitore » (1). Ma le informazioni raccolte nel corso in esame non concernevano fatti rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale della lavoratrice, proprio perché non presentavano alcun legame con il contenuto oggettivo delle mansioni della dipendente, e riguardavano aspetti generali della personalità della medesima, quali desideri, aspettative, speranze. Così, il giudice afferma che tale comportamento concreta una violazione dell’art. 8 dello Statuto dei lavoratori e perciò è illegittimo (2). Di conseguenza, è quindi legittimo il rifiuto della lavoratrice di partecipare al corso, mentre invalidi sono i provvedimenti disciplinari irrogati dall’azienda. Inoltre, recependo un’impostazione che trova crescente diffusione nella giurisprudenza, viene riconosciuto alla lavoratrice sia il risarcimento del danno morale subito a causa delle indagini vietate e delle sanzioni illegittime sia il risarcimento del danno alla professionalità conseguente all’impossibilità di potere svolgere, durante il corso, le proprie mansioni. 2. Come si coglie dalla lettura della decisione, il caso è talmente eclatante da dissipare ogni dubbio sulla natura illecita delle indagini poste in essere dal datore tramite la società che gestiva il corso in parola. Qualche perplessità sorge a proposito della perentoria osservazione del Pretore secondo cui « la mancata utilizzazione della ricorrente nelle sue proprie mansioni ha comportato un depauperamento del suo bagaglio professionale che si traduce in un danno patrimoniale ». A ben vedere, è dubbio se, sic et simpliciter, il mancato svolgimento della prestazione lavorativa, a causa del comportamento illegittimo del datore e per un breve periodo (come nell’ipotesi qui in esame), determini immediatamente un cosiddetto danno professionale che sia risarcibile. La logica vorrebbe che di questo danno venisse offerta la prova: questa potrebbe consistere, ad esempio, nella chiara dimostrazione che la non utilizzazione abbia compromesso il bagaglio professionale del lavoratore; compromissione che non si verifica automaticamente in caso di mancato utilizzo per fatto del datore (3). (1) ROMAGNOLI, Sub art. 8, in ROMAGNOLI - MONTUSCHI - GHEZZI - MANCINI, Statuto dei diritti dei lavoratori, 2a ed., Zanichelli-Foro italiano, Bologna-Roma, 1979, 147. L’opinione è pacifica: cfr. PERA, Diritto del lavoro, 5a ed., Cedam, Padova, 1996, 165. (2) Per un’analoga lettura della norma, volta a vietare indagini su ogni aspetto della personalità del lavoratore, cfr. P. Città di Castello 2 febbraio 1980, RGL, 1980, 756; P. Milano 27 maggio 1978, OGL, 1979, 25, spec. 35; P. Milano 7 febbraio 1974, FI, 1974, I, 2895. (3) Cfr. PEDRAZZOLI, Lesione di beni della persona e risarcibilità del danno nei rapporti di lavoro, DLRI, 1995, 296 ss. Per un quadro delle variegate posizioni della giurisprudenza cfr. P. Milano 21 gennaio 1992, OGL, 1992, 831; T. Roma 28 gennaio 1990, L80, 1990, 659, R I D L, 1997, II

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Sarebbe preferibile, invece, riconoscere che comportamenti del genere esaminato ledono direttamente la dignità del lavoratore e talvolta la salute dello stesso, se provocano alterazioni materiali, sindromi o sofferenze psichiche: e perciò fondano una pretesa al risarcimento del danno nei limiti delle possibilità consentite dal sistema giuridico. La verità è che la soluzione adottata dal Pretore non è che lo specchio delle difficoltà provocate dalla tuttora incerta questione dell’individuazione dei connotati e dei margini di risarcibilità dei danni alla persona, e quindi del danno non patrimoniale e del danno biologico (4). Infatti, l’estensione del rimedio risarcitorio alla lesione di situazioni soggettive non patrimoniali, o quantomeno di incerta valutazione in termini economici, dimostra tutta la sua precarietà operativa nel momento della quantificazione del danno: perché proprio l’uso del rimedio risarcitorio in questo contesto « obbliga i giudici a patrimonializzare un danno che patrimoniale non è se non assecondando forzature al confine con la temerarietà ed a liquidare presunte perdite economiche sulla base di giudizi di equità al confine con l’arbitrio » (5). Comunque, e questa è un’osservazione che ha valenza generale, l’ampliamento delle voci di danno, se in apparenza offre una qualche soddisfazione al soggetto colpito nei suoi beni più gelosi e importanti, in realtà è il segno non di un progresso nella concezione delle tecniche di tutela, bensì dell’incapacità di rendere effettiva la protezione di beni di valore costituzionale, come i diritti della persona, nell’ambito dell’esecuzione del contratto di lavoro. Insomma, « se la persona non può essere protetta, si paghi almeno un prezzo » (6): il rischio è che questa logica può portare a trascurare ogni esigenza di migliorare e rafforzare le tecniche di tutela, preventive e ripristinatorie, dei diritti della persona, enfatizzando, oltre ogni valida ragione, la più semplice ma insufficiente e non esaustiva prospettiva risarcitoria. 3. La pronuncia in epigrafe permette di soffermarsi brevemente (e perciò in modo incompleto) su altri problemi da essa evocati. Con la piena liberalizzazione delle assunzioni, attuata in questi ultimi anni, il datore ha riconquistato — dal punto di vista giuridico, perché di fatto non l’aveva mai del tutto persa — la completa facoltà di scegliersi il lavoratore che più gli aggrada. La libertà di decisione del datore resta tuttora parspec. 669; e Cass. 13 agosto 1991, n. 8835, q. Riv., 1992, II, 954, con nota di FOCARETA; Cass. 24 gennaio 1990, n. 411, L80, 1990, 659. (4) Sulla questione cfr., ampiamente, anche per estesi riferimenti bibliografici, PEDRAZZOLI, Lesione di beni, cit., 269 ss.; MONTUSCHI, Problemi del danno alla persona nel rapporto di lavoro, q. Riv., 1994, I, 317 ss.; CASTRONOVO, « Danno biologico » senza miti, RCDP, 1988, 3 ss. (5) GHEZZI-ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, 3a ed., Zanichelli, Bologna, 1995, 182. (6) MONTUSCHI, Problemi, cit., 337. R I D L, 1997, II

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zialmente condizionata da alcuni limiti esterni: quali il rispetto della libertà e dignità della persona, il divieto di discriminazione per gli specifici motivi disapprovati dall’ordinamento e il precetto sancito dall’art. 8 St. lav. Però, il grosso e concreto problema è quello reso evidente dalla circostanza che, nel momento in cui va presa l’effettiva decisione se assumere o meno il lavoratore, nessuno è in grado di verificare se effettivamente il datore abbia rispettato gli obblighi imposti dalla legge. Certo, anche in passato, sotto il vigore dell’ipotetica regola generale della chiamata numerica, restavano ampie possibilità per il datore di scegliere e di assumere il lavoratore desiderato, e quindi di svolgere sul suo conto ogni tipo di accertamento: l’area delle assunzioni nominative era dilatata da tutta una serie di eccezioni legali al presunto principio generale; e, inoltre, quest’ultimo era facilmente aggirabile in modo fraudolento (7). La caratteristica peculiare della situazione attuale è che i datori sono sempre più portati, da stringenti (reali o reputate tali) esigenze economiche, concorrenziali e organizzative, a massimizzare gli sforzi nella ricerca di personale qualificato. Domina il bisogno di valutare in modo ottimale le capacità professionali dell’aspirante ad un posto di lavoro. Ed è facile che nel corso di tale valutazione possano entrare in gioco fattori che non dovrebbero essere considerati alla stregua delle norme e dei principi del sistema. Oppure che, dando credito ad alcune teorie sull’organizzazione e la selezione del personale, si giunga a ritenere rilevante, ai fini della suddetta valutazione, anche l’intera vita privata del soggetto o le sue più recondite note psicologiche. Si assiste così alla crescita e alla diffusione di enti e società (probabilmente quella indicata nella decisione è una di queste) che procurano e selezionano personale per conto altrui; e, simultaneamente, alla « scoperta » (o alla « riscoperta ») di tecniche, più o meno sofisticate, che dovrebbero consentire di individuare, nel modo migliore e con meno rischi di insuccesso, l’uomo giusto da mettere nel posto giusto. Tra i metodi più diffusi, vanno menzionati i colloqui selettivi, i cosiddetti colloqui « stressanti », i test psicologici, la grafologia (8). Al riguardo, anzitutto, va detto che appare del tutto lecito lo svolgimento di colloqui preassuntivi con i candidati ad un impiego nella misura in cui l’obiettivo di essi sia la verifica delle attitudini professionali dei soggetti con cui avvengono e si svolgano secondo forme civili, non lesive della dignità dei medesimi soggetti. Per questo motivo destano parecchie perplessità i cosiddetti colloqui o interviste « stressanti » (Stressinterview) che mirano appunto — con una serie (7) Cfr. ICHINO, Il collocamento impossibile, De Donato, Bari, 1982, 20 ss. (8) Cfr. DÄUBLER, Das Arbeitsrecht 2, 10a ed., Rowohlt, Reinbek bei Hamburg, 1995, 92 ss. R I D L, 1997, II

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di domande e osservazioni spiacevoli, offensive, inaspettate, oppure aventi ad oggetto vicende particolarmente intime — a creare momenti di tensione nell’intervistato, che in genere è un aspirante ad un’elevata posizione lavorativa, allo scopo di accertare le sue reazioni a pesanti situazioni di tipo emozionale ed intellettuale, le quali dovrebbero dare conto della capacità del soggetto di ricoprire la posizione in questione. Peraltro, è percepibile una rinnovata e più intensa utilizzazione dei test psicologici, nella specie dei test psicoattitudinali, sia nella fase dell’assunzione sia nel corso dello stesso rapporto: e ciò allo scopo di individuare i più capaci tra gli aspiranti a un posto di lavoro, o di cogliere quelle potenzialità professionali del soggetto che siano di qualche utilità all’interno dell’azienda. Tuttavia, qualche dubbio resta ancora in ordine alla validità e all’attendibilità dei test psicoattitudinali in relazione alla misurazione delle reali capacità e attitudini dei soggetti sondati a svolgere i compiti deducibili o già dedotti in contratto e si sottolinea anche il pericolo che tali forme di selezione possano favorire discriminazioni indirette, se impostate su determinati prototipi sociali e culturali (9). I timori di violazioni della libertà e dignità della persona aumentano quando si parla della possibilità di utilizzare nel rapporto di lavoro i cosiddetti test di personalità (tra cui rientrano quelli proiettivi) che permettono di scandagliare l’intera personalità del soggetto e di acquisire dati del tutto generici, che esprimono stati psichici ed emozionali, non immediatamente rilevanti ai fini della valutazione dell’idoneità del soggetto ad adempiere la prestazione lavorativa e gli obblighi accessori, bensì sempre necessari di apposita interpretazione: perciò, tale pratica appare, in maniera eclatante, contraria all’art. 8 St. lav. nonché agli altri principi di tutela della persona umana (10). Considerazioni analoghe valgono in ordine alla pretesa di ricorrere anche alle perizie grafologiche quale ausilio per la selezione del personale, perché non è affatto dimostrato che esista una correlazione necessaria ed obiettiva tra singole caratteristiche della scrittura e tratti della personalità (11). Ad ogni modo, il nodo gordiano della problematica, inerente alla legittimità di tutte queste tecniche di selezione dei lavoratori, riguarda la possibilità di assicurare, nel momento della raccolta di dati personali e della loro valutazione, l’effettività dei diritti della persona del prestatore di lavoro. E, come s’è visto, ad essere qui principalmente coinvolti, tra i valori dell’individuo, v’è la dignità, nei confronti di tecniche offensive e (9) Cfr. DOUGLAS SCOTTI, Il dialogo diretto tra l’azienda e il singolo lavoratore, in Strategie di comunicazione e Statuto dei lavoratori, a cura di ICHINO, Giuffrè, Milano, 1992, 224 ss. (10) Cfr. SCHMID, Rechtsprobleme bei der Anwendung psychologischer Testverfahren zur Personalauslese, in Betriebs-Berater, 1981, 1646 ss., spec. 1649. (11) Così, MICHEL-WIESE, Zur rechtlichen und psychologischen Problematik graphologischer Gutachten, NZA, 1986, 509 s. R I D L, 1997, II

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violente, e la privacy, nei confronti di quei metodi investigativi che scardinano in via di fatto il principio (desumibile soprattutto dall’art. 8 St. lav.) della tendenziale irrilevanza della vita privata nel rapporto di lavoro. Si tratta, quindi, di evitare, in primo luogo, l’utilizzazione di pratiche irrispettose della dignità della persona. In secondo luogo, va impedito non solo che i procedimenti selettivi si svolgano in modo sleale e scorretto (per esempio attraverso la somministrazione occulta di alcuni tipi di tests), ma anche che essi siano diretti ad accertare il possesso di qualità morali o requisiti psicologici non concernenti alcuna specifica mansione e quindi esorbitanti rispetto a quanto oggettivamente richiesto dall’esigenza di giudicare la capacità del lavoratore di eseguire la prestazione da assegnare. E infine, la liceità della raccolta di dati sul lavoratore e/o dell’uso di qualunque procedimento selettivo non può mai dipendere esclusivamente dal consenso di quest’ultimo: perché, se invece il consenso individuale avesse un ruolo scriminante, il candidato all’impiego, spinto dal bisogno di lavoro, approverebbe qualsiasi modalità di investigazione sulla sua personalità. Infatti, dai Paesi, come la Germania, dove i test psicologici sono da tempo oggetto di dibattito e di parziale disciplina, emerge la direttiva di ancorare la liceità di tale metodo selettivo non solo al consenso, anche informato, dell’interessato, ma soprattutto a presupposti oggettivi che lo stesso metodo deve soddisfare: per esempio, fini definiti e non illimitati, dati da rilevare connessi ai compiti lavorativi, conduzione del test da parte di uno specialista qualificato il quale, comunque, deve comunicare al datore solo la propria valutazione del risultato dell’esame, e non fornire informazioni ulteriori rispetto a quelle strettamente rilevanti per la decisione di assumere o promuovere. In sintesi, si pretende che il test sia indispensabile per accertare particolari requisiti richiesti dalle mansioni da affidare (12). È necessaria quindi un’appropriata miscela di garanzie sostanziali e procedurali che miri a ristabilire l’equilibrio delle forze in campo, proteggendo efficacemente i diritti del lavoratore. A proposito delle possibili modalità di tutela, va ricordato che il datore di lavoro, qualora intenda formarsi un’idea sul carattere o sulle motivazioni dell’aspirante ad un posto di lavoro, ha a disposizione l’istituto del patto di prova, che anzi lo mette in grado di verificare sul campo la capacità professionale, la complessiva personalità e quindi l’affidabilità del lavoratore in riferimento alle mansioni assegnate e allo specifico contesto aziendale in cui vanno eseguite. Nulla vieta, inoltre, di escogitare procedure selettive basate sulla simulazione delle principali operazioni lavorative. Poi andrebbero chiaramente messe al bando le tecniche che non (12) Cfr. FITTING - AUFFARTH - KAISER - HEITHER, Betriebsverfassungsgesetz, 17a ed., Vahlen, München, 1992, 1285 s. Tali principi sono recepiti nel § 16b della legge sulla protezione dei dati della Città di Brema, del 14 ottobre 1987, e, in parte, nel § 29 dell’analoga legge del Land Nordrhein-Westfalen, del 15 marzo 1988. R I D L, 1997, II

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hanno alcuna base scientifica, come l’astrologia, la chiromanzia, la frenologia, la numerologia, la morfopsicologia e, forse, la stessa grafologia. Peraltro, un’ulteriore regola di salvaguardia potrebbe essere costituita dall’espressa limitazione della possibilità di raccogliere dati psicologici mediante test (specie con quelli di personalità), permettendo ciò soltanto in ipotesi particolari ovvero eccezionali: vale a dire, quando l’attitudine professionale sia immediatamente e strettamente dipendente dal possesso di peculiari requisiti psicologici. Si pensi ai compiti caratterizzati da un livello di affidamento molto superiore alla media, oppure da un’intrinseca pericolosità: come l’uso di armi, esplosivi, il pilotaggio di aerei, la prevenzione degli incendi, la manipolazione di sostanze stupefacenti Un’altra misura da non trascurare consiste nell’affiancare al ricorso ai tests psicologici altre procedure di rilevazione dei dati attitudinali ricercati (come la richiesta di attestati professionali e di referenze), in modo da giungere a valutazioni il più possibile obiettive e verificabili. Sulla via di una nuova prospettiva istituzionale, è assai interessante segnalare che la recente legge francese del 31 dicembre 1992, nel regolare le indagini e gli accertamenti del datore sul conto dell’aspirante ad un impiego o di un soggetto già assunto, anzitutto, ha introdotto, nel relativo ordinamento, un principio assai simile a quello dell’art. 8 St. lav., e quindi ha circoscritto il potere del datore di investigazione e di ricerca di informazioni, sul conto di questo soggetto, a quei soli fatti che incidano sulla capacità di svolgere la prestazione di lavoro o sull’attitudine professionale del medesimo. Inoltre, la legge — recependo e rafforzando le indicazioni sul punto della Raccomandazione del Consiglio d’Europa, del 18 gennaio 1989, sull’uso dei dati personali nel rapporto di lavoro — impone che nell’utilizzazione di metodi e tecniche d’ausilio per il reclutamento e la valutazione dei candidati ad un impiego e dei lavoratori si debbano rispettare i principi di trasparenza e pertinenza: e cioè, da un lato, gli interessati devono essere preventivamente informati in ordine alle procedure selettive a cui siano sottoposti; dall’altro, tali metodi e tecniche devono essere pertinenti rispetto alla finalità perseguita; con ciò si auspica di evitare il ricorso a tecniche che presentino forti margini di errore e quindi siano poco affidabili ai fini del reclutamento e della valutazione dei lavoratori (13). Analoghe limitazioni dell’ambito delle indagini del datore e regole sostanziali simili a quelle francesi sono da tempo, formalmente, operanti in Germania, e sono desunte dai principi generali di tutela della persona umana (14). E anche in altri paesi vi sono alcune regole del gene(13) Cfr. RAY, Une loi macédonienne? Étude critique du titre V de la loi du 31 dicembre 1992, DS, 1993, 103 ss.; DE TISSOT, La protection de la vie privée du salarié, ivi, 1995, 223 ss. (14) Cfr. SCHMID, Rechtsprobleme, citati, 1646 ss. e gli autori citati a nota 17. R I D L, 1997, II

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re, plasmate da varie fonti, o almeno se ne discute l’introduzione (15). Peraltro, la legge francese riconosce espressamente alla rappresentanza elettiva dei lavoratori in azienda (comité d’entreprise) il diritto ad essere informata su tali metodi e tecniche, prima che siano messi in opera, e in ordine ad ogni modifica degli stessi: l’attuazione di tale diritto d’informazione, pubblicizzando gli atti imprenditoriali, almeno dissuaderebbe il datore dal ricorrere alle tecniche più avventate (16). Mentre in Germania riscuote diffuso successo l’opinione volta a ritenere, alla stregua dei §§ 94 e 95 del Betriebsverfassungsgesetz, assoggettata al diritto di codeterminazione del consiglio interno dei lavoratori (Betriebsrat) l’utilizzazione di test psicologici e di altri metodi selettivi (17). Al di là delle questioni ermeneutiche, di mera opportunità e di concreta giustiziabilità che le regole e i principi menzionati sollevano nei rispettivi paesi, il fatto che esistano e che siano oggetto di dibattito è il segno evidente della necessità di una disciplina di base delle pratiche in esame e cioè del bisogno di regolamentare spazi delle relazioni di lavoro in cui l’assenza del diritto va a detrimento della parte più debole. Così, va rimarcato che, per l’osservatore italiano, proprio le attuali regole di pertinenza e trasparenza delle modalità di conduzione delle procedure di valutazione e il riconoscimento del diritto d’informazione della rappresentanza dei lavoratori, costituiscono un’utile fonte d’ispirazione per il perfezionamento della normativa nazionale. Orbene, sarebbe opportuno che il sistema di tutela italiano fosse integrato in questa direzione, soprattutto con un apposito intervento legislativo, tale da predisporre una tutela generale. Ciò non toglie che, se venissero sfruttate le potenzialità dell’art. 9 St. lav., almeno nei settori sindacalmente più organizzati, si potrebbe giungere anche a predisporre adeguate discipline contrattuali, oppure a diffondere codici di comportamento in materia. Sicché, andrebbe sancito il principio generale che tutte le forme di indagine attuate dalla direzione aziendale siano assoggettate al penetrante controllo della rappresentanza dei lavoratori: questa dovrebbe avere ampie informazioni preventive nonché il diritto di codeterminare la fissazione dei presupposti di ammissibilità, degli obiettivi e dei metodi di conduzione dei test, in modo da restringere ab origine la possibilità di comportamenti illeciti e di ulteriori e pericolose elaborazioni dei dati così raccolti. Infine, nell’ambito di una strategia globale di rafforzamento della (15) Cfr., in generale, ILO, Workers’ Privacy, vol. III, Testing in the Workplace, ILO, Geneva, 1993, e ivi HUSBANDS, Employment Testing, 7 ss. (16) Cfr. RAY, Comité d’entreprise, transparence et dissuasion, DS, 1993, 215 ss. (17) Cfr. HOYNINGEN-HEUNE, Der Psycologische Test im Betrieb, in Der Betrieb, Suppl. n. 10/1991, 7 s.; DÄUBLER, Das Arbeitsrecht 2, cit., 102 s.; GRUNEWALD, Der Einsatz von Personalauswahlverfahren und -methoden im Betrieb: ein faktisch rechtsfreier Raum?, NZA, 1996, 16. R I D L, 1997, II

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protezione della persona mediante lo sviluppo di forme di controllo diffuso e collettivo sull’esercizio dei poteri datoriali, quale significativo esempio, va menzionato che nella citata legge francese del 31 dicembre 1992 è prevista una procedura d’urgenza nel caso di « attentato ai diritti della persona o alle libertà individuali ». Se infatti il delegato del personale, direttamente o su rilievo di un lavoratore, accerti un attentato ai diritti della persona o alle libertà individuali, che non sia giustificato dalla natura delle mansioni o proporzionato allo scopo ricercato, deve avvertire immediatamente il datore di lavoro. Quest’ultimo è tenuto ad adottare le disposizioni necessarie per rimediare alla situazione illegittima. Se invece il datore non provveda o vi sia disaccordo sulla questione, il lavoratore o il delegato del personale, con l’autorizzazione espressa del primo, possono adire l’autorità giudiziaria che avrà la facoltà di ordinare tutte le misure necessarie per far cessare la situazione illegittima, garantendo l’esecuzione della decisione attraverso la previsione di un’astreinte. E sarebbe assai ragionevole che anche il legislatore italiano non perdesse l’occasione di introdurre un’azione analoga, incardinandola nella già esistente struttura dell’art. 28 St. lav., e attribuendo la piena legittimazione attiva non solo a lavoratori appositamente designati dai colleghi, ma anche all’organizzazione sindacale. In conclusione, per tentare di assicurare un’adeguata protezione al singolo in queste ipotesi in cui egli si trova in una posizione di evidente inferiorità, è necessario il congiunto operare di tecniche normative differenti: per un verso, una tutela di tipo statico, articolata secondo la tecnica del rifiuto e del divieto; dall’altro una tutela dinamica e procedurale, che non ceda al « mito » del consenso individuale, e che sia affidata non solo all’azione della persona interessata, ma anche al soggetto collettivo. Certo, è utopistico affermare che l’ingresso in campo del sindacato e/o della rappresentanza collettiva aziendale abbia capacità catartiche e taumaturgiche: in effetti, i casi portati all’attenzione dei giudici sono pressoché inesistenti; e ciò non perché i datori non utilizzano tecniche « sospette ». Invero, è difficile verificare in concreto la legittimità di tali pratiche perché si svolgono in una fase precedente l’assunzione: il lavoratore non entra nemmeno in azienda, ma si reca presso l’asettica sede della società di selezione dove (spesso in assoluta solitudine) viene sottoposto a tests e colloqui, il cui contenuto non può contestare se non vuole essere subito scartato. D’altra parte, anche nelle grandi imprese dove sono fortemente presenti, il sindacato e/o la rappresentaza elettiva dei dipendenti hanno « naturalmente » più interesse a difendere i lavoratori già occupati che quelli da assumere. Ma, con tutti i suoi limiti, la presenza e l’azione del soggetto collettivo quantomeno concreta (come dimostra l’esperienza) il presupposto essenziale per un effettivo condizionamento delle prerogative R I D L, 1997, II

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imprenditoriali; e quindi va sostenuta e migliorata in modo consono alle nuove esigenze di protezione dei diritti individuali (18). Proprio tenendo presente la realtà effettuale, va così sottolineato che l’esistenza e il costante intervento della rappresentanza dei lavoratori, all’interno dei luoghi produttivi, assicura un’ampia pubblicità delle manifestazioni del potere datoriale, perché lo spinge al confronto e al dialogo: con ciò viene concretata in modo immediato una forma di controllo sociale di rilevante significato, in quanto la medesima pubblicità, rendendo visibile l’autorità aziendale, la riconduce alla normalità, ne annulla le pretese « totalizzanti » e più ripugnanti, consente di distinguere tra il lecito e l’illecito, smaschera con facilità ogni tentativo di comprimere i diritti e le libertà della persona. ALESSANDRO BELLAVISTA Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Palermo

(18)

Su questa lunghezza d’onda cfr. DÄUBLER, Arbeitsrecht 2, cit., 103 ss.; GRUNE-

WALD, Der Einsatz von Personalauswahlverfahren, cit., 17.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 15 aprile 1996, n. 3513 - MICALI Pres. - TREZZA Est. MARTONE P.M. (concl. diff.) - Melpignano (avv. Izzo, Spagnuolo Vigorita, De Feo, Frasca) c. Zaccaria (avv. Stefanelli). Cassa, con rinvio, A. Bari 18 dicembre 1992.

Rivalutazione dei crediti di lavoro - Acconti - Vanno dedotti dal credito rivalutato al momento dei rispettivi pagamenti. Gli acconti man mano percepiti dal lavoratore devono essere detratti proporzionalmente dal capitale rivalutato in quel momento e dagli interessi, dopodiché il capitale deve continuare a essere rivalutato e gli interessi devono essere conteggiati a parte su di esso. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Va osservato che la Corte d’appello di Bari ha formulato al proprio consulente, tra gli altri, il seguente quesito (riportato nella sentenza ora impugnata): « nel computo delle detrazioni (1)

Crediti di lavoro e acconti in una causa interminabile.

La sentenza in esame s’inserisce in una vicenda processuale davvero defatigante: tre rinvii della Cassazione e una causa che sta per compiere trent’anni! Poiché, fortunatamente, parte delle questioni originariamente controverse sono, ormai, state risolte, il nodo che la pronuncia massimata intende sciogliere costituisce un aspetto del tutto particolare della più ampia problematica del regime giuridico dei crediti lavorativi. Più precisamente, il ricorrente, datore di lavoro e debitore, che in corso di causa aveva versato degli acconti, contesta il sistema utilizzato dalla Corte d’appello di Bari per computarli al fine di liquidare le spettanze del lavoratore. Tale giudice, difatti, aveva detratto le suddette somme da quanto complessivamente dovuto dal datore a titolo di capitale, rivalutazione ed interessi, e sul residuo aveva ulteriormente conteggiato rivalutazione ed interessi. Il ricorrente, quindi, sostiene che tale criterio, poiché ha comportato una rivalutazione oltre che del capitale anche degli interessi, nonché la maturazione di interessi sugli interessi, ha finito con il penalizzare la posizione del debitore che abbia versato acconti rispetto a quella di chi non lo abbia fatto. La Cassazione, per valutare tali doglianze, affronta la questione, preliminare, della natura delle diverse componenti del credito lavorativo. Può, quindi, essere utile ad una piena comprensione della problematica una rapidissima esegesi dell’art. 429, terzo comma (come modificato dalla l. n. 533/1973). Tale disposizione prevede che « il giudice, quando pronuncia sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro per crediti di lavoro, deve determinare, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo credito, condannando al pagamento della somma relativa con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto ». Secondo un’interpretazione rigorosamente letterale, la norma prevederebbe, a favore del lavoratore, uno speciale regime caratterizzato a) dall’automaticità della R I D L, 1997, II

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per somme di denaro versate in corso di causa eseguire il calcolo di tutto quanto dovuto allo Zaccaria per capitale, rivalutazione e interessi alla data del versamento del primo acconto e dopo averlo sottratto dalla somma di danaro complessiva dovuta alla data anzidetta proseguire il calcolo con i medesimi criteri, operando sulla differenza che ne risulta, sino alla data in cui risultano pagati il secondo, il terzo, il quarto e il quinto acconto ». Il quesito, e quindi anche la risposta aderente a questo, violano, nei limiti di cui appresso, l’art. 429 c.p.c. ed i principi giurisprudenziali elaborati in proposito da questa corte. L’interpretazione dominante della giurisprudenza di legittimità, invero, della citata norma è nel senso che sorte, capitale e rivalutazione formano un tutt’uno, partecipando della medesima natura retributiva e che il credito retributivo rivalutato non rappresenta nel tempo altro che l’originario credito del lavoratore nel suo valore reale man mano aggiornato (Cass., S.U., n. 5441/1991; così per i crediti rivalutazione del suo credito, senza che siano necessarie né un’apposita domanda né la prova del maggior danno, che l’art. 1224, secondo comma chiede agli altri creditori pecuniari che non si ritengano risarciti a sufficienza dal computo degli interessi legali; b) dalla irrilevanza degli elementi della costituzione in mora e della colpa. La giurisprudenza, tuttavia, ha costantemente ritenuto che tale norma sia, altresì, innovativa, nella misura in cui introdurrebbe un cumulo tra le due forme risarcitorie costituite da rivalutazione ed interessi, prevedendo che gli interessi legali debbano essere computati sulla somma rivalutata. Quest’interpretazione, pure supportata dal riferimento all’art. 36 Cost., ha suscitato forti perplessità in buona parte della dottrina, che ha evidenziato come la somma degli interessi e della rivalutazione porti ad una duplicazione della copertura del medesimo danno (v., ad es., M. FIERRO CRISTINI, Interessi e svalutazione per i crediti di lavoro e previdenziali, RCDL, 1993, 747 ss.; G. VALCAVI, In materia di art. 429, terzo comma, c.p.c, tasso legale di interesse e caduta degli interessi bancari, FI, 1994, I, 2624 ss.; G. DONDI, Il ritardato pagamento dei crediti di lavoro, previdenziali ed assistenziali tra vecchia e nuova disciplina, DL, 1995,43 ss.). Quest’orientamento giurisprudenziale, però, era nato in una situazione economica d’inflazione a due cifre, molto superiore al tasso legale di interesse del 5%. In un diverso contesto, con il raddoppio del tasso legale d’interesse ad opera della l. n. 353/1990, parte della giurisprudenza ha dubitato della legittimità costituzionale della norma (ma v. C. cost. 2 giugno 1994, n. 207, FI, 1994, I, 2034, con note di G. VALCAVI e F. D’AQUINO, 2624 ss. e C. cost. 27 aprile 1995, n. 318, NGL, 1995, 281) o, comunque, ne ha ridimensionato la portata, ritenendo che gli interessi legali debbano essere calcolati sul capitale originario e non su quello rivalutato (Cass. 26 gennaio 1995, n. 907, DPL, 1995, 1562; Cass. 19 maggio 1995, n. 5525, FI, 1995, I, 2829, con note di R. PARDOLESI e G. DE MARZO. V., però, in senso contrario, Cass., S.U., 22 dicembre 1994, n. 11048, NGL, 1995, 283. Chi fosse interessato ad estendere l’indagine ai crediti di valore non lavorativi veda Cass., S.U., 17 febbraio 1995, CG, 1995, 462, con nota di A. DI MAJO). A ben vedere, quindi, si tratta di una problematica piuttosto complessa e controversa, resa ancor più confusa da un obiter dictum della Corte costituzionale che sembrerebbe ritenere superato l’intero sistema sorto sull’art. 429, in virtù dell’art. 22, trentaseiesimo comma, della l. n. 724/1994 contenente « misure di razionalizzazione della finanza pubblica » (C. cost. n. 318/1995, cit.). In dottrina, però, si esprime in R I D L, 1997, II

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previdenziali, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 156/1991, che ha esteso l’applicabilità dell’art. 429 c.p.c. anche ai suddetti crediti, salvo la decorrenza; si vedano, tra tante, Cass. n. 5044/1994, n. 9720/1994, n. 1267/1995, n. 2412/1995). E, dunque, esattamente la Corte d’appello di Bari ha disposto che il consulente all’atto del pagamento dei vari acconti sommasse il capitale alla rivalutazione per detrarre da tale ammontare l’acconto versato e riprendere dalla somma residua il conteggio. Ma lo stesso discorso non vale per gli interessi: il diritto a questi ultimi — i quali non hanno in senso tecnico natura moratoria, dipendendo dal mero ritardo nell’adempimento e prescindendo dalla colpa (v., sia per i crediti previdenziali che per i crediti da lavoro, S.U. n. 8481/1993 e C. cost. n. 85/1994), ma possono essere inquadrati nella categoria residuale degli interessi compensativi (Cass. n. 7661/1992, n. 5044/1994, n. 5478/1995) — invero, è un diritto autonomo — sebbesenso critico L. DE ANGELIS, Rivalutazione e interessi sui crediti di lavoro: una modifica clandestina?, q. Riv., 1995, 440 ss. Tuttavia, almeno su di un punto pare esservi sostanziale concordia: in virtù dell’art. 429, terzo comma, il credito del lavoratore ha natura composita. Secondo l’interpretazione dominante nella giurisprudenza di legittimità (v. ad es. Cass. 23 giugno 1992, n. 7661), infatti, il capitale e la rivalutazione formerebbero un tutt’uno, e la retribuzione sarebbe costituita da un elemento statico, dato dal valore nominale, e da un elemento dinamico, dato dalla rivalutazione (M. FIERRO CRISTINI, op. cit.). Che, poi, tale orientamento sia compatibile con una lettura dell’art. 429 in chiave di norma speciale rispetto all’art. 1224, secondo comma o che, più plausibilmente, induca a ritenere che il credito retributivo sia un credito di valore è questione ancora discussa (v. G. DONDI, op. cit., 45 ss.). Comunque sia, in base a tali premesse la Cassazione non esita ad affermare che il capitale dev’essere sommato alla rivalutazione per detrarre da tale ammontare l’acconto versato e riprendere dalla somma residua il conteggio. Il medesimo discorso, però, non può valere per gli interessi, che la Corte definisce « compensativi » (categoria coniata dalla giurisprudenza con riguardo ai c.d. debiti di valore, per prescindere dalla mora e dai requisiti di cui all’art. 1282 c.c.), poiché essi sono oggetto di un diritto autonomo, sebbene necessario ed accessorio rispetto a quello al capitale rivalutato. Nello stesso senso v. Cass. n. 766/1992, cit. e, a fini fiscali, Cass. 28 ottobre 1983, n. 6407 e Cass., S.U., n. 5501/1991, viste in M. FIERRO CRISTINI, op. cit., 750-751. Secondo i giudici di legittimità, quindi, va tenuto separato il regime del capitale rivalutato da quello degli interessi e, una volta detratti proporzionalmente gli acconti dalle due distinte voci (ex art. 1193 c.c., in mancanza di una diversa imputazione e tenuto conto che per l’applicazione dell’art. 1194 secondo comma non era stato proposto ricorso incidentale), le somme ancora dovute a titolo di interessi non devono andare ad accrescere il capitale (così come, invece, aveva stabilito il giudice d’appello), poiché, altrimenti, verrebbero rivalutate e produrrebbero interessi, contrariamente a quanto disposto dall’art. 1283 c.c. (in senso sostanzialmente conforme v. Cass., S.U., n. 11048/1994, cit.) GIULIA CONTE Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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ne accessorio e necessario rispetto a quello al capitale rivalutato (v. le citate pronunzie n. 7661/1992, n. 5044/1994, n. 5478/1995; ma deve riconoscersi che il punto non è stato ancora affrontato in maniera definitiva da questa Corte) — di natura risarcitoria, il quale va calcolato separatamente, non potendosi considerare parte integrante del debito principale; gli interessi, dunque, seguono una strada distinta quanto al computo e non vanno ad accrescere il capitale da rivalutare. Seguendo, invece, il criterio adottato dal Giudice di Bari, il creditore conseguirebbe il risultato di una rivalutazione anche degli interessi — risultato questo che non trova fondamento in alcuna norma di legge — oltre a quello di far maturare interessi sugli interessi, contrariamente al disposto dell’art. 1283 c.c., da considerarsi norma eccezionale (cfr., tra tante, Cass. n. 5506 e n. 7082/1994), il quale ammette tale fenomeno solo su apposita, specifica domanda del creditore (cfr. Cass. n. 9311/1990, n. 6735/1988, n. 5781/1984, n. 6913/1982), che non è stato dedotto essere stata avanzata tempestivamente, cioè fin dall’atto introduttivo del giudizio di primo grado (si vedano Cass. n. 6373/1995, n. 1655/1994, S.U. n. 648/1985, le quali considerano nuova la domanda rivolta all’attribuzione degli interessi anatocistici e quindi non proponibile in sede di appello o di rinvio). Appare chiaro, dunque, l’effetto moltiplicatore perverso denunciato dal Melpignano nel caso concreto, nel quale gli acconti sono stati detratti dalla sommatoria tra sorte, rivalutazione ed interessi, con partenza sul residuo del conteggio di ulteriore rivalutazione ed interessi, così da rendere deteriore la posizione debitoria di colui che, consapevole dei propri obblighi, abbia versato acconti sul dovuto rispetto a colui che non ne abbia versato nessuno, per il quale gli interessi proseguono per loro conto senza rivalutarsi e senza — salvo iniziale specifica domanda — produrre a loro volta altri interessi. Giova a questo punto osservare che: a) non è esatta l’affermazione che il Melpignano riconobbe di dovere di più in una consulenza di parte del 1991 (lire 462.819.072), in quanto a quell’epoca egli non aveva ancora versato quanto meno l’acconto di lire 50.000.000, versamento effettuato il 2 giugno 1992, come dà atto la sentenza impugnata a pag. 19; b) che l’imputazione dei vari acconti deve essere operata proporzionalmente sul capitale rivalutato e sugli interessi, a norma dell’art. 1193 c.c., ult. p., atteso che non è stato mai dedotto che il debitore ebbe a dichiarare per ogni acconto quale debito intendeva soddisfare (art. 1193, primo comma) e che, ai fini dell’applicazione del secondo comma dell’art. 1194 c.c. (« il pagamento fatto in conto di capitale ed interessi deve essere imputato prima agli interessi »), lo Zaccaria avrebbe dovuto proporre ricorso incidentale. In conclusione, sul punto la sentenza impugnata deve essere cassata e il giudice di rinvio, che si designa nella Corte d’appello di Catanzaro, dovrà provvedere alla elaborazione di un nuovo conteggio nel quale gli acconti man mano percepiti dovranno essere detratti dal capitale rivalutato in quel momento e dagli interessi, continuando poi il primo ad essere rivalutato e i secondi ad essere conteggiati a parte sul capitale via via rivalutato. — Omissis.

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TRIBUNALE DI TORINO, 9 febbraio 1996, ord. - GAMBA Pres. - RICCOMAGNO Est. - Istituto Bancario San Paolo di Torino s.p.a. (avv. Borsotti, Bonamico) c. Abronio e a. (avv. Sanfelici). Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale.

Sicurezza del lavoro - Prevenzione - Fumo di tabacco nel luogo di lavoro - Divieto Omessa previsione nella normativa vigente - Questione di costituzionalità Possibile fondatezza. Non è manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 32 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, lett. a), l. 11 novembre 1975, n. 584 e del combinato disposto degli artt. 9 e 14 d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 (nel testo sostituito dall’art. 33, sesto comma e 10 d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626), 64, lett. b) e 65, secondo comma, d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, in quanto non prevedono il divieto di fumare nei luoghi di lavoro chiusi. (1)

Omissis. — PREMESSO: — che i lavoratori indicati in epigrafe, dipendenti dell’Istituto Bancario San Paolo di Torino ed addetti al Centro Contabile di Moncalieri, con ricorso deposita(1) La tutela dal fumo c.d. passivo torna all’attenzione della Corte costituzionale. In ordine alla tutela dei lavoratori dai pericoli del c.d. fumo passivo, il Tribunale di Torino non ritiene dunque l’attuale disciplina sulla sicurezza dei luoghi di lavoro, recentemente innovata dal d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, conforme ai principi costituzionali e, in particolare, al principio di tutela della salute previsto dall’art. 32 Cost. ed a quello di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. Il legislatore delegato, infatti, omettendo una generale disciplina in ordine alla problematica del fumo di tabacco nei luoghi di lavoro, non ha apprestato quell’effettiva e completa tutela dai danni che esso determina (soprattutto) per i non fumatori, che proprio la Corte costituzionale aveva prospettato come necessaria nella sentenza 7 maggio 1991, n. 202 (FI, 1991, I, 2312, con commenti di PARDOLESI, Dalla parte di Zeno: fumo passivo (negli occhi?) e responsabilità civile e PONZANELLI, I danni da fumo passivo: l’opinione del « non fumatore », ivi, 2314. In quell’occasione, la Corte aveva respinto la questione di legittimità costituzionale sollevata in ordine alla l. n. 584/1975 (perché inammissibile), sollecitando tuttavia il legislatore ad operare la scelta della soluzione più idonea, tra le varie possibili, a fronteggiare il fenomeno del fumo passivo ed a tutelare la salute dei lavoratori — in specie se fumatori « involontari » — che è bene fondamentale e primario costituzionalmente garantito. A tale compito il legislatore si è però sottratto: nel d.lgs. n. 626/1994 — che pure contiene una normativa specifica della sicurezza dei e nei luoghi di lavoro — è infatti del tutto assente una disciplina di portata generale relativa al fumo di tabacco, nonostante che in una delle direttive comunitarie di cui il decreto costituisce attuazione, la n. 89/654, si preveda l’adozione di misure adeguate per la R I D L, 1997, II

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to in data 4 giugno 1992 chiedevano al Pretore di Torino, in funzione di giudice del lavoro, di condannare l’Istituto suddetto ad adottare i provvedimenti e le misure idonee a sottrarli al c.d. « fumo passivo » negli ambienti in cui lavoravano, con il risarcimento dei relativi danni patiti previa affermazione dell’illiceità, per contrasto con l’art. 32 Cost. e l’art. 2087 c.c., della condotta aziendale che imponeva la prestazione dell’attività lavorativa negli stessi ambienti in cui operavano altri dipendenti fumatori; protezione dei non fumatori contro gli inconvenienti del fumo all’interno (quantomeno) dei locali di riposo: se tale opzione è costituzionalmente legittima dovrà adesso stabilirlo la Consulta. La sentenza di primo grado nella controversia di cui qui si tratta (P. Torino 8 febbraio 1993) può leggersi in q. Riv., 1995, II, 124, con l’ampio commento di G. NALETTO, Il fumo nell’ambiente di lavoro. Per ora solo un equivoco? e in GI, 1994, I, 2, 281, con nota di NTUK, Diritto alla salute, « obbligo di sicurezza » da parte dell’imprenditore e « fumo passivo » nei luoghi di lavoro; ancora sul fumo passivo R. GUARINIELLO, Il fumo nei luoghi di lavoro, DPL, 1993, 682; ancora in giurisprudenza, v. P. Torino 7 marzo 1995, MGL, 1995, 180 e P. Sanremo 19 aprile 1994, GI, 1995, I, 2, 226. Sull’obbligazione di sicurezza che grava sul datore di lavoro, da ultimo, PEa RA, Diritto del lavoro, V ed., Padova, 1996, 418 e ss. ed anche NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro, Collana dottrina e giurisprudenza di diritto del lavoro, diretta da GIUGNI, Torino, 1995; BERTOCCO, La sicurezza del lavoratore nelle fonti internazionali del lavoro, Padova, 1995 e AA.VV., L’obbligazione di sicurezza, QDLRL, 1994, n. 14. Sul d.lgs. n. 626/1994, tra gli altri, GALANTINO, La sicurezza del lavoro. Commento al d.lgs 19 settembre 1994, n. 626, Milano, 1995; MONTUSCHI, La sicurezza nei luoghi di lavoro, ovvero l’arte del possibile, LD, 1995, 405; LAI, La nuova normativa sulla sicurezza del lavoro, spunti problematici, q. Riv., 1994, I, 477; FOCARETA, La sicurezza sul lavoro dopo il d.lgs. n. 626/1994, DRL, 1995, n. 1, 5. Infine, le altre sentenze citate in motivazione si possono leggere: Cass., S.U., 6 ottobre 1995, n. 10508, FI, 1995, I, 3458, con nota di BORRELLI e PARDOLESI, Fumo e pubblicità: cronaca di un giro di vite annunciato?; Cass. 6 settembre 1988, n. 5048, GC, 1988, I, 2868, nota di MARINO, Sul confine tra inadempimento dell’obbligazione di sicurezza e oggettivazione della responsabilità per danno ai dipendenti; C. cost. 14 luglio 1986, n. 184, FI, 1986, I, 2053, nota di PONZANELLI, La Corte costituzionale, il danno non patrimoniale e il danno alla salute. MICHELE PALLA Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa * * * Postilla. — Mentre la presente nota era già in stampa, la Corte costituzionale, con sentenza n. 399 del 20 dicembre 1996, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità sollevata dal Tribunale di Torino nell’ordinanza che qui si commenta. La sentenza sarà pubblicata in uno dei prossimi fascicoli di q. Riv. M.P. R I D L, 1997, II

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— che, a sostegno di tali domande, venivano illustrate le varie e gravi conseguenze, ormai concordemente accertate in sede scientifica, della prolungata esposizione al fumo passivo e veniva invocato il diritto soggettivo alla salubrità ambientale del posto di lavoro, giudizialmente tutelabile a livello individuale; — che l’Istituto Bancario San Paolo di Torino si costituiva chiedendo la reiezione delle domande dei ricorrenti, da un lato, osservando che la pretesa di ottenere l’imposizione del divieto di fumare nei luoghi di lavoro o di approntare locali riservati ai fumatori non trovava sostegno nel diritto positivo (non esistendo alcuna norma di legge che preveda il divieto di fumo negli ambienti di lavoro in quanto tali) e, d’altro lato, assumendo di avere da tempo seriamente affrontato il problema del fumo passivo negli ambienti di lavoro apprestando un efficiente sistema di ricambio dell’aria tale da impedire concentrazioni nocive di inquinanti da fumo e da prevenire in tal modo la verificazione dei gravi pregiudizi lamentati dai ricorrenti; — che veniva espletata una consulenza tecnica diretta ad accertare se la salute dei ricorrenti fosse esposta o meno a rischio in relazione al fumo passivo, tenuto conto della specifica situazione ambientale caratterizzata dalla presenza di impianti di ventilazione e aspirazione dell’aria; — che in corso di causa i ricorrenti rinunciavano alla domanda risarcitoria e, su invito del Pretore, precisavano i provvedimenti giudizialmente invocati chiedendo ordinarsi al datore di lavoro di elevare il divieto di fumo in tutti i locali ove essi operavano e di predisporre appositi « fumoirs » tali da evitare la trasmissione degli effetti inquinanti del fumo; — che il Pretore, con sentenza in data 10 dicembre 1992-8 febbraio 1993, ordinava all’Istituto Bancario San Paolo « di vietare il fumo in tutti i locali in cui i ricorrenti prestano la loro opera nonché in quelli di comune frequentazione (bar, mensa, servizio postale e sportello bancario interno) a conclusione di un ampio iter argomentativo incentrato soprattutto sull’affermazione dell’ampia portata del disposto di cui all’art. 2087 c.c., che impone l’adozione di tutte le misure necessarie a tutelare in via di prevenzione l’integrità fisica dei prestatori di lavoro, e sull’esame delle risultanze della CTU, evidenzianti la sussistenza, a carico dei ricorrenti, di un apprezzabile rischio per la salute in conseguenza dell’aspirazione del fumo passivo, nonostante la presenza degli apparati di ventilazione e ricambio dell’aria; — che l’Istituto Bancario San Paolo di Torino, con ricorso a questo Tribunale, depositato il 28 luglio 1993, impugnava la decisione pretorile chiedendo, in parziale riforma della stessa, la reiezione della domanda di elevazione del divieto di fumare nei luoghi ove i ricorrenti svolgono la loro attività lavorativa (ed accettando, invece, la posizione di tale divieto nei locali di comune frequentazione); — che l’appellante, in sintesi, affermava che la Corte costituzionale nella sentenza 7 maggio 1991, n. 202, ricordata dal Pretore, aveva osservato che la scelta dei mezzi idonei per una più incisiva e completa tutela della salute dei cittadini dai danni cagionati dal fumo anche c.d. « passivo » era riservata alla discrezionaliR I D L, 1997, II

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tà del legislatore, ricordando peraltro che la lesione del diritto alla salute (art. 32 Cost.) poteva fondare da sola una richiesta di risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c.; — che pertanto nel caso di specie, in difetto di una domanda risarcitoria da parte dei ricorrenti (che vi avevano rinunciato in corso di causa) non poteva essere richiesto né emesso un provvedimento di elevazione del divieto di fumo nei locali in cui i ricorrenti operavano, non potendo il giudice sostituirsi al legislatore nel porre una statuizione in via di prevenzione, frutto di una scelta fra le varie possibili, dovendo invece statuire su lamentate violazioni di diritti nei casi concreti in relazione ad una domanda risarcitoria; — che comunque il richiamo dell’art. 2087 c.c. a sostegno della statuizione impugnata era improprio sia perché la pretesa inosservanza di tale norma poteva essere fatta valere dal dipendente solo previo accertamento della verificazione di un danno causalmente connesso con il rischio ambientale specifico, sia perché l’Istituto aveva predisposto tutte le misure ritenute idonee dall’esperienza e dalla tecnica per l’aerazione dei locali con particolare riguardo al problema del fumo di sigarette nei locali di lavoro; — che quella dell’aerazione e ricambio dell’aria appariva la misura più adatta a rimuovere eventuali fattori inquinanti nei luoghi di lavoro, privilegiata anche dal nostro ordinamento giuridico (v. art. 9 d.P.R. n. 303/1956); — che, infine, l’esposizione al fumo passivo, ancorché certamente suscettibile di rischi per la salute, aveva un rilievo inferiore ad altri rischi da inquinamento nell’attuale generale contesto ambientale, nel quale appariva utopistica la pretesa di raggiungere il rischio zero, in generale mai preteso anche ai fini antinfortunistici e di prevenzione delle malattie professionali negli ambienti di lavoro; — che gli appellati, costituendosi in questo grado con memoria difensiva depositata il 17 giugno 1995, chiedevano la reiezione del gravame, ribadendo le tesi già esposte in primo grado ed accolte dal Pretore e, con appello incidentale, chiedevano la rifusione delle spese dolendosi della compensazione delle stesse; — che questo Tribunale all’udienza di discussione del 28 giugno 1995 disponeva una nuova CTU, affidata al dott. Giuseppe Oberto, diretta ad accertare se in relazione alla specifica situazione ambientale esistente presso il Centro Contabile di Moncalieri dell’Istituto appellante risultassero o meno adottate le misure necessarie secondo l’esperienza e la tecnica per tutelare l’integrità fisica dei lavoratori appellati in riferimento alla loro esposizione al c.d. fumo passivo; — che il CTU rispondeva al quesito formulato, a seguito di approfondita e documentata indagine, affermando, fra l’altro, che l’impianto di ventilazione e condizionamento d’aria funzionante nei luoghi di lavoro di cui sopra riduceva notevolmente ma non annullava il rischio cancerogeno dovuto al fumo passivo; — che, all’udienza del 7 febbraio 1996, i difensori delle parti discutevano nuovamente la causa ed il Tribunale pronunciava la presente ordinanza. RITENUTO. — Dalle risultanze sostanzialmente univoche delle consulenze R I D L, 1997, II

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tecniche effettuate nel primo e nel secondo grado del presente giudizio con impegno ed approfondimento particolarmente elevati e con l’incontestabile supporto scientifico derivante dalla consultazione dei più qualificati e recenti studi in materia di fumo passivo (inalazione involontaria di fumo di sigarette, sigari, pipe, fumati da altri) emerge che lo stesso è fonte di concreto pregiudizio per la salute delle persone che vi sono esposte e, soprattutto, che non vi è una soglia minima di rischio (e cioè un limite di concentrazione del fumo nell’ambiente al di sotto del quale tale rischio possa ritenersi annullato o comunque irrilevante) in conseguenza della presenza di componenti cancerogeni, in relazione ai quali è ormai scientificamente accertato che non sussiste una soglia in base al modello lineare dose-risposta (ad ogni dose corrisponde una data probabilità dell’effetto, ma mai una probabilità zero). Conseguentemente, non sussistendo una dose-effetto, un valore limite di soglia per i cancerogeni da fumo passivo, anche un abbattimento notevole delle loro concentrazioni non può annullare del tutto e assolutamente il rischio di produrre una malattia tumorale, pur certamente influenzandone l’incidenza, cioè la frequenza, ossia il numero dei casi di malattia (così testualmente si afferma a p. 14 della CTU espletata in questo grado di giudizio). Esaminando ora specificamente le più rilevanti affermazioni fatte dal CTU nominato dal Tribunale, dott. Giuseppe Oberto, di incontestabile e specifica qualificazione (per essere specialista in Medicina Legale e delle Assicurazioni, in malattie polmonari, in malattie del lavoro e già Dirigente del Servizio di Medicina Legale dell’Unità Sanitaria Locale di Torino) a seguito di un’indagine notevolmente accurata, attendibile e persuasiva, occorre qui evidenziare, in sintesi, quanto segue: il fumo di tabacco ambientale (ETS -Environmental Tobacco Smoke) rappresenta una miscela aereo diffusa di composti chimici concentrati e totalmente biodisponibili, ad elevata potenzialità tossica, mutagena, cancerogena, genotossica; i costituenti del fumo passivo possono in particolare ricondursi, in ordine alla loro azione, in tre gruppi: 1) agenti irritanti (acroleina, formaldeide, ammoniaca, ossido di azoto, particolato); 2) agenti tossici (monossido di carbonio, benzene, cianuro e nicotina); 3) agenti cancerogeni, tra cui gli idrocarburi policiclici aromatici, le amine aromatiche, le mitrosamine; gli effetti dannosi irritativi e tossici determinati dai componenti la fase gassosa dell’ETS si verificano a soglie di concentrazioni di inquinanti indicati da regolamentazioni (CEE) ovvero dalle comunità scientifiche (TLV) mentre gli effetti cancerogeni di alcune sostanze per lo più contenute nella fase corpuscolata o particellata dell’ETS sono stocastici, ossia di probabilità e quindi privi di soglia; per quanto attiene alla specifica situazione in esame, l’impianto di ventilazione e condizionamento esistente nei locali del Centro Contabile di Moncalieri, ove gli appellati prestano la loro attività lavorativa, è indubbiamente efficiente e R I D L, 1997, II

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tale da consentire un ricambio dell’aria ampiamente superiore a quello previsto dalla legislazione vigente (d.m. 18 maggio 1976) al fine di ottenere l’esenzione dal divieto di fumare per alcuni locali aperti al pubblico, come del resto riconosciuto da una commissione tecnica mista attivata in adempimento di una norma contrattuale; tale impianto di condizionamento riduce sicuramente al di sotto delle soglie di attività (TVL) i componenti irritativi e tossici del fumo da tabacco ambientale e abbassa altresì la concentrazione di particolato del suddetto fumo, conseguentemente limitando il rischio cancerogeno, senza peraltro annullarlo. Afferma quindi il CTU che « il rischio relativo di ammalarsi di tumore polmonare per i dipendenti esposti all’ETS (fumo da tabacco ambientale) in locali del Centro Contabile di Moncalieri dotati di impianto di ventilazione e condizionamento sia molto vicino all’unità (cioè come eguale al rischio dei non fumatori non esposti all’ETS), ma non si identifica nell’unità: quindi questo rischio connesso con l’esposizione all’ETS nei locali di lavoro appare modesto, certamente inferiore al rischio del non fumatore esposto a ETS in ambiente domestico (— non dotato di adeguati impianti di ventilazione — la precisazione è dell’estensore della presente ordinanza) ma pur sempre sussistente ». Infatti, in presenza di ETS in ambiente confinato pur dotato di condizionamento d’aria il particolato non può essere eliminato completamente; ora, poiché i cancerogeni attivi dell’ETS sono contenuti nella fase particolata e poiché è prevalente opinione scientifica che amine aromatiche e idrocarburi policiclici aromatici contenuti nella fase particolata di ETS non hanno dose soglia, deve concludersi che « l’esposizione all’ETS anche in ambiente confinato dotato di validi sistemi di aerazione e condizionamento d’aria non annulla in modo totale e assoluto il rischio di tumore polmonare », pur riducendo « in modo sensibile la frequenza di comparsa del tumore stesso », e che « l’annullamento totale e sicuro del rischio di danno da ETS non può che ottenersi che con la non produzione ambientale di ETS » (v. pp. 59, 60, 40 della relazione di CTU dott. Oberto). Tali conclusioni sono perfettamente coincidenti con quelle cui era pervenuto il CTU nominato in prime cure (dott. Paolo Pitotto, specialista in Medicina del Lavoro) il quale aveva affermato che, per effetto dei composti cancerogeni presenti nel fumo da tabacco, « il rischio zero viene raggiunto solo in totale assenza di fumo » sì che « risulta necessario vietare il fumo nei luoghi di lavoro, al fine di tutelare la salute dei dipendenti » (v. pp. 63 e 64 relazione di CTU di primo grado). La dannosità del fumo passivo, con specifico riferimento agli ambienti di lavoro, è, d’altra parte, chiaramente affermata anche dal Ministero della Sanità nella nota 15 gennaio 1990, in atti, in cui si legge che: « Il Ministero della Sanità... intende promuovere una serie di iniziative aventi per oggetto la salubrità degli ambienti di lavoro, il cui inquinamento deve essere considerato con particolare preoccupazione a causa della permanenza protratta e concentrata nel tempo che ivi viene attuata », che « da numerosi dati a livello di ricerca clinica, rilevazioni epidemiologiche, indagini statistiche... emerge... la certezza del danno grave apR I D L, 1997, II

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portato alla salute dal fumo di tabacco, ivi compreso quello inalato passivamente ». Dopo avere ricordato che « al di là della sua intrinseca nocività nei confronti della salute umana », il fumo nell’ambiente di lavoro comporta anche conseguenze a livello infortunistico e di igiene del lavoro, la nota ministeriale evidenzia inoltre che « anche ove non esista rischio di esposizione ad altre sostanze inquinanti il danno, anche grave, prodotto dall’inalazione del fumo passivo è un fatto inequivocabile accertato dalla ricerca clinica ed epidemiologica », che « nella legislazione italiana non esiste alcuna norma di legge che impone tout-court il divieto di fumo negli ambienti di lavoro in quanto tali; il divieto è previsto solo nei luoghi di lavoro a rischio di esplosione e incendio, per i quali è fatto obbligo di affissione dell’apposito cartello avvisatore », e conclusivamente auspica che vengano sollecitamente adottate « misure atte a limitare il danno prodotto alla salute dal fumo di tabacco nei luoghi di lavoro » ... « nello spirito di una fattiva collaborazione fra le parti sociali, nell’interesse dell’intera collettività ». Anche nella recente pronuncia della Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, del 6 ottobre 1995, n. 10508, in tema di divieto di propaganda pubblicitaria di prodotti da fumo, si evidenzia « l’esigenza di tutela di salute della collettività » che sta alla base di questa disciplina (l. 10 aprile 1962, n. 165) la quale individua « l’uso del tabacco come fonte possibile di danno per la salute dell’individuo fumatore ed indirettamente di danno per la salute collettiva (comprendendo tra i soggetti tutelati anche i non fumatori) », sì che tale disciplina legislativa « appare come diretto adempimento dell’impegno costituzionale di tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività (art. 32, primo comma, Cost.) ». Può altresì ricordarsi che fra le avvertenze che devono comparire sui pacchetti di sigarette, ex art. 3 d.m. 31 luglio 1990 come sostituito dall’art. 1 del d.m. 16 luglio 1991, figura anche la seguente: « Il fumo nuoce alle persone che vi circondano ». Sul presupposto, dunque, dell’accertata nocività dell’esposizione al fumo passivo e dell’assenza di una soglia di rischio, deve prendersi atto, per quanto attiene alla fattispecie in esame, che la presenza di un pur efficiente impianto di ventilazione e condizionamento dell’aria non vale a proteggere in modo pienamente soddisfacente i lavoratori appellati dai rischi alla salute conseguenti all’inalazione del fumo passivo dovuto alla forzata coesistenza con numerosi colleghi fumatori (circostanza, quest’ultima, pacifica in causa e comunque accertata in sede di sopralluogo effettuato dal CTU nominato nel giudizio di primo grado). Ne consegue che, nonostante la spontanea adozione da parte del datore di lavoro di un impianto di depurazione dell’aria che poteva apparire idoneo, secondo l’esperienza e la tecnica, a tutelare adeguatamente, ai fini di cui si tratta, l’integrità fisica dei prestatori di lavoro (risultando assicurato uno standard di ricambio d’aria largamente superiore a quello previsto dalla vigente normativa per l’esenzione dal divieto di fumare negli ambienti considerati dall’art. 1, lett. b, l. 11 R I D L, 1997, II

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novembre 1975, n. 584, di cui si tratterà più avanti), residua comunque un pregiudizio per la salute degli stessi, che può definirsi grave (attesa la natura cancerogena dei fattori inquinanti presenti nel fumo passivo e non eliminati) anche se il rischio di contrarre una patologia tumorale o di altro genere in conseguenza di tale situazione ambientale non è certo elevato. Il primario e fondamentale diritto alla tutela della salute, garantito dall’art. 32 della Costituzione, non può quindi ritenersi pienamente realizzato nella situazione emersa in causa, perché tale tutela, attesa la rilevanza del bene protetto, deve essere la più ampia possibile e non può ammettere condizionamenti o limitazioni di sorta. L’unico strumento che appare idoneo — alla luce delle risultanze medico-legali sopra illustrate — ad assicurare una piena tutela dei lavoratori in relazione al danno da fumo passivo ed a consentire nei loro confronti la doverosa, completa attuazione del diritto costituzionale alla salute e alla salubrità dell’ambiente di lavoro, è dunque l’imposizione del divieto di fumo nei luoghi di lavoro (fatta salva eventualmente la possibilità per il datore di lavoro, sensibile alle esigenze dei dipendenti fumatori, di separare fisicamente gli stessi dai colleghi non fumatori, adottando particolari soluzioni tecnico-organizzative). Un siffatto divieto, peraltro, non risulta posto dalla vigente normativa, che non si è mai preoccupata di includere i luoghi di lavoro in quanto tali nell’elenco delle aree per cui è prevista la proibizione del fumo. Va, anzitutto, in proposito ricordata la l. 11 novembre 1975, n. 584 che disciplina il « Divieto di fumare in determinati locali e su mezzi di trasporto pubblico » stabilendo tale divieto (v. art. 1, lett. a) nelle corsie degli ospedali, nelle aule delle scuole, negli autoveicoli pubblici per trasporto collettivo di persone, nelle metropolitane, nelle sale d’attesa delle stazioni, nei compartimenti ferroviari riservati ai non fumatori, ecc., nonché nei locali chiusi adibiti a pubblica riunione, nelle sale di spettacolo cinematografico o teatrale, sale da ballo, sale corse, sale di riunione delle accademie, musei, biblioteche, sale di lettura aperte al pubblico, pinacoteche e gallerie d’arte (v. art. 1, lett. b), prevedendo inoltre la possibilità (v. art. 3) per il conduttore di uno dei locali indicati all’art. 1, lett. b) di ottenere l’esenzione dal divieto installando un impianto di condizionamento o di ventilazione dell’aria corrispondenti a caratteristiche determinate dall’UNI (Ente Nazionale Italiano di unificazione), indicate dal d.m. 18 maggio 1976. Per quanto concerne gli ambienti di lavoro, è stato da tempo previsto il divieto di fumare non già in via generale, ma solo in riferimento a situazioni particolari, caratterizzate da lavorazioni comportanti pericoli di incendio o esposizione a determinate sostanze, quali amianto e piombo (v. artt. 34, d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547; 75, d.P.R. 20 marzo 1956, n. 320; 40, d.P.R. 20 maggio 1956, n. 321; 12, 26, 28, d.lg. 15 agosto 1992, n. 277, nonché varie disposizioni del d.P.R. 9 aprile 1959, n. 128). Sono stati presentati alcuni disegni di legge da parte di Ministri della Sanità, R I D L, 1997, II

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relativi all’introduzione del divieto di fumo anche nei luoghi di lavoro chiusi, pubblici e privati, che non hanno avuto seguito. La settorialità e la marginalità del divieto di fumare nei luoghi di lavoro risulta confermata dal recente intervento normativo di cui al d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, che ha dato attuazione ad alcune direttive CEE riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro. In tale decreto che, come si ricava dall’art. 1, « prescrive misure per la tutela della salute e per la sicurezza dei lavoratori durante il lavoro, in tutti i settori di attività privati o pubblici », sono contenute norme concernenti la salubrità dell’aria negli ambienti di lavoro. Anzitutto va richiamata la nuova formulazione data dall’art. 33 agli artt. 9 e 14 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303. L’art. 9, nel nuovo testo, stabilisce: « (Aerazione dei luoghi di lavoro chiusi). — 1. Nei luoghi di lavoro chiusi, è necessario far sì che, tenendo conto dei metodi di lavoro e degli sforzi fisici ai quali sono sottoposti i lavoratori, essi dispongano di aria salubre in quantità sufficiente. 2. Se viene utilizzato un impianto di aerazione, esso deve essere sempre mantenuto funzionante. Ogni eventuale guasto deve essere segnalato da un sistema di controllo, quando ciò è necessario per salvaguardare la salute dei lavoratori. 3. Se sono utilizzati impianti di condizionamento dell’aria o di ventilazione meccanica, essi devono funzionare in modo che i lavoratori non siano esposti a correnti d’aria fastidiosa. 4. Qualsiasi sedimento o sporcizia che potrebbe comportare un pericolo immediato per la salute dei lavoratori dovuto all’inquinamento dell’aria respirata deve essere eliminato rapidamente ». Il nuovo art. 14, relativo ai locali di riposo, stabilisce, al quarto e quinto comma: « Nei locali di riposo si devono adottare misure adeguate per la protezione dei non fumatori contro gli inconvenienti del fumo. Quanto il tempo di lavoro è interrotto regolarmente e frequentemente e non esistono locali di riposo, devono essere messi a disposizione del personale altri locali affinché questi possa soggiornarvi durante l’interruzione del lavoro nel caso in cui la sicurezza o la salute dei lavoratori lo esige. In detti locali è opportuno prevedere misure adeguate per la protezione dei non fumatori contro gli inconvenienti del fumo ». Vi è poi l’art. 64, lett. b), che, nel prevedere misure per la protezione dei lavoratori da agenti cancerogeni presenti per ragioni produttive, recita: « Il datore di lavoro limita al minimo possibile il numero dei lavoratori esposti o che possono essere esposti ad agenti cancerogeni, anche isolando le lavorazioni in aree predeterminate provviste di adeguati segnali di avvertimento e di sicurezza, compresi i segnali ‘‘vietato fumare’’ ed accessibili soltanto ai lavoratori che debbono recarR I D L, 1997, II

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visi per motivi connessi con la loro mansione o con la loro funzione. In dette aree è fatto divieto di fumare ». Il divieto è ribadito dal secondo comma dell’art. 65 (« Misure igieniche »): « È vietato assumere cibi e bevande o fumare nelle zone di lavoro di cui all’art. 64, lett. b) ». Dalla lettura coordinata delle citate norme del d.lgs. n. 626/1994 si ricava chiaramente, ad avviso di questo Tribunale, che per i luoghi di lavoro in quanto tali non è stato posto alcun divieto di fumare, che solo per lavorazioni comportanti esposizione ad agenti cancerogeni sussiste tale divieto (evidentemente per evitare di aggravare l’entità del rischio) e, infine, che per i soli locali di riposo è prevista l’adozione di « misure adeguate » (non meglio specificate) per proteggere i non fumatori dagli « inconvenienti del fumo ». Per quanto riguarda la generalità dei luoghi di lavoro, può al più ritenersi che il fumo possa essere considerato « sedimento o sporcizia che potrebbe comportare un pericolo immediato per la salute dei lavoratori », e, in quanto tale, debba essere « eliminato rapidamente » affinché i lavoratori « dispongano di aria salubre in quantità sufficiente » (v. citato nuovo testo art. 9 d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303). Dunque, anche con il recente intervento normativo la protezione dei luoghi di lavoro dalla nocività del fumo passivo appare carente ed insoddisfacente in rapporto all’esigenza di una piena tutela del diritto alla salute nei termini sopra indicati. Occorre a questo punto chiedersi se, nell’assenza di un precetto normativo di divieto di fumo nei luoghi di lavoro chiusi, possa essere il giudice ad imporre tale divieto una volta accertata, nella specifica situazione al suo esame, la nocività lamentata dai soggetti che hanno richiesto l’intervento giudiziale. Alla questione, secondo questo Tribunale, non può darsi risposta affermativa, non potendo il giudice attuare un intervento sostanzialmente normativo consistente nella creazione di regole ed obblighi non posti dall’ordinamento positivo cui egli è soggetto. Il Pretore ha giustificato la statuizione adottata (condanna all’imposizione del divieto di fumo) invocando l’ampia portata della norma di cui all’art. 2087 dal codice civile, che impone ai datori di lavoro di adottare tutti gli accorgimenti e le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei prestatori di lavoro, e ricordando che la stessa, secondo le più recenti tendenze giurisprudenziali, ha un contenuto aperto, destinato a modificarsi nel tempo con il progredire della tecnica e dell’esperienza, consente la tutela anche in ipotesi in cui la situazione di pericolo o di danno provenga da terzi o sia il riflesso nell’ambiente lavorativo di fattori ad esso esterni, ed è direttamente precettiva sul piano della prevenzione, costituendo la fonte di diritti soggettivi individuali (sì che dalla stessa sorge non solo il diritto, azionabile a posteriori, al ristoro dei danni eventualmente derivati, ma anche quello, azionabile a priori, ad ottenere la rimozione della situazione di fatto contraria a diritto e connotata quantomeno da pericolosità). L’art. 2087 c.c. consentiR I D L, 1997, II

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rebbe dunque di ottenere, sull’accertato presupposto dell’esistenza di fattori nocivi provenienti da terzi e presenti nel’ambiente lavorativo, « l’ordine giudiziale di cessazione della situazione dannosa o pericolosa per la sicurezza e la salute individuale ». Questo Collegio, in proposito, osserva che effettivamente la giurisprudenza ha negli ultimi anni evidenziato la rilevante valenza della norma citata, sia sotto il profilo della sua riconosciuta funzione preventiva (suggerita altresì dall’art. 9 dello Statuto dei lavoratori - l. n. 300/1970) che impone l’apprestamento dei mezzi idonei al fine della « sicurezza », nel più ampio senso, dei lavoratori, legittimando un’azione individuale a tutela del diritto all’integrità fisica quale diritto assoluto costituzionalmente garantito (con la conseguenza — lo si osserva incidentalmente — che, contrariamente a quanto sostiene la difesa di parte appellante, risulta ammissibile la domanda fatta valere dai lavoratori in causa pur dopo la rinuncia all’iniziale pretesa risarcitoria), sia sotto il profilo della natura di « norma aperta » dell’art. 2087 c.c. che consentirebbe di supplire alle lacune di una normativa che non può prevedere ogni fattore di rischio, con funzione sussidiaria rispetto a quest’ultima (v. Cass. 6 settembre 1988, n. 5048). Osserva peraltro questo Tribunale come una lettura dell’art. 2087 c.c. di ampiezza tale da ricavarne la legittimazione di un ordine giudiziale inibitorio del fumo nei luoghi di lavoro, già alquanto dubbia in passato, sia divenuta non praticabile dopo l’emanazione del ricordato d.lgs. n. 626/1994. Infatti, mentre prima di tale intervento normativo poteva forse ritenersi che, nella totale assenza di una disciplina riguardante il fumo negli ambienti di lavoro (la l. 11 novembre 1975, n. 584 pone il divieto in luoghi diversi, tassativamente indicati), l’inibizione del fumo in tali ambienti potesse fondarsi sull’art. 2087 c.c. quale norma residuale apprestante in favore dei lavoratori particolari diritti di sicurezza e protezione, occorre prendere atto che il legislatore è ora intervenuto dettando una completa, specifica normativa in materia di sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro, senza affatto prevedere, come sopra s’è visto, un generale divieto di fumo in tali luoghi. Non pare, del resto, possa disconoscersi la rilevanza nel presente giudizio della normativa citata, pur sopravvenuta durante il grado d’appello, posto che la stessa si pone quantomeno quale doverosa chiave di lettura interpretativa della portata dell’art. 2087 con riferimento alla questione dibattuta in causa; sarebbe infatti operazione incongrua e non corretta quella tendente ad interpretare la citata norma, sia pur con riferimento ad una fattispecie sorta precedentemente all’emanazione del d.lgs. n. 626/1994, in modo confliggente con quella che oggi risulta essere l’esplicitata volontà del legislatore. Del resto, la situazione dedotta in causa non è oggi esaurita né, a maggior ragione, lo era prima di questo intervento normativo, ed infatti gli appellati chiedono, con la reiezione dell’appello avversario, la conferma del provvedimento inibitorio del fumo a valere, logicamente, soprattutto per il futuro. Ritiene, dunque, questo Collegio che all’imposizione del divieto di fumo nei R I D L, 1997, II

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luoghi di lavoro chiusi, necessaria al fine di consentire la piena attuazione del diritto alla salute, possa pervenirsi solo attraverso un intervento del giudice delle leggi che dichiari l’incostituzionalità della vigente normativa, per contrasto con gli artt. 3 e 32 della Costituzione, in quanto non prevede il divieto di fumare nei luoghi suddetti. La normativa di cui in questa sede si intende denunciare d’ufficio l’incostituzionalità, attesa la rilevanza (non potendosi pervenire all’accoglimento della domanda se non attraverso l’invocata declaratoria d’incostituzionalità) e la non manifesta infondatezza (per le ragioni già illustrate) della questione, è costituita dall’art. 1, lett. a), l. 11 novembre 1975, n. 584 (che pone il divieto incondizionato di fumare in taluni ambienti, diversi dai luoghi di lavoro) e dal combinato disposto degli artt. 9 e 14 d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 (nel testo sostituito dall’art. 33, sesto comma e 10 d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626), 64, lett. b e 65, secondo comma, d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, il cui contenuto è stato sopra illustrato. Già si è detto del contrasto di tale normativa con l’art. 32 Cost., che tutela il bene della salute umana come diritto primario e fondamentale, comprendente il diritto alla salubrità dell’ambiente di lavoro, che certo deve prevalere rispetto all’esigenza meramente voluttuaria dei lavoratori fumatori. Per quanto riguarda la violazione dell’art. 3 Cost. deve evidenziarsi, soprattutto con riferimento all’art. 1 l. 11 novembre 1975, n. 584, l’irragionevole e discriminatoria differenziazione fra luoghi diversi caratterizzati dalla stessa necessità di protezione. L’omissione dall’ambito di operatività del divieto dei luoghi di lavoro chiusi non appare, infatti, in alcun modo giustificata dalla diversità delle ipotesi disciplinate; anzi, può apparire maggiore l’esigenza di protezione dei cittadini lavoratori nei luoghi in cui trascorrono normalmente un consistente periodo della loro giornata e della loro vita, nell’esplicazione di un’attività tutelata dalla Repubblica che è costituzionalmente « fondata sul lavoro » (v. artt. 1 e 35 Cost.), rispetto all’esigenza di tutela dei fruitori di servizi pubblici e sociali, o di varie istituzioni ricreative (v. elencazione di cui all’art. 1 l. n. 584/1975), i quali vengono a trovarsi nei locali tutelati dal fumo in circostanze più o meno occasionali e comunque, mediamente, di durata limitata nel tempo. La citata normativa del 1975 ha già costituito oggetto di una pronuncia della Corte costituzionale (7 maggio 1991, n. 202) che ha dichiarato inammissibile per difetto di rilevanza la questione posta dal giudice conciliatore di Roma, affermando, fra l’altro, che la sentenza richiesta alla Corte « postula una scelta, fra le varie possibili, riservata alla discrezionalità del legislatore, alla cui attenzione, però, deve essere posta la necessità di apprestare una più incisiva e completa tutela della salute dei cittadini dai danni cagionati dal fumo anche c.d. passivo, trattandosi di un bene fondamentale e primario costituzionalmente garantito (art. 32 Cost.) » e aggiungendo che « la dedotta lesione del diritto alla salute (art. 32 Cost.) può fondare da sola il richiesto risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c. L’art. 32 Cost., in collegamento con l’art. 2043 c.c., pone il divieto generale e primario di ledere la R I D L, 1997, II

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salute... costituzionalmente garantito... e pienamente operante anche nel rapporto di diritto privato » (vedasi in tal senso anche C. cost. 14 luglio 1986, n. 184). Tali affermazioni, mentre ribadiscono con l’autorevolezza dell’organo da cui provengono la necessità di un’incisiva e completa protezione della salute dai danni del fumo passivo, non sono tali da precludere o sconsigliare la riproposizione della questione di legittimità costituzionale. Infatti, successivamente a questa decisione della Corte costituzionale, che auspicava un adeguato intervento legislativo nella materia, perché fosse compiuta la scelta fra le varie possibili, rientrante nella discrezionalità del legislatore, quest’ultimo — come s’è detto — è intervenuto con il d.lgs. n. 626/1994 a disciplinare specificamente la salute e la sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro. L’intervento legislativo, per quanto concerne la questione controversa in giudizio, si è realizzato con precetti tali da far dubitare della loro conformità alla Costituzione, in quanto non idonei alla realizzazione di quell’incisiva e completa tutela dai danni del fumo passivo che il monito della Corte costituzionale indicava come necessaria. In proposito si è sopra evidenziata, alla luce delle specifiche norme del citato decreto, la mancata imposizione del divieto di fumo per la generalità dei luoghi di lavoro, stante la previsione di misure anti-fumo solo in via del tutto marginale, in relazione a particolari ambienti e situazioni di lavoro. Nella fattispecie in esame, d’altro canto, neppure potrebbe realizzarsi in favore dei lavoratori attuali appellati quella tutela, fondata sugli artt. 32 Cost. e 2043 c.c., suggerita nella citata decisione della Corte costituzionale, posto che, come s’è detto, non viene qui svolta una domanda di risarcimento di danni, bensì un’azione in via preventiva per l’adozione di misure atte a evitare la verificazione di un danno, sul presupposto dell’accertata nocività per la salute della situazione attualmente in essere. In conclusione, il Tribunale ritiene che appare rilevante ai fini della decisione della presente causa e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 32 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale come sopra prospettata. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 9 maggio 1996, n. 4328 - DE ROSA Pres. - VIGOLO Est. LUGARO P.M. (concl. diff.) - Manuguerra (avv. Garraffa, Sinatra) c. Banca Commerciale Italiana s.p.a. (avv. Ciccotti, Colbertaldo, L. Ichino). Cassa, con rinvio, T. Trapani 2 marzo 1995.

Obblighi del lavoratore - Tutela delle notizie aziendali riservate - Annotazione sistematica della documentazione relativa alla propria attività - Legittimità Criteri. Licenziamento - Giusta causa e giustificato motivo - Mancanza del lavoratore Produzione in giudizio di documenti aziendali in fotocopia - Gravità maggiore in relazione al maggiore livello professionale del lavoratore. Il diritto del lavoratore a difendersi in giudizio per la tutela della propria posizione lavorativa deve avere un qualche contenuto effettivo e pratico. Non si può contestare allo stesso, quindi, di prendere nota in modo puntuale, anche mediante fotocopia, della documentazione che riguarda l’attività da lui espletata a cui abbia legittimamente accesso, tanto più se essa costituisca in qualche modo, anche indiretto e in misura marginale, oggetto materiale dell’attività medesima. (1) La valutazione della gravità dell’illecito (cui deve proporzionarsi la sanzione) deve anche rapportarsi alla qualità e all’importanza delle mansioni proprie del lavoratore: il giudizio di valore è più negativo per i soggetti in elevata posizione funzionale, quali dirigenti ed ispettori, che non per chi svolge funzioni meramente esecutive nel quadro generale dell’organizzazione dell’azienda. (Nel caso di specie, un commesso di banca aveva fotocopiato una serie di documenti al fine di produrli in una causa precedentemente instaurata per ottenere il riconoscimento delle mansioni impiegatizie). (2) (1-2) Sull’uso processuale di documenti fotocopiati da dipendente bancario. Una lettura disarticolata della sentenza in epigrafe consente di evidenziare sia i passaggi più innovativi, sia le conferme di consolidati principi giurisprudenziali. A partire da questi ultimi, viene innanzitutto ribadito che può ravvisarsi notevole inadempimento dei doveri del lavoratore anche al di fuori di qualsiasi specifica previsione della contrattazione collettiva, dato che l’obbligo di pubblicità non riguarda comportamenti che « già secondo il comune sentire siano gravemente lesivi dei principi di fedeltà, correttezza, buona fede nella esecuzione del contratto »; nello stesso senso Cass. 9 ottobre 1991, n. 10591, RGL, 1992, II, 483, con nota di SBROCCA; in secondo luogo, si riafferma che per la violazione dell’obbligo di riservatezza « occorre prescindere dalla entità e dalla esistenza in concreto del danno conseguente alla violazione, in quanto la segretezza o riservatezza dell’attività bancaria costituisce un valore in sé non affidabile all’apprezzamento del singolo dipendente, la cui lesione comporta inevitabilmente lesione dell’elemento fiduciario del rapporto di lavoro » (cfr. sentenza in epigrafe). Sulla sufficienza del mero tentativo di sottrazione a violare il precetto e sull’irrilevanza del danno prodotto al datore di lavoro, che può anche essere solo potenziale, v. le sentenze citate in motivazione: Cass. 24 maggio 1985, n. 3156, MGL, 1985, 434, con nota di R I D L, 1997, II

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Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. Omissis. — Prima dell’esame delle esposte censure, rileva, la Corte come la sentenza impugnata abbia considerato che la Banca Sicula s.p.a., con lettera del 10 agosto 1992, aveva contestato al Manuguerra, proprio dipendente con qualifica di commesso, l’addebito disciplinare di avere tratto arbitrariamente dagli archivi aziendali e prodotto, mediante fotocopie (in numero di oltre quattrocento), in altro giudizio da lui instaurato per il riconoscimento di qualifica superiore, documentazione riservata, così divulgandola anche per la pubblicità dell’udienza di discussione di quella causa. Il lavoratore, tramite il sindacato, si era giustificato affermando di averla via via raccolta al solo scopo di documentare la propria attività. Il 12 agosto 1982 l’agenzia di Trapani della stessa Banca aveva subìto rapina a mano armata per la quale il Manuguerra era stato sottoposto a fermo giudiziario, peraltro non convalidato dal giudice per le indagini preliminari, che il 9 settembre successivo aveva ordinato la riSBROCCA; Cass. 14 luglio 1981, n. 4622, MGC, 1981; Cass. 7 giugno 1984, n. 3449, ivi, 1984, ma altresì Cass. 29 giugno 1981, n. 4229, FI, 1982, I, 155 e Cass. 9 ottobre 1991, cit. L’invito a considerare tutte le circostanze del caso concreto, formulato da Cass. 11 gennaio 1993, n. 215 (q. Riv., 1994, II, 221 con nota di MAMMONE, Obbligo di fedeltà e diritto alla tutela giudiziale) è stato accolto nella pronuncia in commento, dalla quale emergono principi modellati ed aggiustamenti di non lieve entità ad una giurisprudenza pressoché univoca, ai quali il giudice di rinvio dovrà attenersi. Occorre, innanzitutto, adeguatamente valutare l’importanza dei documenti fotocopiati, quando il giudizio si fondi sulla violazione dell’obbligo di riservatezza come nel caso de quo e non solo sull’uso delle fotocopiatrici aziendali. V. nello stesso senso, contrario all’orientamento maggioritario, P. Milano 23 gennaio 1979, OGL, 1979, 715. Nel caso di specie non è stato adeguatamente motivato l’accertamento di merito che la documentazione illegittimamente acquisita dal lavoratore costituisse « un mezzo rappresentativo di tipologie organizzative e gestionali dell’imprenditore il quale avrebbe avuto interesse a che non fossero divulgate » e non mera modulistica correntemente in uso nell’attività creditizia (cfr. sent. in epigrafe); in senso contrario Cass. 9 ottobre 1991, n. 10591, cit. Si afferma chiaramente, inoltre, che la mera produzione di fotocopie, effettuate con fotocopiatrici aziendali, esclude la più grave fattispecie di « sottrazione della documentazione », dato che i documenti non sono stati fatti uscire dalla disponibilità dell’imprenditore bancario. In maniera più grave, quindi, va valutata (e sanzionata) l’attività di asportazione, impossessamento, appropriazione anche temporanea di documenti rispetto alla mera fotocopiatura effettuata in ambito aziendale. Le sentenze citate in motivazione a conferma di tale affermazione (Cass. 29 giugno 1981, n. 4229, cit. e Cass. 9 ottobre 1991, n. 10591, cit.) si incentrano su tali più gravi ipotesi, ma in numerosi altri casi non è facile discernere. Nessuna differenza tra fotocopiatura e sottrazione/produzione in giudizio viene rilevata, ad esempio, dalla recente Cass. 2 marzo 1993, n. 2560 (q. Riv., 1994, II, 221, con nota di POSO), che pone l’accento piuttosto sull’unilateralità della scelta del lavoratore che indifferentemente « acquisisce e produce in giudizio documenti aziendali (o fotocopie dei medesimi) » (cfr. sent. cit.). Sulla ricorrenza del reato di furto v. Cass. pen., Sez. II, 26 novembre 1982, MGL, 1984, 98; T. Lodi 16 marzo 1982, OGL, 1982, 1280; come ammette Cass. 9 ottobre 1991, n. 10591, cit., « la giurisprudenza penale di questa SupreR I D L, 1997, II

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messione in libertà dell’indagato. Frattanto, con lettera in data 8 settembre 1992, la Banca aveva disposto la sospensione cautelare del dipendente, in attesa che ne venisse chiarita la posizione, e, con successiva lettera del 17 settembre 1992, lo aveva licenziato per giusta causa con riferimento alla produzione dei documenti (e fatti connessi). Ha ritenuto il giudice di appello che il Pretore avesse sottovalutato l’illecito del dipendente, consistito nell’uso (illegittimo in sé) delle fotocopiatrici di proprietà della Banca (secondo la ricostruzione dei fatti esattamente da questa prospettata) per fini personali; nella produzione in giudizio della documentazione, così acquisita ed asportata, rappresentativa di tipologie organizzative e gestionali della Banca (interessata a tenerle segrete); nella potenziale divulgazione di nominativi di clienti in sofferenza, con violazione della riservatezza bancaria. Per contro, secondo il Tribunale. il comportamento illegittimo del Manuguerra era stato conma Corte (...), sia pure in fattispecie di asporto definitivo di documenti, [è nel senso], che commette furto il dipendente di una società che asporti documenti di questa ultima per utilizzarli in giudizio al fine di provare le funzioni svolte ». Sono altre però le valutazioni effettuate in motivazione che risultano determinanti ai fini dell’annullamento della sentenza di secondo grado. La prima è legata all’ampiezza ed ai limiti della tutela processuale del lavoratore che intenda avvalersi in giudizio della documentazione in possesso della controparte: già circoscritta dall’onere di fornire al giudice elementi circa « la concreta esistenza dei documenti stessi e l’indicazione di documenti specificamente individuati o individuabili » (cfr. sent. in epigrafe, che richiama a sua volta Cass. 17 dicembre 1994, n. 10834, MGC, 1994) non deve essere di fatto annullata. Se tale diritto infatti « deve avere un qualche contenuto effettivo e pratico, è difficilmente contestabile che lo stesso possa prendere nota, ed in modo sufficientemente puntuale, di quella documentazione », soprattutto se riguarda l’attività espletata dal dipendente stesso. A ciò si aggiunge « tanto va rilevato, per i riflessi che ne derivano sul piano soggettivo (...) in relazione alla attività di sola raccolta delle fotocopie dei documenti ». Tra gli elementi fattuali da tener presente nella valutazione della giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento vi è quindi anche questo dell’inerenza, anche indiretta e marginale, all’attività espletata. Tutte le sentenze richiamate sulla necessaria completezza dell’indagine, anche dal punto di vista soggettivo (Cass. 4 luglio 1989, n. 3194; Cass. 10 novembre 1987, n. 8301; Cass. 20 marzo 1980, n. 1877 e Cass. 20 settembre 1979, n. 4851), possono leggersi in MGC della relativa annata. Per questa parte della pronuncia possono riproporsi le osservazioni effettuate da MAMMONE in relazione a Cass. 11 gennaio 1993, n. 215, cit., 236 e cioè che il rilievo attribuito soprattutto all’elemento soggettivo ed intenzionale piuttosto che al contenuto obiettivo del fatto contestato conferma che il comportamento del lavoratore rimane oggettivamente contrario all’obbligo di fedeltà. Di centrale importanza diventa in questo contesto l’indagine sull’attività svolta di fatto dal lavoratore, sulla quale convergono, direttamente ed indirettamente, tutte le affermazioni della Suprema Corte. Se la valutazione della gravità dell’illecito deve rapportarsi anche alla qualità e all’importanza delle mansioni proprie del lavoratore, se ne può prescindere, anche se è pendente un altro giudizio sulla stessa questione. A mansioni esecutive corrisponde un giudizio meno negativo sul fatto e, quindi, una sanzione meno pesante. Non è stato comunque R I D L, 1997, II

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trario all’obbligo di fedeltà e gravemente lesivo dell’elemento fiduciario del rapporto, indipendentemente dal concreto pregiudizio economico per l’imprenditore (era sufficiente il danno potenziale), ed era pertanto meritevole della più grave delle sanzioni disciplinari, tenuto conto anche della qualità ed importanza delle mansioni del lavoratore, di fatto impiegatizie. Né il Pretore avrebbe potuto dare rilevanza alla finalità non speculativa della condotta in contestazione e nemmeno ravvisare la scriminante dell’esercizio putativo di un diritto, dovendosi presumere la necessariamente consapevole violazione dei doveri di ufficio da parte del lavoratore in quanto specificamente tenuto alla loro osservanza. Secondo il giudice di appello si versava dunque in una ipotesi di notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, integrante la fattispecie, subordinatamente prospettata dall’appellante, del giustificato motivo soggettivo di licenziamento. — Omissis. Rileva, anzitutto, la Corte che il richiamo da parte del Manuguerra al contratto collettivo è del tutto improduttivo di conseguenze giuridiche, sia perché il ricorrente non riporta minimamente il contenuto delle previsioni contrattuali richiamate — e a questa Corte di legittimità è preclusa qualsiasi indagine al riguardo, in quanto attinente al merito della causa — sia perché ben può ravvisarsi notevole inadempimento ai doveri del lavoratore anche al di fuori di qualsiasi specifica previsione della contrattazione collettiva (il motivo di annullamento in esame non tocca il tema della pubblicità del c.d. codice disciplinare, in ordine al quale, peraltro, è costante l’insegnamento di questa Corte che siffatto obbligo di pubblicità non riguarda comportamenti che, già secondo il comune sentire, siano gravemente lesivi dei principi di fedeltà, correttezza, buona fede nella esecuzione del contratto di lavoro). In particolare, poi, non sembra che la censura di omessa motivazione, così come, invece, recepita dalla controricorrente, concerna il punto dell’uso delle fotocopiatrici aziendali per la riproduzione dei documenti, ma, se anche così fosse, deve rilevarsi come la decisione del Tribunale — il quale pur ha ritenuto di dover accedere « alla ricostruzione operata dall’appellante quanto alle modalità di precostituzione della documentazione controversa », svolgendo poi ineccepibili argomentazioni idonee a smentire che il Manuguerra avesse di volta in volta fotocopiato i documenti, con i quali nella sua attività di ufficio veniva in qualche modo a contatto, al solo fine di « agendazione », per affermare quindi che, comunque, l’uso dei macchinari fotoriproduttori del datore di lavoro per fini perpossibile verificare completamente l’assunto in base al quale le pronunce più rigorose riguardavano soggetti in elevata posizione funzionale. Questa corrispondenza « implicita » non ha trovato univoca conferma se non per Cass. 2 marzo 1993, n. 2560, cit. (dirigente bancario); Cass. 24 maggio 1985, n 3156, cit. (ingegnere commerciale); Cass. 29 giugno 1981, n. 4229, cit. (capo-reparto magazzino). LAURA CALAFÀ Dottoranda di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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sonali integra un illecito disciplinare — abbia ravvisato quale « nodo centrale della controversia » non tanto l’addebito (che dunque non rappresenta punto decisivo della controversia) dell’uso delle fotocopiatrici della Banca, quanto quello della divulgazione del materiale riprodotto e la conseguente violazione dell’obbligo di riservatezza. A quanto si rileva, poi, dalla lettura della memoria depositata avanti al Tribunale dall’appellato, non vi è stata contestazione da parte sua sul numero e sulla natura dei documenti prodotti ex adverso in fotocopia in prime cure e sulla loro corrispondenza a quelli prodotti dal Manuguerra nell’altro giudizio. In particolare, non v’è stata contestazione sull’accertamento pretorile secondo cui « la stragrande maggioranza di tali fotocopie è costituita da distinte in cui sono indicati i titoli giornalieri (assegni circolari), i titoli precedenti e i titoli generali, da distinte degli effetti ritornati impagati, da distinte di titoli consegnati ai notai per la levata dei protesti e, infine, da assegni aventi attinenza con le distinte sopra indicate. Gran parte di tali distinte contengono solo gli importi degli assegni, il numero, la scadenza (effetti impagati) e altre indicazioni numeriche dalle quali non è possibile risalire agli intestatari e ai traenti degli assegni. Parte delle fotocopie prodotte si riferisce poi all’attività prestata dal ricorrente presso l’agenzia di Vittoria della Banca Sicula (anni 1984-1985) dove detti assegni e distinte vennero formati ». Non coglie nel segno, dunque, la censura secondo cui il Tribunale non si sarebbe curato di accertarsi della ricorrenza delle circostanze ora esposte. Peraltro, la considerazione del giudice di appello secondo cui la documentazione illegittimamente acquisita dal Manuguerra costituiva mezzo rappresentativo di tipologie organizzative e gestionali dell’imprenditore, il quale avrebbe avuto interesse a che non fossero divulgate, risponde a un accertamento di merito non adeguatamente motivato, a fronte della difesa del lavoratore secondo cui si sarebbe trattato di modulistica corrente e della circostanza nota del largo e sostanzialmente uniforme uso nel sistema bancario di siffatti strumenti cartacei. In particolare, il Tribunale avrebbe dovuto spiegare in cosa la prassi organizzativa o la modulistica in uso alla Banca si distinguessero da quelle generalmente in uso nell’attività creditizia e fossero tali da generare il ritenuto interesse della Banca alla loro riservatezza. Deve anche considerarsi che, avendo il Tribunale ritenuto la avvenuta utilizzazione delle fotocopiatrici aziendali (tanto da avere in essa ravvisato già un illecito disciplinare) ed essendo state prodotte nell’altro giudizio solo le fotocopie, deve ritenersi essere stata esclusa dal giudice di merito la fattispecie — di sottrazione della documentazione, così fatta uscire dalla disponibilità fisica dell’imprenditore bancario — considerata quale ben più grave ipotesi disciplinare in altre pronunce di questa Corte (cfr. Cass. 29 giugno 1981, n. 4229, che ha ravvisato nel fatto un attentato alla integrità degli archivi aziendali; nello stesso senso Cass. 9 ottobre 1991, n. 10591). Di rilievo maggiore, e comunque sostenuta da adeguata motivazione in relazione ad accertamenti di fatto non censurabili in questa sede, è l’affermazione del R I D L, 1997, II

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giudice di appello secondo cui era stato violato il segreto concernente nominativi di clienti « in sofferenza », [violazione] attuata con la produzione in giudizio di distinte dei titoli spediti al notaio per il protesto, con lesione — anche — dell’interesse della clientela. La circostanza che, eventualmente, nessun cliente avesse fatto rimostranze e che la conoscenza dei documenti fosse in effetti rimasta circoscritta ai soggetti del processo nel quale vennero prodotti (a loro volta tenuti al segreto), appare del tutto ininfluente in quanto ai fini della rilevanza disciplinare della violazione dell’obbligo di riservatezza occorre prescindere dalla entità e dalla stessa esistenza in concreto del danno conseguente alla violazione (corne ha affermato il Tribunale, senza alcuna argomentata contestazione del principio da parte del ricorrente) in quanto la segretezza o riservatezza dell’attività bancaria costituisce un valore in sé non affidabile all’apprezzamento del singolo dipendente, la cui lesione comporta inevitabilmente lesione dell’elemento fiduciario del rapporto di lavoro. È stato, infatti, in altre occasioni rilevato da questa Suprema Corte (v. Cass. 24 maggio 1985, n. 3156, che cita pure Cass. n. 4622/1981) che, violato il dovere di fedeltà ex art. 2105 c.c., la fiducia che impronta il rapporto può essere scossa anche dalla mera preordinazione (l’ipotesi considerata da Cass. n. 3156/1985, cit. concerneva addirittura il semplice tentativo di sottrazione di documenti) di un comportarnento contrario agli interessi del datore di lavoro anche se solo potenzialmente lesivo degli stessi, astraendosi (Cass. 7 giugno 1984, n. 3449; 2 marzo 1993, n. 2560) dalla eventuale produzione di un concreto pregiudizio. Né appare influente l’argomento di parte ricorrente secondo cui il nominativo dei clienti protestati sarebbe comunque comparso sul bollettino dei protesti e quindi avrebbe avuto ben più ampia risonanza, giacché non tutti i titoli inviati al notaio per il protesto sarebbero stati necessariamente protestati, ben potendo avvenire il pagamento in sede di presentazione. Fatti salvi gli esposti principi giurisprudenziali, rileva il Collegio che questa Suprema Corte ha anche, in precedenti occasioni, considerato il potenziale conflitto tra il diritto alla riservatezza della banca e la situazione giuridica del lavoratore, protetta, in ambiti diversi, dagli artt. 24 e 36 Cost., ed ha dato prevalenza all’interesse della banca anche in considerazione del fatto che la posizione del dipendente trovava « ampia tutela mediante l’applicazione degli artt. 118 e 220 c.p.c. » (Cass. n. 2560/1993, cit.). Si osserva, peraltro, che l’ampiezza di siffatta tutela è circoscritta dalla esigenza che il lavoratore che intenda avvalersi in giudizio della documentazione in possesso della controparte fornisca al giudice elementi circa la concreta esistenza dei documenti stessi e l’indicazione di documenti specificamente individuati o individuabili (Cass. 17 dicembre 1994, n. 10834; 18 gennaio 1992, n. 590) e, in vista di ciò, se il diritto del lavoratore a difendersi in giudizio per la tutela della propria posizione lavorativa deve avere un qualche contenuto effettivo e pratico è difficilmente contestabile che lo stesso possa prendere nota, e in modo sufficientemente puntuale, di quella documentazione — che sostanzialmente riguardi l’attività da lui espletata — cui abbia legittimamente acR I D L, 1997, II

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cesso, tanto più se essa costituisca in qualche modo, anche indiretto ed in misura marginale, oggetto materiale dell’attività medesima. Tanto va rilevato, per i riflessi che ne derivano sul piano soggettivo — che pur deve essere tenuto presente nella valutazione del giustificato motivo di licenziamento assieme a tutti gli altri elementi fattuali che servono alla attuazione in concreto della previsione di cui all’art. 3 della l. 15 luglio 1996, n. 604 (Cass. 31 luglio 1989, n. 3194 e 10 novembre 1987, n. 8301; 20 marzo 1980, n. 1877; 20 settembre 1979, n. 4851) —, in relazione alla attività di sola raccolta delle fotocopie dei documenti. Ma il punto in cui la motivazione della sentenza del Tribunale si presenta più gravemente lacunosa, anche sotto il profilo della proporzionalità della sanzione irrogata, è ravvisabile laddove il Tribunale, dopo avere premesso che la valutazione della gravità dell’illecito doveva rapportarsi alla qualità e alla importanza delle mansioni proprie del lavoratore (non va dimenticato che le rigorose pronunce di legittimità, sopra citate, in materia di produzione in giudizio di documenti aziendali riservati riguardavano soggetti in elevata posizione funzionale, quali dirigenti o ispettori), « consentendo a un giudizio di minor disvalore laddove consti trattarsi di funzioni meramente esecutive nel quadro generale dell’organizzazione dell’azienda », ha del tutto apoditticamente affermato che « nella specie il Manuguerra svolgeva, di fatto, funzioni impiegatizie, suscettibili di configurare un rapporto fiduciario, della cui lesione oggi ci si duole ». Così facendo il giudice di appello ha omesso di motivare su un punto della controversia da lui stesso esplicitamente ritenuto essenziale e in ordine al quale la motivazione era tanto più necessaria in quanto, sulle mansioni concretamente svolte dal dipendente (in vista dell’accertamento della qualifica allo stesso spettante de iure), era in corso altro giudizio all’epoca ancora pendente (senza che tale pendenza fosse di impedimento ad un esame incidenter tantum della questione da parte del giudice chiamato a decidere della legittimità del licenziamento). Assorbito ogni alto rilievo di censura, il ricorso, pertanto, deve essere accolto per quanto di ragione, limitatamente al secondo ed al terzo motivo, mentre deve esserne rigettato il primo motivo; la sentenza del Tribunale deve essere annullata in relazione ai motivi accolti, con rinvio della causa ad altro giudice di eguale grado, indicato in dispositivo, al quale è opportuno rimettere altresì la statuizione sulle spese di questo giudizio di legittimità. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 11 luglio 1996, n. 6327 - DE ROSA Pres. - MINICHIELLO Est. - IANNELLI P.M. (concl. conf.) - Gentile (avv. Polito, Costa) c. SITA s.p.a (avv. Carrieri). Cassa, con rinvio, T. Bari 19 maggio 1994.

Riposo settimanale - Lavoro domenicale senza riposo compensativo - Clausola collettiva che ne regola le conseguenze - Nullità. Riposo settimanale - Lavoro domenicale senza riposo compensativo - Risarcimento del danno - Determinazione - Criteri - Riferimento alla gravosità del lavoro Necessità. La mancata concessione del riposo settimanale, con definitiva perdita dello stesso da parte del lavoratore, è illecita, contrastando con l’art. 36, terzo comma, Cost. e pertanto non può essere disciplinata né da clausole di contratto collettivo, che sarebbero nulle ex art. 1418 c.c., né da previsioni di legge, che sarebbero incostituzionali. (1) L’attribuzione patrimoniale spettante al lavoratore (che abbia prestato la sua opera nel settimo giorno consecutivo) per la definitiva perdita del riposo ha natura non retributiva, ma risarcitoria di un danno (usura psicofisica) correlato a un’inadempienza del datore di lavoro. Tale danno — che è oggetto, quanto all’ an, di presunzione assoluta — non corrisponde necessariamente all’importo di una retribuzione giornaliera, ma deve essere determinato in concreto (eventualmente in via equitativa) dal giudice del merito, secondo una motivata valutazione, che tenga conto della gravosità delle varie prestazioni lavorative e di eventuali strumenti e istituti affini della disciplina collettiva, nonché di sue eventuali clausole che disciplinino solo gli aspetti risarcitori della (illecita) prestazione di lavoro nel settimo giorno con definitiva perdita del riposo. (2) (Principio di diritto enunciato dalla Corte). (1-2) manale.

Sul danno alla salute per soppressione o differimento del riposo setti-

1. La prima massima che si ricava dalla sentenza in epigrafe è consolidata. La regola secondo cui « il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana » (art. 2109, primo comma, c.c.; in tema cfr. ICHINO, L’orario di lavoro e i riposi. Artt. 2107-2109, ne Il Codice civile. Commentario dir. da P. SCHLESINGER, Milano, Giuffrè, 1987, 153 ss.; GALLI, voce Riposi settimali e infrasettimanali, EGT, 1991, XXVII) e « non può rinunziarvi » (art. 36, terzo comma, c.c.; in tema cfr. PERA, Le rinunzie e le transazioni del lavoratore. Art. 2113 c.c., ivi, 1990, 37) non può infatti essere derogata né dal legislatore (C. cost. 5 luglio 1962, n. 76, RGL, 1962, II, 385; C. cost. 30 giugno 1971, n. 146, q. Riv., 1972, II, 12; C. cost. 7 maggio 1975, n. 101, RGL, 1975, II, 335; C. cost. 4 febbraio 1982, n. 23, DL, 1982, II, 170) né dalla contrattazione collettiva (Cass. 28 novembre 1995, n. 12263, MGC, 1995). Ciò detto, occorre distinguere l’ipotesi della soppressione da quella del differiR I D L, 1997, II

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Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 2. Il ricorso è fondato. Con riguardo ai primi tre motivi, rileva la Corte che il riposo settimanale, necessario, dopo sei giorni consecutivi di lavoro, per il recupero delle energie psicofisiche, costituisce oggetto di un diritto che, già sanzionato penalmente (art. 27 l. 22 febbraio 1934, n. 370), è stato poi garantito, oltre che dall’art. 2109, primo comma, c.c., dall’art. 36, terzo comma, della Costituzione, che ne ha sancito (come di quello alle ferie annuali retribuite) l’irrinunciabilità. Tale diritto compete a qualsiasi categoria di lavoratori, essendo (per alcune) consentita solo la deroga alla regola della coincidenza del riposo settimanale con la domenica e alla regola della fruizione del riposo dopo sei giorni consecutivi di lavoro, nel rispetto, peraltro, di determinati limiti ed esigenze e fermo il mantenimento del rapporto fra sei giorni di lavoro ed uno di riposo (v. in particolare C. cost. n. 146/71). Perciò, contrariamente alle affermazioni del Tribunale [...], la mancata concessione del riposo settimanale con definitiva perdita dello stesso (in quanto dal lavoratore non recuperato — ancorché oltre la settimana — entro un tempo utile mento del giorno di riposo settimanale: « l’ipotesi della fruizione del riposo settimanale in un giorno diverso da quello immediatamente successivo al sesto giorno di lavoro non è assimilabile a quella della definitiva perdita del riposo settimanale » (Cass. 6 settembre 1991, n. 9409, MGC, 1991). L’orientamento a cui si accoda la sentenza commentata, afferma che mentre il riposo settimanale non può essere in nessun caso radicalmente soppresso, esso potrebbe, invece, essere eccezionalmente spostato oltre il settimo giorno. In particolare, « la deroga al principio del riposo settimanale dopo sei giorni continuativi di lavoro — che può essere prevista non solo da norme di legge, ma anche da contratti, sia collettivi che individuali » (contra: Cass. 30 gennaio 1989, n. 2619, MGC, 1989; P. Bologna 4 aprile 1989, L80, 1989, 734; Cass. 30 maggio 1989, n. 2619, RGL, 1990, II, 480; Cass. 23 dicembre 1991, n. 13895, q. Riv., 1992, II, 908, con nota di CAVAGGIONI, Sulla derogabilità del divieto di lavoro nel settimo giorno, cui si rimanda e a cui adde Cass. 28 novembre 1995, n. 12263, MGC, 1995) « o da regolamenti — è legittima a condizione che: a) sia imposta dalla necessità di tutela di interessi apprezzabili; b) non venga snaturato od eluso, nel suo complesso, il rapporto fra sei giorni di lavoro ed uno di riposo; c) non vengano superati i limiti di ragionevolezza, sia rispetto alle esigenze particolari derivanti dalla specialità del lavoro, sia rispetto alla tutela degli interessi del lavoratore, soprattutto per quanto riguarda la salute dello stesso » (Cass. 22 luglio 1995, n. 8014, q. Riv., 1996, II, 591, che si richiama a C. cost. 30 giugno 1971, n. 146, cit.; v. anche Cass. 6 settembre 1991, n. 9409, NGL, 1992, 209, nonché P. Roma 8 gennaio 1991, DL, 1991, II, 408, con nota di LECIS, Sul settimo giorno lavorativo). In questa ipotesi, i lavoratori hanno diritto ad un emolumento sulla cui natura, e quantificazione, non regna però unanimità di vedute. Parte della giurisprudenza parla di « maggiorazione per il lavoro prestato nel settimo giorno » (Cass. 5 marzo 1993, n. 2702, MGC, 1993; T. Milano 10 novembre 1993, OGL, 1993, 917; in termini la giurisprudenza che qualifica il lavoro prestato il settimo giorno come « straordinario »: Cass. 22 luglio 1995, n. 8014, cit., con nota di PORTERA, Il lavoro nel settimo giorno: condizioni di ammissibilità e criteri di adeguato compenso, alla quale si rimanda per quest’aspetto particolare) facendo intendere che si tratta di natura retributiva. Altra parte delR I D L, 1997, II

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al recupero delle energie psicofisiche) è illecita, siccome in contrasto con il citato precetto costituzionale; e, in quanto tale, non può essere validamente disciplinata né da clausole di contratto collettivo, che sarebbero nulle per contrarietà a norme imperative o, più precisamente, per illiceità dell’oggetto (artt. 1418 e 1346 c.c.), né dalla legge, che sarebbe fondatamente sospettabile d’illegittimità costituzionale. Conclusione, quest’ultima, che è l’inevitabile sviluppo logico anche delle osservazioni svolte dalle Sezioni Unite della S.C. nella sentenza n. 1607 del 3 aprile 1989, secondo le quali la legge non prevede il compenso dovuto nell’ipotesi che di fatto il lavoratore lavori per sette giorni consecutivi senza riposo compensativo proprio perché una tale prestazione lavorativa è vietata. In linea con quanto già affermato dalla citata sentenza n. 1607/89, nonché dalla precedente decisione n. 3104/85, pure a Sezioni Unite, e dalla successiva pronuncia n. 5019/92 della Sezione Lavoro (entrambe — ma specialmente la seconda — riguardanti fattispecie analoghe a quella in esame), deve poi ribadirsi che l’attribuzione patrimoniale spettante al lavoratore (che abbia prestato attività lavorativa nel settimo giorno consecutivo) per la definitiva perdita del riposo (non fruito neppure in un arco temporale maggiore di sette giorni) ha natura rila giurisprudenza parla invece di « ristoro economico a titolo indennitario » (Cass. 20 gennaio 1989, n. 342, FI, 1989, I, 1106) oppure di « un’indennità risarcitoria per il pregiudizio psicofisico subìto, determinabile equitativamente dal giudice « (P. Foggia 28 marzo 1991, DPL, 1991, 2155) facendo intendere che si tratta di una somma da corrispondere a titolo di risarcimento del danno. 2. Comunque sia, la sentenza commentata si occupa delle conseguenze non del differimento, bensì della radicale soppressione del riposo settimanale. La motivazione qualifica tale soppressione come illecita e vi ricollega sia il diritto alla retribuzione ex art. 2126, secondo comma, c.c. sia il diritto al risarcimento del danno causato dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica (nella giurisprudenza di merito si parla anche di « danno alla salute e alla vita familiare »: P. Torino 18 luglio 1991, DPL, 1991, 2552; negli stessi termini della sentenza annotata si è affermato che il lavoratore ha diritto non solo alla retribuzione normale ex art. 2126, secondo comma, c.c. ma anche a « un compenso per il sacrificio del mancato riposo settimanale e per l’usura psicofisica che esso comporta »: Cass. 3 aprile 1989, n. 1607, MGL, 1989, 455). Un danno, quello alla salute, che sarebbe oggetto di « presunzione assoluta » ed ascrivibile « a quello biologico » (così PEDRAZZOLI (a cura di), Danno biologico e oltre, Torino, Giappichelli, 1995, 220; Cass. 27 aprile 1992, n. 5105, DL, 1993, II, 115 con nota di STEFANELLI, Danno biologico per mancato riposo settimanale e responsabilità; P. Bologna 4 aprile 1989, cit.). La sentenza in epigrafe afferma poi che tale ragionamento si pone consapevolmente in contrasto con l’orientamento di un’altra parte della Sezione lavoro della Cassazione che qualifica l’emolumento per soppressione del riposo settimanale come « retribuzione » (Cass. 12 marzo 1996, n. 2004, MGL, Massime scelte, 37; in precedenza v. Cass. 13 aprile 1993, n. 4363, MGC, 1993). Nel caso in discussione, si tratterebbe di retribuire la gravosità maggiore collegata al fatto che la prestazione lavorativa si svolge in una giornata che dovrebbe essere di riposo. Peraltro Cass. n. 2004/1996, dopo aver operato la qualificazione dell’emolumento per soppressione del riposo settimanale come retribuzione, afferma che R I D L, 1997, II

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sarcitoria e non già retributiva, come sostenuto, invece, dalla recente pronuncia, n. 2004 del 12 marzo 1996. Al riguardo, sembra, infatti, decisivo il rilievo che la fictio imposta dall’art. 2126, secondo comma, c.c. — per cui, nel caso di lavoro prestato con violazione di norme poste a tutela del lavoratore, questi ha in ogni caso diritto alla « retribuzione » — è appunto riferibile, per ragioni sia letterali che sostanziali, al corrispettivo della prestazione lavorativa (eventualmente anche in relazione alla penosità della stessa in quanto resa di domenica), ma non già a quanto dovuto per il titolo (autonomo e diverso dalla prestazione lavorativa) rappresentato dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica. La quantificazione di tale danno — che è correlato a un’inadempienza contrattuale del datore di lavoro, con conseguente applicabilità della prescrizione decennale (ciò che peraltro si rileva incidentalmente, essendo la questione estranea al thema decidendum), ed è oggetto (quanto all’an) di presunzione assoluta (v., al riguardo, Cass. 27 aprile 1992, n. 5015) — non deve necessariamente corrispondere ad una somma pari ad una retribuzione giornaliera; e deve essere effettuata in « nel caso, poi, in cui il lavoratore assuma di aver subìto, nonostante il compenso, un danno risarcibile — anche se consistente nel cosiddetto danno biologico —, è necessaria la relativa prova ». Il contrasto è allora più apparente che reale poiché si lascia comunque spazio alla possibilità che la soppressione del riposo settimanale causi un danno alla salute che deve essere risarcito dal datore di lavoro. Il contrasto è semmai sulla necessità o no di provare il danno alla salute stessa. La sentenza in epigrafe si segnala infine perché interviene sulla quantificazione del danno alla salute subìto dal lavoratore per la soppressione definitiva del giorno di riposo. La prima regola che si può ricavare dalla motivazione della sentenza nonché dall’analisi dei precedenti giurisprudenziali è che la quantificazione del danno muta da caso a caso « in relazione alla gravosità delle varie prestazioni lavorative » (Cass. 3 aprile 1989, n. 1607, DPL, 1989, 1653; P. Torino 30 gennaio 1992, DPL, 1992, 1939). Ciò premesso, occorre sottolineare che la giurisprudenza è, anche in conseguenza della premessa da cui prende le mosse, assai varia quanto al criterio che deve presiedere alla quantificazione del danno. Un utile strumento per calcolare il quantum del risarcimento è rappresentato dalle clausole dei contratti collettivi che disciplinano espressamente l’ipotesi della soppressione del riposo setttimanale. In relazione all’utilizzo di tali clausole, la sentenza annotata si allinea con la massima, già espressa dalle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui il giudice può anche « utilizzare gli strumenti e gli istituti affini previsti dalla contrattazione collettiva, se essi gli consentono un congruo risarcimento del danno » (Cass., S.U., 3 aprile 1989, n. 1607, cit.). Il contratto collettivo cacciato dalla porta allorché si tratta di decidere sulla rinunziabilità o no del riposo al settimo giorno, ritorna dalla finestra quando si tratta di quantificare il danno per il lavoratore che ha perso la giornata di riposo. Ma trattandosi di un semplice parametro di riferimento, le previsioni collettive non sarebbero comunque vincolanti. Così, ad esempio, in un caso in cui la regola collettiva prevedeva una maggiorazione del trenta per cento, il giudice di merito ha aumentato del cinquanta per cento la retribuzione normalmente spettante al lavoratore (P. Bologna 4 aprile 1989, cit.). Ancora una volta pare di esseR I D L, 1997, II

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concreto (eventualmente in via equitativa) dal giudice del merito, secondo una motivata valutazione che tenga conto della gravosità delle varie prestazioni lavorative e di eventuali strumenti e istituti affini della disciplina collettiva (v., nello stesso senso, le già citate sentenze nn. 1607/89, 5019/92 e quella n. 4087 del 5 aprile 1993), nonché di clausole collettive che — a differenza di quelle (nulle e perciò inutilizzabili) direttamente regolatrici dell’ipotesi (vietata ai sensi dell’art. 36, terzo comma, Cost.) della prestazione del lavoro nel settimo giorno con definitiva perdita del riposo) — si limitino a disciplinare il risarcimento riconosciuto al lavoratore nell’ipotesi anzidetta. Invero, clausole del genere (sempreché siano realmente volte a disciplinare solo gli effetti risarcitori della stessa ipotesi illecita, ritenuta in via di principio non praticabile) sfuggono (al pari di una clausola che predeterminasse il risarcimento del danno sofferto dal lavoratore per violazione di una misura di tutela delle condizioni di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c.) alla sanzione di nullità che colpisce irrimediabilmente le clausole che (come — secondo l’interpretazione del Tribunale — quelle di cui agli artt. 16 e 17 del CCNL del 1976) regolino in via, per così dire, programmatica (ammettendo la configurabilità di turni contrari al citato precetto costituzionale e con la previsione del relativo « compenso ») l’ipotesi illecita suindicata, sussistendo fra le due discipline contrattuali una evidente differenza non solo nominale o terminologica (risultante dalla rispettiva adozione di termini come « compenso » o « risarcimento ») ma anche sostanziale. (Sotto tale profilo, non sembra perciò condivisibile la citata sentenza n. 5019/92 [...] che, sul presupposto della liceità della disciplina contrattuale, censurò — cassandola — l’impugnata sentenza di merito, per aver essa ritenuto che gli artt. 16 e 17 del CCNL del 1976 non disciplinassero, con la previsione del relativo trattamento retributivo, l’ipotesi del lavoro nel settimo giorno consecutivo senza recupero del riposo.) 3. I rilievi sopra svolti renderebbero superfluo, su un piano di logica astrattezza, l’esame del quarto e quinto motivo di ricorso, relativi all’interpretazione re in presenza di una giurisprudenza che rifiuta ogni criterio di razionalità per affidarsi totalmente all’intuito del giudice (v. le condivisibili preoccupazioni di MARIANI, Sul lavoro domenicale dei portieri e in generale sul risarcimento del danno per mancato riposo settimanale, q. Riv., 1992, II, 192-193). Più equilibrio dimostra in tal senso la Cassazione quando ritiene congruo il « corrispettivo » previsto dalla contrattazione collettiva applicabile, costituito dalla retribuzione giornaliera maggiorata del venticinque per cento per il lavoro prestato nel giorno di riposo e dell’ulteriore maggiorazione del venticinque per cento per il mancato godimento del riposo (Cass. 15 aprile 1992, n. 4611, MGC, 1992). Una direzione nella quale sembra opportunamente andare anche la sentenza commentata. LUCA NOGLER Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Trento R I D L, 1997, II

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degli artt. 16 e 17 del CCNL del 1976, che il Tribunale ha « letto » nel senso della loro riferibilità all’ipotesi di lavoro prestato nel settimo giorno senza fruizione né recupero del riposo settimanale, giudicando il trattamento da essi previsto sufficientemente compensativo della perdita del riposo, attese (per quanto già detto) la nullità e l’inutilizzabilità di una disciplina contrattuale che — come ritenuto dal Tribunale — regolamentasse l’ipotesi della (illecita) prestazione lavorativa nel settimo giorno consecutivo senza recupero del riposo. Con riguardo al contenuto sostanziale delle doglianze complessivamente proposte con il ricorso, non può peraltro prescindersi da una delibazione delle censure svolte con gli ultimi due motivi anzidetti; le quali colgono anch’esse nel segno, atteso che l’interpretazione del Tribunale si risolve nella mera e apodittica enunciazione di un convincimento, non suffragata da un’appagante motivazione, avendo quel collegio sostanzialmente ignorato le argomentate censure dell’appellante alla sentenza di primo grado. Né, sotto tale profilo, può configurarsi un contrasto con la già citata (e per altro aspetto non condivisa) sentenza n. 5019/92 (che, in relazione ad analoga fattispecie, considerò affetta da violazione dei canoni di ermeneutica contrattuale e da vizi di motivazione la sentenza di merito che — diversamente da quella qui in esame — aveva ritenuto che la stessa disciplina contrattuale non regolasse l’ipotesi della prestazione del lavoro nel settimo giorno consecutivo senza fruizione di riposo compensativo). Deve invero considerarsi, giusta pacifico insegnamento di questa Corte (v. le sentenze nn. 1329/81, 2044/82, 1598/83 e 2923/85), che — in ragione del limite del sindacato della Corte di Cassazione, cui non è consentita l’interpretazione diretta di disposizioni di natura contrattuale, ancorché interessanti, come quelle collettive, un notevole numero di destinatari — è (purtroppo) « fisiologico » che due opposte interpretazioni di giudici di merito di una medesima disposizione collettiva siano entrambe convalidate o censurate dalla S.C., a seconda del superamento o no del controllo limitato alla verifica della correttezza della motivazione e del rispetto dei canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 c.c. e successivi. 4. Conclusivamente, rilevato altresì che l’affermazione del Tribunale relativa all’aggiuntività — rispetto alla « normale retribuzione » — del trattamento corrisposto al lavoratore muove dal non dimostrato presupposto della divisibilità della retribuzione mensile per trenta anziché per ventisei, ignorando anche su tale questione i rilievi dell’appellante, il ricorso deve essere accolto, con conseguente cassazione dell’impugnata sentenza e rinvio della causa ad altro giudice, designato nel Tribunale di Foggia (Sezione Lavoro); il quale procederà al riesame della controversia (anche mediante autonoma reinterpretazione della disciplina contrattuale) alla stregua del seguente principio di diritto: « La mancata concessione del riposo settimanale con definitiva perdita dello stesso da parte del lavoratore è illecita, contrastando (oltre che con l’art. 2109, primo comma, c.c.) con l’art. 36, terzo comma, Cost., e, in quanto tale, non può R I D L, 1997, II

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essere validamente disciplinata né da clausole di contratto collettivo, che sarebbero nulle ai sensi dell’art. 1418 c.c., né dalla legge, che sarebbe fondatamente sospettabile d’illegittimità costituzionale. L’attribuzione patrimoniale spettante al lavoratore (che abbia prestato la sua opera nel settimo giorno consecutivo) per la definitiva perdita del riposo ha natura non retributiva ma risarcitoria di un danno (usura psicofisica) correlato a un’inadempienza del datore di lavoro; e tale danno — che è oggetto (quanto all’an) di presunzione assoluta — non corrisponde necessariamente all’importo di una retribuzione giornaliera, ma deve essere determinato in concreto (eventualmente in via equitativa) dal giudice del merito, secondo una motivata valutazione che tenga conto della gravosità delle varie prestazioni lavorative e di eventuali strumenti ed istituti affini della disciplina collettiva, nonché di sue eventuali clausole che — a differenza di quelle (nulle e perciò inutilizzabili) direttamente regolamentatrici dell’ipotesi illecita suindicata — disciplinino solo gli aspetti risarcitori della (illecita) prestazione di lavoro nel settimo giorno con definitiva perdita del riposo ». — Omissis.

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TRIBUNALE DI PARMA, 7 novembre 1996 - MARI Pres. - MIGLIO Est. - Agnetti (avv. G. Nicolini, D. Gueli) c. Banca Commerciale Italiana (avv. R. Dalla Volta, P. Ichino). Conferma P. Parma 22 luglio 1995.

Malattia - Idoneità dell’infermità a giustificare l’astensione dal lavoro - Controllo giudiziale - Necessità - Criteri - Riferimento alla natura delle mansioni - Fattispecie: lombalgia denunciata da impiegato bancario - Inidoneità a giustificare astensione dal lavoro ininterrotta per tre mesi. Malattia - Certificazione medica - Sindacabilità - Criteri - Raffronto tra diagnosi, prognosi e terapie effettivamente praticate - Necessità. Perché l’assenza del lavoratore per malattia possa ritenersi giustificata non basta che sia accertata l’esistenza di una qualsiasi infermità, ma occorre che questa sia di natura ed entità tali da determinare in concreto un’effettiva incapacità lavorativa in relazione alle specifiche mansioni del lavoratore e conseguentemente, sul piano giuridico, l’inesigibilità delle stesse. (1) La certificazione medica esibita dal lavoratore è pienamente sindacabile quanto allo stato di infermità dello stesso e l’inattendibilità della detta certificazione può essere desunta sia da accertamenti medico-sanitari ex post — fondati anche sulla considerazione degli accertamenti diagnostici disposti dal medico curante, sui loro esiti, nonché sul raffronto tra diagnosi, prognosi e terapie effettivamente praticate —, sia dalle circostanze e dal comportamento tenuto dal lavoratore (nel caso specifico, il Tribunale ha ritenuto effettivamente sussistente la lombalgia cronica certificata dal medico curante del lavoratore, ma ha escluso il suo preteso effetto inabilitante). (2) Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Con il primo motivo di appello l’Agnetti deduce il difetto di motivazione della sentenza di primo grado sui prece(1-2) La sentenza di primo grado confermata dal Tribunale di Parma può leggersi in q. Riv., 1995, II, 876: ivi ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali. Entrambe le massime corrispondono a un orientamento costante della giurisprudenza di merito e di cassazione; il caso specifico si segnala tuttavia per il fatto che, in primo come in secondo grado, il giudice ha riconosciuto come effettivamente sussistente il disturbo cronico denunciato dal lavoratore e certificato dal suo medico curante, ma ha ritenuto che esso non fosse di natura e gravità tali da costituire un impedimento alla prestazione di impiegato bancario tale da determinarne la giuridica inesigibilità per un periodo di tre mesi. Il giudice basa il suo convincimento, oltre che sul comportamento tenuto dal lavoratore nei confronti della datrice di lavoro durante il periodo di astensione dal lavoro (richieste di ferie e di aspettative non retribuite, seguite dall’invio di certificati medici dopo che la datrice di lavoro le aveva respinte), anche sulle risultanze della consulenza medico-legale e in particolare sul fatto che durante quel periodo il lavoratore non aveva né effettuato gli accertamenti diagnostici né praticato le terapie che sarebbero stati adeguati a un’infermità realmente inabilitante. R I D L, 1997, II

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denti di fatto. Ed al proposito l’appellante svolge la cronistoria della vicenda, assumendo di avere contestato fin dalla prima difesa l’operato della banca, la quale avrebbe proceduto al licenziamento asserendo l’inesistenza o, quanto meno, l’inidoneità della malattia denunciata in base a propria apodittica opinione, non suffragata da certificazione medica e privando esso Agnetti del controllo giudiziale. L’Agnetti aggiunge inoltre che al datore di lavoro incombe l’onere di fornire la prova dell’inesistenza della malattia mediante il controllo effettuato dai servizi ispettivi degli istituti previdenziali, riservata al lavoratore la prova dell’erroneità di detti accertamenti. L’appellante rileva, in aggiunta, che nel caso di specie esso aveva fatto pervenire alla banca i certificati medici da cui risultava che nei giorni in cui era assente ai controlli ispettivi si era recato all’USL e dal medico curante, senza che la banca eccepisse nulla, se non dopo 80 giorni. Secondo l’Agnetti, dunque, il Pretore, giungendo alla conclusione che le circostanze e le argomentazioni della lettera di contestazione degli addebiti erano da ritenersi fondate e veritiere, non avrebbe tenuto conto delle circostanze dianzi esposte. Il Tribunale ritiene che detto motivo di gravame non possa trovare accoglimento. In primo luogo va invero evidenziato come siano risultati veritieri i fatti indicati nella lettera di contestazione degli addebiti, o perché non contestati dall’Agnetti, o perché provati nel corso del giudizio di primo grado. Risulta, invero, provato il fatto che all’Agnetti era stato revocato l’incarico di componente della commissione amministratrice della TEP di Parma e che, a seguito di ciò, la banca lo aveva invitato, con lettera 25 maggio 1993, a riprendere servizio (si vedano la lettera TEP n. 2538 del 3 maggio 1993 e la raccomandata inviata di conseguenza dalla banca all’Agnetti in data 25 maggio 1993). Risponde al vero, e si rinvia ai documenti in atti, che l’Agnetti provvedeva, non presentandosi al lavoro, ad inviare alla banca i certificati con decorrenza 10 giugno 1993, scadenza a tutto il 18 giugno 1993 (diagnosi: trauma contusivo regione lombare); con decorrenza 26 giugno 1993, scadenza a tutto il 25 giugno 1993 (diagnosi: trauma regione lombosacrale); con decorrenza 10 luglio 1993, scadenza a tutto il 9 luglio 1993 (diagnosi: lombosciatalgia). È vero, inoltre, che l’Agnetti non è stato reperito al suo domicilio dal medico incaricato dal servizio sanitario ispettivo alle date del 24 giugno 1993 e del 25 giugno 1993. Fondatamente la banca non ha ritenuto al proposito l’idoneità delle giustificazioni di dette assenze (precisamente il trovarsi, in un caso presso l’USL n. 4 per sottoporsi a visita medica, nell’altro dal medico curante perché colà inviato dall’USL). Infatti, se può ritenersi provato che l’Agnetti si è recato e all’USL e dal medico curante, non è peraltro affatto dimostrata la necessarietà dei suddetti accertamenti, né che gli stessi dovessero improcastinabilmente essere svolti negli orari in cui per legge il malato deve restare al domicilio nel rispetto delle fasce di reperibilità. È provato dalla deposizione della teste Ferrari Gabriella che la mattina del 21 luglio 1993, in cui l’Agnetti avrebbe dovuto riprendere servizio, lo stesso ebbe a telefonare alla teste medesima chiedendole di poter fruire di un periodo di ferie; che essa teste ebbe a riferire la circostanza al direttore; che costui rispose negatiR I D L, 1997, II

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vamente alla richiesta dell’Agnetti, cui fu data la relativa notizia a mezzo di telegramma. La teste medesima, inoltre, confortata in ciò dalla deposizione del teste Degl’Innocenti, ha riferito che nel corso della stessa mattinata, sul tardi, l’Agnetti provvide a far pervenire ulteriore certificato medico. Risulta, infine, dai documenti prodotti che l’Agnetti ebbe a chiedere alla banca un periodo di aspettativa per seri motivi di salute dal 1o agosto 1993 al 30 settembre 1993, non concesso in quanto l’art. 93 del CCNL 23 novembre 1990 prevede la possibilità di accordare un’aspettativa non retribuita per malattia solo dopo la scadenza del periodo di conservazione del posto e dell’intero trattamento economico indicato dal precedente art. 92 del citato contratto. Alla luce della disamina che precede, deve ritenersi che il Pretore giustamente, e senza alcun travisamento dei presupposti di fatto, ha ritenuto le contestazioni mosse all’Agnetti fondate e veritiere. Né la circostanza per cui la contestazione è intervenuta solo dopo 80 giorni dall’assenza vale per far ritenere pretestuoso, o, comunque non sorretto da adeguata giustificazione, il licenziamento intimato. Anzi è proprio la condotta tenuta dall’Agnetti, tesa con ogni mezzo al rifiuto di riprendere l’attività lavorativa, adducendo malattie che, come poi è stato acclarato in sede giudiziale e di cui si dirà trattando degli altri motivi, certamente non erano di gravità tale da impedire lo svolgimento dell’attività lavorativa in concreto di competenza dell’Agnetti medesimo, che ha determinato la banca a intimare il licenziamento. È stato, invero, proprio l’abnorme protrarsi dell’astensione dal lavoro dell’Agnetti che ha indotto il datore di lavoro a considerare e a vagliare con attenzione le giustificazioni addotte ed è stato proprio il comportamento tenuto dall’Agnetti durante il lungo periodo di assenza dal lavoro che ha costituito la prova dell’inesistenza dell’impedimento allo svolgimento dell’attività lavorativa. Il secondo motivo critica l’operato del Pretore in quanto il predetto avrebbe disatteso la copiosa e univoca documentazione medica prodotta dall’Agnetti cadendo, secondo la prospettazione dell’appellante, in un travisamento dei fatti. Il Tribunale ritiene che anche tale motivo di appello vada respinto. Invero il Pretore ha tenuto ampiamente conto, come dimostrato dalla motivazione della decisione impugnata, di tutte le certificazioni mediche prodotte dall’Agnetti e vagliando criticamente, in ciò sorretto dall’opinione espressa dal CTU e dalle risultanze istruttorie, la documentazione suddetta è pervenuto alla condivisibile opinione secondo cui la malattia da cui era effettivamente affetto l’Agnetti non era di gravità tale da comportare incapacità lavorativa in termini di inesigibilità della prestazione specifica. Ed invero la certificazione medica esibita dal lavoratore è pienamente sindacabile quanto allo stato di infermità dello stesso e l’inattendibilità della detta certificazione può essere desunta sia da accertamenti medico sanitari ex post (CTU dott. Scorsonelli, nel caso di specie), che dalle circostanze e dal comportamento tenuto dal lavoratore (giustamente, al proposito, il Pretore ha dato grande rilievo all’episodio del 21 luglio 1993, posto che, se davvero l’Agnetti fosse stato in condiR I D L, 1997, II

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zioni di malattia tali da non poter svolgere l’attività lavorativa che gli era specificamente demandata, certamente non avrebbe fatto richiesta di poter fruire di un periodo di ferie, inviando, al diniego del direttore, un certificato medico). Il Pretore ha inoltre evidenziato come l’Agnetti avesse escluso di essersi sottoposto, durante il periodo di assenza dal lavoro, a terapie particolari (ad esclusione di due sedute di massaggi), come il predetto non si fosse sottoposto a visite specialistiche neppure a seguito del dedotto infortunio, neppure menzionato nell’atto introduttivo (caduta da cavallo). Tutti questi elementi, complessivamente valutati, valgono, come il primo giudice ha evidenziato, a contrastare efficacemente la certificazione prodotta dal lavoratore, la quale è stata debitamente valutata dal Pretore che ha ritenuto — giustamente — di reputarla inattendibile quanto alla valutazione dell’efficacia inabilitante della malattia. Con il terzo motivo si deduce ulteriore travisamento dei fatti in cui sarebbe incorso il Pretore. Quanto alla valenza delle certificazioni mediche dedotta nel motivo citato, si rinvia a quanto già motivato rigettando il secondo motivo di appello. La deposizione del prof. Ferri non è utile, ad avviso del Tribunale, a contrastare il diverso convincimento espresso dal primo giudice in punto all’efficacia inabilitante della malattia. Nessuno contesta il viaggio da Prelerna a Parma alla ricerca della certificazione da inviare alla banca, ma come già ribadito, quello che si contesta è la valutazione espressa nel detto certificato. Così sono ininfluenti ai fini del decidere, posto che si dà per vera la circostanza, le deposizioni dei testi che hanno accompagnato l’Agnetti dal medico e quindi all’appuntamento con la collega cui era stato consegnato il certificato. Va rilevato come il Pretore, contrariamente a quanto sembra aver capito l’appellante, non ha fondato il proprio convincimento, onde disattendere le risultanze dei certificati prodotti dall’Agnetti, sulla disponibilità eccessiva dei medici a compiacere l’Agnetti, non negando, anzi, la sussistenza della malattia come risultante dalle numerose certificazioni mediche esibite, ma escludendo solo la efficacia inabilitante della malattia stessa [...]. Né il Pretore ha omesso di considerare lo stato pregresso dell’Agnetti, anzi ne ha tenuto conto, e giustamente, proprio quale elemento rilevante per escludere un aggravamento della malattia della colonna lombare a seguito del trauma allegato [...]. Altro motivo è fondato sulla perizia medico-legale, sostenendosi che il Pretore vi si sarebbe pedissequamente conformato e che la stessa non sarebbe idonea a contrastare le risultanze delle certificazioni mediche prodotte dall’Agnetti. Va al proposito innanzi tutto evidenziato come il Pretore sia giunto al giudizio in punto all’inattendibilità della certificazione medica prodotta dall’Agnetti sulla base, oltre che delle risultanze della CTU, anche di altri fattori convergenti, quali la ambiguità e la contradditorietà della condotta dell’Agnetti rispetto alla portata inabilitante della sua malattia (episodio già citato del 21 luglio 1993; il non essersi questo sottoposto a terapie particolari e ad accertamenti specialistici). R I D L, 1997, II

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La CTU, inoltre, merita di essere condivisa in quanto le conclusioni in essa contenute sono basate su argomentazioni scientifiche che non vengono minimamente scalfite dalle osservazioni svolte dai consulenti di parte Ferri-Masotti, riportate nell’atto di appello, le quali non poggiano su dati concreti, né fanno riferimento a una sintomatologia accertabile, diversa dalla riferita sensazione di dolore. E in proposito il CTU correttamente e logicamente evidenzia come significativamente non sia stato richiesto l’intervento di alcun sanitario al momento dell’evento traumatico (peraltro solo riferito); come ad esito dell’esame da parte del medico di fiducia non si riteneva l’utilità di alcun accertamento approfondito; come neppure ad esito della visita da parte dello specialista chirurgo fosse richiesto alcun accertamento radiografico; come, finalmente effettuato in data 25 agosto 1993 l’esame rx, lo stesso escludeva manifestazioni fratturative ed altre manifestazioni morbose collegabili al trauma; come anche la TAC, effettuata nel settembre 1993, confermava l’assenza di compressioni radicolari. Elementi tutti, questi, che si pongono con logicità e coerenza con le conclusioni assunte dal CTU che per i motivi detti non possono che essere condivise dal giudicante. Con l’ultimo motivo l’appellante deduce la violazione dell’art. 2119 c.c., assumendosi la buona fede dell’Agnetti, che sarebbe comprovata dalla copiosa documentazione prodotta e dalla cui condotta, quindi, non può essere desunta univocamente la sua volontà di sottrarsi allo svolgimento dell’attività lavorativa. Ritiene questo Tribunale, viceversa, che dalla condotta tenuta dall’Agnetti, complessivamente considerata, emerga la sua intenzione di astenersi ingiustificatamente dal lavoro e che sia del tutto giustificato il recesso operato dalla banca, avendo il dipendente dato prova di massima inaffidabilità. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 11 marzo 1996, n. 1956 - LANNI Pres. - TORIELLO Est. TONDI P.M. (concl. conf.) - Simion (avv. Assennato) c. ACTV-Azienda del Consorzio Trasporti Veneziano (avv. Lorenzoni, Vianello). Cassa parzialmente, con rinvio, T. Venezia 4 giugno 1991.

Malattia - Obbligo di reperibilità nelle fasce orarie - Rientro del lavoratore subito dopo l’accertamento dell’assenza ingiustificata dal domicilio - Irrilevanza ai fini della decadenza dal trattamento di malattia. Processo - Controversie in materia previdenziale - Condanna alle spese dell’assicurato soccombente - Esonero ex art. 152, disp. att. c.p.c. - Applicabilità anche in materia di trattamento di malattia. A norma dell’art. 5, quattordicesimo comma, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, convertito in l. 11 novembre 1983, n. 638, la decadenza del lavoratore dal diritto all’indennità di malattia — nei limiti stabiliti da C. cost. n. 76/1988 — deriva necessariamente dall’ingiustificata assenza del lavoratore medesimo alla visita di controllo domiciliare nelle fasce orarie di reperibilità; tale effetto, pertanto, non può venir meno per fatti successivi alla verifica dell’ingiustificata irreperibilità (nel caso, il lavoratore era rientrato quando il medico, avendone constatata l’assenza, stava per allontanarsi; e aveva invano richiesto di essere sottoposto a visita). (1) La norma dell’art. 152, disp. att. c.p.c., che esige il concorso dei requisiti della manifesta infondatezza e della temerarietà della pretesa ai fini dell’assoggettamento alle spese del lavoratore soccombente nei giudizi promossi per conseguire prestazioni previdenziali, è applicabile anche in materia di trattamento di malattia. Questo conserva natura retributiva, ancorché con funzione previdenziale, quando rimane a carico del datore di lavoro, traendo fondamento e quindi titolo dalla permanenza del rapporto di lavoro; mentre quando è a carico, in tutto o in parte, di un ente previdenziale, ha natura e funzione previdenziale. (2)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Omissis. — Assente dal lavoro per malattia, Guido Simion, dipendente dell’Azienda del Consorzio Trasporti Veneziano (ACTV), non veniva trovato in casa, in fascia oraria di controllo, precisamente tra le 10 e le 11,15 del 19 dicembre 1987. — Omissis. A giustificazione dell’assenza [davanti all’adito Pretore di Venezia], adduceva di essersi recato in farmacia per l’acquisto di un medicinale, essendo stato colpito da un abbassamento di voce, e di avere poi invano insistito affinché il medico fiscale, incontrato — al ritorno dalla farmacia — sotto casa, mentre si accingeva ad allontanarsi in macchina, risalisse invece nella propria abitazione e lo sottoponesse a visita. (1-2)

La nota di C. VITALE segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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Aggiungeva che nella successiva visita ambulatoriale, eseguita due giorni dopo, erano stati pienamente confermati sia lo stato di malattia che la prognosi del medico curante. — Omissis. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il motivo è infondato e dev’essere respinto, sostenendosi con esso una tesi contrastante con il principio di diritto ripetutamente affermato da questa Corte, e che qui va ribadito, secondo cui la decadenza dal diritto all’indennità di malattia (nei limiti, beninteso, risultanti dalla nota sentenza 26 gennaio 1988, n. 78 della Corte costituzionale) è collegata solo ed unicamente all’assenza del lavoratore alla visita domiciliare di controllo, nelle fasce orarie di reperibilità, senza giustificato motivo, sicché tale ingiustificata irreperibilità è da sola sufficiente ai fini della decadenza medesima, senza che occorra altro. Ciò in quanto la possibilità del controllo, nei singoli casi, dell’effettività della malattia del lavoratore non è lo scopo ultimo della norma, ma è piuttosto lo strumento attraverso cui essa persegue ulteriori finalità di ben maggiore, e di primaria, importanza, con riferimento alle quali non basta che la visita abbia luogo, comunque e dovunque, e addirittura non interessa che il lavoratore sia o non sia ammalato, ma è necessario che egli sia in primis et ante omnia reperibile, nelle apposite fasce orarie; e se invece è ingiustificatamente irreperibile, la sanzione della decadenza colpisce proprio tale sua condotta. Verificandosi, insomma, quella che la legge definisce « assenza alla visita di controllo senza giustificato motivo » — appunto l’ingiustificata irreperibilità — la fattispecie è ormai integra (non essendovi altri elementi costitutivi), e la sanzione è legittimamente (quanto inevitabilmente) irrogata. È quanto questa Corte ha già espresso in alcune decisioni, come la n. 7066 del 22 giugno 1991 (« La legge intende, quindi, sanzionare — mediante la prevista decadenza — l’inosservanza dell’onere di reperibilità presso la propria abitazione, che viene imposto al lavoratore in malattia »), la n. 9690 del 18 settembre 1991 (« La ratio legis individuata anche dalla giurisprudenza di questa Corte, mirante a limitare il dilagante, non civico fenomeno dell’assenteismo, sanzionando l’assenza ingiustificata di per sé... »), e la n. 1711 dell’11 febbraio 1993 (« L’obbligo della reperibilità al domicilio è sì finalizzato al controllo della malattia, ma è strumentale rispetto a questo e palesemente sanzionato in via autonoma »). Non è azzardato, forse, richiamare, a paragone, gli istituti penalistici dei reati di pura condotta e di mero pericolo o a consumazione anticipata, che il legislatore configura quante volte la particolare importanza degli interessi in gioco lo richiede (e qui si tratta di evitare quel « pericolo di danni a interessi pubblici essenziali » di cui parla Corte costituzionale, cit., come tosto meglio si vedrà), per cui si può essere puniti per il solo fatto di aver tenuto una condotta pericolosa, a prescindere dalle concrete conseguenze della condotta stessa. La disposizione, infatti, dell’art. 5, quattordicesimo comma del d.l. 12 settembre 1983, n. 463, convertito con modificazioni dalla l. 11 novembre 1983, n. 638, da correlare a quella del precedente decimo comma, nell’imporre l’onere della reperibilità al lavoratore in malattia — giungendo, si noti, a limitarne la libertà di R I D L, 1997, II

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locomozione (Cass. 10 marzo 1990, n. 1942) —, nel comminare a suo carico, per il caso di assenza ingiustificata, la sanzione della decadenza, persegue lo scopo di assicurare, da un lato, la necessaria efficienza e funzionalità del « sistema assicurativo » nell’interesse della collettività, e di eliminare, dall’altro, il deprecabile fenomeno del c.d. « assenteismo » (da ult. Cass. 14 settembre 1993, n. 9522, specie in motivazione). In proposito la Corte costituzionale, nella citata sentenza n. 78 del 1988, ha osservato (in motivazione) che l’onere della reperibilità alla visita medica di controllo, posto a carico del lavoratore in malattia, non gravoso né vessatorio, atteso l’ambito molto limitato delle fasce orarie di reperibilità, e anche per la possibilità di giustificare l’irreperibilità adducendo un motivo valido e serio sia nella fase amministrativa sia, eventualmente, nella successiva fase giudiziaria, è estrinsecazione della doverosa cooperazione che il lavoratore medesimo, con un minimo di diligenza e di disponibilità, deve prestare affinché siano realizzate le condizioni richieste per l’erogazione del trattamento di malattia; e che la decadenza da questo « è diretta a garantire la necessaria efficienza del funzionamento del sistema assicurativo e il corretto espletamento della funzione previdenziale nonché a realizzare la finalità di evitare abusi, ponendo rimedio al pericolo di danni che l’ingiustificato comportamento del lavoratore, valutato nella sua dimensione sociale, può arrecare all’interesse pubblico essenziale alla corretta ed economica gestione dell’assicurazione sociale e, cioè, al sistema previdenziale nonché al sistema economico nel suo complesso ». In conclusione, la sentenza impugnata non merita censura, perché conforme al principio di diritto sopra illustrato. In realtà, quand’anche il medico avesse aderito alla sollecitazione del Simion, e fosse risalito in casa a visitarlo, ciò non sarebbe servito a cancellare una fattispecie compiutamente realizzatasi, né, dunque, ad evitare le conseguenze che la legge vi riconnette. Con il secondo motivo il ricorrente — omissis — censura la decisione impugnata in punto di spese. Era stata chiesta la compensazione di quelle del primo grado, e il Tribunale ha confermato la statuizione del Pretore senza alcuna motivazione. Lo stesso Tribunale, poi, ha posto a carico del Simion anche quelle del secondo grado, senza porsi il problema — rilevante ai fini delle spese sia di primo che di secondo grado — della natura della controversia, se cioè la stessa rientrasse nell’ambito dell’art. 442 e ss. c.p.c., con la conseguente operatività dell’art. 132 cit. ed impossibilità di liquidazione di spese, salvo il caso della manifesta infondatezza e temerarietà, finendo col liquidare le spese « in una controversia previdenziale tipica ». Il motivo è fondato e dev’essere accolto, sotto entrambi i profili: sia cioè per avere effettivamente omesso il Tribunale di esaminare uno specifico motivo di gravame con il quale, sia pure « in via subordinata eventuale », si censurava la sentenza appellata, e se ne chiedeva la riforma (quanto meno) in punto di regolamenti delle spese, non senza esporre le ragioni che alla censura e alla richiesta si reputava dessero fondamento; sia per avere lo stesso Tribunale effettivamente R I D L, 1997, II

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condannato il Simion alle spese del grado senza procedere all’indispensabile accertamento dei requisiti della manifesta infondatezza e della temerarietà della sua pretesa, a norma dell’art. 152 disp. att. c.p.c., che di tali requisiti esige il concorso ai fini dell’assoggettamento al pagamento delle spese del lavoratore rimasto soccombente nei giudizi promossi per conseguire prestazioni previdenziali: al qual riguardo è da tener presente che la prestazione economica di malattia conserva la sua natura retributiva, ancorché con funzione previdenziale, quando rimane a carico del datore di lavoro, traendo fondamento e, quindi, titolo dalla permanenza del rapporto di lavoro, mentre quando è a carico, in tutto o in parte, di un ente previdenziale, ha sia natura che funzione previdenziale (Cass. 1o ottobre 1991, n. 10962, in motivazione). — Omissis.

IN TEMA DI PERDITA DEL TRATTAMENTO ECONOMICO DI MALATTIA DA PARTE DEL LAVORATORE E DI SUO ESONERO DALLE SPESE DEL RELATIVO GIUDIZIO 1. Il cospicuo insieme di precedenti giurisprudenziali, anche a livello di legittimità, sul tema dell’assenza del lavoratore alla visita di controllo nelle fasce orarie di reperibilità, con la sentenza in annotazione si arricchisce di un ulteriore ed interessante episodio: quello cioè dell’assenza constatata in sede di visita domiciliare seguita dal reperimento del lavoratore in malattia nelle immediate vicinanze della sua abitazione da parte del sanitario incaricato della visita di controllo, con rifiuto di quest’ultimo di eseguirla dietro richiesta del lavoratore interessato. In questo caso si verifica l’ipotesi che comporta, a norma dell’art. 5, quattordicesimo comma della l. 11 novembre 1983, n. 638, la decadenza parziale dall’indennità di malattia, oppure ciò può escludersi per la rilevanza del successivo reperimento del lavoratore in luogo diverso, ma vicino al suo domicilio? Si tratta, in altre parole, di verificare l’efficacia del fatto sopravvenuto alla visita di controllo intesa in senso stretto, in rapporto, cioè al suo carattere domiciliare. Sotto questo aspetto la questione, a quanto consta, è stata presa in esame soltanto in rapporto all’accertamento dello stato di malattia nella successiva visita ambulatoriale, evento ritenuto irrilevante agli effetti della conservazione del diritto all’indennità di malattia (1). La sentenza in esame condivisibilmente richiama la ratio legis sottesa (1) In questo senso è l’orientamento della giurisprudenza più recente: v. Cass. 22 giugno 1991, n. 7066, IPrev, 1991, 1336; Cass. 28 maggio 1992, n. 6405, MGC, 1992, 860 e Cass. 8 novembre 1994, n. 9239, ivi, 1994, 1335. Nel senso invece che la successiva visita ambulatoriale è idonea, se di risultato positivo, ad impedire la decadenza del lavoratore dal trattaR I D L, 1997, II

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alla disposizione del quattordicesimo comma del citato art. 5 e ricollega questa norma a quella contenuta nel decimo comma dello stesso articolo, giungendo alla conclusiva affermazione che quel che rileva non è tanto la sussistenza della malattia, ma soprattutto il fatto della reperibilità. Questa considerazione, il vero « cuore » di tutta l’argomentazione, appare corretta ed in linea con la motivazione della richiamata sentenza della Corte cost. 26 gennaio 1988, n. 78 (2). Ma da queste esatte premesse la sentenza che si annota ha tratto una ratio decidendi mal applicabile al caso di specie. In base alla regola generale secondo cui è l’ordinamento positivo che fissa il paradigma degli elementi necessari e sufficienti perché sia possibile affermare l’esistenza di una fattispecie normativa, può osservarsi che dal coordinato disposto del decimo e quattordicesimo comma del citato art. 5, l’elemento essenziale della previsione normativa è quello dell’irreperibilità del lavoratore in malattia constatata dal sanitario incaricato della visita di controllo. Nella specie il lavoratore era tanto poco irreperibile che è stato reperito dal predetto sanitario nelle immediate vicinanze dell’abitazione dell’interessato. Né può dirsi che tale reperimento fosse tardivo e privo di effetti, come osserva la sentenza in esame, perché quando esso si è verificato l’attività del sanitario nell’esecuzione della visita di controllo non era ancora esaurita. La contraria opinione è manifestamente riduttiva e viziata da convenzionale formalismo. Questa angusta e deformata interpretazione della realtà concettualizzata dal legislatore è palese nell’argomento per così dire, di rincalzo: « In realtà, quand’anche il medico avesse aderito alla sollecitazione del Simion e fosse risalito in casa a visitarlo ciò non sarebbe servito a cancellare una fattispecie compiutamente realizzatasi, né, dunque, ad evitare le conseguenze che la legge vi riconnette ». Così argomentando la Corte si pone, inconsapevolmente, in contrasto con altra sua recente pronunzia, nella quale si legge che la decadenza dal trattamento economico di malattia non è collegata alla materiale assenza del lavoratore dal domicilio nelle fasce orarie predeterminate, ma alla mancata disponibilità del medesimo alla visita (3). Nel caso in esame la disponibilità del lavoratore era del tutto pacifica, ma ad essa non è stata data rilevanza, privilegiandosi invece circostanze marginali e non del tutto significative, perché non è stamento economico di malattia, v. Cass. 27 giugno 1990, n. 6520, MGL, 1990, 429, con nota di A. SBROCCA, In tema di assenza alla visita di controllo del lavoratore in stato di malattia. (2) La richiamata sentenza è pubblicata in GC, 1988, I, 599; in FI, 1988, I, 687; in GCost, 1988, I, 211; in NGL, 1988, 39 e in q. Riv., 1988, II, 305, con nota di R. DEL PUNTA. Per i relativi commenti, v.: M. PAPALEONI, Malattia del lavoratore e fasce orarie di reperibilità, MGL, 1988, 222; V. LIPARI, Parziale incostituzionalità della norma che sanziona l’assenza dei lavoratori alla visita medica di controllo, RGL, 1988, III, 314 e E. D’AVOSSA, Le fasce di reperibilità dopo la Corte costituzionale, DPL, 1988, 1286. (3) Cfr. Cass. 14 luglio 1994, n. 6597, GI, 1994, I, 1, 1045. R I D L, 1997, II

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to tenuto presente che il concetto di « irreperibilità » non coincide con quello di « assenza »: è stato da più parti giustamente osservato che l’obbligo dell’osservanza delle fasce orarie non trasforma il lavoratore in malattia in un imputato agli arresti domiciliari ex art. 284 c.p.p. A prescindere dalla condivisibilità della decisione, è comunque fuor di dubbio cha la sentenza in esame presenti un elevato interesse, inserendosi in una tematica ricca di spunti problematici e di non poche implicazioni sul piano pratico-applicativo. In ordine alla giustificazione dell’assenza del lavoratore, la giurisprudenza ha avuto occasione di esaminare varie ipotesi, in genere collegate allo stato di salute dell’interessato (4), inclusa quella della necessità, come nella specie, di accesso ad una farmacia per acquisto di medicinali (5). È orientamento incontrastato quello che addossa al lavoratore l’onere della prova in ordine alla giustificazione dell’assenza (6). Sono state anche vagliate le conseguenze dell’assenza sul piano disciplinare (7), considerate soprattutto in relazione alla mancata prestazione da parte del dipendente della propria cooperazione nell’effettuazione del controllo (8). Nelle sedi di merito non poche decisioni fondano la sanzione sul mancato rispetto delle fasce orarie di reperibilità, imposto dall’obbligo di reperibilità (9). Copiosi sono anche i contributi della giurisprudenza in tema di fasce orarie, specie per quanto attiene all’epoca della loro applicabilità (10). Numerosi sono anche i contributi da parte della dottrina, con studi inseriti in monografie di più ampio respiro (11) oppure in forma di articoli o note a sentenze (12), studi che hanno per oggetto sia il nucleo centrale (4) Cfr. Cass. 20 luglio 1991, n. 8089, MGC, 1991, 1106; Cass. 24 settembre 1991, n. 9940, ivi, 1991, 1393; Cass. 11 febbraio 1993, n. 1711, DPL, 1993, 1025 e P. Firenze 30 ottobre 1985, FI, 1986, I, 576. Per ulteriori ragguagli, v. Cass. 3 maggio 1990, n. 3681, GC, 1991, I, 700. (5) Cfr. T. Milano 5 settembre 1990, OGL, 1990, 165. (6) Per tutte, v. Cass. 6 luglio 1990, n. 7114, GC, 1991, I, 661, con nota di V. MARINO, Controllo di malattia e giustificato motivo di assenza. (7) Cfr. Cass. 6 luglio 1988, n. 4448, MGC, 1988, 1058, secondo cui l’assenza di cui trattasi non integra di per sé un inadempimento sanzionabile con il licenziamento. In materia, cfr., inoltre, Cass. 9 marzo 1987, n. 2452, ivi, 1987, 676. (8) Cfr. T. Milano 9 novembre 1985, OGL, 1985, 1102 e P. Milano 7 ottobre 1985, L80, 1986, 143. (9) Cfr. T. Milano 1o ottobre 1986, OGL, 1987, 1034; T. Milano 31 gennaio 1987, L80, 1987, 444; T. Crema 21 luglio 1987, OGL, 1987, 1034; P. Modena 7 aprile 1987, IPrev, 1987, 1738 e P. Genova 10 marzo 1988, NGL, 1988, 155. (10) Cfr. Cass. 11 dicembre 1987, n. 9204, MGC, 1987, 2528; Cass. 10 febbraio 1989, n. 844, NGL, 1989, 145; Cass. 15 febbraio 1989, n. 905, IPrev, 1989, 626; T. Reggio Emilia 2 marzo 1987, RGL, 1987, III, 554 e T. Bologna 22 giugno 1988, IPrev, 1989, 147. (11) Cfr. R. DEL PUNTA, La sospensione del rapporto di lavoro. Malattia, infortunio, maternità, servizio militare, Milano, 1992, p. 165 ss. e A. PANDOLFO, La malattia nel rapporto di lavoro, Bologna, 1991, p. 52 ss. (12) Cfr. R. DEL PUNTA, Gli accertamenti sanitari sui lavoratori dipendenti dopo la R I D L, 1997, II

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del tema sia alcuni particolari aspetti, come l’individuazione del motivo che giustifica l’assenza del lavoratore (13), la natura della sanzione economica (14), il potere di controllo da parte degli enti previdenziali (15) ed i profili di costituzionalità (16). 2. In riferimento al punto della sentenza relativo alle spese del giudizio (seconda massima), è opportuno premettere che il citato art. 152 disp. att. c.p.c., come sostituito dall’art. 9 l. 11 agosto 1973, n. 533, è stato abrogato dall’art. 4, secondo comma, del d.l. 19 settembre 1992, n. 384, recante misure urgenti in materia di previdenza, di sanità e di pubblico impiego, convertito, con modificazioni, nella l. 14 novembre 1992, n. 438. Il terzo comma dell’art. 4 del citato decreto legge stabilisce che la disposizione del secondo comma dianzi richiamato non si applica ai procedimenti instaurati anteriormente alla data di entrata in vigore del d.l. n. 384 del 1992. Ed appunto in riferimento a quest’ultima norma transitoria la S.C. ha ritenuto applicabile l’art. 152 disp. att. c.p.c. (17). Va aggiunto che la Corte costituzionale, con sentenza 13 aprile 1994, n. 134 (18) ha dichiarato, in riferimento agli artt. 2 e 24 della Costituzione, l’illegittimità costituzionale del citato art. 4, secondo comma, della l. n. 438 del 1992 nella parte in cui abroga in modo generalizzato e indiscriminato gli artt. 57 l. 30 aprile 1969, n. 153 e l’art. 152 disp. trans. c.p.c. senza distinguere fra abbienti e non abbienti (19). Sulla specifica questione presa in esame dalla sentenza che si pubblinormativa sulle « fasce orarie » di reperibilità, q. Riv., 1986, I, 774; ID., Profili applicativi della normativa sulle « fasce orarie » di reperibilità per la visita medica del lavoratore, GC, 1990, I, 381; G. GUARNIERI, Determinazione di fasce orarie per gli accertamenti sanitari sui lavoratori, ivi, 1985, I, 546; G. DONDI, Sulla decadenza del trattamento economico di malattia in caso di controllo, GI, 1985, I, 2, 199; A. LEBRA, Fasce orarie di reperibilità e controlli sanitari, DPL, 1993, n. 4 (ins.); S. PICCININNO, La nuova disciplina sul controllo delle assenze per infermità del lavoratore: profili previdenziali, DL, 1985, I, 157; L. DE ANGELIS, Il diritto alla salute nella crisi: i controlli di malattia nel lavoro subordinato, FI, 1984, I, 2887; A. SANTONI, Sulla legittimità dei controlli delle assenze per malattia dei lavoratori nella disciplina della l. 11 novembre 1983, n. 638, q. Riv., 1985, II, 76; A. ALESSE, Malattia del lavoratore: obbligo di reperibilità durante le c.d. « fasce orarie », MGL, 1988, 481 e S. MANNACIO, Fasce orarie di reperibilità e controlli sanitari, DPL, 1993, 225. (13) Cfr. R. FILIDEI, Obbligo di reperibilità nelle « fasce orarie » e giustificato motivo di assenza dal domicilio, q. Riv., 1989, II, 796. (14) Cfr. L. MORETTI, Sulla natura e i presupposti della sanzione economica a carico del lavoratore assente dal domicilio in periodo di malattia, q. Riv., 1991, II, 137. (15) Cfr. F. CIAMPA, Potere di controllo degli enti previdenziali, LPO, 1985, 1645. (16) Cfr. P. CAPUANO, L’obbligo di reperibilità dopo la sentenza della Corte costituzionale, RGL, 1989, I, 533. (17) Sul punto, cfr., negli esatti termini, Cass., S.U., 9 febbraio 1993, n. 1618, MGC, 1993, 272. (18) La citata sentenza leggesi in GC, 1994, I, 1461; in RGL, 1994, II, 535, con nota di A. ANDREONI, L’onerosità del processo previdenziale nelle scelte legislative e della Corte costituzionale; in q. Riv., 1994, II, 445; in FI, 1994, I, 1303 e in LPO, 1994, 2173. (19) Per un commento a questa sentenza, v. P. SORDI, La Corte costituzionale e le spese processuali nelle cause previdenziali, GCost, 1994, I, 2287. R I D L, 1997, II

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ca a proposito del regolamento delle spese processuali, è agevole osservare che la questione stessa s’incentra sul punto se quella di cui trattasi sia, oppur no, una controversia previdenziale, questo essendo il presupposto necessario per l’applicabilità del citato art. 152, che concerne soltanto le spese relative alle predette controversie (20). In proposito giova ricordare che dopo l’entrata in vigore della l. 20 maggio 1970, n. 300, il cui art. 5 prevede controlli sul lavoratore assente dal posto di lavoro per malattia e dopo l’emanazione della l. 23 dicembre 1978, n. 833, recante l’istituzione del servizio sanitario nazionale, che ha affidato alle USL la funzione degli accertamenti e delle certificazioni (art. 14, lett. q), peraltro rimasta in via transitoria all’INPS (art. 75), si sono formate due opposte correnti di pensiero in ordine agli effetti che provengono dall’irreperibilità del lavoratore alla visita medica di controllo. Secondo un primo indirizzo, essi si verificano sul piano del rapporto di lavoro, onde la facoltà del datore di lavoro di applicare sanzioni disciplinari, a norma dell’art. 7 St. lav. (21). Secondo altro orientamento, tali effetti si producono sul piano del rapporto di assicurazione sociale di malattia, come inadempimento da parte del lavoratore degli obblighi nascenti da tale rapporto, per cui l’ente previdenziale può sospendere o ridurre l’indennità di malattia (22). Quest’ultimo indirizzo è oggi, dopo l’entrata in vigore della citata l. 11 novembre 1983, n. 638, largamente prevalente, come peraltro risulta da Cass., S.U., 17 ottobre 1991, n. 10692 (23), richiamata dalla sentenza che si annota. Non mancano, peraltro, ulteriori precedenti giurisprudenziali che, nel determinare l’area di applicazione del più volte citato art. 152, accreditano la soluzione accolta dalla sentenza che si pubblica (24). Sull’esonero del lavoratore soccombente da spese, competenze ed onorari, originariamente limitato alle controversie con l’INPS (art. 57 l. 30 aprile 1969, n. 153), copiosi sono i contributi della giurisprudenza (25), soprattutto per quanto si riferisce al carattere manifestamente infondato (20) Sulla nozione di controversia previdenziale avente ad oggetto prestazioni erogate da enti gestori di assicurazioni sociali, v. L. MONTESANO e F. MAZZOTTI, Le controversie di lavoro e della sicurezza sociale, Napoli, 1974, p. 179 ss. (21) Cfr. P. Firenze 16 ottobre 1984, NGL, 1985, 531; P. Pavia 4 giugno 1985, FI, 1985, I, 2100 e P. Ciriè 14 gennaio 1987, GPiem, 1988, 621. (22) Cfr. T. Milano 30 settembre 1980, OGL, 1980, 939. (23) Questa sentenza è riprodotta in massima in MGC, 1991, 1497; non consta che sia stata pubblicata per esteso. (24) Cfr. Cass. 21 gennaio 1989, n. 356, DL, 1990, II, 221, con nota di C. GATTA, Il regime delle spese processuali nei giudizi attinenti all’iscrizione negli elenchi dei coltivatori diretti e Cass. 2 febbraio 1993, n. 1246, MGC, 1993, 193. (25) Cfr. Cass. 18 maggio 1978, n. 2287, FI, 1979, I, 2456; Cass. 27 aprile 1986, n. 2737, MGC, 1986, 762; Cass. 11 giugno 1992, n. 7220, ivi, 1992, 975 e T. Biella 16 giugno 1994, IPrev, 1994, 1160. R I D L, 1997, II

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e temerario della pretesa fatta valere dal lavoratore, con conseguente inapplicabilità del beneficio (26). Sul tema dell’esonero dalle spese del lavoratore soccombente nelle controversie previdenziali, non pochi sono i contributi della dottrina, che dimostrano come il beneficio che viene in considerazione abbia destato interesse in larghi settori della nostra cultura giuslavoristica e processualistica (27). CRISTINA VITALE Procuratore legale in Piacenza

(26) Cfr. Cass. 16 ottobre 1987, n. 7670, GC, 1987, 2185; Cass. 7 maggio 1993, n. 5298, ivi, 1993, 830; Cass. 28 maggio 1993, n. 5973, ivi, 1993, 942; T. Teramo 19 giugno 1981, PSoc, 1982, 321; T. Palermo 29 ottobre 1987, IPrev, 1988, 971; T. Gorizia 29 marzo 1989, ivi, 1991, 111 e T. Brescia 3 ottobre 1992, ivi, 1993, 110. (27) In argomento, cfr., senza alcuna pretesa di completezza: V. DENTI, G. SIMONESCHI, Il nuovo processo del lavoro, Milano, 1974, 279 ss.; M. ORICCHIO, Il regolamento delle spese giudiziali nel processo previdenziale, AC, 1993, 769; F.P. LUISO, Brevi note sul significato costituzionale delle disposizioni sulle spese legali, q. Riv., 1987, II, 422; G. TUCCI, Sulla legittimità costituzionale dell’art. 152 disp. att. c.p.c., RGL, 1978, II, 134; F.P. SQUILLACCIOTTI, Il regime dell’anticipazione di spese per atti del processo previdenziale, RIPS, 1979, 666; P. SAJA, Patrocinio e spese nel processo del lavoro e della previdenza, DL, 1977, I, 59; F. BOVA, L’onere delle spese di giustizia in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria in caso di soccombenza, in Montecitorio, 1975, fasc.10-11, 98; M. CORRADI, Le spese nel processo civile, Milano, 1988, 50 ss.; T. TRANQUILLO, Spese del giudizio nelle controversie previdenziali, NLCC, 1980, 196; D. NAZZARO, Nuova disciplina della svalutazione monetaria e delle spese processuali nelle cause previdenziali, RIMP, 1983, 273 e F. PITTAU, Onere di soccombenza e termini di decadenza: il contenzioso previdenziale dopo il d.l. n. 384/1992, DL, 1992, I, 534. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 4 giugno 1996, n. 5185 - NUOVO Pres. - BATTIMIELLO Est. - DE GREGORIO P.M. (concl. diff.) - De Francesco (avv. Martelli) c. Società Pneumatici Pirelli s.p.a. (avv. Brusca, Gazzara). Cassa, con rinvio, T. Messina 8 maggio 1992.

Malattia - Obbligo di reperibilità nelle fasce orarie - Inadempimento - Trattamento relativo all’indennità previdenziale - Competenza esclusiva dell’INPS. Il datore di lavoro, a seguito dell’accertamento dell’assenza del lavoratore da casa nelle c.d. fasce orarie di reperibilità, non può legittimamente trattenere dalla retribuzione le somme dovute a titolo di indennità di malattia. Qualora risulti che l’indennità anticipata dal datore non è dovuta, unico soggetto autorizzato al recupero della prestazione indebita è l’INPS. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Osserva la Corte che il datore di lavoro è tenuto ad anticipare l’indennità di malattia in virtù dell’obbli(1) In tema di decadenza dal trattamento economico di malattia per assenza del lavoratore dal domicilio nelle c.d. fasce orarie di reperibilità. Come è noto, la malattia è causa di legittima astensione del lavoratore dall’obbligazione lavorativa. Tuttavia, l’assenteismo abusivo è un fenomeno difficile da combattere, e neppure i controlli ispettivi di ordine sanitario costituiscono a tal uopo una sufficiente garanzia, neanche quando avvengano tempestivamente (cfr., sul punto, DONDI, Sulla decadenza dal trattamento economico di malattia per assenza dal domicilio in caso di controllo, GI, 1985, 1, II, spec. 199). È sicuramente per questa causa che il legislatore, forse preoccupato per il lievitare della spesa pubblica e del costo del lavoro e con un chiaro intento « moralizzatore », ha previsto all’art. 5 della l. n. 638 del 1983, modalità di controllo efficaci e tempestive, nonché una sanzione consistente nella decadenza da qualsiasi trattamento economico di malattia. Tale sanzione è connessa all’inadempimento ingiustificato dell’obbligo, per il lavoratore ammalato, di rendersi reperibile, nelle fasce orarie prestabilite, al controllo medico ispettivo (controllo, peraltro, solo eventuale). La sentenza che si commenta ha ad oggetto questo tipo di sanzione, i suoi presupposti e, soprattutto le modalità della sua erogazione. Su questi punti è opportuno soffermare, pertanto, l’attenzione. Ci sono indubbiamente degli elementi che potrebbero indurre ad equiparare la sanzione alle c.d. pene private comminabili dal datore di lavoro. Innanzitutto, si evidenzia che il soggetto che in concreto sospende l’erogazione del trattamento economico di malattia è l’imprenditore, al quale, allo stesso tempo, sarebbe riconosciuta in merito un’ampia autonomia ed una pressoché illimitata discrezionalità (cfr. P. Firenze 7 luglio 1984, con cui è stata sollevata la questione di legittimità in ordine al sistema di controllo medico predisposto dalla legge, in q. Riv., 1985, II, 76 ss., con nota critica di SANTONI, Sulla legittimità dei controlli delle assenze per malattia dei lavoratori nella disciplina della l. 11 novembre 1983, n. 638; e in GI, 1985, 1, II, 199 ss., con nota di DONDI, Sulla decadenza, cit.; contra, cfr. C. R I D L, 1997, II

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go sancito dall’art. 1 del d.l. 30 dicembre 1979, n. 663, convertito in l. 29 febbraio 1980, n. 33. Tuttavia, la titolarità dell’obbligazione previdenziale fa capo esclusivamente all’INPS, che è l’unico soggetto obbligato ad erogare l’indennità (Cass. 15 luglio 1994, n. 6659), rivestendo il datore di lavoro la funzione di un adiectus solutionis causa (Cass. 20 gennaio 1993, n. 696; 10 marzo 1990, n. 1942). Di conseguenza non può ritenersi demandata a lui (che è garantito dalla procedura di recupero nei confronti dell’INPS) alcuna valutazione discrezionale sull’esistenza dei cost. 26 gennaio 1988, n. 78, in q. Riv., 1988, II, 305 ss., con nota di DEL PUNTA, Note sull’incostituzionalità della normativa sulle « fasce orarie » di reperibilità). L’assenza alla visita medica di controllo, si sostiene, potrebbe essere configurata quale ipotesi di inadempimento di un obbligo inerente al rapporto che intercorre tra lavoratore e datore (cfr. P. Milano 6 dicembre 1984, L80, 1985, 176 ss., con nota di FRANCIOSO, dove si nota come la posizione passiva del lavoratore consegua, in definitiva, dal diritto del datore di lavoro di verificare la sussistenza del fatto che legittima il suo dipendente a sospendere la prestazione lavorativa; v. anche, conformi, P. Milano 21 giugno 1984, L80, 1984, 1100 ss. e id. 29 ottobre 1984, FI, 1985, I, 1525 ss.; cfr., inoltre, DONDI, Sulla decadenza, cit., 201), ed il destinatario della posizione giuridica attiva tutelata dall’obbligo imposto al lavoratore dovrebbe ritenersi, quindi, il datore di lavoro. La più immediata conseguenza di una costruzione siffatta è che la sanzione in esame avrebbe natura disciplinare in ogni caso; ma si tratterebbe di una sanzione disciplinare svincolata dagli obblighi procedurali di cui all’art. 7 della l. n. 300 del 1970 (da questo assunto, fra l’altro, scaturisce uno dei dubbi di costituzionalità posti da P. Firenze cit., cui la Corte costituzionale ha dato risposta negativa). Questa tesi, però, appare criticabile sotto vari punti di vista. Si può affermare, anzitutto, che il fine cui la norma ex art. 5 tende non è (prevalentemente) la tutela di un interesse personale del datore, ma l’esigenza di garantire un razionale ed efficiente funzionamento del servizio medico fiscale ed assicurare la verificabilità, da parte di un sanitario super partes, dello stato di salute dei lavoratori assenti per malattia (cfr., in senso conforme, BALLETTI, Sanzionabilità dell’assenza alla visita sanitaria di controllo del lavoratore in malattia, q. Riv., 1986, II, 147 ss.). In secondo luogo, l’attinenza della sanzione in esame al rapporto di diritto pubblico è asserita dalla giurisprudenza dominante (cfr. C. cost. 26 gennaio 1988, n. 78, cit.; Cass. 4 aprile 1990, n. 2788, q. Riv., 1991, II, 137 ss., con nota di MORETTI, Sulla natura e i presupposti della sanzione economica a carico del lavoratore assente dal domicilio in periodo di malattia, ed ivi per tutti i riferimenti giurisprudenziali anche di merito) la quale, peraltro, ha recentemente sostenuto che, nel caso in cui il contratto collettivo applicabile ponga a carico del lavoratore malato un obbligo di reperibilità domiciliare di contenuto identico a quello prescritto dal predetto art. 5, il datore di lavoro può dare corso a tale sanzione (che ha, quindi, carattere disciplinare e comporta l’applicazione dell’art. 7 St. lav.) anche quando l’INPS non abbia ritenuto di avvalersi della sanzione legalmente prevista (così Cass. 14 luglio 1994, n. 6597, q. Riv., 1995, II, 590 ss., con nota fortemente critica di DEL PUNTA, Interrogativi sul regime sanzionatorio dei controlli domiciliari di malattia). Quest’ultima affermazione, seppure apparentemente in contrasto con il dettato normativo (si veda ancora DEL PUNTA, op. ult. cit., 592), non fa che confermare l’estraneità al rapporto (privatistico) di lavoro dell’eventuale inadempimento del prestatore all’obbligo di rendersi reperibile. La pena, infatti, potrà essere comminata direttamente dal datore solo quando ciò sia espressamente previsto da R I D L, 1997, II

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presupposti condizionanti le prestazioni dovute al lavoratore a titolo d’indennità di malattia (Cass. 18 aprile 1986, n. 2757). Pertanto, qualora risulti che l’indennità anticipata dal datore di lavoro non è dovuta, unico soggetto legittimato al recupero della prestazione indebita è lo stesso INPS e non il datore di lavoro, al quale non è rimessa alcuna valutazione sulle questioni attinenti alla malattia o all’osservanza dell’obbligo di reperimento nelle c.d. fasce orarie (art. 5, quattordicesimo comma, d.l. n. 463 del 1983, conv. in l. n. 638 del 1983, cit.). Da quanto sopra deriva che la Pirelli, in mancanza di un atto di delega dell’INPS, non era legittimata a dichiarare la decadenza del De Francesco dal diritto all’indennità di malattia, al fine di procedere, per conto dell’Istituto e mediante ritenuta sulla retribuzione, al recupero delle somme corrisposte. un contratto collettivo applicabile in aggiunta al rimedio previsto dalla legge. Il procedimento sanzionatorio di cui alla legge in esame, quindi, non esclude delle misure (disciplinari) che mirino a punire, anche sul piano del rapporto di lavoro, l’assenza ingiustificata del dipendente e siano applicabili soltanto se, ed in quanto, si rispettino le formalità contemplate dal succitato art. 7 St. lav. (in questo senso, oltre alla già citata C. cost. n. 78 del 1988, cfr. anche P. Napoli 1o maggio 1989, q. Riv., 1989, II, 796; cfr. T. Milano 5 ottobre 1988, L80, 1989, I, 152 ss., per l’illegittimità della sanzione disciplinare irrogata dal datore quando l’INPS non abbia ritenuto di avvalersene). A ben vedere, esiste anche un ultimo argomento a favore della tesi qui accolta: il carattere automatico che la stessa legge ha attribuito alla sanzione. Tale automaticità non si concilia con l’esercizio del potere disciplinare che, per sua natura, si traduce in una valutazione (discrezionale) della condotta del lavoratore e nell’eventuale decisione di infliggere una pena (cfr., per quest’ultima affermazione, ancora MORETTI, Sulla natura e i presupposti, cit., 138). L’assenza « immotivata » del lavoratore dal domicilio sarà configurabile, conseguentemente, come inadempimento di un comportamento inerente al rapporto pubblicistico e, segnatamente, di un onere a cui è soggetto il prestatore ai fini della corresponsione del trattamento di malattia (cfr., in tal senso, BALLETTI, Sanzionabilità dell’assenza, cit., 158; SANTONI, Sulla legittimità dei controlli, cit., 83; contra DONDI, Sulla decadenza, cit., 201; e DEL PUNTA, Gli accertamenti sanitari sui lavoratori dipendenti dopo la normativa sulle « fasce orarie » di reperibilità, q. Riv., 1986, I, 822 ss.). Per concludere, la Corte di Cassazione, nella sentenza in epigrafe, applicando il principio di estraneità del datore di lavoro al rapporto fra il lavoratore e l’INPS (« il datore riveste la sola funzione di adiectus solutionis causa »), esclude che possa ritenersi a lui demandata alcuna valutazione discrezionale sull’esistenza dei presupposti condizionanti le prestazioni dovute a titolo di indennità di malattia (la Corte, peraltro, esprime un giudizio sui criteri di individuazione del giustificato motivo di assenza; un problema, questo, postosi all’attenzione degli interpreti per via della genericità della disposizione normativa che prevede il suddetto giustificato motivo e sul quale si veda, fra gli altri, SAETTA, Sulla nozione di giustificato motivo di assenza del lavoratore nelle fasce orarie di reperibilità, MGL, 1991, 81 ss.), con l’importante risvolto che solo l’ente è legittimato a ripetere l’eventuale somma dallo stesso indebitamente pagata. GIUSEPPE MARTINUCCI Collaboratore delle Cattedre di diritto del lavoro dell’Università di Bologna R I D L, 1997, II

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Il ricorso risulta pertanto fondato nel suo terzo motivo, mentre va dichiarato assorbito l’esame del primo e del secondo. La sentenza impugnata va conseguentemente cassata, con rinvio della causa ad altro giudice, che si designa nel Tribunale di Patti il quale, nell’attenersi ai principi sopra enunciati, provvederà anche in ordine alle spese di questo giudizio di legittimità. — Omissis.

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PRETURA DI MILANO, 16 ottobre 1996 - FRATTIN Est. - Pallotti (avv. M. Rossi) c. RCS Editori (avv. Favalli).

Malattia - Obbligo di reperibilità nelle fasce orarie - Lavoratore in viaggio - Modalità di adempimento dell’obbligo. Malattia - Obbligo di reperibilità nelle fasce orarie - Inadempimento - Garanzie procedurali ex art. 7 St. lav. - Inapplicabilità. Malattia - Licenziamento - Inefficacia fino al termine della malattia. Il lavoratore, anche autorizzato dal medico a uscire di casa e andare in vacanza, ha tuttavia l’obbligo di comportarsi in modo da consentire al datore di lavoro l’effettuazione della visita di controllo: non può, dunque, limitarsi a comunicare al datore di essere « in viaggio » per un determinato periodo, ma deve preoccuparsi di rendersi concretamente reperibile per la visita di controllo, quantomeno in una rosa di momenti e luoghi diversi. (1) La sanzione della perdita della retribuzione per l’inadempimento dell’obbligo di reperibilità da parte del lavoratore che si dichiara malato può essere irrogata senza il preventivo esperimento della procedura di cui all’art. 7 St. lav. (2) Il licenziamento intimato al lavoratore malato è temporaneamente inefficace e produce il suo effetto nel momento in cui cessa la malattia o comunque l’idonea certificazione della stessa (nel caso specifico, essendosi verificata una discontinuità tra il periodo di malattia documentato da un primo certificato e quello documentato dai certificati successivi, il Pretore ha ritenuto che l’effetto risolutivo si sia prodotto nel primo giorno successivo alla scadenza del primo certificato). (3)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con ricorso depositato il 29 dicembre 1995 parte ricorrente, premesso: di essere dipendente della convenuta dal (1-3) Sulla « sindrome ansioso-depressiva » conseguente alla comunicazione del licenziamento. Le tre massime corrispondono a un orientamento giurisprudenziale pacifico (la prima), o predominante (la seconda e la terza). L’orientamento per il quale durante il periodo di malattia il licenziamento del lavoratore non è nullo, ma soltanto temporaneamente inefficace fino alla guarigione o alla scadenza del periodo di comporto, è riconfermato dalla giurisprudenza di legittimità (v. tra le altre Cass. 10 febbraio 1993, n. 1657, MGL, 1993, 359, e GC, 1993, I, 2421, con nota di T. BIANCONCINI) e dalla prevalente giurisprudenza di merito anche dopo la sentenza della Corte costituzionale (8 febbraio 1991, n. 61, q. Riv., 1991, II, 264) che ha invece sancito la nullità del licenziamento della lavoratrice madre nel periodo intercorrente fra l’inizio della gravidanza e il compimento del primo anno di vita del bambino. La sentenza in epigrafe si segnala tuttavia soprattutto per l’obiter dictum circa « l’evidente carattere ‘‘diplomatico’’ della malattia denunciata dalla ricorrenR I D L, 1997, II

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1988, da ultimo con le mansioni di direttore responsabile del settimanale « Anna »; di essere caduta in malattia dal giorno 8 maggio 1995; di aver ricevuto nei giorni successivi una lettera di licenziamento datata 9 maggio 1995; di aver chiesto la specificazione dei motivi ex art. 2 l. n. 604/66 e di aver successivamente impugnato con lettera il recesso; di aver successivamente inviato due ulteriori certificati medici datati 18 maggio e 24 maggio e un terzo in data 20 giugno 1995, con prescrizione di riposo per 40 giorni; di aver ulteriormente certificato la propria malattia (di tipo ansioso-depressivo) con un certificato del 25 luglio che la autorizzava, come i precedenti, ad uscire di casa e ad andare in vacanza; di aver comunicato alla convenuta, con lettera 29 luglio 1995, che sarebbe stata in viaggio dal 30 luglio al 17 agosto e successivamente nella propria casa di Crans (CH) fino al 30 agosto 1995; di essere stata, con prescrizione datata 4 settembre 1995, ricoverata per accertamenti e cure in casa di cura; di trovarsi ancora in stato di malattia; di aver ricevuto una lettera dalla datrice di lavoro con cui le veniva comunicato che il licenziamento del 9 maggio 1995 era divenuto efficace dal 29 agosto 1995, giorno di cessazione della prognosi dell’ultimo certificato medico continuativo (la società aveva contestualmente respinto la nuova certificazione del 4 settembre 1995); affermato inoltre che la convenuta le aveva a torto trattenuto la retribuzione dell’intero mese di agosto, sostenendo essere la ricorrente rimasta assente ingiustificatamente da due visite domiciliari di controllo il 31 luglio e il 16 agosto; te » e documentata dal secondo certificato: la consueta « sindrome ansioso-depressiva » insorta subito dopo il colloquio nel corso del quale la lavoratrice era stata informata dell’imminente recesso del datore. L’osservazione non è decisiva ai fini della decisione del giudice; ma avrebbe potuto esserlo, se non si fosse verificata la soluzione di continuità tra il primo periodo di malattia certificata (« trombo-flebite profonda della coscia ») e il secondo. Può osservarsi in proposito che la diagnosi di « depressione del tono dell’umore » o « sindrome ansioso-depressiva », solitamente certificata con grande facilità dai medici curanti, non indica di per sé un impedimento al lavoro rilevante sul piano medico-legale e pertanto una causa di inefficacia temporanea del licenziamento. Dovrebbe altrimenti ritenersi che nella quasi totalità dei casi di contrasto tra datore e prestatore di lavoro, generato da una contestazione disciplinare o dalla prospettiva di un licenziamento per motivi oggettivi, l’alterazione che ne consegue nello stato dell’umore del lavoratore sia di per sé idonea a paralizzare gli effetti del recesso del datore: il che sarebbe evidentemente assurdo (v. in proposito anche le osservazioni di G. PERA, Solo calci nel sedere?, q. Riv., 1996, I, 367). Su di un caso di « sindrome ansioso-depressiva » ritenuta dal giudice non idonea a giustificare l’astensione dal lavoro, né a paralizzare gli effetti del licenziamento, v. P. Torino 19 gennaio 1989, q. Riv., 1989, II, 298, con nota di R. DEL PUNTA, Malattia e incapacità al lavoro del dipendente: una piccola svolta giurisprudenziale. V. inoltre R. GATTI, Quando la diagnosi non è congruente rispetto alla prognosi e alla terapia, q. Riv., 1990, III, 141-146, sui criteri medico-legali che possono consentire l’accertamento ex post dell’inidoneità in concreto della sindrome ansioso-depressiva a costituire « malattia » rilevante a norma dell’art. 2110 c.c. Cfr. infine T. Parma 7 novembre 1996, in q. fascicolo, II, 120. PIETRO ICHINO R I D L, 1997, II

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premesso ancora di aver ottenuto dal giudice dell’urgenza il ripristino del trattamento di malattia, affermata l’illegittimità sotto più profili del comportamento datoriale, tenuto tra l’altro nei confronti di una lavoratrice in cui il grave stato di prostrazione era stato indotto da un repentino ed inaspettato licenziamento, chiedeva la condanna della convenuta al pagamento delle retribuzioni tutte maturate e maturande, stante la perduranza del rapporto, durante il periodo di malattia e fino alla sua cessazione. Si costituiva la società convenuta, chiedendo il rigetto del ricorso e proponendo domanda riconvenzionale di accertamento della correttezza dei conteggi aziendali in ordine alle spettanze di fine rapporto della ricorrente. La causa, non bisognevole di istruttoria testimoniale, veniva discussa e decisa come in dispositivo. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Il ricorso è sostanzialmente infondato. Merita parziale accoglimento soltanto con riferimento alla domanda di pagamento della retribuzione di agosto 1995. Il lavoratore, anche autorizzato dal medico ad uscire e ad andare in vacanza, ha tuttavia l’obbligo di consentire al datore di lavoro l’effettuazione della visita di controllo; non può limitarsi ad annunciare al datore che sarà « in viaggio » dal... al..., ma deve preoccuparsi di farsi, quantomeno in una rosa di momenti diversi, reperire per consentire la visita di controllo. Sotto questo profilo le assenze della ricorrente alle visite di controllo sono ingiustificate ed è, quindi, giustificata la ritenuta della retribuzione; non però per l’intero mese, ma per dieci giorni due volte, ai sensi dell’art. 5, quattordicesimo comma, l. n. 638/83. È fuori luogo, in proposito, l’invocazione delle norme garantistiche in materia disciplinare, essendosi qui al di fuori della materia disciplinare, ma in tema di una sanzione amministrativa comminata direttamente dalla legge. Residuano pertanto solo cinque giorni di retribuzione a favore della ricorrente. In ordine alla questione più importante, quella dell’efficacia del licenziamento, premesso che il provvedimento cautelare favorevole è stato nel frattempo revocato dal Tribunale di Milano in sede di reclamo per mancanza del periculum in mora, ritiene il giudicante di dover motivare la propria decisione a due diversi livelli. Sotto un profilo formale, la mancanza di « copertura » di certificazione medica, appena si verifica, rende il licenziamento efficace, nè il datore ha alcun dovere di compiere accertamenti ex post per verificare la continuazione o meno della malattia. Essendo pacifico che la certificazione terminava il giorno 28 agosto e la successiva è datata 4 settembre, l’assenza di copertura per il giorno 29 agosto è indiscutibile e ciò è sufficiente per rendere efficace il licenziamento a suo tempo intimato, paralizzato soltanto dallo stato di malattia regolarmente documentato. Non valgono in questa fattispecie le norme di favore contenute nel CCNL dei giornalisti circa gli attenuati obblighi del lavoratore in malattia: esse riguardano il rapporto di lavoro pacificamente in corso, non possono valere anche ai fini di stabilire se il rapporto di lavoro è ancora in corso oppure no, introducendo inammissibili margini di incertezza in ordine alla persistenza del rapporto di lavoro. R I D L, 1997, II

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Sotto un profilo sostanzialistico, invece, si deve rilevare che è la stessa ricorrente a sostenere che la sua patologia (sindrome ansioso-depressiva) le è stata causata dall’inopinato licenziamento: il che chiarisce come tale patologia sia insorta successivamente al recesso. A questo proposito, deve essere stato proprio per evitare questa ovvia deduzione che il primo certificato esposto dalla ricorrente, datato proprio il giorno prima della data del licenziamento, denuncia una patologia diversa da quella di tutti i successivi (e non più ripresa in seguito), « trombo-flebite profonda della coscia ». Se si aggiunge che il licenziamento, come risulta dal testo della lettera di intimazione, è stato preceduto da un colloquio tra la ricorrente e l’editore, nel quale evidentemente si era parlato dell’imminente recesso, se ne ricava — dando concretezza al principio del libero convincimento del giudice — l’evidente carattere « diplomatico » della malattia denunciata dalla ricorrente, almeno della prima; il licenziamento — si noti, mai impugnato giudizialmente, evidentemente per qualche ragione — avrebbe quindi dovuto aver efficacia da subito; certamente l’ha avuta dal 29 agosto 1995. Per queste ragioni la domanda principale della ricorrente va respinta. — Omissis.

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PRETURA DI ROMA, 4 maggio 1996, ord. - SCHIAVONE Est. - Alivernini (avv. Guglielmi) c. Hilton Italiana s.r.l. (avv. Vallebona). Orinanza ex art. 700 c.p.c.

Lavoratori studenti - Universitari - Turni agevolati - Esclusione. Il lavoratore studente universitario non ha diritto alle agevolazioni di cui al primo comma dell’art. 10 dello Statuto dei lavoratori; in particolare non ha diritto di godere di turni di lavoro tali da consentirgli la frequenza dei corsi universitari e la preparazione agli esami. (1)

Omissis. — La richiesta ex art. 700 c.p.c. di Vincenzo Alivernini in intesa ad ottenere l’assegnazione « ai soli turni diurni dalle 7,30 alle 16,00, con concessione (1)

Il lavoratore studente universitario.

L’ordinanza che si annota affronta uno dei temi maggiormente discussi in relazione alle disposizioni di cui all’art. 10 St. lav.: la differenziazione, operata dal legislatore, tra i lavoratori studenti delle scuole e quelli universitari, ai fini del godimento delle agevolazioni ivi previste. La soluzione accolta dal Pretore di Roma si segnala per la stretta aderenza al dettato della legge e in questo quadro si rivela senz’altro apprezzabile. Restano, tuttavia, in ordine a tale soluzione, le perplessità più volte ribadite dalla dottrina e da una giurisprudenza minoritaria circa la sua sintonia con i principi costituzionali. Invero, alla stregua della lettera della norma, il diritto a turni agevolati e l’esonero dall’obbligo di prestazioni di lavoro straordinario e festivo sono riservati dal primo comma alla categoria di lavoratori studenti esplicitamente elencata: « i lavoratori studenti iscritti e frequentanti corsi regolari di studio in scuole di istruzione primaria, secondaria e di qualificazione professionale, statali, pareggiate o legalmente riconosciute o comunque abilitate al rilascio di titoli di studio legali ». Il riferimento agli studenti universitari è contenuto, invece, soltanto nel secondo comma dell’art. 10, che riconosce il diritto a fruire di permessi giornalieri retribuiti per sostenere prove di esame a tutti i lavoratori studenti, compresi quelli universitari. Questo beneficio è collegato — sic et simpliciter — all’iscrizione all’Università ed allo svolgimento degli esami, sicché sono ricompresi tra i lavoratori studenti universitari i lavoratori che frequentano un qualsiasi corso di laurea, anche se « fuori corso » (P. Torino 23 giugno 1986, OGL, 1987, 579), senza alcun riferimento, neppure indiretto, alla tipologia del corso ed alla circostanza che si tratti della prima o successive lauree, né alcun collegamento tra il corso di laurea e l’attività lavorativa (T. Milano 28 gennaio 1989, OGL, 1989, 12). Tenuto conto della chiara indicazione testuale, la dottrina prevalente, cui aderisce il Pretore nell’ordinanza qui in commento, si è orientata verso un’interpretazione restrittiva dell’art. 10 ed ha ritenuto che, essendo i lavoratori studenti universitari espressamente menzionati soltanto nel secondo comma, il legislatore abbia voluto ribadire la loro esclusione dai diritti riconosciuti nel comma precedente (in tal senso: FRENI-GIUGNI, Lo Statuto dei lavoratori, Milano, 1971, 44; PERA-ASSANTI, Commento allo Statuto dei diritti dei lavoratori, Padova, Cedam, 1972, R I D L, 1997, II

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dei giorni di riposo settimanali ogni giovedì e venerdì », è determinata dalla necessità di godere di turni di lavoro tali da consentire la frequentazione delle lezioni universitarie e la più agevole preparazione degli esami. Si fonda esclusivamente sul disposto dell’art. 10 dello Statuto dei lavoratori. Orbene, ad avviso del giudicante, proprio la corretta interpretazione della richiamata norma induce a ritenere insussistente, nel caso di specie, il presupposto del fumus boni iuris. Infatti, il 125; VENEZIANI, Commento all’art. 10, in Commentario dello Statuto dei lavoratori, diretto da U. PROSPERETTI, Milano, Giuffrè, 1975, 288: ROMAGNOLI, Commento all’art. 10, in GHEZZI-MANCINI e altri, Statuto dei diritti dei lavoratori, Bologna, Zanichelli, 1979, 193; PERONE, Lo Statuto dei lavoratori, Torino, Utet, 1986). Anche la giurisprudenza è intervenuta al riguardo, confermando tale orientamento in varie sentenze (Cass. 13 agosto 1982, n. 4602 e n. 4603, GC, 1982, I, 2985, con nota di DEL PUNTA; Cass. 14 gennaio 1985, n. 52, q. Riv., 1985, II, 773, con nota di DEL PUNTA; Cass. 25 ottobre 1991, n. 11342, ined.; P. Bassano del Grappa 18 gennaio 1978, RGL, 1978, 970; P. Milano 20 febbraio 1982, OGL, 1982, 250; P. Milano 27 settembre 1983, L80, 1984, 230). Senonché, una simile soluzione non è stata ritenuta del tutto appagante dai suoi stessi assertori che, nella richiamata interpretazione letterale, hanno ravvisato gli estremi di una discriminazione ingiustificata e quindi costituzionalmente illegittima in danno dei lavoratori studenti universitari. La questione fu anche rimessa alla Corte costituzionale dal Pretore di Trieste (ord. 26 gennaio 1971, MGL, 1971, 246), il quale rilevava un contrasto con l’art. 3 Cost., ma l’eccezione di incostituzionalità fu respinta per irrilevanza rispetto al procedimento di antisindacalità, senza entrare nel merito della questione (C. cost. 13 febbraio 1974, n. 28, FI, 1974, I, 997). Su questa base si è sviluppato, in dottrina, un diverso orientamento, teso ad armonizzare la norma con i principi costituzionali e che propende per un’interpretazione estensiva della tutela legale del primo comma, rilevando che i lavoratori studenti universitari sono pur sempre lavoratori studenti, e che quindi se il legislatore li ha menzionati soltanto nel secondo comma, lo ha fatto non tanto per escluderli dall’ambito di applicazione del primo comma quanto per non far sorgere il sospetto che tutta la norma non li riguardi (LEGA, I lavoratori e il diritto allo studio, RDL, 1977, I, 139 e CENTOFANTI, La tutela legislativa dei lavoratori studenti, in Annali della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Perugia, n. 1, Milano, 1973, 285). Tale orientamento è peraltro rimasto minoritario, giustificandosi la legittimità dell’interpretazione letterale sulla base della considerazione che la ratio di un diverso trattamento risiede nella differente valutazione operata dal legislatore tra la condizione in cui si trova il lavoratore studente universitario, generalmente non vincolato all’obbligo di frequenza, rispetto a chi studia in altre scuole dove invece la frequenza è obbligatoria. A questo argomento, tuttavia, parte della dottrina (PERA, op. cit., 127; CENTOFANTI, op. cit., 315; ROMAGNOLI, op. cit., 159) ha obiettato che, se pure la differenziazione può giustificarsi in relazione al godimento di turni di lavoro agevolanti la frequenza, essa non risulta altrettanto accettabile rispetto ai turni di lavoro agevolanti la preparazione agli esami e alla possibilità di esonero dal lavoro straordinario o festivo, in considerazione della necessità, comune ad ogni tipo di studente, di disporre di tempo adeguato per poter studiare e realizzare così il diritto allo studio costituzionalmente garantito. Restano così confermate le manifestate perplessità sull’interpretazione letterale della norma e l’esigenza di estendere le garanzie previste laddove ricorra la medesima ratio. R I D L, 1997, II

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primo comma del citato art. 10 — che, in realtà, contempla il diritto dei lavoratori studenti di godere di turni di lavoro compatibili con la frequentazione dei corsi e con la preparazione degli esami — è invocabile solo da parte di coloro che siano « iscritti e frequentanti corsi regolari di studio in scuola di istruzione primaria, secondaria e di qualificazione professionale ». La chiara portata letterale della norma esclude dal novero dei lavoratori aventi quel tipo di diritto gli studenti universitari. Una conferma, pure letterale, dell’esattezza di tale interpretazione si trae dal secondo comma dello stesso art. 10, laddove il legislatore — nel configuNon si può negare, infatti, che tuttora esistano facoltà, generalmente quelle scientifiche, nonché Università, sia pure private ma legalmente riconosciute ed abilitate al rilascio di titoli di studio legali, dove la frequenza è obbligatoria o comunque necessaria al superamento degli esami. In circostanze del genere, posto l’obbligo di frequenza quale condizione per la concessione del diritto al turno agevolato, lo studente universitario che lavora, è, dunque, meritevole di tutela al pari di ogni altro studente « frequentante » (art. 3, primo comma, Cost.). In altri termini, se « la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che lo rendono effettivo » (art. 4, primo comma, Cost.) e nello stesso tempo promuove l’uguaglianza sostanziale (art. 3, secondo comma, Cost.) e lo sviluppo della cultura (art. 9, primo comma, Cost.), nonché la cura della formazione e dell’elevazione professionale dei lavoratori (art. 35, secondo comma, Cost.), sarebbe coerente accordare al lavoratore studente universitario, che soddisfi le condizioni necessarie al riconoscimento, tutti i benefici disciplinati dall’art. 10 St. lav. (conforme in giurisprudenza, P. di Modugno 3 aprile 1990, GM, 1991, 521). D’altro canto, il datore di lavoro è tutelato da eventuali abusi dal terzo comma dell’art. 10, che gli riconosce la facoltà di richiedere le certificazioni necessarie per l’esercizio dei diritti riconosciuti ai dipendenti. Ed anche la libertà di impresa è salva, in quanto il riconoscimento del diritto a turni di lavoro agevolati non implica la creazione di turni appositi ma soltanto la scelta dei turni più congeniali al lavoratore nell’ambito di quelli già attivati nell’azienda (in tal senso, la giurisprudenza è costante: T. Milano 18 giugno 1988, OGL, 1989, 14; P. Milano 23 settembre 1983, OGL, 1984, 11; P. Milano 26 aprile 1979, OGL, 1979, 932). Pertanto, per gli studenti universitari con obblighi di frequenza, non sembra si possa sfuggire all’alternativa tra un’interpretazione estensiva adeguatrice o una sentenza di incostituzionalità dell’interpretazione restrittiva. Aldilà delle considerazioni svolte, sarebbe, comunque, auspicabile che si addivenisse al superamento del problema mediante una soluzione negoziale idonea a stemperare le indicate rigidità normative, secondo un’autorevole opinione dottrinale (ROMAGNOLI, op. cit., 199) per la quale « non deve essere criticato quel giudice che riconsegni all’autonomia negoziale collettiva il compito di ricercare le condizioni considerabili come ottimali per l’applicazione dell’art. 10 ». E ciò a causa degli opposti interessi e diritti in gioco: da una parte, quello del lavoratore allo studio e quello del datore di lavoro alla prestazione, dall’altra, tra gli stessi lavoratori, quello dei lavoratori studenti a turni agevolati e quello dei lavoratori non studenti alla parità di condizioni all’interno dell’azienda. GIADA DELLA ROCCA Collaboratrice della Cattedra di diritto del lavoro della Facoltà di Scienze Politiche della LUISS « Guido Carli » R I D L, 1997, II

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rare l’autonomo diritto a fruire di permessi giornalieri retribuiti al fine di sostenere le prove d’esame — ha considerato indispensabile, per identificare i titolari di tale ulteriore pretesa, aggiungere al sintagma « lavoratori studenti » la formula « compresi quelli universitari ». È evidente che, avendo richiamato nel comma precedente le categorie di « lavoratori studenti », il legislatore non avrebbe avuto bisogno di usare la predetta formula, se non per estendere agli universitari un diritto diverso da quello prima definito a favore di una fascia di studenti inidonea a comprendere quelli iscritti all’Università. D’altra parte, se gli insuperabili rilievi letterali appena fatti non bastassero, a smentire la fondatezza dell’assunto del ricorrente contribuirebbero considerazioni di carattere sistematico. Anzitutto, nel concetto normativo di scuola non può ritenersi compresa l’Università: è sufficiente, al riguardo, tenere conto dell’art. 33 Cost., che in punto di disciplina ordinamentale distingue chiaramente le scuole dalle istituzioni di alta cultura, nelle quali ultime è compresa l’Università. In secondo luogo, la ratio del primo comma dell’art. 10 St. lav. è quella di rendere concretamente possibile al lavoratore la frequenza ai corsi di studio nei casi in cui essa sia obbligatoria: ecco perché, ai fini del perfezionamento del diritto, è richiesto che i lavoratori studenti non solo siano iscritti, ma risultino anche « frequentanti ». Nella normalità dei casi, la frequenza non è obbligatoria nelle Università, e, comunque, non lo è nel caso di specie. Si può aggiungere, infine, che non è un caso che proprio le Università — nella loro autonoma ordinamentale — istituiscano assai spesso corsi per i lavoratori: la finalità non può che essere quella di favorire il più possibile studenti che evidentemente non possono vantare uno specifico diritto ad ottenere orari di lavoro compatibili con quelli dei canonici corsi universitari. A prescindere da ogni osservazione sull’ulteriore circostanza che il ricorrente ha depositato la sua richiesta ex art. 700 c.p.c. soltanto il 27 marzo 1996, quando cioè i corsi universitari erano già ampiamente entrati nel vivo e quando, dunque, appariva piuttosto difficile individuare il concreto pericolo derivante da un ritardo ormai significativamente consolidato, si deve concludere che l’Alivernini come studente universitario non ha diritto alle agevolazioni di cui al primo comma dell’art. 10 St. lav. Sussistono ragioni di equità per la compensazione delle spese. — Omissis.

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TRIBUNALE DI MILANO, 29 marzo 1996 - MANNACIO Pres. - RUIZ Est. - Ansaldo GIE s.r.l. (avv. Trifirò, Favalli) c. Guidone e a. (avv. Fezzi, Chiusolo). Riforma P. Milano 24 gennaio 1994.

Cassa integrazione guadagni - Intervento straordinario - Criteri di scelta dei lavoratori - Comunicazione da parte del datore - Omissione - Illegittimità o inefficacia del provvedimento di sospensione - Esclusione. Nell’ipotesi di intervento straordinario della Cassa integrazione guadagni, l’omessa o non conforme comunicazione dei criteri di scelta dei lavoratori e delle modalità di rotazione ai sensi dell’art. 1, settimo comma, l. n. 233 del 1991, non determina l’illegittimità né l’inefficacia della sospensione disposta dal datore di lavoro. Non essendo previste dalla legge conseguenze sanzionatorie specifiche in favore del singolo lavoratore, va escluso il diritto alla tutela reale dell’art. 18 St. lav. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — La l. n. 223 del 1991 prevede nuove norme in materia di C.i.g. ad integrazione della disciplina di cui alla l. n. 164 del (1) Sull’obbligo di comunicazione dei criteri di scelta dei lavoratori nel procedimento di concessione della Cassa integrazione straordinaria. 1. Nonostante l’articolata elaborazione della dottrina e della giurisprudenza nel corso degli anni ’80, la tecnica di procedimentalizzazione dei poteri imprenditoriali — introdotta dalla l. n. 223 del 1991 nella gestione della crisi d’impresa e delle eccedenze di personale — non consente ancora un’uniformità di orientamenti ricostruttivi quanto alle modalità del controllo giurisdizionale, all’individuazione di sicuri limiti alla discrezionalità del datore di lavoro, all’attribuzione di garanzie individuali ai lavoratori. Secondo l’indirizzo espresso dal Tribunale, nel procedimento di concessione della C.i.g.s. il singolo lavoratore non dispone di una tutela diretta ed immediata: ciò corrisponde ad una precisa scelta del legislatore, che « non lo ha tutelato in modo specifico », pur avendogli riconosciuto il diritto al rientro in azienda (cfr. art. 4, tredicesimo comma, l. n. 223). La gestione della Cassa integrazione è invece affidata alle organizzazioni sindacali, che « rappresentano l’interesse collettivo a superare il momentaneo esubero di personale per mantenere lo stesso livello di occupazione ». Sottolinea e ribadisce il Tribunale che « la legge lascia ampia discrezionalità all’imprenditore », non indicando i criteri di scelta dei lavoratori da sospendere « neppure in via suppletiva », né prevede un’apposita forma di tutela individuale « in caso di irregolarità e inadempimento della procedura ». Al limite, si potrà parlare di un meccanismo che incentiva l’adozione del criterio di rotazione del personale, « considerando possibile in via normale la ripartizione del sacrificio della sospensione », ovvero — come sostiene una dottrina — di « una astreinte finalizzata a promuovere la spontanea adesione alla regola, peraltro relativamente derogabile, della rotazione » (PAPALEONI, La Cassa integrazione guadagni, in PAPALEONIDEL PUNTA-MARIANI, La nuova Cassa integrazione guadagni e la mobilità, Padova, R I D L, 1997, II

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1975; in particolare, per quel che interessa questa causa, dispone all’art. 1, settimo comma: « I criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere nonché le modalità della rotazione prevista nell’ottavo comma devono formare oggetto delle comunicazioni e dell’esame congiunto previsti dall’art. 5 l. n. 164 del 1975 ». L’art. 5 l. n. 164 del 1975 richiamato prevede l’obbligo per il datore di lavoro 1993, 142). Ma, insiste il Tribunale, il legislatore « non ha inteso imporla »: sia perché tale criterio « può pregiudicare il processo di recupero di efficienza e competitività dell’azienda », sia soprattutto perché compete all’imprenditore « la valutazione tecnica e organizzativa delle modalità di impiego dei dipendenti in funzione delle concrete esigenze di risanamento aziendale ». Non v’è spazio, dunque, per il riconoscimento di posizioni soggettive individuali, non solo sul piano tecnico-giuridico, ma anche « da un punto di vista pratico »: è opportuno, invece, che i criteri di scelta (e, in particolare, la rotazione) siano gestiti in sede sindacale o imposti dalla P.A., al fine di evitare reciproche interferenze fra le posizioni di lavoro. La selezione effettuata dall’imprenditore è così sottoposta al controllo giudiziale solo in ordine all’esistenza della causa integrabile e alla necessaria correlazione con i provvedimenti di sospensione — per accertare, cioè, che i lavoratori « appartengano ai reparti interessati dagli eventi per i quali è stata concessa la C.i.g.s. » — nonché sotto il profilo dell’eventuale violazione del divieto di discriminazione o della manifesta irrazionalità (sull’obbligo di osservare i « limiti interni » di coerenza con la finalità cui è preordinata la C.i.g. e i « limiti esterni » derivanti dai principi generali posti dagli artt. 1175 e 1375 c.c., nonché dal divieto di atti discriminatori, v.: Cass., S.U., 13 ottobre 1993, n. 10112, q. Riv., 1994, II, 376, con nota di BONARDI; Cass. 25 febbraio 1995, n. 2202, GI, 1995, I, 1, 1816; Cass. 6 giugno 1995, n. 6338, RFI, 1995, v. Lavoro (rapporto), 1356; P. Monza 2 maggio 1995, OGL, 1995, 489; P. Milano 3 novembre 1992, q. Riv., 1993, II, 825, con nota di BONARDI. In dottrina cfr. PERSIANI, Diritto del lavoro e razionalità, ADL, 1995, n. 1, 13 ss.; BIANCHI D’URSO, Clausole generali e parità di trattamento, q. Riv., 1995, II, 544 s.). Se si assume la piena discrezionalità dell’imprenditore (salvo il divieto di discriminazione), a maggior ragione si dovrà ritenere che i doveri di comunicazione preventiva e di esame congiunto con le organizzazioni sindacali, imposti dall’art. 1, settimo comma, l. n. 223 del 1991, costituiscono momenti o fasi procedimentali sprovviste di rilevanza e d’incidenza sul piano dei rapporti di lavoro. Si deve pertanto escludere — conclude il Tribunale — che nell’ipotesi di informazione carente sui criteri di scelta, o comunque non conforme alla disposizione legale, si realizzi una lesione di diritti individuali e i lavoratori sospesi possano ottenere la riammissione in servizio o addirittura la tutela dell’art. 18 St. lav. Anzi, argomentano i giudici (quasi a rafforzare la conclusione raggiunta), l’obbligo di comunicazione, già considerato irrilevante sul piano individuale, si rivela tutt’altro che necessario e indefettibile anche su quello collettivo: almeno, quando il datore di lavoro non intenda utilizzare il criterio della rotazione. In tal caso, non è prevista alcuna preventiva informazione al sindacato e il legislatore si limita a richiedere l’indicazione dei motivi d’ordine tecnico-organizzativo che l’hanno impedita solo nel programma di risanamento aziendale indirizzato al CIPI (ora Ministero del Lavoro). Ciò significa che le organizzazioni sindacali saranno informate « solo in via eventuale » delle ragioni ostative, se e quando l’organo politico-amministrativo non le ritenga valide o sufficienti e decida di procedere ai R I D L, 1997, II

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di comunicare preventivamente alle r.s.a. e alle OO.SS. più rappresentative sul piano provinciale le cause della sospensione, la durata della stessa, il numero dei lavoratori interessati; la nuova legge, prendendo atto del contenzioso sorto in materia di rotazione e criteri di scelta, ha ampliato l’oggetto delle comunicazioni, sottoponendo anche tali punti all’esame congiunto delle parti sociali; non ha invesensi dell’art. 1, ottavo comma, seconda parte, l. n. 223 (in tal senso v. T. Milano 16 novembre 1994, RCDL, 1995, 330. Tuttavia, secondo P. Milano 4 maggio 1995, OGL, 1995, 492 e P. Milano 18 luglio 1993, RCDL, 1994, 95, « in pendenza della decisione del CIPI i lavoratori potranno chiedere che il giudice ordinario valuti se l’esclusione di meccanismi di rotazione sia stata improntata a principi di buona fede ed a criteri razionali »: la legge, infatti, disciplina solo il rapporto tra l’imprenditore e l’organo amministrativo, mentre continua ad essere « regolato dal diritto comune il rapporto tra datore di lavoro e dipendenti »). Resterà probabilmente deluso dalle affermazioni del Tribunale soprattutto chi ha ravvisato nel criterio normativo della rotazione e nell’introduzione di vincoli procedimentali i segnali inequivocabili di un rafforzamento del controllo giurisdizionale sulla gestione della C.i.g.s., con la sottrazione di un notevole spazio di discrezionalità alle imprese (cfr., ad es., FERRARO, Le integrazioni salariali, in FERRARO-MAZZIOTTI-SANTONI (a cura di), Integrazioni salariali, eccedenze di personale e mercato del lavoro, Napoli, 1992, 26, che ha individuato nella limitazione del potere di scelta « la grande novità introdotta dalla legge... sulla scia di un indirizzo giurisprudenziale limitativo dei poteri sospensivi dell’imprenditore »). È lo stesso Tribunale, del resto, a riconoscere in premessa che, proprio tenuto conto del contenzioso sorto in ordine ai criteri di scelta, la l. n. 223 del 1991, « ha ampliato l’oggetto delle comunicazioni, sottoponendo anche tali punti all’esame congiunto delle parti sociali ». Ma, a voler seguire la ricostruzione proposta nella sentenza in commento, appare ridimensionato, se non contraddetto, anche l’intento legislativo di valorizzare la fase dell’informazione e del confronto sindacale (art. 5, l. n. 164 del 1975) sia quanto al contenuto della trattativa negoziale, sia per il carattere vincolante delle scelte compiute in tale sede (cfr. FERRARO, op. cit., 26; SANTONI, Crisi dell’impresa, eccedenze di personale e misure alternative ai licenziamenti collettivi, q. Riv., 1996, I, 67). Ogni forma di controllo e di garanzia di un uso corretto del potere imprenditoriale risulta invece trasferita sul piano amministrativo ed affidata all’intervento di organi tecnici e politici della P.A. (così PAPALEONI, op. cit., 144, che osserva come l’impostazione legislativa « non prenda in considerazione la posizione dei lavoratori, in quanto già garantiti a monte dall’intervento C.i.g., ma affronti solamente una tematica di contenuto amministrativo »; LISO, La nuova legge sul mercato del lavoro: un primo commento, LI, 1991, n. 17, 14). In particolare, secondo il Tribunale, gli obblighi di comunicazione preventiva sono meramente strumentali rispetto al procedimento amministrativo e prodromici all’ammissione alla Cassa, quindi estranei alla fase della sua gestione (cfr. anche T. Milano 11 marzo 1995, OGL, 1995, 211). Sostenere che l’omessa informazione sindacale sui criteri di scelta leda un diritto individuale « significa confondere » il procedimento amministrativo con il rapporto di lavoro, « in contrasto con la lettera e la ratio della disposizione » legale. 2. Lettera e ratio: in realtà, la tesi formulata dal Tribunale si fonda su un solo dato testuale, anzi sulla mancanza di una testuale previsione sanzionatoria, e sull’argomento logico-interpretativo della necessaria « proporzione » ed armonia R I D L, 1997, II

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ce previsto conseguenze sanzionatorie specifiche in favore del lavoratore danneggiato dall’inadempimento relativo ai criteri di scelta o alla rotazione. Si tratta di una precisa scelta del legislatore che in materia di C.i.g. ha garantito al lavoratore il diritto al rientro in azienda (v. art. 4, tredicesimo comma), ma non lo ha tutelato in modo specifico per quel che concerne la gestione della C.i.g.s., affidata alle OO.SS. che rappresentano l’interesse collettivo a superare il interna alla l. n. 223 del 1991. Ove si ritenesse illegittima o inefficace la sospensione dei lavoratori per l’inosservanza dell’art. 1, settimo comma, « significherebbe porre a carico del datore di lavoro conseguenze più sfavorevoli di quelle espressamente previste per la violazione della disciplina sulla mobilità ». Tanto più sarebbe inutile tentare un’applicazione analogica dei mezzi sanzionatori, in quanto l’impossibilità o l’inadeguatezza d’una soluzione correttiva della lacuna è confermata — secondo questo indirizzo giurisprudenziale — dalla « radicale diversità della materia e diversità degli interessi tutelati » (T. Milano 30 settembre 1995, OGL, 1995, 774). Costituisce « ormai un dato acquisito da tutta la dottrina e la giurisprudenza, la separatezza tra il tronco di disciplina che nella l. n. 223 riguarda la Cassa integrazione e quella che riguarda la mobilità » (T. Milano 11 marzo 1995, cit.), soprattutto quando « la sospensione non è prodromica ad una riduzione di personale » (P. Milano 20 febbraio 1995, OGL, 1995, 218). Detto altrimenti: la ratio legislativa servirebbe a dimostrare che « tutto il sistema di comunicazioni relativo alla Cassa si muove a livello collettivo e non individuale »; mentre, sul piano testuale, il fatto che l’art. 1, settimo comma, l. n. 223 si esprima nel senso d’un preciso « dovere » di comunicazione non implica affatto che l’inosservanza « determini tout court una sanzione non coerente con la natura degli interessi collettivi tutelati » (T. Milano 11 marzo 1995, cit.). La violazione dell’obbligo legale di informazione-consultazione potrà rilevare, dunque, solo sul piano della condotta antisindacale e su quello amministrativo, determinando l’illegittimità dell’eventuale provvedimento concessivo della C.i.g.s., valutabile dal giudice amministrativo (cfr. spec. DE ANGELIS, Cassa integrazione guadagni straordinaria e scelta dei dipendenti: profili formali, in particolare, FI, 1994, I, 2900 s.). Una riprova sembra fornita anche dal successivo ottavo comma dell’art. 1, che ha introdotto uno strumento sanzionatorio di tipo (solo) amministrativo, consistente in una misura economica — l’inasprimento del contributo addizionale — a carico del datore di lavoro, « con conseguente non configurabilità di una reazione a beneficio diretto e immediato dei lavoratori sospesi » (cfr. T. Milano 26 marzo 1994, FI, 1994, I, 2894; P. Lodi 20 luglio 1992, q. Riv., 1993, II, 312, con nota di BARTESAGHI). Lettera e ratio del disposto normativo: in questo caso, tuttavia, gli argomenti testuali ed interpretativi non sono infallibili e si prestano persino a sostenere l’opposta argomentazione, senza perdere rigore logico e persuasività. Proprio la mancata previsione testuale d’uno specifico strumento sanzionatorio potrebbe offrire una buona occasione per ristabilire una coerenza interna alla l. n. 223, a lungo ricercata dagli interpreti. Anche perché è comune opinione che il legislatore abbia disciplinato il procedimento di ammissione alla C.i.g.s., ma si sia « disinteressato, per lo più, dei profili relativi all’incidenza dell’atto sospensivo sul rapporto di lavoro », così da rendere necessario e insostituibile l’apporto interpretativo-integrativo della giurisprudenza (anche precedente) (cfr. DEL PUNTA, Violazione dei criteri di scelta sulla collocazione in Cassa integrazione guadagni, GC, 1993, I, 2445). Non già per negare la differenza o « l’incomunicabilità » (DE ANGELIS, op. cit., 2897) tra la disciplina della mobilità e la Cassa integrazione, ma al R I D L, 1997, II

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momentaneo esubero di personale per mantenere lo stesso livello di occupazione al rientro. La legge ha previsto un meccanismo che incentiva l’imprenditore alla rotazione, considerando possibile in via normale la ripartizione del sacrificio della sospensione in C.i.g.s. tra tutti gli interessati (v. C. cost. n. 694 del 1988, FI, 1988, 1, p. 2077), ma non ha inteso imporla, nella consapevolezza che essa può pregiudicacontrario per riconoscere che gli obblighi procedimentali, in un’ipotesi e nell’altra, sono provvisti della medesima natura giuridica e di analoghi effetti sull’esercizio del potere imprenditoriale. In particolare, i doveri di informazione-consultazione sindacale corrispondono a un’identica ratio e finalità, così precisata dalla Cassazione: l’intervento delle rappresentanze sindacali è richiesto « al fine dell’esame della situazione aziendale nel suo complesso, della verifica e della sussistenza della crisi, nonché della valutazione degli interessi dei lavoratori », restando però escluso che tale intervento impedisca o vanifichi la tutela delle « specifiche posizioni dei singoli lavoratori » (Cass. 6 giugno 1995, n. 6338, cit.). Tant’è che, pur ammettendo che l’art. 1, settimo comma, l. n. 223 non sancisce espressamente — a differenza dell’art. 4, dodicesimo comma, della medesima legge — l’inefficacia dell’atto conclusivo della procedura, si è però osservato che una siffatta conseguenza può comunque « ragionevolmente trarsi, tenuto conto della ratio della disposizione », quando l’omessa o insufficiente comunicazione dei criteri di scelta abbia compromesso o limitato il controllo sindacale (P. Milano 16 agosto 1995, OGL, 1995, 777). Di più, per assicurarne l’effettività e la reale efficacia, s’è affermato che l’adempimento dell’obbligo procedimentale non può essere provato per presunzioni (ad es., in base al raggiungimento dell’accordo sindacale) e le generiche indicazioni con cui le parti sociali si danno reciprocamente atto di aver espletato la consultazione « non valgono a riconoscere validità a una procedura in cui la preventiva comunicazione dei criteri di scelta non sia stata, in realtà, effettuata » (P. Milano 9 gennaio 1995, RCDL, 1995, 579; id. 7 maggio 1995, ivi, 1995, 841; id. 16 agosto 1994 e 5 luglio 1994, FI, 1994, I, 2896 s.). Se il perentorio disposto legislativo dell’art. 1, settimo comma ha un senso — un senso che non viene negato ad analoghe regole procedurali in tema di mobilità, formulate appunto con la medesima tecnica normativa (cfr. artt. 4 e 5, l. n. 223) — non si potrà escludere che l’interesse alla correttezza del procedimento (nelle fasi sindacale e amministrativa) sia riferibile alle organizzazioni sindacali ed anche ai singoli lavoratori. Questi ultimi, infatti, sono i diretti destinatari dei provvedimenti di sospensione e — « sia pure non immediatamente ma solo qualora il datore di lavoro rifiuti la prestazione da loro offerta » — la concessione del trattamento di integrazione salariale incide sul loro patrimonio (P. Milano 31 luglio 1993, RCDL, 1994, 102). Non costituisce un vero ostacolo (né logico né testuale) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 1, ottavo comma, l. n. 223, che concerne l’ipotesi del mancato rispetto della rotazione imposta dal Ministro ed attiene certamente al profilo amministrativo della procedura e del rapporto imprenditore-soggetto pubblico, ma lascia impregiudicati altri effetti giuridici e la legittimità dei provvedimenti sospensivi adottati nei confronti dei dipendenti (cfr. T. Genova 10 giugno 1994, RGL, 1995, II, 95, con nota di PALLINI e RCDL, 1994, 891). Una volta ritenuta l’incidenza dei vincoli procedimentali sulle posizioni soggettive individuali, il problema si sposta semmai sulla tipologia delle conseguenze, anche sanzionatorie. Secondo un settore della giurisprudenza di merito, il difetto della previa coR I D L, 1997, II

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re il processo di recupero di efficienza e competitività dell’azienda, cui è finalizzata la sospensione. Si deve pertanto escludere che il lavoratore, in caso di comunicazione non conforme alle previsioni di cui all’art. 1, settimo comma, abbia diritto alla tutela di cui all’art. 18 St. lav., prevista solo nel caso di inefficacia o annullamento del recesso nell’ambito della procedura di mobilità e licenziamento collettivo (v. art. 4, nono e dodicesimo comma; art. 5, terzo comma; art. 24 l. cit.). Ritenere che in caso di inadempimento dell’art. 1, settimo comma, l. n. 223 del 1991 (comunicazione dei criteri di scelta dei lavoratori e delle modalità della rotazione) la sospensione in C.i.g.s. sia nulla, illegittima o inefficace significherebbe porre a carico del datore di lavoro conseguenze più sfavorevoli di quelle espressamente previste per la violazione della disciplina sulla mobilità che ha effetti risolutivi del rapporto. municazione sui criteri di scelta determina l’illegittimità dell’intero procedimento di accesso alla Cassa integrazione: il successivo provvedimento amministrativo di concessione diviene « illegittimo per violazione di legge e dev’essere disapplicato dal giudice ordinario » (P. Frosinone 22 settembre 1994, RGL, 1995, II, 96, con nota di PALLINI), e « con esso, sono illegittimi i provvedimenti di sospensione dei lavoratori » (T. Genova 10 giugno 1994, cit.; P. Milano 7 maggio 1994, cit.; id. 14 novembre 1994, RCDL, 1995, 329; id. 17 giugno 1994, ivi, 1995, 117; id. 6 luglio 1993, ord., ivi, 1994, 97; P. Busto Arsizio 14 maggio 1993, ivi, 1993, 850). È probabile tuttavia che le conseguenze derivanti dall’accertata illegittimità e/o inefficacia della sospensione siano di natura esclusivamente risarcitoria (in misura pari alle differenze retributive perdute). Contro la possibilità di ottenere la « reintegrazione » o la riammissione in servizio del lavoratore sospeso si è pronunciata, infatti, la giurisprudenza di legittimità, tentuto conto dell’inammissibilità di « un siffatto ordine giudiziale, secondo i principi generali dell’ordinamento » e trattandosi di « un caso che è al di fuori della sfera di previsione e di applicazione della reintegra ex art. 18, l. n. 300 del 1970 » (cfr. Cass. 1o febbraio 1993, n. 1178, GC, 1993, I, 2443, relativa all’ipotesi di violazione dei criteri di scelta. Hanno disposto invece la reintegra del lavoratore illegittimamente sospeso, oltre al risarcimento del danno, per inosservanza dell’art. 1, settimo comma, l. n. 223, P. Milano 7 maggio 1994, cit.; id. 9 gennaio 1995, cit.; id. 29 luglio 1993, ivi, 1994, 91; id. 17 giugno 1993, ivi, 1994, 93; id. 7 giugno 1993, ord., ivi, 1994, 105). Neppure la Cassazione ha esitato, peraltro, ad ammettere il ripristino della continuità giuridica (e, ove possibile, materiale) del rapporto di lavoro nel caso di nullità della sospensione per motivi discriminatori (cfr. Cass. 27 dicembre 1991, n. 13941, RGC, 1991, v. Lavoro (rapporto), 925; Cass. 24 gennaio 1991, n. 670, ivi, 1991, v. cit., 927). E coerentemente alcuni giudici di merito hanno collegato un rimedio analogo anche al vizio procedimentale o addirittura, con un ulteriore sforzo di costruzione giuridica, hanno disposto l’ordine di riammissione in servizio « in applicazione del principio dell’obbligo di esecuzione in forma specifica del contratto di lavoro » (T. Genova 10 giugno 1994, cit.). PATRIZIA TULLINI Ricercatrice di diritto del lavoro nell’Università di Bologna R I D L, 1997, II

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Le « modalità della rotazione » possono e devono essere indicate nella comunicazione solo se l’impresa adotta la rotazione; in caso contrario, l’impresa deve indicare, nel programma da presentare al CIPI, i motivi di ordine tecnico-organizzativo che l’hanno impedita. Non è previsto che tali motivi siano comunicati preventivamente alle OO.SS., le quali ne saranno informate solo in via eventuale, se il CIPI non li ritiene validi e decide di attivare il procedimento presso il Ministero del Lavoro e della Previdenza per promuovere un accordo tra le parti; in difetto dell’accordo, sulla base delle proposte delle parti, la rotazione può essere imposta con decreto, l’inadempimento del quale comporta una sanzione pecuniaria. Anche da un punto di vista pratico è opportuno che la rotazione sia gestita dal sindacato o imposta dalla P.A., trattandosi di una misura collettiva che comporta l’alternanza al lavoro di almeno due lavoratori; il singolo lavoratore interferirebbe sulla posizione di lavoro degli altri sospesi, se fosse previsto un suo diritto a chiedere la reintegra nel posto di lavoro, previo accertamento dell’illegittimità della sospensione senza rotazione. Sull’argomento questo Tribunale si è già pronunciato con sent. 20 luglio 1993 Breda/Cadei (est. Mannacio), sent. 28 marzo 1994 Nuova Breda/Frascolla (est. Simonazzi, entrambe in OGL, 1994, p. 140 e ss.), respingendo le domande dei lavoratori. Alle stesse conclusioni si perviene nel caso in cui la comunicazione sia carente sui criteri di scelta; la legge infatti lascia ampia discrezionalità all’imprenditore, non indicando criteri neppure in via suppletiva, né prevede una tutela specifica in caso di irregolarità e inadempimento della procedura (v. invece per la mobilità art. 4, terzo e nono comma). Sostenere che l’omessa comunicazione alle OO.SS. dei criteri di scelta viola un diritto dei singoli lavoratori significa confondere il procedimento amministrativo finalizzato alla concessione della C.i.g.s. con il rapporto privato, in contrasto con la lettera e la ratio della disposizione. Per quel che concerne le sospensioni dei lavoratori appellati, il Tribunale rileva che essi nulla hanno eccepito sotto il profilo dell’esistenza della causa integrabile che deve ritenersi legittima, essendo intervenute le prescritte autorizzazioni. Neppure è contestata la correlazione tra causa integrabile e le sospensioni attuate, cioè che i lavoratori appartengano ai reparti interessati dagli eventi per i quali è stata concessa la C.i.g.s. A questo punto, la scelta del datore di lavoro non può essere sindacata a meno che non si deducano specifici motivi di discriminazione o di manifesta irrazionalità nell’individuazione del lavoratore da sospendere; la legge infatti non prevede per la messa in C.i.g.s. criteri di scelta, riconoscendo all’imprenditore piena discrezionalità nella valutazione tecnica e organizzativa delle modalità di impiego dei dipendenti in funzione delle concrete esigenze di risanamento aziendale cui è finalizzata la C.i.g.s. L’Ansaldo in comparsa di risposta ha indicato i motivi concreti della scelta, consistenti: R I D L, 1997, II

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— nell’accorpamento di più attività in un’unica mansione e affidamento delle stesse a lavoratori infungibili e con maggiore professionalità (v. posizione Guidone, Bovio, Petta, Terzoli, Bordogna); — nella soppressione di alcuni servizi o riduzione di attività dei servizi (v. posizione Specchio, Croce, De Benedictis, Minardi, Ricchitelli, De Benedittis, Bonomelli, Alabro). I lavoratori, anche in appello, hanno invocato l’applicazione dei criteri previsti per il licenziamento collettivo (anzianità di servizio, carichi di famiglia), sostenendo che altri colleghi sono stati mantenuti al lavoro, senza contestare i motivi addotti per la scelta indicati dalla società fin dal Io grado. Anche per Bordogna, attivista della FLMU, non si contesta che appartenesse ad un’unità smantellata a Milano e trasferita a Legnano, con conseguente ridimensionamento del personale. I lavoratori Caricato e Pozzoli non sono più in causa. Si può ritenere quindi che le scelte dell’appellante non sono state dettate da ragioni discriminatorie o palesemente irrazionali o incoerenti rispetto alla causa integrabile. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 11 aprile 1996, n. 3370 - DE ROSA Pres. - PICONE Est. DE GREGORIO P.M. (concl. conf.) - Curcio (avv. Maresca, Frus, Nicola) c. Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. (avv. Dell’Olio, Manara, Franza). Conferma T. Torino 19 marzo 1993.

Sospensione cautelare - Dirigente bancario sottoposto a procedimento penale Onere del lavoratore di comunicare la sentenza di proscioglimento - Sussiste. Sospensione cautelare - Dirigente bancario sottoposto a procedimento penale Onere del lavoratore di comunicare la sentenza di proscioglimento - Inadempimento - Conseguenze. Sospensione cautelare - Dirigente bancario sottoposto a procedimento penale - Decurtazione dello stipendio a norma del contratto collettivo - Sentenza di proscioglimento - Pagamento delle differenze retributive per il periodo di sospensione - Rivalutazione - Applicabilità - Interessi - Esclusione. Il dirigente di istituto bancario sospeso dal servizio (con decurtazione di un terzo dello stipendio, a norma del CCNL) in quanto sottoposto a procedimento penale, è tenuto, all’atto della cessazione della causa di sospensione per effetto della sentenza di proscioglimento, a comunicare immediatamente alla datrice di lavoro la propria disponibilità a riprendere servizio. (1) In caso di ritardo nella comunicazione alla datrice di lavoro, quest’ultima non è tenuta a corrispondere la retribuzione arretrata relativa al periodo intercorrente tra l’effettiva cessazione della causa di sospensione e la comunicazione medesima. (2) Quanto alle differenze retributive per il periodo precedente alla sentenza, dovute per contratto in conseguenza del proscioglimento, esse devono essere rivalutate, ma senza l’aggiunta degli interessi legali, non essendo configurabile ritardo, e quindi inadempimento, a carico della Banca, la quale non è tenuta a informarsi in merito ai tempi entro i quali il proprio dipendente potrà riprendere servizio. (3)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 2.1. I motivi [secondo e terzo del ricorso], che vanno congiuntamente esaminati, non sono fondati. (1-3) Sospensione dal lavoro per fatto attinente alla sfera personale del lavoratore e obblighi delle parti. Nel giugno 1977 un dirigente della BNL viene sospeso dal servizio perché sottoposto a procedimento penale, con l’accusa di corruzione. Prosciolto nel giugno 1989, solo nel maggio 1990 egli informa la datrice di lavoro del fatto e le comunica la propria disponibilità a riprendere il lavoro; conseguentemente il suo trattamento economico viene ripristinato (a norma del CCNL di categoria la Banca aveva decurato di un terzo il suo stipendio) solo a partire da tale data (coincidente con la ripresa del servizio), e non da quella della cessazione della causa di sospensione. R I D L, 1997, II

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La sentenza impugnata riferisce che, con l’atto di appello, la Banca aveva dedotto che l’integrazione retributiva poteva essere rivendicata dal Curcio solo a partire dal momento in cui aveva fornito la prova certa della definitiva sentenza di proscioglimento e cioè da quando aveva fatto pervenire all’azienda copia del provvedimento, aggiungendo che il ricorrente avrebbe dovuto dare la prova di essere disponibile a rendere la prestazione lavorativa durante la sospensione. Il lavoratore adisce le vie giudiziarie, domandando, innanzitutto, il pagamento di tutti gli arretrati maturati dalla data della sospensione, maggiorati di interessi e rivalutazione. La causa di primo grado è vinta (in relazione alla domanda più importante), con sentenza poi parzialmente riformata in appello. Secondo il Tribunale, infatti, gli arretrati — consistenti nell’ulteriore terzo delle retribuzioni — sarebbero spettati al lavoratore soltanto per il periodo giugno 1977giugno 1989: il giudizio penale, infatti, avrebbe riguardato la sfera giuridica e personale del dipendente, sul quale avrebbe pertanto gravato l’onere di attivarsi tempestivamente per dare alla datrice di lavoro la notizia della cessazione della causa di sospensione contrattualmente prevista (all’uopo, sarebbe stata sufficiente, secondo il Collegio, una mera comunicazione, non essendo necessario l’invio della copia del provvedimento di assoluzione); onere che, nel caso concreto, non era stato assolto fino al maggio 1990 (donde la perdita degli arretrati per il periodo giugno 1989-maggio 1990). Inoltre, gli arretrati relativi al periodo precedente avrebbero dovuto essere rivalutati, ma senza l’aggiunta degli interessi legali, non essendo configurabile ritardo, e quindi inadempimento, a carico della Banca, dalla quale non poteva pretendersi che si attivasse per venire autonomamente a sapere quando il proprio dipendente sarebbe stato in condizioni di riprendere il lavoro (rivalutazione e interessi avrebbero preso a decorrere sull’importo complessivo a partire dal giugno 1989). La Corte di Cassazione, adìta dal lavoratore, conferma la sentenza di appello, giudicando corretta l’interpretazione data dal Tribunale alla norma collettiva regolatrice della particolare ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro. La fattispecie prevista dal CCNL è assimilabile, secondo i giudici di legittimità, al caso in cui la sospensione del rapporto di lavoro sia disposta in virtù di un accordo individuale tra datore di lavoro e lavoratore: in entrambi i casi si produce legittimamente la quiescienza del rapporto. Mentre, però, solitamente, nel caso dell’accordo individuale la causa della sospensione attiene alla sfera datoriale (il più delle volte essa è pattuita in concomitanza con situazioni di crisi aziendale, allo scopo di preservare la conservazione del posto di lavoro e/o di consentire all’imprenditore il provvisorio contenimento dei costi: Cass. 28 luglio 1995, n. 8269, DPL, 1996, 733; Cass. 10 maggio 1995, n. 5090, DPL, 1995, 2954; Cass. 19 luglio 1994, n. 6723, q. Riv., 1995, II, 571), la fattispecie contrattuale riguarda un evento relativo alla sfera soggettiva del lavoratore, di durata oltretutto incerta. Proprio per questo motivo, secondo la sentenza annotata, il datore di lavoro non è obbligato a informarsi circa l’eventuale cessazione della causa della sospensione. Per contro, nonostante che la sentenza non approfondisca questo aspetto del problema (del resto in parte estraneo all’oggetto del giudizio), sembra ragionevole ritenere esistente in capo al lavoratore, a norma dei principi di correttezza e buona fede che regolano l’esecuzione del contratto di lavoro, un vero e proprio obbligo di informare tempestivamente il proprio datore di lavoro della cessazione della causa di sospensione contrattuale e, pertanto, della propria disponibilità a tornare R I D L, 1997, II

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Il Tribunale ha ridimensionato tale ultima, radicale affermazione, correttamente osservando che la sospensione del rapporto di lavoro esclude per sua natura che il dipendente debba offrire la sua prestazione, mentre, cessata la causa di sospensione, il rapporto riprende la sua funzionalità. Con riguardo al caso di specie, versandosi in ipotesi di sospensione prevista dal contratto collettivo fino alla definizione del procedimento penale apertosi a carico del dipendente (con disposial lavoro (se ne trae la prima conferma proprio dalla ritenuta legittimità della mancata corresponsione degli arretrati relativi al periodo di inerzia). Venuta meno la causa di sospensione, egli non ha infatti più alcuna valida giustificazione per non offrire la prestazione: l’inerzia del lavoratore che non si attivi tempestivamente in tal senso — oltre a cagionare un danno economico all’impresa, privandola dell’apporto di un collaboratore (che continua a essere retribuito) e costringendola a modificare la propria organizzazione per sopperire alla sua assenza — è sotto questo aspetto senz’altro qualificabile alla stregua di un inadempimento contrattuale che, se prolungato eccessivamente (un anno nel caso di specie) potrebbe addirittura assumere una gravità tale da giustificare il licenziamento. Quanto al motivo di ricorso per Cassazione, concernente il mancato riconoscimento degli interessi legali sulla somma rivalutata, i giudici di legittimità condividono l’impostazione del Tribunale, secondo la quale anche tale questione avrebbe dovuto essere risolta mediante l’applicazione della normativa contrattuale, essendo da escludere la diretta applicazione dell’art. 429, terzo comma, c.p.c., alla fattispecie. I crediti di lavoro cui la norma del codice di procedura civile si riferisce, motiva la Corte, restano crediti di valuta, e non di valore, ancorché siano stati svincolati dal generale assoggettamento delle obbligazioni pecuniarie al principio nominalistico. La ratio della norma è quella di assicurare — si precisa — che nel patrimonio del lavoratore entri una somma che non risenta del diminuito potere di acquisto della moneta rispetto al tempo in cui avrebbe dovuto entrarvi, maggiorata degli interessi legali, atti a compensare il ritardo del pagamento; onde, per quanto concerne questi ultimi, la fattispecie regolata dall’art. 429, terzo comma, c.p.c. non può riguardare i crediti di lavoro non ancora maturati, perché, non essendo configurabile ritardo in relazione ai medesimi, è evidente che il pagamento degli interessi non è dovuto. Così, con riferimento al caso oggetto del giudizio, prosegue la motivazione, è evidente che, prima della cessazione della causa di sospensione (o, meglio, prima della relativa comunicazione alla datrice di lavoro), non avrebbe potuto considerarsi maturato ed esigibile il credito all’integrazione dello stipendio con il pagamento degli arretrati, e perciò neppure il ritardo nella sua soddisfazione. Né il silenzio serbato dalla clausola contrattuale al riguardo avrebbe consentito di ritenere che l’intenzione delle parti collettive contraenti fosse stata quella di riconoscere, con trattamento di miglior favore, anche l’attribuzione patrimoniale consistente negli interessi relativi agli arretrati. Inoltre, non bisogna dimenticare che, in base ai principi che governano il diritto delle obbligazioni, quando — come nel caso del contratto di lavoro — l’obbligazione pecuniaria è pagabile al domicilio del debitore (sede dell’azienda), la situazione di ritardo che costituisce il titolo del diritto alla corresponsione degli interessi non si produce fino a quando il creditore non abbia validamente costituito in mora il proprio debitore (BRECCIA, Le obbligazioni, Milano, 1991, 323-4); onde, sotto questo aspetto, quand’anche nel caso oggetto della sentenza annotata il diR I D L, 1997, II

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zione mutuata dalla regolamentazione dei rapporti di lavoro pubblico e certamente finalizzata ad offrire al dipendente garanzie maggiori di quelle che gli spetterebbero in base alla legge), il Tribunale ha interpretato la clausola contrattuale nel senso che, trattandosi di eventi concernenti la sfera personale e giuridica del dipendente, a costui incombesse l’onere di comunicare (e comprovare) la cessazione della causa di sospensione, manifestando nel contempo la sua disponibilità a riprendere servizio. Pertanto, da una parte, la censura relativa al vizio di ultra o extrapetizione (primo motivo del ricorso) è destituita di fondamento, atteso che la Banca aveva dedotto di non dover pagare la retribuzione per il periodo in contestazione perché il Curcio, pur essendo cessata la causa di sospensione, non si era attivato per darne notizia al fine di riprendere servizio, così investendo il giudice di appello della questione relativa all’obbligo retributivo per il periodo successivo alla cessazione della sospensione; dall’altra, le censure articolate con il secondo motivo mostrano di confondere l’ipotesi della sospensione di fatto, che si risolve nel mero rifiuto della prestazione lavorativa ad opera del datore di lavoro e lascia sussistere tutti gli obblighi del rapporto (tra cui quello, fondamentale, di corrispondere ugualmente la retribuzione) e l’ipotesi della sospensione contrattuale che produce (legittimamente) la quiescenza del rapporto. Non sussiste, infatti, giuridica differenza tra il caso in cui datore di lavoro e lavoratore si accordino specificamente per sospendere, a certe condizioni, il rapporto di lavoro, e il caso in cui sia il contratto collettivo ad attribuire al datore di lavoro il diritto potestativo (esercitato nella specie senza che il lavoratore muovesse contestazioni) di modificare in tal senso il contratto di lavoro. Quanto alle censure articolate con il terzo motivo del ricorso, sulla base delle considerazioni svolte risulta evidente la loro inammissibilità in quanto rivolte a mettere in discussione l’insindacabile accertamento di fatto compiuto dal Tribunale circa l’avvenuto adempimento in data 23 aprile 1990 dell’onere, imposto al dipendente dal contratto (come incensurabilmente interpretato), di informare la ritto del lavoratore al pagamento degli arretrati avesse potuto considerarsi perfezionato, la società datrice di lavoro non avrebbe potuto ugualmente essere condannata al pagamento degli interessi sulla somma capitale, stante l’assenza, a causa dell’inerzia del dipendente nel comunicare la cessazione della causa di sospensione, di un ritardo qualificato da un valido atto di costituzione in mora. In materia di interessi e rivalutazione nel diritto del lavoro v. da ultimo MANGANIELLO, Interessi e rivalutazione monetaria tra diritto civile e diritto del lavoro: principi comuni e regole speciali, RGL, 1995, 720 ss.; PICONE, La prestazione di somma di denaro: orientamenti della Corte di cassazione in tema di interessi legali e rivalutazione monetaria, GC, 1992, II, 527 e 585; CARUSO, ZOLI, ZOPPOLI, La retribuzione, Napoli, 1994, vol. I, 279 ss.: ivi altri ampi riferimenti dottrinali. MICHELE CARO Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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Banca della cessazione della causa di sospensione e di dichiarare la propria disponibilità a riprendere servizio. Infatti, nessuno dei documenti e degli altri elementi di prova indicati dal ricorrente risulta decisivo in relazione alla statuizione adottata sul punto dal Tribunale e fondata sulla circostanza che il passaggio in giudicato della sentenza di proscioglimento era stato documentato, nei confronti della Banca, soltanto il 23 aprile 1990. 3. Con il quarto motivo di ricorso, denunziando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1362-1371 c.c., dell’art. 429 c.p.c., nonché il vizio della motivazione, il ricorrente domanda la cassazione della sentenza impugnata nella parte in cui ha stabilito che sull’importo rivalutato dei conguagli di retribuzione non fossero dovuti gli interessi legali. Secondo il ricorrente, l’art. 38 del contratto collettivo garantisce il pieno ripristino della retribuzione non percepita, assicurando, quindi, la corresponsione anche degli interessi legali. Nell’illustrazione del motivo sono poi svolte ulteriori considerazioni, con le quali si insiste sul carattere unilaterale del potere di sospensione funzionale alla soddisfazione dell’interesse del datore, si richiama la norma inderogabile di cui all’art. 429, terzo comma, c.p.c. e, comunque, l’inammissibilità di un arricchimento del datore di lavoro, evitato appunto dal riconoscimento degli interessi di natura compensativa, interessi che prescindono dall’esigibilità dei crediti. 3.1. Il motivo non è fondato. Il Tribunale di Torino ha correttamente impostato la questione della rivalutazione delle retribuzioni arretrate esclusivamente in termini di interpretazione della norma contrattuale, escludendo l’applicazione di disposizioni inderogabili di legge e, in particolare, dell’art 429, terzo comma, c.p.c. Infatti, non è mai stato posto in dubbio che le somme di danaro dovute a titolo di « credito di lavoro », cui si riferisce il terzo comma dell’art. 429 c.p.c., non rappresentano l’espressione in danaro di un « valore », cioè di una prestazione con oggetto originariamente diverso, ma costituiscono esse stesse l’oggetto della prestazione dovuta fin dall’inizio dal datore di lavoro. I crediti di lavoro aventi a oggetto somme di danaro, quindi, non sono crediti di valore ma di valuta, ancorché l’art. 429, terzo comma, c.p.c. li abbia svincolati dal generale assoggettamento delle obbligazioni pecuniarie al principio nominalistico della moneta, garantendo il potere di acquisto del credito soddisfatto in ritardo e indipendentemente dalla mora del debitore (cfr. Cass., S.U., 16 febbraio 1984, n. 1146; 15 maggio 1991, n. 5441). Ne discende che « maturazione » del credito non può che significare perfezione della fattispecie costitutiva di un diritto di credito del quale, ancorché illiquido (cioè con oggetto non determinato ma determinabile), è possibile pretendere l’adempimento. Se la ratio della norma è di assicurare che nel patrimonio del lavoratore entri una somma maggiorata, secondo l’automatismo previsto dall’art. 150 disp att. c.p.c., del diminuito potere di acquisto rispetto al tempo in cui avrebbe dovuto entrarvi, oltre gli interessi legali in funzione compensativa del ritardo con il quale la riceve, è evidente che esiste perfetta coincidenza tra le nozioR I D L, 1997, II

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ni di maturazione del credito e di esigibilità, atteso che non è configurabile « ritardo » per i crediti di lavoro scaduti (cfr., ex plurimis, Cass. 24 maggio 1991, n. 5904; 12 novembre 1992, n. 12169; 24 maggio 1994, n. 5044; 17 novembre 1994, n. 9720; 29 marzo 1995, n. 3751). In applicazione di questi principi e richiamate le considerazioni già svolte sub n. 2.1., si deve concludere che, modificato il contenuto del contratto di lavoro nel senso che il dipendente non era tenuto a rendere la prestazione e il datore di lavoro restava obbligato al pagare soltanto i due terzi della retribuzione fino alla cessazione della sospensione, prima di tale momento non era configurabile esigibilità del credito all’integrazione retributiva e oggettivo ritardo nell’adempimento. Una fattispecie, poi, che vede una parte di un contratto a prestazioni corrispettive eseguire in misura notevole la sua prestazione senza ricevere la controprestazione, certamente non consente di invocare il principio generale che vieta l’arricchimento ingiustificato con altrui pregiudizio. Nel quadro dei principi di diritto delineati, non è censurabile la decisione del Tribunale che ha interpretato la regola contrattuale del ripristino del trattamento retributivo nel senso che gli arretrati dovessero essere rivalutati, ma senza l’aggiunta di interessi legali, poiché il silenzio serbato dalla clausola al riguardo non consentiva di ritenere che l’intenzione delle parti fosse stata quella di riconoscere anche tale attribuzione patrimoniale, pur in mancanza di qualsiasi ritardo nell’adempimento. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 15 febbraio 1996, n. 1185 - NUOVO Pres. - MIANI CANEVARI Est. - LUGARO P.M. (concl. conf.) - CPC Compagnia Prodotti Conservati (avv. Rizzo) c. Capaldo (avv. Salimbene). Conferma T. Nocera Inferiore 20 maggio 1994.

Provvedimenti disciplinari - Recidiva - Termine biennale - Riferimento alla data di irrogazione della sanzione precedente. Ai fini della disposizione dell’ultimo comma dell’art. 7 St. lav., per la quale non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione, la nozione di « applicazione » della sanzione disciplinare va riferita non al momento dell’esecuzione della misura sanzionatoria, ma a quello della sua irrogazione, che corrisponde, più specificamente, al momento in cui la sanzione viene formalmente comunicata al dipendente. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il ricorso non merita accoglimento. Il Tribunale ha correttamente rilevato che ai fini della norma dettata dall’ultimo comma dell’art. 7 dello Statuto dei lavoratori la nozione di « applica(1) Impugnazione della sanzione disciplinare e decorrenza del termine di efficacia della recidiva: spunti problematici. 1. L’ultimo comma dell’art. 7 dello Statuto dei lavoratori stabilisce che non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione (per alcuni brevi cenni sui lavori parlamentari che precedettero l’adozione della norma, PERA in: ASSANTI-PERA, Commento allo Statuto dei diritti dei lavoratori, Padova, 1972, 104). Tale previsione è stata oggetto di serrata critica ad opera di una parte della dottrina (MONTUSCHI, Potere disciplinare e rapporto di lavoro, Milano, 1973, 205 e ss.) che vi ha ravvisato un elemento distonico nel contesto della normativa sul rapporto di lavoro la quale, considerando lo squilibrio di forze esistente tra i contraenti, si è discostata dai canoni civilistici nel valutare le reciproche posizioni delle parti, predisponendo varie misure per salvaguardare il lato debole del sinallagma contrattuale, il lavoratore, ed il suo bene primario rappresentato dal posto di lavoro. Nell’ambito del sistema, la riconosciuta rilevanza della recidiva disciplinare, secondo l’A., « rafforza e potenzia la posizione del creditore di lavoro consentendogli di sacrificare il posto anche di fronte ad una somma di inadempimenti di scarsa o lieve entità (...); tale aggravante (la recidiva) funziona nel senso di amplificare in modo convenzionale la gravità del fatto o dell’inadempimento facendo leva sulla circostanza della ripetizione che sarebbe per sé indice di ‘‘incorreggibilità’’ (...); contro il beneficio della limitata rilevanza nel tempo della ripetizione della mancanza, si è barattata l’ammissibilità di operare una ‘‘aggravante’’ estranea alla logica ed al sistema del diritto comune ». Secondo altri, invece, la norma si presterebbe ad una lettura favorevole al lavoratore in quanto, assoggettando a limiti temporali definiti la rilevanza dei preR I D L, 1997, II

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zione » della sanzione disciplinare va riferita non al momento dell’esecuzione della sanzione stessa, ma a quello della sua irrogazione; questa lettura della disposizione richiamata trova conferma sia nel quinto comma dello stesso articolo (relativo al termine che deve decorrere dalla contestazione dell’addebito all’applicazione del provvedimento, indubbiamente intesa nel senso indicato), sia nel principio, cedenti disciplinari, ha inteso assicurare al lavoratore « un preventivo ‘‘abbuono’’ delle sanzioni, in maniera da evitare il pericolo che la scheda personale del dipendente risulti pregiudicata in via duratura da condotte ormai esaurite nel tempo » (PAPALEONI, Il potere disciplinare nella giurisprudenza, MGL, 1979, 496; in termini: P. Foggia 5 maggio 1995, LG, 1995, 1139; P. L’Aquila 25 febbraio 1993, DL, 1993, II, 169, nota di POTI, Sul licenziamento per recidiva; T. Parma 2 novembre 1981, MGL, 1982, 352 e, in dottrina, BORTONE, Sanzioni disciplinari, ne Lo Statuto dei lavoratori. Commentario, diretto da GIUGNI, Milano, 1979, 86; per le differenze rispetto alla recidiva penale, CERRETA, Licenziamento disciplinare, recidiva e infrazioni già autonomamente sanzionate, nota a T. Roma 30 aprile 1988, DL, 1988, II, 307). In questo contesto, pare peraltro opportuno sottolineare che la rilevanza e gli effetti della recidiva nell’applicazione del provvedimento disciplinare sono comunque condizionati al principio di proporzionalità sancito dall’art. 2106 c.c. (e dall’art. 4, primo comma, l. 12 giugno 1990, n. 146), per il quale, tra il fatto (cui si riconnette la recidiva) e la sanzione deve comunque sussistere un rapporto di congruità che deve essere apprezzato, sia su un piano meramente quantitativo, connesso cioè al numero delle pregresse infrazioni, sia sotto il profilo qualitativo, valutando quindi la specie, l’omogeneità e la gravità dei precedenti disciplinari del dipendente. L’applicazione della recidiva è dunque sottoposta al vaglio di legittimità del magistrato, che esclude per il datore la possibilità di un uso capzioso o distorto dell’istituto. Né, d’altra parte, una compressione dei principi e delle garanzie posti a tutela del lavoratore potrebbe derivare dalle clausole collettive che prevedono l’automatica rilevanza della reiterazione di certi illeciti disciplinari ai fini della risoluzione del rapporto (cfr. art. 25, CCNL 5 luglio 1994 per gli addetti all’industria metalmeccanica privata). La giurisprudenza (tra le altre, Cass. 2 luglio 1992, n. 8098, NGL, 1992, 671; Cass. 1o giugno 1988, n. 3716, NGCC, 1992, 94, con nota di SPAGNUOLO VIGORITA; Cass. 24 novembre 1984, n. 6127, q. Riv., 1985, II, 498, con nota di POSO, Recidiva e licenziamento disciplinare) ha infatti chiarito che la previsione da parte della contrattazione collettiva della recidiva in successive mancanze disciplinari, come fattispecie di giustificato motivo soggettivo di licenziamento, non esclude il potere del giudice di valutare l’effettiva gravità dei singoli fatti addebitati, sebbene qualificati dalla recidiva, per accertare la proporzionalità della sanzione espulsiva. 2. L’aspetto della norma in esame che la sentenza in epigrafe ha affrontato, è comunque quello relativo alla decorrenza del biennio di rilevanza dei precedenti disciplinari: secondo la Corte, il termine iniziale si ricollega al momento dell’irrogazione del provvedimento che corrisponde, più specificamente, al momento in cui la sanzione viene formalmente comunicata al lavoratore, in esito alla procedura prevista e disciplinata dall’art. 7 St. (cfr. PERA, Diritto del lavoro, Padova, 1991, 453). Nessuna rilevanza assumono al fine né il tempus commissi delicti, che è talvolta non precisamente identificabile, né il momento in cui la sanzione viene in conR I D L, 1997, II

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desumibile dal comma successivo, secondo cui la sanzione, una volta « applicata », ha efficacia immediata, sicché l’eventuale ricorso del lavoratore alla procedura arbitrale determina soltanto la temporanea ineseguibilità della sanzione stessa, (v. Cass. 14 aprile 1982, n. 2246; 17 settembre 1991, n. 9687). La decisione impugnata trova peraltro il suo fondamento nella regolamentacreto applicata. Tale opzione interpretativa, che si è manifestata sin dai primi commenti alla normativa statutaria, si giustifica in chiave logica considerando che l’art. 7 dello Statuto, pur prevedendo un termine dilatorio minimo per l’applicazione della sanzione, i cinque giorni del quinto comma, non individua un termine massimo per la concreta irrogazione del provvedimento disciplinare. Se dunque a tale momento si dovesse guardare per la decorrenza della recidiva, si offrirebbe al datore un potente strumento di pressione nei confronti del dipendente, potendo egli ritardare l’applicazione della sanzione e quindi prorogare a sua discrezione (pur nei limiti della buona fede) la rilevanza della recidiva (ASSANTI, Studio sull’art. 7 della l. 20 maggio 1970, n. 300, OGL, 1971, 307; P. Roma 11 gennaio 1990, NGL, 1990, n. 277; un termine massimo per l’irrogazione della sanzione è talvolta previsto dalla contrattazione collettiva cfr. art. 23, CCNL ult. cit. e art. 52, CCNL 19 marzo 1994 per gli addetti all’industria chimica, chimico-farmaceutica e delle fibre chimiche). 3. Si è poi discusso dell’incidenza che sul decorso del biennio possa avere l’instaurazione del giudizio arbitrale previsto dal sesto comma dell’art. 7 St. lav., il quale, com’è noto, determina la sospensione della sanzione disciplinare fino alla pronuncia del Collegio (sull’arbitrato relativo alle sanzioni disciplinari v. CECCHELLA, L’arbitrato nelle controversie di lavoro, Milano, 1990, 506 e ss.). Secondo la dottrina maggioritaria, la sospensione non avrebbe al fine alcun rilievo in quanto, come detto, il momento determinante per la decorrenza del biennio è quello della comunicazione della sanzione al lavoratore e non quello della sua effettiva esecuzione. In effetti, è nel momento della comunicazione al lavoratore che il procedimento di irrogazione della sanzione disciplinare formalmente si conclude; in quest’ottica l’impugnativa arbitrale determina soltanto la temporanea sospensione dell’eseguibilità della sanzione, ma non il venir meno della stessa, che è e rimane formalmente applicata. Accogliendo la tesi opposta, quella cioè che riconosce all’impugnazione effetti sospensivi del decorso del termine biennale, si dovrebbe ammettere, in applicazione dei principi generali in materia di sospensione, il prolungamento di detto termine per un periodo corrispondente a quello della sospensione e quindi, la proroga dell’efficacia dei precedenti disciplinari oltre il limite cronologico stabilito dall’ultimo comma dell’art. 7 St. A tale conseguenza se ne sommerebbe poi un’altra: quella per cui ai fini della recidiva rileverebbero fatti risalenti a molto tempo addietro, mentre non avrebbero alcuna efficacia sanzioni di recente comminazione, ma sospese perché impugnate di fronte agli arbitri (T. Cassino 28 ottobre 1988, q. Riv., 1989, II, 50, nota di POSO). 4. La conclusione da ultimo ricordata assume poi un’indubbia importanza anche riguardo ad un’altra problematica connessa all’operare della recidiva disciplinare. Si è infatti discusso, giungendosi invero a conclusioni diverse, della rilevanza dei precedenti disciplinari, impugnati di fronte al giudice o agli arbitri, ai fini della recidiva e, soprattutto, del licenziamento a quella connesso (v. supra). R I D L, 1997, II

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zione posta dal contratto collettivo applicabile al rapporto di lavoro tra le parti, secondo cui può dar luogo a licenziamento disciplinare la « recidiva in qualsiasi mancanza che abbia dato luogo a due sospensioni nei dodici mesi antecedenti ». Secondo l’interpretazione di questa clausola seguita dal Tribunale, la fattispecie prevista si realizza quando le sanzioni considerate siano state irrogate — indipenSecondo parte della dottrina (PERA, Commento, cit., 105; BATTISTA, Il licenziamento disciplinare per recidiva nella disciplina collettiva degli addetti all’industria metalmeccanica, DL, 1988, II, 497), per questo verso suffragata dalla giurisprudenza più risalente (P. Milano 21 agosto 1987, L80, 1987, 1101; P. Milano 14 novembre 1985, ivi, 1986, 643; P. Milano 21 gennaio 1981, ivi, 1981, 783 e P. Pisa 25 novembre 1980, GC, 1982, I, 511, con nota di TOSI, Recidiva nesl comportamento illegittimo e violazione continuata dell’obbligo contrattuale; T. Milano 14 dicembre 1977, NGL, 1978, 143), i precedenti disciplinari per i quali sia pendente un procedimento (arbitrale o giurisdizionale) di impugnazione non potrebbero rilevare ai fini della recidiva e non potrebbero, di conseguenza, costituire fondamento del potere datoriale di recesso previsto dalla norma collettiva. Su posizioni opposte si è invece attestata altra dottrina (D’AVOSSA, II potere disciplinare nel rapporto di lavoro, Milano, 1983, 107; BORTONE, op. cit., 87) e la giurisprudenza più recente (Cass. 20 agosto 1991, n. 8973, Riv. Arb., 1992, 246, con nota adesiva di HERNANDEZ, Licenziamento per recidiva e sospensione delle sanzioni che ne costituiscono la fattispecie; Cass. 14 aprile 1982, n. 2246, NGL, 1983, 358; T. Cassino 28 ottobre 1988, cit.; più risalenti, T. Torino 12 febbraio 1976, NGL, 1976, 342 e P. Torino 30 ottobre 1975, ivi, 1976, 132), per le quali, appunto, l’impugnazione della sanzione non impedisce la sua valutazione come precedente rilevante ai fini della recidiva. Secondo quest’ultimo orientamento, l’irrilevanza dell’impugnativa deriverrebbe dalla circostanza che la sospensione del provvedimento, peraltro prevista per la sola procedura arbitrale, determina « soltanto la temporanea ineseguibilità della sanzione irrogata, per la parte in cui non sia stata ancora di fatto applicata al lavoratore » (Cass. n. 8973/1991, cit.), ma non comporta alcun effetto sull’esistenza del provvedimento sanzionatorio che può costituire, pertanto, presupposto legittimante il licenziamento per recidiva. In posizione mediana, merita poi di essere ricordata l’opinione di PAPALEONI (op. ult. cit., 497; successivamente modificata nella nota a Cass. 16 novembre 1988, n. 6098, RGL, 1990, II, 255, Sanzioni disciplinari e recidiva, in specie, 258) per il quale, « fino a quando non intervenga la definitività delle sanzioni, ai fini dell’eventuale recidiva, le infrazioni potranno rilevare, quali indici materiali del comportamento complessivo del lavoratore, con riferimento al momento dell’irrogazione, escludendo quindi la possibilità di attribuirvi rilevanza ‘‘automatica’’ ai fini dell’applicazione di sanzioni più gravi ». 5. Per tentare una sintesi delle posizioni appena ricordate, che sia peraltro coerente con quanto affermato in ordine agli effetti dell’impugnazione delle sanzioni sulla decorrenza del biennio di cui all’ultimo comma dell’art. 7, sembrerebbe potersi sostenere che la pendenza del procedimento d’impugnativa della sanzioneprecedente non venga a determinare effetti di carattere per così dire sostanziale, riferiti cioè al potere del datore di valutare il precedente sub iudice ai fini della recidiva, quanto piuttosto conseguenze di natura esclusivamente processuale, destinate a manifestarsi nel procedimento che il dipendente abbia instaurato per contestare la sanzione espulsiva applicatagli sulla base della recidiva. Nelle previsioni collettive, infatti, la fattispecie (complessa) da cui scaturisce R I D L, 1997, II

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dentemente dalla loro esecuzione — nei dodici mesi antecedenti all’esercizio del potere disciplinare; e tale presupposto non è stato ravvisato nel caso in esame, con riferimento sia al momento della contestazione dell’addebito che a quello della successiva comunicazione del licenziamento. In relazione a questa ratio decidendi, la censura appare inammissibile, posto che la violazione e falsa applicazione, da parte del giudice del merito, della clausoil potere datoriale di comminare il licenziamento per recidiva presenta, quali elementi costitutivi oltre ad un attuale comportamento illecito del dipendente, l’esistenza di precedenti infrazioni per le quali siano già state adottate nei suoi confronti sanzioni disciplinari. Ciò che rileva ai fini della recidiva, dunque, è l’avvenuta irrogazione delle sanzioni, non la loro concreta attuazione. Alla luce di quanto sin qui sostenuto, l’intervenuta impugnazione della sanzione-precedente, che non ne elimina la formale applicazione, non preclude al datore di lavoro la possibilità di valutarla ai fini della recidiva (secondo HERNANDEZ, op. ult. cit., 464, « qualsiasi vicenda successiva all’emanazione delle sanzioni non incide sulla considerazione della loro esistenza e sul valore che a tale esistenza viene attribuito dalla norma contrattuale collettiva »). La situazione muta, però, allorquando il dipendente abbia adito il giudice per contestare la legittimità del licenziamento per recidiva. Come detto, i precedenti disciplinari rappresentano i presupposti che fondano la recidiva ed assumono, all’interno del processo, il valore di elementi pregiudiziali-costitutivi del potere datoriale di risolvere il rapporto che il giudice deve valutare, quanto meno incidenter tantum, in via preliminare; la legittimità delle sanzioni-precedenti (e non la loro mera esistenza o formale applicazione), in altre parole, rappresenta condicio sine qua non della validità del licenziamento per recidiva che, come detto, il giudice deve necessariamente valutare (irrilevante appare in questo contesto il richiamo alla formale esistenza del provvedimento disciplinare). In questa prospettiva, se il lavoratore deduce l’illegittimità delle sanzioni disciplinari preesistenti e la pendenza di altro procedimento giurisdizionale relativo alla fondatezza delle medesime, tra i due giudizi, quello sui precedenti e quello sul licenziamento per recidiva, viene a realizzarsi un rapporto di pregiudizialità-dipendenza che comporta, ex art. 295 c.p.c., la sospensione del procedimento relativo al licenziamento (HERNANDEZ, op. ult. cit., 466, esprime sul punto alcune riserve; con il termine pregiudizialità-dipendenza si suole fare riferimento ad un nesso esistente tra situazioni sostanziali, per il quale un determinato rapporto giuridico rientra nella fattispecie di un altro rapporto giuridico; la definizione fu proposta per la prima volta da ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1935, 69; sulla sospensione del processo: LUISO, Appunti di diritto processuale civile, Processo di cognizione, Pisa, 1990, 202; CIPRIANI, Le sospensioni del processo civile per pregiudizialità, RDP, 1984, 239; MONTESANO, La sospensione per dipendenza di cause civili e l’efficacia dell’accertamento contenuto nelle sentenze, RDP, 1983, 387). In quel caso, infatti, la decisione sulla legittimità dei precedenti disciplinari viene a costituire l’indispensabile antecedente logico-giuridico da cui dipende la decisione della controversia sul licenziamento che deve di conseguenza essere sospeso. Si potrebbe obiettare che la sospensione finirebbe per pregiudicare gli interessi del lavoratore in quanto, visti gli attuali tempi processuali, l’attesa del giudicato sull’impugnativa dei precedenti determinerebbe un’attesa eccessivamente protratta in ordine al giudizio sul licenziamento (secondo VULLO, Note in tema di R I D L, 1997, II

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la di un contratto collettivo di diritto privato, non sono denunciabili in Cassazione come errori di diritto, ma solo sotto il profilo della violazione delle regole di cui all’art. 1362 e ss. c.c. sull’interpretazione dei contratti. A tal fine, peraltro, il ricorrente è tenuto ad indicare, specificandone le ragioni, quale dei canoni legali di ermeneutica negoziale sia stato violato, e in qual modo il ragionamento del giudice abbia deviato da essi, non essendo sufficiente un generico richiamo ai criteri arbitrato, connessione e sospensione per pregiudizialità, RDP, 1996, 174, è comunque preferibile l’attesa delle definizioni del processo pregiudicante perché « non può sfuggire che la tutela dei diritti soggettivi è definitivamente e totalmente vanificata nel caso di accertamento disomogeneo di rapporti giuridici collegati da un nesso di pregiudizialità-dipendenza in forza di provvedimenti assistiti dall’autorità di cosa giudicata, mentre è semplicemente procrastinata nell’ipotesi che la pronuncia di una decisione debba pagare il prezzo dei tempi fisiologicamente o patologicamente lunghi che comporta la sospensione del processo »). In questa prospettiva, tuttavia, occorre sottolineare che l’eventuale sospensione del processo non precluderebbe alle parti la possibilità di ricorrere al giudice per ottenere un provvedimento cautelare ex artt. 700 e 669-quater e ss. c.p.c. (cfr. D’AVOSSA, op. ult. cit., 108), per cui il dipendente potrebbe comunque ottenere nell’immediato, in presenza del necessario fumus, un provvedimento di reintegra nel posto di lavoro. Né, d’altra parte, appare decisiva la considerazione che in questo modo il giudice del processo pregiudicato conosce in via sommaria ciò che non può conoscere in sede di cognizione piena (ipotesi peraltro implicitamente ammessa dall’art. 669-quater, secondo comma, c.p.c.); in effetti il procedimento cautelare si colloca in una prospettiva affatto diversa rispetto al processo ordinario, sia riguardo ai presupposti fondanti e alle finalità perseguite, sia rispetto al provvedimento in cui si traduce il decisum del giudice. Detto provvedimento, infatti, non è destinato ad assumere la stabilità della cosa giudicata sino all’emanazione della sentenza che lo confermi e può, inoltre, sempre essere modificato e/o revocato al verificarsi di « mutamenti delle circostanze » (art. 669-decies). In effetti, sembra potersi escludere che nell’ipotesi descritta il giudice possa conoscere della questione pregiudiziale in via incidentale; il nostro ordinamento, infatti, non ammette la contemporanea pendenza di due processi in cui una stessa situazione sia oggetto, da una parte di decisione e, dall’altra, di cognizione incidenter tantum (in termini, LUISO, op. cit., 210). Esiste, comunque, un’alternativa rispetto alla sospensione, rappresentata dalla riunione della cause (per connessione ex art. 40 c.p.c.), che può nella fattispecie legittimarsi sia sotto il profilo dei rapporti tra le situazioni sostanziali dedotte, sia sotto il profilo dell’identità delle parti e del rito processuale. Di conseguenza, il magistrato chiamato a decidere della legittimità del licenziamento per recidiva, conosciuta l’esistenza del procedimento giudiziale inerente alla fondatezza del precedente disciplinare che della recidiva stessa costituisce elemento pregiudiziale-costitutivo, dovrà procedere, ove possibile, alla riunione delle cause (per connessione, ex art. 40 c.p.c.), oppure alla sospensione del procedimento in attesa della pronuncia del giudice previamente adito. Tale conclusione si ricava anche da altra disposizione: secondo l’art. 2909 c.c. « l’accertamento contenuto nella sentenza passata in gludicato fa stato ad ogni effetto tra le parti », pertanto la decisione sulla questione pregiudiziale, la legittimità del precedente disciplinare, farà stato ad ogni effetto anche riguardo alla decisione inerente alla questione dipendente: la fondatezza del licenziamento per recidiva. R I D L, 1997, II

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astrattamente intesi (giurisprudenza costante: v. per tutte Cass. 17 dicembre 1994, n. 10827; 26 gennaio 1991, n. 768); ma nessuna indicazione in proposito è stata fornita dalla ricorrente, a sostegno della denuncia di violazione dell’art. 1362 c.c. — Omissis.

Questa proposta intepretativa sembra peraltro l’unica in grado di preservare il lavoratore da una situazione abnorme: il dipendente, infatti, potebbe risultare al termine dei giudizi vincitore sul punto dell’illegittimità della sanzione conservativa e soccombente nel procedimento sulla sanzione espulsiva che sulla prima, in effetti, si fonda. 6. Nella diversa ipotesi che sulla questione pregiudicante sia pendente un giudizio arbitrale ex art. 7, sesto comma, St. (sulla natura rituale o irrituale della procedura si veda CECCHELLA, op. cit., 510, ed ivi ampi richiami), la dottrina ha ritenuto applicabile — per l’arbitrato rituale — l’istituto della sospensione ex art. 295 c.p.c. (del processo ordinario sul licenziamento) sostenendo che l’iter di fronte ai giudici privati è in questo caso destinato a concludersi con una decisione, il lodo, che se omologata è destinata ad assumere l’efficacia di un provvedimento giurisdizionale: in altre parole, « tenuto conto che il giudicato arbitrale non si differenzia in nulla, sotto il profilo degli effetti, dal giudicato civile, si deve allora ricoscere che le stesse esigenze e gli stessi dati positivi che impongono la sospensione del processo quando la pregiudiziale pende di fronte ad un giudice dello Stato valgono nel caso in cui la lite pregiudiziale si svolga davanti agli arbitri » (VULLO, op. cit., 179-180; CARPI, Il procedimento nell’arbitrato riformato, Riv. Arb., 1994, 659 e ss., in specie 671). Mi limito ad enunciare alcuni profili di dubbio collegati sia alla lettera dell’art. 295 c.p.c., che subordina la sospensione del processo alla circostanza che di fronte al magistrato procedente, o ad altro giudice (quindi a giudice togato) sia pendente altra lite da cui dipenda la decisione della causa da sospendere, sia al fatto che il deposito del lodo è soltanto eventuale e che nella nuova dizione dell’art. 825 c.p.c. è scomparso il comma per il quale « il decreto del Pretore conferisce al lodo efficacia di sentenza ». MICHELE PALLA Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 11 aprile 1996, n. 3368 - MICALI Pres. - PICONE Est. BUONAJUTO P.M. (concl. parz. conf.) - Confir s.a.s. di S.G. & C. (avv. Fedele) c. Altavilla (avv. Matarazzo). Cassa, con rinvio, T. Benevento 21 novembre 1992.

Contratto a termine - Nullità del termine - Conseguenze - Applicabilità dell’apparato sanzionatorio previsto per il licenziamento illegittimo - Esclusione - Salvo che l’imprenditore abbia riconosciuto la conversione in rapporto a tempo indeterminato. Nel caso di scadenza di un contratto di lavoro a termine illegittimamente stipulato e di comunicazione (da parte del datore di lavoro) della conseguente disdetta, non sono applicabili — tenuto conto della qualificabilità dell’azione diretta all’accertamento dell’illegittimità del termine non come impugnazione del licenziamento, ma come azione (imprescindibile) di nullità parziale del contratto — né la norma dell’art. 6, l. n. 604 del 1966, relativa alla decadenza del lavoratore dall’impugnazione dell’illegittimo recesso, né la norma dell’art. 18 St. lav. relativa alla reintegrazione nel posto di lavoro (ancorché la conversione del rapporto a termine nel rapporto a tempo indeterminato dia ugualmente al dipendente il diritto di riprendere il suo posto e di ottenere il risarcimento del danno qualora ciò gli venga negato). È peraltro salva l’applicabilità di entrambe le norme citate qualora il datore di lavoro, anziché limitarsi a comunicare (con un atto nel quale non è assolutamente ravvisabile un licenziamento) la disdetta per scadenza del termine, abbia intimato — nel presupposto dell’intervenuta conversione del rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato — un vero e proprio licenziamento da quest’ultimo rapporto. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 3. Il terzo motivo di ricorso denunzia la violazione dell’art. 18, l. n. 300 del 1970 perché l’azione propo(1)

Conversione di rapporto a termine e lettera di disdetta: quali conseguen-

ze? La premessa da cui muove la Corte è che il contratto di formazione e lavoro costituisce una species del genus contratto a termine (così già G.G. BALANDI, La legge sull’occupazione giovanile, Milano, 1978, 54). Tale legame strutturale consente l’estensione al contratto di formazione di un principio di diritto che, a seguito dell’intervento della Cassazione a sezioni unite con cui sono stati risolti i predenti contrasti interpretativi (Cass., S.U., 6 luglio 1911, n. 7471, GC, 1932, I, 114 e MGL 1991, 523 con nota di A. SBROCCA, Contratto a termine e licenziamento individuale), sembra oramai consolidato: nell’ipotesi di conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato — nel caso di specie, la conversione discende sia dalla mancanza della sottoscrizione del contratto da parte del lavoratore, sia dalla violazione degli obblighi formativi in capo all’impresa — l’impugnabilità del recesso datoriale nei termini di decadenza previsti dall’art. 6 della l. n. R I D L, 1997, II

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sta dalle lavoratrici non poteva essere qualificata come impugnazione di un licenziamento, ma come azione di nullità parziale del contratto a cui non era applicabile la disciplina dei licenziamenti individuali e, in particolare, l’art. 18 l. n. 300 del 1970; inoltre, ai fini del raggiungimento del numero di quindici dipendenti, non potevano essere computati i lavoratori assunti mediante contratti di formazione, ai sensi dell’art. 3, decimo comma, l. n. 183 del 1984. 3.1. Il primo dei due profili in cui si articola la censura formulata con il terzo motivo è fondato. Quale necessaria conseguenza della struttura del contratto di formazione e lavoro, come precisata al n. 2.1., il Tribunale avrebbe dovuto applicare il principio di diritto secondo il quale, nel caso di scadenza di un contratto di lavoro a termine illegittimamente stipulato e di comunicazione (da parte del datore di lavoro) della conseguente disdetta, non sono applicabili — tenuto conto della specialità della disciplina della l. n. 230 del 1962 (sul contratto di lavoro a tempo determinato) rispetto a quella della l. n. 604 del 1966 (relativa all’estinzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato) e della qualificabilità dell’azione diretta all’accertamento dell’illegittimità del termine non come impugnazione del licenziamento ma come azione (imprescrittibile) di nullità parziale del contratto — né la nor604 del 1966 e la possibilità di reintegrazione nel posto di lavoro ai sensi dell’art. 18 St. lav. dipende da come si qualifica la manifestazione di volontà del datore di lavoro (v. Cass. 17 dicembre 1994, n. 10829, FP, 1994, 1, 289, con nota di F. ANZILOTTI NITTO DE’ ROSSI, Se possa confermarsi licenziamento contestuale alla scadenza di termine illegittimamente apposto nel contratto di lavoro subordinato; Cass. 25 gennaio 1993, n. 824, MGC, 1993; nella giurisprudenza di merito v. P. Frosinone 19 dicembre 1992, FI, 1992, I, 1495; sui problemi della conversione del rapporto v. di recente C. PISANI, L’estinzione del rapporto di formazione e lavoro, q. Riv., 1994, I, 273). A differenza di quanto affermato nel giudizio di merito, ovverosia che la lettera di « disdetta » debba senz’altro qualificarsi come licenziamento (in questo senso v. anche T. Latina 6 aprile 1994, OGL, 1994, 658; P. Firenze 23 febbraio 1993, RGL, 1994, II, 154), la Cassazione ritiene infatti che si debba distinguere tra « mera disdetta » e « un vero e proprio licenziamento », nel primo caso — l’atto datoriale essendo privo di effetti — l’azione esperita è da qualificarsi non come impugnazione del licenziamento, bensì come azione di nullità parziale del contratto (artt. 1418 e 1419, secondo comma, c.c.) e il lavoratore, pur non potendo ottenere la reintegrazione ex art. 18 St. lav. — esclusa, come si legge in Cass. 6 luglio 1991, n. 7471, cit., « per la decisiva ragione che la norma dell’art. 18 presuppone la sussistenza di un licenziamento (inefficace, annullabile, nullo) che, in ipotesi di scadenza del termine e di conseguente mera disdetta, assolutamente difetta » — ha ugualmente diritto di riprendere il proprio posto e di ottenere eventualmente il risarcimento del danno. FABRIZIO BANO Dottorando di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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ma dell’art. 6 della l. n. 604 del 1966, relativa alla decadenza del lavoratore dall’impugnazione dell’illegittimo recesso, né la norma dell’art. 18 della l. n. 300 del 1970 relativa alla reintegrazione nel posto di lavoro (ancorché la conversione del rapporto a termine nel rapporto a tempo indeterminato dia ugualmente al dipendente il diritto di riprendere il suo posto e di ottenere il risarcimento del danno qualora ciò gli venga negato); è, peraltro, salva l’applicabilità di entrambe le norme citate qualora il datore di lavoro, anziché limitarsi a comunicare (con un atto nel quale non è assolutamente ravvisabile un licenziamento) la disdetta per scadenza del termine, abbia intimato — nel presupposto dell’intervenuta conversione del rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato — un vero e proprio licenziamento da quest’ultimo rapporto (Cass., S.U., 6 luglio 1991, n. 7471; Cass. 25 gennaio 1993; 17 dicembre 1994, n. 10829). Pertanto, in relazione alla censura accolta, la sentenza deve essere cassata con rinvio ad altro Tribunale che, in applicazione del principio di diritto sopra precisato, dovrà accertare se nella fattispecie fosse configurabile licenziamento delle lavoratrici oppure mera disdetta al termine del contratto qualificato dalle parti come di formazione e lavoro, giacché solo nel primo caso è applicabile l’art. 18 l. n. 300 del 1970, mentre, nella seconda evenienza, la disdetta è priva di effetti e il rapporto di lavoro continua inalterato con le reciproche obbligazioni. — Omissis.

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I PRETURA DI MILANO, 26 aprile 1996 - MASCARELLO Est. - Fusari (avv. Leon) c. Saes Getters s.p.a. (avv. Boiardi, Favalli).

Contratto a termine - Assunzione a termine di lavoratore in mobilità ex art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991 - Illegittimità, quando non ricorra una eccezione al divieto generale. È nulla la clausola di apposizione del termine a un contratto stipulato, ex art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991, con un lavoratore iscritto nelle liste di mobilità qualora non ricorra alcuna delle ipotesi previste dalla l. n. 230/1962 e successive modifiche e integrazioni. (1)

II PRETURA DI MONZA, 9 agosto 1996 - PADALINO Est. - Bergonzi (avv. Messina) c. Du Pont De Nemours Italiana s.p.a. (avv. Squassi, dott. proc. Cassano).

Contratto a termine - Assunzione a termine di lavoratore in mobilità ex art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991 - Illegittimità, quando non ricorra una eccezione al divieto generale. È nulla la clausola di apposizione del termine a un contratto stipulato, ex art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991, con un lavoratore iscritto nella lista di mobilità qualora non ricorra alcuna delle ipotesi previste dalla l. n. 230/1962 e successive modifiche e integrazioni. (2) (1-2)

Sull’assunzione a termine dei lavoratori in mobilità.

In entrambe le sentenze che si annotano (la seconda è pubblicata anche in MGL, 1996, 533, con nota di A. RICCARDI, Sulla disciplina del contratto a termine dei lavoratori in mobilità) il Pretore ha dichiarato la nullità del termine apposto al contratto, stipulato ex art. 8, secondo comma, della l. 223/1991 con un lavoratore iscritto alla lista di mobilità, poiché non ricorreva, nel caso di specie, alcuna delle ipotesi previste dalla l. n. 230/1962 e successive modifiche e integrazioni. Entrambi i giudici, dunque, hanno ritenuto di interpretare restrittivamente la norma citata, apparentemente inequivocabile, in base alla quale « I lavoratori in mobilità possono essere assunti con contratto di lavoro a termine di durata non superiore a dodici mesi », nel senso di subordinare la possibilità stessa di stipulare tali contratti, con gli oneri contributivi ridotti di cui al secondo e quarto comma dello stesso art. 8, alla sussistenza delle ipotesi di carattere oggettivo o tecnico-orR I D L, 1997, II

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I Omissis. — FATTO e DIRITTO. — La società convenuta ha fatto esclusivo riferimento, per giustificare l’assunzione a termine del ricorrente (cfr. lettera del 9 maggio 1994 e lettera di proroga del 7 novembre 1994), alle previsioni degli artt. 8 e 25 della l. n. 223/91, ritenendo che il disposto del secondo comma, prima parte, ganizzativo la cui individuazione è legislativamente tipizzata dalla l. n. 230/1962 e successive modifiche e integrazioni, oppure demandata all’autonomia collettiva ex art. 23, l. n. 56/1987. Il problema interpretativo sorto in relazione alla disposizione cui si è appena fatto cenno (che è destinata a interessare un numero sempre maggiore di lavoratori, posto che la recentissima l. n. 608 del 27 novembre 1996 ha prorogato fino al 31 dicembre 1997 la possibilità di iscrizione nelle liste di mobilità per i lavoratori licenziati per riduzione del personale non in possesso dei requisiti per fruire dell’indennità di mobilità e per quelli provenienti da imprese con meno di quindici dipendenti licenziati per giustificato motivo oggettivo connesso a riduzione, trasformazione o cessazione di attività o di lavoro) trova univoca soluzione in dottrina. Essa, infatti, a quanto consta senza alcuna voce discorde e sia pur con sfumature diverse, appare monoliticamente orientata a ritenere — in contrasto con le sentenze che si annotano — che l’unica interpretazione dell’art. 8, secondo comma, compatibile con la ratio che appare sottesa al complesso delle norme dedicate ai lavoratori in mobilità, tutte variamente volte a favorirne il reingresso all’interno del circuito produttivo, sia quella che individua nella norma in questione una nuova e autonoma ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro, come tale indipendente dalle fattispecie già previste dalla normativa precedente e di carattere prettamente « soggettivo », poiché unicamente legata allo status di lavoratore iscritto nelle liste di mobilità. In questo senso si vedano F. CARINCI, R. DE LUCA TAMAJO, P. TOSI, T. TREU, Diritto del lavoro, Torino, Utet, 1992, 70; F. LISO, Mercato del lavoro: il ruolo dei poteri pubblici e privati nella l. n. 223/1991, RGL, 1993, I, 19 s.; E. BALLETTI, in G. FERRARO, F. MAZZIOTTI, F. SANTONI, Integrazioni salariali eccedenze di personale e mercato del lavoro, Napoli, Jovene, 1992, 207; M. MISCIONE, L’indennità di mobilità, Napoli, Jovene, 1993, 170; M. ROCCELLA, Lavoratori in mobilità e assunzioni a termine, DPL, 1992, 26, 1725; R. COSIO, Lavoro a termine e mobilità, DL, 1992, I, 367; M. PAPALEONI (R. DEL PUNTA, M. MARIANI), La nuova Cassa integrazione guadagni e la mobilità, Padova, Cedam, 1993, 475 s. in nota 130; A. MARESCA, Collocamento dei lavoratori in mobilità, in M. PERSIANI (a cura di), Commentario alla l. 23 luglio 1991, n. 223 sub art. 8, NLCC, 1994, 986; nonché, da ultimo, E. GHERA, Diritto del lavoro, Bari, Cacucci, 1996, 497. Nello stesso orientamento si muovono anche le circolari n. 55 del 23 aprile 1992 del Ministero del lavoro e n. 197 del 30 luglio dello stesso anno dell’INPS (rispettivamente in DPL, 1992, 22, 1492 e 36, 2449; l’Ente previdenziale aveva però espresso un diverso avviso in sede di prima interpretazione delle disposizioni di cui all’art. 8 l. n. 223/1991, con circolare n. 260 del 12 novembre 1991, DPL, 1991, 47, 3125). La giurisprudenza che si è sinora occupata del problema, invece, appare divisa: oltre alle sentenze in commento, ritiene che la fattispecie di contratto a tempo determinato ex art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991 vada ricondotta alla preesistente normativa in tema di contratto a termine, e sia quindi subordinata alla sussistenza di un vincolo « causale » anche P. Milano 21 luglio 1995, ord., D&L, 1995, 905; in senso contrario, e dunque in conformità al (finora unico) orientaR I D L, 1997, II

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dell’art. 8 (« I lavoratori in mobilità possono essere assunti con contratto di lavoro a termine di durata non superiore a dodici mesi. La quota di contribuzione a carico del datore di lavoro è pari a quella prevista per gli apprendisti dalla l. 19 gennaio 1955, n. 25, e successive modificazioni ») abbia introdotto nel nostro ordinamento « una fattispecie ulteriore rispetto a quelle previste dalla l. n. 230 », giustificata « non da elementi oggettivi del lavoro, ma da particolari condizioni soggetmento delineatosi in dottrina, si possono ricordare P. Milano 27 aprile 1996, MGL, 1996, 533, con nota adesiva di A. RICCARDI, cit., nonché, sia pur incidentalmente sulla questione che rileva in questa sede, P. Milano 6 luglio 1995, D&L, 1995, 902, con nota adesiva (sul punto che qui interessa) di S. CHIUSOLO, La proroga del contratto a termine ex art. 8 l. n. 223/1991. Dal tenore letterale della norma di cui al secondo comma dell’art. 8 e dalla mancanza in essa di riferimenti espliciti alla l. n. 230/1962 non sembra si possano trarre argomenti decisivi in un senso o nell’altro: infatti, se da una parte si è sostenuto (cfr. la circolare ministeriale n. 55/1992, cit.) che la norma « non avrebbe alcun significato ove l’assunzione mediante contratto a termine dei lavoratori in mobilità costituisse oggetto di una facoltà già propria del datore di lavoro in forza del diritto vigente », si è anche affermato, dall’altra (come fanno entrambe le sentenze che si commentano), che un simile intento derogatorio rispetto all’impianto normativo preesistente dovrebbe trovare riscontro in una esplicita manifestazione di volontà in tal senso da parte del legislatore, la quale, come si è visto, manca completamente dalla disposizione di cui all’art. 8, secondo comma. Più utile, ai fini che qui interessano, sembra l’esame del (sia pur non limpido) complesso delle disposizioni che prevedono agevolazioni contributive di vario genere in caso di assunzione di lavoratori in mobilità, sia a tempo determinato, sia a tempo indeterminato (sul quale si v. ampiamente E. BALLETTI, op. cit., spec. 212 ss.). In caso di assunzione a tempo determinato di un lavoratore in mobilità per un periodo non superiore a dodici mesi, la legge stabilisce (art. 8, secondo comma) che la quota di contribuzione dovuta dal datore è pari a quella prevista per gli apprendisti dalla l. n. 55 del 19 gennaio 1955 e successive modifiche. Si dispone espressamente, inoltre, che il lavoratore in mobilità assunto con contratto a termine, come anche a part-time, conserva l’iscrizione nelle liste di mobilità (art. 8, sesto comma): la prospettiva, evidentemente, è quella di lasciar intatte le possibilità di reimpiego connesse all’iscrizione alla lista in caso di mancata trasformazione del rapporto a tempo indeterminato e a tempo pieno (il reperimento di un’occupazione a tempo indeterminato e a tempo pieno costituisce dunque il fine ultimo cui tende il sistema di mobilità nel suo complesso); è tuttavia disposta (art. 8, settimo comma) la sospensione dei relativi trattamenti indennitari. La trasformazione del rapporto a tempo indeterminato è fortemente incentivata dalla previsione della proroga della riduzione contributiva sopra descritta per ulteriori dodici mesi (sulla questione se tali agevolazioni contributive riguardino anche la contribuzione INAIL, l’Istituto, con circolare n. 24 del 4 maggio 1992, in DPL, 1992, 27, 1812, ha accolto la tesi negativa; sul punto si rimanda a S. SLATAPER, Assunzioni di lavoratori in mobilità: benefici contributivi e premi INAIL, DPL, 1996, 19, 1269). A ciò si aggiunga che si prevede espressamente che (art. 8, secondo comma) anche nel caso in cui l’assunzione a tempo indeterminato non avvenga ex novo, ma a seguito di trasformazione di un precedente rapporto di lavoro a termine, il datore avrà comunque diritto al contributo mensile (di cui all’art. 8, ottavo comma) pari al 50% dell’indennità di mobilità che sarebbe stata erogata al lavoratoR I D L, 1997, II

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tive del lavoratore: lo stato di disoccupazione conseguente ad un licenziamento collettivo e l’iscrizione nelle liste di mobilità ». La tesi, benché confortata da qualche precedente giurisprudenziale e dal conforme parere espresso dal Ministero del Lavoro nella circolare n. 55/1992 (all.to 9, memoria), non è condivisibile. Come già evidenziato dal Pretore che si è occupato della fase d’urgenza (cfr. re, per una durata massima « normale » di dodici mesi, elevata a ventiquattro per i lavoratori ultracinquantenni, nonché a trentasei per le aree del Mezzogiorno. Invece, in caso di assunzione di un lavoratore in mobilità con contratto a tempo ab origine indeterminato, gli sgravi contributivi, consistenti anche in questo caso nella riduzione della quota contributiva previdenziale nella misura dovuta per gli apprendisti, sono previsti solo per i primi diciotto mesi (art. 25, nono comma l. n. 223/1991). Anche a prescindere dal fatto che parte della dottrina esclude, in quest’ultimo caso, la cumulabilità dei due benefici della riduzione contributiva, ex art. 25, nono comma, e del contributo mensile, ex art. 8, quarto comma (in questo senso cfr. E. BALLETTI, op. cit., 214 ss.; opta invece per la tesi del « cumulo » L. MONTUSCHI, Mobilità e licenziamenti: primi appunti ricostruttivi ed esegetici in margine alla l. n. 223 del 23 luglio 1991, q. Riv., 1991, I, 446), appare di tutta evidenza che, sul piano pratico, la disciplina delle agevolazioni contributive è strutturata in maniera tale da indurre comunque il datore di lavoro all’assunzione con contratto a tempo determinato: la trasformazione successiva del rapporto a tempo indeterminato consente, infatti, di godere delle particolari agevolazioni contributive per un periodo pari a (poco meno di) ventiquattro mesi; un’assunzione ab origine a tempo indeterminato dà luogo, viceversa — come si è visto — alla fruizione di sgravi contributivi per un periodo ben inferiore (diciotto mesi). In questa situazione, appare abbastanza verosimile che, attraverso l’art. 8, secondo comma l. n. 223, il legislatore abbia inteso consentire al datore di lavoro di fare liberamente ricorso al contratto a termine (senza la minaccia di vedersi trasformare il rapporto a tempo indeterminato in sede giudiziale) incentivandone fortemente, nel contempo, la successiva, eventuale, trasformazione a tempo indeterminato. Secondo questa ricostruzione, il reingresso stabile del lavoratore in mobilità nel circuito produttivo potrebbe essere attuato non solo attraverso l’assunzione del medesimo ab origine a tempo indeterminato, ma anche in maniera più « graduata », attraverso la stipulazione — prima — di un contratto a termine (la cui stipulazione risulterebbe particolarmente interessante specie in relazione ad esigenze aziendali che si presentino inizialmente come transitorie, ma abbiano però buone probabilità, nella valutazione imprenditoriale, di tramutarsi in definitive) e — in seguito — attraverso la trasformazione dello stesso rapporto a tempo indeterminato. Nella motivazione delle sentenze che si annotano viene in evidenza il rischio che si pervenga, adottandosi l’interpretazione proposta in dottrina, a una « sostanziale abrogazione di tutto il sistema che presiede alla stipulazione dei contratti a termine ». In particolare, il Pretore milanese rileva giustamente che siffatta « libera » conclusione di contratti a tempo determinato, ciascuno della durata massima di dodici mesi, potrebbe ben facilmente indurre il datore di lavoro alla « stipulazione di plurimi e successivi contratti, ciascuno di durata inferiore ai dodici mesi, con diversi lavoratori iscritti alle liste di mobilità », risultato, questo, che si pone palesemente in contrasto con le finalità che ispirano il complesso delle norme dedicate alla mobilità. Se è vero che tale rischio esiste, occorre tuttavia osservare che una simile R I D L, 1997, II

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ordinanza del 21 luglio 1995, revocata dal Tribunale di Milano in sede di riesame per mancanza del requisito del periculum), la legislazione degli ultimi anni ha senz’altro allentato la rigidità del sistema originariamente delineato dalla l. n. 230/1962 senza però rimuovere, ma anzi confermando, il carattere eccezionale e residuale del contratto a termine rispetto alla regola del contratto a tempo indeterminato. « rotazione al contrario » dei lavoratori iscritti nelle liste di mobilità (inconveniente al quale pure si potrebbe in maniera relativamente agevole ovviare attraverso la previsione legislativa di un tetto massimo di assunzioni a termine ex art. 8, l. 223 in relazione alla medesima posizione lavorativa, e/o attraverso la devoluzione alle Commissioni regionali per l’impiego di idonei poteri di controllo) risulta di fatto appetibile, per il datore di lavoro, soltanto in relazione a figure svolgenti mansioni eminentemente fungibili e a basso contenuto di professionalità; un avvicendamento nella medesima posizione lavorativa a scadenze molto ravvicinate pare invece impraticabile in relazione a mansioni qualificate. Quanto all’applicabilità ai rapporti a tempo determinato conclusi ex art. 8, secondo comma, delle disposizioni generali in materia di contratti a termine contenute nella l. n. 230/1962, si è evidenziato in dottrina come tali rapporti debbano essere tendenzialmente ricondotti alla disciplina di carattere generale (in questo senso v. A. MARESCA, op. cit., 986, il quale tuttavia fa cautamente salve eventuali « situazioni di manifesta incompatibilità »). La giurisprudenza si è sinora soffermata, in particolare, sul problema della prorogabilità del termine ex art. 2, l. n. 230/1962, in relazione a tali rapporti: secondo P. Milano 6 luglio 1995, cit., il termine può essere prorogato nei casi e con i limiti indicati dall’art. 2 (si vedano però le osservazioni critiche di S. CHIUSOLO, op. cit., 903 s., secondo il quale il contratto a termine ex art. 8 l. n. 223/1991 sarebbe di per sé incompatibile con la proroga perché carente di uno dei requisiti che la consentono); secondo P. Milano 27 aprile 1996, cit., al contrario, dalla asserita « autonomia » dell’ipotesi di contratto a termine di cui all’art. 8, l. n. 223 discenderebbe la non pertinenza del richiamo alle condizioni di proroga stabilite dall’art. 2 della l. n. 230/1962, le quali, come tali, sarebbero unicamente riferibili alle fattispecie tipiche previste dall’art. 1 della legge stessa. In conclusione, quale che sia la soluzione che si voglia adottare circa la natura del contratto a termine concluso con i lavoratori in mobilità, come ampiamente sottolineato in dottrina è senz’altro probabile (ma tuttavia non risolutivo ai fini della questione che qui interessa) che il legislatore del 1991 abbia tenuto presente, nella redazione dell’art. 8, l. n. 223, la disposizione di cui al punto 10 dell’accordo interconfederale stipulato fra Confindustria e sindacati il 18 dicembre 1988 (sulla disciplina del quale si rimanda integralmente a M. ROCCELLA, I rapporti di lavoro a termine, ne Le assunzioni. Prova e termine nei rapporti di lavoro (Commentario al c.c. dir. da P. SCHLESINGER, Milano, Giuffrè, 1990, 165 ss.). In tale disposizione, sulla scorta della previsione contenuta nell’art. 23 l. n. 56/1987, si individua una nuova ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto al di fuori delle fattispecie già previste dalla l. n. 230/1962, collegandola alla sussistenza di caratteristiche soggettive di particolari categorie, ritenute « deboli », di lavoratori. MARGHERITA COVI Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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La possibilità, pertanto, di prescindere da tale regola presuppone una chiara ed inequivoca manifestazione di volontà, mentre il dettato del secondo comma dell’art. 8 l. n. 223/1991 non solo non offre dirette indicazioni in tal senso, ma trova un’esauriente spiegazione nel sol fatto di consentire la stipulazione di contratti a termine (per il resto soggetti all’ordinaria disciplina) anche con lavoratori in mobilità, senza che ciò comporti, se di durata non superiore ai 12 mesi, la loro immediata cancellazione dalla lista (sesto comma) o la perdita del trattamento in corso che, temporaneamente sospeso, riprenderà a decorrere (settimo comma) per un numero di giornate pari a quelle del contratto a tempo determinato fino a concorrenza del trattamento complessivamente spettante. L’ottica è evidentemente quella di favorire, anche attraverso la concessione di sconti contributivi a chi si avvalga di lavoratori in mobilità per soddisfare esigenze transitorie dell’azienda, ogni occasione di re-impiego degli stessi, nella prospettiva ottimale di un’eventuale conversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato (specificamente favorita dalla previsione di una proroga, per tale ipotesi, del medesimo beneficio contributivo « per ulteriori dodici mesi in aggiunta a quello previsto dal comma 4 » dello stesso art. 8, e cioé in aggiunta alla corresponsione di un « contributo mensile pari al cinquanta per cento dell’indennità di mobilità che sarebbe stata corrisposta al lavoratore ») ed al fine — comunque — di evitare il depauperamento professionale legato ad una prolungata inattività, ma senza compromettere, a fronte di offerte di lavoro non risolutive e di durata limitata, il trattamento già acquisito dal lavoratore per il sol fatto di essere stato licenziato. Né è certo un caso che le disposizioni in esame si inseriscano, partecipando ad evidenza dell’eadem ratio, in un gruppo di norme tutte volte a disciplinare gli effetti, rispetto all’iscrizione nella lista di mobilità ed all’erogazione della relativa indennità, di un reimpiego dei lavoratori licenziati che, pur evitando gli svantaggi di una totale inattività, non costituisca (o non costituisca ancora) una adeguata alternativa all’impiego perduto o perché non definitivo (e ciò vale, in aggiunta all’ipotesi del contratto a termine di cui ci si sta occupando, per i contratti a tempo indeterminato ancora in prova) o perché non equivalente — per tempo (part time) o luogo (sede collocata ad una distanza superiore ai cinquanta chilometri e/o non raggiungibile in sessanta minuti con i mezzi pubblici, dalla residenza del lavoratore) di lavoro o entità della retribuzione — al precedente. Va da sé che la mediazione adottata in tema di contratti a termine, per contemperare l’esigenza di favorire il reperimento di una nuova occupazione ed il rischio di disperdere le garanzie economiche connesse all’iscrizione nella lista di mobilità, lascia intatta (diversamente da quanto sostiene la società convenuta, ravvisando in ciò una dimostrazione per paradosso della bontà della propria tesi) la possibilità di stipulare anche con lavoratori iscritti nelle liste di mobilità contratti a termine di durata superiore ai 12 mesi, ma senza i rimedi compensativamente previsti per i contratti di durata inferiore, essendo evidentemente la soglia dei dodici mesi il limite massimo individuato dal legislatore per giustificare l’adozione R I D L, 1997, II

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di una disciplina diversa da quella (cancellazione dalla lista di mobilità e perdita della relativa indennità) applicabile (art. 9, sesto comma) in caso di assunzione con contratto a tempo pieno ed indeterminato per una posizione di lavoro equivalente a quella perduta. Al medesimo arco temporale fa, d’altra parte, riferimento anche il quinto comma dell’art. 9 nel disporre il diritto del lavoratore che abbia accettato un’offerta di lavoro, che comporti un inquadramento retributivo inferiore a quello corrispondente alle mansioni di provenienza, a percepire « un assegno integrativo mensile di importo pari alla differenza tra i corrispondenti livelli retributivi previsti dai contratti collettivi di lavoro », talché del tutto arbitraria appare la ricerca fuori dall’itineriario direttamente tracciato o, comunque, desumibile dalla legge delle ragioni che avrebbero indotto il legislatore a circoscrivere a 12 mesi la facoltà di stipulare contratti a termine asseritamente non condizionati da requisiti oggettivi e causali riferiti al datore di lavoro, ma sol giustificati dalla situazione soggettiva del prestatore di lavoro. Per non dire che la ragione specificamente individuata dalla società, che ravvisa nell’apposizione di tale limite temporale lo scopo di evitare « abusi nell’utilizzo della nuova fattispecie », è non solo contraddittoria rispetto all’ipotesi di partenza della piena legittimità di siffatti contratti ed all’illustrazione dei numerosi vantaggi che ne deriverebbero al lavoratore, ma del tutto inidonea ad evitare che un eccesso d’uso si attui attraverso la (non limitabile) stipulazione di plurimi e successivi contratti, ciascuno di durata inferiore ai 12 mesi, con diversi lavoratori iscritti alle liste di mobilità, realizzando così il doppio risultato e di coprire esigenze aziendali in realtà non transitorie, senza i vincoli nascenti da un rapporto di lavoro stabile, e di conseguire — comunque — notevoli vantaggi sotto il profilo contributivo. L’abnormità di tali effetti di per sé comprova l’inconciliabilità dell’interpretazione data dalla società alle previsioni del secondo comma dell’art. 8 l. n. 223/1991 rispetto alle finalità evidentemente perseguite dal legislatore, cui ben risponde — invece — la tesi che ravvisa nel requisito soggettivo dell’iscrizione nelle liste di mobilità non l’assorbente motivo che giustificherebbe la stipulazione di contratti a tempo determinato, bensì la ragione del trattamento di particolare favore riservato ad entrambe le parti del rapporto in presenza di contratti a termine conformi alla previgente legislazione. — Omissis.

II Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Le domande proposte sono fondate e, come tali, meritano accoglimento. La ricorrente è stata assunta dalla società convenuta in data 16 febbraio 1995, con contratto a tempo determinato di dodici mesi, ai sensi degli artt. 25, quinto comma b), e 8 della l. n. 223/1991, con qualifica di impiegata addetta alla amministrazione ed inquadramento al livello C1 del CCNL per gli addetti alla inR I D L, 1997, II

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dustria chimica e farmaceutica. Il rapporto di lavoro è effettivamente cessato in data 15 febbraio 1996. Ad avviso della ricorrente, la clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro sarebbe invalida, in quanto estranea alle ipotesi previste dalla l. n. 230/1962 e successive modificazioni. Secondo la società convenuta, invece, l’art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991, non condizionerebbe affatto la facoltà di stipulare contratti a termine con lavoratori iscritti alle liste di mobilità alla effettiva sussistenza delle condizioni poste dalla normativa in tema di contratto a termine, trattandosi di una nuova ed ulteriore ipotesi di legittima apposizione del termine che andrebbe ad aggiungersi a quelle già previste dalla l. n. 230/1962 e dalle altre disposizioni in materia. La tesi difensiva della società convenuta, che trova sostegno in alcuni interventi dottrinali e in circolari del Ministero del Lavoro e dell’INPS, non può essere condivisa. Va, innanzi tutto, osservato che l’art. 8, secondo comma, l. n. 223/1991 dispone che « i lavoratori in mobilità possono essere assunti con contratto di lavoro a termine di durata non superiore a dodici mesi... », introducendo significative agevolazioni contributive per i contratti conclusi ai sensi di detta normativa. Peraltro, l’art. 8 l. n. 223/1991 si limita a porre due requisiti per la stipulazione dei contratti a termine: la provenienza del lavoratore dalle liste di mobilità e la durata del contratto, che non può superare i dodici mesi. Senonché, la norma in questione omette ogni riferimento alla cornice dettata dalla l. n. 230/1962 per la legittima stipulazione di contratti a termine. E detta omissione costituisce una indubbia conferma della circostanza che l’art. 8 l. n. 223/1991 non deroga affatto al sistema posto dalla l. n. 230/1962 che, pur nella progressiva dilatazione delle fattispecie di lavoro a termine in seguito ad alcuni significativi interventi normativi, continua a costituire il quadro di riferimento della fattispecie. In proposito, va osservato che, sul piano normativo, all’originaria chiusura espressa dell’ordinamento con la l. n. 230/1962 verso la stipulazione di contratti di lavoro a termine, si è via via sostituita una progressiva tendenza ad un ampliamento delle ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro (quali significativi esempi di detta tendenza si possono ricordare le ll. n. 18/1978, n. 737/1978, n. 598/1979, n. 79/1983, n. 84/1986). In questa prospettiva, l’art. 23 della l. n. 56/1987 ha espressamente riconosciuto ai contratti collettivi, stipulati dai sindacati nazionali o locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative, la facoltà di individuare ulteriori fattispecie di contratti a tempo determinato oltre le « ipotesi di cui all’art. 1 della l. 18 aprile 1962, n. 230 ». In sostanza, senza introdurre un totale capovolgimento del principio dell’eccezionalità del termine posto dalla l. n. 230/1962, la normativa in questione ha di fatto ampliato le ipotesi di ammissibilità del contratto a termine, valorizzando al contempo il ruolo della autonomia collettiva. R I D L, 1997, II

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Senonché, con l’art. 8 l. n. 223/1991, in assenza di una specifica indicazione del legislatore, non si è affatto derogato, sotto un profilo oggettivo, al sistema posto dalla l. n. 230/1962, come integrato dalla l. n. 56/1987, ma si è semplicemente introdotta la concessione di agevolazioni contributive per i datori di lavoro che, nelle ipotesi previste dalla vigente normativa in tema di contratti a termine, assumano con contratto a tempo determinato lavoratori iscritti nelle liste di mobilità. In buona sostanza, si è correlato un incentivo economico alla assunzione a termine di lavoratori in mobilità, senza, peraltro, sovvertire l’impianto normativo esistente nel quale l’art. 8 l. n. 223/91 si inserisce esclusivamente per incentivare, nel rispetto della vigente normativa, la stipulazione di contratti a termine con lavoratori in mobilità. Una opposta interpretazione del disposto di cui all’art. 8 l. n. 223/1991, porterebbe di fatto ad una inaccettabile disparità di trattamento tra i lavoratori in mobilità che potrebbero essere assunti a termine senza alcuna limitazione oggettiva e tutti gli altri, per i quali continuerebbe ad essere applicabile il sistema posto dalla l. n. 230/1962. Di fatto, seguendo la tesi difensiva della convenuta, si perverrebbe ad una sostanziale abrogazione di tutto il sistema che presiede alla stipulazione dei contratti a termine, senza che detto effetto abrogativo sia stato, anche solo indirettamente, manifestato dal legislatore in sede di introduzione dell’art. 8 l. n. 223/1991. Conclusione che, alla luce del tenore letterale della norma, va radicalmente esclusa. Pertanto, laddove, come nella specie è accaduto, il contratto individuale risulti stipulato nel rispetto delle condizioni soggettive poste dall’art. 8 l. n. 223/1991, ma al di fuori dei casi indicati dalla l. n. 230/1962 e delle ulteriori ipotesi eventualmente specificate dalla contrattazione collettiva ai sensi dell’art. 23 l. n. 56/1987, l’apposizione del termine deve considerarsi illegittima. Si tratta, infatti, di un contratto che è di fatto estraneo al sistema posto dalla l. n. 230/1962 o al meccanismo di delegificazione operato dalla l. n. 56/1987 in quanto, limitandosi a richiamare l’art. 8 l. n. 223/1991, non contiene alcuna indicazione della causa legittimante la sua stipulazione e, conseguentemente, il rapporto di lavoro tra le parti si converte necessariamente in un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin dal suo inizio (16 febbraio 1995). Va, quindi, dichiarato nullo, in virtù del combinato disposto degli artt. 1339, 1418 e 1419, secondo comma, c.c. e dell’art. 1 della l. n. 230/1962, il termine apposto al contratto di lavoro di cui è causa. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 3 febbraio 1996, n. 925 - PONTRANDOLFI Pres. - MIANI CANEVARI Est. - MARTONE P.M. (concl. conf.) - Verba DDB Needham s.r.l. (avv. Spaziani Testa, Dalla Cola) c. Noviello (avv. Musatti). Cassa, con rinvio, T. Milano 13 febbraio 1993.

Prova (patto e periodo di) - Termine - Criteri di computo - Clausola contrattuale che prevede termine di sei mesi di calendario - Malattia del lavoratore - Sospende il decorso del termine. Va cassata, con rinvio ad altro giudice, la sentenza di merito che abbia violato i canoni legali di ermeneutica contrattuale interpretando — nel senso che, ai fini del superamento del pattuito periodo di prova, debbano computarsi anche per quadri e impiegati di primo livello i giorni di assenza dal servizio per malattia — la clausola del contratto collettivo (art. 13 CCNL 28 marzo 1987 per i dipendenti del settore terziario) che stabilisce la durata massima del periodo di prova in sei mesi per quadri e impiegati di primo livello e in un numero di giorni variabile fino a sessanta per i dipendenti inquadrati in livelli inferiori, prevedendo anche che « ai sensi dell’art. 4 r.d.l. 13 novembre 1924, n. 1825, convertito in l. 18 marzo 1926, n. 562, il periodo indicato per i quadri e il primo livello deve essere computato in giorni di calendario; i giorni indicati per i restanti livelli devono intendersi di lavoro effettivo » (nella specie, il giudice di merito, ritenendo computabile il periodo di malattia, aveva considerato scaduto il periodo di prova, dichiarando così illegittimo il licenziamento della lavoratrice). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il ricorso principale appare fondato, nei limiti qui precisati. La questione sottoposta all’esame del Tribu(1) Durata massima legale del periodo di prova e sospensione per malattia del lavoratore: l’orientamento della Corte di Cassazione. Con la sentenza che si annota si riconferma, e si consolida, l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la malattia sospende il periodo di prova, anche quando questo sia predeterminato in giorni di calendario piuttosto che di lavoro effettivo: v. Cass. 1o dicembre 1992, n. 12814, FI, 1993, I, 805; Cass. 13 febbraio 1990, n. 1038, DPL, 1990, 1696; Cass. 18 novembre 1995, n. 11934, secondo la quale, mentre non possono essere comprese nel periodo di prova le pause per malattia, permessi, ferie, ecc., le sospensioni per cause diverse da quelle previste dalla legge — come lo stato di carcerazione del lavoratore — non interrompono la prova. Nel senso che il termine del periodo di prova non può decorrere che dal momento di inizio del rapporto di lavoro subordinato, non potendosi tener conto del fatto che in precedenza il lavoratore abbia frequentato l’azienda per capire in che cosa consistesse il lavoro e se potesse interessargli, v. P. Milano 31 gennaio 1995, DPL, 1995, 1632. Il suddetto orientamento si giustifica, da una parte, con la svalutazione della R I D L, 1997, II

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nale attiene, come si rileva nella sentenza impugnata, alla computabilità o meno dei giorni di assenza per malattia ai fini del superamento del periodo di prova; dalla soluzione negativa deriva l’esclusione del presupposto per l’esercizio del potere di recesso dell’imprenditore, in relazione alla garanzia di stabilità del rapporto. Per la soluzione di questo problema il giudice dell’appello ha assegnato rilevanza prevalente alla regolamentazione risultante dalla contrattazione collettiva: e tale impostazione sfugge certamente alla critica formulata, atteso che la legge ririlevanza del disposto degli artt. 155 c.p.c. e 2693 c.c., secondo i quali la scadenza dei termini a mesi si verifica nel giorno del mese di scadenza corrispondente al giorno iniziale e, dall’altra, con l’esigenza di portare a termine l’esperimento di lavoro, al fine di consentire alle parti una effettiva valutazione della reciproca convenienza allo svolgimento del rapporto. Si computerebbero, invece, nella determinazione della durata del periodo di prova i giorni di riposo settimanale. Questi, infatti, non potrebbero essere ricondotti all’istituto della sospensione del rapporto, costituendo essi limiti alla possibilità di erogazione della prestazione (Cass. 13 febbraio 1990, n. 1038, cit., relativa a un periodo di prova computato sulla base dei soli giorni di lavoro effettivo; P. Monza 23 marzo 1993, D&L, 1993, 955). Questa tesi è stata peraltro sottoposta a critica da un diverso orientamento della Cassazione, la quale non ha mancato di rilevarne l’arbitrarietà, attesa l’impossibilità di distinguere modalità di erogazione della prestazione e cause di sospensione del rapporto. Pertanto, ove il periodo della prova sia stabilito in mesi, senza alcun riferimento ai giorni effettivi di lavoro, non possono essere esclusi dal computo della sua durata i giorni non lavorati, indipendentemente dai motivi del mancato svolgimento della prestazione (Cass. 12 dicembre 1991, n. 9536, q. Riv., 1992, II, 980, con nota di BARTESAGHI, Sui criteri di computo del periodo di prova, e ivi ulteriori richiami di giurisprudenza). Mai, comunque, la giurisprudenza era giunta ad affermare, come è avvenuto nel caso di specie, che la malattia sospende la prova anche ove ciò abbia come conseguenza il superamento della durata massima di sei mesi, stabilita dall’art. 10 l. n. 604/1966 per tutti i lavoratori e dall’art. 4 r.d.l. n. 1825/1924, applicabile al nostro caso, per gli impiegati di grado superiore. Secondo la Cassazione, sebbene il contratto collettivo stabilisca espressamente che la durata della prova si computi in giorni di calendario, l’espresso riferimento, contenuto nella stessa disposizione collettiva relativa alla durata della prova, alla legge sull’impiego privato non escluderebbe la sospensione del decorso del termine in caso di malattia, poiché la conclusione contraria presupporrebbe la « esistenza di un criterio di computo non scomponibile in giorni di origine legale », che invece non sarebbe desumibile dall’art. 4, r.d.l. n. 1824/1925. In passato, però, la Cassazione aveva affermato che il termine di cui all’art. 10, l. n. 604/1966 ha carattere perentorio e non può in alcun modo essere superato, nemmeno in caso di sospensione per malattia o infortunio (Cass. 25 luglio 1987, n. 6479, q. Riv., 1988, II, 184; nello stesso senso, ma con riferimento alla diversa fattispecie della proroga pattizia della prova, v. Cass. 13 marzo 1992, n. 3093, DL, 1993, 334). In argomento, v. anche T. Milano 26 marzo 1991, OGL, 1991, 395, secondo il quale, laddove il contratto collettivo stabilisca che la prova è interrotta in caso di malattia o infortunio, non si può tener conto né delle assenze dovute a motivi diversi da quelli previsti nella clausola collettiva, né delle prestazioni eventualmente effettuate nei giorni di riposo. È invece pacifico che le ferie non interrompono il periodo di prova, nemmeno R I D L, 1997, II

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mette a detta fonte negoziale la fissazione della durata del periodo di prova, mentre un limite all’autonomia negoziale è posto solo dall’art. 10 della l. 15 luglio 1966, n. 604, secondo cui l’assunzione diviene in ogni caso definitiva dopo il decorso di sei mesi dall’inizio del rapporto di lavoro. L’esistenza di questo limite non incide del resto sull’applicazione del principio della sospensione del periodo di prova, che determina l’arresto del decorso del termine senza dilatarne la durata (cfr. Cass. 1o dicembre 1992, n. 12814). L’art. 13 del richiamato CCNL 28 marzo 1987 stabilisce la durata massima del periodo di prova in sei mesi per i « quadri » e gli impiegati di primo livello, ed in periodi inferiori — fissati in giorni, fino a sessanta — per i dipendenti inquadrati nei livelli inferiori. Il secondo comma dello stesso art. 13 dispone quanto segue: « Ai sensi dell’art. 4 del r.d.l. 13 novembre 1924, n. 1825 convertito in l. 18 marzo 1926, n. 562, il periodo indicato per quadri e primo livello deve essere computato in giorni di calendario. I giorni indicati per i restanti livelli devono intendersi di lavoro effettivo ». Ad avviso del Tribunale, questa clausola comporta che solo per i livelli inferiori il calcolo del periodo di prova non può tener conto dei giorni di assenza per malattia, in relazione all’obiettiva necessità di far riferimento ai giorni di effettiva prestazione; per i lavoratori di primo livello, il cui periodo di prova è al limite della previsione legale, l’arco di riferimento è sufficientemente ampio da consentire comunque un adeguato esperimento pur in presenza di periodi di assenza contenuti in limiti di ragionevolezza. Una diversa interpretazione non sarebbe giustifiove questo sia riferito ai giorni di lavoro effettivo: v. P. Monza 2 maggio 1995, q. Riv., 1996, II, 123, con nota di richiami di BANO, Durata della prova e sospensione dell’attività lavorativa per ferie; Cass. 12 settembre 1991, n. 9536, cit. È, al contrario, discussa, in giurisprudenza, l’applicabilità dell’art. 2110 c.c. al lavoratore in prova. Secondo Cass. 21 giugno 1991, n. 6988, OGL, 1992, I, 76 e T. Milano 15 marzo 1991, OGL, 1991, 326, il trattamento economico assicurato dall’art. 2110 c.c. va riconosciuto anche durante la prova, non rilevando, in senso contrario, il carattere non definitivo del rapporto. È inoltre considerato illegittimo il licenziamento del lavoratore in prova assente per malattia (Cass. 21 gennaio 1988, n. 461, NGL, 1988, 158. Contra, P. Milano 15 luglio 1989, NGL, 1989, 539). P. Milano 28 marzo 1990, OGL, 1990, 181, ha precisato che la corresponsione dell’indennità di malattia e la comunicazione del recesso al rientro in azienda non contrastano con le disposizioni relative alla durata della prova, non potendosi considerare tale corresponsione come conferma del lavoratore. P. Roma 16 aprile 1991, q. Riv., 1992, II, 245 afferma che il lavoratore in prova non ha diritto al trattamento economico di malattia, ma ha diritto ad esperire la prova. In argomento v. anche C. cost. 31 maggio 1996, n. 172 (FI, 1996, I, 2645, con nota di richiami), che ha dichiarato incostituzionale l’art. 2, terzo comma, l. 30 dicembre 1971, n. 1204, nella parte in cui non prevede l’inapplicabilità del divieto di licenziamento della lavoratrice madre nel caso di recesso per esito negativo della prova. OLIVIA BONARDI Ricercatrice di diritto del lavoro nell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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cata dal richiamo alla disciplina di legge dell’impiego privato, con il quale la norma collettiva ha inteso rilevare che il computo a mesi ha un’origine legale, e che il meccanismo legale impone un criterio di computo non scomponibile in giorni, connesso alla regola secondo la quale la scadenza del termine fissato in mesi si verifica nel giorno del mese successivo corrispondente a quello di decorrenza, indipendentemente dall’effettivo numero dei giorni compresi nel periodo intermedio. In relazione a questo schema interpretativo, la sentenza risulta affetta dai denunciati vizi di violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale. In primo luogo, non può essere attribuita al termine « giorni di calendario » — in contrasto con il senso letterale dell’espressione — l’idoneità a designare una regola di calcolo della durata del periodo di prova che esclude la sospensione del decorso del termine in caso di malattia del dipendente; l’erroneità della ricostruzione risulta evidente dalla prospettazione, a supporto di tale opzione, dell’esistenza di un « criterio di computo non scomponibile in giorni », di origine legale, connessa alla fissazione di un periodo di prova fissato in mesi. Invece questa non comporta certo, come la giurisprudenza di questa Corte ha già avuto occasione di osservare (cfr. Cass. 20 agosto 1987, n. 6982), l’adozione di un’unità di tempo non scomponibile in giorni, alla quale non potrebbero essere sottratte frazioni temporali; la norma dell’art. 4 del r.d.l. 13 novembre 1924, n. 1825 richiamata nella clausola contrattuale stabilisce solo un limite massimo della durata del periodo di prova, secondo un criterio sostanzialmente non dissimile da quello adottato dal citato art. 10 della l. n. 604/1966. Il significato delle diverse espressioni « giorni di calendario » e « giorni di lavoro effettivo » usate nel testo contrattuale doveva essere dunque stabilito in base al senso letterale di questi termini, il cui raffronto non risolve di per sé la questione della rilevanza o meno, ai fini del computo, degli eventi sospensivi della continuità della prestazione. Tale raffronto avrebbe peraltro potuto fornire utili indicazioni se si fosse tenuto conto, secondo un corretto criterio logico ricostruttivo, sia della diversa unità di tempo indicata per la fissazione del periodo di prova (rispettivamente mesi e giorni), sia delle caratteristiche della prestazione dei due gruppi di lavoratori considerati; potendosi individuare così una ragione della differenziazione nella difficoltà di far riferimento per il personale direttivo ai giorni di effettivo lavoro — anche per l’esclusione di questi addetti dall’applicazione della disciplina legale in tema di riposo domenicale e settimanale (art. 1, n. 4 l. 22 febbraio 1934, n. 370) — senza che tale aspetto rilevi sul diverso piano della interruzione del decorso del termine in presenza di cause sospensive del rapporto (da tener distinte dalle normali pause di riposo nell’ambito di una prestazione continuativa: cfr. Cass. 13 febbraio 1990, n. 1038). Il procedimento logico che sorregge la decisione risulta inoltre censurabile perché a sostegno della opzione interpretativa utilizza una valutazione di congruità della durata dell’esperimento (« pur in presenza di periodi di assenza contenuti in limiti di ragionevolezza »), valutazione che potrebbe essere tratta solo dai dati della previsione negoziale e certamente non dall’esame della fattispecie concreta, come ritiene invece la sentenza impugnata. — Omissis. R I D L, 1997, II

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PRETURA DI VICENZA, 18 aprile 1996 - VISONÀ Est. - Ipiac s.p.a. (dott. proc. Palatella) c. Di Sipio (avv. Lando).

Licenziamento - Reintegrazione - Opzione del lavoratore per l’indennità sostitutiva - Effetti - Cessazione immediata dell’obbligo retributivo a carico del datore. Con l’esercizio dell’opzione per l’indennità sostitutiva alla reintegrazione, prevista dall’art. 18 St. lav., il rapporto di lavoro cessa e viene meno immediatamente l’obbligo retributivo del datore di lavoro. (1) (1) Opzione per l’indennità sostitutiva della reintegrazione nel posto di lavoro e diritto alla retribuzione sino al pagamento dell’indennità. La sentenza del Pretore di Vicenza merita di essere segnalata e per la novità del tema specifico, in ordine al quale non si conoscono precedenti, e per le conclusioni accolte circa la questione se il lavoratore illegittimamente licenziato che abbia preferito l’indennità sostitutiva alla reintegrazione, abbia o no diritto ad essere retribuito sino al pagamento dell’indennità stessa. La pretesa del lavoratore si fonda su un’affermazione del 1992 della Corte costituzionale (sentenza n. 81 del 4 marzo 1992, pubblicata in q. Riv., 1993, II, 20 e ss.). In quella occasione la Corte, respingendo l’eccezione di illegittimità relativa all’art. 18, quinto comma, dello Statuto dei lavoratori, nella parte in cui consente di chiedere una somma di danaro in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro, aveva definito la scelta del rimedio pecuniario come esercizio di « facoltà alternativa ». In motivazione, la stessa Corte aveva spiegato che il rapporto di lavoro non si sarebbe dovuto considerare cessato « per effetto della dichiarazione di scelta del lavoratore », essendo il medesimo destinato ad estinguersi « solo al momento e per effetto del pagamento dell’indennità sostitutiva ». E un interprete, tra i corollari di tale assunto, aveva indicato proprio il maturare del diritto alla retribuzione fino al pagamento dell’indennità (cfr. E. BALLETTI, L’indennità sostitutiva della reintegrazione e il tentativo obbligatorio di conciliazione ex artt. 1 e 5, l. n. 108/1990 al vaglio della Corte costituzionale, q. Riv., 1993, II, 24 e ss.). La qualificazione giuridica attribuita al diritto di scelta dalla Corte, che del resto adottava una lettura già prospettata in dottrina, non veniva criticata in quel commento, né viene testualmente respinta dalla decisione ora in esame, che giunge tuttavia ad esiti diversi. Per comprendere in quale misura il giudice di merito sviluppi un’argomentazione autonoma rispetto alla Corte costituzionale può essere utile ricapitolare lo stato del dibattito sulla natura della prerogativa concessa al lavoratore dall’art. 18 della l. n. 300/1970 (per una sintesi degli orientamenti in merito alla natura del diritto di opzione, e sulla relazione tra revoca del licenziamento e diritto a percepire l’indennità, v.: A. PIZZOFERRATO, Indennità sostitutiva della reintegrazione: funzione giuridica e momento genetico, nota a P. Firenze 25 maggio 1994 e a P. Firenze 10 giugno 1994, q. Riv. 1995, II, 398, 405 e ss.; L. DE ANGELIS, L’indennità sostitutiva della reintegrazione nel posto di lavoro tra diritto e processo, RTD PC, 1996, 139; F. SCARPELLI, Ancora sul risarcimento del danno e opzione ex art. 18 St. lav. in caso di revoca del licenziamento, nota a P. Milano 13 febbraio 1996, D&L, 1996, 748). Da tale sintesi risulta con immediata evidenza il tentativo dei ricercatori di sistemare la nuova fattispecie nell’alveo del diritto civile. Le figure più R I D L, 1997, II

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Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — La questione all’esame del giudicante consiste nello stabilire se dopo l’esercizio dell’opzione ex art. 18, quinto comma, St. lav., l’obbligo di corrispondere la retribuzione si estingua, oppure corra fino al momento in cui viene corrisposta l’indennità sostitutiva della reintegrazione. I ricorrenti fondano la loro tesi su un passo della sentenza n. 81/1992 della Corte costituzionale, nella quale, rigettando la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, quinto comma, St. lav. nella parte in cui prevede la facoltà del lavoratore illegittimamente licenziato di optare per un’indennità pari a quindici mensilità della retribuzione sostitutiva della reintegrazione, la Corte testualmente afferma: « ... anziché la prestazione dovuta in via principale, cioè la reintegrazione spesso invocate, nel percorso volto a spiegare la natura dell’opzione, sono infatti, per grandi linee, l’obbligazione con facoltà alternativa (non vidi, sed: E. GHERA, Le tecniche di tutela, relazione al Convegno su « Lo statuto dei lavoratori », Palermo, 17-20 maggio 1990, citato, tra gli altri, da R. FOGLIA, L’« opzione » economica del lavoratore reintegrato, DL, 1991, I, 15, p. 16 nota 4, il quale aderisce alla stessa soluzione; R. COSIO, Reintegrazione e risarcimento del danno, DPL, 1990, 2337, 2338; M. CERRETA, La riforma della stabilità reale, DL, 1990, I, 56; A. MUNDO, Il nuovo art. 18 della l. n. 108/1990 e l’opzione economica del prestatore, DL, 1990, I, 270, 274; M. NAPOLI, La tutela reale contro i licenziamenti, ne La disciplina dei licenziamenti dopo le leggi n. 108/1991 e 223/1991 (a cura di F. CARINCI), Napoli, 1991, 127, a p. 164; M. PAPALEONI, La fine del libero licenziamento, Milano, 1991, 83), e la fattispecie « di cui all’art. 1453 c.c. » (cfr. G. FERRARO, Commento all’art. 1 della l. n. 108/1950, ne I licenziamenti individuali (a cura di G. FERRARO), Napoli, 1990, 65), dal riferimento alla quale si deduce con chiarezza che il diritto di opzione potrebbe e dovrebbe trovare completa definizione nel diritto comune (sulle obbligazioni alternative e facoltative, vedi innanzitutto: D. RUBINO, Delle obbligazioni, CommSB, Artt. 1285-1320, II ed., Bologna-Roma, 1961; A. DI MAJO - B. INZITARI, Obbligazioni alternative, Enc dir, XXIX, 1979, 212). Accanto alle soluzioni descritte, viene tuttavia affacciata anche la possibilità di riassumere il potere di scelta del lavoratore nello schema « speciale », ancorché evidentemente ritenuto « tipico » per il diritto del lavoro, delle dimissioni per giusta causa regolate dall’art. 2119 del Codice. L’opzione economica, secondo questa lettura, tradurrebbe in atti l’intenzione del lavoratore di recedere per la colpa, insita nel licenziamento illegittimo, del datore di lavoro. E, in tale schema, il recesso del lavoratore risulterebbe congruamente rafforzato dal diritto a ottenere una prestazione di natura risarcitoria: cfr. M. D’ANTONA, ne La reintegrazione e il risarcimento del danno, FI, 1990, V, 356, a c. 363 e in Commento all’art. 1, l. 11 maggio 1990, n. 108, e in Commentario (a cura di R. DE LUCA TAMAJO e M. D’ANTONA), 1991, 133, 156 e ss., 171; M.G. GAROFALO, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali: prime osservazioni, RGL, 1990, I, 169, 197; P. SANDULLI, A. VALLEBONA, C. PISANI, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Padova, 1990, 47 e ss.; F. BIANCHI D’URSO, Prime considerazioni sulla nuova disciplina dei licenziamenti individuali, MGL, 1991, 338, 348. Aderisce a tale impostazione: A. NICCOLAI, Art. 18 - L’apparato sanzionatorio, in O. MAZZOTTA, I licenziamenti, Commentario, Milano, 1992, 744, 800. Critica questa interpretazione R. FOGLIA, op. cit., 16. È interessante sottolineare che, rimasto isolato il tentativo di assimilare la nuova figura a quanto dettato dall’art. 1453 del Codice (su tale soluzione, in senso R I D L, 1997, II

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nel posto di lavoro, il creditore ha la facoltà di pretendere una prestazione diversa di natura pecuniaria, che è dovuta solo in quanto dichiari di preferirla, e il cui adempimento produce, insieme con l’estinzione dell’obbligazione di reintegrare il lavoratore nel posto, la cessazione del rapporto per sopravvenuta mancanza dello scopo. Il rapporto non cessa per effetto della dichiarazione di scelta del lavoratore, come si dovrebbe pensare se essa avesse la valenza di dichiarazione di recesso, bensì solo al momento e per l’effetto del pagamento dell’indennità sostitutiva... ». Giova ribadire che la sentenza appena citata, e riportata parzialmente, è sentenza di rigetto, dunque non vincolante per il giudice di merito. Pur nella consapevolezza della pluralità delle tesi sul significato e la portata del quinto comma dell’art. 18 St. lav. e dell’autorevolezza del precedente giuricritico, cfr. R. FOGLIA, op. cit., 16), la discussione sul diritto di opzione può essere riassunta nel confronto tra due poli, il primo dei quali — centrato, per quanto non espressamente previsto dall’art. 1 della l. n. 108, sui princìpi in tema di obbligazioni facoltative — sembrerebbe ricondurre appunto l’istituto a categorie tradizionali. Contrapposta all’interpretazione descritta sarebbe invece la lettura di chi ritiene di poter definire in modo esaustivo la posizione del lavoratore col ricorrere a figure, ritenute « analoghe », appartenenti al sistema del lavoro subordinato. Ebbene: se nell’interpretazione del Pretore di Vicenza nessuna delle prospettazioni in precedenza delineate viene accolta, e addirittura questi sottolinea la circostanza per cui la pronunzia della Consulta non potrebbe essere ritenuta vincolante, è interessante osservare come la decisione di merito, in concreto, riesca a fondere i due tipi di approccio sopra individuati in una nuova soluzione che, tuttavia, non appare ancora soddisfacente. Il Pretore di Vicenza, infatti, non esita a collocare il diritto di opzione tra le obbligazioni facoltative, ma, nel contempo, afferma che la figura introdotta dall’art. 18 darebbe luogo a una « deviazione dallo schema dell’obbligazione con facoltà alternativa », con ciò escludendo la possibilità di ricorrere ai princìpi ad essa relativi. Il Pretore, più specificamente, nega la reversibilità della scelta, invece consentita sino all’adempimento, per le obbligazioni facoltative. Lo stesso giudice di merito è, perciò, costretto a trarre dal quinto comma dell’art. 18 dello Statuto gli elementi per regolare la « speciale » figura di obbligazione giunta alla sua attenzione. L’effetto estintivo dell’opzione economica viene quindi dedotto dalla norma che connette alla mancata ripresa di servizio, e alla mancata richiesta dell’indennità dopo il deposito della sentenza, la cessazione del rapporto di lavoro. Ma tale ultima ipotesi non sembra immediatamente assimilabile al caso da regolare in cui il lavoratore ha, invece, chiesto l’esecuzione di una delle prestazioni, e il datore di lavoro risulta parte inadempiente. Il tentativo di ottenere dalla lettura del quinto comma dell’art. 18 una disciplina originale e, in sostanza, derogatoria rispetto alle regole delle obbligazioni facoltative, non sembra condurre a risultati persuasivi. Il dato letterale definisce infatti una particolare ipotesi oltre la quale non sembra potere essere esteso. Della difficoltà di fondare sulla lettera dell’art. 18 un sistema, che definisca l’eccezionalità della obbligazione facoltativa in esame, sembra essere prova lo stesso ricorrere, da parte del giudice di merito, ad ulteriori affermazioni, ritenute coerenti con la soluzione adottata e, in fondo, volte a dimostrarne l’equità. Il « corretto bilanciamento degli interessi delle parti », che vorrebbe legata l’estinzione del rapporto all’esercizio dell’opzione economica, e « la giustificazione dell’obR I D L, 1997, II

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sprudenziale sopra richiamato, il Pretore ritiene che la tesi di ricorso non possa essere accolta. Ai sensi dell’art. 18, quinto comma, St. lav. « ...al prestatore di lavoro è data facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro un’indennità pari a 15 mensilità della retribuzione globale di fatto. Qualora il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell’invito del datore di lavoro non abbia ripreso servizio, né abbia richiesto entro 30 giorni dalla comunicazione di deposito della sentenza il pagamento dell’indennità di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti... ». Ora, qualunque sia la tesi cui si aderisca circa la natura dell’obbligazione de qua, non dovrebbero esservi dubbi sul fatto che, effettuata la scelta tra la reintegra o l’indennità sostitutiva, il lavoratore non possa più mutare avviso. Questa del resto sembra tesi pacifica in dottrina e trova un argomento a sostegno nella circostanza che la legge, a fronte dell’invito datoriale di ripresa del servizio o della comunicazione del deposito della motivazione della sentenza che ordina la reintegra, conceda al lavoratore uno spatium deliberandi di trenta giorni, utile a consentire un’adeguata ponderazione, come è giusto avvenga prima di una scelta definitiva. Peraltro, se si considera che la reintegrazione presuppone la collocabilità del lavoratore in azienda e che la collocabilità a sua volta dipende dalle scelte imprenditoriali in ordine alla consistenza del personale ed all’organigramma, si intende che non darebbe luogo ad un corretto e giustificato bilanciamento di interessi vincolare ulteriormente tali scelte datoriali — funzionali all’esercizio dell’iniziativa imprenditoriale — una volta che il lavoratore abbia liberamente e ponderatamente dichiarato di non avere più interesse a riprendere servizio. Se ciò è vero, tuttavia, nella fattispecie astratta all’esame si dà una deviazione dallo schema dell’obbligazione con facoltà alternativa, nella quale, secondo la dottrina che consta come la più accreditata, non esistendo una « scelta » che debligo retributivo, sinallagmaticamente correlato alla prestazione », che non consentirebbe di riconoscere diritti retributivi in assenza di lavoro, non valgono infatti come argomenti, se non nel senso di provare la « giustizia » della soluzione concretamente adottata. Equa appare infatti la soluzione pretorile, che non prescinde dal ricordare come il credito del lavoratore all’indennità sostitutiva sia comunque garantito dall’ordinamento e, pertanto, esclude una soluzione eccessivamente « garantistica » per il lavoratore, come sarebbe l’attribuirgli il diritto alla retribuzione sino al pagamento dell’indennità stessa. Il rispondere a un’esigenza di proporzionalità, il definire in modo ritenuto equo gli interessi contrapposti delle parti, non attribuisce tuttavia alla decisione maggiore persuasività e non consente di superare i dubbi circa la correttezza tecnico-giuridica della soluzione formulata. ADRIANA TOPO Ricercatrice di diritto del lavoro nell’Università di Padova R I D L, 1997, II

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termina concentrazione e definitiva estromissione dell’altra prestazione in negozio (come, invece, nell’obbligazione alternativa), la facultas alternativa perdura fin quando l’obbligazione non sia estinta, per adempimento della prestazione principale o per qualsiasi altra causa, sicché il creditore può pretendere la prestazione facoltativa anche dopo aver richiesto ma non ancora ottenuto la prestazione principale e così dovrebbe poter richiedere la prestazione principale dopo aver chiesto ma non ancora ottenuto la prestazione facoltativa. Se le considerazioni che precedono sono fondate, e, ad ogni modo, se si può ritenere che dopo aver manifestato la sua scelta per l’indennità sostitutiva in luogo della reintegra, il lavoratore non ha la facoltà di tornare a chiedere l’altra prestazione, non vi sono ragioni giuridiche, oltre che logiche, per ritenere che il rapporto di lavoro, al cui ripristino in concreto la reintegra è funzionale, debba continuare a perdurare fino all’adempimento dell’obbligazione di pagamento dell’indennità. Posto che dopo l’opzione per l’indennità non si diano più possibilità di ripristino del rapporto — come qui ritenuto —, infatti, è in questo stesso momento (al momento dell’opzione) che viene meno lo scopo del rapporto di lavoro e dovrebbe conseguentemente avvenirne l’estinzione. Per affermare, diversamente, che l’opzione per l’indennità sostitutiva non determina la cessazione del rapporto di lavoro e l’estinzione dell’obbligo di corrispondere le retribuzioni a maturare nel periodo compreso tra la data dell’opzione e l’effettiva corresponsione dell’indennità, potrebbe sostenersi, ancora, che nel quinto comma dell’art. 18 St. lav. la legge disciplina un’ipotesi di fattispecie solutoria a formazione progressiva, magari in funzione di garanzia del corretto e solerte adempimento dell’obbligo di pagamento dell’indennità. Il Pretore osserva, tuttavia, che la tesi contrasta con la banale considerazione che nel quinto comma non è dato rinvenire la previsione esplicita od implicita di un tale meccanismo di risoluzione (il legislatore, infatti, come abbiamo già visto, si limita a dire che « ...al lavoratore è data facoltà di chiedere al datore, in sostituzione della reintegra nel posto di lavoro, un’indennità... »); e, d’altro canto, circa la sua possibile funzione « di garanzia », va detto che non sembrano esistere ragioni per accordare una particolare tutela del diritto del lavoratore all’indennità, avendo egli a disposizione tutti gli strumenti, anche cautelari (ad es. sequestro), utili a far sì — nei limiti di solvibilità dell’impresa al momento dell’opzione — che il suo credito venga soddisfatto. Pertanto, il Pretore ritiene che la formulazione del quinto comma dell’art. 18 ed un corretto bilanciamento degli interessi delle parti suggerisca di concludere che a seguito dell’opzione il rapporto di lavoro cessi e, così come viene meno, irrevocabilmente, la disponibilità del lavoratore alla prestazione, così debba venir meno l’obbligo del datore di retribuirlo. Ad ogni modo, quand’anche le considerazioni svolte sopra dovessero risultare infondate, si osserva che la ricostruzione del meccanismo solutorio operata dalla Corte non sembra condurre inevitabilmente al risultato cui perviene in via di sua R I D L, 1997, II

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interpretazione la difesa del ricorrente; ossia, che, vigendo il rapporto di lavoro fino alla data di pagamento dell’indennità sostituiva, fino a questo momento corra parallelo l’obbligo retributivo. Non bisogna dimenticare, infatti, che una volta che il lavoratore abbia comunicato di optare per l’indennità, cessa la sua formale disponibilità alla ripresa del servizio e viene così meno la giustificazione dell’obbligo retributivo, sinallagmaticamente correlato alla prestazione che il lavoratore ha reso od era comunque disponibile a rendere. In conclusione, dunque, anche accogliendo la tesi formulata dalla Corte costituzionale in ordine al momento di cessazione del rapporto di lavoro, può concludersi che dopo l’opzione per l’indennità venga meno il diritto alla retribuzione, per l’implicito venir meno della controprestazione. Sul punto, può, forse, essere utile ricordare — anche se tra le situazioni vi è solo qualche vaga analogia — che quella parte della dottrina che, in conformità alla sequenza disegnata nel quinto comma dell’art. 18 St. lav., ritiene che la facoltà d’opzione si consumi solo nel momento in cui viene comunicato il deposito della motivazione della sentenza di reintegra, afferma anche che al lavoratore che non abbia ripreso servizio entro i 30 giorni dal precedente invito datoriale non compete la retribuzione per il periodo successivo, proprio sul presupposto dell’implicito venir meno della sua disponibilità alla prestazione, e nonostante non vi siano dubbi sulla persistenza del rapporto di lavoro. Per tutto quanto precede, deve dichiararsi inesistente il diritto per la cui soddisfazione è stata promossa l’esecuzione opposta ed inefficace il precetto intimato. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 23 febbraio 1996, n. 1421 - MOLLICA Pres. - MATTONE Est. - ARENA P.M. (concl. conf.) - Alenia Finmeccanica s.p.a. (avv. Spagnuolo Vigorita) c. Cutillo (non costituito). Conferma T. Foggia 3 novembre 1992.

Licenziamento - Disciplinare - Danno economico effettivo per l’impresa derivante dalla mancanza - Non è necessario per la legittimità del licenziamento. Licenziamento - Giusta causa e giustificato motivo - Scarso rendimento - Giustifica il licenziamento se è imputabile a difetto di impegno del lavoratore. Nell’indagine relativa alla sussistenza di un giustificato motivo di licenziamento, il comportamento del lavoratore deve essere valutato secondo la sua idoneità ad arrecare pregiudizio all’interesse del datore di lavoro, indipendentemente dal verificarsi o no di un effettivo danno economico. (1) Il datore di lavoro che intenda licenziare il lavoratore per scarso rendimento non può limitarsi a provare il mancato raggiungimento del risultato o l’oggettiva sua esigibilità, ma deve dimostrare che la causa di esso derivi da negligenza nell’espletamento della prestazione lavorativa. (2) (1) Principio pacifico: v., tra le numerosissime altre: Cass. 11 maggio 1989, n. 2139, RGL, 1990, II, 71; Cass. 7 dicembre 1990, n. 11753, NGL, 1991, 123; Cass. 29 aprile 1994, n. 4126, DPL, 1994, 2555. (2) zione.

Licenziamento per scarso rendimento: una nuova pronuncia della Cassa-

Il rendimento consiste nel « risultato utile » dell’attività posta in essere — in un’unità di tempo — dal prestatore di lavoro subordinato (cfr., in dottrina, ICHINO, Il tempo della prestazione di lavoro, vol. II, Milano, 1985, 252 ss.; SUPPIEJ, Il rapporto di lavoro, Padova, 1982, 69 ss., BATTISTA, Lo scarso rendimento nel rapporto di lavoro subordinato: valutazione della colpa del dipendente, nota a P. Torino 27 gennaio 1989, DL, 1989, II, 217; CAVALIERO, Brevi spunti in tema di qualificazione del rapporto di agenzia e sul licenziamento per scarso rendimento di un produttore di assicurazioni, nota a P. Salerno 19 marzo 1985, L80, 1985, II, 1270 ss., nonché BETTINI, Il licenziamento per scarso rendimento, IS, 1987, n. 34, II, ivi ampia rassegna bibliografica e giurisprudenza sull’argomento). Si tratta, come è stato sottolineato (cfr. MORTILLARO, Sul rendimento del prestatore nell’obbligazione di lavoro, DL, 1971, I, 127), non di un obbligo autonomo, ma di un dovere del lavoratore di svolgere la sua attività così da renderla idonea ai fini dell’adempimento dell’obbligazione e conseguentemente utile a soddisfare il bisogno economico del datore di lavoro. Di conseguenza, lo scarso rendimento deriva dalla condotta del dipendente che, violando le regole della diligenza per l’esecuzione della prestazione, non adempie esattamente l’obbligazione. Nell’ambito di questa categoria vanno distinte più ipotesi: quella in cui il risultato della prestazione è un elemento essenziale del contratto e può avere un carattere tipicamente aleatorio (si pensi ad es. ai c.d. produttori di assicurazioni, sui quali cfr. Cass. 23 aprile 1983, n. 2797, q. Riv., 1983, II, 647, con nota di ANGIELR I D L, 1997, II

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Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Con il primo motivo la società ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 604 del 1966 e dell’art. 2118 c.c., nonché omessa ed insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia. Sostiene al riguardo che l’inadempimento contestato al Cutillo era ben superiore al 20% e che tale comportamento era stato per di più volontariamente reiterato, così come da essa era stato dedotto già in grado di appello, senza che il Tribunale, peraltro, svolgesse in relazione a tale circostanza, che pur costituiva un punto decisivo della controversia, alcuna argomentazione: il motivo è infondato. Nell’impugnata sentenza il Tribunale ha invero affermato che in quattro mesi del 1989 il Cutillo aveva realizzato un livello di produttività inferiore, nella miLO, Brevi note su un caso di licenziamento per scarso rendimento e riferimenti ivi.

Secondo la Cassazione, peraltro, la clausola contrattuale che prevede l’obbligo di promuovere un minimo di affari, non vale a trasformare il contratto di lavoro subordinato in contratto di lavoro autonomo) va distinta dall’ipotesi in cui l’obbligazione lavorativa ha ad oggetto esclusivamente una prestazione di facere. In quest’ultimo caso il fatto che il lavoratore non sia obbligato al raggiungimento di un risultato, ma all’esplicazione delle proprie energie, non esclude che possano essere fissati dei parametri per accertare che la prestazione sia eseguita con la diligenza e professionalità medie proprie delle mansioni svolte. Tuttavia, secondo la giurisprudenza dominante, una clausola del genere non può assumere il valore di elemento condizionante la stessa esistenza del sinallagma contrattuale, bensì costituisce un semplice « elemento del contratto », sia pure rilevante, ai fini della concreta valutazione della giusta causa o del giustificato motivo di recesso (cfr., in tal senso, Cass. 20 agosto 1991, n. 8973, RGL, 1992, II, 349, con nota critica di VISCOMI, Sul licenziamento per scarso rendimento: una conferma (opinabile) della S.C.; Cass. 30 marzo 1987, n. 3062, NGL, 1987, 473; Cass. 27 marzo 1987, n. 3014, OGL, 1987, 438; Cass. 26 novembre 1987, n. 8759, OGL, 1988, 180, Cass. 23 aprile 1983, n. 2797, cit.; Cass. 25 novembre 1982, n. 6405, NGL, 1982, 514; Cass. 3 novembre 1980, n. 5871, MFI, 1980; mentre per la giurisprudenza di merito basti citare T. Cassino 28 ottobre 1988, q. Riv., 1989, II, 510 con nota di POSO e riferimenti ivi). È stata, infatti, più volte dichiarata l’invalidità di clausole in virtù delle quali si faccia discendere dal mancato raggiungimento di un minimo rendimento, la risoluzione ipso iure del contratto di lavoro. Tali clausole sarebbero nulle per violazione di norme imperative (art. 2119 c.c., art. 1, l. n. 604 del 1966), non potendo rientrare nell’ambito dell’autonomia negoziale la valutazione a priori della gravità di un determinato comportamento del lavoratore (cfr. Cass. 23 aprile 1983, n. 2797, cit.). In questa ottica si muove la Corte anche nella sentenza in epigrafe. Perché il licenziamento per scarso rendimento sia legittimo, occorre il concorso di più elementi di fatto. Innanzitutto, l’inadempimento della clausola sul minimo di produzione può giustificare il recesso del datore di lavoro solo nel caso in cui la prestazione concreta resa dal lavoratore sia sproporzionata rispetto a quella normalmente offerta dalla media dei lavoratori che svolgono le stesse mansioni. Una conclusione del genere, apparentemente ovvia, assume in realtà notevoli significati se si considera che anche questa comparazione intersoggettiva » supera il limite dell’autonomia negoziale delle parti (a tal proposito CAVALIERO, Brevi spunti, cit., 1273). Si tratta, infatti, di un elemento essenziale per la valutazione R I D L, 1997, II

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sura del 20%, a quello — pari ad 1,21 — al quale si era contrattualmente obbligato e che in altri periodi questi aveva invece raggiunto risultati conformi a quelli cui era tenuto, talvolta pervenendo anzi a superarli. Ed alla stregua di tale comportamento complessivo del prestatore ha ritenuto che l’inadempimento a questi imputato non potesse considerarsi « notevole », ai sensi dell’art. 3 della l. 15 luglio 1966, n. 604. Ora, a sostegno di tale corretto convincimento deve rilevarsi che l’indice di « sottorendimento » assunto dal Tribunale a fondamento della valutazione da esso operata è stato desunto — come si è avuto cura di sottolineare nella sentenza impugnata — proprio dalle deduzioni formulate dalla soc. Aeritalia nell’atto di appello (si veda in particolare quanto da essa asserito a p. 15), deduzioni rispetto aldel giudice: se, ad esempio, dovesse risultare un minimo contrattuale eccessivamente elevato rispetto alle possibilità medie degli altri lavoratori, il mancato conseguimento del livello di rendimento minimo non potrebbe giustificare il licenziamento. In secondo luogo, il licenziamento sarà legittimo ex art. 3 l. n. 604 del 1966 solo quando il rendimento minimo fissato dal contratto non è stato raggiunto per specifiche negligenze o irregolarità commesse dal dipendente nello svolgimento delle mansioni affidategli. È, pertanto, dalla valutazione del profilo soggettivo dell’inadempimento, cioè della colpa, che si determina la legittimità della risoluzione del contratto per scarso rendimento. Deve, cioè, sussistere un nesso di causalità tra il dato oggettivo del mancato raggiungimento di un minimo di rendimento e il comportamento negligente del lavoratore. E, nel rapporto di lavoro, tiene una condotta colposa colui che viola le disposizioni di cui agli artt. 2104, 2105 e 2106 c.c., concernenti l’esatta esecuzione della prestazione lavorativa dedotta nel contratto. Questi due primi elementi non sono sufficienti: secondo la Cassazione, infatti, prima di addebitare alla negligenza del lavoratore l’inadeguatezza della prestazione eseguita, si deve indagare se questa non sia dovuta, al contrario, ad altri fattori quali quelli socio-ambientali o la stessa organizzazione dell’impresa. Ed ancora, per stabilire se l’inesatto inadempimento del lavoratore integri una causa di recesso bisogna valutare il comportamento complessivo di questo, e non solo apprezzare singoli episodi di rendimento inferiore (nel caso in esame il Tribunale, proprio in base ad una siffatta valutazione — non censurabile in sede di legittimità — del comportamento complessivamente tenuto, riteneva che il rendimento inferiore del 20% rispetto al minimo contrattuale non potesse considerarsi « notevole »). In relazione all’onere della prova la già citata giurisprudenza (cfr.: Cass. 30 marzo 1987, n. 3062, cit., Cass. 27 marzo 1987, n. 3014 cit., Cass. 21 aprile 1983, n. 2797 cit.; ma anche Cass. 21 novembre 1984, n. 5967, in OGL, 1985, 159; nonché P. Torino, 27 gennaio 1989, cit. e riferimenti ivi per l’ulteriore giurisprudenza di merito), cui si aggiunge la sentenza in esame, è orientata nel senso di escludere la possibilità di considerare inadempiente il lavoratore sulla base del mero dato quantitativo-statistico del mancato raggiungimento degli obiettivi minimi prefissati, dovendo l’imprenditore dimostrare di volta in volta (oltre alla negligenza del prestatore di cui sopra) anche la reale e concreta possibilità di raggiungere il livello convenuto. La giurisprudenza da ultimo richiamata si riferisce esclusivamente alle ipotesi in cui il risultato della prestazione assume un aspetto aleatorio (rapporti di lavoro riguardanti i procacciatori di contratti di vendita ecc.), e nelle quali lo stesso viene a coincidere con la attività dedotta nel contratto. Tuttavia, R I D L, 1997, II

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le quali la tesi attualmente proposta introduce, pertanto, profili di fatto del tutto nuovi, che non possono naturalmente formare oggetto di esame in questa sede. Quanto, poi, alla asserita reiterazione del comportamento tenuto dal Cutillo, è opportuno precisare anzitutto che nei mesi di aprile, maggio e giugno del 1989 venne a questi contestato il mancato raggiungimento del risultato dovuto e, in relazione a ciascuno di tali addebiti, gli venne inflitta una sanzione disciplinare; che con lettera del 20 settembre dello stesso anno la società, dopo aver richiamato le sanzioni in precedenza irrogate, contestò al predetto che ancora una volta egli aveva fatto registrare uno scarso rendimento nel mese di luglio; e alla data del 3 ottobre comunicò infine al Cutillo il suo licenziamento, fondato appunto sugli « scarsi rendimenti » in precedenza ricordati. la Corte ritiene di poter attribuire a queste argomentazioni una portata di carattere generale, « che va cioè al di là delle singole fattispecie considerate ». In conclusione, non essendo tenuto il lavoratore — ex art. 5 l. n. 604 del 1966 — a fornire la prova dell’esistenza di una esimente (prova che grava su di esso quando il licenziamento sia intimato a causa delle sue assenze dal lavoro, nel qual caso sul datore grava solo l’onere di provare il fatto oggettivo delle assenze stesse, così come è confermato dalla stessa Corte in altre occasioni), ma essendo il datore a dover provare il « notevole inadempimento » ed il presupposto soggettivo di esso (cfr. sul punto PATTI, Prove. Disposizioni generali, CommSB, 1987, 140-141, secondo il quale tale articolo determina un’eccezione alla regola generale della presunzione di colpa in materia di inadempimento posta dall’art. 1218 c.c.), ne discende, anzitutto, la rilevanza di una serie di circostanze specifiche (cfr. VALLEBONA, L’onere della prova nel diritto del lavoro, Padova, 1988, 134 ss.) — sono gli « aspetti concreti del fatto addebitato » cui fa riferimento la S.C. — che lo stesso datore ha interesse a far valutare dal giudice per convincerlo dell’intollerabilità di un’ulteriore permanenza del lavoratore inadempiente nell’ambito dell’organizzazione aziendale (si possono aggiungere, alle circostanze indicate nella sentenza in esame, ad esempio, l’elevata posizione gerarchica del lavoratore o la gravità del pregiudizio aziendale o, ancora, l’intenzionalità dell’inadempimento). D’altro canto, nell’eventualità che il datore riesca ad assolvere l’onere della prova, va rimarcato l’interesse del lavoratore ad allegare e provare circostanze idonee ad escludere l’inadempimento o ad attenuarne la gravità (ad esempio, la configurabilità di un errore, la sussistenza di un particolare ed incolpevole stato soggettivo al momento dell’inadempimento, la scarsa incidenza di questo sulla vita aziendale). Si può ulteriormente osservare come questo orientamento si ricolleghi ad un più ampio indirizzo giurisprudenziale tendente a restringere l’applicazione del principio della legittimità del recesso per scarso rendimento « colpevole » (osservazione fatta, tra gli altri, da ANGIELLO, Brevi note su un caso di licenziamento, cit.). Si deve valutare, infatti, a parte il rilievo — ovvio — che il lavoratore si limita a contestare le prove fornite dal datore (egli, infatti, ha solo l’onere di provare le eventuali cause giustificative della condotta colposa), la notevole difficoltà che può incontrare il datore, a dimostrare non solo la negligenza del lavoratore, ma tutti gli altri elementi sopra esaminati. GIUSEPPE MARTINUCCI Collaboratore delle Cattedre di diritto del lavoro dell’Università di Bologna R I D L, 1997, II

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Tanto premesso, osserva la Corte che i giudici di appello non hanno affatto trascurato di considerare la reiterazione della condotta inadempiente addebitata all’attuale intimato: come si rileva dalla sentenza impugnata, essi hanno esplicitamente asserito, infatti, che il Cutillo aveva in realtà omesso di raggiungere il risultato dovuto in quattro mesi del 1989, ma hanno poi ritenuto, con apprezzamento sorretto da congrua e razionale motivazione, come tale incensurabile in questa sede, che la brevità del periodo oggetto di contestazione e gli indici di produzione da questi realizzati in altre occasioni (pari o superiori — come detto — a quelli prestabiliti) non consentissero di considerare notevole l’inadempimento che aveva dato luogo alla risoluzione del rapporto di lavoro intercorsa tra le parti. Le conclusioni cui è pervenuto il Tribunale nel valutare l’entità dell’inadempimento dell’attuale intimato assorbono, poi, il secondo motivo di ricorso, con il quale la società, denunciando la violazione delle medesime norme in relazione ad altro profilo della controversia, deduce che erroneamente la sentenza impugnata, facendo propria la tesi espressa dal Pretore, ha ritenuto che, per stabilire se un inadempimento sia da considerare « notevole », debba farsi riferimento anche alla sussistenza o meno di un danno particolare e grave da esso derivato all’azienda. È stato in realtà affermato dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 9 febbraio 1989, n. 823; 7 dicembre 1990, n. 11753) che, nella indagine relativa alla sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo di licenziamento, il comportamento del lavoratore deve essere valutato secondo la sua idoneità ad arrecare pregiudizio all’interesse del datore di lavoro, indipendentemente dalla verificazione o meno di un effettivo danno economico. Senonché, poiché l’argomentazione relativa all’insussistenza di un danno provocato all’azienda dalla condotta del Cutillo assume, nella decisione impugnata, un ruolo marginale (nel senso che l’inidoneità dell’inadempimento a configurare un giustificato motivo di recesso è fondata, in primo luogo, sulla considerazione del suo comportamento complessivo), la censura al riguardo sollevata dalla ricorrente, corretta la motivazione nei termini sopra indicati, si rivela ininfluente nell’economia della decisione. Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c. e 1 e 3 della l. n. 604 del 1966, nonché omessa ed insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia. Afferma la società ricorrente che erroneamente il Tribunale ha ritenuto che essa avrebbe dovuto dimostrare non solo il mancato raggiungimento, da parte del lavoratore, dei livelli di rendimento contrattualmente determinati, ma anche che tale inadempimemnto fosse derivato da negligenza a questi ascrivibile. Osserva al riguardo che un principio del genere è stato enunciato dalla Suprema Corte soltanto in riferimento a quei rapporti di lavoro in cui assume rilevanza il risultato della prestazione, caratterizzato da un’essenza tipicamente aleatoria (come è nel caso dei c.d. produttori delle società assicuratrici): quando il risultato della prestazione viene invece a coincidere — come nella fattispecie — con la prestazione medesima (essendo del tutto assente il profilo aleatorio e potendo variare in via esclusiva la misura della diligenza applicata), troverebbero applicazione — a dire della ricorrente — i normali principi in R I D L, 1997, II

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tema di onere della prova, nel senso che il datore di lavoro altro non dovrebbe dimostrare se non il mancato raggiungimento del risultato. Il vizio di omessa ed insufficiente motivazione, su altro punto decisivo della controversia, è posto del pari a fondamento del quarto motivo, con il quale la ricorrente censura l’affermazione del Tribunale, secondo cui la prova dell’asserita negligenza del Cutillo non potrebbe desumersi né dalla circostanza che egli fosse stato più volte sollecitato dai suoi superiori a tenere ritmi di lavoro più elevati, né dai suoi frequenti allontanamenti dal posto di lavoro, ricollegabili ad esigenze fisiologiche. Quanto a queste ultime, osserva invero la ricorrente che — secondo quanto dedotto nei precedenti gradi del giudizio — esse erano state considerate, d’intesa con le organizzazioni sindacali, nella determinazione dei tempi di lavorazione, che prevedevano delle « pause » destinate appunto a bisogni fisiologici, a brevi riposi, ecc. In ordine, poi, alle sollecitazioni rivolte al Cutillo da parte dei suoi superiori, sottolinea la società che non era emerso dalla fase istruttoria che in tali occasioni questi si fosse di esse doluto, ciò che non avrebbe omesso di fare se quei richiami fossero stati ingiusti in quanto ricollegabili non già alla sua negligenza bensì ad altri (legittimi) motivi. I due motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono anch’essi infondati. Nell’affrontare la tematica relativa al licenzamento del lavoratore per scarso rendimento, questa Corte ha ripetutamente affermato che il datore di lavoro che intenda assumere un siffatto comportamento a fondamento del giustificato motivo soggettivo, ai sensi dell’art. 3 della l. n. 604 del 1966, non può limitarsi a provare solo il mancato raggiungimento del risultato atteso o l’oggettiva sua esigibilità, ma deve altresì dimostrare che la causa di esso derivi da negligenza nell’espletamento della prestazione lavorativa: con la conseguenza che, in mancanza della prova di un difetto di attività da parte del lavoratore, il solo dato del mancato raggiungimento degli obiettivi programmati dal datore di lavoro non legittima la risoluzione del rapporto (cfr., ex plurimis, Cass. 25 novembre 1982, n. 6405; 5 maggio 1983, n. 3089; 27 marzo 1987, n. 3014; 26 novembre 1987, n. 8759). Ora, se è vero che queste pronunzie si riferiscono, in linea di massima, a rapporti di lavoro in cui il risultato della prestazione assume un aspetto aleatorio (produttori di compagnie assicuratrici, ecc.), è altrettanto vero che le argomentazioni in esse svolte possiedono una portata di carattere generale, che va cioè al di là delle singole fattispecie considerate. Nella sentenza n. 3014 del 1987, in precedenza citata, è stato infatti puuntualizzato, in aderenza ai principi costantemente enunciati dalla Corte, che il rendimento lavorativo inferiore al minimo contrattuale, o d’uso, non integra ex se l’inesatto inadempimento che, a norma dell’art. 2118 c.c., si presume, fino a prova contraria, imputabile a colpa del debitore; l’obbligazione a carico del lavoratore resta pur sempre, invero, obbligazione di facere e non di risultato, e la inadeguatezza della prestazione fornita, prima ancora che alla mancanza della particolare diligenza che essa richiede, può essere imputabile alla stessa organizzazione delR I D L, 1997, II

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l’impresa e, comunque, a fattori non dipendenti dal lavoratore. D’altra parte — si osserva ancora nella menzionata sentenza —, la prova del giustificato motivo (soggettivo) di licenziamento, qual è richiesta al datore di lavoro (artt. 3 e 5 della l. n. 604 del 1966), non può che consistere nella dimostrazione di un « notevole inadempimento degli obblighi contrattuali » del lavoratore, quale fatto complesso alla cui valutazione, nella particolare ipotesi di scarso rendimento, deve concorrere anche l’apprezzamento degli aspetti concreti del fatto addebitato, fra cui il grado di diligenza richiesto dalla prestazione e quello usato, nonché l’incidenza dell’organizzazione d’impresa e dei fattori socio-ambientali. Né tali principi sono contraddetti dalla giurisprudenza richiamata dalla società (Cass. 17 gennaio 1980, n. 400; 13 agosto 1981, n. 4909; ecc.: v. fol. 14 del ricorso), secondo cui, a fronte della inesatta esecuzione della prestazione, dovrebbe essere il lavoratore a fornire la prova della esistenza di una esimente. Le sentenze alle quali fa riferimento la ricorrente riguardano essenzialmente, invero, le ipotesi del licenziamento intimato al prestatore a causa delle sue assenze dal lavoro, riguardo alle quali si è affermato da questa Corte che il datore di lavoro deve provare soltanto il fatto oggettivo delle assenze stesse, gravando invece sul lavoratore l’onere di dimostrare il fatto giustificativo di esse. Si tratta, peraltro, di ipotesi radicalmente diverse da quella in esame, nella quale non viene a mancare la prestazione, ma essa, pur resa dal dipendente, non raggiunge un determinato risultato economico; risultato che — va conclusivamente ribadito — « non assume, come in un contratto d’opera, il valore di elemento del sinallagma contrattuale, ma costituisce, nell’ambito del contenuto tipico del contratto di lavoro subordinato avente ad oggetto la prestazione di attività lavorativa e solo indirettamente il conseguimento del risultato), un elemento contrattuale, sia pure rilevante, ai fini della concreta valutazione del giustificato motivo di recesso » (così Cass. 23 aprile 1983, n. 2797). A questi criteri si è correttamente attenuta, dunque, la sentenza impugnata, la quale, dopo aver affermato che la negligenza del lavoratore, in quanto elemento costitutivo del recesso per giustificato motivo soggettivo, va dimostrata dal datore di lavoro, ha osservato che nella specie il relativo onere non era stato adeguatamente soddisfatto dalla società, non essendo all’uopo sufficienti gli elementi da essa addotti. In particolare, in relazione alle sollecitazioni rivolte al Cutillo dai suoi superiori a tenere dei ritmi di lavoro più elevati, i giudici di appello hanno osservato che esse non costituivano di per sé prova di un comportamento negligente del lavoratore, concorrendo essi a dimostrare soltanto il mancato raggiungimento del rendimento previsto, ma non anche la causa di esso. Mentre, quanto alla circostanza — riferita in sede testimoniale — secondo cui il Cutillo si sarebbe di frequente allontanato dal suo posto di lavoro « per prendere il caffè o per bisogni personali », hanno asserito che tali momentanee assenze potevano anche derivare da sue necessità fisiologiche (evidentemente eccedenti — può aggiungersi, esplicitando il pensiero del Tribunale, — quelle soddisfatte nelle pause di lavorazione R I D L, 1997, II

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concordate in sede aziendale), e non necessariamente dall’essere egli un « lavativo ». Valutazioni, queste, che, in quanto sorrette da motivazione adeguata, priva di vizi logici ed errori manifesti, sono incensurabili in questa sede: non potendo la ricorrente pretendere, pervero, di sostituire una interpretazione alternativa di quegli elementi rispetto a quella fatta propria dal Tribunale. Il ricorso, quindi, deve essere rigettato. — Omissis.

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PRETURA DI MILANO, 16 gennaio 1996 - DE ANGELIS Est. - Rondena (avv. Trezzi) c. Vé gé Italia s.c.r.l. (avv. Andreotti).

Licenziamento collettivo - Nozione - Requisito del numero dei licenziamenti - Riferimento all’intenzione originaria del datore di lavoro - Necessità. A far nascere l’obbligo di seguire la procedura ex art. 4 della l. n. 223 del 1991 è sufficiente l’intenzione del datore di lavoro di effettuare cinque licenziamenti nell’arco di centoventi giorni in ciascuna unità produttiva, o in più unità produttive nell’ambito della stessa provincia, senza che rilevi il numero dei lavoratori poi effettivamente licenziati. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — 1. La società resistente ha insistito, nelle sue difese, nell’evidenziare che la riduzione di personale che l’ha riguar(1) Sulla rilevanza dell’intenzione iniziale del datore di lavoro ai fini dell’identificazione del licenziamento collettivo. L’art. 24 della l. n. 223 del 1991 prevede una serie di adempimenti a carico delle imprese, che occupano più di quindici dipendenti, che intendano licenziare almeno cinque unità nell’arco di 120 giorni. La violazione delle forme e procedure ivi previste comporta l’inefficacia dei licenziamenti e l’applicabilità dell’art. 18 St. lav. La questione affrontata dal Pretore di Milano concerne l’interpretazione del requisito numerico-temporale dei 5 licenziamenti in 120 giorni. Il giudice, in particolare, ritiene sufficiente a far nascere l’obbligo di seguire la procedura di cui all’art. 4 (cui l’art. 24 rinvia) il fatto che tale presupposto sussista al momento del progetto di licenziamento, mentre reputa irrilevante la circostanza che lo sfoltimento del personale sia, poi, avvenuto parzialmente a mezzo di dimissioni incentivate e, quindi, si sia licenziato un solo dipendente. Si tratta, a ben vedere, di opinione largamente diffusa nella giurisprudenza di merito, ancorché non sempre condivisa dalla dottrina. In particolare, affermano la sufficienza dell’« intendimento datoriale di licenziare cinque dipendenti nell’arco di 120 giorni »: P. Pisa, Sez. distaccata di San Miniato, 3 marzo 1993, RGL, 1993, 124; P. Milano 16 luglio 1993, RCDL, 1994, 89; P. Torino 22 luglio 1993, GPiem, 1994, 75; P. Milano 28 giugno 1994, OGL, 1994, 361; P. Frosinone 17 febbraio 1995, DL, 1995, II, 379, con nota di M. CERRETA. A favore di tale interpretazione milita, innanzitutto, una ragione di ordine testuale, giacché lo stesso art. 24 prevede che le disposizioni dell’art. 4 si applichino alle imprese che « intendano effettuare almeno cinque licenziamenti... » (in questo senso v. CERRETA, op. cit.). In dottrina (R. DEL PUNTA, I licenziamenti per riduzione del personale: un primo bilancio giurisprudenziale, LD, 1994, 131 ss.), tuttavia, vi è chi ha ritenuto fragile tale argomento, osservando che la norma, dal momento in cui impone un onere preventivo, non poteva che fare riferimento ad un’« intenzione » che, però, assumerebbe rilevanza solo nel momento in cui viene esternata attraverso l’atto introduttivo della procedura. Un più solido sostegno all’interpretazione pretorile può, piuttosto, essere rinR I D L, 1997, II

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data è derivata da una ridefinizione del suo modo di operare, e non invece da una diminuzione della sua attività. Pertanto non sussisterebbe, nella specie, la fattispecie del licenziamento collettivo, che, appunto tale stabile diminuzione comporta. Senonché, come è detto nella memoria costitutiva (pp. 10-11), nel giugno 1995 è stato soppresso il settore riso e farine della convenuta, al quale la ricorrente era addetta dal novembre 1992 insieme ad un’altra impiegata di livello superiore. Non solo. Sempre nella medesima memoria (p. 2) è indicata una diminuzione di fatturato aziendale del 1995 rispetto a quello del 1994 di oltre il 17%, con previsione di ulteriore decremento di circa il 10% per l’anno successivo. Ecco che allora sussiste sicuramente il requisito della riduzione di attività e di lavoro di cui all’art. 24 l. n. 223 del 1991, pur ove lo si voglia interpretare restrittivamente (onde è inutile qualsiasi approfondimento su diversa lettura della nozione). 2. A siffatta riduzione il datore di lavoro ha inteso ovviare attraverso il licenziamento di 15 persone, come ha comunicato ai dipendenti il direttore generale della società con lettera del 5 giugno 1995 (doc. 4 della produzione dell’attrice). Subito dopo, è iniziato lo sfoltimento del personale a mezzo di dimissioni incentivate, che in tempi brevissimi ha portato fuori dell’azienda sette dipendenti. venuto nella ratio della norma, come, del resto, la sentenza annotata afferma. Se, infatti, la l. n. 223 del 1991 cerca di risolvere il sovraccarico di personale con strumenti alternativi al licenziamento, allora il ricorso alle dimissioni incentivate realizza proprio l’obiettivo della procedura. A favore dell’interpretazione pretorile si è mossa, del resto, anche una circolare del Ministero del lavoro, dove si afferma che i requisiti numerici da considerare sono quelli previsti all’inizio della procedura, mentre al termine il licenziamento può riguardare anche una sola persona. Il Pretore di Milano, poi, come parte della dottrina (v. L. SPAGNUOLO VIGORITA, I licenziamenti collettivi per riduzione del personale nella recente l. n. 223 del 1991: la fattispecie, DLRI, 1992, 206; CERRETA, op. cit.) richiama, altresì la direttiva CE del 24 giugno 1992, n. 56, se non ai fini della sua diretta applicabilità (perché non ancora recepita dal legislatore italiano), quantomeno come supporto interpretativo. Difatti, in tale disposizione si equiparano ai licenziamenti le cessazioni del contratto di lavoro ad iniziativa del datore per ragioni non inerenti alla persona del lavoratore, e tra esse possono senz’altro essere annoverate le dimissioni incentivate. A ben vedere, però, la sentenza annotata va oltre, laddove essa afferma che, quand’anche non si applichi la regola comunitaria dell’equiparazione, comunque ciò che conta è il numero « dei lavoratori che si intendono licenziare e non di quelli poi licenziati », quale che sia la causa del ripensamento. GIULIA CONTE Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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Ricorrono, quindi, nella specie, anche gli altri requisiti della fattispecie delineata dall’art. 24, cit. In proposito va sottolineato che: a) L’art. 24 stesso richiede non l’effettuazione di cinque licenziamenti nell’arco di centoventi giorni in un’unità produttiva o in più unità produttive nell’ambito del territorio del stessa provincia, ma l’intenzione di procedere a tale effettuazione nell’entità e nei termini previsti. Vale a dire, come è stato incisivamente rilevato in dottrina, la nuova nozione di riduzione di personale contempla il progetto di riduzione di personale, che per definizione è proiettato verso il futuro. Ciò, del resto, non a caso. La l. n. 223 del 1991 si rifà, nella scìa dell’ordinamento comunitario, ad una logica di gestione della manodopera eccedente contrattata con le organizzazioni sindacali; gestione la quale, in particolare, cerchi di risolvere il sovraccarico di personale con strumenti alternativi al licenziamento. L’uso di tali strumenti, tra cui sono le dimissioni incentivate, è allora un proprio raggiungimento dell’obiettivo della procedura. b) Quanto detto sub a) non significa necessariamente che, come pure è secondo le regole comunitarie, nel numero di cinque lavoratori di cui all’art. 24 debbano ricomprendersi i dimessi previo incentivo. Significa infatti solo che il numero che conta è quello dei lavoratori che si intende licenziare e non di quelli poi licenziati. Per intendersi, un progetto di licenziamento di cinque persone ricade nella fattispecie in parola pur se poi se ne licenzi uno solo e se al licenziamento non segua la cessazione di altro rapporto, per qualsivoglia causa. 3. Posto tutto ciò, poiché nell’ipotesi in esame non è stata seguita la procedura prevista dall’art. 4 l. n. 223, cit., richiamata dall’art. 24, cit., il Pretore deve dichiarare inefficace il recesso impugnato, ex artt. 24, primo e quinto comma; 5, terzo comma, l. n. 223, cit. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 29 maggio 1996, n. 4951 - MOLLICA Pres. - ROSELLI Est. - MARTONE P.M. (concl. conf.) - Campugiani (avv. D’Aloisio) c. Alitalia s.p.a. (avv. Marazza). Cassa, con rinvio, T. Roma 30 ottobre 1992. Trasferimento di azienda - Fusione per incorporazione - Costituisce trasferimento ex art. 2112 c.c. - Diritti dei lavoratori già dipendenti dalla società incorporante - Estensione automatica ai dipendenti dell’incorporata - Esclusione. Nel caso di trasferimento di azienda, a cui è da assimilare l’incorporazione societaria, mentre i lavoratori dell’impresa cessionaria non possono perdere posizioni soggettive già definitivamente acquisite, ai lavoratori dell’impresa ceduta non possono spettare vantaggi già conseguiti da quelli della cessionaria per specifiche cause verificatesi prima della cessione; tuttavia essi non possono perdere i diritti, e più generalmente l’anzianità, già maturati nell’impresa ceduta. (1) (Principio di diritto enunciato dalla Corte). Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il Tribunale non contesta che l’incorporazione di una in altra società vada assimilata al trasferimento dell’azienda di cui all’art. 2112 c.c., secondo cui (nel testo vigente al tempo dei fatti di causa) il prestatore di lavoro « conserva i diritti derivanti dall’anzianità raggiunta anteriormente al trasferimento ». Questa disposizione significa che al lavoratore trasferito spetta il mantenimento dell’anzianità conseguita nell’impresa cedente e, con essa, un trattamento non solo economico ma anche di carriera non inferiore a quello dei colleghi dell’impresa cessionaria. Si consideri che il nuovo testo dell’art. 2112, risultante dall’art. 47, terzo comma, l. 29 dicembre 1990, n. 428, parla di conservazione di « tutti i diritti » che derivano dal rapporto di lavoro con l’impresa cedente, e non più soltanto di « diritti derivanti dall’anzianità », all’evidente scopo di sciogliere definitivamente i precedenti dubbi interpretativi, adeguando la legge italiana alla direttiva comunitaria n. 77/1987. In tal senso questa Corte già si è espressa con sentenza 26 febbraio 1992, n. 2410, con la quale non contrasta, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, Cass. 14 marzo 1986, n. 1759, la quale anzi conferma la detta conservazione dei diritti acquisiti dai lavoratori dell’impresa ceduta, limitandosi a negare l’acquisto, da parte loro, di un premio speciale conseguito dai dipendenti della cessionaria prima della cessione. È poi possibile che le mansioni affidate al lavoratore ceduto nell’impresa cessionaria non siano in tutto eguali a quelle già svolte nell’impresa ceduta e che soltanto allo svolgimento delle prime per un certo tempo debbano conseguire, per effetto della contrattazione collettiva, vantaggi economici o di carriera. (1)

La nota di P. LAMBERTUCCI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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Alla stregua di quanto detto sopra, ciò esclude bensì che al lavoratore ceduto vengano, in difetto del requisito, attribuiti quei vantaggi, ma non comporta altresì la perdita dell’anzianità maturata nell’impresa ceduta, ed i connessi benefici economici. Né detta perdita può verificarsi solo perché, in sede di compilazione della graduatoria d’anzianità, insorgano questioni di comparazione fra le mansioni svolte dai diversi lavoratori nelle due imprese prima della cessione (ad es., l’aver volato su diversi tipi d’aeroplano): questioni da risolvere secondo criteri di discrezionalità tecnica (Cass. 16 marzo 1994, n. 2491). Per tali considerazioni è da considerare errata in diritto la sentenza qui impugnata che ha affermato doversi inserire un lavoratore nella lista d’anzianità dell’impresa cessionaria soltanto a partire dal tempo della cessione. Essa va cassata, con rinvio ad altro giudice d’appello, che si designa nel Tribunale di Civitavecchia e che si uniformerà al seguente principio di diritto: « Nel caso di trasferimento di azienda, a cui è da assimilare l’incorporazione societaria, i lavoratori dell’impresa cessionaria non possono perdere posizioni soggettive già definitivamente acquisite, mentre ai lavoratori dell’impresa ceduta non possono spettare vantaggi già conseguiti da quelli della cessionaria per specifiche cause verificatesi prima della cessione; tuttavia essi non possono perdere i diritti, e più generalmente l’anzianità, già maturati nell’impresa ceduta ». — Omissis.

BREVI CONSIDERAZIONI SU TRASFERIMENTO DI AZIENDA E FUSIONE SOCIETARIA La decisione in epigrafe (1) riconferma che, nel caso di fusione di società, i dipendenti della società incorporata mantengono, anche presso la società incorporante, i diritti acquisiti, derivanti dall’anzianità precedentemente maturata, respingendo, nella specie, la tesi che l’iscrizione dei dipendenti nelle liste d’anzianità di quest’ultima debba essere effettuata al momento della cessione (rectius fusione), in quanto, in tal caso, i dipendenti medesimi perderebbero diritti già maturati presso la società incorporata. Tale conclusione, sul punto specifico, è perfettamente in linea con altre decisioni del Supremo Collegio, che hanno, similmente, riconosciuto il diritto del lavoratore, passato alle dipendenze dell’impresa cessionaria, al mantenimento dell’anzianità conseguita nell’impresa cedente e, con ciò, un trattamento economico e di carriera non inferiore a quello dei colleghi (con pari anzianità e qualifica) dell’impresa cessionaria (2) senza che, co(1) (2)

Pubblicata anche in GC, 1996, I, 2916. V., in termini, Cass. 26 febbraio 1992, n. 2410, MGL, 1992, 143; cfr. anche Cass. R I D L, 1997, II

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munque, ciò determini l’acquisto, da parte del medesimo, di vantaggi (premi o retribuzioni maggiori) attribuiti ai dipendenti dell’impresa cessionaria per un fatto verificatosi antecedentemente alla cessione (3). La decisione, peraltro, si presta ad ulteriori considerazioni, in quanto ritiene che la fusione sia assimilabile al trasferimento di azienda, ai fini dell’applicazione della relativa disciplina (l’art. 2112 c.c., come novellato e integrato ora dall’art. 47 della l. 29 dicembre 1990, n. 428 (4)). In altri termini, offre l’opportunità di trarre alcuni spunti di riflessione dalla predetta assimilazione sulla quale, del resto, può registrarsi un netto contrasto tra l’indirizzo, ormai consolidato, della stessa Corte Suprema e gli orientamenti della dottrina. Infatti, nella giurisprudenza del Supremo Collegio, al trasferimento di azienda viene assimilata, ai fini dell’applicabilità dell’art. 2112 c.c., l’ipotesi della fusione, nella rilevazione che, anche in questo caso, è mutato il soggetto titolare dell’azienda (5), non essendo necessaria, al fine di poter ravvisare il trasferimento di azienda, l’individuazione del mezzo tecnico giuridico con cui tale trasferimento si sia realizzato, purché l’azienda sia passata, nella sua identità obiettiva, ad un altro titolare (6). In tale quadro si spiega come la Corte di legittimità abbia ricompreso, spesso anche senza enuclearne il percorso argomentativo, la fusione all’interno della fattispecie del trasferimento di azienda (7). Tale indirizzo giurisprudenziale, che, peraltro, si sposa, con l’orientamento seguito dalla stessa Suprema Corte sulla nozione di trasferimento di azienda (8), si espone al rilievo che la fusione e il trasferimento di 10 aprile 1981, n. 2087, DL, 1982, II, 43, con nota di A. FONTANA, Fusione di società, trasferimento di azienda e rapporti di lavoro. (3) V., in tal senso, Cass. 14 marzo 1986, n. 1759, RFI, 1987, voce Lavoro (rapporto), n. 1957. (4) Per le opere monografiche più recenti, intervenute successivamente all’art. 47 l. n. 428/1990, v. R. ROMEI, Il rapporto di lavoro nel trasferimento d’azienda, ne Il codice civile. Commentario, dir. da P. SCHLESINGER, Milano, 1993 e, con riguardo a profili peculiari, A. MINERVINI, Imprese cooperative e trasferimento d’azienda, Milano, 1994 e R. COSIO, Discipline del trasferimento d’azienda. Differenziazione ed unità dell’ordinamento giuridico, Milano, 1995. Per un riepilogo v. ora M. GRANDI, Trasferimento d’azienda (dir. lav.), EGT, 1995, XXXI, Aggiornamento. (5) V., in tal senso, Cass. 10 giugno 1968, n. 1812, FI, 1968, I, 2526; Cass. 29 novembre 1968, n. 3852, ivi, 1969, I, 1225. (6) V. Cass. 25 febbraio 1978, n. 969, FI, 1978, I, 2541, con nota di F. PIETROSANTI; Cass. 12 febbraio 1980, n. 994, NGL, 1980, 414; Cass. 22 febbraio 1992, n. 2205, RFI, 1992, voce Lavoro (rapporto), n. 1479. (7) V. Cass. 15 luglio 1977, n. 3201, NGL, 1978, 162; Cass. 10 aprile 1979, n. 2082, ivi, 1979, 372; Cass. 23 gennaio 1986, n. 448, ivi, 1986, 511; Cass. 8 luglio 1992, n. 8315, GI, 1993, I, 1, 1520, con nota di A. PIZZOFERRATO, Trasferimento d’azienda e contratto collettivo applicabile: è cambiato qualcosa? (8) Per le più recenti v. Cass. 12 febbraio 1993, n. 1771, DPL, 1993, n. 15, 1024; Cass. 16 marzo 1994, n. 2491, NGL, 1994, 489; Cass. 5 aprile 1995, RFI, 1995, voce Lavoro (rapporto), n. 1195; con riguardo ad una fattispecie di fusione per incorporazione già Cass. 4 aprile 1981, n. 1921, DL, 1982, II, 41, con nota di A. FONTANA, Fusione, cit. R I D L, 1997, II

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azienda sono vicende, sul piano fenomenologico e normativo, non assimilabili, se non — e in ciò risiede l’acquisizione più importante fornita dalla giurisprudenza — sul piano delle « ricadute » dei fenomeni di mutamento del datore di lavoro sulla disciplina dei rapporti di lavoro. Comunque, il dato di fondo che sembra emergere dal ricordato orientamento giurisprudenziale può ravvisarsi nel disagio che la giurisprudenza manifesta in merito all’applicabilità, per quanto riguarda la disciplina dei rapporto di lavoro, della normativa del codice civile (artt. 2501-2504sexies c.c., come novellata dal d.lgs. 16 gennaio 1991, n. 22) (9), e, in particolare, dell’art. 2504-bis c.c., il quale, al primo comma, dispone che la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte, se non per la parte riguardante la responsabilità della società incorporante o risultante dalla fusione in ordine ai crediti di lavoro dei dipendenti della società incorporata o partecipante alla fusione (10). Significativamente, sotto tale profilo, la Corte di legittimità ha inteso separare la disciplina normativa in materia di fusione, che riguarda « l’aspetto giuridico del venir meno della soggettività della società incorporata », dalla disciplina della cessione del complesso aziendale — e, pertanto, dei beni che, ai sensi dell’art. 2555 c.c., sono organizzati per l’esercizio dell’impresa — del quale si ipotizza un trasferimento da un soggetto « (che come tale si estingue) ad un altro (che succede al primo) » (11). Al di là dell’ambiguità di alcune affermazioni — come quella dell’effetto estintivo delle società partecipanti alla fusione o incorporate e di successione a titolo universale nel patrimonio, che, se prevalente nella giurisprudenza (12), è respinta dalla più recente dottrina commercialistica (13) —, mentre la giurisprudenza ritiene che la normativa riservata nel codice civile alla fusione non sia idonea a regolare anche la disciplina dei rapporti di lavoro, la dottrina maggioritaria applica, viceversa, l’art. 2504-bis c.c. (14). (9) Per un commento alla nuova disciplina della fusione v., per tutti, F. DI SABATO, La nuova disciplina della fusione, in RDImpresa, 1992, n. 1, 15 ss.; F. FERRARA jr. e F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 1992, 820 ss.; L. MANTINEO, La fusione delle società, FI, 1992, V, 283 ss.; N. GASPERONI, Trasformazione e fusione di società, Enc dir, XLIV, 1017 ss., 1048 ss. (10) V. Cass. 8 novembre 1983, n. 6612, GC, 1984, 1171, con nota di G. GUARNIERI, Fusione di società e responsabilità della società incorporante per i debiti di lavoro della società incorporata. (11) V., così, Cass. 25 febbraio 1978, n. 969, cit. (12) V., tra le più recenti: Cass. 4 marzo 1987, n. 2381, RFI, 1987, voce Società, n. 743; Cass. 18 giugno 1992, n. 7484, NGL, 1992, 692; adde, Cass. 8 novembre 1983, n. 6612, cit.; Cass. 28 luglio 1986, n. 4812, FI, 1988, I, 1275; Cass. 26 luglio 1996, n. 6757, inedita. (13) V., per tutti, E. SIMONETTO, Della società, CommSB, 1976, 211 ss.; da ultimo O. CAGNASSO e M. IRRERA, Fusione e trasformazione delle società, Digesto IV, 309 ss., 311 s. e N. GASPERONI, Trasformazione, cit., 1049 s. (14) V. M. GRANDI, Le modificazioni del rapporto di lavoro. I. Le modificazioni soggetR I D L, 1997, II

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Tuttavia valide ragioni sembrano corroborare la soluzione fornita dalla giurisprudenza anche se la medesima, nel percorso argomentativo condotto, ha, in ultima analisi, ricompreso la fusione nella nozione di trasferimento, senza avvedersi che, per quanto attiene alla regolamentazione del rapporto di lavoro, l’assenza di una disciplina nel codice civile, apre la necessità di ricercarne la disciplina nell’art. 2112 c.c. in materia di trasferimento di azienda, che si segnala, infatti, come « una disposizione dettata per disciplinare le conseguenze del trasferimento, comunque attuato, dell’azienda sulla continuità del rapporto di lavoro e sui connessi diritti dei dipendenti dell’imprenditore cedente » (15). In altri termini, alla disciplina del rapporto di lavoro potrà essere estesa, in via interpretativa, la normativa in materia di trasferimento di azienda e non sarà assiomaticamente da ritenersi, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale, che la nozione di cessione ricomprenda anche l’ipotesi della fusione. Alla luce di tali puntualizzazioni possono essere superate le obiezioni, solitamente mosse all’indirizzo giurisprudenziale, che rilevano la mancanza, nel caso di fusione, di una vicenda traslativa del complesso aziendale (16), ovvero la qualificazione della medesima come successione a titolo universale (17), in quanto, pur nella diversità dei fenomeni, si tratta, comunque, sul piano funzionale della disciplina del rapporto di lavoro, di estendere, in via interpretativa e nei limiti della compatibilità, la normativa dell’art. 2112 c.c. (come ora modificato ed integrato dall’art. 47 l. n. 428/1990). Tale conclusione, da un lato trova un significativo riscontro nelle fonti comunitarie e, dall’altro, si adegua all’indirizzo perseguito dalla più recente legislazione interna, nella misura in cui quest’ultima tende a riunificare, nel quadro di una medesima disciplina, le « ricadute », sul piano della regolamentazione del rapporto di lavoro, delle diverse vicende modificative del datore di lavoro. Sotto il primo profilo, infatti, il legislatore comunitario, nella direttitive, Milano, 1972, 346 e dello stesso A., Modificazioni aziendali del rapporto di lavoro, EGT, XX, n. 3.13 e Trasferimento, cit., n. 2.5; S. MAGRINI, La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, Milano, 1980, 104 s.; A. CESSARI, Trasferimenti di azienda e rapporti di lavoro, RDC, 1975, I, 230; A. FONTANA, La successione dell’imprenditore nel rapporto di lavoro, Milano, 1970, 432 s.; P. MAGNO, Le vicende modificative del rapporto di lavoro subordinato, Padova, 1976, 100 s. (ma v. ora, in senso diverso, Quali mezzi di tutela del lavoro in caso di fusione o di scissione di società?, DL, 1992, I, 435 ss., 437); A. VALLEBONA, La disciplina dei rapporti di lavoro in caso di fusione e di scissione di società, DL, 1992, I, 432 ss.; R. ROMEI, op. cit., 60 ss.; G. NICOLINI, Diritto del lavoro, Padova, 1992, 574; A. MINERVINI, op. cit., 20 ss. In giurisprudenza, per l’invocabilità dell’art. 2504 c.c., v. Cass. 28 luglio 1986, n. 4812, cit. (15) V., in tal senso, Cass. 8 novembre 1983, n. 6612, cit. (16) V., in tal senso, per tutti, M. GRANDI, Trasferimento, cit., n. 2.5. (17) V., in questo senso, S. MAGRINI, La sostituzione, cit., 104; A. VALLEBONA, La disciplina, cit., 434; v. ora anche G. NICOLINI, op. cit., 574. Per l’« ininfluenza » di tale qualificazione ai fini dell’applicabilità dell’art. 2112 c.c., cfr., in giurisprudenza, Cass. 8 novembre 1983, n. 6612, cit., e Cass. 22 febbraio 1992, n. 2205, cit. R I D L, 1997, II

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va comunitaria del 14 febbraio 1977, n. 187 in materia di trasferimento di imprese, ricomprende nel suo campo di applicazione i « trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione » (art. 1, par. 1) e, nel contempo, dispone che « La tutela dei diritti dei lavoratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione è disciplinata conformemente alla direttiva n. 77/187/CEE » (art. 12 della direttiva 9 ottobre 1978, n. 855 sulla fusione delle società per azioni). Pertanto, se per un indirizzo dottrinale, in tale ambito, la stessa fattispecie identificativa del trasferimento potrebbe ricomprendere alcuni fenomeni di modificazione societaria (fusione, ma anche scissione e scorporo) (18), il legislatore comunitario, almeno ai fini della disciplina del rapporto di lavoro, ha unificato tutte le vicende modificative del datore di lavoro, in ragione del subingresso di un nuovo soggetto nella titolarità dell’impresa, comunque attuato (per effetto di cessione ovvero di fusioni o scissioni societarie). Relativamente al secondo profilo, ancorché nel peculiare campo della ristrutturazione del settore creditizio, la l. 30 luglio 1990, n. 218 prende in considerazione, unitariamente, fenomeni diversi, quali, appunto, la trasformazione degli enti pubblici creditizi in società per azioni, la fusione con altri enti della stessa natura o con società bancarie, il conferimento dell’azienda bancaria in società per azioni, per riconnettervi, sul piano della disciplina del rapporto di lavoro, una medesima e specifica normativa, la cui presenza, oltretutto, dimostra, a contrariis, come sia necessario regolare — non essendo idonea allo scopo la normativa del codice civile sulla fusione e trasformazione societarie — le vicende dei rapporti di lavoro dei dipendenti coinvolti nei cennati fenomeni (art. 3 l. cit.) (19). PIETRO LAMBERTUCCI Associato di diritto del lavoro nell’Università « La Sapienza » di Roma

(18) V., in tal senso, M. PEDRAZZOLI, Istituti a ratio comunitaria e attività dell’interprete: l’esempio del trasferimento d’azienda, in AA.VV., Le trasformazioni aziendali in vista del Mercato europeo: legge e contratto collettivo, Roma, 1992, 226 ss., 228; conf. A.R. TINTI, La nozione di trasferimento d’azienda e il nuovo art. 2112 c.c., in Disposizioni in tema di trasferimento d’azienda, Commento sistematico, a cura di M. MAGNANI, NLCC, 1992, 647 ss., 655 s. Sul punto cfr. anche R. COSIO, op. cit., 60 s. (19) V., per tutti, G. PERA, Trasformazioni, fusioni ed incorporazioni nel settore creditizio: profili di diritto del lavoro, q. Riv., 1993, I, 430 ss.; M. PERSIANI, La previdenza degli enti pubblici creditizi (dai regimi esclusivi o esonerati all’assicurazione generale obbligatoria), NLCC, 1991, 1261 ss.; F. MAZZIOTTI, I rapporti di lavoro ai sensi dell’art. 3 della l. n. 218/1990, in M. RISPOLI FARINA (a cura di), Dell’ente pubblico creditizio alla società per azioni, Napoli, 1993, 337 ss.; C. RUSSO, Ristrutturazione degli enti creditizi pubblici e disciplina dei rapporti di lavoro, q. Riv., 1993, III, 173 ss. R I D L, 1997, II

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PRETURA DI LIVORNO, 5 febbraio 1996 - DE FRANCO Est. - Persico (avv. Miscione, Frediani, Lessi) c. INPS (avv. Grieco).

Cooperative di lavoro - Licenziamento collettivo - Procedura ex art. 4, l. n. 223/1991 - Applicabilità - Diritto del socio lavoratore licenziato all’indennità di mobilità - Sussiste. L’indennità di mobilità spetta anche ai soci di cooperative di lavoro, il cui rapporto sia stato risolto ai sensi dell’art. 4 (collocamento in mobilità) della l. 23 luglio 1991, n. 223, applicabile anche ai suddetti soci in forza dell’art. 8, secondo comma, della stessa legge. (1)

Omissis. — In effetti l’art. 8, secondo comma della l. n. 236/1993, richiama espressamente solo gli artt. 1, 4 e 24 della l. n. 223/1991, dichiarandoli applicabili (1)

Soci di cooperative licenziati e indennità di mobilità.

La sentenza del Pretore infligge un colpo ulteriore alla configurazione della prestazione lavorativa dei soci di cooperative di lavoro in guisa di adempimento del rapporto sociale, tuttora corrente in giurisprudenza (cfr. ex plurimis: T. Milano 28 settembre 1993, RCDP, 1994, 327; P. Ferrara 5 febbraio 1993, NGCC, 1993, I, 565; Cass. 17 ottobre 1992, n. 11381, RGC, 1992, voce Lavoro (rapporto), 45; Cass. 5 febbraio 1991, n. 1097, ivi, 28; P. Siena 20 dicembre 1990, GComm, 1991, II, 1022; Cass., S.U., 29 marzo 1989, n. 1530, FI, 1989, I, 2181; Cass., S.U., 28 dicembre 1989, n. 5813, GC, 1990, I, 1534); nella sentenza in rassegna si va infatti anche oltre le estensioni testualmente poste dalla l. n. 223, relative alla Cassa integrazione straordinaria e ai licenziamenti collettivi, attribuendo ai soci anche il diritto di ricevere l’indennità di mobilità. Com’è noto, queste ultime non sono peraltro le uniche estensioni ai soci della disciplina dettata per i lavoratori subordinati — basti pensare, in proposito, alla quasi generale applicabilità della normativa previdenziale — tuttavia pare proprio che, per quanto concerne la Cassa integrazione ed i licenziamenti collettivi, si vada ad incidere anche sulla qualificazione del rapporto; soprattutto l’estensione della Cassa integrazione straordinaria, infatti, parrebbe smentire la partecipazione del socio al rischio d’impresa, che viceversa dovrebbe costituire l’inevitabile corollario dell’assunto giusta il quale il socio medesimo sarebbe « imprenditore di se stesso ». Per qualche cenno sulle estensioni in discorso v. in dottrina MASSI, Licenziamenti collettivi: la normativa, DPL, 1993, 1565; MISCIONE, Cassa integrazione guadagni e mobilità, ivi, n. 44, inserto IV (ripreso anche da PAPALEONI, nella seconda nota di aggiornamento a PAPALEONI, DEL PUNTA, MARIANI, La nuova Cassa integrazione guadagni e la mobilità, Padova, 1994); NAPOLI, Le nuove disposizioni in materia di licenziamenti collettivi e mobilità, RGL, 1994, I, 185; ZOLI, Cooperativa di lavoro e tutela del socio, LG, 1994, 105, e con maggiore approfondimento il recentissimo volume collettaneo Il lavoro in cooperativa, allegato a DPL, 1996, n. 21, ed ivi spec. il saggio di MISCIONE, Il lavoro dei soci di cooperative di produzione e lavoro). R I D L, 1997, II

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anche ai soci delle cooperative di produzione e lavoro. Ciò, tuttavia, non significa che alle suddette categorie non siano applicabili anche gli artt. 7 e 16, che disciplinano, invece, la concessione dell’indennità di mobilità. Occorre, infatti, esaminare analiticamente il contenuto degli articoli espressamente richiamati dal predetto art. 8. L’art. 1 della l. n. 223, prevede, infatti, l’intervento straordinario di integrazione salariale per le imprese che abbiano occupato mediamente più di 15 lavoratori nel semestre precedente la data di presentazione della richiesta di C.i.g.s. L’art. 4, da parte sua, prevede che le imprese ammesse al trattamento straordinario di integrazione salariale abbiano facoltà di avviare la procedura di mobilità del personale, ove ritengano di non essere in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure alternative. L’art. 24, infine, detta norme in materia di riduzione del personale, richiamando gli artt. 4 e 5. In sostanza si tratta, nel complesso, delle norme che disciplinano la procedura necessaria per avviare la C.i.g.s., la mobilità e la riduzione del personale; tali norme, come si è visto sono applicabili, per richiamo espresso della l. n. 226/1993, anche ai soci delle cooperative di produzione e lavoro. Ma se così è sarebbe totalmente illogico ritenere che non si applichino anche per le cooperative predette le norme, collegate alle precedenti, che stabiliscono requisiti e criteri dell’indennità di mobilità. Non sarebbe logico, in proposito, un richiamo agli articoli che disciplinano la misura dell’onere contributivo a carico delle imprese (vedi artt. 5 e 24 della l. n. In giurisprudenza cfr. solamente, per il momento, P. Genova 16 dicembre 1993, FI, 1995, I, 1060, che ha confermato l’estensione dei criteri di scelta per i licenziamenti collettivi (peraltro già risultante testualmente, anche se si registra la contraria opinione di ZOLI, Cooperativa di lavoro, cit.), anche ai soci; ciò comporta inevitabilmente che questi ultimi debbano essere collocati in graduatoria insieme ai dipendenti, con la possibilità conseguente di essere estromessi insieme a questi ultimi. In sostanza, per la prima volta l’estensione della normativa lavoristica ai soci si traduce in questo caso in un pregiudizio (almeno potenziale) per i soci. Come si diceva in apertura, la pronuncia in epigrafe ritiene di poter estendere ai soci « licenziati » — come li definisce tout court il Pretore livornese, nella narrativa della sentenza — da una cooperativa di lavoro, con procedura di mobilità, anche la relativa indennità versata dall’INPS; e ciò al di là della lettera della norma, ma sulla base di un’interpretazione estensiva del disposto. Si tratta di una statuizione che, se avesse seguito, consoliderebbe i dubbi segnalati poco fa in ordine al problema di fondo della qualificazione dell’attività dei soci; ed invero, anche per questa inevitabile « ricaduta » di ordine generale, sarebbe stata forse preferibile una motivazione meno sintetica. MICHELE MARIANI Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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223), senza stabilire un collegamento con l’erogazione dell’indennità di mobilità anche in caso di cooperative di produzione e lavoro. D’altra parte l’art. 7, nella sua formulazione iniziale, stabilisce questo collegamento, prevedendo che « I lavoratori collocati in mobilità ai sensi dell’art. 4, che siano in possesso dei requisiti di cui all’art. 16, primo comma, hanno diritto ad un’indennità... ». Dinanzi a queste argomentazioni, la circolare richiamata dall’lNPS si limita al rilievo, formale, del mancato espresso richiamo degli artt. 7 e 16 della l. n. 223/1991. — Omissis.

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I TRIBUNALE DI VENEZIA, 3 maggio 1995 - FARINACCI Pres. - RIGONI Est. INPS (avv. Mascia) c. Seico soc. coop. a r.l. (avv. Ferrarelli).

Cooperative di lavoro - Assicurazioni obbligatorie - Obbligo contributivo - È correlato al rapporto sociale tra socio e cooperativa - Natura subordinata della prestazione - Irrilevanza. Cooperative di lavoro - Assicurazioni obbligatorie - Obbligo contributivo ex d.P.R. n. 602/1970 - Effettivo svolgimento della prestazione lavorativa - Irrilevanza. L’obbligo contributivo opera per il solo fatto che il lavoratore sia socio della cooperativa di lavoro, non essendo, invece, necessario che la prestazione lavorativa abbia natura subordinata. (1) Con le agevolazioni di cui al d.P.R. n. 602/1970, il legislatore ha voluto collegare la contribuzione alla qualità di socio lavoratore, rendendola indipendente dall’effettiva continuata prestazione lavorativa. (2)

II PRETURA DI MILANO, 9 ottobre 1996 - FRATTIN Est. - Copusa (avv. Roccioletti) c. INPS (avv. Graziuso).

Cooperative di lavoro - Assicurazioni obbligatorie - Obbligo contributivo - È correlato all’effettivo svolgimento di prestazione lavorativa subordinata da parte del socio. Cooperative di lavoro - Prestazione lavorativa del socio lavoratore - Qualificazione come prestazione subordinata - Criteri. L’obbligo contributivo, in relazione alle retribuzioni corrisposte da una cooperativa a un socio lavoratore, può derivare soltanto dall’eventuale esistenza tra i due soggetti di un rapporto di sostanziale subordinazione. (3) La prestazione del socio non è subordinata se non vi è controllo da parte della cooperativa sulle presenze al lavoro e sul rispetto degli orari concordati, se il socio collaboratore organizza autonomamente le sostituzioni in caso di impedimento, o in caso di indisponibilità alla prestazione in determinate ore o giorni, senza onere di motivazione. (4) (1-4)

La nota di A. FORTUNAT segue il testo delle sentenze. R I D L, 1997, II

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I Omissis. — DIRITTO. — L’appellante con un unico motivo lamenta che il d.P.R. n. 602/1970 prevede che per i lavoratori soci di società cooperative di lavoro i contributi di malattia e previdenziali siano calcolati sulla base di meccanismi convenzionali, determinati con decreto ministeriale. In base a tale disciplina il socio non è assicurato in quanto lavoratore subordinato, bensì nella sua qualità di socio-lavoratore e con il solo venir meno di questa (e non della semplice attività lavorativa) non potrebbero più essere richiesti contributi. Ciò che rileva è il fatto che il socio-lavoratore sia retribuito con la ripartizione dei proventi dei servizi o dei lavori effettuati. L’appello è fondato e va pertanto accolto. Infatti, la possibilità che i contributi per l’assicurazione previdenziale e assistenziale di particolari categorie di lavoratori soci di società ed enti cooperativi, anche di fatto, che prestino la loro attività per conto delle società ed enti medesimi, siano — in deroga al principio generale — calcolati su imponibili giornalieri da determinarsi con decreto del Ministro per il lavoro e la previdenza sociale anziché sulla base delle retribuzioni effettivamente corrisposte, configura un beneficio la cui applicazione è subordinata, da un lato, alla sussistenza dei requisiti di cui all’art. 2 dello stesso decreto e, dall’altro lato, all’osservanza degli adempimenti di cui all’art. 3 (Cass. 17 dicembre 1983, n. 7457). In particolare l’art. 2 richiede: a) l’organizzazione del servizio o la distribuzione del lavoro da parte dell’organismo cooperativo; b) il conferimento all’organismo cooperativo del ricavato dell’attività svolta dai soci; c) la ripartizione del ricavato del lavoro fra tutti i soci secondo criteri determinati dallo statuto e dai regolamenti sociali o da patto sociale risultante da atto scritto; d) il numero dei soci non deve essere inferiore a tre; e) i soci debbono esercitare l’arte o il mestiere corrispondente alle attività per lo svolgimento delle quali l’organismo associativo è stato costituito o attività tecnica accessoria; i soci addetti ad attività amministrative sono assicurati ai sensi del detto decreto a condizione che non superino il numero di uno per ogni dodici soci o frazione. L’art. 3 prevede che, al fine di usufruire del sistema contributivo disciplinato dal citato d.P.R., dev’essere presentato, oltre allo statuto, all’atto costitutivo ed al certificato di iscrizione alla camera di commercio, anche l’elenco nominativo dei soci con l’indicazione per ciascuno dei soci stessi della qualifica professionale e contestualmente la dichiarazione che i soci medesimi lavorano per conto della società cooperativa. Orbene, tenuto conto dei suddetti requisiti e della documentazione richiesta, appare pacifico che quello previsto dal d.P.R. citato è un beneficio concesso alla società cooperativa in relazione ai propri soci e a ciascuno dei medesimi e, non, invece, un beneficio concesso al singolo lavoratore. Inoltre, premesso che il rapporto tra cooperativa di lavoro e socio lavoratore non ha natura di lavoro subordinato (Cass. n. 3068/1983, n. 2671/1985) e che, R I D L, 1997, II

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dunque, la copertura assicurativa opera in quanto un soggetto sia socio dell’ente e non, invece, in forza della sua prestazione lavorativa subordinata, appare evidente che il legislatore nel dettare la suddetta disciplina di favore abbia voluto collegare la contribuzione alla qualità di socio-lavoratore, rendendola indipendente dall’effettiva continuata prestazione lavorativa. Ne consegue che solo con il venir meno della suddetta qualità la cooperativa è esonerata dal versamento dei relativi contributi, mentre la semplice sospensione, per un periodo limitato, dell’attività lavorativa, non esclude l’obbligo contributivo. Il fatto, poi, che la cooperativa debba presentare l’elenco dei soci, anziché il prospetto di ore lavorate, dimostra come si debba prescindere dall’effettività della quantità di lavoro prestato, essendo, invero, il contributo calcolato sulla base di un imponibile convenzionale determinato su un numero convenzionale di giorni lavorati (n. 26) e di retribuzione giornaliera. D’altra parte la necessità di ricorrere ad un « salario convenzionale » si fonda proprio sullo stesso presupposto richiesto dalla legge per l’ammissione al sistema contributivo di cui al d.P.R. n. 602/1970, cioè la condizione che i soci-lavoratori siano retribuiti con la ripartizione del ricavato del lavoro. Una tale condizione, infatti, è prevista anche dall’art. 21 dello Statuto della Cooperativa appellata laddove è stabilito che « il trattamento economico dei soci, in quanto risultato del lavoro associato di tutti i componenti della cooperativa ed in quanto soggetto all’area di mercato e al rischio d’impresa, non potrà assumere la semplice forma di salario, ma dovrà manifestarsi come remunerazione cooperativa. Durante l’esercizio sociale, ai soci verranno corrisposti mensilmente compensi commisurati alla quantità e qualità del lavoro prestato, salvo conguaglio a fine esercizio ». Ciò, oltre a contrastare con l’assunto di parte appellata, secondo il quale il Favaretto era remunerato con salario mensile e non con la divisione degli utili, ed oltre a configurare un presupposto di legge per l’ammissione al beneficio di cui al d.P.R. n. 602/1970, suffraga ancor più la tesi che la contribuzione prescinda dall’effettiva continuità della prestazione lavorativa, a meno che non si verifichi una formale cessazione. Così, nella specie, se è provato che il Favaretto non ha lavorato presso la cooperativa per i mesi di settembre, ottobre e dicembre 1990, non risulta che in detto periodo lo stesso avesse cessato di essere socio. Né una tale conseguenza è prevista dallo Statuto (che, invero, all’art. 11 disciplina le ipotesi di recesso, decadenza ed esclusione, per ipotesi diverse da quella in questione e prevede all’uopo la pronuncia del Consiglio di amministrazione). La sentenza di primo grado, va dunque, riformata con il conseguente rigetto dell’opposizione al decreto ingiuntivo e la conferma del medesimo. — Omissis.

II Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con ricorso depositato il 31 ottobre 1994 parte ricorrente, premesso di aver ricevuto notifica di un decreto ingiunR I D L, 1997, II

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tivo per una somma superiore ai tre miliardi a titolo di contributi pretesamente evasi, e relative sanzioni, in relazione ad una serie di posizioni lavorative relative a custodi museali, per le quali l’INPS sosteneva la sussistenza dell’obbligo contributivo, affermata invece l’insussistenza del detto obbligo per l’assenza di subordinazione nei rapporti di collaborazione in questione, chiedeva la revoca del decreto opposto e l’assoluzione della ricorrente da ogni pretesa dell’INPS relativamente alle dette posizioni. Resisteva l’INPS chiedendo la conferma del decreto opposto. Veniva esperita istruttoria testimoniale circa le caratteristiche e le modalità delle prestazioni rese dal personale per il quale l’INPS afferma l’obbligo contributivo; previo il deposito di note autorizzate la causa veniva discussa e quindi decisa come in dispositivo. MOTIVI DELLA DECISIONE. — L’INPS pretende la contribuzione sui compensi corrisposti sia ai soci lavoratori, in base al disposto del r.d. 28 agosto 1924, n. 1422, art. 2, terzo comma (« Le società cooperative sono datori di lavoro anche nei riguardi dei loro soci che impiegano in lavori da esse assunti »), sia su quelli corrisposti ai dipendenti, in base alle norme ordinarie. La cooperativa opponente sostiene invece che la disposizione citata, come quella, di tenore analogo, contenuta nell’art. 1, secondo comma, d.P.R. n. 797/1955, vanno interpretate nel senso che l’essere socio di una cooperativa non esclude di per sé la possibilità che possa ravvisarsi anche un rapporto di lavoro subordinato, solo in presenza del quale, in virtù dei principi generali, può sussistere l’obbligo contributivo. Per quanto riguarda poi i lavoratori non soci, l’opponente contesta l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato e nega quindi l’obbligo contributivo. Premesso che l’attività di custodia e vigilanza museale, in quanto diversa da quella dei noti « vigilantes », non pare ricompresa nell’allegato al d.P.R. n. 602/1970 che si deve ritenere tassativo, nel momento in cui assimila alcuni tipi di lavoro del socio lavoratore al lavoro subordinato ponendo l’obbligo contributivo, sembra di poter aderire alla tesi dell’opponente dell’insussistenza dell’obbligo contributivo in relazione ai custodi museali che siano soci lavoratori. In linea generale, i contributi INPS sono dovuti sul lavoro dipendente: l’obbligo è stato esteso dal legislatore ai lavoratori soci che siano compresi nel tassativo elenco di cui sopra; e i custodi museali non lo sono. Ciò premesso, l’obbligo contributivo può derivare soltanto dall’eventuale ravvisare, accanto al rapporto sociale, un parallelo rapporto di sostanziale subordinazione (v. Cass., Sez. I, 21 marzo 1995, n. 3250). L’istruttoria svolta, nella quale l’onere di provare, contro la documentazione esistente, la subordinazione, incombeva necessariamente all’INPS, non ha assolutamente dimostrato tale caratteristica nei rapporti di collaborazione in questione, né per i soci né per i non soci: è risultato che non vi era alcun controllo, da parte della cooperativa, delle presenze sul lavoro e sul rispetto degli orari concordati; che i vari collaboratori solevano organizzarsi autonomamente le sostituzioni in caso di impedimento, o anche soltanto in caso preferissero non lavorare in determinate ore o giorni, senza dover nulla motivare a chicchessia; che R I D L, 1997, II

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non vi era né vi poteva essere alcuna subordinazione tecnica, atteso il tipo di lavoro di totale semplicità. In sostanza si è trattato di una collaborazione offerta da persone rappresentanti un’area marginale del mercato del lavoro (studenti, pensionati), modulata dagli offerenti con note di elasticità connesse alle specifiche e mutevoli esigenze personali di questo tipo di persone. In assenza di subordinazione (dimostrarla incombeva all’Istituto previdenziale, come si è detto) si ritiene insussistente l’obbligo contributivo. Il decreto opposto va dunque revocato e la Cooperativa ricorrente assolta dalle pretese dell’INPS. La presenza di margini di opinabilità sulle questioni della causa consiglia di compensare tra le parti le spese di lite. — Omissis.

SULL’INSUSSISTENZA DI UNA CORRELAZIONE AUTOMATICA TRA POSIZIONE DI SOCIO-LAVORATORE E OBBLIGAZIONE CONTRIBUTIVA A CARICO DELLA COOPERATIVA È sempre più frequente per le cooperative di lavoro vedersi contestare l’obbligo di pagare i contributi assicurativi con riferimento alla generalità dei propri soci, a prescindere dal carattere autonomo o subordinato della loro prestazione lavorativa e/o dall’effettività o continuità della prestazione a favore della cooperativa stessa. Il dato normativo su cui il personale ispettivo degli enti previdenziali e del lavoro fonda le proprie pretese creditorie è costituito dal r.d. 28 agosto 1924, n. 1422 in materia di provvedimenti per l’assicurazione obbligatoria contro l’invalidità e la vecchiaia, a norma del quale le cooperative sono considerate a tali effetti e in linea generale « ... datori di lavoro anche nei riguardi dei loro soci che impiegano in lavori da esse assunti »: ciò, secondo gli enti in questione, determinerebbe l’applicabilità, in ogni caso, al rapporto di lavoro cooperativo delle norme in materia di previdenza e assistenza sociale, indipendentemente dalle modalità esecutive e dall’effettivo svolgimento della prestazione lavorativa da parte dei soci cooperatori. In materia si sta sviluppando un nutrito contenzioso che, come testimoniano le sentenze qui annotate, non è ancora approdato a soluzioni giurisprudenziali univoche. La tesi sopra esposta ha trovato accoglimento nella prima delle due sentenze che si annotano, concernente il caso di una cooperativa inquadrata a norma del d.P.R. n. 602/1970 (istitutivo del particolare meccanismo di commisurazione dei contributi a imponibili predeterminati in misura media mensile), la quale aveva omesso di pagare i contributi a favoR I D L, 1997, II

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re di un proprio socio in relazione ai periodi mensili di mancata prestazione da parte del medesimo. Il Tribunale di Venezia ha infatti affermato in proposito che « la copertura assicurativa opera in quanto un soggetto sia socio della cooperativa » e che nel particolare regime di cui al richiamato d.P.R. l’obbligazione contributiva ricorre a prescindere dall’effettività o continuità della prestazione lavorativa del socio a favore della cooperativa stessa. I principi affermati nella sentenza in esame non sono a mio avviso condivisibili. La previsione di una tutela previdenziale collegata alla titolarità di uno status giuridico o sociale, non accompagnata dal contestuale effettivo svolgimento di una specifica attività da parte del soggetto protetto, è estranea al nostro diritto previdenziale (l’iscrizione al regime assicurativo generale dei lavoratori subordinati o autonomi presuppone infatti sempre e comunque l’esercizio effettivo di un’attività lavorativa in proprio o alle dipendenze di terzi). Non si vede pertanto come la cooperativa possa ragionevolmente essere tenuta a pagare i contributi a favore dei soci non adibiti a prestazioni lavorative: ne risulterebbe oltretutto violato il divieto, penalmente sanzionato a norma dell’art. 23, quarto comma, della l. 4 aprile 1952, n. 218, di costituzione di posizioni assicurative fittizie. Va peraltro osservato come la figura del socio contingentemente non fruitore di occasioni di lavoro sia, il più delle volte, funzionale a un’esigenza effettiva della cooperativa o a un interesse del socio stesso meritevoli di apprezzamento sul piano giuridico. Si pensi al caso della cooperativa che, per il carattere stagionale della propria attività o per la notevole variabilità delle commesse, non sia in condizione di adibire stabilmente o contemporaneamente al lavoro tutti i propri soci; o al caso del socio non interessato a un’attività a tempo pieno o a carattere continuativo, oppure temporaneamente impedito per motivi contingenti allo svolgimento di essa (assolvimento dell’obbligo di leva, assunzione di cariche elettive, ecc.): in tutti questi casi (e in numerosi altri specificamente disciplinati e perfino incentivati nell’area del lavoro subordinato ordinario) deve ritenersi che la riduzione o sospensione della prestazione oggetto del contratto associativo possa essere legittimamente convenuta, senza che ciò debba necessariamente comportare una contestuale risoluzione del contratto stesso. A questo riguardo la Corte di Cassazione insegna infatti che « tranne che nei casi in cui la prestazione di lavoro in seno alla cooperativa venga configurata non solo come diritto del socio, ma come obbligo inerente alle esigenze pratiche e di funzionamento della cooperativa, non sussiste ostacolo alcuno a che vi siano soci di una cooperativa che non usufruiscono o non usufruiscono più dei servizi dell’impresa soR I D L, 1997, II

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ciale, ma rimangono sempre titolari degli altri diritti connessi con il rapporto sociale » (1). Né la possibilità di acquisire (o conservare) lo status di socio lavoratore da parte di chi non presti (o abbia cessato di prestare) il proprio lavoro nella cooperativa può dirsi incompatibile con i principi generali in materia di cooperazione, posto che: — il collegamento automatico e necessario tra qualità di socio e fruizione del vantaggio mutualistico è rinvenibile, in realtà, unicamente nell’ambito della disciplina in materia di mutue assicuratrici: a norma dell’art. 2546, terzo comma, c.c., infatti, « non si può acquistare la qualità di socio se non assicurandosi presso la società, e si perde con l’estinguersi dell’assicurazione » (2); — la previsione dell’art. 23 del d.l.C.P.S. n. 1577/1947, secondo la quale « i soci delle cooperative di produzione e lavoro devono essere lavoratori ed esercitare l’arte e il mestiere corrispondente alla specialità della cooperativa », non può certo interpretarsi come affermativa di un obbligo per la cooperativa di assicurare sempre e comunque una condizione di piena occupazione della propria base sociale, indipendentemente dalla specialità dell’attività svolta, dalle condizioni di mercato, o in contrasto con le esigenze di funzionalità dell’impresa; deve pertanto ragionevolmente ritenersi che il termine « lavoratore » sia stato usato dal legislatore in senso potenziale (come attitudine del soggetto allo svolgimento dell’attività inerente all’oggetto sociale) e in un’accezione socio-economica (cioè come appartenenza del soggetto alla « classe » dei lavoratori e non già a quella degli imprenditori o degli esercenti professioni intellettuali: tant’è che la legge stessa precisa subito dopo che « non possono essere soci coloro che esercitano in proprio imprese identiche o affini a quella della cooperativa »); — una figura di socio tipicamente non utente dei servizi dell’impresa sociale è infine stata prevista dall’art. 4 della l. n. 59/1992: trattasi del « sovventore », il cui status associativo è confermato dal fatto che è detentore di quote sociali, è titolare del diritto di voto nelle assemblee, può assumere la carica di consigliere di amministrazione, ecc. (3). Contrariamente a quanto affermato dal Tribunale di Venezia nella sentenza qui in esame, un obbligo assicurativo indipendente dall’effettiva fruizione del vantaggio mutualistico (della cui inesistenza nel vigente ordinamento previdenziale si è detto poc’anzi) non è neppure desumibile (1) Così, in motivazione, Cass. 4 maggio 1983, n. 3068, GC, 1983, II, 1939. (2) V. in proposito BIAGI, Cooperative e rapporti di lavoro, Angeli, 1983, 142. (3) Sulla figura del socio sovventore di cooperativa v. BASSI, CAPO, TAMARI, SARNO, La riforma delle società cooperative, Giuffrè, 1992, 79 ss.; GENCO, La riforma cooperativa, Ed. Emilia Romagna, 1992. R I D L, 1997, II

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dalla particolare disciplina contributiva contenuta nel d.P.R. n. 602/1970 a carico delle cooperative ivi inquadrate. Il Tribunale, infatti, ha ritenuto di desumere tale principio dalle cinque condizioni di applicabilità della disciplina in questione dettate dall’art. 2 del decreto (organizzazione e distribuzione del lavoro da parte dell’organismo associativo, conferimento del ricavato all’organismo stesso e sua ripartizione secondo modalità predeterminate, numero di soci non inferiore a tre ed esercizio da parte dei medesimi dell’attività per lo svolgimento della quale l’organismo associativo è stato costituito): l’erroneità di questa interpretazione appare evidente ove si consideri che l’art. 2, e le condizioni ivi previste, riguardano esclusivamente gli organismi di fatto (le aggregazioni, cioè, che perseguono finalità genericamente mutualistiche senza essere formalmente costituite in forma societaria) e non già le società cooperative. Va peraltro sottolineato che, se esiste un settore di cooperazione in cui il principio di esclusione dell’obbligo contributivo in assenza di prestazione lavorativa soffre una parziale deroga, questo è proprio il settore delle cooperative inquadrate nel regime di cui al d.P.R. n. 602: ciò, tuttavia, è solo consequenziale al particolare meccanismo ivi previsto di commisurazione dei contributi assicurativi a imponibili predeterminati in misura media mensile, meccanismo che fa sì che, anche in presenza di prestazioni lavorative parziali o non continuative, i contributi su base mensile debbano comunque essere pagati in misura piena; cionondimeno la copertura contributiva prevista dalla disposizione in parola — proprio perché fondata su di una presunzione di retribuzioni e di periodi di occupazione rapportata a mese — non potrà comunque operare per il mese (o per i mesi) in cui la prestazione del socio sia totalmente mancata. Lo stesso INPS, peraltro, ha sempre sostenuto in proposito (correttamente) la tesi della non frazionabilità giornaliera dell’imponibile convenzionale in presenza di prestazioni mensili ridotte (4) e non già, a quanto consta, la tesi dell’automaticità della copertura contributiva su base ultramensile in assenza totale di prestazioni. A conclusioni del tutto diverse da quelle del Tribunale di Venezia è invece pervenuto il Pretore di Milano nella seconda sentenza che qui si annota. La controversia concerne qui il caso di una cooperativa il cui personale, associato e non (costituito essenzialemente da studenti e pensionati), doveva garantire la custodia di un museo nell’ambito degli orari di apertura al pubblico. La cooperativa non determinava l’assetto dei turni di custodia, né svolgeva alcun controllo sulla presenza in servizio dei singoli collaboratori; questi ultimi, per contro, erano del tutto liberi di avvi(4)

Cfr. circ. INPS 25 maggio 1988, n. 118. R I D L, 1997, II

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cendarsi in servizio secondo criteri tra loro concordati e di astenersi dal servizio stesso facendosi sostituire in caso di impedimento senza dover fornire giustificazione alcuna alla cooperativa. Il Pretore ha ravvisato nell’obbligazione lavorativa sopra descritta la struttura e le modalità pratiche di svolgimento della prestazione autonoma e, pur in considerazione della natura associativa del rapporto in cui era stata dedotta, ha escluso in relazione a essa l’applicabilità delle norme in materia di previdenza e assistenza sociale. La decisione del Pretore è conforme, a mio avviso, ai principi che regolano la materia. La protezione assicurativa, infatti, trova applicazione solo in presenza di una prestazione lavorativa retribuita che, a prescindere dalla natura del contratto in cui è dedotta, si caratterizzi per il fatto di svolgersi « alle dipendenze e sotto la direzione altrui »: ciò è quanto previsto dall’art. 37 del r.d.l. 4 ottobre 1935 relativamente alle forme assicurative gestite dall’INPS e dall’art. 4, nn. 1 e 5 del T.U. n. 1124/1965 in materia di assicurazione contro gli infortuni gestita dall’INAIL. A tale principio si è costantemente uniformata la Corte di Cassazione, la quale ha sempre individuato nella subordinazione funzionale del prestatore il « requisito soggettivo essenziale » per l’estensione della tutela assicurativa, « anche se l’attività lavorativa non tragga origine dalla stipulazione di un comune contratto di lavoro subordinato, ma derivi da situazioni negoziali differenti da quella tipica di tale contratto » (5). Del tutto conforme è anche l’orientamento della dottrina (6). Non dovrebbero peraltro sussistere dubbi sull’ammissibilità di una prestazione autonoma del socio nell’ambito del patto societario cooperativo (7). Secondo l’opinione oggi prevalente (8), ai fini della qualificazione di un’attività lavorativa come autonoma o subordinata è del tutto indif(5) Cass. 4 febbraio 1987, n. 1077, RGL, 1987, III, 188. Nello stesso senso Cass. 20 gennaio 1975, n. 229, GI, 1975, I, 1224; Cass. 12 novembre 1985, n. 5540, RFI, 1985, voce Lavoro (rapporto), n. 424; Cass. 27 giugno 1986, n. 4283, GC, 1986, I, 2755; C. cost. 10 dicembre 1987, n. 476, LPO, 1988, 442. (6) MISCIONE, nota a Cass. n. 229/1975, cit., GC, 1975, I, 1224; F.P. ROSSI, La previdenza sociale, Cedam, Padova, 1980, 31. Nello stesso senso F. TOFFOLETTO, Le prestazioni accessorie nel contratto di società, q. Riv., 1989, I, 328; MOSSA, L’assicurazione sociale dei soci lavoratori delle società di fatto, RIMP, 1953, 65. (7) Cfr. in argomento P. Milano 27 giugno 1986, q. Riv., 1987, II, 70, con nota di ICHINO, Sulla configurabilità di una prestazione di lavoro autonomo nel rapporto tra cooperativa e socio lavoratore e con nota di FORTUNAT, ivi, 1987, 887; P. Ravenna 22 novembre 1991, ivi, 1992, II, 865, con mia nota (Sulla deducibilità di una prestazione autonoma in un contratto di lavoro cooperativo e i relativi effetti previdenziali); più in particolare, sulla figura del facchino associato in cooperativa operante in regime di autonomia, v.: Cass. 15 aprile 1996, n. 3517, DPL, 1996, n. 42, 3040; Cass. 11 aprile 1988, n. 2863, ivi, 1988, 2558; Cass. 26 febbraio 1985, n. 1663, MGL, 1985, 493; v. anche P. Milano 29 gennaio 1987, OGL, 1987, 69. (8) ICHINO, Subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, Milano, Giuffrè, 1989, 113; TOFFOLETTO, Le prestazioni accessorie di lavoro in società, cit., 299 ss.; in precedenza, SARACINO, Il lavoro nei rapporti associativi, in Trattato di diritto del lavoro, diretto da BORSI e PERGOLESI, vol. I, 2a ed., Padova, Cedam, 1953, 303; L. SPAGNUOLO VIGORITA, Lavoro suR I D L, 1997, II

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ferente che la stessa sia dedotta nell’ambito di un contratto di scambio oppure di un contratto caratterizzato dalla comunità di scopo e dalla non estraneità del prestatore rispetto all’attività economica dell’ente datore di lavoro. Qualora pertanto la prestazione stessa abbia carattere personale e debba svolgersi in assenza di eterodirezione, dovrà ammettersene la deducibilità anche nell’ambito di un negozio societario cooperativo, non essendo ciò incompatibile con il carattere mutualistico di tale negozio: come si è detto, la legge prevede, quale requisito soggettivo per l’ammissione alla compagine sociale, l’attitudine professionale dell’aspirante socio allo svolgimento « dell’arte o mestiere corrispondenti alla specialità della cooperativa » e nulla dice in merito al modo subordinato o autonomo in cui tale attività deve essere esercitata. La deducibilità di una prestazione lavorativa strutturalmente analoga a quella del lavoro autonomo nell’ambito del rapporto di lavoro cooperativo trova infine un fondamento positivo nella l. n. 381/1991 sulle cooperative sociali. Nel delineare i contorni normativi della nuova categoria dei « soci volontari », la legge (art. 2, terzo comma) prevede infatti che agli stessi « non si applicano i contratti collettivi e le norme di legge in materia di lavoro subordinato e autonomo »: donde la conferma che il legislatore, da un lato, e in linea generale, ammetta la deducibilità nel contratto sociale cooperativo di obbligazioni lavorative riconducibili, a seconda del loro concreto modo di svolgersi, alla fattispecie del lavoro subordinato o autonomo e, dall’altro, consideri applicabili in tali ipotesi le norme di legge specificamente riferibili alle fattispecie stesse. Quanto infine alla tutela previdenziale del lavoro cooperativo autonomo, non sussistono a mio avviso ostacoli a che la stessa venga ricompresa nella neoistituita gestione speciale INPS per professionisti, collaboratori coordinati e continuativi, venditori a domicilio, di cui all’art. 2, ventiseiesimo comma, della l. 8 agosto 1995, n. 335 (9). ANDREA FORTUNAT Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro e di politica sociale dell’Università degli Studi di Milano

bordinato e associazione in partecipazione, RDC, 1965, I, 369-425; PEYRON, L’associazione: nuova frontiera del lavoro subordinato?, MGL, 1988, 424-426. (9) Sulle modalità contributive applicabili al lavoro cooperativo autonomo nel settore dello spettacolo v. messaggio INPS 21 ottobre 1996, n. 10268, DPL, 1996, n. 44, 3147. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez lav., 15 aprile 1996, n. 3518 - MICALI Pres. - SIMONESCHI Est. BUONAIUTO P.M. (concl. conf.) - Ferrovie dello Stato s.p.a. (avv. Ozzola) c. Michelutti (avv. Nigris). Conferma T. Udine 8 novembre 1993.

Ferrovieri - Ferrovie dello Stato - Procedura di mobilità esterna ex l. n. 554/1988 Passaggio di un dipendente nei ruoli organici di un Comune - Trattamento retributivo conservato - Inclusione del premio di esercizio - Esclusione dell’indennità di utilizzazione. A seguito dell’attivazione, da parte delle Ferrovie dello Stato, delle procedure di mobilità regolate dalla l. n. 554/1988, al dipendente che risulti inserito nei ruoli organici di un’amministrazione comunale spetta, ai sensi dell’art. 5, secondo comma d.P.C.M. n. 325/1988, il trattamento economico in atto al momento del trasferimento: in tale trattamento devono ricomprendersi anche elementi retributivi di natura contrattuale, purché non strettamente connessi con le originarie modalità di prestazione dell’attività lavorativa. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Ritiene la Corte di dover respingere tanto il ricorso principale quanto quello incidentale. Quello principale perché l’art. 5, secondo comma del d.P.C.M. n. 325/1988, emanato secondo il disposto dall’art. 4, secondo comma della l. n. 544/1988, prevede che il dipendente trasferito conservi l’insieme del trattamento economico di fatto e in atto nel momento del trasferimento, comprensivo perciò anche delle voci retributive di carattere contrattuale; perché il d.P.C.M., richiamato dal ricorrente, n. 428/1989, non è rivolto a definire il trattamento economico dovuto al lavoratore, ma quale debbano essere, al fine di sostenere gli oneri derivanti dalla mobilità agli enti destinatari, i fondi da trasferire a questi ultimi dagli enti di provenienza: come chiaramente si evince dalla rubrica del provvedimento titolato « Regolamento concernente il trasferimento dei fondi... »; perché la disciplina contrattuale, di cui all’art. 33, è inutilmente richiamata una volta attribuito al d.P.C.M. n. 325/1988 (art. 5, secondo comma) il senso prima indicato; perché, infine, non ha significato richiamarsi all’art. 41 dello stesso CCNL nella misura in cui presuppone una condizione non più esistente (il servizio nell’azienda ferrovie) una volta avvenuto il trasferimento. Quello incidentale perché, se è vero che il lavoratore in mobilità conserva anche gli elementi retributivi contrattuali, non è men vero che li conserva con un ben preciso limite, costituito dal carattere e dalle modalità che la prestazione di lavoro aveva quando veniva svolta nelle ferrovie: in particolare, in relazione alla gravosità del lavoro, quanto all’indennità di utilizzazione; condizione che il ricor(1)

La nota di C. CORSINOVI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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rente incidentale non ha nemmeno affermato esistente nel lavoro svolto nel Comune di Martignacco. — Omissis.

SPUNTI PROBLEMATICI IN MATERIA DI TRATTAMENTO RETRIBUTIVO E MOBILITÀ ESTERNA DEI FERROVIERI SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Cenni all’evoluzione del quadro normativo in materia di mobilità nel p.i. — 3. La normativa più specificamente attinente alle Ferrovie dello Stato. — 4. La questione retributiva.

1. Con la presente sentenza la Cassazione si è pronunciata su di un’interessante quanto complicata fattispecie di mobilità « esterna » realizzatasi nell’ambito della legislazione antecedente alla riforma del pubblico impiego del ’93 (1), e prima della trasformazione dell’Ente Ferrovie dello Stato in s.p.a. (2): fattispecie che è consistita nel passaggio nei ruoli organici di un Comune di un dipendente dell’Ente Ferrovie dello Stato in attuazione delle procedure di mobilità previste dalla l. n. 554/1988. In realtà, la questione specificamente controversa nei tre gradi di giudizio è riconducibile all’esatta determinazione del trattamento retributivo spettante al dipendente interessato da siffatta procedura di mobilità, discutendosi, in particolare, della conservazione di alcune voci retributive proprie del rapporto a quo. Per meglio chiarire il senso della pronunzia che qui si annota, è peraltro opportuno premettere una breve ricognizione dell’intricato panorama normativo entro cui si iscrive la presente vicenda processuale. 2. In realtà, com’è agevole intuire, ancor prima del mero dato giuridico, sullo sfondo della fattispecie in esame si stagliano due fenomeni so(1) Sull’evoluzione della normativa in materia di mobilità dei pubblici dipendenti, prima dell’approvazione del d.lgs. n. 29/1993, cfr., fra i numerosi contributi: ROCCELLA Pubblico impiego: la mobilità e i suoi problemi, DPL, 1988, 2830 ss.; CONTIERI-LIGUORI, Commento sub art. 19, in RUSCIANO-TREU (a cura di), La legge quadro sul pubblico impiego, Padova, 1985, 115 ss., ROMEO, Nuove forme di flessibilità nel pubblico impiego, RGL, 1990, I, 241 ss.; MENICUCCI, La mobilità nel pubblico impiego, Salerno, 1992; F. CARINCI (a cura di), Contratto e rapporto individuale di lavoro, DLRI, 1993, 776 ss.; GRAGNOLI, La mobilità, in RUSCIANO-ZOPPOLI (a cura di), L’impiego pubblico nel diritto del lavoro, Torino, 1993, 183 ss.; BOSCO, Spunti in tema di mobilità nel pubblico impiego, DL, 1994, I, 130 ss.; MISCIONE-MAINARDI, La mobilità personale nella pubblica amministrazione, RGL, 1994, I, 459. (2) L’Ente Ferrovie dello Stato, istituito come Ente pubblico ecsonomico dalla l. 17 maggio 1985, n. 210, è stato poi trasformato in s.p.a. in virtù della delibera del CIPE del 12 agosto 1992, adottata a norma dell’art. 18 del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, conv. nella l. 8 agosto 1992, n. 359, sulla base di quanto stabilito, in relazione alla trasformazione degli Enti pubblici economici, dall’art. 1 del d.l. 5 dicembre 1991, n. 386 conv. in l. 29 gennaio 1992, n. 35. R I D L, 1997, II

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cio-economici di indubbio rilievo. Vi è infatti, da un lato, l’avvio da parte delle Ferrovie dello Stato di un’operazione di sensibile riduzione dell’organico nell’intento di risanare il dissesto finanziario dell’Ente e, dall’altro, il moltiplicarsi di iniziative legislative volte al contenimento della spesa pubblica, iniziative che, nel settore del pubblico impiego, si sono tradotte in provvedimenti finalizzati alla razionalizzazione della gestione del personale e alla conseguente incentivazione della mobilità sia interna che esterna (3). Ed è appunto all’intersezione dei due cennati movimenti di riforma che si situa la presente fattispecie. D’altra parte, sotto il profilo strettamente giuridico, è dato riscontrare in materia una complessa congerie di provvedimenti normativi, che va dalla l. n. 67/1988 (legge finanziaria per il 1988) al d.P.C.M. n. 473/1992, per poi approdare alla completa ridefinizione dell’istituto della mobilità ad opera della l. n. 29/1993 e successive modifiche (4). 3. Ora, con specifico riferimento alle Ferrovie, l’art. 4, secondo comma, della l. n. 554/1988 dispone che il personale dell’Ente Ferrovie dello Stato, risultante in esubero a seguito di ristrutturazione, può essere inquadrato in altre pubbliche amministrazioni che denunciano carenze di personale, secondo le modalità previste dal d.P.C.M. n. 325/1988 (5). In tale contesto, l’art. 5, secondo comma, del cit. d.P.C.M. prevede che il dipendente trasferito sia collocato nel ruolo dell’amministrazione ricevente nell’ordine spettantegli in base all’anzianità di qualifica e conserva, ove più favorevole, il trattamento economico goduto all’atto del trasferimento mediante l’attribuzione ad personam della differenza con il trattamento econonomico previsto per la qualifica d’inquadramento. D’altra parte, il d.P.C.M. n. 473/1992 (art. 3, terzo comma), dettando un’opportuna norma di raccordo, dispone che il trattamento economico a favore del personale dell’Ente Ferrovie dello Stato trasferito negli Enti locali entro il 31 dicembre 1991 è corrisposto, sino al 30 settembre 1992, dall’Ente medesimo e l’onere è a suo carico. E ciò, evidentemente, giustifica, almeno nella prospettiva della presente vicenda processuale, la legittimazione passiva ad causam delle Ferrovie dello Stato, pur dopo l’attuazione della procedura di mobilità. (3) Sulla (notoriamente) scarsa effettività delle procedure di mobilità nel pubblico impiego, si rinvia, per tutti, a CARINCI, op. cit.; specie 779 ss. e MISCIONE-MAINARDI, op. cit., 456 ss.: per alcuni interessanti rilievi statistici, cfr. GIANCANE-SECHI, Lo Statale è immobile. Fallimento della l. n. 554/1988, « Italia Oggi » del 21 agosto 1993. (4) Sulla disciplina della mobilità nel pubblico impiego dopo la legge delega n. 421/1992 ed il successivo d.lgs. n. 29/1993 (e successive modifiche), cfr. CARINCI, op. cit. specie 780 ss.; MISCIONE-MAINARDI, op. cit., specie 462 ss. e VIRGA, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione; Milano, 1995, 180 ss. (5) Riguardo al d.P.C.M. 5 agosto 1988, n. 325 (c.d. « decreto Pomicino ») cfr., per tutti, ROCCELLA, Commento al d.P.C.M. 5 agosto 1988, n. 325, NLCC, 1989, 1094 ss. R I D L, 1997, II

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4. Ciò detto, restano ancora da esaminare in dettaglio i riflessi retributivi della descritta fattispecie, tenendo conto, peraltro, che proprio tali riflessi economici hanno costituito l’essenziale motivo del contendere. In effetti, il ricorrente reclamava nei confronti dell’Ente di provenienza la corresponsione di alcune voci retributive, quali l’indennità di utilizzazione ed il c.d. premio d’esercizio che, pur essendo espressamente contemplate nell’originaria contrattazione collettiva di settore, erano ritenute dall’Ente Ferrovie strettamente connesse con l’effettiva prestazione dell’attività lavorativa nel contesto aziendale a quo e, come tali, non estensibili in presenza di diversi presupposti. A fronte di tali tesi contrapposte, la Corte Suprema, in ciò confermando la precedente sentenza del Tribunale di Udine, ha preliminarmente osservato che il disposto normativo effettivamente rilevante in causa è costituito dall’art. 5, secondo comma, del cit. d.P.C.M. n. 325/1988, che regola espressamente il trattamento retributivo spettante al personale in mobilità, e non, invece, dall’art. 2, secondo comma, lett. c) del d.P.C.M. n. 428/1989 che, riferendosi alle componenti retributive del trattamento economico fondamentale annuo lordo, risulta dettato al solo fine di disciplinare i rapporti economici, per il personale trasferito, tra le Ferrovie dello Stato e gli Enti destinatari delle procedure di mobililità. Posta tale premessa ermeneutica, la Cassazione ha quindi rilevato come il dipendente in questione avesse diritto al trattamento economico in atto al momento del trasferimento, comprensivo anche di elementi retributivi contrattuali quali, appunto, il premio d’esercizio, ma non potesse reclamare voci retributive, quali l’indennità di utilizzazione, che risultano inscindibilmete connesse alle effettive modalità di svolgimento della prestazione lavotativa. A ben vedere, siffatta soluzione ermeneutica si pone in perfetta sintonia con un analogo orientamento giurisprudenziale, consolidatosi in materia di riflessi retributivi del mutamento di mansioni ex art. 2103 c.c. Infatti, anche a tale riguardo e di fronte ad una garanzia di irriducibilità retributiva sostanzialmente equipollente a quella in esame, la Cassazione ha costantemente precisato che l’intangibilità del trattamento retributivo disposta dal cit. art. 2103 c.c. non si estende ai trattamenti accessori che risultino intrinsecamente connessi a particolari condizioni e/o modalità qualitative proprie delle mansioni originarie (6). D’altra parte, il percorso logico-argomentativo sotteso al cennato (6) Cfr., nella vastità della correlativa elaborazione giurisprudenziale, Cass. 9 gennaio 1981, n. 191, GC, 1981, I, 797 ss. con nota di MOSCA, Mutamento di mansioni e irriducibilità della retribuzione, e FI, 1982, I, 515 ss. con nota di MAZZOTTA, Mutamento di mansioni, retribuzione irriducibile e corrispettività; Cass. 11 dicembre 1986, n. 4859, GCM, 1986, 1411; Cass. 5 febbraio 1988, n. 1223, ivi, 1988, 301 ; Cass. 3 febbraio 1989, n. 69, ivi, 1989, 193; Cass. 13 novembre 1991, n. 12088, NGL, 1991, 830; Cass. 14 gennaio 1992, n. 390, GCM, 1992, 47; Cass. 7 maggio 1992, n. 5388, ivi, 1992, n. 752. R I D L, 1997, II

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orientamento giurisprudenziale può riproporsi anche in relazione alla presente fattispecie, nonostante la pronuncia in commento risulti assolutamente muta al riguardo. Invero, quella esigenza di tutela della professionalità che, nel contesto dell’art. 2103 c.c. e secondo la più attenta dottrina (7), risulta essere l’essenziale criterio discretivo tra elementi retributivi intangibili e non, costituisce, anche a fronte della ricordata legislazione sulla mobilità, un imprescindibile presupposto normativo, come tale provvisto di un’indubbia valenza ermeneutica, solo che si abbia riguardo alla disposizione che sancisce la necessaria corrispondenza tra i diversi profili professionali del personale interessato alle cennate procedure di mobilità (8). CARLO CORSINOVI Dottore di ricerca in diritto del lavoro

(7) Cfr., per tutti, MAZZOTTA, op. loc. cit. (8) Cfr. art. 4, terzo comma, d.P.C.M. 5 agosto 1988, n. 325 secondo il quale: « Le corrispondenze fra profili professionali diversi sono dichiarate dal Dipartimento della funzione pubblica in sede di pubblicazione delle vacanze, sentite le confederazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale ». Sulla questione della mobilità e dell’inquadramento del personale nell’ambito di profili professionali omogenei, cfr., per tutti, CARINCI, op. cit., 787 ss. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 15 aprile 1996, n. 3510 - PANZARANI Pres. - GENGHINI Est. - MARTONE P.M. (concl. conf.) - Galli (avv. Rinaldi, Ottolia) c. Corsiglia soc., Prudential comp. Italo britannica assic. (avv. Nativi). Cassa, con rinvio, T. Genova 3 luglio 1993.

Assicurazioni obbligatorie - Infortuni e malattie professionali - Qualifica impiegatizia - Irrilevanza - Rilevanza esclusiva dell’esposizione al rischio. In una fattispecie di impiegati o di dirigenti di un’azienda che, per ragioni di lavoro, siano obbligati a recarsi abitualmente, anche se saltuariamente, a bordo di navi, sia pure in corso di costruzione, riparazione o trasformazione, il requisito della manualità delle mansioni non è indispensabile ai fini dell’insorgenza dell’obbligo assicurativo antinfortunistico dei lavoratori subordinati, rilevando invece il fattore oggettivo dell’esposizione a rischio; di guisa che la qualifica di impiegati e il fatto che i titolari di detta qualifica non abbiano un contatto diretto con gli apparecchi e gli impianti di cui all’art. 1 del d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, non escludono la sussistenza dell’obbligo suddetto, qualora i lavoratori in questione siano costretti, dall’esercizio delle loro mansioni, a frequentare non occasionalmente ambienti in cui operano le fonti di rischio di cui all’art. 1 anzidetto (trattasi evidentemente di rischio ambientale). La responsabilità civile dell’imprenditore per la mancata adozione delle misure di sicurezza generiche e specifiche che, in relazione alla concreta pericolosità del lavoro, siano idonee a tutelare l’integrità fisica del lavoratore, è esclusa solo in caso di dolo di quest’ultimo o nel caso di rischio elettivo, generato da un’attività non avente rapporto con lo svolgimento del lavoro o esorbitante dai limiti di esso; sicché l’eventuale colpa del lavoratore, dovuta ad imprudenza, negligenza o imperizia, non elimina quella del datore di lavora. Spetta a quest’ultimo provare di avere fatto tutto il possibile per evitare il danno, non essendo sufficiente un semplice concorso di colpa del lavoratore a interrompere il nesso di causalità. (1) (Principio di diritto enunciato dalla Corte).

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Come è stato recentemente ribadito dalle Sezioni Unite di questa Suprema Corte (sent. 14 aprile 1994, (1)

Qualifica impiegatizia e obbligo dell’assicurazione antinfortunistica.

Con la sentenza in epigrafe, la Cassazione è stata nuovamente chiamata a pronunciarsi in ordine a un infortunio sul lavoro. Nel caso specifico il ricorrente avanzava la richiesta di risarcimento danni per lesioni riportate in seguito a caduta in mare da una pilotina, di proprietà della società presso la quale era impiegato, sulla quale era salito per verificare difetti di funzionamento che aveva rilevato il giorno precedente. In merito, la S.C. è intervenuta riconoscendo l’esistenza dell’obbligo assicurativo nei confronti dell’infortunato, non ritenendo che la qualifiR I D L, 1997, II

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n. 3476, riguardante proprio una fattispecie di impiegati e dirigenti della Fincantieri, che per ragioni di lavoro erano obbligati a recarsi abitualmente, anche se saltuariamente, a bordo delle navi in corso di costruzione, riparazione o trasformazione), il requisito della manualità delle mansioni non è indispensabile ai fini dell’insorgenza dell’obbligo assicurativo antinfortunistico dei lavoratori subordinati, rilevando invece il fattore oggettivo dell’esposizione a rischio, di guisa che la qualifica di impiegati ed il fatto che i titolari di detta qualifica non abbiano un ca d’impiegato del ricorrente possa in qualche modo escluderla. È stato infatti ormai superato l’orientamento secondo il quale per l’insorgenza dell’obbligo assicurativo necessita il requisito della manualità; secondo l’attuale giurisprudenza non può essere esclusa la sussistenza di tale obbligo nei confronti di qualsiasi lavoratore dipendente, anche impiegato o dirigente, che, per ragioni di lavoro, abbia la necessità di frequentare ambienti in cui operano fonti di rischio. Rileva così il mero fatto oggettivo dell’esposizione a rischio. Si confronti: Cass. 14 aprile 1994, n. 3476, LPO 1994, 1526; Cass. 25 luglio 1991, n. 8333, MGC, 1991, 1132; Cass. 17 ottobre 1987, n. 7684, ivi, 1987, 2189; Cass. 17 aprile 1985, n. 2551, RIMP, 1985, II, 103; in tal senso si veda anche C. cost. 9 giugno 1977, n. 114, FI, 1977, I, 2098. Altrettanto irrilevante è stato valutato l’uso non continuo della pilotina da parte del lavoratore infortunato: è stato infatti ritenuto sufficiente per generare l’obbligo assicurativo l’uso anche saltuario del natante, purché non meramente sporadico e occasionale: quest’ultimo tra l’altro sembrerebbe escluso — nel caso in esame — dal fatto che il ricorrente fosse munito di un patentino specifico per il pilotaggio di quell’imbarcazione (si veda a tal proposito Cass. 27 febbraio 1990, n. 1523, RIMP, 1990, II, 130). Risulta invece necessario per far sorgere l’obbligo risarcitorio che l’infortunio si sia verificato in occasione di lavoro; nella fattispecie, il lavoratore si era recato sulla pilotina per effettuare degli accertamenti sulle disfunzioni accertate precedentemente su di essa. La ragione lavorativa che ha portato sull’imbarcazione il lavoratore, facendogliene subire tutti i rischi connessi, è determinante per l’insorgenza dell’obbligo assicurativo. A tal proposito la giurisprudenza parla di occasione di lavoro, riconoscendo tale situazione come requisito indefettibile per l’indennizzabilità dell’infortunio (v. Cass. 30 maggio 1995, n. 6088, DPL, 1996, 120; Cass. 8 ottobre 1992, n. 10961, MGC, 1992, 1411). La circostanza dell’occasione di lavoro, secondo la giurisprudenza sia di legittimità che di merito, sussiste ogniqualvolta l’evento lesivo sia legato alle prestazioni lavorative da un nesso di derivazione eziologica, quanto meno mediato e indiretto, non essendo invece ritenuta sufficiente una semplice correlazione di tempo e di luogo, (v. Cass. 26 novembre 1994, n. 10065, MGC, 1994, 1487; Cass. 21 maggio 1994, n. 5019, ivi, 1994, 700; Cass. 6 novembre 1993, n. 10973, MGL, 1994, 91; P. Avellino 14 luglio 1993, q. Riv., 1994, II, 606; P. Forlì 12 luglio 1993, RIMP, 1993, II, 136; Cass. 29 marzo 1993, n. 3744, ivi, 1993, II, 58; Cass. 13 febbraio 1993, n. 1816, MGC, 1993, 296; Cass. 2 marzo 1991, n. 2195, OGL, 1992, I, 201; Cass. 18 gennaio 1991, n. 430, RIMP, 1991, II, 29; Cass. 27 febbraio 1990, n. 1523, ivi, 1990, II, 130; Cass. 23 febbraio 1989, n. 1014, ivi, 1989, II, 126; Cass. 7 marzo 1986, n. 1527, MGC, 1986, 435). L’infortunio sarà quindi indennizzabile, anche se non direttamente riconducibile a un rischio tipico della prestazione lavorativa (v. Cass. 13 ottobre 1992, n. 11172, MGC, 1992, 1445; Cass. 7 gennaio 1992, n. 80, MGL, 1992, 239; P. Agrigento 14 giugno 1989, RGL, 1991, III, 183). Si rinviene in tal senso anche una sentenza della Corte costituzionale (C. cost. 27 luglio 1989, n. 462, LPO, 1990, 1133) secondo la quale la copertura assicurativa deve essere riconosciuta anche per gli R I D L, 1997, II

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contatto diretto con gli apparecchi e gli impianti di cui all’art. 1 del d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, non escludono la sussistenza dell’obbligo suddetto, qualora questi lavoratori siano costretti, dall’esercizio delle loro mansioni, a frequentare non occasionalmente ambienti (trattasi evidentemente di rischio ambientale), in cui operano le fonti di rischio di cui all’art. 1 anzidetto (in tal senso anche Cass. 25 luglio 1991, n. 8333; 17 ottobre 1987, n. 7684; 6 febbraio 1986, n. 764, specificamente richiamate dalla sent. n. 3476 delle Sezioni Unite). La dottrina e la giurisprudenza, invero da tempo, hanno affermato che nella genesi dell’infortunio non interviene soltanto il fattore lavoro, in funzione di causa occasionale, ma numerose altre possibili componenti causali; l’occasione o caueventi causati da fattori non strettamente professionali, intervenuti però nel corso della prestazione lavorativa. Una volta riconosciuta la sussistenza della circostanza dell’occasione di lavoro, la Corte ha inoltre proceduto a qualificare come ambiente a rischio quello in cui il ricorrente era stato chiamato a svolgere le sue mansioni, cioè la pilotina. A tal fine i giudici si sono avvalsi di altre pronunce (v. Cass. 21 luglio 1975, n. 2874, MGC, 1975, 1345; Cass. 6 giugno 1975, n. 2283, ivi, 1975, 1060; Cass. 28 aprile 1971, n. 1246, ivi, 1971, 675), oltre a far riferimento al disposto legislativo contenuto all’art. 1, secondo comma n. 11 del d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124 « Testo unico delle disposizioni per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali », che qualifica sia il natante, che l’imbarcazione, che la pilotina come veicoli intrinsecamente pericolosi; ed uno dei principali rischi insiti nella loro utilizzazione è proprio la caduta in mare. Irrilevante è stata invece ritenuta la semplicità delle operazioni svolte in quel contesto: in questo caso i giudici hanno richiamato due sentenze della Corte costituzionale (C. cost. 16 ottobre 1986, n. 221, FI, 1986, I, 2665; C. cost. 9 giugno 1977, n. 114, ivi, 1977, I, 2098) secondo le quali la misura del rischio incide sull’entità del premio, e non sull’esistenza dell’obbligo assicurativo; in tal senso si veda anche Cass. 17 ottobre 1987, n. 7684, MGC, 1987, 2189. Per quanto riguarda il problema della responsabilità, la S.C. ritiene di poter esonerare il datore di lavoro solo in caso di dolo o di rischio elettivo del lavoratore. L’infortunio non sarà dunque indennizzato, qualora derivi da una situazione voluta o scelta arbitrariamente dal lavoratore, che lo porta così ad affrontare rischi diversi da quelli inerenti, anche indirettamente, alle normali attività (in tal senso v. Cass. 7 aprile 1992, n. 4227, MGL, 1992, 500; Cass. 24 luglio 1991, n. 8292, MGC, 1991, 1127; Cass. 5 giugno 1987, n. 4941; GA, 1988, 671; Cass. 7 marzo 1987, n. 2417, MGC, 1987, 667; Cass. 29 luglio 1986, n. 4860, ivi, 1986, 1412). Tale ipostesi non si riscontra nella questione all’esame della Corte. L’eventuale colpa del lavoratore, dovuta ad imprudenza, negligenza o imperizia, non fa invece venire meno la responsabilità del datore di lavoro, non essendo sufficiente un semplice concorso di colpa per interrompere il nesso di causalità ed esonerare il datore dall’obbligo assicurativo. Per un maggior approfondimento in materia, rinvio a: ALIBRANDI, Infortuni sul lavoro e malattie professionali, Milano, 1992. CLAUDIA FALERI Collaboratrice della Cattedra di diritto del lavoro nell’Università di Siena R I D L, 1997, II

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sa occasionale si coglie ogni volta che il lavoro determina l’esposizione del lavoratore all’azione lesiva, cioè allorché il rischio in seguito al quale è conseguito l’infortunio deriva dal lavoro svolto. È stato altresì precisato che il lavoro, mentre è causa occasionale (e non causa efficiente o esclusiva) dell’infortunio, è invece causa del rischio, che appunto per questo è professionale e rientra nell’assicurazione. Le componenti causali dell’evento sono non solo il caso fortuito, la forza maggiore, il fatto del terzo, ma la stessa colpa dell’assicurato e la colpa o il dolo dell’assicurante; tuttavia, perché tali componenti causali attribuiscano qualificazione professionale all’infortunio sul lavoro, è necessario che questo si sia verificato « in occasione di lavoro », cioè che il lavoro ne sia la causa occasionale. Il lavoro, poi, deve essere causa del rischio, e questo può essere generico (è tale quello che incombe su qualsiasi individuo) e specifico (ed è quello che incombe esclusivamente su quel tipo di lavoratore, o, altrimenti, è aggravato da quella specifica lavorazione). Per quanto concerne la colpa del lavoratore assicurato, deve sottolinearsi come l’imprudenza, la negligenza, l’imperizia rientrano nel rischio assicurato quando ineriscono ad una condotta e ad un comportamento, che ancorché determinati da circostanze straordinarie, siano comunque inerenti all’esecuzione del lavoro ed in connessione con lo svolgimento del medesimo. In punto di fatto, per quanto attiene alla fattispecie in esame, si deve ricordare che il Galli si era recato sull’imbarcazione — affidata ad un operaio, e della quale egli si serviva per recarsi a bordo delle navi in rada — per verificare la natura ed i rimedi alle disfunzioni riscontrate nella medesima il giorno prima dell’incidente. Risultava altresì che nel porto di La Spezia la soc. Corsiglia aveva una pilotina e che due erano i dipendenti della società che si recavano a bordo delle navi per l’attività di procacciamento di affari, ma che « normalmente vi andava il Galli quale responsabile dell’ufficio ». Il tribunale riteneva inesatta l’affermazione dell’appellante che il Galli usasse normalmente la pilotina, « perché la circostanza non è stata confermata da teste alcuno, ma anche perché contrasta con l’evidenza, essendo noto che in porto le navi di regola sono attraccate alle banchine e non occorre alcun natante per recarvisi sopra ». Inoltre il tribunale affermava: « In ogni caso l’utilizzazione più o meno saltuaria della pilotina non può certo equipararsi all’attività pericolosa degli impiegati addetti a macchine e congegni pericolosi di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 1124 del 1965; osta a tale equiparazione sia il tipo di mezzo, l’ambiente ove opera (brevi tratti di mare non trafficati, certamente come una normale strada), la semplicità delle operazioni richieste (il Galli aveva, tra l’altro. il patentino) e, in ogni caso, l’assoluta non provata continuità dell’uso del mezzo in questione ». In sintesi gli elementi per i quali il tribunale ha escluso l’obbligo assicurativo con l’INAIL, sono: a) l’uso non continuo del natante; R I D L, 1997, II

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b) la non equiparabilità dell’uso del natante all’attività pericolosa degli addetti a macchine pericolose (art. 10 del T.U.); c) l’ambiente non pericoloso (breve tratto di mare « non trafficato »); d) la semplicità delle operazioni da compiere. Le censure mosse in ordine alla sufficienza e congruità della motivazione, invero colgono nel segno; ed infatti: a) l’uso del natante — posto che il medesimo fosse fonte di rischio — non si richiedeva che fosse continuo, bastando, per generare l’obbligo assicurativo, che fosse saltuario, purché non meramente sporadico ed occasionale; nel caso in esame più elementi, risultanti dagli atti, avrebbero dovuto richiamare l’attenzione del giudicante — indipendentemente dal fatto che mancassero testi sulla circostanza dedotta — e di essi è mancata qualsiasi valutazione: era innanzi tutto indicativo il fatto che la società avesse una pilotina in quel porto, non essendo per l’imbarcazione individuato alcun uso diverso da quello prospettato, il che appare logicamente (id est: economicamente) incompatibile con un uso meramente eventuale; non meno suscettibile di opportuna valutazione risultava la circostanza che il Galli fosse munito di patentino per il pilotaggio di quella imbarcazione, non risultando che potesse servirgli per altra incombenza; del pari significativa, ai fini di una valutazione per quanto qui interessa, risultava la circostanza che, riscontrate il giorno prima delle malfunzioni della pilotina, il Galli il giorno successivo si recasse ad ispezionare il natante per accertarne la natura, non essendo tale incombenza e tale sollecitudine di per sé riferibili ad un uso meramente saltuario; infine si imponeva altresì la valutazione in ordine alla sufficienza delle banchine — che, invero, ben raramente sono sufficienti nei porti — e la frequenza con la quale le navi alla fonda in rada attendevano il loro turno per caricare e scaricare merci; b) il natante, l’imbarcazione, la pilotina, sono veicoli considerati dalla legge intrinsecamente pericolosi; tanto è vero che sussiste l’obbligo di assicurazione degli equipaggi addetti agli stessi, in mare, nei laghi e nei fiumi, per veicoli commerciali, industriali, di trasporto, da diporto e per la pesca (art. 1, secondo comma n. 11); questa Suprema Corte, invero, da tempo ha individuato i pericoli insiti nella navigazione per il semplice fatto della permanenza a bordo per ragioni di lavoro (Cass. 20 luglio 1963, n. 1997; 28 aprile 1971, n. 1246; 28 aprile 1971, n. 1246; 6 giugno 1975, n. 2283; 21 luglio 1975, n. 2874); un’isolata pronuncia che, anche per la peculiarità della fattispecie, potrebbe risultare contrastante con questi principi (Cass. 17 aprile 1985, n. 2551), non può condurre ad una diversa valutazione, soprattutto tenuto conto dell’insegnamento delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte del quale già si è fatto cenno; nel caso in esame, va ricordato che, in punto di fatto, è stato accertato che il Galli si era recato sulla imbarcazione per verificare la natura ed i rimedi alle disfunzioni riscontrate nella pilotina il giorno prima dell’incidente: la impugnata sentenza, nel ricordare più volte come la pilotina fosse affidata ad un operaio e per negare la sussumibilità della fattispecie nella previsione dell’art. 1 del T.U., sembra attribuire rilevanza alla circostanza che il Galli non fosse « addetto » all’imbarcazione, ma, in tal modo, ha trascurato di prendeR I D L, 1997, II

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re in considerazione il fatto che il lavoratore, in modo non saltuario ma ricorrente, si recava per ragioni di lavoro su quella imbarcazione, e la utilizzava, subendone tutti i rischi connessi; c) l’identificazione dell’« ambiente » nel tratto di mare da percorrere, è sicuramente erronea: ai fini che qui interessano, proprio per non essere il Galli « addetto » alla pilotina, quest’ultima — e non il tratto di mare — costituiva l’ambiente a rischio nel quale egli era chiamato a svolgere le sue mansioni; ed i rischi sono quelli insiti nella navigazione, tra i quali sicuramente preminente è proprio quello della caduta in mare; d) del tutto irrilevante ai fini del decidere è la richiamata semplicità delle operazioni da compiere: così come in fattispecie più volte esaminate (uso di montacarichi, di ascensori, di elettrodomestici, di macchine elettrocontabili, di macchine informatiche) e che non mette conto di richiamare poiché hanno persino avuto conferma da parte della Corte costituzionale (sentt. n. 114 del 9 giugno 1977, n. 221 del 16 ottobre 1986), la semplicità delle manovre e la entità del rischio possono incidere sulla entità del premio, ma la misura del rischio, ancorché modesta, non può elidere l’obbligo assicurativo. Dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, come incisivamente ricordato dalla richiamata sent. n. 3476 del 1994 delle Sezioni Unite, si evince che la lettura dell’art. 4 in relazione all’art. 1 del T.U., per essere corretta e non in contrasto con gli artt. 3 e 38 della Costitizione, « deve rispondere al principio che tutti i lavoratori dipendenti, sottoposti al medesimo rischio, devono fruire della stessa tutela assicurativa, a prescindere dalla qualifica anche impiegatizia »: non vi è pertanto alcun dubbio che se vi era un obbligo assicurativo per il pilota di quella imbarcazione, del pari vi era un obbligo assicurativo per il dipendente che in quello stesso « ambiente » svolgeva non occasionalmente le sue mansioni. Ciò che rileva, infatti, come si è visto, non è l’entità del rischio, ma la natura del medesimo. Il primo motivo deve pertanto essere accolto. Con il secondo motivo si censura la sentenza per mancata applicazione e violazione degli artt. 1176, 1218 e 2050 c.c. in relazione all’art. 2087 c.c. (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), in quanto aveva omesso di considerare che l’infortunio doveva porsi a carico dell’imprenditore per responsabilità obbiettiva dovuta al fatto di avere ri chiesto al Galli di svolgere una attività pericolosa. Il motivo è fondato. L’art. 1 del T.U. n. 1124 del 1965, reca esplicitamente: « Sono considerati come addetti a macchine, apparecchi, o impianti tutti coloro che compiono funzioni in dipendenza e per effetto delle quali sono esposti al pericolo di infortunio direttamente prodotto dalle macchine, apparecchi o impianti suddetti ». E, come si è visto, il secondo comma al n. 11 prevede proprio i lavori a bordo di natanti di ogni genere, come nel caso che ne occupa, nel quale il Galli si era recato a bordo di quel natante per accertare le cause delle malfunzioni riscontrate il giorno precedente; quanto all’obbligo di assicurare il pilota dell’imbarcazione, rilevante ai R I D L, 1997, II

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fini dell’esistenza del rischio ambientale, questo è posto dall’ultimo comma dell’art. 4 del T.U. n. 1124 del 1965. Anche dalla giurisprudenza su richiamata, si evince che nella navigazione uno dei rischi, insiti nell’instabilità (rollio e beccheggio) del mezzo, è proprio la caduta in mare; sono queste, del resto le ragioni per le quali, secondo quanto si è esaminato, incombeva al datore di lavoro provvedere all’assicurazione contro gli infortuni. Con il terzo motivo si impugna la sentenza per violazione degli artt. 1218, 2050 e 2087 c.c. (art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c.) per aver omesso di considerare che incombeva alla società di provare di aver posto in essere ogni cautela per impedire l’infortunio, ed altresì di provare che nessun elemento di negligenza era riscontrabile nella condotta del suo dipendente addetto alla conduzione della pilotina; l’avere dichiarato il Galli di essere caduto per avere messo il piede in una corda, non era sufficiente per escludere la sussistenza di elementi colposi da parte del conducente la pilotina, ed escludere la presunzione di responsabilità. Anche questo motivo è fondato. Invero, posto che i movimenti di un’imbarcazione (come e quando si verificano) non sono prevedibili, dipendendo dal moto ondoso, e, tuttavia, non possono certo per questo ritenersi eccezionali, occorreva, in concreto, in quelle circostanze di fatto accertare: a) se l’imbarcazione era ormeggiata o no; b) in caso affermativo, se l’ormeggio era tale da contenere i movimenti dell’imbarcazione; c) se in ogni caso, in relazione alle condizioni del mare e dell’ormeggio, la presenza di funi sulla tolda, nel punto di sbarco, fosse giustificata; d) se la la pilotina fosse munita di adeguate battagliole. Accertamenti, questi, che sono del tutto mancati, sulla base della mera considerazione della « semplicità delle operazioni richieste », e della circostanza irrilevante che il Galli fosse munito di patentino. È poi appena il caso di ricordare che per costante giurisprudenza di questa Suprema Corte (Cass. 2 marzo 1984, n. 1478; 29 luglio 1986, n. 4860; 7 marzo 1987, n. 2417; 6 luglio 1990, n. 7101; 17 novembre 1993, n. 11351) la responsabilità civile dell’imprenditore per la mancata adozione delle misure di sicurezza generiche e specifiche, che, in relazione alla concreta pericolosità del lavoro siano idonee a tutelare l’integrità fisica del lavoratore, è esclusa solo in caso di dolo di quest’ultimo o nel caso di rischio elettivo, generato da una attività non avente rapporto con lo svolgimento del lavoro o esorbitante dai limiti di esso; sicché la eventuale colpa del lavoratore, dovuta ad imprudenza, negligenza od imperizia, non elimina quella del datore di lavoro; spetta a quest’ultimo provare di avere fatto tutto il possibile per evitare il danno, non essendo sufficiente un sempìice concorso di colpa del lavoratore ad interrompere il nesso di causalità. — Omissis. Consegue in relazione alle ragioni esposte l’accoglimento del ricorso, la cassazione dell’impugnata sentenza e il rinvio per nuovo esame al tribunale di La Spezia, il quale provvederà anche in ordine alle spese del procedimento di Cassazione, R I D L, 1997, II

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dando applicazione ai seguenti principi di diritto: in una fattispecie d’impiegati o di dirigenti di un’azienda che, per ragioni di lavoro, siano obbligati a recarsi abitualmente, anche se saltuariamente, a bordo di navi, sia pure in corso di costruzione, riparazione o trasformazione, il requisito della manualità delle mansioni non è indispensabile ai fini dell’insorgenza dell’obbligo assicurativo antinfortunistico dei lavoratori subordinati, rilevando invece il fattore oggettivo dell’esposizione a rischio, di guisa che la qualifica d’impiegati ed il fatto che i titolari di detta qualifica non abbiano un contatto diretto con gli apparecchi e gli impianti di cui all’art. 1 del d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, non escludono la sussistenza dell’obbligo suddetto, qualora questi lavoratori siano costretti, dall’esercizio delle loro mansioni, a frequentare non occasionalmente ambienti (trattasi evidentemente di rischio ambientale), in cui operano le fonti di rischio di cui all’art. 1 anzidetto; la responsabilità civile dell’imprenditore per la mancata adozione delle misure di sicurezza generiche e specifiche, che, in relazione alla concreta pericolosità del lavoro siano idonee a tutelare la integrità fisica del lavoratore, è esclusa solo in caso di dolo di quest’ultimo o nel caso di rischio elettivo, generato da un’attività non avente rapporto con lo svolgimento del lavoro o esorbitante dai limiti di esso; sicché l’eventuale colpa del lavoratore, dovuta ad imprudenza, negligenza od imperizia, non elimina quella del datore di lavoro; spetta a quest’ultimo provare di avere fatto tutto il possibile per evitare il danno, non essendo sufficiente un semplice concorso di colpa del lavoratore ad interrompere il nesso di causalità. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 20 maggio 1996, n. 4637 - MARTINELLI Pres. - VIDIRI Est. - MARTONE P.M. (concl. diff.) - INPDAI (avv. Cammisecra, Capaccioli) c. Demoskopea s.r.l. (avv. Fornario, Stanchi) e INPS (avv. De Angelis, Correra, Lironcurti). Cassa, senza rinvio, T. Roma 13 luglio 1991.

Contribuzione previdenziale - Indebito pagamento di contributi all’INPS invece che all’INPDAI - Efficacia liberatoria - Criteri. Assicurazioni obbligatorie - Inquadramento delle imprese - Criteri ex l. n. 88 del 1989, art. 49 - Applicabilità ad attività iniziate prima dell’entrata in vigore della legge - Esclusione. La regola dettata dall’art. 1189 c.c., che prescinde dal comportamento colposo del creditore e trova spazi di operatività anche nelle ipotesi di « apparenza pura », vale anche in relazione alle obbligazioni pubbliche di natura contributiva, comprese quelle verso gli enti previdenziali (nella specie è stato ritenuto liberatorio il pagamento in buona fede da parte del datore di contributi previdenziali all’INPS anziché, come ritenuto corretto, all’INPDAI). (1) In tema di inquadramento delle imprese a fini previdenziali, i criteri di classificazione dettati dall’art. 49 della l. 9 marzo 1989, n. 88 non sono applicabili con riquardo alle attività iniziate prima della entrata in vigore della legge, stante, per le attività già iniziate, l’ultrattività degli inquadramenti derivanti dalla normativa previgente. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Con il primo motivo l’istituto ricorrente denunzia violazione e/o falsa interpretazione dell’art. 1189 c.c. Deduce, in particolare il ricorrente che l’equiparazione dell’obbligazione civilistica a quella contributiva, operata dalla sentenza impugnata, non appare corretta perché non tiene in alcun conto delle peculiarità di quest’ultima obbligazione, in quanto il pagamento dei contributi omesso o ritardato determina la responsabilità del datore di lavoro, a prescindere dallo stato soggettivo della sua buona o mala fede. Ciò viene dimostrato anche dalla circostanza che allorquando il legislatore ha ritenuto in qualche modo di giustificare l’inadempimento ha sentito il bisogno di ridurre espressamente l’obbligazione per le sanzioni civili e il tasso di interesse legale (art. 2-bis d.l. 2 dicembre 1985, n. 688, convertito nella l. 31 gennaio 1986, n. 11; art. 4 l. 29 febbraio 1988, n. 48; d.l. 15 settembre 1990, n. 259; l. 1o giugno 1991, n. 166). Consegue, pertanto, a parere del ricorrente, l’obbligo della società al pagamento dei contributi non corrisposti ad esso ricorrente. La censura non merita accoglimento. (1-2)

La nota di L. NANNIPIERI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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L’art. 1189 c.c. dispone testualmente che il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede. La norma in esame, per determinare una scissione tra estinzione dell’obbligazione e realizzazione del diritto, si presenta come istituto di carattere eccezionale, che presuppone il ricorso di due distinti elementi: il primo, di carattere oggettivo, costituito dalla presenza di circostanze suscettibili di creare l’apparenza di legittimazione in capo al ricevente; il secondo di natura soggettiva, rappresentato dalla buona fede del debitore, che nel caso in esame non si presume, come avviene nell’art. 1147 c.c., dovendo essere invece provata dallo stesso debitore. Come è stato osservato in dottrina, la ratio della disposizione in oggetto va ravvisata nel favor debitoris, per avere il legislatore voluto impedire un secondo pagamento in tutti quei casi in cui il debitore stesso abbia fatto affidamento su circostanze che nella valutazione di un soggetto di normale diligenza inducano a ritenere effettivamente esistente la legittimazione del ricevente. In tal modo si è trovato, in maniera chiara e puntuale, il fondamento dell’effetto liberatorio del pagamento eseguito in buona fede in una specifica esigenza di contenere l’accertamento della legittimazione del ricevente entro i limiti della normale diligenza. Alla stregua dei suddetti principi giuridici, devono trovare soluzione le molteplici fattispecie riscontrabili nella realtà fattuale. Così deve ritenersi che la norma in esame sia applicabile anche nel caso di pagamento effettuato al rappresentante apparente del creditore (cfr. ex plurimis: Cass. 4 marzo 1993, n. 2645; Cass. 7 maggio 1992, n. 5436). E così, nel rispetto delle ragioni sottese al dato normativo che, come visto, ha inteso privilegiare, nel conflitto di interessi contrapposti, quello del debitore (che ha fatto affidamento, a seguito di un errore scusabile, su di una situazione giuridica apparente), deve condividersi l’indirizzo secondo cui la regola dettata dall’art. 1189 c.c. prescinde dal comportamento colposo del creditore, trovando spazi di operatività anche nelle ipotesi di c.d. « apparenza pura », nelle quali una situazione giuridica in realtà inesistente appare oggettivamente esistente, sicché la portata liberatoria del pagamento non risulta, in alcun modo, condizionata dalla presenza di un comportamento colposo del soggetto nei cui confronti è invocata l’apparenza (cfr. in tali sensi Cass. 19 gennaio 1987, n. 423 cui, adde, per lo stesso indirizzo: Cass. 21 febbraio 1984, n. 5741; Cass. 27 aprile 1981, n. 2524. Contra però, e cioè per la subordinazione dell’efficacia liberatoria del pagamento all’accertamento della c.d. « apparenza colposa »: Cass. 19 luglio 1995, n. 7860; Cass. 4 marzo 1993, n. 2645 cit.). Orbene, in coerenza con quanto sinora detto, deve ritenersi che la regola dettata dall’art. 1189 valga anche in relazione alle obbligazioni pubbliche contributive, comprese quelle verso gli enti previdenziali; ed invero, sempre che non vi siano specifiche disposizioni di segno contrario, non si ravvisano ragioni valide per sottrarre la pubblica amministrazione all’applicazione dell’art. 1189 c.c., che prescinde dalla natura (pubblica o privata) delle parti del rapporto di credito. Anzi, a ben vedere, l’esigenza di tutelare il debitore in buona fede, sottesa alR I D L, 1997, II

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la disposizione in esame, si avverte con maggiore intensità proprio nei casi in cui la parte debitrice (persona fisica o giuridica), proprio per la natura pubblica dei soggetti che fungono da controparti, ha valide ragioni per ritenere che il comportamento di questi ultimi sia improntato a correttezza ed al doveroso rispetto della legalità. Correttamente pertanto il Tribunale ha rigettato la richiesta, rivolta dall’INPDAI alla società Demoskopea, di pagamento dei contributi omessi, in quanto nella fattispecie in esame appare incontestata la buona fede della società, per avere questa versato i contributi all’INPS, uniformandosi al ragionevole convincimento di appartenere al settore commercio, convincimento cui era stata indotta — come ha accertato il giudice d’appello — dal provvedimento di inquadramento dell’INPS e del Ministero e dal generalizzato assetto amministrativo perpetuatosi per anni, senza opposizione di alcun genere da parte dell’INPDAI. Per andare in contrario avviso non vale il richiamo, operato dal ricorrente, delle norme in materia di sanzioni previste per l’omesso o ritardato pagamento di contributi. Questa Corte non ignora che in talune sue decisioni è stato affermato che il pagamento delle c.d. somme aggiuntive configura una conseguenza automatica dell’inadempimento in funzione di rafforzamento dell’obbligazione contributiva e di predeterminazione legale del danno cagionato all’ente previdenziale, sicché — in detti pronunziati — nessuna rilevanza assume l’indagine sull’elemento soggettivo dell’inadempimento o del ritardo né il fatto che il pagamento sia in realtà stato effettuato ad un ente diverso da quello titolare del credito (cfr. in tali sensi Cass. 8 ottobre 1992, n. 10964, cui adde in motivazione Cass. 21 gennaio 1995, n. 679). Questa Corte ritiene, però, che le suddette affermazioni non possano essere condivise, in quanto tutta la disciplina richiamata nel primo motivo di ricorso sulla graduazione di somme aggiuntive, a seconda delle ipotesi considerate, parte dal presupposto che il soggetto obbligato abbia omesso o ritardato il pagamento dei contributi, laddove il pagamento al creditore apparente, determinando una estinzione dell’obbligazione, fa venir meno proprio la configurabilità di un inadempimento civilmente sanzionabile. Ne consegue, sulla base di quanto sinora detto, che alla fattispecie in esame va applicato l’art. 1189 c.c., non essendo sostenibile sul piano logico-giuridico che specifiche norme, dirette a regolare le conseguenze dell’inadempimento, si riflettano sulle regole generali dell’adempimento, impedendone l’operatività. Del resto non è senza significato che questa Corte ha sempre riconosciuto l’efficacia liberatoria del pagamento dei contributi effettuati alle casse mutue ed enti similiari, disciolti e fusi nell’INAM per effetto dell’art. 38 l. 11 gennaio 1943, n. 138 e dell’art. 1 r.d. 6 maggio 1943, n. 400 (cfr. ex plurimis: Cass. 3 gennaio 1986, n. 38; Cass. 28 luglio 1983, n. 5190; Cass. 2 aprile 1977, n. 1276). Con il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 49 l. n. 88 del 1989 in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c. In particolare il ricorrente sostiene che il suddetto art. 49 ha lo scopo di rivedere l’assetto interno R I D L, 1997, II

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dell’organizzazione dei due maggiori enti previdenziali (INPS ed INAIL), anche sotto il profilo della gestione finanziaria e patrimoniale. La disposizione in oggetto, in altri termini, non ha la funzione di modificare le competenze di tutti gli altri enti previdenziali, o di assegnare dette competenze all’INPS. Aggiunge poi l’INPDAI che il terzo comma dell’art. 49 fa salvi gli inquadramenti derivanti da leggi speciali, con la conseguenza che deve ritenersi tuttora in vigore il disposto dell’art. 4 della l. n. 44 del 1973. Come ha chiarito la giurisprudenza, la legge di carattere generale posteriore non deroga alla legge speciale anteriore, a meno che non risulti una diversa volontà del legislatore. Né vale addurre una abrogazione tacita del suddetto art. 4 l. n. 44 del 1973 da parte della norma successiva, perché detta abrogazione ricorre, ai sensi dell’art. 15 delle preleggi, soltanto quando tra le due disposizioni sussista una tale contraddizione da rendere impossibile la loro contemporanea operatività, o quando la osservanza di una implica la disapplicazione dell’altra, situazione non ricorrente nel caso di specie. Nel censurare la sentenza impugnata nella parte che ha ritenuto l’obbligo della società di iscrivere i propri dirigenti all’INPDAI solo sino al 27 marzo 1989 e non per l’epoca successiva, l’istituto ricorrente si è infine richiamato ad una opinione, seguita dal Tribunale di Milano, secondo cui in base al terzo comma dell’art. 49 della l. n. 88 del 1989 dovevano essere fatti salvi gli inquadramenti già in atto, cioè quegli inquadramenti che erano stati correttamente effettuati sulla base delle leggi al momento vigenti. Ne consegue, pertanto, che l’inquadramento della società Demoskopea tra quelle industriali, essendo stato operato sulla base di ineccepibili criteri giuridici, doveva conservare tutti i suoi effetti e doveva valere senza limiti di tempo. La censura è fondata e pertanto va accolta, anche se alcune delle argomentazioni svolte dal ricorrente non risultano condivisibili e vanno, quindi, corrette nell’esercizio dei poteri riconosciuti alla Cassazione dall’art. 384 c.p.c. Di recente questa Corte, riunita a Sezione Unite, per dirimere il contrasto sorto intorno alla portata dell’art. 49 della l. n. 88 del 1989, ha statuito che il sistema di classificazione introdotto con la suddetta disposizione si applica, a regime, nei confronti dei datori di lavoro che hanno iniziato la loro attività a partire dalla data di entrata in vigore di detta legge (28 marzo 1989). I provvedimenti di classificazione dell’INPS assumono poi efficacia generale nell’intero ordinamento previdenziale e assistenziale e sono vincolanti anche ai fini della previdenza dei dirigenti industriali gestita dall’INPDAI, ai sensi della l. n. 967 del 1973 e successive modificazioni. Si deve pertanto ribadire — ha testualmente affermato a tale riguardo la Suprema Corte — che con l’entrata in vigore della l. n. 88 del 1989 i criteri di classificazione tassativamente stabiliti dall’art. 49 (fatte salve le previsioni della disciplina transitoria di cui al terzo comma) assumono carattere di centralità nell’intera materia di previdenza ed assistenza obbligatoria e costituiscono le sole regole di principio alle quali occorre fare riferimento, dovendosi ritenere abrogate tutte le norme che — come l’art. 3 l. n. 967 del 1953 — prevedano l’inquadramento previdenziale dei datori di lavoro sulla base dei differenti criteri geR I D L, 1997, II

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nerali di qualificazione delle attività produttive (come quelli contenuti nell’art. 2195 c.c.) (cfr. in tali sensi Cass., S.U., 18 maggio 1994, n. 4837). L’Istituto ricorrente ha da parte sua sostenuto che la normativa regolante l’attività dell’INPDAI (l. n. 967 del 1953 e succ. mod.) ha carattere speciale, e che tale carattere porta ad escludere qualsiasi efficacia abrogante dell’art. 49. Tale assunto non può essere condiviso. Il principio lex posterior generalis non derogat priori speciali — che si giustifica per la migliore e più adeguata aderenza della normativa speciale alle caratteristiche proprie della fattispecie oggetto della sua previsione — non può valere e deve, quindi, cedere alla regola generale della legge successiva, allorquando dalla lettera e dal contenuto di detta legge si evinca la volontà di abrogare la legge speciale anteriore o allorquando la discordanza tra le due disposizioni sia tale da rendere inconcepibile la coesistenza fra la normativa speciale anteriore e quella generale successiva. Nel caso di specie l’intento del legislatore del 1989, fatto palese dalla lettura delle disposizioni sui nuovi inquadramenti, è stato quello di porre fine ad una pluralità di competenze, di procedere così ad un riordino dei criteri di classificazione per renderli più aderenti al mutato contesto socio-economico, e di attribuire ad un unico ente (INPS) la titolarità esclusiva (salvo il limitato potere di aggregazione del Ministero del Lavoro) della funzione di inquadramento di tutti i datori di lavoro in settori rigidamente prestabiliti, mediante provvedimenti dotati di efficacia generale (« a tutti i fini previdenziali ed assistenziali ») e perciò vincolanti anche nei confronti di altri enti che — come l’INPDAI — applicano norme e perseguono finalità di natura previdenziale. L’efficacia generale nel sistema previdenziale dei nuovi criteri di classificazione porta così a concludere che i provvedimenti dell’INPS producono effetti vincolanti in tutti casi e, quindi, risultano indispensabili anche per l’individuazione dei datori di lavoro « industriali » obbligati ad iscrivere i propri dirigenti all’INPDAI. Sotto altro versante, non è consentito poi sostenere che la normativa di cui alla l. n. 867 del 1953 rientra tra le « leggi speciali », cui fa riferimento l’art. 49, terzo comma, l. n. 88 del 1989, norma che — come visto — salvaguarda gli inquadramenti pregressi sottraendoli all’applicazione del nuovo regime classificatorio. Ed invero la disposizione in oggetto ha riguardo a singole attività che, non indicate espressamente nel primo comma, presentino rispetto a queste ultime un carattere di « specialità », che si è inteso rispettare, garantendone con « l’ultrattività » la permamenza in vita. Ed è questo il caso, ad esempio, della l. 5 agosto 1978, n. 502 sulle imprese alberghiere (che attribuisce a dette imprese il diritto agli sgravi di cui all’art. 18 l. n. 1089 del 1968 « fermo restando il loro inquadramento nel settore commerciale agli effetti previdenziali ed assistenziali ») nonché delle l. 11 agosto 1974, n. 252 (sulle associazioni sindacali e sui partiti politici), 5 aprile 1985, n. 126 (sulle imprese di coltivazione di funghi), 20 novembre 1986, n. 778 (sulle imprese di allevamento di bestiame), e da ultimo 5 febbraio 1992 (sulle imprese di acquacultura) (cfr. in tali precisi sensi Cass. 20 aprile 1995, n. 4420). La censura in esame merita invece accoglimento per un diverso motivo, cui si R I D L, 1997, II

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è pure fatto riferimento da parte del ricorrente, e cioè per il disposto del terzo comma dell’art. 49 della l. n. 88 del 1989, nella parte in cui riconosce « comunque validi gli inquadramenti già in atto » al momento dell’entrata in vigore della nuova disciplina. Con tale espressione il legislatore ha inteso riferirsi a quegli inquadramenti « che spettano ai datori di lavoro in base alle attività svolte » prima della nuova normativa, risultando « irrilevante il fatto che in relazione a detti inquadramenti, alla entrata in vigore della legge, siano pendenti o non siano ancora instaurati procedimenti amministrativi o giudiziari », volti ad individuare l’esatto inquadramento cui il datore di lavoro ha diritto alla stregua dei criteri normativi di classificazione previdenziale all’epoca vigenti (cfr. al riguardo, ex plurimis: Cass. 20 aprile 1995, n. 4420; Cass. 18 maggio 1994, n. 4837, cit.; Cass. 27 ottobre 1992, n. 11635). Consegue da quanto sinora detto che, in tema di inquadramento delle imprese ai fini previdenziali, i criteri di classificazione dettati dall’art. 49 della l. 9 marzo 1989, n. 88 non sono applicabili con riguardo ad attività iniziate prima della data di entrata in vigore della legge predetta, stante, per le attività già iniziate, l’ultrattività degli inquadramenti derivanti dalla normativa previgente, non essendo riferibile alle sole attività plurime di cui alla prima parte del terzo comma del citato art. 49 la previsione (di permanente validità) contenuta nella seconda parte di questo stesso comma (cfr. in tali sensi Cass. 27 febbraio 1995, n. 2240). Non potendosi dubitare che la s.p.a. Demoskopea — per essere produttrice di un servizio avente ad oggetto una utilità — vada, ai sensi dell’art. 2195, n. 1 c.c., inquadrata tra le imprese industriali ai fini previdenziali (tra le tante decisioni che qualificano industriali le imprese produttici di servizi cfr.: Cass. 9 dicembre 1992, n. 12989; Cass. 22 marzo 1991, n. 3090), ne consegue che l’obbligo della stessa di iscrivere i propri dirigenti all’INPDAI vale anche per il periodo successivo all’entrata in vigore della l. n. 88 del 1989. Per concludere, quindi, la sentenza impugnata va cassata in relazione al secondo motivo di censura accolto e, in applicazione del primo comma dell’art. 384 c.p.c. (così come modificato dall’art. 66 della l. n. 353 del 1990), la causa stessa deve essere decisa nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti, dichiarandosi l’obbligo dell’iscrizione all’INPDAI per i dirigenti della Demoskopea anche in relazione al periodo successivo all’entrata in vigore della l. 9 marzo 1989, n. 88. La questione di costituzionalità sollevata in pubblica udienza dal Procuratore Generale, che ha manifestato dubbi sulla legittimità dell’art. 49 della l. n. 88 del 1989, nella parte in cui consente la ultrattività degli inquadramenti in atto sotto la precedente normativa, non può essere accolta alla stregua di quanto statuito dalla recente sentenza della Corte costituzionale del 7 novembre 1994, n. 378. Detta decisione, cui si è richiamato il Procuratore Generale, ha infatti avvertito che il legislatore dovrà provvedere in « tempi ragionevoli » (tempi che — è da precisare — non possono non graduarsi anche sulla particolare complessità e deliR I D L, 1997, II

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catezza della materia da regolamentare) a farsi carico di una disciplina che fissi un limite agli effetti della pregressa disciplina (limite che può essere ravvisato nell’emanazione dei provvedimenti di variazione delle classificazioni, adottati dall’INPS ai sensi dell’art. 3, ottavo comma, l. 8 agosto 1995, n. 335). — Omissis.

PAGAMENTO IN BUONA FEDE ALL’ISTITUTO PREVIDENZIALE APPARENTEMENTE LEGITTIMATO E LIBERAZIONE DAL DEBITO CONTRIBUTIVO 1. Situazione anomala, quella del contribuente che vuole pagare ma non sa chi sia il legittimo destinatario dei propri soldi; situazione anomala ma non del tutto infrequente nel nostro sistema previdenziale, contemporaneamente caratterizato dal pluralismo degli enti di assistenza e dalla scarsa chiarezza circa la ripartizione delle relative competenze. L’importanza della pronuncia in commento non sta tanto nel contributo al chiarimento delle incertezze in tema di inquadramento previdenziale, quanto nel riconoscere al datore di lavoro in buona fede un legittimo strumento di autodifesa contro tali incertezze e contro le conseguenti beghe tra enti previdenziali. 2. La classificazione delle imprese a fini previdenziali ed assistenziali è stata ed è oggetto di contrasti dottrinali, giurisprudenziali e tra istituti pubblici di previdenza. L’art. 49 della l. n. 88 del 1989, che pure aveva la finalità di introdurre una disciplina classificatoria unitaria, ha sollevato nuovi dubbi interpretativi, in particolare circa il carattere vincolante della classificazione operata dall’INPS anche per gli altri istituti gestori di forme di previdenza, e circa la disciplina transitoria di cui al terzo comma della disposizione (1). Le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza n. 4837 del 18 maggio 1994 hanno accolto l’interpretazione secondo la quale « il sistema di classificazione introdotto con l’art. 49, l. 9 marzo 1989, n. 88 trova piena applicazione soltanto nei confronti dei datori di lavoro che hanno iniziato (1) In dottrina v. A. BARTOLI, L. LIRONCURTI, Brevi osservazioni sul contenzioso giudiziario determinato dalla classificazione previdenziale delle imprese ex art. 2195 c.c. e 49 l. 88/89, IPrev., 1994, 1097; N. IZZO, Il nuovo inquadramento previdenziale tra ultrattività ed abrogazione del previgente regime, GC, 1993, I, 907; A. AVIO, La classificazione dei datori di lavoro ai fini previdenziali, q. Riv., 1994, II, 593; G. FERRARO, Sulla classificazione delle imprese ai fini previdenziali, ibidem, I, 223, ai quali si rimanda per ulteriori riferimenti. Come esempio dei contrasti tra istituti previdenziali, si vedano le contrapposte circolari dell’INPS e dell’INPDAI citate da AVIO alla nota 11. R I D L, 1997, II

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la loro attività a partire dal 28 marzo 1989, data di entrata in vigore della legge stessa, ed implica che i provvedimenti di classificazione adottati dall’INPS abbiano efficacia generale nell’intero ordinamento previdenziale e assistenziale, così da risultare vincolanti anche ai fini della previdenza dei dirigenti industriali gestita dall’INPDAI »; la Corte costituzionale, con sentenza n. 378 del 7 novembre 1994, ha ritenuto che tale disciplina transitoria, così come risultante dalla interpretazione imposta dalle Sezioni Unite, pur determinando irrazionali « disparità giuridiche e di mercato fondate sulla mera differenza relativa alla data di iscrizione », non può ritenersi incostituzionale « perché la determinazione di un ragionevole termine per il superamento del regime transitorio è riservata alla discrezionalità del legislatore » (2). Un limite agli effetti della pregressa disciplina è individuato, dalla decisione in esame, nei provvedimenti di variazione delle classificazioni che l’INPS può adottare ex art. 3, ottavo comma della l. 8 agosto 1995, n. 335 (3). Allo stato, comunque, l’ultrattività degli inquadramenti previdenziali anteriori al marzo 1989 fa sì che non possano dirsi superati i noti contrasti circa l’individuazione del significato di « azienda industriale », rilevante per determinare l’ente previdenziale di riferimento del personale dirigente (INPS o INPDAI); contrasti particolarmente frequenti nel settore dei servizi (4). La pronuncia in commento, come già accennato, non fornisce contributi originali in tema di inquadramento previdenziale, ribadendo, in conformità con i dicta delle Sezioni Unite, la non retroattività dei criteri della l. 88 del 1989. Il giudice di merito aveva qualificato come industriale, ai (2) Le due pronunce sono pubblicate in GC, 1995, I, 53 con note di N. IZZO, L’inquadramento previdenziale delle aziende di servizi: una questione irrisolta e di R. ROMEI, Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sull’inquadramento previdenziale delle imprese industriali dopo l’art. 49 l. n. 88 del 1989; vedi anche L. CAPO, Prime osservazioni sulla decisione delle Sezioni Unite della Cassazione in tema di inquadramento previdenziale dei datori di lavoro, MGL, 1994, 401. (3) Tali provvedimenti di variazione, « con il conseguente trasferimento nel settore economico corrispondente all’effettiva attività svolta », « producono effetto dal periodo di paga in corso alla data di notifica del provvedimento di variazione, con esclusione dei casi in cui l’inquadramento iniziale sia stato determinato da inesatte dichiarazioni del datore di lavoro; in caso di variazioni su richiesta dell’azienda gli effetti del provvedimento decorrono dalla richiesta ». Queste disposizioni, si precisa nella norma, si applicano anche « ai rapporti per i quali, alla data di entrata in vigore della legge, pendano controversie non definite con sentenza passata in giudicato ». Sono inoltre previste variazioni di inquadramento disposte con provvedimenti dell’INPS « aventi efficacia generale, riguardanti intere categorie di datori di lavoro ». (4) Cfr. IZZO, op. cit.; G. DONDI, La classificazione dei datori di lavoro a fini previdenziali, QDLRI, n. 11, 1992, 19 ss.; ID., L’inquadramento previdenziale dei servizi, GC, 1992, I, 1779; ID., Aspetti del conflitto di competenza in atto tra INPS e INPDAI, IPrev, 1988, 820. R I D L, 1997, II

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sensi della disciplina anteriore, una impresa operante nel campo delle indagini statistiche e di mercato e nei sondaggi (5). 3. In un simile contesto, caratterizzato da scarsa chiarezza normativa ed interpretativa, dalla compresenza di criteri di classificazione diversi e da aperte contrapposizioni tra enti pubblici previdenziali, il datore di lavoro può talvolta incontrare oggettive difficoltà nel capire quale sia il giusto inquadramento della propria impresa, soprattutto se si tratta di una impresa di servizi. Non è raro che, dopo aver regolarmente pagato per anni i contributi ad un istituto previdenziale, l’impresa si veda richiedere nuovamente i contributi da un altro ente, magari con salate maggiorazioni. Con la sentenza in epigrafe il datore in buona fede vede riconosciuto il proprio diritto alla chiarezza e a non subire le conseguenze di una situazione a lui non addebitabile. Si tratta di una importante novità. Secondo l’interpretazione tradizionale, infatti, l’errore nella individuazione dell’ente previdenziale di riferimento si risolveva in una omissione contributiva, con possibilità, tra l’altro, di applicazione delle c.d. sanzioni civili, le quali, si sottolineava, costituiscono « una conseguenza automatica dell’inadempimento e sono poste allo scopo di rafforzare l’obbligazione contributiva e risarcire in misura predeterminata dalla legge il danno causato all’istituto assicuratore, sicché non è consentita alcuna indagine sulla imputabilità o sulla colpa in ordine all’omissione di tale pagamento » (6), « restando irrilevante, in particolare, la convinzione del soggetto di dovere i contributi ad un ente previdenziale diverso dall’effettivo creditore » (7). Anche in recenti pronunce si è stabilito che il recupero dei contributi non corrisposti prescinde dalla buona fede del debitore, stante « l’irrilevanza degli atteggiamenti psicologici nello svolgimento del rapporto previdenziale, completamente governato dalla legge e soggetto ad un regime pubblicistico, salvo che sia la legge stessa a disporre, in via d’eccezione, diversamente » (8). (5) Per la qualificazione come industriale dell’attività di elaborazione dati svolta con organizzazione industriale v. anche Cass. 24 novembre 1995, RFI, 1995, voce Previdenza sociale, n. 204. (6) V. Cass., S.U., 14 aprile 1994, n. 3476, NGL, 1994, 539; conformi Cass. 17 marzo 1992, n. 3239, IPrev, 1992, 904; Cass. 20 novembre 1987, n. 8571, ivi, 1988, 474. (7) V., in relazione a tale specifica ipotesi, Cass. 8 ottobre 1992, n. 10964, RFI, voce Previdenza sociale, n. 425. Vedi anche Cass. 8 marzo 1995, n. 2689, NGL, 1995, 461, che ha affermato il principio di irrilevanza dell’elemento soggettivo per il pagamento delle c.d. sanzioni civili in relazione ad una ipotesi particolare: il datore, a seguito del contrasto tra INPS ed INPDAI, nell’incertezza sul legittimo destinatario dei contributi, per un certo periodo non aveva versato contributi ad alcuno degli enti previdenziali. (8) V. Cass. 10 maggio 1995, n. 5088, IP, 1995, 920, relativa all’annullamento d’ufficio da parte dell’INPS, con effetto retroattivo, di un provvedimento in tema di sgravi contributivi; conforme Cass. 20 novembre 1991, n. 12466, RFI, 1991, voce Previdenza sociale, 451. R I D L, 1997, II

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Una parziale attenuazione delle pesanti conseguenze delle omissioni contributive ricollegabili a situazioni di dubbio o comunque di buona fede, è stata prevista dall’art. 4 della l. 29 febbraio 1988, n. 48 che, alla lettera b), prevede in via generale una diminuzione delle somme aggiuntive in tutti i casi di « mancato o ritardato pagamento di contributi o premi derivanti da oggettive incerteze connesse a contrastanti orientamenti giurisprudenziali o amministrativi sulla ricorrenza dell’obbligo contributivo successivamente riconosciuto in sede giudiziale » (9). Con specifico riferimento all’errore incolpevole nella individuazione dell’istituto previdenziale alcune pronunce si erano, per la verità, già spinte oltre tale dato normativo, giungendo talvolta ad escludere totalmente le c.d. sanzioni civili. Ad esempio, in una recente decisione la Suprema Corte aveva ritenuto che non fosse dovuta alcuna somma aggiuntiva, allorquando il danno subito dall’istituto previdenziale fosse in qualche modo imputabile all’ente stesso (nella specie, la convinzione dell’imprenditore di dovere i contributi ad un ente previdenziale diverso dall’effettivo creditore era stata originata da un erroneo inquadramento disposto dallo stesso ente, che poi pretendeva anche il pagamento delle somme aggiuntive) (10). 4. Con la sentenza in esame, il versamento in buona fede all’istituto previdenziale apparentemente legittimato non solo permette di escludere il pagamento delle somme aggiuntive, ma determina direttamente la liberazione del debito contributivo pregresso ex art. 1189 c.c. (11). È una pronuncia condivisibile sotto più aspetti. In primo luogo è di sicuro rilievo la premessa sistematica da cui muove la Cassazione: l’esclusione di qualsiasi immotivata esenzione o immunità degli enti pubblici previdenziali dal diritto comune delle obbligazioni. Il credito contributivo è già tutelato da specifiche disposizioni speciali; non si vede perché, in assenza di una norma ad hoc, si debba forza(9) In argomento vedi M. GRANDI, Le somme aggiuntive, QDLRI, n. 11, 1992, 91. Per una applicazione della norma citata, vedi P. Bologna 9 marzo 1990, OGL, 1990, 2, 279. (10) Cfr. Cass. 21 gennaio 1995, n. 679, RFI, 1995, voce Previdenza sociale n. 431; vedi anche P. Livorno 8 aprile 1988, q. Riv., 1990, II, 259, con nota di A. AVIO, Sulla natura delle somme aggiuntive dovute in caso di omissione contributiva: nel caso di specie una banca aveva omesso di pagare i contributi previdenziali sull’aggio corrisposto agli stimatori di pegni, su rassicurazione degli stessi organi ispettivi dell’INPS. Per la totale esclusione delle c.d. sanzioni civili in caso di pagamento in buona fede ad un istituto assicuratore diverso da quello legittimato, vedi inoltre P. Roma 24 aprile 1995, NGL, 1995, 455; T. Como 18 novembre 1988, IPrev, 1989, 554; P. Milano 11 marzo 1985, q. Riv., 1986, II, 424, con nota adesiva di G. DONDI. (11) Gli unici precedenti noti conformi mi risultano essere due pronunce di merito: T. Milano 14 marzo 1990, NGL, 1990, 571; P. Roma 10 marzo 1987, inedita ma le cui conclusioni possono leggersi nello « svolgimento del processo » di Cass., S.U., 18 maggio 1994, n. 4837, cit. (infatti è sentenza di primo grado di tale causa). R I D L, 1997, II

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tamente costruire in via pretoria un « diritto speciale » a favore degli enti previdenziali, magari con generici e infondati riferimenti a regimi e interessi pubblici. Anzi, come lucidamente sottolineato in motivazione, l’esigenza di tutela del debitore in buona fede è particolarmente intensa proprio quando, per la natura pubblica dei soggetti che fungono da controparti, il solvens « ha valide ragioni per ritenere che il comportamento di questi ultimi sia improntato a corretteza ed al doveroso rispetto della legalità ». Del resto, anche autorevole dottrina ha evidenziato che « per quanto attiene alla pubblica Amministrazione, non vi sono ragioni per sottrarla all’applicazione della norma sul pagamento al creditore apparente, che prescinde dalla qualità pubblica o privata dei soggetti del rapporto » e che comunque deve « quantomeno riconoscersi rilevanza all’apparenza imputabile all’Amministrazione stessa, essendo tale rilevanza fondata sul principio di autoresponsabilità al quale sono assoggettati anche gli enti pubblici » (12). La corretta applicazione del diritto comune delle obbligazioni ai crediti contributivi consente anche di evitare, sul piano pratico, evidenti incongruenze. Nel caso di specie, se non si fosse applicato l’art. 1189 c.c., una volta accertato l’obbligo di iscrizione all’INPDAI, l’impresa da un lato avrebbe potuto agire in ripetizione dell’indebito contro l’INPS, per recuperare i contributi erroneamente versati a tale ente (13), dall’altro sarebbe stata però costretta a versare nuovamente i contributi omessi all’INPDAI (con eventuali somme aggiuntive ridotte ex art. 4 l. n. 48 del 1988 o totalmente escluse in base alle pronunce in precedenza ricordate). In pratica l’impresa da una mano avrebbe preso dall’INPS, dall’altra avrebbe dato all’INPDAI. Il secondo comma dell’art. 1189 evita tale doppio trasferimento, con una diretta restituzione delle somme tra enti previdenziali, dall’accipiens solo apparentemente legittimato (INPS, in questo caso) al vero creditore (INPDAI), secondo le regole sulla ripetizione dell’indebito espressamente richiamate. Viene in tal modo risolta in radice pure la questione relativa alle somme aggiuntive (c.d. sanzioni civili), correlate all’omesso o ritardato pagamento dei contributi: il pagamento al creditore apparente determina infatti l’estinzione dell’obbligazione e la liberazione del debitore, non po(12) Così C.M. BIANCA, Diritto civile, IV. L’obbligazione, Milano, Giuffrè 1991, 318; T. Milano 14 marzo 1990, cit., ricorda, tra l’altro, la « presunzione di legittimità » che dovrebbe assistere gli atti degli enti pubblici. (13) Da ricordare che, in ipotesi di somme indebitamente versate dal datore di lavoro agli enti previdenziali, gli interessi dovuti ex art. 2033 c.c. decorrono non dalla domanda giudiziale ma dalla precedente domanda amministrativa all’ente: cfr. Cass., S.U., 5 agosto 1994, n. 7269, GC, 1995, I, 1017, con nota di S. SCARLATELLI, Sulla decorrenza degli interessi legali per indebito oggettivo nelle controversie previdenziali. R I D L, 1997, II

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tendosi conseguentemente neppure configurare l’inadempimento che costituisce il presupposto per le sanzioni civili (14). Congruente è il richiamo alle pronunce che in passato hanno riconosciuto l’efficacia liberatoria ai pagamenti effettuati alle casse mutua od enti similari, anche dopo lo scioglimento e la fusione nell’INAM (15): è indubbio infatti che tale efficacia liberatoria poteva fondarsi, oltre che sui principi in tema di successione tra enti pubblici e sulle norme in materia di liquidazione degli stessi, anche sui principi in tema di pagamento al creditore apparente. 5. Pare opportuna anche una notazione processuale: nella causa decisa dalla Suprema Corte le parti erano tre: il datore di lavoro e i due istituti previdenziali in conflitto che pretendevano il pagamento dei contributi. Tale situazione è assai frequente in simili controversie: normalmente l’ente previdenziale al quale sono stati pagati i contributi o è stato convenuto direttamente dall’altro ente o è chiamato in giudizio dall’imprenditore. Ferma restando la possibilità, per i contributi versati anteriormente alla domanda giudiziale, di far valere l’estinzione dell’obbligazione ex art. 1189 c.c., mi pare che al datore sia consentito anche di risparmiare sulle spese processuali e in termini di tempo chiedendo l’estromissione dal giudizio ex art. 109 c.p.p.; cioè riconoscendo l’esistenza dell’obbligo contributivo, dichiarandosi disposto ad eseguire la prestazione « a favore di chi ne ha diritto » e, su disposizione del giudice, provvedendo al versamento periodico dei contributi in un deposito vincolato (eventualmente, in caso di parziale difformità nella misura dei contributi dovuti ai due enti, il giudice potrebbe in via cautelativa imporre il versamento nella misura maggiore). Il datore sarebbe comunque soggetto alla futura statuizione giudiziale circa l’individuazione del suo creditore (16). L’estromissione dell’imprenditore restituirebbe alla causa la sua vera natura di conflitto di competenza tra istituti previdenziali. 6. La sentenza affronta poi due questioni ermeneutiche in tema di pagamento a creditore apparente, da tempo dibattute. La prima (invero non rilevante nel caso di specie ed oggetto solo di un obiter dictum) concerne l’estensione o no della disciplina prevista dall’art. 1189 c.c., oltre che al pagamento al creditore apparente, anche al rappresentante apparente dello stesso. La rubrica dell’articolo, infatti, fa (14) Cfr. ancora BIANCA, op. cit., 314: « effetto del pagamento al creditore apparente è la liberazione del debitore »; « si tratta di una autonoma causa di estinzione del credito ». (15) V. Cass. 3 gennaio 1986, n. 38, IPrev, 1986, 720; Cass. 28 luglio 1983, n. 5190, RFI, 1983, voce Previdenza sociale, n. 331. (16) V. C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, I, 9a ed., Torino, Giappichelli, 1993, 338, al quale si rimanda per ulteriori riferimenti. R I D L, 1997, II

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riferimento solo al creditore, mentre il testo parla, più genericamente, di « pagamento a chi appare legittimato a riceverlo ». L’estensione dell’art. 1189 c.c. anche al rappresentante apparente del creditore, oltre ad essere in linea con il tradizionale brocardo rubrica non est lex, è da preferire anche in via sistematica, per collegamento con l’articolo precedente che prevede il diritto-dovere di effettuare il pagamento, oltre che al creditore, anche « al suo rappresentante, ovvero alla persona indicata dal creditore o autorizzata dalla legge o dal giudice a riceverlo » (17). Altro quesito è quello della necessità o no, per l’effetto liberatorio del debitore, che il creditore abbia concorso colpevolmente a determinare la situazione di apparenza. Nonostante che la norma nulla dica in proposito, limitandosi a richiedere solo la buona fede del solvens e l’esistenza di circostanze univoche, secondo una interpretazione la disposizione si applicherebbe solo in ipotesi di « apparenza colposa », cioè unicamente quando il creditore abbia in qualche modo contribuito a determinare l’erroneo convincimento del solvens, con un comportamento quantomeno negligente, mentre il creditore incolpevole conserverebbe il diritto alla prestazione (18). La sentenza in epigrafe sposa invece la tesi della « apparenza pura », non reputando necessario il concorso del fatto colposo del creditore (ovverosia l’INPDAI), poiché, si dice, più conforme al favor debitoris che ispira la norma. Non è forse questa la sede per un completo esame delle due questioni ermeneutiche; mi limito solo a rilevare che le problematiche sono, per certi aspetti, collegate: la colpa del creditore viene infatti normalmente richiesta nell’ipotesi di pagamento effettuato non direttamente al creditore apparente, ma al c.d. falsus procurator (19). (17) Per l’estensione dell’art. 1189 c.c. anche al pagamento al c.d. falsus procurator, v. Cass. 19 luglio 1995, n. 7860, RFI, voce Obbligazioni in genere, n. 25; Cass. 4 marzo 1993, n. 2645, ivi, 1993, voce cit., n. 26; Cass. 21 febbraio 1984, n. 1246, ivi, 1984, voce cit., n. 19; BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Diritto civile 3. Obbligazioni e contratti, Torino, Utet, 1989, 102. (18) Per la necessità che il creditore abbia concorso a determinare la situazione di apparenza e quindi l’erroneo convincimento del solvens, v. Cass. 19 luglio 1995, cit.; Cass. 7 maggio 1992, n. 5436, in FI, 1992, I, 2680 con nota di G. DE MARZO e in CG, 1992, 759 con nota di P.L. CARBONE, Pagamento al rappresentante apparente del creditore: apparenza obiettiva o colpevole?; Cass. 22 maggio 1990, n. 4559, RFI, 1990, voce Obbligazioni in genere, n. 24; Cass. 19 gennaio 1987, n. 423, NGCC, 1987, I, 486 con nota di CECCHERINI; v. anche F. GALa GANO, Diritto civile e commerciale, 2 ed., Padova, Cedam 1993, II, 1, 44-45, che condivide tale « interpretazione correttiva, volta a salvaguardare le ragioni del creditore incolpevole ». (19) In effetti tutte le pronunce citate alla nota precedente, che richiedono una « apparenza colposa », sono riferite ad ipotesi di pagamento al rappresentante apparente del creditore; v. comunque amplius M. COLOMBATTO, voce Creditore apparente, Digesto IV, vol. V, 1989; P.L. CARBONE, op. cit.; G. DE MARZO, op. cit., secondo il quale « non si comprende bene come mai, una volta ammessa l’identità di ratio tra l’ipotesi di pagamento al creditore apparente e quella di pagamento al rappresentante apparente, non scaturisca l’applicazione della medesima regola, senza la necessità di condizionarla alla sussistenza di un quid pluris costituito da un comportamento colposo del creditore ». R I D L, 1997, II

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Circa la fattispecie concreta decisa dalla Suprema Corte, è vero che il giudice ha ritenuto sufficiente una « apparenza pura » ed irrilevante una eventuale mancanza di colpa del vero creditore, ma, a mio avviso, vi era comunque una condotta quantomeno negligente dell’INPDAI, che aveva concorso a determinare l’errore incolpevole del datore: l’ente non si era infatti in alcun modo opposto all’iniziale provvedimento di inquadramento dell’azienda da parte dell’INPS e del Ministero ed aveva lasciato per anni che l’imprenditore versasse i contributi all’INPS, così ingenerando nel datore la convinzione di agire in conformità alla legge. Dell’art. 1189 c.c. ricorrevano dunque tutti i presupposti: circostanze oggettive idonee a creare l’apparenza di legittimazione in capo all’accipiens (provvedimento di inquadramento dell’INPS e del Ministero, scarsa chiarezza normativa, contrastanti interpretazioni); buona fede del solvens (ragionevole convinzione del datore, anche sulla base degli elementi in precedenza indicati, di appartenere al settore commerciale) e, se ritenuto necessario, anche condotta colposa del vero creditore. 7. Concludendo, non si può non auspicare che il sempre più frequente utilizzo dei principi comuni del diritto delle obbligazioni — principi frutto di una secolare tradizione e non di disattenti ed alluvionali legislatori — possa contribuire a ridare stabilità e certezza al diritto previdenziale. LUIGI NANNIPIERI Uditore giudiziario

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CASSAZIONE, Sez. lav., 2 maggio 1996, n. 3961 - LANNI Pres. - CASCIARO Est. MARTONE P.M. (concl. conf.) - La Macchia e a. (avv. Germano, Garofalo) c. EFIM s.p.a. (avv. Spagnuolo Vigorita, Di Feo, Boursier Niutta) e c. Curatela del Fallimento della S.G.T. s.p.a. (avv. Veneto). Conferma T. Bari 20 maggio 1992.

Processo - Prova - Licenziamento - Onere a carico del datore - Inadempimento Convalida del licenziamento sulla base delle prove desumibili dalle difese del lavoratore - Ammissibilità. Processo - Controversia in materia di licenziamento - Contumacia del datore - Rilevabilità d’ufficio del giustificato motivo impeditivo dell’accoglimento della domanda. Dalla disposizione di cui all’art. 5, l. 15 luglio 1966, n. 604 — in base alla quale incombe sul datore di lavoro l’onere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo del licenziamento — deriva che, in mancanza della suddetta prova, il datore di lavoro, convenuto in sede di impugnativa di licenziamento, rimane soccombente; non è peraltro necessario che la prova in questione sia acquisita al processo per il tramite dell’onerato, ben potendo il giudice porre a fondamento della decisione, ai sensi dell’art. 115, primo comma, c.p.c., anche gli elementi di prova proposti dalle altre parti del giudizio, e in particolare dal lavoratore licenziato. Ne consegue che, anche nella contumacia del datore di lavoro, il giudice può rigettare la domanda avente ad oggetto l’impugnativa del licenziamento, qualora dalle risultanze di causa emerga che esso era giustificato. (1) Nel giudizio avente ad oggetto l’impugnazione di un licenziamento, la deduzione difensiva del datore di lavoro concernente l’esistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo di licenziamento non costituisce, in mancanza di specifica disposizione di segno contrario, una eccezione in senso stretto — della quale cioè il giudice non può tenere alcun conto se non sia stata ritualmente proposta dalla parte interessata — ma integra invece una ipotesi di eccezione in senso lato, nel senso che il fatto impeditivo dell’accoglimento della domanda — sempre che sia stato ritualmente acquisito al processo — deve essere valutato dal giudice anche ex officio, malgrado l’eventuale inerzia del soggetto interessato a farlo valere. (2) Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Nel muovere alla decisione dei Giudici baresi una serrata critica, i ricorrenti assumono, in sintesi, quanto segue: (1-2) Sul principio di acquisizione processuale in materia di prova del giustificato motivo di licenziamento e sul difetto di deduzione difensiva del datore di lavoro in proposito. Della decisione in epigrafe deve, in primo luogo, essere segnalata l’affermaR I D L, 1997, II

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a) che la giustificazione del licenziamento sarebbe da considerare « fatto impeditivo o estintivo della pretesa fatta valere dal lavoratore licenziato », e che, avendo il datore di lavoro l’onere di dimostrare il fatto costitutivo della sua facoltà di recedere, le ipotesi di giusta causa e di giustificato motivo sarebbero l’oggetto di eccezioni in senso stretto, proponibili esclusivamente dall’imprenditore e non suscettibili di rilievo ex officio; zione del consolidato principio di acquisizione processuale in relazione alla fattispecie dell’art. 5 della l. n. 604/1966, che fa gravare sul datore di lavoro l’onere della prova della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento. Secondo tale principio, le risultanze probatorie comunque ottenute e quale che ne sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale si sono formate, concorrono tutte, indistintamente, alla formazione del convincimento del giudice: Cass. 24 giugno 1995, n. 7201, RFI, 1995, voce Prova civile in genere, 9; Cass., Sez. lav., 3 aprile 1992, n. 4118, ivi, 1992, 19; Cass. 5 novembre 1980, n. 5935, ivi, 1980, 2; Cass. 5 gennaio 1977, n. 38, ivi, 1977, 38; Cass. 18 aprile 1972, n. 1252, ivi, 1972, 20; Cass. 1o febbraio 1968, n. 331, FI, 1968, I, 1558-1564, con nota di L. DI NANNI; Cass. 13 dicembre 1964, n. 2861, GC, 1965, I, 1472, con nota di C. SAMMARCO; Cass., S.U., 11 aprile 1959, n. 1072, FI, 1959, I, 755. Quali precedenti conformi alla massima in commento: Cass. 3 febbraio 1994, n. 1088, GI, 1994, I, 1, 1286, con nota di A. DI FRANCESCO e OGL, 1994, 866; Cass. 3 maggio 1984, n. 2699, RFI, 1984, voce Lavoro (rapporto), 2222. In dottrina: E.T. LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1981, II, 86, 89; E. GRASSO, Dei poteri del giudice, in Commentario del codice di procedura civile, diretto da E. ALLORIO, Torino, 1973, 1300; V. ANDRIOLI, voce Prova (dir. proc. civ.), NDI, 1967, vol. XIV, 299; L.P. COMOGLIO, Le prove, in Trattato di diritto privato, diretto da P. RESCIGNO, vol. XIX, Torino, 1985, 218-219; ID., voce Allegazione, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Torino, 1987, I, 279; S. PATTI, voce Prova, diritto processuale civile, EGT, 1991, 3 dell’estratto. Con specifico riferimento al processo del lavoro, A. VALLEBONA, L’onere della prova nel diritto del lavoro, Padova, 1988, 26. Per una attenta analisi sia della correlazione tra il principio in questione e l’art. 115, primo comma, c.p.c., sia del conseguenziale difetto di reciproca implicazione tra onere della prova e onere dell’allegazione: V. COLESANTI, voce Eccezione (dir. proc. civ.), Enc dir, Milano, XIV, 1965, 200-201; M. CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, I, Milano, 1962, 53 ss; E.T. LIEBMAN, Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione, RDProc, 1960, 449 ss.; L.P. COMOGLIO, voce Allegazione, cit., 279, n. 54. Posizione nettamente minoritaria è quella di F. CARNELUTTI, Un lapsus evidente? RDProc, 1960, 446 ss., 448, per il quale chi ha l’onere della prova di un determinato fatto ne ha anche l’onere dell’allegazione. In generale, per l’incidenza del principio in questione sulla configurazione dell’onere della prova quale « sopportazione del rischio del mancato oggettivo raggiungimento della prova acquisibile anche ad opera di altri » condivisa dalla dottrina dominante, v. A. VALLEBONA, op. cit., 26-27, nn. 58, 59, 60, 61 e ivi ampi riferimenti dottrinari e giurisprudenziali. Proprio mediante il richiamo al principio dell’acquisizione la Suprema Corte chiarisce il significato dell’art. 5 cit., che non è da intendersi come una « anomalia » rispetto ai principi generali in materia di prova, al contrario corrispondendo alla soluzione che comunque deriverebbe dall’applicazione della regola generale dell’art. 2697 c.c. (A. VALLEBONA, op. cit., 62-63, 129-130 e ivi nn. 118-119; F. MAZZIOTTI, Il licenziamento illegittimo, Napoli, 1982, 83, 221-222; G. PERA, La cessazione del rapporto di lavoro, in Enc. giur. lav., diretta da G. MAZZONI, Padova, R I D L, 1997, II

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b) che, di conseguenza, non poteva nel caso di specie il giudice di merito, senza incorrere nel vizio di ultrapetizione, venire a configurare di sua iniziativa il giustificato motivo, non essendo stata tempestivamente sollevata la relativa eccezione dalla datrice di lavoro, e ciò in quanto la Curatela del Fallimento della soc. S.G.T. si era costituita solamente in secondo grado, ed ivi addirittura nell’udienza fissata per la discussione; che l’onus probandi datoriale in punto di giustificato 1980, 78; B. LASAGNO, Riflessioni sull’art. 5 della l. 604/1966: la ripartizione dell’onere della prova sui presupposti di validità del recesso « ad nutum », RGL, 1980, I, 83 ss.; per il contrario orientamento: G. ZANGARI, Giusta causa e giustificato motivo nella nuova disciplina del licenziamento individuale, RDL, 1967, I, 59 ss.). Pertanto, la norma in questione, nell’affermare che « l’onere della prova della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro » ha semplicemente operato una specificazione della regola di giudizio e non ha, come affermato dalla tesi sostenuta dai ricorrenti, inteso prevedere un’eccezione in senso stretto. La distinzione tra eccezioni in senso lato (o exceptiones facti), rilevabili d’ufficio dal giudice, a condizione che il fatto che ne costituisce l’oggetto sia stato ritualmente acquisito al processo, ed eccezioni in senso stretto (o exceptiones iuris), rilevabili solo su istanza di parte, è di rilevante importanza nel processo del lavoro, in virtù del sistema di preclusioni di cui agli artt. 416, secondo comma e 437, secondo comma c.p.c. (v., per tutti, G. FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, Milano, 1975, 75, nn. 19-20). Il ruolo, finora poco significativo, svolto dalla predetta distinzione nel processo ordinario di cognizione (su cui v. R. ORIANI, voce Eccezione, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Torino, 1991, VII, 262 ss., 299), sembra destinato ad essere in parte rivalutato alla luce della travagliata riforma del processo civile (per un primo commento del d.l. 18 ottobre 1995, n. 432 convertito, con modificazioni, dalla l. 20 dicembre 1995, n. 534, che sembra avere concluso « l’odissea delle reiterazioni », v. Guida al diritto, 13 gennaio 1996, n. 2, 5 ss., partic. 48-52; con riferimento al sistema delle preclusioni e delle decadenze, v., in relazione alla « fase » anteriore alla l. n. 534/1995, V. COLESANTI, Il processo di cognizione nella riforma del 1990, RDProc, 1993, 20; M. TARUFFO, Le preclusioni nella riforma del processo civile, ivi, 1992, 296). Ciò premesso, occorre considerare che, secondo il giudice di legittimità — e sul punto va rilevato che non constano precedenti in termini — la deduzione difensiva del datore di lavoro concernente la giustificazione del recesso deve essere qualificata come un’eccezione in senso lato, giacché le exceptiones iuris si configureranno solo laddove la legge abbia previsto che le medesime « debbano essere puntualmente sollevate da chi sia interessato a giovarsene ». La distinzione tra eccezioni in senso stretto ed eccezioni in senso lato viene dunque fondata sul criterio, elaborato da un autorevole orientamento dottrinale, in base al quale normale è il potere di rilevazione ex officio ed eccezionale (e quindi ammessa solo in presenza di norme espresse) la rilevabilità solo ad istanza di parte: v. G. FABBRINI, L’eccezione di merito nello svolgimento del processo di cognizione, in Studi in onore di Carlo Furno, Milano, 1973, 264 ss., nn. 19-23, ID., voce Eccezione, EGT, 1989, 2 dell’estratto; E. GRASSO, La pronuncia d’ufficio, I, Milano, 1967, 324. Per questi AA., il criterio menzionato ha il proprio fondamento normativo nella seconda parte dell’art. 112 c.p.c., che nel prevedere che il giudice « non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti », costituisce norma di rinvio alle disposizioni che prevedono, caso per caso, l’indispensabile iniziativa di parte; di diverso avviso è R. ORIANI, op. cit., il R I D L, 1997, II

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motivo di recesso non era venuto meno per il fatto che i lavoratori, nell’atto introduttivo della lite e in ossequio al disposto dell’art. 414 n. 3 c.p.c., avevano fatto cenno delle vicissitudini aziendali che avevano preceduto i licenziamenti; c) che il Tribunale di Bari aveva propugnato l’assioma « fallimento uguale licenziamento ») laddove, all’opposto, per espresso dettato di legge il fallimento e quale, pur condividendo il principio in base al quale normale è la rilevabilità d’ufficio e anormale quella solo su istanza di parte (269), non ritiene accettabile l’idea che le eccezioni in senso stretto ricorrano solo nei casi previsti dalla legge (270272, 278); in particolare, nel caso delle azioni costitutive, pur nel silenzio della legge, è necessario, generalmente, un atto con il quale l’interessato deve manifestare l’iniziativa di avvalersi della tutela disposta a suo favore (272, nn. 59-60). Per la dottrina tradizionale, invece, devono essere qualificate come eccezioni in senso lato solo quelle che riguardano la fattispecie costitutiva del diritto fatto valere dall’attore, relative alla res ab actore in iudicium deducta; sono invece eccezioni in senso stretto quelle estranee al fatto costitutivo; in tal caso l’eccezione non appartiene al processo e i fatti sui quali essa si fonda sono estranei alla materia del contendere; per questo motivo rientra nella sfera di disponibilità del convenuto dedurre l’eccezione: G. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, 1940, I, 315; V. COLESANTI, voce Eccezione, cit., 194; E.T. LIEBMAN, Intorno ai rapporti, cit., 450; M. CAPPELLETTI, La testimonianza, cit., 348. In giurisprudenza è pressoché unanime l’adesione all’impostazione tradizionale ora ricordata; è difatti molto frequente l’affermazione secondo la quale l’eccezione in senso lato riguarda ogni contestazione della fondatezza della domanda che non esorbita dai limiti di questa, mentre l’eccezione in senso stretto si concreta nell’impugnazione del diritto fatto valere dall’attore con la contrapposizione da parte del convenuto di un proprio controdiritto, esercitabile in via autonoma: Cass. 4 febbraio 1993, n. 1378) IP, 1993, 223; Cass., Sez. lav., 6 luglio 1988, n. 4445, RGI, 1988, voce Lavoro (rapporto), 1614; Cass., S.U., 26 giugno 1986, n. 4254, IP, 1987, 169; Cass. 23 novembre 1985, n. 5850, RGL, 1986, II, 33; Cass. 22 ottobre 1985, n. 5173, IP, 1986, 271; Cass. 29 giugno 1984, n. 3847, ivi, 1985, I, 166; Cass. 21 gennaio 1984, n. 526, GC, 1984, I, 1498, con nota di C. CECCHELLA; Cass. 17 gennaio 1983, n. 388, ivi, 1983, I, 3031 con nota di F. FERRONI, il quale sottolinea la distinzione tra mera argomentazione difensiva di puro diritto ed eccezione in senso lato, non sempre colta in giurisprudenza; A. Roma 27 aprile 1979, GI, 1982, I, 426; Cass. 20 gennaio 1979, n. 463, RFI, 1979, voce Lavoro e previdenza (controversie), 176; Cass. 6 dicembre 1978, n. 5784, ivi, 1978, 154. Per una critica di tale orientamento v. R. ORIANI, op. cit., 303, per il quale l’applicazione del criterio della normale rilevabilità d’ufficio e della eccezionale rilevabilità di parte avrebbe consentito di evitare molte delle dispute giurisprudenziali in ordine al ricorrere di una eccezione in senso stretto o in senso lato. È appena il caso di notare che, presupposta la corretta interpretazione dell’art. 5 cit. come specificazione della regola di giudizio, pur applicando il criterio distintivo ora descritto, la Suprema Corte sarebbe pervenuta alla medesima soluzione, giacché la giustificazione del recesso datoriale è perfettamente attinente alla res in iudicium deducta ed è dunque, anche secondo tale impostazione, una eccezione in senso lato. Va inoltre rilevato che la Suprema Corte, nell’affermare incidentalmente che « la prova del fatto costituente giusta causa o giustificato motivo non sempre si rende indispensabile » perché il medesimo « ben potrebbe essere pacifico », si conR I D L, 1997, II

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la liquidazione coatta amministrativa non costituiscono giusta causa di risoluzione del rapporto di lavoro; d) che, ancora, in violazione dell’art. 115 c.p.c , i Giudici baresi avevano posto a base della decisione la loro scienza privata, non potendo ritenersi notorio il dissesto economico delle società convenute, nentre poi la Curatela del fallimento S.G.T. non aveva dimostrato l’esigenza di dar corso ai licenziamenti né l’impossibilità di utilizzare altrimenti coloro che erano stati licenziati per giustificato motivo oggettivo. Le riferite argomentazioni dei ricorrenti non sono persuasive. Per avvalorare la tesi secondo cui il giustificato motivo di licenziamento non sarebbe mai rilevabile d’ufficio, i ricorrenti invocano una remota decisione della Corte, ossia Cass. 14 novembre 1978, n. 5255. Senonché la massima di tale decisione (« Il giudice non può rilevare d’ufficio l’insussistenza di un giustificato motivo di licenziamento a norma dell’art. 3 della l. 15 luglio 1966, n. 604, in difetto della forma all’indirizzo interpretativo attualmente prevalente che ritiene operante nel processo del lavoro il principio di non contestazione, in virtù del quale i fatti incontroversi non necessitano, normalmente, di prova; la conifigurazione di fatti pacifici viene generalmente ammessa argomentando dalla natura del processo del lavoro, che non è assimilabile al modello inquisitorio in senso sostanziale ma è piuttosto da intendersi « a metodo inquisitorio »; pertanto i poteri istruttori del giudice sono condizionati dalle allegazioni delle parti ed egli non può indagare su di un fatto sottratto al suo accertamento ad opera delle parti medesime: A. VALLEBONA, L’onere della prova, cit., 27, 45 e ivi riferimenti giurisprudenziali; G. VERDE, Norme inderogabili, tecniche processuali e controversie del lavoro, RDProc, 1977, 222-224. Sulla definizione di fatto non contestato, v., ancora A. VALLEBONA, op. cit., 28, nn. 63-64. Per iI contrario indirizzo: A. PROTO PISANI, L’istruzione della causa, in A. PROTO PISANI, G. PEZZANO, C.M. BARONE, V. ANDRIOLI, Controversie in materia di lavoro, Bologna-Roma, 1974, 307, n. 8. Infine, sostenendo che « il licenziamento di tutti i dipendenti, nell’ipotesi di intervenuta cessazione dell’attività aziendale, è sorretto da giustificato motivo oggettivo a prescindere dalle ragioni che abbiano indotto l’imprenditore a desistere dall’impresa », la decisione in epigrafe è in linea con il prevalente orientamento giurisprudenziale per il quale, in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, consistente in ragioni inerenti all’attività produttiva, sono irrilevanti e quindi sfuggono al controllo del giudice i motivi (economici, organizzativi, ecc.) ai quali è dovuta la riorganizzazione produttiva; a tal proposito v., oltre a Cass. 30 maggio 1995, n. 6083, RGI, 1995, voce Lavoro (rapporto), 331 e Cass. 5 aprile 1990, n. 2831, q. Riv., 1991, II, 183, con nota di G. DE SIMONE, citate dalla decisione in epigrafe, anche Cass. 30 marzo 1994, n. 3128, q. Riv., 1995, 173, con nota di G. BOLEGO; Cass. 3 novembre 1992, n. 11909, NGL, 1993, 90; Cass. 26 gennaio 1984, n. 624, RFI, 1984, voce Lavoro (rapporto), 2225; Cass. 26 marzo 1982, n. 1894, q. Riv., 1982, con nota di C. ZOLI; v. inoltre, in motivazione, Cass. 12 dicembre 1972, n. 3578, FI, 1973, I, 655, con nota di G. PERA. PASQUALINO ALBI Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Pisa R I D L, 1997, II

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proposizione dell’azione di annullamento del licenziamento da parte del soggetto interessato ») non conforta minimamente il loro assunto. Inoltre, l’opinione per cui giusta causa e giustificato motivo di licenziamento sarebbero l’oggetto di eccezioni in senso stretto, come tali da sollevare, nel processo del lavoro, a pena di decadenza nella memoria difensiva di costituzione in primo grado (art. 416, primo comma, c.p.c.), non merita di essere condivisa. È noto che, muovendo dalla più comune seppur generica definizione dell’eccezione come prospettazione di un fatto che osta all’accoglimento della pretesa avversaria, si dicono eccezioni in senso stretto, o in senso proprio o sostanziale, o (secondo altra terminologia) exceptiones iuris, quelle di cui la legge abbia previsto che debbano essere puntualmente sollevate da chi sia interessato a giovarsene, senza di che il giudice non può tenerne conto (art. 112 c.p.c.). Le altre tutte sono eccezioni in senso lato o exceptiones facti, nel senso che il fatto impeditivo dell’accoglimento (o dell’accoglimento integrale) della domanda — purché, beninteso, ritualmente acquisito al processo — dev’essere valutato dal giudlce anche ex officio, e malgrado l’inerzia del soggetto interessato a farlo valere. Orbene, in quest’ultima categoria di eccezioni in senso lato va fatta rientrare (in assenza di specifiche disposizioni di segno contrario) la deduzione difensiva del datore di lavoro che oppone all’avversa impugnativa del licenziamento l’esistenza di una giustificazione del suo recesso. Nel senso che la deduzione avente ad oggetto la giustificazione del licenziamento sia da qualificare eccezione in senso stretto, i ricorrenti argomentano sulla base della circostanza che la legge fa gravare sul datore di lavoro l’onere della prova di quella giustificazione. Siffatta argomentazione ha scarso pregio. Nel contratto di lavoro subordinato è consentito, sia al datore sia al prestatore di lavoro, di risolvere la locatio operarum in forza di un negozio unilaterale recettizio che, allorché viene posto in essere dal datore di lavoro, riceve il nomen iuris di licenziamento. Nel prevedere il licenziamento come forma di autotutela del datore di lavoro (esentato dalla necessità di adire il giudice nell’esercizio delle azioni di risoluzione del contratto), e nel condizionare (quanto meno di regola) la verifica giudiziale della legittimità del licenzianento all’impugnativa del lavoratore licenziato, ragionevolmente la legge pone a carico del datore di lavoro l’onere probatorio della giustificazione del recesso. Il disposto dell’art. 5 della l. 15 luglio 1966, n. 604, non si pone quindi come un’anomalia del sistema; non a caso il lavoratore dimissionario, che aspiri a conseguire l’indennità sostitutiva del preavviso (artt. 2119, primo comma, e 2118, secondo couma, c.c.), è tenuto, a sua volta, a dimostrare la giusta causa di recesso (e d’altronde, più generalmente, almeno sulla scorta del fin qui prevalente orientamento giurisprudenziale, chiunque agisce per la risoluzione del contratto, ex art. 1453 c.c., è onerato a provare l’altrui inadempimento: ex pluribus, Cass. 17 novembre 1990, n. 11115; Cass. 4 maggio 1984, n. 4285). Dall’art. 5 della l. n. 604 cit., per cui incombe sul datore di lavoro l’onere R I D L, 1997, II

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probatorio della giusta causa o del giustificato motivo, discende allora che in mancanza di quella prova il datore di lavoro, convenuto in sede di impugnativa di licenziamento, resterà soccombente (sicché, tenuto conto della severità delle preclusioni poste dal rito del lavoro alla deduzione di mezzi probatori, molto elevato sarà evidentemente il rischio di soccombenza per il datore di lavoro che abbia omesso di costituirsi tempestivamente in giudizio e non abbia ottemperato alle prescrizioni dell’art. 416, terzo comma, c.p.c.). E però il testo normativo non implica minimamente che la prova del giustificato motivo debba essere introdotta nel processo esclusivamente per impulso del datore di lavoro a ciò onerato, e ancor meno che debba essere lo stesso datore di lavoro a far valere (e in limine litis) la sussistenza di un’ipotesi di giustificazione del recesso. Occorre considerare, in primo luogo, che la prova del fatto costituente giusta causa o giustificato motivo non sempre si rende indispensabile, essendo oggetto di prova in giudizio unicamente i fatti (rilevanti e) controversi. Il fatto costituente (in ipotesi) la giusta causa o il giustificato motivo di licenziamento ben potrebbe essere pacifico, o ricavarsi, come nella specie, dal tenore del ricorso introduttivo della lite degli stessi lavoratori licenziati. Allorquando sulle vicende, da cui ha tratto origine il licenziamento, non sia insorta alcuna contestazione, i mezzi di prova, che pure al riguardo fossero stati tempestivamente articolati dal datore di lavoro, si rendono ininfluenti, e sotto questo profilo non sono da ammettere (artt. 184, primo comma, 187 c.p.c.). Laddove poi il fatto che può (in ipotesi) giustificare il licenziamento sia controverso, l’onere probatorio della giusta causa e del giustificato motivo gravante sul datore di lavoro non comporta l’esigenza che il mezzo probatorio sia acquisito al processo per il tramite dell’onerato, ben potendo il giudice porre a fondamento della decisione, ai sensi dell’art. 115, primo comma, c.p.c., anche gli elementi di prova proposti da altre parti del giudizio (così, ad es., il fatto giustificativo del recesso può, nei singoli casi, ritenersi provato anche mediante la documentazione versata in atti dal lavoratore licenziato o da altro soggetto intervenuto nella lite). Conclusivamente va ritenuto che, in difetto di accertamento della giustificazione dell’impugnato licenziamento (giustificazione che può consistere nella giusta causa o nel giustificato motivo: cfr. Cass. 20 settembre 1991, n. 9803), il giudice accoglie l’impugnativa proposta dal lavoratore; e che per contro deve rigettarla, malgrado la contumacia del datore di lavoro, se dalle risultanze di causa emerga che il licenziamento era giustificato. — Omissis. Alla luce di principi enunciati in giurisprudenza (Cass. 5 aprile 1990, n. 2831, espressamente richiamata), il Tribunale ha osservato che il licenziamento di tutti i dipendenti, nell’ipotesi di intervenuta cessazione dell’attività aziendale, è sorretto da giustificato motivo oggettivo, a prescindere dalle ragioni che abbiano indotto l’imprenditore a desistere dall’impresa, e ha soggiunto che a fortiori dovevano ritenersi sorretti da giustificato motivo oggettivo i licenziamenti de quibus, che erano seguiti non solo alla cessazione dell’attività produttiva ma al fallimento (e quindi al dissesto economico) della società. R I D L, 1997, II

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Trattandosi di licenziamenti determinati da cessazione totale dell’attività, era poi di macroscopica evidenza quella « impossibilità di utilizzare diversamente i lavoratori licenziati » di cui incongruamente i ricorrenti denunciano la mancata dimostrazione da parte aziendale. La decisione qui impugnata, che si uniforma ad orientamenti dettati in subiecta materia dalla Suprema Corte (da ultimo, Cass. 30 maggio 1995, n. 6083), risulta pertanto aver dato corretta interpretazione della vigente normativa di legge. — Omissis.

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CORTE DI GIUSTIZIA, 13 marzo 1997, causa n. C-197/96 - J.C. MOITINHO DE ALMEIDA Pres. - D.A.O. EDWARD Rel. - G. TESAURO Avv. Gen. - Commissione delle Comunità Europee (rappr. Wolfcarius) c. Repubblica francese (rappr. de Salins, Chavance). Diritto comunitario - Parità di trattamento - Divieto di discriminazione tra lavoratori e lavoratrici - Legge francese che limita il lavoro notturno delle sole donne - Illegittimità per contrasto con la direttiva n. 207/76. A seguito della denuncia, da parte della Repubblica francese, della convenzione OIL 9 luglio 1948, n. 89, devono essere formalmente abrogate, per contrasto con l ’art. 5 della direttiva comunitaria n. 207/76 del 9 febbraio 1976 relativa alla parità di trattamento tra i sessi sul lavoro, le disposizioni interne di carattere legislativo che vietano il lavoro notturno femminile. (1) Omissis. — 1. Con atto introduttivo depositato in cancelleria il 10 giugno 1996, la Commissione delle Comunità Europee ha proposto dinanzi a questa Cor(1)

L’ultima parola della Corte di Giustizia sul lavoro notturno femminile.

Nella recentissima sentenza che si annota, la Corte di Giustizia sancisce in via definitiva l’obbligo per lo Stato francese di abrogare formalmente le disposizioni legislative interne in contrasto con l’art. 5 della direttiva n. 207/76, a nulla rilevando la diretta applicabilità di quest’ultima e la circostanza che la normativa interna sia — di fatto — largamente disapplicata. Sembra così essere giunta all’epilogo la vicenda del divieto del lavoro notturno per le donne, disposto per le imprese industriali dall’art. L. 213-1 del Code du travail. A norma di tale disposizione, in presenza di un contratto collettivo e di un’apposita autorizzazione dell’Ispettorato del lavoro è possibile apportare deroghe al divieto in questione, che non è comunque applicabile — analogamente a quanto disposto dall’art. 5 della l. n. 903/77 — a particolari categorie di prestatrici di lavoro. L’iter seguito dalla Corte in materia di divieto di lavoro notturno femminile può essere così sinteticamente ripercorso: la prima, fondamentale pronuncia risale alla sentenza Stoeckel del 25 luglio 1991, n. 345/89 (q. Riv., 1991, II, 553 con nota di MARIANI, Un nuovo passo verso la soppressione del divieto di lavoro notturno per le donne; FI, 1993, IV, 310 con nota di ARBIA, Diritto internazionale del sistema OIL e diritto comunitario in materia sociale). In tale sentenza, pronunciata nei confronti della Francia e, a seguito dell’intervento adesivo dell’Italia, anche di quest’ultima, la Corte ha affermato che la disposizione di cui all’art. 5 della diretR I D L, 1997, II

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te, ai sensi dell’art. 169 del Trattato CE, un ricorso diretto a far dichiarare che, conservando, nell’art. L. 213-1 del Code du travail, il divieto del lavoro notturno delle donne nell’industria mentre tale divieto non si applica agli uomini, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell’art. 5, n. 1, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L. 39, p. 40, in prosieguo: la « direttiva »). tiva n. 207/76 è sufficientemente precisa da porre a carico degli Stati membri l’obbligo di non stabilire come principio legislativo il divieto di lavoro notturno delle donne. In conformità al principio posto da questa sentenza, si è sostenuta la necessità di disapplicare la disposizione interna di cui all’art. 5 l. n. 907/77 contrastante con la direttiva comunitaria da T. Catania 8 luglio 1992, OGL, 1992, 978 e da P. Matera 14 settembre 1994, q. Riv., 1995, II, 554 con nota di M.T. CARINCI, Spunti sul dilemma del giudice fra norme interne e norme comunitarie (a proposito del divieto di lavoro notturno per le donne); nonché da Cass. 3 febbraio 1995, n. 1271, NGCC, 1995, I, 837 con nota di CALÒ, Contrasti giurisprudenziali sulla portata della nozione di efficacia diretta delle direttive comunitarie. Le disposizioni interne (tanto francesi quanto italiane) in materia di divieto di lavoro notturno femminile in contrasto con la normativa comunitaria erano tuttavia perfettamente conformi alla Convenzione OIL n. 89 del 9 luglio 1948; si è dunque posta la questione se tali norme interne dovessero essere disapplicate dal giudice nazionale anche quando la norma aveva come scopo l’attuazione di una Convenzione conclusa anteriormente all’entrata in vigore del Trattato CEE. La Corte, investita dal giudice francese di tale questione, ha dato risposta negativa, richiamandosi all’art. 234 dello stesso Trattato, che fa salvi gli obblighi contratti dagli Stati membri in forza di accordi stipulati precedentemente (sentenza Levy del 2 agosto 1993, n. 158/91, NGL, 1993, 673; sempre in tema di lavoro notturno femminile lo stesso principio è stato affermato — sia pur con riferimento al Belgio — nella sentenza Minne del 3 febbraio 1994, n. 13/93, RGL, 1994, II, 676 con nota di FIORAI, Il divieto di lavoro notturno e la direttiva CEE n. 207/76). In seguito alla sentenza Stoeckel, nel 1992 sia l’Italia sia la Francia hanno denunciato la Convenzione OIL n. 89, spianando la strada alla sentenza di cui qui si dà conto. La Corte, in questo caso, non si è limitata a ribadire (nel solco tracciato dalla sentenza Stoeckel) l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicare le disposizioni interne in contrasto con la direttiva comunitaria, ma ha anche precisato che sussiste in capo allo Stato membro l’obbligo di abrogare formalmente tali disposizioni. Identica sentenza di condanna dovrebbe — in tempi molto stretti — essere pronunciata nei confronti dello Stato italiano, contro il quale nel giugno 1996 la Commissione ha proposto un ricorso analogo a quello che ha originato la sentenza qui in esame. MARGHERITA COVI Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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2. Ai sensi dell’art. 5 della direttiva, l’applicazione del principio della parità di trattamento per quanto riguarda le condizioni di lavoro implica che siano garantite agli uomini e alle donne le medesime condizioni, senza discriminazioni basate sul sesso (n. 1). A tal fine, gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento siano abolite [n. 2, lett. a)] o riesaminate allorché i motivi di protezione che le hanno originariamente ispirate non sono più giustificati [n. 2, lett. c)]. Tuttavia, ai sensi dell’art. 2, n. 3, la direttiva non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità. 3. A norma dell’art. 9, n. 1, della direttiva, gli Stati membri erano tenuti a mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva medesima entro trenta mesi a decorrere dalla notifica e, per quanto riguarda l’art. 5, n. 2, lett. c), nel termine di quattro anni, vale a dire prima del 14 febbraio 1980. 4. Al riguardo, la Corte ha dichiarato, nella sentenza 25 luglio 1991, Stoeckel (causa C-345/89, Racc. p. I-4047), che l’art. 5 della direttiva è sufficientemente preciso per creare a carico degli Stati membri l’obbligo di non stabilire come principio legislativo il divieto del lavoro notturno delle donne, anche se tale obbligo comporta deroghe, mentre non vige alcun divieto di lavoro notturno per gli uomini. Essa ha inoltre affermato in più occasioni che tale disposizione è adeguatamente precisa e incondizionata per essere fatta valere dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, onde ottenere la disapplicazione di qualsiasi disposizione nazionale non conforme al suddetto art. 5, n. 1, che sancisce il principio della parità di trattamento per quanto riguarda le condizioni di lavoro (sentenze Stoeckel, citata, punto 12, e 26 febbraio 1986, causa n. 152/84, Marshall, Racc. p. 723, punto 55). 5. L’art. L. 213-1 del Code du travail francese stabilisce che le donne non possono essere addette a lavori notturni, in particolare in fabbriche, manifatture e officine di qualunque tipo. Lo stesso articolo contempla, tuttavia, talune deroghe riguardanti, ad esempio, i posti direttivi o di carattere tecnico, che implicano una responsabilità, e le situazioni nelle quali, per circostanze particolarmente gravi, l’interesse nazionale esiga che il divieto del lavoro notturno per i dipendenti che lavorano in squadre a turno possa essere sospeso, alle condizioni e secondo la procedura prevista dallo stesso codice. Le infrazioni di tali disposizioni sono punibili con ammende. 6. Le dette disposizioni sono state emanate per attuare la Convenzione 9 luglio 1948, n. 89, dell’Organizzazione internazionale del lavoro (in prosieguo: l’« OIL »), riguardante il lavoro notturno delle donne nell’industria, ratificata in Francia con l. 7 luglio 1953, n. 53-603. Tale ratifica è stata registrata dal direttore generale dell’Ufficio internazionale del lavoro il 21 settembre 1953. 7.

In seguito alla citata sentenza Stoeckel, la Repubblica francese ha deR I D L, 1997, II

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nunciato, in data 26 febbraio 1992, la Convenzione n. 89 dell’OIL; tale denuncia è divenuta effettiva dal 26 febbraio 1993. 8. Tenuto conto della citata sentenza Stoeckel e della denuncia da parte della Repubblica francese della Convenzione n. 89 dell’OIL la Commissione ha ritenuto che la normativa francese fosse incompatibile con l’art. 5 della direttiva e che incombesse quindi alla Repubblica francese rimuovere tale incompatibilità. Di conseguenza, con lettera 2 marzo 1994, ha invitato il governo francese a presentare le sue osservazioni entro due mesi, ai sensi dell’art. 169, primo comma, del Trattato. 9. Non ritenendo soddisfacente la risposta fornita dal governo francese il 10 maggio 1994, la Commissione ha rivolto al detto governo, l’8 novembre 1994, un parere motivato nel quale lo invitava ad adottare le misure necessarie per rendere la normativa francese compatibile con l’art. 5 della direttiva entro due mesi. 10. Poiché il governo francese non si è conformato a tale parere nel termine impartito, la Commissione ha proposto il ricorso in oggetto. 11. A sua difesa, il governo francese sostiene che in Francia, attualmente, il lavoro notturno degli uomini e delle donne non è più oggetto di alcuna discriminazione, né di diritto né di fatto. Infatti, dato che la Convenzione n. 89 dell’OIL è stata denunciata, l’art. L. 213-1 del Code du travail non è più applicabile in Francia poiché l’art. 5 della direttiva ha effetto diretto e, di conseguenza, i singoli sono autorizzati ad avvalersene davanti ai giudici degli Stati membri onde ottenere la disapplicazione della disposizione controversa. 12. Al riguardo, esso si riferisce alla risposta ministeriale all’interrogazione parlamentare pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica francese del 13 dicembre 1993 (pp. 4517 e 4518), che ha precisato chiaramente il senso della giurisprudenza comunitaria riguardo all’art. L. 213-1 del Code du travail nonché l’obbligo, per il giudice nazionale, di disapplicare tale disposizione in caso di controversia. Inoltre, esso fa presente l’esistenza di accordi che disciplinano il lavoro notturno delle donne nei settori in cui è più diffuso. Tali accordi sono stati conclusi da più categorie professionali che erano state invitate dal governo francese a negoziare esse stesse l’istituzione di garanzie e di contropartite. Peraltro, la prassi seguita in materia confermerebbe che l’art. L. 213-1 del Code du travail, di fatto, non viene più applicato. 13. È pacifico che, a seguito della denuncia da parte della Repubblica francese della Convenzione n. 89 dell’OIL, la normativa francese è divenuta incompatibile con l’art. 5 della direttiva. 14. Orbene, per giurisprudenza costante, l’incompatibilità di una normativa nazionale con le disposizioni comunitarie, persino direttamente applicabili, R I D L, 1997, II

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può essere definitivamente soppressa solo tramite disposizioni interne vincolanti che abbiano lo stesso valore giuridico di quelle da modificare. Semplici prassi amministrative, per natura modificabili a piacimento dall’amministrazione e prive di adeguata pubblicità, non possono essere considerate valido adempimento degli obblighi del Trattato (v. sentenza 7 marzo 1996, causa n. C-334/94, Commissione/Francia, Racc. p. I-1307, punto 30). 15. Pertanto, le disposizioni di una direttiva devono essere attuate con efficacia cogente incontestabile, con la specificità, la precisione e la chiarezza necessarie per garantire pienamente la certezza del diritto, la quale esige che, qualora la direttiva miri ad attribuire diritti ai singoli, i destinatari siano posti in grado di conoscere la piena portata dei loro diritti (sentenza 30 maggio 1991, causa n. C361/88, Commissione/Germania, Racc. p. I-2567, punti 15 e 24). 16. Nella fattispecie, occorre osservare che, a causa del mantenimento in vigore dell’art. L. 213-1 del-Code du travail, gli interessati si trovano in uno stato d’incertezza riguardo alla loro situazione giuridica e sono esposti ad azioni penali ingiustificate. Infatti, né la risposta del ministro all’interrogazione parlamentare, né l’obbligo del giudice nazionale di garantire la piena efficacia dell’art. 5 della direttiva disapplicando qualsiasi disposizione nazionale contraria, possono avere l’effetto di modificare una norma legislativa. 17. Conseguentemente, occorre dichiarare che, conservando, nell’art. L. 213-1 del Code du travail, il divieto del lavoro notturno delle donne nell’industria mentre tale divieto non si applica agli uomini, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell’art. 5, n. 1, della direttiva. Sulle spese. — 18. A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese. Poiché la Repubblica francese è rimasta soccombente, le spese vanno poste a suo carico. P.Q.M. la Corte (Sez. V) dichiara e statuisce: 1) conservando, nell’art. L. 213-1 del Code du travail, il divieto del lavoro notturno delle donne nell’industria mentre tale divieto non si applica agli uomini, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell’art. 5, n. 1, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro; 2) la Repubblica francese è condannata alle spese. — Omissis.

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CORTE COSTITUZIONALE, 20 dicembre 1996, n. 399 - GRANATA Pres. - SANTOSUOSSO Est. - Intervento dell’Istituto Bancario San Paolo di Torino (avv. Tosi).

Sicurezza del lavoro - Prevenzione - Fumo di tabacco nel luogo di lavoro - Divieto Omessa previsione nella normativa vigente - Questione di costituzionalità Infondatezza. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, lett. a), l. 11 novembre 1975, n. 584 (Divieto di fumare in determinati locali e su mezzi di trasporto pubblico), 9 e 14 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 modificati dall’art. 33 del d.lgt. 19 settembre 1994, n. 626 (Attuazione delle direttive comunitarie 89/391/654, 89/655, 89/656, 90/269, 90/270, 90/394 e 90/679 riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro), nonché 64, lett. b) e 65, secondo comma, del citato decreto n. 626 del 1994, poiché, pur non essendo ravvisabile nel diritto positivo un divieto assoluto e generalizzato di fumare in ogni luogo di lavoro chiuso, è anche vero che nell’ordinamento già esistono disposizioni intese a proteggere la salute dei lavoratori da tutto ciò che è atto a danneggiarla, ivi compreso il fumo passivo. (1)

Omissis. — RITENUTO IN FATTO. — 1. Nel corso di una controversia di lavoro promossa da oltre 300 dipendenti nei confronti dell’Istituto bancario San Paolo di Torino s.p.a., finalizzato ad ottenere provvedimenti idonei a tutelare la (1)

La Corte costituzionale sul divieto di fumare nei luoghi di lavoro.

Il giudizio di legittimità costituzionale, promosso da T. Torino 9 febbraio 1996 (q. Riv., 1997, II, 93, con nota di M. PALLA; in materia v. già C. cost. 7 maggio 1991, n. 202, FI, 1991, I, 2312, con note di R. PARDOLESI, Dalla parte di Zeno: fumo passivo (negli occhi?) e responsabilità civile e di G. PONZANELLI, I danni da fumo passivo: l’opinione del « non fumatore ») si inserisce incidentalmente nell’appello della causa decisa in primo grado da P. Torino 8 febbraio 1993 (annotata con arguzia da G. NALETTO, Il fumo nell’ambiente di lavoro. Per ora solo un equivoco?, q. Riv., 1995, II, 151 ss., cui si rimanda integralmente per i precedenti in giurisprudenza, anche penale, per l’inquadramento sistematico della questione del fumo in ambiente di lavoro, nonché per la disamina del merito dei fatti di causa). Partendo da tali dati, può dirsi che il Collegio si è discostato (o a mezzo di una nuova consulenza, o semplicemente attraverso una differente lettura degli atti) dall’interpretazione dell’Autrice del commento appena menzionato, che censurava la pronuncia pretorile, poiché dava atto di una situazione inquinante non risolta, mentre la CTU avrebbe attestato solo nel bar e nei piccoli locali aperti agli esterni concentrazioni di fumo più elevate della « modesta entità » riscontrata altrove. Infatti, se ha rimesso la questione alla Corte, il Tribunale deve aver evidentemente ritenuto che i tassi di tossicità nell’aria sarebbero tali da imporre la soluzione decisa dal Pretore (ordine al datore di vietare il fumo in tutti i locali nei R I D L, 1997, II

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salute dei non fumatori contro i danni del c.d. fumo « passivo », il tribunale di Torino ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 32 della Costituzione, degli artt. 1, lett. a), della l. 11 novembre 1975, n. 584 (Divieto di fumare in determinati locali e su mezzi di trasporto pubblico), 9 e 14 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 (Norme generali per l’igiene del lavoro), così come modificati dall’art. 33 del d.lgt. 19 settembre 1994, n. 626 (Attuazione delle direttive 89/391/CEE, 89/654/CEE, 89/655/CEE, 89/656/CEE, 90/269/CEE, 90/270/CEE, 90/394/CEE e 90/679/CEE riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro), nonché 64, lett. b) e 65, comma 2, del citato decreto n. 626 del 1994. Nell’ampia ordinanza di rimessione il giudice a quo, dopo aver premesso una serie di osservazioni in merito all’accertata nocività del fumo passivo — da ritenersi ormai pacificamente dimostrata sulla base dei numerosi studi scientifici sull’argomento — rileva che la normativa vigente, nell’indicare i luoghi nei quali il fumo è vietato, irragionevolmente non ha incluso nell’elenco i luoghi di lavoro in quanto tali, bensì soltanto in relazione a talune situazioni marginali; e i numerosi quali i dipendenti prestano l’opera o da essi frequentati), ma che essa non sarebbe consentita sulla base del diritto vigente. La Corte costituzionale ha risposto che tale presupposto è erroneo. È vero infatti — conferma la Corte — che la normativa speciale sul fumo contenuta nella l. 11 novembre 1975, n. 584, prevede la protezione in ambienti e situazioni particolari (ospedali, scuole, pubblici trasporti, luoghi di intrattenimento), tacendo sui luoghi di lavoro; ed è anche vero che il d.lgt. 19 settembre 1994, n. 626, si occupa del fumo solo con riguardo limitato ai locali di riposo e a lavorazioni cancerogene (in particolare l’art. 33 n. 10, quarto comma, nel riformare l’art. 14 d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, prevede che « nei locali di riposo si devono adottare misure adeguate per la protezione dei non fumatori contro gli inconvenienti del fumo », mentre l’art. 65 secondo comma vieta di fumare in zone esposte ad agenti cancerogeni). Senonché — argomenta la Corte — da diverse norme, ed in particolare dall’art. 2087 c.c., nonché dall’art. 4 d.lgt. n. 626, e — con specifico riguardo alla salubrità dell’aria — dall’art. 9 d.P.R. n. 303, come modificato dall’art. 16 d.lgt. 19 marzo 1996, n. 242 — si ricava il dovere del datore di modulare gli interventi anche contro il fumo, secondo varie misure possibili, che vanno dalla dislocazione di impianti di depurazione, alla statuizione di orari limitati in cui fumare, fino al divieto radicale del fumo. La Corte sancisce quindi che, sulla base delle menzionate norme vigenti, è possibile anche instaurare un divieto di fumo in azienda, pur non essendo detta limitazione specificamente prevista dalla legge. Ciò in virtù del contenuto aperto dell’art. 2087 c.c. e di altre norme contenute nei decreti sulla salute e sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, che impongono al datore di adeguare sistematicamente la tutela secondo le acquisizioni scientifiche sull’argomento (sul punto v. la recente sentenza della C. cost. 25 luglio 1996, n. 312, q. Riv., 1997, II, 19 ss., con nota di V. MARINO, La minimizzazione del rischio sui luoghi di lavoro nell’interpretazione della Corte costituzionale). VINCENZO MARINO Avvocato in Genova R I D L, 1997, II

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progetti e disegni di legge presentati in Parlamento, finalizzati all’estensione del divieto di fumare ad altri luoghi e specialmente a quelli di lavoro, non hanno avuto alcun seguito. Tanto premesso, il Tribunale rileva che, pur potendo l’art. 2087 del codice civile considerarsi una norma « aperta », sulla quale fondare il dovere del datore di lavoro di adottare ogni misura idonea a tutelare la salute del lavoratore, non è consentito, sulla base di tale norma, un legittimo divieto di fumare disposto dal datore di lavoro di fronte a locali dell’azienda inquinati dal fumo passivo; e ciò perché il d.lgt. 19 settembre 1994, n. 626, nel dettare regole per la tutela dei lavoratori, ha previsto che l’obbligo di adottare misure specifiche per la protezione dei non fumatori contro gli inconvenienti del fumo valga soltanto per i locali di riposo e con riguardo ad alcune lavorazioni particolarmente esposte a rischio cancerogeno. Ne consegue che, non essendo più possibile una lettura estensiva delle norme vigenti, la tutela apprestata dal legislatore a protezione della salute dei lavoratori non fumatori deve ritenersi, allo stato, del tutto insufficiente e, perciò in contrasto con l’art. 32 della Costituzione. Il giudice a quo mostra piena consapevolezza del fatto che questa Corte, con la sentenza n. 202 del 1991, dichiarando inammissibile una questione non molto diversa da quella attuale, ebbe a rivolgere al legislatore un monito, rimasto inascoltato, affinché apprestasse una più incisiva e completa tutela della salute dei cittadini dai danni del fumo passivo. Questa situazione, unita all’impossibilità di un’interpretazione estensiva delle norme vigenti — accolta invece dal giudice di primo grado — ed alla diversità della domanda giudiziale — in questo caso non risarcitoria, ma di prevenzione dei danni —, induce il tribunale di Torino a sottoporre nuovamente la questione all’esame della Corte, chiedendo che la normativa sopra richiamata venga dichiarata incostituzionale nella parte in cui non prevede il divieto di fumare nei luoghi di lavoro chiusi. 2. Nel giudizio davanti alla Corte costituzionale si è costituito l’Istituto bancario San Paolo di Torino s.p.a., chiedendo che la questione venga dichiarata infondata. In prossimità dell’udienza, la difesa dell’Istituto ha presentato una memoria, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già formulate. Preliminarmente, la difesa della banca ha osservato che le norme della l. n. 584 del 1975 che regolano il divieto di fumo non sono poste a tutela dei singoli in quanto lavoratori, bensì in quanto soggetti che, per le più svariate motivazioni (studio, salute, divertimento etc.), si trovano a soggiornare per un certo periodo in luoghi chiusi; ne conseguirebbe che, mancando ogni collegamento tra le ipotesi previste dal legislatore e quella di cui si lamenta l’omissione (luoghi di lavoro chiusi), la pretesa violazione del principio di ragionevolezza sarebbe comunque insussistente. L’Istituto osserva poi che, come già rilevato dalla Corte nella sentenza n. 202 R I D L, 1997, II

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del 1991, la pronuncia richiesta dal Tribunale rimettente è inammisibile sia perché non sussiste una soluzione costituzionalmente necessitata, sia perché una pronuncia estensiva del divieto di fumare finirebbe col creare una nuova ipotesi di reato. — Omissis. CONSIDERATO IN DIRITTO. — 1. Il Tribunale di Torino ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e della Costituzione, degli artt. 1, lett. a), della l. 11 novembre 1975, n. 584 (Divieto di fumare in determinati locali e su mezzi di trasporto pubblico), 9 e 14 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 (Norme generali per l’igiene del lavoro), così come modificati dall’art. 33 del d.lgt. 19 settembre 1994, n. 626 (Attuazione delle direttive 89/391/CEE, 89/654/CEE, 89/655/CEE, 89/656/CEE, 90/269/CEE, 90/270/CEE, 90/394/CEE e 90/679/CEE riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro), nonché 64, lett. b) e 65, secondo comma, del citato decreto n. 626 del 1994, nella parte in cui non prevedono il divieto di fumare nei luoghi di lavoro chiusi. 2. Occorre premettere il richiamo alla costante giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 218 del 1994, n. 202 del 1991, nn. 307 e 455 del 1990, n. 559 del 1987 e n. 184 del 1986) secondo cui la salute è un bene primario che assurge a diritto fondamentale della persona ed impone piena ed esaustiva tutela, tale da operare sia in ambito pubblicistico che nei rapporti di diritto privato. È stato pure ripetutamente affermato che la tutela della salute riguarda la generale e comune pretesa dell’individuo a condizioni di vita, di ambiente e di lavoro che non pongano a rischio questo suo bene essenziale. E tale tutela implica non solo situazioni attive di pretesa, ma comprende — oltre che misure di prevenzione — anche il dovere di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui. Pertanto, ove si profili una incompatibilità tra il diritto alla tutela della salute, costituzionalmente protetto, ed i liberi comportamenti che non hanno una diretta copertura costituzionale, deve ovviamente darsi prevalenza al primo. Una questione analoga a quella presente è stata già sottoposta a scrutinio di costituzionalità; in quella occasione la Corte — pur dando per pacifica la nocività del c.d. fumo passivo — è pervenuta ad una pronuncia di inammissibilità (sentenza n. 202 del 1991), soprattutto per motivi di non rilevanza nel giudizio a quo. Non ha mancato, tuttavia, di affermare la legittimità (ex art. 32 della Costituzione e art. 2043 del codice civile) di una richiesta diretta al risarcimento dei danni per detta causa; e, nel contempo, ha rivolto al legislatore l’invito ad intervenire per la « necessità di apprestare una più incisiva e completa tutela della salute dei cittadini dai danni cagionati dal fumo anche c.d. passivo, trattandosi di un bene fondamentale e primario costituzionalmente garantito ». 3.

Il Tribunale propone ora la questione di legittimità non ai fini del divieto R I D L, 1997, II

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di fumo nei locali considerati nella sentenza n. 202 del 1991, ma con riguardo ai pregiudizi derivanti dal fumo passivo nei locali di lavoro chiusi, per considerazioni specificamente relative a questi luoghi. Avverte il rimettente che « non viene qui svolta domanda di risarcimento, bensì un’azione in via preventiva per l’adozione di misure atte ad evitare la verificazione di un danno ». Rileva inoltre che, successivamente alla sentenza n. 202 del 1991, il legislatore, in attuazione delle direttive comunitarie, ha disciplinato (nel d.lgt. n. 626 del 1994) la materia concernente la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, senza peraltro introdurre il divieto assoluto e generalizzato di fumare in tutti i luoghi di lavoro; divieto che dovrebbe invece discendere necessariamente dall’esigenza, prevista dalla Costituzione, della efficace protezione della salute, sul presupposto che la vigente normativa non contiene altri strumenti idonei ad evitare il pregiudizio derivante ai lavoratori dal fumo passivo nei locali chiusi. La legge — lamenta in proposito — mentre esige espressamente la « protezione dei non fumatori contro gli inconvenienti del fumo » in relazione ad alcuni locali (corsie di ospedali, aule scolastiche, mezzi di trasporto pubblico), per quelli « adibiti a pubblica riunione », nonché in una serie di « locali di divertimento » (e la direttiva 14 dicembre 1995 della Presidenza del Consiglio estende questi divieti a tutti i locali aperti al pubblico appartenenti alla pubblica amministrazione, alle aziende pubbliche ed ai privati esercenti pubblici servizi), non prevede analoghi divieti per i luoghi di lavoro, dove una molteplicità di dipendenti sono tenuti a permanere per lungo tempo. Parimenti irragionevole dovrebbe ritenersi che tali divieti siano previsti nell’ambito delle aziende solo per i locali di riposo o — come accettato anche dall’Istituto bancario — per quelli di comune frequentazione (bar, mense etc.) da parte di lavoratori e non invece per quelli dove le stesse persone devono trattenersi obbligatoriamente per prestare in piena efficienza le loro energie lavorative. 4. L’ordinanza di rimessione, come si è detto, muove da due presupposti: che, avendo la legge direttamente previsto il divieto di fumare in determinati luoghi, tale divieto non possa essere disposto dal datore di lavoro in altri luoghi o circostanze; e che il vigente sistema normativo non offre comunque altri strumenti idonei a tutelare la salute dei lavoratori così come voluto dalla Costituzione. Senonché, tali presupposti sono erronei, dal momento che, pur non essendo ravvisabile nel diritto positivo un divieto assoluto e generalizzato di fumare in ogni luogo di lavoro chiuso, è anche vero che nell’ordinamento già esistono disposizioni intese a proteggere la salute dei lavoratori da tutto ciò che è atto a danneggiarla, ivi compreso il fumo passivo. Se alcune norme prescrivono legislativamente il divieto assoluto di fumare in speciali ipotesi, ciò non esclude che da altre disposizioni discenda la legittimità di analogo divieto con riguardo a diversi luoghi e secondo particolari circostanze concrete; è inesatto ritenere, comunque, che altri rimedi voluti dal vigente sisteR I D L, 1997, II

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ma normativo siano inidonei alla tutela della salute dei lavoratori anche rispetto ai rischi del fumo passivo. Ed invero, non sono soltanto le norme costituzionali (artt. 32 e 41) ad imporre ai datori di lavoro la massima attenzione per la protezione della salute e dell’integrità fisica dei lavoratori; numerose altre disposizioni, tra cui la disciplina contenuta nel d.lgt. n. 626 del 1994, assumono in proposito una valenza decisiva. L’art. 2087 del codice civile stabilisce che l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa tutte le misure che, secondo le particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro. La Cassazione (sentenza n. 5048 del 1988) ha ritenuto che tale disposizione « come tutte le clausole generali, ha una funzione di adeguamento permanente dell’ordinamento alla sottostante realtà socio-economica » e pertanto « vale a supplire alle lacune di una normativa che non può prevedere ogni fattore di rischio, ed ha una funzione, sussidiaria rispetto a quest’ultima, di adeguamento di essa al caso concreto ». Analogamente gli artt. 1, 4 e 31 del d.lgt. del 19 settembre 1994, n. 626, dispongono che il datore di lavoro, « in relazione alla natura dell’attività dell’azienda ovvero dell’unità produttiva », debba valutare, anche « nella sistemazione dei luoghi di lavoro », i rischi per la sicurezza e per la salute dei lavoratori, « adottare le misure necessarie », e « aggiornare le misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e della sicurezza », riaffermando l’obbligo di « adeguare i luoghi di lavoro alle prescrizioni di sicurezza e di salute ». Con più specifico riferimento alla « salubrità dell’aria » nei locali di lavoro chiusi, l’art. 9 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, modificato dall’art. 16 del d.lgt. 19 marzo 1996, n. 242, stabilisce la necessità che i lavoratori « dispongano di aria salubre in quantità sufficiente, anche ottenuta con impianti di aerazione »; impianti che peraltro devono essere sempre mantenuti in efficienza e « devono funzionare in modo che i lavoratori non siano esposti a correnti d’aria fastidiose ». E all’ultimo comma di detto art. 9 si soggiunge che qualsiasi sedimento che potrebbe comportare un pericolo per la salute dei lavoratori dovuto all’inquinamento dell’aria respirata deve essere eliminato rapidamente ». A questi precisi e dettagliati doveri del datore di lavoro fa riscontro il diritto dei lavoratori (art. 9 della l. 20 maggio 1970, n. 300) di controllare l’applicazione delle norme per la prevenzione e di promuovere la ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità fisica. Coerentemente il d.lgt. n. 626 del 1994 prevede (art. 18) anche la figura del rappresentante dei lavoratori che ha tra l’altro il compito (art. 19, lett. h) di promuovere l’elaborazione e l’attuazione delle misure di prevenzione idenee a tutelare la salute e l’integrità fisica dei lavoratori. Costoro hanno, inoltre, la possibilità di chiamare il datore di lavoro dinanzi al giudice per l’accertamento di eventuali responsabilità nel predisporre gli adeguati strumenti di tutela. R I D L, 1997, II

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5. Nel sottolineare l’ampiezza dei doveri e delle responsabilità (cui corrispondono i relativi poteri organizzativi) che le norme richiamate attribuiscono ai datori di lavoro, la Corte osserva che, in adempimento di queste disposizioni, di natura non solo programmatica ma precettiva, costoro devono attivarsi per verificare che in concreto la salute dei lavoratori sia adeguatamente tutelata. Non è dato ovviamente precisare in questa sede le varie misure possibili e le modalità di detti interventi (dislocazioni, orari, impianti, fino ad eventuali divieti), dal momento che ciò discende, oltre che dal rispetto delle prescrizioni legislative, dalle diligenti valutazioni del datore di lavoro in corrispondenza alle diverse circostanze in cui viene prestata l’attività lavorativa, nonché dal controllo dei lavoratori, degli ispettori e del giudice del lavoro. Alla Corte compete rilevare, invece, che il dovere di vigilare e di provvedere adeguamente, cui fa riscontro il diritto dei lavoratori (art. 9 dello Statuto, e art. 19 del d.lgt. n. 626 del 1994), è già desumibile dalle norme positive, lette come attuazione dei principi costituzionali di tutela della salute. Ed in tale quadro il datore di lavoro troverà le misure organizzative sufficienti a conseguire il fine della protezione dal fumo passivo in modo conforme al principio costituzionale dell’art. 32. Il rispetto di questo principio nella presente questione va inteso nel senso che la tutela preventiva dei non fumatori nei luoghi di lavoro può ritenersi soddisfatta quando, mediante una serie di misure adottate secondo le diverse circostanze, il rischio derivante dal fumo passivo, se non eliminato, sia ridotto ad una soglia talmente bassa da far ragionevolmente escludere che la loro salute sia messa a repentaglio. 6. Una volta accertato che la normativa in vigore prevede strumenti idonei ad una adeguata protezione della salute dei lavoratori anche dal pericolo del fumo passivo, resta assorbito l’esame della richiesta di un intervento finalizzato all’estensione del divieto assoluto e generalizzato di fumare in tutti i luoghi di lavoro chiusi; intervento che il giudice rimettente aveva ritenuto come l’unico mezzo efficace per la protezione della salute secondo l’art. 32 della Costituzione. Se al legislatore — per l’invito già a lui rivolto — resta il compito di riconsiderare l’intera materia per migliorare la disciplina in tema di tutela della salute dei cittadini, ed in particolare la prevenzione dai danni cagionati dal fumo passivo, deve tuttavia concludersi che, riguardo ai luoghi di lavoro, la corretta interpretazione del sistema vigente non consente di ritenere sussistente la violazione delle norme costituzionali invocate dal giudice a quo. P.Q.M. La Corte costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, lett. a), della l. 11 novembre 1975, n. 584 (Divieto di fumare in determinati locali e su mezzi di trasporto pubblico), 9 e 14 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 (Norme generali per l’igiene del lavoro), così come modificati R I D L, 1997, II

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dall’art. 33 del d.lgt. 19 settembre 1994, n. 626 (Attuazione delle direttive 89/391/CEE, 89/654/CEE, 89/655/CEE, 89/656/CEE, 90/269/CEE, 90/270/CEE, 90/394/CEE e 90/679/CEE riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro), nonché 64, lett. b) e 65, secondo comma, del citato decreto n. 626 del 1994, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 32 della Costituzione, dal Tribunale di Torino con l’ordinanza indicata in epigrafe. — Omissis.

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PRETURA DI LANCIANO, 2 maggio 1996, decr. - CARABBA Est. - FIT-CISL (avv. Rizzi) c. Gestione Ferrovie Sangritane. Ricorso ex art. 28 St. lav.

Comportamento antisindacale - Obblighi e oneri di informazione - Obblighi istituiti da contratto collettivo circa innovazioni nel processo produttivo - Inadempimento - È comportamento antisindacale. Comportamento antisindacale - Elemento intenzionale - Rilevanza - Condizione: che non si tratti di condotta tipizzata come illecita dalla legge. Stante la strumentalità dei diritti di informazione riconosciuti dall’autonomia collettiva rispetto all’azione sindacale, la loro violazione configura un comportamento antisindacale (fattispecie relativa a informazioni sulla messa in servizio di nuove macchine motrici e sulla correlativa istituzione di corsi di formazione professionale). (1) Mentre nel caso di condotta tipizzata come illecita da norma imperativa è irrilevante la sua intenzionalità antisindacale, essa assume invece una specifica rilevanza quando il comportamento datoriale presenta i caratteri dell’abuso del diritto. (2)

Omissis. — Il Consigliere Pretore Dirigente, sciogliendo la formulata riserva; ritenuto in diritto che la disposizione dell’art. 28, l. 20 maggio 1970, n. 300 è da annoverarsi tra le norme c.d. « a maglie larghe » perché include nel suo ambito (1-2)

Condotta antisindacale e obbligo di consultazione.

La fattispecie di condotta antisindacale oggetto della pronuncia del Pretore di Lanciano che quì si annota ha ormai assunto, nell’attuale panorama giurisprudenziale, una propria indubbia tipicità definitoria, restando semmai tuttora da assestarsi taluni profili argomentativi anch’essi peraltro ricorrenti. Invero, può ormai dirsi scontata la riconducibilità nell’alveo repressivo dell’art. 28 St. lav. di quei comportamenti datoriali che risultano lesivi di clausole di contratto collettivo integranti la c.d parte obbligatoria (cfr. al riguardo e in relazione alla giurisprudenza di legittimità: Cass. 19 luglio 1995, n. 7833, in MGL, 1995, 683 ss., con nota di S. LIEBMAN e in GC, 1996, I, 134 ss., con nota di BANO; Cass. 17 gennaio 1990, n. 207, MGL, 1990, 144 ss., con nota di LUNARDON; Cass. 13 febbraio 1987, n. 1598, q. Riv., 1987, II, 685 ss., con nota di SPEZIALE; per la giurisprudenza di merito cfr., tra le tante, P. Milano 16 luglio 1993, D&L, 1994, 54; P. Milano 29 giugno 1992, q. Riv., 1993, II, 106, con nota di F. SCARPELLI; P. Trento 7 luglio 1992, D&L, 1993, 191; P. Roma 24 maggio 1989 e P. Roma 1o giugno 1989, q. Riv., 1990, II, 338 ss., con nota di BORGOGELLI; in dottrina si vedano in materia, tra i numerosi contributi: DE MARCHIS, Obblighi di informazione a rilevanza collettiva: lo stato dell’arte, RGL, 1995, II, 229 ss.; GUAGLIONE, Stabilità del sistema di contrattazione collettiva e condotta antisindacale, DRI, 1994, I, 182 ss.; ZOLI, Gli obblighi a trattare nel sistema dei rapporti collettivi, Padova, 1992, specie 266 ss.; LUNARDON, DI NUNZIO, La condotta antisindacale, QDLRI, 1989, n. 6, 330 ss.), amR I D L, 1997, II

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applicativo qualsiasi condotta lesiva della libertà e dell’attività sindacale nonché del diritto di sciopero, per modo che si è in presenza di una definizione della condotta antisindacale volutamente indeterminata, quindi ampia, consapevole il legislatore del fatto che nella realtà dei conflitti aziendali può arrecarsi offesa ai beni suddetti in una varietà di modi non suscettibili di preventiva tipizzazione; che inoltre, in tema di condotta antisindacale, l’intenzionalità del comportamettendosi addirittura, in tale prospettiva, la sussistenza di un interesse ad agire ex art. 28 St. lav. anche in favore di un’associazione sindacale che risulti estranea all’accordo collettivo che si assume violato (cfr. P. Milano 7 febbraio 1994, DL, 1994, II, 75 ss., con nota di DI STASI, q. Riv., 1994, II, 627 ss., con nota di LAMBERTUCCI e in MGL, 1994, 330 ss., con nota di MAGNANI). Nel caso specifico le clausole contrattuali violate imponevano all’imprenditore, gestore di una linea ferroviaria locale, una previa informazione sindacale in ordine all’immissione in servizio di nuove macchine « automotrici » e, soprattutto, il preventivo esame congiunto in relazione all’istituzione di corsi di formazione professionale per il personale tecnico da adibire alle macchine suddette. La scansione logico-argomentativa della pronuncia pretorile si articola in due passaggi essenziali, ambedue ampiamente ricorrenti nell’elaborazione giurisprudenziale relativa all’art. 28 St. lav. Da un lato si pone infatti il rilievo degli effetti pregiudizievoli che la cennata condotta datoriale è in grado di produrre sul prestigio negoziale del sindacato (secondo un ben noto modulo argomentativo cfr., per tutte, P. Milano 7 febbraio 1994, cit. in cui si parla testualmente di « ... totale disconoscimento del ruolo sindacale nella dinamica contrattuale e conseguente lesione del suo prestigio, siccome responsabile non solo dell’accordo, ma anche della sua gestione, con effetti possibili di disaggregazione sugli iscritti e anche sui non aderenti... ») e, dall’altro, si afferma la necessità che, nelle ipotesi di violazione di clausole contrattuali collettive, al profilo oggettivo della condotta datoriale si affianchi un elemento soggettivo, cioè la sua intenzionalità lesiva (contra, nel senso dell’irrilevanza di qualsiasi profilo intenzionale nella valutazione dell’antisindacalità della condotta datoriale cfr.: Cass. 23 marzo 1994, n. 2808, GC, 1994, I, 2205; Cass. 16 luglio 1992, n. 8610, RGL, 1992, II, 841, con nota di MALPELI; Cass. 3 giugno 1987, n. 4875, MGL, 1987, 612; in dottrina, per tutti, M.G. GAROFALO, Interessi collettivi e comportamento antisindacale dell’imprenditore, Napoli, 1979, 68 ss.). È evidente, per questo aspetto, il riferimento ad alcuni passaggi ricostruttivi risalenti a Cass. n. 7833/1995 e prima ancora a Cass. n. 207/1990, cit. ove appunto il rilievo dell’intento lesivo viene espressamente ricondotto alla diversa tipologia normativa di volta in volta violata, distinguendo, in tale prospettiva, tra norme imperative (sia di rango legislativo che regolamentare) per cui non sarebbe richiesta alcuna specifica intenzionalità ed accordi collettivi per i quali invece, ai fini dell’applicabilità dell’art. 28 St. lav., sarebbe necessario riscontrare siffatto elemento soggettivo. In realtà, al di là dei rilevati schematismi, è facile avvertire, sia nella giurisprudenza di legittimità che in quella di merito, una perdurante oscillazione nella scelta delle singole variabili argomentative e, soprattutto, una frequente sovrapposizione di prospettive ermeneutiche. È il caso anche della presente pronuncia, in cui si intrecciano allusioni alla figura dell’abuso del diritto (per alcuni spunti al riguardo, in materia di repressione della condotta antisindacale, cfr. Cass. 22 luglio 1992, n. 8815, NGL, 1992, 611 ss.) ad altre concernenti la violazione datoriale delle regole di buona fede nell’esecuzione dei contratti. In sostanza, tale complessa sedimentazione di orientamenti giurisprudenziali induce la sensazione di un certo « sincretismo » argomentativo e dimostra, oltreR I D L, 1997, II

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mento del datore di lavoro, mentre è irrilevante nel caso di condotta contraria a norma imperativa, può assumere rilievo quando la condotta del datore, pur se lecita nella sua obiettività, presenti i caratteri dell’abuso del diritto: in questo caso, invero, l’esercizio del diritto da parte del titolare si esplicita attraverso l’uso abnorme delle relative facoltà ed è indirizzato a fini diversi da quelli tutelati dalla norma, assumendo quindi carattere di illiceità per contrasto con i principi di correttezza e di buona fede, i quali assurgono a norma integrativa del contratto di lavoro in relazione all’obbligo di solidarietà imposto alle parti contraenti dalla comunione di scopo che entrambe, sia pure da diversa ed anche opposta posizione, perseguono (Cass., Sez. lav., 19 luglio 1995, n. 7833; Cass., Sez. lav., 8 settembre 1995, n. 9501); che, in relazione al caso di specie, la condotta della resistente (come denunciata dalla ricorrente), benché obiettivamente lecita in quanto non in contrasto con norme imperative (costituzionali o di legge ordinaria ovvero di normazione secondaria), è tuttavia per altro verso censurabile perché svolgimento di poteri datoriali che hanno trovato giustificazione non già in ragioni attinenti ad esigenze aziendali, bensì in finalità antisindacali; che invero, pur qui ribadito il principio per cui l’art. 28 l. n. 300/1970 non è funzionale alla risoluzione di ogni tipo di condotta conflittuale tra le parti sociali che possa nascere dall’interpretazione o dall’esecuzione di un contratto collettivo, solo (esso) sanzionando l’ipotesi in cui l’inadempimento alla contrattazione collettiva sia diretto a frustrare determinate prerogative sindacali (in un’ottica siffatta va letta anche la norma di cui all’art. 7, l. 12 giugno 1990, n. 146), sta di fatto che dalla complessiva documentazione versata in atti è risultata violazione, ad opera della resistente ed in chiave di silenzio e di passività comportamentale rispetto a talune richieste di partecipazione sindacale di controparte (il contrario assunto della resistente non è stato dimostrato né sotto il profilo formale, a mezzo di acquisizioni documentali, né sotto quello fattuale, a mezzo di assunzioni testimoniali o comunque di sommarie informazioni), dal disposto dell’art. 3 CCNL di settore; che, anche prescindendo dalla « tempestiva informativa » cui la resistente sarebbe stata tenuta verso l’associazione sindacale ricorrente (nella sua articolazione aziendale) quanto ad immissione in servizio di automotrici AL n. 776, e ciò direttamente (art. 3, lett. a) CCNL) anziché nei confronti del personale dipendente (pur se comprensivo di soggetti con veste di r.s.a.), la datrice in ogni caso avrebbe dovuto provvedere a « preventivo esame » con le OO.SS. stipulanti in generale e tutto, un frequente ricorso ad elementi presuntivi dell’intenzionalità lesiva che poco si discostano da una sua valutazione esclusivamente oggettiva (per alcuni rilievi al riguardo v. PERA, Diritto del lavoro, Padova, 1996, 283 e CARINCI, DE LUCA TAMAJO, TOSI, TREU, Diritto del lavoro, vol. I, Torino, 1985, 175). CARLO CORSINOVI Dottore di ricerca in diritto del lavoro R I D L, 1997, II

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con la ricorrente medesima (nell’articolazione suddetta) circa l’istituzione di corsi di formazione professionale concernenti il personale tecnico da adibire alla conduzione di quelle automotrici (art. 3, lett. c) CCNL); che, al riguardo, chiaramente contraddittoria è apparsa la posizione difensiva della resistente, essendosi prospettato il mancato accoglimento delle istanze sindacali, quanto ad effettuazione di corsi di formazione, come riferibile a mancata previsione di specifici corsi di formazione ad opera della contrattazione collettiva di settore (in uno al disposto dell’art. 50, d.m. 18 luglio 1908), ed altresì l’istruzione dei singoli macchinisti (per fornire ad essi « tutte le delucidazioni per il funzionamento e la conduzione del nuovo materiale rotabile ») come il portato di un esclusivo ed unilaterale esercizio del potere di autorganizzazione della datrice (oltre tutto per mero « scrupolo aziendale a fronte di un materiale datoci in uso temporaneo gratuito dalla Gestione Governativa Ferrovie Centrali Umbre »), quando la necessità di « corsi di aggiornamento » o di « corsi di istruzione professionale » è stata preventivamente evidenziata e programmata dalla stessa datrice (O.d.S. 4 novembre 1995, n. 75 e nota 6 novembre 1995 prot. 845-I del Direttore di Esercizio), e poi ribadita in sede di « Abilitazione-Estensione idoneità alle condotte automotrici AL n. 776 » (note varie del febbraio 1996, inviate dal Direttore di Esercizio a singoli Agenti, ove espressioni quali « questa Direzione ha predisposto apposita istruzione », « definizione del calendario e orari di partecipazione alla suesposta istruzione professionale », e simili, non possono — ad onta delle difese giudiziali della resistente — che ricondurre ai corsi di formazione professionale previsti dalla contrattazione collettiva); che, comunque non riconosciuto al disposto dell’art. 3, lett. c) CCNL titolo legittimante per accordi sindacali (come per contro parrebbe evincersi dal tenore testuale della missiva 6 febbraio 1996 della ricorrente alla Direzione di Esercizio delle Ferrovie Adriatico-Sangritane), sta in fatto che l’essersi la resistente sottratta ad incontri-esame per i corsi di formazione in questione ha implicato esclusione dell’associazione sindacale ricorrente da un preciso rapporto dialettico previsto dalla contrattazione collettiva (in un quadro, del resto, ben più vasto di competenze, finalizzato ad una evidente maggior responsabilizzazione degli organismi sindacali nei processi produttivi aziendali), nonché elusione dei generali principi di correttezza e buona fede, come tale idonea a disvelare una intenzionalità antisindacale; che, invero, non è ragionevolmente ravvisabile alcuna diversa interpretazione della condotta della resistente, non avendo potuto la datrice non avere consapevolezza delle connotazioni necessariamente lesive, per la posizione dell’associazione sindacale ricorrente, di determinazioni unilaterali prese inaudita altera parte e come tali non consentite dalla contrattazione collettiva di categoria (nello specifico, il ruolo della ricorrente in sede aziendale è stato in concreto svuotato di qualsivoglia peso, al punto da non essere stata messa in condizione — la ricorrente medesima — di svolgere attività « sindacale » in materia di sicura rilevanza colR I D L, 1997, II

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lettiva, anche per le implicazioni connesse all’esatto inquadramento in ambito aziendale e contrattuale del personale interessato alla vicenda); che infine, superate le questioni ex art. 1, l. 7 giugno 1993, n. 183 dalle produzioni successive dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, è da evidenziare come l’oggetto del presente procedimento sia stato in definitiva circoscritto alla violazione dell’art. 3, lett. c) CCNL per la parte relativa ai corsi di formazione professionale, sì che il riferimento a « tutte le materie oggetto dell’art. 3 CCNL » contenuto nella parte conclusiva del ricorso introduttivo è da ritenersi ultroneo, come ad colorandum è venuta a configurarsi l’indicazione di « una sistematica violazione... del più volte citato art. 3 CCNL (inviti ad esaminare la situazione straordinario, turni, organizzazione lavoro, lettere e richieste prodotte, avanzamenti ed altro) »; visto l’art. 28, primo comma, l. n. 300/1970, dichiara antisindacale la condotta tenuta dalla resistente verso parte ricorrente e, per conseguenza, ordina alla prima la cessazione immediata del comportamento illegittimo e la rimozione dei relativi effetti, in particolare provvedendo a « preventivo esame », con l’associazione sindacale denunciante, delle problematiche afferenti ai corsi di formazione professionale del personale dipendente tecnico da adibire alla conduzione delle automotrici più sopra indicata. — Omissis.

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PRETURA DI ROMA, Sez. dist. di Tivoli, 6 giugno 1996 - SACCO Est. - Rosati (avv. Panici) c. Autotrasporti Fioravanti s.n.c. e SAU s.r.l. (avv. Petrocchi, Bartolini) - Federazione Autotrasporti Italiani - FAI (chiamato in causa) (avv. Di Napoli, dott. proc. Fucci, Riitano).

Associazioni imprenditoriali - Responsabilità verso gli associati - Assistenza tecnico-giuridica in trattativa sindacale - Negligenza - Responsabilità risarcitoria Sussiste. L’associazione di categoria che abbia prestato assistenza tecnico-giuridica nel corso di una trattativa sindacale è tenuta a manlevare il datore di lavoro assistito dalle conseguenze pregiudizievoli derivanti come effetto diretto dal proprio comportamento negligente. (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Omissis. — Con ricorso depositato il 7 febbraio 1994 Rosati Luigi conveniva in giudizio la s.n.c. Autotrasporti Fioravanti e la s.r.l. SAU, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, esponendo: (1) Assistenza tecnico-giuridica prestata dall’associazione sindacale di categoria, obbligo di diligenza e responsabilità verso l’imprenditore associato. Con la singolare pronuncia in commento, il giudice di merito ha ammesso — nel giudizio d’impugnazione di un licenziamento per riduzione di personale, adottato in violazione della procedura prevista dalla l. n. 223/91 — la chiamata in garanzia dell’associazione di categoria, promossa dal datore di lavoro associato al quale era stata prestata assistenza nel corso della trattativa sindacale. Anzitutto è irrilevante, secondo il Pretore, che non sia intercorso un contratto di mandato in senso proprio, considerato che « in fatto l’incarico fu assolto », non occorrendo particolari formalità: « è del resto tipico dei rapporti fra associati ed associazioni di categoria il fornire consulenza tecnico-giuridica ». L’attività di assistenza prestata al datore di lavoro è definita come « assimilabile alla consulenza »: dunque, sembra configurarsi lo svolgimento, da parte dell’associazione sindacale di categoria, di una prestazione d’opera intellettuale avente ad oggetto la realizzazione di prodotti e/o servizi di contenuto tecnico-specialistico a favore delle imprese. Tale qualificazione non pare contestabile, posto che la prevalente dottrina civilistica (cui aderisce quella lavoristica: cfr. PERULLI, Il lavoro autonomo. Contratto d’opera e professioni intellettuali, in Tratt. dir. civ. comm., già diretto da CICU e MESSINEO, vol. XXVII, t. 1, Milano, 1996, 378 s.) ritiene insufficiente ad integrare la nozione codicistica di professione intellettuale il ricorso a meri requisiti formali ed estrinseci (art. 2229 c.c.), privilegiando piuttosto gli elementi di contenuto sostanziale: « un esempio per tutti è dato dal settore (particolarmente dinamico) della consulenza alle imprese ». Nella fattispecie in esame, il Pretore ha accertato — attraverso un’indagine fattuale — che la consulenza tecnico-giuridica è stata svolta « con assoluta negligenza », sia perché l’associazione di categoria avrebbe omesso di avvertire il proprio assistito circa l’illegittimità degli atti che si apprestava a compiere e le preR I D L, 1997, II

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di avere lavorato alle dipendenze della s.n.c. Autotrasporti Fioravanti dal 18 giugno 1990 al 7 maggio 1993, come conduttore di autotreni e pale meccaniche, inquadrato nel terzo livello del CCNL del settore trasporti; di essere stato licenziato con telegramma del 7 maggio 1993, e successiva lettera di pari data, per: « riduzione del personale per grave crisi di lavoro »; giudizievoli conseguenze degli stessi, sia per il ruolo passivo assunto durante la trattativa sindacale, non risultando traccia di alcun intervento attivo e propositivo della ‘consulente’, che « si è limitata a sottoscrivere il verbale » delle riunioni. Non v’è dubbio, quindi, che sia addebitabile un comportamento colpevole, e in particolare una violazione dell’art. 1176 c.c. (pur se non è scritto esplicitamente), che impone al prestatore d’opera intellettuale di usare l’ordinaria diligenza nell’adempimento dell’obbligazione (cfr. Cass. 11 agosto 1990, n. 8218, RFI, 1990, voce Professioni intellettuali, 114; T. Palermo 30 ottobre 1991, ivi, 1999, voce cit., 94). Risultava infatti « assolutamente evidente » il comportamento illegittimo dell’azienda, né trattavasi di affrontare o risolvere « problemi tecnici di speciale difficoltà », come prevede invece l’art. 2236 c.c., che limita la responsabilità per danni al solo caso di dolo o colpa grave (sui problemi teorici relativi all’applicabilità di tali disposizioni codicistiche alla prestazione d’opera intellettuale v. PERULLI, op. cit., 296 ss.; CARUSI, Contratto d’opera intellettuale, responsabilità per inadempimento e risarcimento del danno biologico, GI, 1994, I, 2, 1036 ss.). Anche perché, aggiunge il Pretore tra l’ironico e l’ammonitorio, « non si comprende in cosa possa consistere l’assistenza tecnica offerta da un sindacato di categoria ad un datore di lavoro... se non in un preventivo richiamo ad attenersi al rigoroso rispetto delle procedure di legge e tanto non per amore di legalità quanto piuttosto per evitare all’assistito di incorrere in controversie legali » che, per di più, in ipotesi analoghe risultano « statisticamente sfavorevoli alla parte datoriale ». « Ciò è sufficiente », in conclusione, per condannare l’associazione di categoria a manlevare il datore di lavoro dalle sfavorevoli conseguenze economiche derivanti dalla dichiarazione di nullità e/o inefficacia del licenziamento e dall’ordine di reintegrazione del lavoratore: tali conseguenze costituiscono, ad avviso del giudice, un « effetto diretto » del negligente espletamento della consulenza. Pur prescindendo dalla preliminare questione dell’ammissibilità della chiamata di terzo in garanzia (relativa all’adempimento d’un rapporto di consulenza) nel giudizio d’impugnazione del licenziamento, la severa conclusione del Pretore non può non sollevare qualche perplessità. La responsabilità addebitata all’associazione sindacale, dalla quale il datore di lavoro pretende d’essere garantito, risulta in realtà aggravata e più onerosa rispetto a quella del professionista intellettuale, il quale adempie di regola un’obbligazione di mezzi e, in ogni caso, il risultato promesso attraverso l’attività debitoria è solo quello che egli può conseguire applicando le regole proprie della sua professione (cfr. PERULLI, op. cit., 313 s.). Nel caso in esame, l’associazione di categoria è considerata « garante » non solo del risultato che l’assistito immediatamente si era ripromesso (il buon esito della trattativa sindacale e il rispetto delle procedure legali per la riduzione di personale), ma si ritiene che debba prestare manleva anche rispetto all’esito negativo della successiva controversia giudiziaria per l’impugnazione del licenziamento: conseguenza, questa, indicata come un « effetto diretto » della negligente prestazione intellettuale. Occorre invece che sia assolta in modo rigoroso non solo la prova della colpa, ma anche la prova del « nesso causale tra la condotta del professionista e il danno R I D L, 1997, II

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di avere, con lettera del 16 giugno 1993, tempestivamente impugnato il licenziamento intimatogli; di svolgere la s.n.c. Autotrasporti Fioravanti la sua attività in maniera indistinta rispetto a quella svolta dalla s.r.l. SAU costituendo, in fatto, un unico organismo aziendale gestito peraltro dalla stessa persona; di essersi la s.n.c. Autostrasporti Fioravanti, successivamente al licenziamento in causa, avvalsa delle prestazioni lavorative di personale dipendente dalla s.r.l. SAU; di occupare le convenute al momento del contestato licenziamento più di quindici dipendenti. Ciò premesso Rosati Luigi chiedeva l’accertamento della nullità del licenziamento intimatogli e la tutela reale del posto di lavoro siccome prevista nell’art. 18 l. n. 300/70. Le convenute società si costituivano sostenendo la s.r.l. SAU la propria estraneità alla vicenda e la s.n.c. Autotrasporti Fioravanti la piena legittimità della propria condotta. Successivamente, nel corso dell’udienza del 3 maggio 1994 era disposta la chiamata in causa della Federazione Autotrasporti Italiani (FAI) che si costituiva eccependo la tardività della chiamata in garanzia e, comunque, contestando la fondatezza della domanda svolta nei suoi confronti. — Omissis. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Quanto al licenziamento intimato dalla Autotrasporti Fioravanti al ricorrente, esso è da qualificarsi senz’altro come collettivo ai sensi della l. n. 223/91, salvo poi essere risultato adottato in violazione delle prescrizioni dalla stessa legge imposte a pena di nullità. Invero è pacifico, e comunque documentalmente provato, che il licenziamento è stato intimato con lettera del seguente testuale tenore: « ... riduzione personadel quale è richiesto il risarcimento », così come insegna la giurisprudenza in materia di responsabilità del prestatore d’opera intellettuale nei confronti del cliente (Cass. 8 maggio 1993, n. 5395, RFI, 1993, voce Professioni intellettuali, 113). Se un risarcimento del danno vi dev’essere per la condotta colposa della « consulente », si dovrà tener conto che, secondo una costante applicazione giurisprudenziale, il giudizio di responsabilità esige una valutazione ampia e complessiva: alla rilevanza attribuita all’art. 1176 c.c., quanto alla verifica dell’impegno nell’attività solutoria, dovrà accompagnarsi l’apprezzamento di altre circostanze oggettive che definiscono meglio il contenuto e la natura dell’attività intellettuale. Proprio in un’ipotesi di consulenza aziendale è stato affermato che i vizi della prestazione professionale possono costituire un inadempimento colposo, con conseguente responsabilità risarcitoria, solo se tali vizi siano accertati attraverso « una rigorosa indagine sulla correttezza della prestazione professionale e sulla sussistenza e l’impegno del consulente e le decisioni imprenditoriali » (P. Fermo 25 novembre 1992, DL Marche, 1994, 229). PATRIZIA TULLINI Ricercatrice di diritto del lavoro nell’Università di Bologna R I D L, 1997, II

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le per grave crisi di lavoro ». Nelle stesse motivazioni contestualmente addotte dal datore di lavoro si fa, pertanto, espresso riferimento alla riduzione di personale che è uno dei presupposti per l’applicazione della speciale procedura prevista nella l. n. 223/91. La Autotrasporti Fioravanti s.n.c. ha pure, tanto in sede di memoria costitutiva quanto in sede di libere dichiarazioni del suo legale rappresentante, riconosciuto di avere licenziato in un periodo di meno di quattro mesi (nel quale periodo è ricompreso anche il licenziamento in causa) altre quattro dipendenti. Nella vicenda in esame si sono verificati, pertanto, tutti i presupposti che imponevano il rigoroso rispetto della procedura prevista nella l. n. 223/91. Sul punto, l’onere di provare il corretto espletamento della procedura di riduzione del personale incombeva sulla convenuta Autotrasporti Fioravanti s.n.c., che non soltanto non vi ha adempiuto, ma ha implicitamente ammesso tale violazione, sostenendo di avere adottato una procedura equipollente a quella legale. Orbene, il mancato rispetto della procedura prevista nella l. n. 223/91, che è di per sé sufficiente ad integrare la sanzione di inefficacia del licenziamento, ha pregiudicato il ricorrente sotto un duplice profilo. In primo luogo, il Rosati non è stato posto nella condizione di poter valutare la correttezza del licenziamento intimatogli ed in secondo luogo, in tal modo è stato anche privato della possibilità di fruire della « mobilità lunga ». Considerato che alcuna delle procedure previste nella l. n. 223/91 è stata posta in essere, il licenziamento in causa va dichiarato nullo poiché, nella fattispecie in causa, prima ancora che violare i criteri per la scelta di lavoratori in esubero, si è agito prescindendo dalla loro stessa fissazione. Sul punto, non è assolutamente accettabile l’assunto della Autotrasporti Fioravanti s.n.c. che ha sostenuto che il ricorrente avrebbe tacitamente accettato la risoluzione del rapporto di lavoro. Infatti l’accordo del 22 aprile 1993 non fu stipulato dal ricorrente che, pertanto, non poté prestare alcuna acquiescenza al piano di riduzione del personale. L’illegittimità della procedura dalla quale è scaturito il licenziamento ha come conseguenza il riconoscimento della tutela reale ai sensi dell’art. 18 l. n. 300/70, il tutto come meglio specificato in dispositivo. Quanto alla posizione della Federazione Autotrasporti Italiani, va rilevato che essa stessa ha riconosciuto di essersi: « ... limitata ad ospitare detti incontri e ad offrire alla Fioravanti s.n.c. l’assistenza alle trattative per come previsto dagli accordi interconfederali vigenti ». La chiamata in causa, pure ammettendo di avere svolto tale attività di assistenza, ha negato di avere ricevuto alcun mandato dalla s.n.c. Autotrasporti Fioravanti; ma tale assunto appare del tutto irrilevante, considerato che in fatto l’incarico fu assolto. Non si comprende in cosa possa consistere l’assistenza tecnica offerta da un sindacato di categoria a un datore di lavoro nel corso di una trattativa per la riduzione di personale, se non in un preventivo richiamo ad attenersi al rigoroso rispetto delle procedure di legge (nel caso della l. n. 223/91) e tanto non per amore di legalità quanto piuttosto per evitare all’assistito di incorrere in controversie legali. Controversie che scaturendo dalR I D L, 1997, II

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la mera inosservanza di procedure formalizzate risultano statisticamente sfavorevoli alla parte datoriale. In concreto, la chiamata in causa ha assistito la Autotrasporti Fioravanti s.n.c. in due riunioni con i rappresentanti dei lavoratori e i loro sindacati. Nella riunione del 5 aprile 1993 le parti presero atto dello stato di crisi dell’azienda in causa e concordarono provvedimenti atti a tamponare l’emergenza. Nella riunione del 22 aprile, fermo il chiaro dissenso dei rappresentanti dei lavoratori (ed anche questo vale ad escludere che il rapporto del Rosati si sia consensualmente risolto), il rappresentante della Autotrasporti Fioravanti s.n.c. annunciò che, con effetto dal successivo 3 maggio 1993, avrebbe proceduto al licenziamento di tredici dipendenti. Considerato che la decisione fu annunziata una settimana prima del termine di efficacia dei licenziamenti, che i licenziamenti stessi si appalesarono collettivi, che non risultavano concordati i criteri, che non era possibile esperire utilmente alcuna delle procedure di legge, risultava assolutamente evidente che la s.n.c. Autotrasporti Fioravanti si apprestava a porre in essere una condotta assolutamente illegittima. La chiamata in causa che, comunque, per sua stessa ammissione prestava assistenza tecnica alla Autotrasporti Fioravanti s.n.c. aveva il dovere di avvertire la propria assistita dei rischi ai quali si esponeva. Nel verbale della riunione del 22 aprile non vi è traccia di alcun intervento della chiamata in causa, che si è limitata a sottoscrivere il verbale stesso. Orbene, pur volendo escludere che fra la società convenuta e la chiamata in causa sia intercorso un rapporto di mandato in senso tecnico, è innegabile che sia intercorso un rapporto di assistenza tecnica assimilabile alla consulenza. E del resto è tipico dei rapporti fra associati e associazioni di categoria il fornire consulenza tecnico-giuridica. Nel caso in esame, tale assistenza è risultata prestata con assoluta negligenza, non risultando dagli atti che la s.n.c. Autotrasporti Fioravanti sia stata in alcun modo avvertita né degli illegittimi atti che si apprestava a compiere né delle pregiudizievoli conseguenze di tale condotta. Ciò è sufficiente per condannare la chiamata in causa a manlevare la s.n.c. Autotrasporti Fioravanti delle conseguenze pregiudizievoli della presente sentenza, essendo tali conseguenze effetto diretto della negligenza dimostrata in sede di trattative sindacali. Le spese processuali fra la s.n.c. SAU e tutte le altre parti vanno integralmente compensate, sussistendone valide ragioni, mentre le spese fra tutte le altre parti seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo. — Omissis.

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TRIBUNALE DI VICENZA, 25 ottobre 1996 - BIANCHI Pres. e Est. - Visonà Dalla Pozza e Vida s.n.c. (avv. Zezza) c. Busato (avv. Miazzi). Riforma P. Vicenza 28 febbraio 1996.

Artigianato - Iscrizione all’albo delle imprese artigiane ex art. 5, l. n. 443/1985 Effetto costitutivo - Sussiste solo ai fini delle agevolazioni di cui alla detta norma - Natura artigiana dell’impresa - Presunzione relativa. Artigianato - Requisiti dell’impresa artigiana - Requisito della lavorazione non in serie - Fattispecie: confezionamento di capi di abbigliamento con l’impiego di macchine da cucire - Sussistenza della natura artigiana dell’impresa. L’iscrizione all’albo delle imprese artigiane, prevista dall’art. 5, l. 8 agosto 1985, n. 443, ha carattere costitutivo ai limitati fini del conseguimento delle agevolazioni a favore delle imprese artigiane; peraltro l’iscrizione costituisce elemento significativo dal quale si può presumere la natura artigiana dell’impresa, presunzione relativa suscettibile di prova contraria, con onere probatorio a carico della parte che eccepisce la natura non artigiana dell’impresa. (1) Nella individuazione del concetto di lavorazione in serie, elemento determinante è l’impiego della macchina — anche parzialmente — automatizzata, nel senso che il suo funzionamento prescinde dall’opera dell’uomo; tale requisito rileva al solo fine di stabilire il limite dimensionale dell’impresa artigiana (nella specie è stato ritenuto che il confezionamento di capi d’abbigliamento, nel quale la macchina da cucire interviene come strumento guidato dalla mano del lavoratore, non presenta alcun profilo di automatismo). (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Si deve ora esaminare la fondatezza della domanda solo in riferimento al rapporto fra l’appellata e la ditta « Creazioni Visonà ». (1-2)

Lavorazione in serie e impresa artigiana.

Nel fissare i limiti occupazionali dell’impresa artigiana la legge-quadro sull’artigianato (l. 8 agosto 1985, n. 443) distingue tra produzione non in serie (art. 4, lett. a) e produzione in serie « purché con lavorazione non del tutto automatizzata » (art. 4, lett. b). Rispetto all’analoga distinzione contenuta nella legge previgente (l. 25 luglio 1956, n. 860) che parlava di processo lavorativo « non del tutto meccanizzato » (art. 2, secondo comma, lett. b), ci si chiede se il termine « automatizzazione » sia da considerasi quale sinonimo di « meccanizzazione »: la dottrina ha risposto in senso affermativo al quesito (v. F. CAVAZZUTI, in Commentario alla legge-quadro per l’artigianato 8 agosto 1985, n. 433, NLCC, 1986, sub art. 4, 1053 ss.; BIN, Impresa artigiana, CI, 1986, 239), ritenendolo al più un aggiornamento o una specificazione della precedente formulazione (M. BIAGI, La nuova legge-quadro sull’artigianato: appunti ricostruttivi e profili di diritto del lavoro, q. Riv., 1986, I, 507) e anche nella sentenza che si annota non sembrano esservi dubbi in proposiR I D L, 1997, II

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Sul punto è decisiva la valutazione circa la natura dell’impresa, se artigiana o industriale. Innanzittutto, va precisato che l’iscrizione dell’impresa all’albo provinciale delle imprese artigiane, ai sensi della l. 8 agosto 1985, n. 443, ha carattere costitutivo ai limitati fini del conseguimento delle agevolazioni a favore delle imprese artigiane (Cass. 11 giugno 1994, n. 5685), e, dunque, al fine di determinare il CCNL applicabile il Giudice deve valutare la sussistenza in concreto dei requisiti propri dell’impresa artigiana. Peraltro, l’iscrizione all’albo delle imprese artigiane costituisce elemento significativo dal quale si può presumere la natura artigiana dell’impresa, presunzione relativa suscettibile di prova contraria, con onere probatorio a carico della parte che eccepisce la natura non artigiana dell’impresa (Cass. 23 novembre 1992, n. 12490). to, tant’è che si utilizzano in modo combinato i termini « macchina » e « automatizzazione ». Con quest’ultimo sono da intendersi « quelle ipotesi di organizzazione del lavoro nelle quali non residua alcuna attività condotta dall’uomo se non quella relativa all’avvio e all’arresto della macchina e del controllo visivo » (CAVAZZUTI, op. cit., 1054). In passato, con riferimento alla l. n. 860/1956, la Cassazione si era pronunciata sostenendo che il « concetto di produzione in serie (...) non fa riferimento alle caratteristiche del prodotto — che può ben costituire la ripetizione di un unico modello senza per questo implicare la negazione della qualifica artigianale — bensì discende dal tipo di processo produttivo nel senso che una produzione in serie è riscontrabile ogni qual volta sia determinante l’uso della macchina, pur rendendosi necessario l’intervento dell’uomo, oltre che per la conduzione del macchinario, anche per l’effettuazione diretta di alcune fasi della lavorazione del prodotto, in ragione del fatto che l’art. 2 lett. b) citato richiede anche che la lavorazione non sia del tutto meccanizzata » (sent. 29 gennaio 1985, n. 526, MGL, 1985, 103). Sui requisiti dell’impresa artigiana v. Cass. 11 giugno 1994, n. 5685 e Cass. 14 aprile 1994, n. 3481, q. Riv., 1995, II, 260, con note, rispettivamente, di I. MILIANTI, Imprese artigianali: superamento dei limiti dimensionali ed effetti dell’iscrizione all’albo e di A. DE GIUDICI, Sui criteri di individuazione dell’azienda artigiana, a cui si rinvia per riferimenti. Per quanto riguarda l’altro aspetto toccato dalla sentenza, ovverosia la natura artigiana o industriale dell’impresa di confezioni, il Tribunale si attiene ai principi enunciati dalla giurisprudenza di Cassazione circa il carattere costitutivo dell’iscrizione all’albo delle aziende artigiane (art. 5, l. n. 443/1985; v. Cass. 11 giugno 1994, n. 5685, cit., con nota di MILIANTI, in cui si l’illustra lo stato della questione a seguito della l. n. 63/1993) e la presunzione che discende da detta iscrizione (v. Cass. 23 novembre 1992, n. 12490, q. Riv., 1993, II, 738, con nota di BALLETTI, Rilevanza dell’iscrizione all’albo delle imprese artigiane nei confronti dei lavoratori dipendenti; di recente v. Cass. 21 aprile 1995, n. 4512, MGC, 1995). FABRIZIO BANO Dottore di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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L’istruttoria svolta in primo grado ha chiarito che « Creazioni Visonà » svolgeva attività di confezionamento di capi di abbigliamento per conto di altre ditte, prevalentemente pantaloni da uomo di tutte le taglie. Il tessuto veniva tagliato e le dipendenti provvedevano, ciascuna, a realizzare un particolare del capo: chi cuciva le tasche, chi la « patta », chi il « cavallo », chi le cuciture laterali. Il capo quindi passava nell’altro, e adiacente, laboratorio di confezioni dove veniva controllato, rifinito e stirato. Il lavoro di cucitura veniva effettuato con macchine da cucire. È necessario ora valutare se la lavorazione così descritta può essere o meno definita « in serie », e ciò al fine di individuare il limite dimensionale in concreto vigente per « Creazioni Visonà » (art. 4, l. n. 443/1985). La l. 25 luglio 1956, n. 860 riconosceva natura artigiana all’impresa che « non lavorando in serie, impieghi normalmente non più di dieci dipendenti », e all’impresa che, « pur dedicandosi a produzione esclusivamente in serie, non impieghi normalmente più di cinque dipendenti, ...e sempre che la lavorazione si svolga con processo non del tutto meccanizzato » (art. 2 cpv. lett. a, b). La l. 8 agosto 1985, n. 443 fa cenno all’impresa « che non lavora in serie » e all’impresa « che lavora in serie pur con lavorazione non del tutto automatizzata » (art. 4 lett. a, b). L’interpretazione del dato normativo deve dare contenuto alla distinzione operata dalla legge con riferimento al processo produttivo che caratterizza l’impresa. Innanzittutto, la legge prende in considerazione imprese con più dipendenti diretti personalmente dall’imprenditore artigiano: in ogni caso, quindi, ci troveremmo di fronte ad una ripartizione di compiti, anche meramente esecutivi, fra i vari dipendenti. Quindi il fatto che ogni dipendente compia una certa funzione diversa (e collegata) a quella del collega non è l’elemento che può rilevare per distinguere l’impresa che lavora in serie da quella che non lavora in serie, essendo un elementare criterio per ottimizzare la produttività dei dipendenti. Ancora, si deve osservare che la distinzione de qua non rileva di per sé in relazione al riconoscimento della natura artigiana, ma in relazione al diverso limite dimensionale consentito per ottenere il riconoscimento della natura artigiana. Dunque, la legge adotta come criterio per riconoscere la natura artigiana dell’impresa quello delle dimensioni della stessa: l’impresa che supera certe dimensioni non può essere artigiana. In altre parole, la legge non vuole escludere dal sistema artigiano le imprese che lavorano in serie, bensì le imprese che superano certi limiti dimensionali. È solo per individuare il limite dimensionale che rileva il processo produttivo, se in serie o meno. La legge, poi, richiama nel concetto di lavorazione in serie l’elemento « macchina ». Posto che nel concetto di « macchina » rientrano i più elementari utensili e strumenti tecnologici in grado di sostituire completamente il lavoro dell’uomo, ai nostri fini hanno rilievo solo le macchine in grado di realizzare una fase della R I D L, 1997, II

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lavorazione. È infatti evidente che a parità di numero di dipendenti un sistema produttivo che utilizza macchine di questo tipo produce di più di un sistema che non le utilizza. Ed infatti, la legge vigente fa riferimento a lavorazioni « non del tutto automatizzate », consentendo perciò quelle parzialmente automatizzate. E l’automatizzazione significa che l’intervento delle macchine prescinde dall’opera dell’uomo. Si ritiene, perciò, che il legislatore abbia voluto distinguere fra lavorazioni nelle quali le macchine operano (o meno) autonomamente dall’intervento dell’uomo. Nel caso in esame, si è visto che il processo produttivo prevede che i singoli dipendenti utilizzino la macchina da cucire per compiere la mansione ad ognuno assegnata: la macchina consente una lavorazione più veloce e precisa, ma rimane a livello di utensile che per operare deve essere guidato dalla mano del lavoratore. L’operaio si serve della macchina da cucire per compiere il suo lavoro, ma non può delegare la macchina da cucire o da questa farsi completamente sostituire. Se la singola cucitura non sarà a regola d’arte, la colpa non sarà della macchina, bensì dell’uomo che non ha ben utilizzato lo strumento. Dunque, la lavorazione di « Creazioni Visonà » non presenta alcun profilo di automatismo, e quindi va definita come lavorazione non in serie. Come risulta dagli atti, e riconosciuto dalla sentenza impugnata, il numero dei lavoratori dipendenti non ha mai superato il limite di cui all’art. 4 lett. a) l. n. 443/1985. Accertata la natura artigiana della ditta « Creazioni Visonà », ne segue che la domanda proposta da Busato Anna Maria col ricorso introduttivo il giudizio di primo grado risulta infondata e va, perciò, riformata la sentenza impugnata che, invece, l’aveva accolta. — Omissis.

R I D L, 1997, II

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PRETURA DI MILANO, 28 agosto 1996 - FRATTIN Est. - Brunello (avv. von Berger, Soldà) c. R.C.S. Libri e G.O. s.p.a. (avv. F. Toffoletto, Tradati).

Lavoro subordinato - Criteri di distinzione - Fattispecie: esperto informatico non soggetto a vincolo di orario e a direttive del committente - È lavoratore autonomo. Il rapporto avente a oggetto la consulenza dell’esperto informatico, incaricato di collaborare alla messa a punto, correzione e manutenzione dei programmi informatici utilizzati dalla società committente ha natura autonoma allorquando, oltre a essere qualificato come tale dalle parti, sia caratterizzato, nel suo svolgimento, dalla discrezionalità del prestatore nel determinare i tempi e i modi del proprio operato. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Il ruolo del ricorrente, nei dieci anni in cui ha collaborato con l’azienda della convenuta, è stato di esperto informatico (1)

Sulla qualificazione del lavoro informatico.

La sentenza annotata si inserisce in un orientamento della giurisprudenza di merito in via di progressiva affermazione, propenso a riconoscere — ovviamente con la dovuta attenzione alle peculiarità della fattispecie concreta — la natura autonoma della prestazione svolta dagli operatori tecnici nel campo informatico (installatori di programmi, programmatori, addestratori, ecc.) a favore di una, o più, società committenti; ciò, anche allorquando tale prestazione sia caratterizzata dalla continuità nel tempo e dalla frequente presenza del prestatore all’interno dell’azienda. Tra le recenti decisioni (edite) in questo senso si segnala P. Roma 4 giugno 1993, NGL, 1994, 34, che ha ritenuto autonomo il rapporto instaurato presso il proprio C.E.D. da una Cassa di risparmio con un soggetto cui erano state affidate mansioni di programmatore, eseguite sui terminali della società committente (il Pretore ha raggiunto tale conclusione dopo aver verificato l’esistenza, in capo al lavoratore, di una organizzazione imprenditoriale, seppure di livello minimo, e l’assunzione del relativo rischio); mentre T. Milano 8 marzo 1993, OGL, 1993, 333, ha considerato autonoma l’attività di computerizzazione dell’amministrazione e della contabilità di un’azienda, nel caso concreto svolta in assenza di rigidi vincoli di orario e di controlli diretti sulle modalità di esecuzione. Ancora il Tribunale di Milano, con sentenza 22 aprile 1995 (q. Riv., 1996, II, 28, con nota di M.T. CARINCI, Autonomia e subordinazione nel rapporto di lavoro del consulente tecnico, dell’osservatore ippico, dell’installatore di programmi informatici, del trasportatore e del facchino), ha affermato, per quanto qui interessa, la natura autonoma dei rapporti di lavoro instauratisi tra la Sisal Sport Italia s.p.a. e alcuni installatori di programmi informatici e addestratori all’uso dei medesimi, avendo constatato che detti rapporti si erano svolti con ampio margine di discrezionalità del prestatore nel determinare i tempi e le modalità di esecuzione dell’incarico. Infine, una sentenza della Pretura di Milano del 24 aprile 1995 (q. Riv., 1996, II, 509, con nota di BONARDI, Orientamenti giurisprudenziali in tema di subordinazione e autonomia nel lavoro informatico), ha considerato autonomo il rapporto avente a oggetto l’attiviR I D L, 1997, II

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con il compito di collaborare alla messa a punto, correzione e manutenzione dei programmi informatici utili alla funzione del Controllo di Gestione. Tale ruolo ha richiesto una presenza sostanzialmente costante del ricorrente all’interno dell’azienda e una sua disponibilità al contatto anche diretto con i vari operatori che utilizzavano la sua opera, senza che [gli] dovesse venire ogni volta formalmente affidato uno specifico incarico. Sotto tale profilo, sembrerebbe integrato quel contà di addestramento di altri lavoratori all’uso di nuovi programmi informatici, dopo aver constatato che il rapporto medesimo si era svolto secondo la piena discrezionalità del prestatore (il Pretore osserva in proposito che tale attività è « assimilabile più a un opus che alla prestazione di energie secondo le direttive del datore di lavoro »). Da segnalare che tutte le sentenze testé citate — al pari di quella che si annota — hanno prestato particolare attenzione, nell’ambito dell’opera di qualificazione dei rapporti di lavoro al loro vaglio, all’elemento soggettivo consistente nella volontà negoziale manifestata dalle parti al momento dell’instaurazione del rapporto e, conseguentemente, al nomen iuris dalle medesime adottato nel formalizzare il rapporto attraverso la sottoscrizione del relativo contratto. In effetti, sia il bagaglio professionale necessario allo svolgimento delle attività in questione, consistente nel possesso di particolari competenze tecniche e in un adeguato livello di preparazione teorico-pratica (la quale postula il possesso di specifici titoli di studio), sia l’intensa domanda di servizi di tale natura presente attualmente sul mercato, pongono il prestatore in condizioni di sostanziale parità con l’utilizzatore della prestazione. In simili evenienze, la Corte di Cassazione è solita valorizzare, ai fini della qualificazione della prestazione, proprio l’elemento soggettivo consistente nella manifestazione di volontà delle parti al momento dell’instaurazione del rapporto (cfr. Cass. 14 luglio 1993, n. 7796, q. Riv., 1994, II, 317; Cass. 17 aprile 1990, n. 3170, RGL, 1991, II, 195; per altri riferimenti v. le citate note di CARINCI e BONARDI, le quali sottolineano entrambe come, anche nel caso in cui il rapporto di lavoro informatico dovesse avere nel caso concreto natura subordinata, la natura intellettuale della prestazione contribuirebbe comunque ad affievolire i requisiti tipici della subordinazione). In dottrina, cfr. ICHINO, Il lavoro subordinato: definizione e inquadramento, ne Il codice civile. Commentario diretto da SCHLESINGER, Milano, 1992, il quale dedica ai problemi in tema di qualificazione del lavoro informatico il cap. 49 (pp. 211 ss.) e il cap. 50 (pp. 215 ss.), esaminando in quest’ultimo il lavoro informatico decentrato. Quanto al lavoro informatico svolto « nell’impresa », l’A. precisa che nessuna presunzione circa la natura subordinata della prestazione può trarsi dall’inserimento dell’attività lavorativa nella rete informatica facente capo al computer aziendale, dal momento che lo stretto coordinamento spazio-temporale costituisce caratteristica intrinsecamente propria del lavoro informatico; l’assoggettamento del prestatore al potere di eterodirezione datoriale — tipico del rapporto di lavoro subordinato — si manifesterebbe invece in questi casi nella possibilità dell’imprenditore di scegliere e sostituire unilateralmente, in qualsiasi momento, il programma operativo specifico. Si vedano inoltre i contributi di FANFANI, Rapporti di collaborazione nelle nuove professioni, NGL, 1988, 415 e, in part., 418 (l’A. distingue tra collaboratori esterni con, o viceversa senza, struttura propria, e scinde la prestazione « informatica » in quattro fasi, nell’ambito di ciascuna delle quali la collaborazione si atteggia in modo peculiare), e FOGLIA, Rapporti di collaborazione nelle nuove professioni, ivi, 419 e, in part., 421. Il Giudice del lavoro, con la sentenza che si annota, è chiamato a qualificare R I D L, 1997, II

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notato dell’« inserimento nell’azienda » che una volta veniva ritenuto assai significativo ai fini della qualificazione come subordinato di un rapporto di lavoro. Senonché la giurisprudenza ha maturato, negli ultimi anni, di fronte al proliferare di figure intermedie o borderline che presentano caratteri vuoi della subordinazione vuoi dell’autonomia, un orientamento più restrittivo, che va alla ricerca del « nocciolo duro » del concetto di subordinazione, individuandolo da un il rapporto — instaurato mediante la sottoscrizione di un contratto di consulenza tecnica — di un esperto informatico con una società editrice, avente a oggetto la messa a punto, la correzione e la manutenzione dei programmi informatici utilizzati dalla società per effettuare il controllo di gestione. Detto rapporto si era svolto, in base alle (numerose) richieste di intervento della società, prevalentemente all’interno dei locali aziendali, presso i quali il consulente era solito trattenersi per orari più prolungati rispetto a quelli osservati dal personale dipendente, che il medesimo era libero di stabilire a propria discrezione, fermo restando l’obbligo di rendersi comunque rintracciabile in tempi ragionevoli. A fronte della propria prestazione egli percepiva un trattamento economico assai vantaggioso, « neppure paragonabile a quello dei dipendenti di livello elevato » della committente (v. in motivazione). Il Pretore chiarisce innanzitutto il metodo che intende utilizzare per la qualificazione del rapporto, uniformandosi all’orientamento giurisprudenziale che individua la nozione tipica della subordinazione nel modo più rigoroso, richiedendo, dal punto di vista oggettivo, l’assoggettamento continuativo del prestatore ai tipici poteri datoriali, e, dal punto di vista soggettivo, la volontà delle parti di dare effettivamente luogo a tale assoggettamento. Applicato tale metodo di indagine, la sentenza finisce per escludere la natura subordinata del rapporto facendo leva, sotto il profilo soggettivo, sulla volontà manifestata dalle parti (era stato accertato che l’esperto informatico — soggetto dotato di un livello culturale tale da consentirgli di « sapere quello che fa e quello che vuole da un rapporto di lavoro » — aveva voluto un contratto di consulenza, per garantirsi la possibilità di operare per più committenti), e, sotto il profilo oggettivo, sul mancato raggiungimento della prova in ordine all’assoggettamento del prestatore ai tipici poteri datoriali. Inoltre, sono stati ritenuti rilevanti gli indizi forniti sia dal compenso pattuito, valutato nel caso specifico sia sotto il profilo quantitativo (il magistrato osserva che, di norma, i compensi per lavoro autonomo sono di regola più elevati rispetto a quelli per il lavoro subordinato, a parità di oggetto della prestazione) sia sotto quello comparativo (raffronto con quanto percepito dai dipendenti della committente con mansioni di concetto), sia dagli orari osservati dal consulente durante le frequenti permanenze nei locali aziendali (come si è visto prolungati rispetto a quelli del personale dipendente). Il Pretore non giunge però ad affermare in positivo la natura autonoma del rapporto: le spese di lite vengono compensate tra le parti proprio a causa della persistenza, all’esito dell’istruttoria, di « margini di dubbio sulla questione ». In sostanza, il rigetto della domanda proposta dal consulente dipende non tanto dall’accertamento in concreto della autonomia della prestazione, quanto piuttosto dal mancato assolvimento, da parte dell’operatore informatico, dell’onere della prova, integralmente gravante sul prestatore di lavoro che domandi l’accertamento della natura subordinata del rapporto. La decisione giudiziale di non applicare il principio della soccombenza, in materia di spese processuali, deve pertanto probabilmente essere letta anche alla luce dell’art. 1371 c.c., che impone il ricorso all’interpretazione equitativa ogniqualvolta la natura e/o l’oggetto del R I D L, 1997, II

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punto di vista oggettivo nella soggezione — si capisce, più o meno stringente in proporzione inversa all’altezza della funzione — alle direttive di merito e di metodo (tempi e modalità del lavoro) da parte del datore di lavoro, da un punto di vista soggettivo nella effettiva volontà delle parti di dare o di non dare luogo a tale soggezione, con riflessi evidenti anche psicologici: avere un « padrone » o non averlo (salvo che in buona parte dell’impiego pubblico, per ragioni che non è il caso di spiegare qui) dà luogo a situazioni anche psicologiche molto diverse. Non soltanto psicologiche e comportamentali, in quanto normalmente i compensi del lavoro autonomo sono necessariamente più o molto più elevati di quello subordinato con lo stesso oggetto, dovendo il compenso coprire anche le esigenze previdenziali e assistenziali del lavoratore. Esaminando dunque le risultanze di causa alla luce delle discriminanti foncontratto rimangano oscuri nonostante l’applicazione dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. Resta da segnalare che, nel caso oggetto della sentenza annotata, il consulente informatico aveva instaurato un rapporto di collaborazione personale con la committente dopo aver svolto lo stesso servizio in favore della medesima in qualità di tecnico-dipendente di una società di software. L’interesse di tale constatazione sta nel fatto — peculiare — che la stessa prestazione, resa dallo stesso soggetto, ha avuto natura subordinata fintantoché si è svolta a favore della committente ma per conto della appaltatrice-datrice di lavoro ed ha poi assunto natura autonoma al momento in cui, eliminata consensualmente l’intermediaria, tecnico e utilizzatrice hanno concluso direttamente un accordo. Ciò può non stupire se si considera che, pacificamente, qualsiasi attività lavorativa può essere esercitata sia in regime di autonomia, sia in regime di subordinazione, ma induce sicuramente a interrogarsi sulla qualificazione — rilevante anche in relazione al divieto di intermediazione nella circolazione della manodopera, ex l. n. 1369/1960 — dei rapporti situati ai labili confini esistenti tra le varie tipologie contrattuali (contratto di lavoro subordinato, contratto d’opera, contratto d’opera intellettuale, contratto di appalto), con riferimento a un’attività contraddistinta essenzialmente dal know how in possesso dell’operatore, il cui svolgimento non richiede necessariamente il possesso di una organizzazione aziendale costituita da beni materiali e/o da personale dipendente. Cfr. al riguardo P. Roma 4 giugno 1993, cit., che ha ritenuto l’autonomia del rapporto di lavoro di un programmatore titolare di una organizzazione imprenditoriale, seppure di livello minimo: organizzazione però insufficiente a configurare un appalto di servizi; per un’analisi dei contratti d’opera e dei contratti a oggetto informatico v. da ultimo PERULLI, Il lavoro autonomo, nel Trattato di diritto civile e commerciale diretto da CICU, MESSINEO, Milano, 1996, 167; cfr. inoltre MAZZOTTA, Nuove tecnologie e rapporti tra imprese, Milano, 1990, e, in particolare, i contributi di CAMISA, Informatica e tipologie contrattuali, SCARPELLI, Interposizione e appalto nel settore dei servizi informatici; di quest’ultimo A. v. anche Interposizione e appalti di servizi informatici: un interessante obiter dictum della Cassazione sul ruolo del know how di impresa, nota a Cass., S.U., 19 ottobre 1990, n. 10183, FI, 1992, I, 523. MICHELE CARO Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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damentali di cui sopra, si rileva: esclusa in radice la possibilità di direttive al ricorrente di tipo intrinseco, essendo lui la massima autorità in azienda nel suo ramo — proprio questo ruolo di massimo esperto nell’informatica giustificava la sua posizione — non è stata fornita la prova della sua soggezione alle direttive di chicchessia (salva l’iniziale fissazione concordata dei giorni di presenza) né a controlli di sorta circa i tempi del suo lavoro. Le richieste di intervento su questo o quel programma non si possono ritenere direttive, non differendo da quelle rivolte da una azienda ad un qualsiasi consulente di informatica e non essendo incompatibili con il lavoro autonomo. È emerso che il ricorrente, che certamente lavorava anche più dei dipendenti nei giorni di presenza (anche questa è una caratteristica dei lavoratori autonomi), non osservava l’orario di tutti, gestendoselo in libertà compatibilmente con le esigenze del lavoro, che richiedevano non una sua presenza momento per momento, ma una sua rintracciabilità in tempi ragionevoli. Dunque il ricorrente sapeva bene di non essere dipendente ed utilizzava le facoltà che questa condizione gli conferiva. Ma vi è di più. Venendo all’aspetto soggettivo, premesso che già una persona del livello culturale del ricorrente si deve presumere che sappia quello che fa e quello che vuole da un rapporto di lavoro, è pacifico che il ricorrente godé sempre di un trattamento economico neppure paragonabile a quello dei dipendenti di livello elevato, che certamente non avrebbe avuto ove fosse stato inquadrato come dipendente. Anche l’inizio della sua collaborazione con R.C.S., che cominciò in via diretta dopo che il Brunello vi aveva collaborato come consulente di una casa di software, pervenendosi così all’eliminazione del terzo tramite con vantaggio di entrambe le parti, prova che il Brunello sempre si sentì e volle essere consulente, per ottenere dei compensi che diversamente non avrebbe ottenuto da R.C.S. e per conservare la possibilità, attraverso i giorni conservati liberi nella settimana, di ricavare ulteriori guadagni dal lavoro per terzi. È da notare che ancora nel 1991 l’ultimo contratto prevedeva soltanto quattro giorni di impegno settimanale. Deve ritenersi che la situazione sia stata di comune gradimento delle parti fino all’autunno del 1994, quando la convenuta propose al ricorrente un contratto di assunzione come dipendente, naturalmente con un compenso inferiore a quello in atto. Su questo punto si svolse una trattativa che non andò a buon fine per il mancato accordo in ordine al livello della retribuzione. È accaduto che il ricorrente, che pretendeva di avere una risposta immediata anziché ad horas sulla sua ultima proposta, non ottenendola, si è risentito e se ne è andato troncando il rapporto. Il preteso licenziamento verbale non esiste proprio: rispondere, ad uno che minaccia di andarsene, « faccia quello che vuole », oppure anche « se ne vada pure », non integra affatto un licenziamento. Per quanto detto sopra non integra neppure delle dimissioni per giusta causa. Quello che si è verificato tra le parti è stato un « mutuo dissenso » in ordine alla prosecuzione del rapporto, dunque una risoluzione sostanzialmente consensuale. — Omissis.

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PRETURA DI ALESSANDRIA, 4 novembre 1996 - ODDONE Est. - Milano, Tosetto e SADA s.n.c. (avv. A.A. Rossi) c. INPS (dott. proc. Parisi). Opposizione a decreto ingiuntivo.

Lavoro subordinato - Criteri di distinzione - Assoggettamento pieno del prestatore al potere direttivo del creditore - È elemento decisivo - Fattispecie: tenuta della contabilità aziendale. Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro come autonomo o subordinato assume importanza essenziale e determinante lo stato di assoggettamento del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro, purché quest’ultimo si concretizzi in ordini specifici e non in direttive generali e meramente programmatiche; valore del tutto ausiliario e non decisivo deve invece essere riconosciuto a elementi come la forma della retribuzione, l’orario di lavoro, l’incidenza del rischio e anche l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale (nel caso, si è negato il rapporto di lavoro subordinato per un ex finanziere incaricato di provvedere alla contabilità aziendale). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il ricorso in opposizione merita accoglimento. È documentalmente provato che l’Allutto nell’anno 1990 era dipendente del (1) Rilevanza dell’assoggettamento pieno al potere direttivo, e non dell’inserimento organico, ai fini della qualificazione della prestazione. Nella fattispecie in esame, il soggetto lavoratore, dipendente in quiescenza del Ministero delle Finanze, prestava la propria attività a una società, occupandosi della contabilità generale della stessa. Il riscontro di elementi quali la forma di retribuzione (nel caso consistente in una somma predeterminata corrisposta a scadenze fisse), l’osservanza di un determinato orario lavorativo (nella fattispecie, tra l’altro, non sembra rinvenirsi un vero e proprio vincolo, essendo il prestatore libero di organizzarsi il lavoro) e la mancata incidenza del rischio (il corrispettivo era del tutto svincolato dalla difficoltà degli incarichi) non è stato valutato come sufficiente per integrare un’ipotesi di lavoro subordinato. Numerose pronunce sottolineano il carattere meramente sussidiario e complementare di tali criteri: v. Cass. 6 febbraio 1995, n. 1350, q. Riv., 1995, II, 817; Cass. 17 dicembre 1994, n. 10829, MGC, 1994, 1641; Cass. 26 ottobre 1994, n. 8804, MGC, 1994, 1289; Cass. 6 novembre 1992, n. 12033, OGL, 1993, 42; T. Roma 28 giugno 1991, DL, 1992, II, 63; Cass. 29 maggio 1991, n. 6086, MGC, 1991, 796; Cass. 17 aprile 1990, n. 3170, RGL, 1991, II, 195 con nota di C. MENGHINI, Autonomia e subordinazione: sollecitazioni dottrinali e risposte della giurisprudenza; P. Catania 22 dicembre 1989, IP, 1990, 652. Non ritenendo raggiunta la prova della subordinazione neppure in presenza della circostanza dell’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale, il giudice si è allineato a quella parte della giurisprudenza che non reputa sufficiente che la prestazione si svolga attraverso l’inserimento del prestatore nella altrui R I D L, 1997, II

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Ministero delle Finanze in quiescenza. In tale periodo egli aveva prestato attività solo per la SADA s.n.c. e si era occupato della contabilità generale dell’azienda con particolare riferimento alle incombenze fiscali e al calcolo dell’IVA (v. dich. Tosetto del 2 febbraio 1993); il compenso gli veniva corrisposto a scadenze mensili ed era di ammontare sostanzialmente equivalente di mese in mese (v. documenti prodotti dall’INPS e deposizione dell’Allutto). Tosetto Tatiana, unica testimone che era già dipendente della s.n.c. all’epoca dei fatti, a chiarimento delle informazioni rese all’Ispettore dell’INPS, ha dichiarato che l’Allutto, oltre a controllare il suo operato, la consigliava nella tenuta della contabilità, impartendole anche direttive tecniche e l’aiutava a eseguire i attività produttiva, potendo di fatto rinvenirsi uno stabile collegamento con i fattori produttivi anche nella forma di lavoro autonomo: in tal senso v. T. Milano 15 marzo 1991, q. Riv., 1991, II, 784; Cass. 15 dicembre 1990, n. 11925, MGC, 1990, 2034 (citata in motivazione); Cass. 18 dicembre 1987, n. 9459, MGC, 1987, 2587; in senso difforme v. P. Torino 15 gennaio 1990, IP, 1990, 1454. L’attenzione del Pretore si è dunque rivolta ad accertare la presenza di un potere direttivo e a verificarne le modalità d’esercizio. Se dalla prova testimoniale si evince uno stato di soggezione del prestatore alle direttive del datore di lavoro, non viene invece fornito alcun elemento di prova circa il contenuto delle stesse, facendosene desumere la mancanza di un vero e proprio vincolo di subordinazione. Il giudice quindi si è richiamato all’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza (Cass. 17 novembre 1994, n. 9718, MGC, 1994, 1427; Cass. 14 luglio 1993, n. 7796, q. Riv., 1994, II, 317; T. Bologna 26 luglio 1991, GI, 1992, I, 124; Cass. 10 luglio 1991, n. 7608, q. Riv., 1992, II, 370; Cass. 3 aprile 1990, n. 2680, MGC, 1990, 621; Cass. 20 settembre 1989, n. 3930, DL, 1990, II, 242; Cass. 2 marzo 1987, n. 2788, OGL, 1987, 346), secondo il quale elemento essenziale e determinante del lavoro subordinato è l’assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo del datore di lavoro; questo deve però necessariamente esplicarsi in direttive in grado di incidere sulle concrete modalità di svolgimento delle prestazioni, non essendo invece reputate sufficienti direttive di carattere generale e programmatico, riscontrabili queste ultime anche nel rapporto di lavoro autonomo. Vi sono comunque alcune pronunce in senso contrario (Cass. 14 aprile 1994, n. 3497, MGC, 1994, 488; Cass. 29 gennaio 1993, n. 1094, MGC, 1993, 158; Cass. 16 febbraio 1990, n. 1159, MGC, 1990, 251; T. Biella 21 gennaio 1990, IP, 1991, 778), secondo le quali si ritiene di poter ravvisare un vincolo di subordinazione anche laddove il potere direttivo si manifesti in semplici direttive dettate in via programmatica, non dovendo necessariamente esplicarsi in continui ordini dettagliati e strettamente vincolanti. Non sembra invece sia stata data grande importanza al tipo di incombenze affidate al prestatore di lavoro, potendo ogni attività umana economicamente rilevante costituire oggetto di rapporto di lavoro sia subordinato sia autonomo, come la giurisprudenza stessa ha sottolineato (v. Cass. 7 febbraio 1994, n. 1219, GC, 1994, I, 2257; Cass. 10 luglio 1991, n. 7608, q. Riv., 1992, II, 370; P. Genova 2 gennaio 1990, OGL, 1990, 52). CLAUDIA FALERI Collaboratrice della Cattedra di diritto del lavoro nell’Università di Siena R I D L, 1997, II

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controlli dell’IVA. Il ragioniere si recava in ufficio a sua scelta circa tre volte alla settimana senza vincolo di orario, poiché era libero di organizzarsi il lavoro. I compiti all’epoca svolti dall’Allutto attualmente sono affidati ad un commercialista. Sulla base di tali risultanze probatorie, ad avviso di questo giudice, non è possibile desumere l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato. Se, infatti, da un lato, come correttamente osserva la difesa dell’INPS, è vero che l’attività dell’Allutto era inserita nell’ordinario funzionamento dell’attività aziendale e permetteva il conseguimento degli scopi dell’impresa stessa, il corrispettivo mensile era del tutto svincolato dalla difficoltà degli incarichi svolti di mese in mese ed egli faceva uso prevalente delle attrezzature dell’impresa, dall’altro non è stata raggiunta la prova della subordinazione al datore di lavoro, « non desumibile dalla sola circostanza dell’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale » (Cass. 15 dicembre 1990, n. 11925). Non pare invero che tale elemento caratterizzante il tipo di rapporto di lavoro si possa desumere dalla sintetica dichiarazione della Tosetto, secondo la quale: « tutto il lavoro amministrativo viene controllato dal socio Milano Carlo ». Non è stato precisato se anche il lavoro dell’Allutto fosse controllato dal Milano e, in ogni caso, non risulta provato quale tipo di controllo svolgesse il Milano sull’Allutto, essendo del tutto evidente che anche in caso di contratto di prestazione d’opera il committente può controllare il risultato dell’opera stessa. La stessa giurisprudenza invocata dalla difesa dell’Istituto (Cass., Sez. lav., n. 3497/94), pur riconoscendo che « la subordinazione è da porre in relazione con il grado di minore o maggiore complessità delle singole prestazioni concrete e il livello di professionalità del lavoratore », ha confermato la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, dopo che i giudici di merito avevano accertato l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro. Tale potere, trattandosi di servizio a domicilio da svolgere secondo le regole della tecnica idraulica, si estrinsecava nella formulazione di direttive relative al dove e al quando effettuare ogni singolo lavoro. L’Istituto non ha dato prova, come era suo onere, del contenuto del potere direttivo esercitato sull’Allutto, ed anzi, dalle deposizioni del ragioniere, secondo le quali il Milano si fidava di lui ed in cambio doveva assicurare al Milano il buon andamento della contabilità, e dal fatto che attualmente tali incombenze sono state affidate ad un commercialista libero professionista, si deve desumere che non esisteva alcun vincolo di subordinazione tra la s.n.c. e l’Allutto. Nulla è stato provato in ordine al potere disciplinare e di vigilanza del datore di lavoro. Si deve pertanto concludere che l’Allutto aveva assunto una obbligazione di risultato che adempiva, non attraverso una collaborazione occasionale, ma attraverso una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale (art. 409, n. 3 c.p.c.). — Omissis.

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PRETURA DI TORINO, 12 febbraio 1996 - CIOCCHETTI Est. - Defendini s.r.l. (avv. Jorio) c. INPS (avv. Prato, dott. proc. Regaldo).

Lavoro subordinato - Criteri di distinzione - Opzione per il metodo tipologico di qualificazione - Necessità. Lavoro subordinato - Criteri di distinzione - Assenza del vincolo di presenza al lavoro e di orario - Compatibilità col contratto di lavoro subordinato - Fattispecie: motofattorini collegati via radio con la centrale. L’accertamento della subordinazione e la relativa operazione di qualificazione sono il risultato di un giudizio d’insieme, da condurre alla stregua dei criteri di prevalenza e di approssimazione al tipo contrattuale. (1) Le modalità in cui si manifesta la subordinazione, intesa come vincolo di soggezione del lavoratore al potere giuridico, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro — che deve estrinsecarsi nella emanazione di ordini specifici oltre che nell’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo nell’esecuzione delle prestazioni lavorative —, possono variare in relazione al tipo di prestazione convenuta, il che giustifica il loro diverso atteggiarsi rispetto alle nuove figure che vanno emergendo nel settore terziario. Risulta in tal modo confermata la possibilità — in linea di principio — di ricondurre entro l’orizzonte del lavoro subordinato le nuove figure professionali, quali ad es. quelle dei messengers, le quali uniscono all’attenuazione del vincolo obbligatorio tra le parti l’elemento dell’esecuzione della prestazione secondo modelli sicuramente difformi da quelli tradizionali. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — 1. La fattispecie ex art. 2094 c.c. — Per affrontare in modo adeguato la questione di causa — che coinvolge l’inquadramento e la qualificazione dei rapporti lavorativi pacificamente intercorsi tra 43 prestatori e la s.r.l. Defendini, nel periodo gennaio 1987-dicembre 1993 — è in(1-2) Il caso dei pony express ancora al centro della disputa sul metodo della qualificazione dei rapporti di lavoro. Il Pretore di Torino torna sul dibattuto problema della qualificazione giuridica del rapporto di lavoro dei pony express. Il caso di specie si evidenzia per due particolarità: in primo luogo, per il fatto che la domanda giudiziale di accertamento della natura autonoma delle collaborazioni in atto (con 43 lavoratori) è qui proposta dall’impresa, a fronte della pretesa, avanzata dall’INPS, di ottenere il pagamento di un importo assai ingente (oltre mezzo miliardo di lire) a titolo di contributi omessi; in secondo luogo — e probabilmente proprio per questo rilievo — per la ricchezza della motivazione addotta a sostegno della decisione, che riconosce la natura subordinata dei rapporti intercorsi tra la società e i prestatori di lavoro interessati dal provvedimento: il Pretore non si limita ad argomentare, ma entra direttamente in polemica con i sostenitori dell’orientamento avversato, ricorrendo anche ad ampie citazioni dalle opere dottrinali di orientamento opposto R I D L, 1997, II

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dispensabile fornire un preliminare chiarimento in ordine alla specificità del tipo contrattuale disciplinato dall’art. 2094 c.c. e alla portata dell’enunciato normativo ivi contenuto. Un significativo approccio al particolare tema ora indicato, da ritenersi al tempo stesso esauriente sotto il profilo generale e del metodo di indagine, è senza dubbio costituito dalle seguenti decisioni del Supremo Collegio: [segue l’elenco di (le citazioni testuali hanno dovuto qui essere omesse, conservandosene soltanto le indicazioni bibliografiche, per motivi di spazio). Il procedimento logico seguito dal giudice si inserisce nell’orientamento giurisprudenziale che, ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, adotta il c.d. metodo tipologico (si veda in proposito M. TIRABOSCHI, Premesse per uno studio della giurisprudenza in tema di individuazione della fattispecie lavoro subordinato, in Autonomia negoziale e prestazioni di lavoro, Quaderni ALAR, 1993, 31), che si fonda su presupposti, anche teorici, ben diversi da quelli alla base del differente metodo di qualificazione sussuntivo o sillogistico tradizionale. In dottrina, per la teorizzazione originaria della preferibilità del primo cfr.: L. SPAGNUOLO VIGORITA, Subordinazione e diritto del lavoro. Problemi storico-critici, Napoli, 1967; si veda anche F. CARINCI, M. DE LUCA TAMAJO, P. TOSI, T. TREU, Diritto del lavoro, 2. Il rapporto di lavoro subordinato, Torino, 1992, 26 ss.; con riguardo al rapporto di lavoro dei pony express, cfr. L. DE ANGELIS, I pony express tra subordinazione ed autonomia, in G.G. DEODATO, E. SINISCALCHI (a cura di), Autonomia e subordinazione nelle nuove figure professionali del terziario, Milano, 1988. A sostegno invece del secondo metodo, cfr. P. ICHINO, Subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, Milano, 1989, 9-61, ove ulteriori ampi riferimenti alla dottrina più risalente, nonché ora ID., Il lavoro subordinato: definizione e inquadramento. Artt. 2094-2095, ne Il codice civile. Commentario, diretto da P. SCHLESINGER, Milano, 1992; in precedenza L. MENGONI, La questione della subordinazione in due trattazioni recenti, q. Riv., 1986, I, 7. Il Pretore dichiara esplicitamente la propria scelta a favore del metodo tipologico, a suo parere seguìto dalla giurisprudenza maggioritaria, suffragando l’opzione con abbondanti richiami giurisprudenziali e dottrinali. Coerentemente con tale impostazione, il giudice prescinde da qualsiasi indagine circa la volontà contrattuale delle parti, ritenendola irrilevante: non solo non dà alcun rilievo al nomen iuris utilizzato nella stipulazione di « formali contratti di lavoro autonomo » — del resto irrilevante di per sé, anche per l’orientamento opposto —, ma omette altresì una qualsiasi ricostruzione del loro comportamento effettivo, come manifestazione almeno implicita di un sottostante consenso negoziale relativo all’assetto giuridico del rapporto. Procede invece a un’analisi puntuale delle concrete modalità di svolgimento dello stesso, finalizzata all’esigenza di raffrontarne le caratteristiche specifiche con quelle del tipo lavoro subordinato, contraddistinto dalla totalità degli indici rivelatori della subordinazione; sulla scorta delle risultanze emerse in fase istruttoria, che palesano la carenza di alcuni di tali indici, giunge al c.d. « apprezzamento globale della vicenda », alla luce di criteri di prevalenza ed approssimazione al tipo contrattuale lavoro subordinato. La decisione viene fondata sulla verificata compresenza di più elementi. In primo luogo, la continuità delle prestazioni — l’utilizzo di prospetti redatti in corso di causa dimostra che lo standard è di 40 ore per settimana, il che è indice di un impegno dotato di continuità nel corso del mese — (ma v. su questo punto P. ICHINO, Il lavoro subordinato, cit., 29-31 e nota n. 48, il quale rileva il vizio in cui si incorre quando il carattere « continuativo » viene riferito all’attività lavorativa R I D L, 1997, II

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ventisei sentenze in ordine cronologico, da quella 22 gennaio 1980, n. 532, a quella 1o aprile 1995, n. 3853, che si omettono per ragioni di spazio - n.d.r.]. Da tali pronunce si ricavano alcuni principi fondamentali che informano la materia in esame, principi che così possono essere sintetizzati: a) la nota caratteristica e distintiva del rapporto di collaborazione tipizzato piuttosto che alla prestazione: cioè la totale opinabilità e soggettività dei parametri di valutazione; ID., Libertà formale e libertà materiale del lavoratore nella qualificazione della prestazione come autonoma o subordinata, q. Riv., 1987, II, 70). Vengono poi in rilievo: l’inserimento organico nella struttura imprenditoriale, che il Pretore ritiene puramente e semplicemente conseguente alla carenza di autonoma capacità organizzativa dei messaggeri, alla mancanza di rapporti diretti con la rete dei clienti e all’obbligo di uniformarsi alle istruzioni di servizio e agli ordini via radio; l’oggetto della prestazione, consistente in un facere identificato con il mettersi a disposizione del datore di lavoro, dopo la consegna giornaliera della radio; infine, la persistenza nel tempo dell’obbligo di assicurare il servizio e di fornire la propria disponibilità in tal senso, senza di che, rileva il Pretore, il servizio sarebbe casuale e perderebbe la sua ragion d’essere: l’esistenza di questo elemento verrebbe dimostrata dall’accertamento — come mero dato di fatto storicamente osservabile — di un numero costante di addetti al servizio, di cui l’azienda si procurava la collaborazione per lo svolgimento dell’attività di presa e recapito plichi. Anche il riferimento a questi indici permette il rilievo più sopra accennato: la valutazione del giudice si fonda unicamente su elementi di fatto, mentre l’elemento giuridico-contrattuale rimane indimostrato. La motivazione, sempre in coerenza con l’opzione metodologica enunciata dal Pretore, trascura volutamente una caratteristica della collaborazione che per l’orientamento opposto è ritenuta fondamentale ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro come autonomo, ovvero la libertà di rifiutare o accettare i singoli incarichi (si veda P. ICHINO, Il lavoro subordinato, cit., 28, nota 43: « se il carattere durevole della prestazione può considerarsi necessario ai fini della sua qualificazione come subordinata, la libertà contrattuale di rifiutare in qualsiasi momento la prestazione in costanza di rapporto consente di qualificare senz’altro la prestazione stessa come autonoma »; ivi ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali). Non solo, dunque, il Pretore opera la qualificazione secondo la propria impostazione, ma critica l’adozione del differente metodo sussuntivo sillogistico fatto proprio dalla difesa della ricorrente, la cui applicazione porterebbe, anche a parere del giudice, a conseguenze diametralmente opposte, ovvero alla qualificazione del rapporto come di lavoro autonomo. Proprio questo rilievo rivela in maniera paradigmatica come l’adozione dei due metodi sia la conseguenza di ben diversi presupposti teorici circa l’identificazione dei dati essenziali per la qualificazione della fattispecie lavoro subordinato. In senso conforme alla sentenza che si annota: P. Milano 20 giugno 1986, q. Riv., 1987, II, 70, con nota critica di P. ICHINO, Libertà formale e libertà materiale, cit., e in OGL, 1986, II, 983, con nota critica di L. SPAGNUOLO VIGORITA, Subordinazione e impresa, dove l’A. sembra discostarsi dalla propria tesi originaria (v. op. cit. supra); P. pen. Milano 6 aprile 1987, OGL, 1987, II, 609 e L80, 1987, I, con nota adesiva di S. CHIUSOLO, Il lavoro subordinato e le nuove forme di organizzazione del lavoro; P. Milano 7 ottobre 1988, q. Riv., 1989, II, 207, con nota di D. VITALI, Orientamenti giurisprudenziali in tema di lavoro subordinato, e in FI, 1989, I, R I D L, 1997, II

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nell’art. 2094 c.c., avente quindi valore essenziale ai fini della relativa operazione di qualificazione, è costituita dalla subordinazione in senso tecnico-giuridico; b) elementi quali l’eterodeterminazione della prestazione, l’orario di lavoro, il sistema di retribuzione, l’incidenza soggettiva del rischio, l’oggetto della prestazione, l’assetto degli obblighi e la limitazione della libertà del lavoratore, il potere di controllo e disciplinare dell’imprenditore, l’inserzione del prestatore in azienda, la dipendenza da un solo datore di lavoro, la personalità della prestazione ecc., sono « privi di autonomo valore decisivo », rivestendo mero carattere « sussidiario » o « indiziario »; c) ove la subordinazione non sia « agevolmente apprezzabile » ovvero quando vi sia una « notevole attenuazione del vincolo e una certa libertà nell’organizzare il lavoro » la qualificazione del rapporto andrà effettuata utilizzando i parametri indiziari sub b), « valutabili nell’ambito di un doveroso apprezzamento globale della vicenda » (così esplicitamente la sent. n. 2249/82, RGC, 1982, voce Lavoro (rapporto), 25); nonché accertando « la prevalenza, alla stregua delle modalità di attuazione del concreto rapporto, degli elementi che caratterizzano i due contratti » (così esplicitamente la sent. n. 927/89, RFI, 1989, voce Lavoro (rapporto), 598). Orbene, con l’affermazione di tali principi la giurisprudenza ha senza dubbio 2908; P. Torino, 28 marzo 1990, q. Riv., 1991, II, 342, con nota di B. VIGANÒ, Si fa più netta la divaricazione degli orientamenti giurisprudenziali sul metodo della qualificazione del rapporto di lavoro, confermata da Cass. pen. 21 marzo 1989, n. 787, in RGL, 1989, II, 250, con nota di G. ZIBONI, Il pony express nella qualificazione del contratto di lavoro e in FI, 1989, II, 462 con nota di richiami. Contra: T. Milano 10 ottobre 1987, FI, I, 2632; P. Milano 20 dicembre 1988, q. Riv., II, 207, con nota di D. VITALI, cit.; T. Napoli 11 dicembre 1989, ivi, 1990, II, 365, con nota di P. ICHINO, Criteri « prioritari » e criteri « sussidiari » di qualificazione del rapporto di lavoro; T. Milano, 15 marzo 1991, DL, 1992, II, 109 e q. Riv., 1991, II, 784, con nota di A.F. In giurisprudenza sul metodo di qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato o autonomo si vedano, tra le altre, Cass. 25 febbraio 1987, n. 1714, FI, 1989, I, 2908 e Cass. 13 luglio 1988, n. 4150, ivi, con nota di M. DE LUCA, Autonomia e subordinazione nella giurisprudenza di legittimità: la risposta della giurisprudenza alla « sfida post-industriale », aspettando... Godot; Cass. 24 gennaio 1987, n. 685, FI, 1988, I, 220, con nota di L. CASTELVETRI; P. Milano 23 dicembre 1986, q. Riv., 1989, II, 207, con nota di P. ICHINO, Diversa rilevanza della pattuizione circa la « subordinazione », se intesa come nomen iuris o come dato inerente alla struttura dell’obbligazione lavorativa, ai fini della qualificazione del rapporto. Per l’indicazione del metodo di indagine che il giudice dovrebbe seguire nel procedimento di qualificazione del rapporto di lavoro dei pony express si veda Cass. 10 luglio 1991, n. 7608, DPL, 1991, 2184, con nota di D’AVOSSA, Ancora sul rapporto di lavoro del pony express, ivi, 2165 e RGL, 1992, II, 505, con nota di A. CHIACCHIERONI, Ancora sul pony express. LAURA ZANOTELLI Dottoranda di ricerca in diritto del lavoro nell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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escluso la possibilità di irrigidire la categoria « lavoro subordinato » entro uno schema fisso, ancorato cioè ad un insieme numericamente definito di requisiti d’esistenza; per modo che il difetto, in uno specifico caso da esaminare, anche di uno solo di detti requisiti non consentirebbe di individuare tale rapporto, costituendone ostacolo insormontabile e condizione impeditiva. Ha viceversa attribuito agli elementi da prendere in considerazione, per la bisogna, un valore meramente indiziario, così da dotare la fattispecie normativa in oggetto di una sua interna flessibilità. Con la conseguenza ulteriore di rendere l’accertamento della subordinazione e la relativa operazione di qualificazione il risultato di un giudizio d’assieme, giudizio da condurre alla stregua dei criteri di prevalenza e approssimazione al tipo contrattuale. Che la questione — stando allo ius receptum — vada posta nei termini ora illustrati lo ha del resto chiaramente intravisto la migliore e più attenta dottrina. A proposito dell’orientamento giurisprudenziale in antecedenza richiamato e segnatamente dei principi contenuti nella sent. n. 2249/82 sopra citata, è stato infatti osservato quanto segue (cfr. Diritto del lavoro, Torino, 1992, vol. II, Il rapporto di lavoro subordinato, 27-30) (...) — Omissis. In tal senso cfr. altresì La subordinazione tra tradizione e nuove proposte, DLRI, 1988, 629-30, in cui si legge il seguente passo (...). — Omissis. Sul punto vedi inoltre Il rapporto di lavoro, t. I, La subordinazione, Torino, 1993, 83, ove così si osserva (...). — Omissis. In tal senso cfr. da ultimo anche il paragrafo intitolato Gli « indici » di rilevazione del rapporto di lavoro subordinato, in Garantismo e tutela giurisdizionale nel prodimento di irrogazione della sanzione amministrativa (cfr. IP, 1994, 1347), in cui si formulano i seguenti rilievi (...). — Omissis. Né il rigoroso e consolidato indirizzo giurisprudenziale ora illustrato può ritenersi superato ed abbandonato da alcune recenti — per la verità troppo enfatizzate — pronunce della Corte Suprema, le quali, con riferimento ai casi di subordinazione dubbia, hanno talora recuperato e rivalutato l’elemento intenzionale, ovverossia la comune volontà dei contraenti (cfr., ad es., Cass. 16 luglio 1987, n. 6284, OGL, 1988, 352; Cass. 13 marzo 1990, n. 2024, RFI, 1990, voce Lavoro (rapporto), 425; Cass. 15 dicembre 1990, n. 11925, MGC, 1990, 2034). Quale che sia il giudizio da formulare su tali decisioni — costituenti, allo stato, un orientamento minoritario, a fronte del più affermato e risalente insegnamento, che viceversa considera irrilevante il nomen iuris e la volontà dei contraenti in una materia, quale quella in oggetto, contrassegnata da inderogabilità e indisponibilità ad opera delle parti, insegnamento ancora di recente ribadito dal Supremo Collegio (cfr. Cass. 25 luglio 1994, n. 6919, RGC, 1994-95, 92, n. 65; nonché Cass. 17 dicembre 1994, n. 10829, ivi, 93, n. 11) — va peraltro osservato che esse non mettono assolutamente in discussione il principio in forza del quale l’accertamento della subordinazione e la relativa operazione di qualificazione debbono essere comunque compiuti alla stregua di un giudizio di approssimazione al tipo contrattuale; acquisizione, questa, che continua pur sempre a fare da sfondo R I D L, 1997, II

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alle pronunce da ultimo citate. Su ciò cfr. Diritto del lavoro, vol. II, cit., 33, ove si sottolinea tra l’altro che « la valorizzazione del nomen iuris non segna l’abbandono delle tradizionali concezioni intorno alla tassatività del tipo ‘‘lavoro subordinato’’... ». 2. La giurisprudenza sui pony express. — A partire dalla seconda metà degli anni ’80 la giurisprudenza di merito e di legittimità, sia civile che penale, ha messo a prova le indicazioni di metodo e i parametri di riferimento per l’indagine relativa alla subordinazione, illustrati al paragrafo che precede, e ha affrontato il problema della qualificazione giuridica del rapporto di lavoro dei c.d. pony express; intendendosi per tali quei lavoratori che, dotati di mezzo di trasporto proprio (di regola un motociclo), svolgono il servizio di presa di plichi presso il mittente e consegna al destinatario, a beneficio di una specifica agenzia di recapiti, che conferisce loro un incarico in tal senso. La prima pronuncia intervenuta in argomento è P. Milano 20 giugno 1988 (OGL, 1986, 978) (...). — Omissis. Negli stessi termini si è pure espressa P. Milano (Sez. pen.), 6 aprile 1987 (OGL, 1987). — Omissis. Tale pronuncia è stata confermata da Cass. pen. 14 aprile 1989, n. 5671 (MGL, 1989, 159; nonché RGL, 1989, II, 250). — Omissis. In termini non dissimili, rispetto alle pronunce precedenti, si è pure espresso P. Torino 28 marzo 1990 (RIDL, 1991, II, 842) (...). — Omissis. Contrariamente a quanto talora affermato in alcuni poco approfonditi commenti (cfr., ad es., i rapidi cenni contenuti ne Il rapporto di lavoro, vol. II, La subordinazione, cit., 126; nonché ne Il lavoro subordinato: definizione e inquadramento, Milano, 1992, 30, nota 48), l’orientamento e l’iter argomentativo emergenti dalle pronunce ora citate non possono ritenersi intaccati e rovesciati dalla sent. 10 luglio 1991, n. 7608 della Sezione lavoro della Corte Suprema (DPL, 1991, 2184; nonché RGL, 1992, II, 505); la quale lascia anzi trasparire indicazioni ermeneutiche e di metodo del tutto omogenee rispetto a quelle pregresse. La decisione si riferisce, come è noto, alla pronuncia di P. Milano 7 ottobre 1988 (FI, 1989, I, 2908), la quale riconduce all’area della subordinazione il rapporto di collaborazione di alcuni radio-messaggeri con un’agenzia operante nel settore del trasporto urbano di plichi per conto terzi, atteso che i medesimi vengono « istruiti sulle caratteristiche elementari della prestazione richiesta, muniti di giorno in giorno degli strumenti necessari per effettuare la prestazione (in particolare la ricetrasmittente) e quindi contattati via radio per la distribuzione dei vari servizi, man mano che affluiscono le relative richieste »; e che « nel caso di specie un controllo, per quanto attuato con forme diverse da quelle del passato, innegabilmente esiste. « I ‘‘messaggeri’’ infatti sono in contatto radio con la centrale che indica loro dove recarsi per prelevare la corrispondenza. Ed a questo ordine della centrale essi non possono non rispondere in quanto soltanto rispondendo possono ritirare e consegnare i plichi e quindi ricevere il compenso pattuito. R I D L, 1997, II

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« Sostenere che gli stessi possono anche non rispondere, anche se in astratto esatto, è in concreto assai poco credibile, posto che se una persona ha scelto al mattino di lavorare per guadagnare e, a tal fine, si è recato presso la centrale per ritirare la radio, da riconsegnare la sera [è poco verosimile che], nel corso della giornata trascuri di compiere quelle attività (risposte alle chiamate) che, sole, possono assicurargli un compenso... ». Contro tale decisione propone gravame l’Agenzia di trasporto urbano, nel giudizio risultata soccombente, e lamenta che « dalle incontroverse modalità di esecuzione del servizio di trasporto plichi il Pretore abbia tratto il convincimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato senza tenere conto [...] della facoltà di non effettuare la prestazione lavorativa, lasciando inevasa la richiesta dell’imprenditore rivolta sempre innominatamente ». In riferimento a tale specifica censura la Corte sottolinea, innanzi tutto, che le modalità in cui si estrinseca « la subordinazione, intesa come vincolo di soggezione del lavoratore al potere giuridico, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, potere che deve estrinsecarsi nella emanazione di ordini specifici oltre che nell’esercizio di una assidua attività di vigilanza e controllo nell’esecuzione delle prestazioni lavorative [...], possono variare in relazione al tipo di prestazione convenuta — il che giustifica il loro diverso atteggiarsi rispetto alle nuove figure che vanno emergendo nel settore terziario ». Risulta in tal modo confermata la possibilità — in linea di principio — di ricondurre entro l’orizzonte del lavoro subordinato le nuove figure professionali emergenti, quali ad es. quelle dei messengers, le quali uniscono, all’attenuazione del vincolo obbligatorio tra le parti, l’elemento dell’esecuzione della prestazione secondo modelli sicuramente difformi da quelli tradizionali. Fatta questa premessa, il Supremo Collegio ritiene di dover dare conto e registrare l’esistenza di un dibattito, che investe tanto la giurispnudenza quanto la stessa dottrina, relativo ai punti di intersezione tra soggezione reale (e cioè economica) del prestatore e soggezione in senso giuridico e alla possibilità di utilizzare la prima per definire la seconda; dibattito che — ragiona la Corte — concerne, nel caso della collaborazione del pony express, la stessa costruzione e definizione di un’ipotesi di « eterodirezione » della prestazione, in un contesto in cui il lavoratore ha « la possibilità di rifiutare singole consegne », « senza che, sul piano dei rapporti interni, derivi conseguenza alcuna e diversa dalla mancata corresponsione del compenso previsto per la singola prestazione », e tale possibilità si appalesa però « soltanto teorica perché, una volta deciso di lavorare per guadagnare, il messaggero sarebbe per forza di cose costretto a rispondere alla chiamata per poter effettuare la relativa consegna ». Sul merito di tale dibattito il Supremo Collegio dichiara peraltro, in modo del tutto significativo, di voler tenere un atteggiamento neutrale, evitando così di operare un condizionamento nei confronti del giudice di rinvio (e, dietro questo, degli altri giudici) e di limitarne la sfera di valutazione. Rammenta comunque — fornendo in tal modo una preziosa indicazione di metodo — che la valutazione R I D L, 1997, II

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circa la sussistenza o no della subordinazione deve essere effettuata in concreto e non invece in astratto, sotto pena di ricadere in quello stesso vizio (di astrattezza), proprio di chi pretende di desumere dal nomen iuris usato dalle parti l’assetto del rapporto, senza alcuna verifica sulla concreta conformazione del medesimo. — Omissis. Come si vede, a essere messo in discussione dalla pronuncia della Corte ora in esame è non già un modo di procedere nella qualificazione del rapporto che valorizzi e recuperi elementi di dipendenza sostanziale del prestatore (aspetto, questo, non censurato dalla pronuncia e anzi ritenuto del tutto lecito e ammissibile), bensì un iter argomentativo, quale quello — scheletrico e apodittico — proprio della decisione cassata. — Omissis. 3. I prospetti redatti in corso di causa. — Nel corso della vertenza e al fine di circoscriverne gli aspetti controversi, il Pretore domanda al sig. Strocco, responsabile del personale della soc. Defendini e da questa indicato quale teste informato, di predisporre un prospetto analitico, contenente l’indicazione dei radio-messengers ivi operanti nel periodo oggetto di causa, il relativo periodo di attività e le somme mensilmente erogate ai medesimi (cfr. proc. verb., p. 5). Il documento in questione viene depositato ali’udienza dell’11 ottobre 1995 (cfr. proc. verb., p. 12) e quindi sostituito, sempre su sollecitazione del giudice, con quello 13 novembre 1995, pure predisposto dal teste Strocco e similare al precedente, ma in cui gli importi erogati vengono distribuiti nei mesi di competenza e cioè di prestazione dell’attività (cfr. proc. verb., pp. 35 e 36). Orbene, da tale ultimo prospetto emergono una serie di dati che possono ritenersi pacifici, in quanto, oltre ad essere coincidenti con quelli del verbale ispettivo contestato in giudizio, sono riconosciuti esatti e conformi al vero sia dall’INPS sia dalla ricorrente; dati concernenti rispettivamente: — i nomi dei 43 prestatori che hanno collaborato con la soc. Defendini nel periodo di causa (gennaio 1987-dicembre 1993); — la durata temporale di tali rapporti; — le somme loro mensilmente corrisposte dalla società ricorrente. Nel corso dell’istruttoria il Pretore chiede altresì agli ispettori INPS, autori del verbale ispettivo in atti, di redigere, sulla scorta del documento precedentemente citato, un ulteriore prospetto analitico, con l’indicazione del numero delle giornate lavorate da ogni singolo prestatore, ricavate sulla base delle seguenti operazioni matematiche (cfr. proc. verb., pp. 19, 21, 37 e 68-69): — si determina la remunerazione media giornaliera del radio-messenger, pari a lire 87.500, ottenuta moltiplicando il numero delle consegne medie dal medesimo effettuate, pari a 25 (cfr. dich. ispettori Pugliara e Pelagalli, p. 21, nonché dep. Strocco, p. 34), per il compenso unitario a consegna (lire 3.500: cfr interr. rappr. soc. ricorrente, p. 2; dep. Strocco, p. 5); — si depurano quindi i corrispettivi mensili di cui al secondo prospetto Strocco, in ragione del 3%, pari alle consegne effettuate mediamente fuori Torino R I D L, 1997, II

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da ogni radio-messenger, compensate in forma maggiorata e cioè con lire 6.000 (cfr. dep. Strocco, p. 5 e p. 17/C; dep. Pugliara, p. 17); — si divide infine il dato da ultimo ricavato per lire 87.500 e cioè per la remunerazione media giornaliera, ottenendo così le giornate lavorate dal prestatore nel mese preso in considerazione. Relativamente al documento ora citato e all’ipotesi di calcolo che esso sottende, la difesa di parte ricorrente formula, in corso di causa, una precisa contestazione, evidenziando la non affidabilità di entrambi. Sottolinea in particolare quanto segue (cfr. proc. verb., pp. 37-38): « 1) L’assunzione del dato medio riportato in provvedimento (25 consegne pro capite per messenger) presenta un carattere di inattendibilità ed aleatorietà. 2) Tali inattendibilità ed aleatorietà sono legate innanzi tutto alla natura del servizio prestato, la quale è a sua volta correlata ad eventi eccezionali ed imprevedibili (ad es. elezioni e piovosità ecc.). 3) Ulteriore elemento di inattendibilità ed aleatorietà è altresì legato al sistema tariffario trino di cui beneficiavano i messengers, in quanto legato a piovosità, esistenza di consegne effettuate talora fuori del comune di Torino, esistenza di consegne multiple. 4) Infine, ulteriore elemento di inattendibilità ed aleatorietà dipende dal range suffficientemente ampio, visti i bassi numeri delle consegne giornaliere ». I rilievi critici ora richiamati non possono, ad avviso del Pretore, essere condivisi e comunque non valgono a privare il prospetto in questione di attendibilità, sul piano della ricostruzione istruttoria della vicenda in esame. Va in proposito osservato, quanto alle contestazioni menzionate sub 2) e 3), che trattasi o di evenienze di cui si è in realtà tenuto conto (tale è il caso delle consegne fuori Torino e del relativo incremento tariffario: cfr. dep. Pelagalli, p. 68, in riferimento alla percentuale dichiarata dal teste Strocco, p. 5 e 17/C) ovvero di situazioni dotate di scarsa incidenza nella vicenda (tale è il caso della pioggia e del relativo incremento tariffario: cfr. dep. Pugliara, pp. 68-69). Quanto poi al dato medio assunto nel calcolo, si deve osservare, innanzi tutto, che esso si fonda sulle deposizioni, convergenti in punto, rese in causa dal teste Strocco (cfr. proc. verb., p. 34) e dagli ispettori Pugliara e Pelagalli (cfr. proc. verb., p. 21). Come dato teorico medio, esso appare inoltre del tutto compatibile con le indicazioni fornite dai testi risultati operanti esclusivamente nelle mansioni di radio-messengers (e non invece in quelle di fattorino, di cui si dirà in seguito), quali ad es.: Pappalardo, p. 22, Valerio, p. 39, Archetti, p. 42, Benedetto, p. 48, Nigro, p. 60, Mosole, p. 62. Alla luce di ciò, il citato prospetto va pertanto ritenuto attendibile, costituendo un utile strumento di valutazione e controllo, al fine di verificare la continuità delle collaborazioni oggetto della vertenza, alcune descritte da tutti i testi escussi come collaborazioni a tempo pieno e altre, invece, a tempo parziale. 4.

Le collaborazioni oggetto di causa. — Delineati — in base a quanto preceR I D L, 1997, II

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de — i caratteri della fattispecie ex art. 2094 c.c., dato inoltre conto della giurisprudenza occupatasi della qualificazione del rapporto lavorativo dei pony express, chiariti infine alcuni profili attinenti ai prospetti analitici redatti nel corso dell’istruttoria, si tratta ora di prendere in esame le specifiche collaborazioni oggetto della vertenza, pacificamente prestate a beneficio della s.r.l. Defendini dai 43 prestatori menzionati (oltre che nel verbale ispettivo INPS) nei citati prospetti e circoscritte all’arco temporale gennaio 1987-dicembre 1993. Nel ricorso introduttivo del presente giudizio, la difesa di parte ricorrente contesta la possibilità di ricondurre tali rapporti al tipo contrattuale previsto e disciplinato dalla menzionata disposizione codicistica, atteso: — che con i « radio messaggeri », incaricati del recapito di plichi urgenti, documenti e piccoli colli, risultano stipulati, a partire dal 1985, formali contratti di lavoro autonomo, tra loro uniformi; — che trattasi di prestatori senza alcun vincolo di presenza giornaliera e non obbligati a tenersi a disposizione della società ricorrente, essendo viceversa liberi di accettare o rifiutare i singoli incarichi di volta in volta loro offerti; — che non erano soggetti ad alcun controllo negli spostamenti effettuati né a direttive sulle modalità di esecuzione della prestazione loro richiesta; — che nessun provvedimento disciplinare è del resto mai stato assunto nei loro confronti; — che tali prestatori sono stati compensati in relazione alle consegne effettivamente eseguite, rispondendo dell’eventuale smarrimento e/o deterioramento della merce loro affidata; — che hanno fatto uso di un mezzo proprio, sopportando i relativi oneri. In merito a tali specifiche contestazioni — che ad avviso della parte ricorrente aprirebbero la vicenda in esame decisamente in direzione dell’ipotesi del lavoro autonomo — e alle problematiche teoriche cui essa rimanda, il Pretore osserva quanto segue. L’impostazione seguita dalla difesa della soc. Defendini presenta implicazioni di rilevante portata, muovendo da premesse giuridiche e comportando operazioni logiche, che così possono essere sintetizzate. Con essa risultano di fatto elevati a requisiti di esistenza della fattispecie elementi che — come chiarito e confermato dalla giurisprudenza di legittimità esaminata al paragrafo 1 — presentano, in realtà, natura e valore di meri indizi dell’aspetto centrale di essa (la subordinazione). Ancorata a tale schema concettuale, la qualificazione del rapporto di collaborazione viene allora ad essere compiuta non già alla stregua dei parametri di prevalenza e di approssimazione al tipo contrattuale, ma in base al diverso criterio di sussunzione; il quale ultimo, irrigidendo la fattispecie in oggetto entro uno schema fisso, impedisce di cogliere — come sottolineato con efficacia da Cass. 10 luglio 1991, n. 7608, RFI, 1991, voce Lavoro (rapporto), 399 — che la « subordinazione... può diversamente atteggiarsi rispetto a nuove figure di rapporti emergenti... e va concretamente apprezzata con riguarR I D L, 1997, II

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do alla specificità dell’incarico conferito al lavoratore ed al modo della sua attuazione ». In altri termini, la difesa di parte attrice risulta adottare, nella ricostruzione dell’aspetto della vertenza ora in esame, un percorso logico che comporta un indiscutibile scambio tra requisiti e indizi. Finisce così con il perdere di vista l’obiettivo fondamentale da perseguire, ove facciano difetto — come è pacifico nel caso in discussione — alcuni indici della subordinazione, viceversa presenti in forma tipica e ricorrente nel modello di lavoratore socialmente prevalente, quello appunto dell’industria: l’obietivo cioè di por mano a un « apprezzamento globale della vicenda », da effettuare alla luce dei criteri di prevalenza ed approssimazione al tipo contrattuale. Ma, se questo è il parametro da assumere come criterio guida per affrontare la questione di causa, allora ben altro significato e portata, rispetto a quelli indicati dalla difesa della parte ricorrente, vengono ad avere i dati certificati dall’istruttoria esperita nel corso del presente giudizio. Questa ci ha infatti consentito di individuare, quanto alle collaborazioni oggetto della vertenza, la compresenza dei seguenti significativi elementi. Il primo di essi è rappresentato dalla continuità delle prestazioni, sotto il profilo temporale, nonché dalla sostanziale stabilità nei rapporti ore lavorate-giorno e giorni lavorati-settimana. — Omissis. Emerge in tal modo l’esistenza, per ogni prestatore, di uno standard orario settimanale di circa 40 ore ovvero corrispondente ad un significativo tempo parziale (20 ore sett. circa), destinato a riflettersi in un impegno dotato di indiscutibile continuità a livello mensile, come del resto si ricava anche dal prospetto 20 novembre 1995, redatto in corso di causa dall’ispettore Pelagalli e avente, in punto, valore indicativo e di tendenza. Il secondo dato certificato dall’istruttoria concerne l’inserimento organico dei collaboratori cui la vertenza si riferisce entro la struttura imprenditoriale facente capo alla soc. Defendini. Privi del tutto di autonoma capacità organizzativa e totalmente estranei alla rete di clienti da servire, individuati e contattati dall’agenzia, tali prestatori operano ad esclusivo beneficio della ricorrente, dovendo nell’espletamento dell’attività assegnata uniformarsi alle istruzioni impartite dal datore; ricevono inoltre dal medesimo, di volta in volta, i necessari input, tramite la radio aziendale di cui sono dotati, assumendo così la veste di meri destinatari dell’ordine loro impartito. — Omissis. La terza risultanza istruttoria concerne l’esistenza di un facere, da parte del prestatore, identificabile non con una (o più) opus, bensì con una reale messa a disposizione del datore, per àmbiti temporali definiti e per mansioni o gruppi di mansioni determinate. Va in proposito osservato che, con la presa in consegna quotidiana della radio, il messenger operante per la soc. Defendini viene ad assumere il ruolo di risorsa disponibile per la bisogna, alla quale indirizzare le chiamate da parte della cenR I D L, 1997, II

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trale operativa del servizio e da cui esigere una risposta in termini di prestazione. — Omissis. A ciò aggiungasi, quale ulteriore e significativa circostanza, che numerosi collaboratori ascoltati come testi si sono in realtà rivelati dei fattorini, avendo svolto — talora in forma esclusiva, talora promiscuamente con quelle di messenger — mansioni di addetti al recapito della posta, delle bollette o dei telegrammi, prelevati dalla sede dell’agenzia e portati a destinazione; il tutto con modalità e secondo percorsi imposti direttamente dalla ricorrente e non dissimili da quelli esistenti e attuati con i dipendenti. — Omissis. Infine, il quarto dato confermato dall’istruttoria riguarda la persistenza nel tempo dell’obbligo, gravante sui collaboratori in oggetto, di assicurare il servizio nel periodo di operatività del rapporto e di fornire la propria disponibilità in tal senso; senza di che il servizio stesso non potrebbe dirsi esistente, non essendo programmato e rivelandosi quindi casuale. In proposito è assai significativo, quanto all’attività di prelievo-consegna propria dei radio-messenger, che le risorse occorrenti per soddisfare, nel periodo di causa, le richieste dei clienti siano state, per ammissione aziendale, da 3 a 5 addetti (cfr. interr. rappr. soc. ricorrente, p. 4) e che tale sia appunto il dato emergente dai prospetti in atti, una volta scorporati i prestatori impegnati nelle sole mansioni di fattorino; e, quanto ai lavoratori operanti in tale ultima incombenza, che essi siano in realtà stati chiamati ad integrare l’organico aziendale dei dipendenti, pure carente di circa 3-5 unità). La qual cosa testimonia che l’esigenza che ha sollecitato l’instaurazione delle collaborazioni in oggetto, da parte della soc. Defendini, è stata quella di fruire di un apporto lavorativo stabile, cui attingere promiscuamente per i compiti sia di fattorino che di consegna rapida, apporto apparentemente diverso da quello dei dipendenti, ma nei fatti del tutto assimilabile e sovrapponibile ad esso. Ciò posto, è indubbio che le risultanze istruttorie di cui si è ora dato conto sollecitino un’univoca conclusione, cioè conducano ad affermare la sussistenza di rapporti di lavoro subordinato tra la ricorrente e i 43 prestatori, a beneficio della quale ebbero ad operare. E ciò nonostante la presenza di alcuni elementi di flessibilità in tema di orario e di gestione dell’attività, da parte dei medesimi. Considerate nel loro complesso — ai fini cioè di quella valutazione d’assieme di cui è cenno in Cass. n. 2249/82 sopra citata e da essa ritenuta indispensabile — tali risultanze sono invero sicuramente idonee a palesare la presenza di collaborazioni connotate da organica inserzione dei prestatori nell’attività economica svolta dalla ricorrente e, al tempo stesso, permeate da un facere ridotto a semplice messa a disposizione delle energie lavorative per frazioni temporali determinate; evidenziano inoltre che tale facere è privo di quei tratti di autonomia che viceversa caratterizzano il contratto d’opera e, in ultima analisi, è sostanziato da un obbligo di obbedienza verso il datore, quanto alle molteplici prestazioni via via richieste, avente carattere durevole e persistente nel tempo. 5.

Conclusione. — Alla luce di quanto precede, va quindi dichiarata la susR I D L, 1997, II

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sistenza tra la soc. Defendini e i 43 prestatori cui la vicenda si riferisce di altrettanti rapporti ex art. 2094 c.c., con conseguente rigetto del ricorso. L’istruttoria esperita ha infatti certificato che, quand’anche tra tali parti fossero stati stipulati contratti di lavoro autonomo (del che non vi è però traccia documentale in atti, essendosi la ricorrente limitata a produrre, con doc. sub 1), un semplice modulo negoziale in bianco), la prestazione si è in realtà svolta con modalità riflettenti un diverso assetto contrattuale, quello proprio del lavoro subordinato. La complessità della vicenda esaminata giustifica, ad avviso del Pretore, l’integrale compensazione delle spese di lite. — Omissis.

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PRETURA DI ACQUI TERME, 30 gennaio 1996 - PRIMAVERA Est. - Zunino (dott. proc. Ponzio) c. Borma s.p.a. - Stabilimento di Acqui Terme (avv. A. Rossi).

Collocamento obbligatorio - Richiesta dell’avviamento da parte del datore di lavoro obbligato - Omissione - Conseguenza: illegittimità dell’avviamento d’ufficio. Collocamento obbligatorio - Richiesta dell’avviamento da parte del datore di lavoro obbligato - Automaticità della richiesta come effetto della denuncia semestrale - Esclusione. È illegittimo l’atto di avviamento di lavoratore avente diritto al collocamento obbligatorio ai sensi della l. 2 aprile 1968, n. 482, in difetto di richiesta del datore di lavoro. (1). Tale richiesta, dovendo risultare da espressa dichiarazione di volontà, non può ritenersi integrata dalla sottoscrizione del modulo di denunzia semestrale, presentata ex art. 21 della stessa l. n. 482/1968, recante a stampa anche la dicitura « la presente vale anche come richiesta per i posti tuttora disponibili », ove l’atto risulti presentato al solo scopo di evitare l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’art. 23 della stessa legge (fattispecie in cui il datore di lavoro aveva assunto il lavoratore e, licenziatolo per mancato superamento del periodo di prova, aveva dedotto in giudizio l’illegittimità dell’atto di avviamento, sostenendo di non essere tenuto all’assunzione obbligatoria e di aver sottoscritto la denunzia-richiesta al solo scopo di evitare la sanzione penale). (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — 1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va rigettato. Deve infatti accogliersi l’eccezione preliminare sollevata dalla resistente in ordine alla illegittimità del provvedimento di avviamento al lavoro emesso dall’UPLMO di Alessandria. Al riguardo si osserva che l’atto di avviamento obbligatorio di un invalido presso un’azienda privata presuppone la richiesta del datore di lavoro, oltreché la vacanza del posto di lavoro, nonostante l’art. 11, l. n. 482/1968 non preveda espressamente tale ultimo requisito, a differenza dell’art. 12 l. cit. relativo agli enti pubblici. La richiesta di avviamento obbligatorio « non costituisce un duplicato della denuncia periodica semestrale (di cui all’art. 21, l. n. 482/1968), né può essere a questa equiparata, atteso che presuppone l’attualità della mancanza di copertura di posti destinati ai soggetti appartenenti alle categorie protette essa pertanto deve precedere immediatamente l’atto di avviamento Cass. n. 1079/1987). (1-2)

La nota di G. MAMMONE segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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Inoltre si rileva che la richiesta, pur potendo essere contestuale alla denuncia semestrale e predisposta a stampa dall’UPLMO — come nella fattispecie concreta — necessita di una manifestazione di esplicita volontà al riguardo da parte del datore di lavoro (Cass. n. 10072/1994). Orbene, dal tenore delle denunce riferite sia al primo, che al secondo semestre del 1994, presentate dallo Stabilimento di Acqui Terme all’UPLMO di Alessandria — ove si legge tra l’altro, scritto a stampa: « la presente vale anche come richiesta per i posti tuttora disponibili » — non può evincersi l’univoca volontà dell’impresa denunciante di richiedere personale protetto, atteso che l’unica sottoscrizione esistente è quella apposta in calce all’atto stesso e pertanto deve ritenersi valevole solo per la denuncia. Peraltro, la mancanza di una inequivoca volontà dello Stabilimento di Acqui Terme della Borma s.p.a. di richiedere l’avviamento di personale invalido emerge anche dall’elenco nominativo del personale fisicamente e socialmente menomato, obbligatoriamente assunto nella provincia di Alessandria del 31 dicembre 1994, elenco diretto all’UPLMO di quest’ultima provincia e allegato alla detta denuncia semestrale, presentata a fine anno, ove si legge: « come già riportato sul modello CL 9-bis, allegato, con la presente associamo al formale obbligo di richiesta di assunzione degli appartenenti alle categorie protette, come previsto dall’art. 16, ma riteniamo sospesi gli obblighi di cui alla l. 2 aprile 1968, n. 482, ivi compresa la richiesta degli invalidi mancanti, per tutto il periodo in cui il gruppo Borma è interessato dai provvedimenti di Cassa integrazione straordinaria ». Deve, pertanto, ritenersi che, la richiesta formale sia stata effettuata dallo Stabilimento di Acqui Terme della Società convenuta al solo scopo di evitare le sanzioni di cui all’art. 23, previste in relazione all’art. 11, che impone ai datori di lavoro che abbiano alle loro dipendenze più di 35 lavoratori, tra operai e impiegati, di assumere lavoratori appartenenti alle categorie protette secondo le quote stabilite dall’art. 9 per le singole categorie di riservatari. Il non voler richiedere l’avviamento di personale appartenente alle categorie protette da parte della Borma s.p.a., Stabilimento di Acqui Terme, si giustifica in relazione al verbale di accordo raggiunto il 13 ottobre 1994 presso la sede del Comitato per il Coordinamento delle iniziative per l’occupazione, nel quale si prevede per lo Stabilimento di Livorno, il ricorso all’Istituto della C.i.g.s. e alla mobilità lunga interaziendale, allo scopo di gestire l’eccedenza di personale (documento prodotto in causa dalla società convenuta). Inoltre, lo Stabilimento di Acqui Terme ha disposto sia una riduzione degli organici da 122 a 79 unità, sia, nel corso del 1994, il fermo dell’impianto per otto mesi, prevedendo per il futuro eccedenza di personale. Tale ulteriore circostanza, inerente alla fattispecie de qua, emergente dal sopra indicato elenco nominativo, non costituisce oggetto di contestazione da parte della ricorrente, la quale si è limitata solo ad eccepire che la C.i.g.s., in quanto relativa allo Stabilimento Borma di Livorno non possa determinare la crisi dell’intera impresa e, dunque, anche dello Stabilimento di Acqui Terme. R I D L, 1997, II

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Orbene, quest’ultima considerazione non corrisponde al vero, atteso che l’eccedenza di personale presso lo Stabilimento di Acqui Terme, come anche presso quello di Livorno, non può che determinare una mobilità interaziendale dovuta a personale in esubero e una obiettiva difficoltà di operare la compensazione territoriale ex art. 21, terzo e quarto comma, l. n. 482/1968 di cui la società convenuta beneficia, con riguardo a tutti i propri stabilimenti, in virtù di provvedimento del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 6 ottobre 1972. Inoltre, il disposto normativo di cui all’art. 9, l. n. 79/1983, secondo cui gli obblighi di cui alla l. n. 482/1968 sono sospesi per le imprese impegnate in processi di ristrutturazione, conversione e riorganizzazione produttiva, nonché per quelle soggette ad amministrazione straordinaria a norma del d.l. n. 26/1979, conv. in l. n. 95/1979 od ad intervento straordinario della C.i.g., si riferisce espressamente alle « imprese » e non già agli stabilimenti delle medesime, sicché la situazione di crisi ove esistente interessa l’intera impresa (collettiva) e perciò la società, con conseguente sospensione, per quest’ultima, degli obblighi di cui alla citata legge sulle assunzioni obbligatorie. Stante altresì la mancanza di una inequivoca richiesta di avviamento, deve dichiararsi l’illegittimità del provvedimento di avviamento, emesso dall’UPLMO di Alessandria, in data 23 ottobre 1994, della invalida Zunino Paola presso lo Stabilimento Borma di Acqui Terme, precisandosi, tuttavia, che la vacanza del posto di lavoro (pur non essendo prevista per le aziende private dall’art. 11, l. n. 482/1968) costituisce, unitamente alla inequivoca richiesta di avviamento di personale protetto da parte del datore di lavoro, presupposto indefettibile del detto provvedimento amministrativo (Cass. n. 5732/1989) e che non compete al ricorrente provare la sussistenza del detto presupposto, « essendo sufficiente che egli alleghi l’atto di avviamento, presupponente (anche per la presunzione di legittimità che assiste l’atto amministrativo) sia la vacanza medesima, che la richiesta del datore di lavoro » (Cass. n. 5732/1989), « salva la facoltà dell’imprenditore di contestare la legittimità dell’atto di avviamento o comunque di dedurne l’emissione al di fuori dei necessari presupposti legali, opponendo eccezioni che debbano essere provate dall’imprenditore medesimo » (Cass. n. 216/1990). Nella fattispecie de qua, la società convenuta, dopo aver, peraltro, assunto la ricorrente come addetta servizio spedizioni reparto piazzale, non ha provato sufficientemente l’indisponibilità di posti destinati ai riservatari (in quanto tutti coperti), anche perché avrebbe dovuto fornire la prova dell’assoluta impossibilità di collocamento non pregiudizievole per l’invalido, per i compagni di lavoro e per la sicurezza degli impianti e, ciò, in relazione a tutta l’area occupazionale dell’azienda e non riguardo soltanto a singoli, determinati settori o reparti » (Cass. n. 12339/1993). Tuttavia, tale insufficienza di prova non vale in ogni caso a disattendere la dichiarata illegittimità del provvedimento di avviamento in difetto del presupposto, rappresentato, come già precisato, dall’esistenza di una non equivoca richiesta di personale protetto. R I D L, 1997, II

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Non può ravvisarsi nella fattispecie de qua neppure un’acquiescenza della società datrice di lavoro nei confronti dell’atto di avviamento medesimo, atteso che l’aver assunto la ricorrente, per le ragioni sopra esposte con riguardo al tenore e al significato della denuncia semestrale, non integra gli estremi di un comportamento non equivoco e spontaneo. Rilevasi, in proposito, che « l’acquiescenza postula comportamenti o atti assolutamente idonei a manifestare la volontà di spontaneamente accettare il provvedimento » (TAR Lazio, sent. n. 752/1994), e di riconoscere, in tal modo, la legittimità dell’operato della p.a. Va, comunque, ulteriormente sottolineato che il lavoratore non può invocare l’illegittimità del licenziamento operato nei propri confronti dal datore di lavoro per motivi discriminatori in ragione dello stato invalidante di cui è affetto, senza aver prima adito il collegio medico, ai sensi dell’art. 20 l. n. 842/1968 che, perciò, deve ritenersi pregiudiziale rispetto al ricorso dell’a.g.o. Non risulta che la Zunino abbia richiesto l’accertamento medico in questione prima di adire questo Pretore, talché il ricorso della stessa proposto deve comunque ritenersi inammissibile, segnatamente ove si consideri che detto accertamento sanitario diretto a stabilire la compatibilità dello stato fisico dell’invalido con le mansioni a lui affidate può essere richiesto solo dal lavoratore (Cass. n. 4948/1994). — Omissis.

AVVIO DEL PROCEDIMENTO DI COLLOCAMENTO OBBLIGATORIO E CONTESTAZIONE TARDIVA DELL’OBBLIGO DI ASSUNZIONE DEL LAVORATORE SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. L’avvio della procedura di avviamento obbligatorio. — 3. Requisiti di validità della richiesta di assunzione del datore di lavoro. — 4. La sentenza del Pretore di Acqui Terme.

1. La sentenza del Pretore di Acqui Terme che si annota ha come punto centrale di esame il dibattuto problema dei requisiti che debbono caratterizzare la richiesta di avviamento del lavoratore per dare corretto inizio al procedimento amministrativo di collocamento obbligatorio, sul quale, come vedremo, perviene ad una soluzione di per sé poco soddisfacente. La ricostruzione della vicenda antecedente al processo, infatti, muove qualche perplessità circa la congruità della soluzione adottata. In breve: la questione sollevata dal lavoratore, avviato ai sensi della l. 2 aprile 1968, n. 482, è quella della apponibilità del patto di prova al rapporto di lavoro sorto a seguito di avviamento obbligatorio e la sua richiesta in sede giudiziale è di dichiarare illegittimo il licenziamento per mancato suR I D L, 1997, II

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peramento del periodo di prova. La questione della mancanza della richiesta datoriale e dell’illegittimità dell’avviamento del lavoratore viene sollevata dalla parte datrice quale questione preliminare alla trattazione del merito. Una tale censura sembrerebbe francamente superata dalla circostanza che il rapporto di lavoro era stato di fatto concluso senza opposizione alcuna del datore, che pure fin dal primo atto di avviamento disponeva di tutti gli elementi per reclamare l’illegittimità del primo atto del procedimento amministrativo: è questo un motivo di perplessità che apparirà più evidente alla conclusione della nostra analisi. 2. La sentenza affronta il tema delle modalità di formulazione della richiesta di assunzione di lavoratori appartenenti alle categorie protette previste dall’art. 16 della l. n. 482/1968, di particolare rilievo per le ricadute di carattere pratico che assume per le aziende e le loro politiche di gestione del personale. La disciplina dell’organizzazione amministrativa del collocamento obbligatorio prevede che i lavoratori aventi diritto inseriti in apposite graduatorie, sulla base di criteri stabiliti da commissioni provinciali istituite presso l’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione (UPLMO), vengano avviati al lavoro presso le aziende tenute ad assumerli. Le aziende obbligate debbono rivolgere a detto Ufficio le richieste di assunzione (art. 16, quarto comma della l. n. 482/1968), salva la facoltà di assumere nominativamente i lavoratori da adibire a mansioni di concetto o di vigilanza o quelli appartenenti ad alcune particolari categorie. L’art. 21 della l. n. 482/1968, prima di essere abrogato dall’art. 7 del d.P.R. 18 aprile 1994, n. 345, ai sensi dell’art. 2 della l. 24 dicembre 1993, n. 537, prevedeva, inoltre, che i datori di lavoro privati soggetti alle disposizioni sul collocamento obbligatorio inviassero semestralmente all’UPLMO un prospetto recante l’indicazione del numero complessivo dei lavoratori impiegati (distinti per stabilimenti, per sesso e categorie di mestiere), nonché l’indicazione nominativa degli invalidi e degli altri aventi diritto al collocamento obbligatorio impiegati nell’azienda, precisandone il giorno di assunzione e la categoria di appartenenza (1). (1) La l. 24 dicembre 1993, n. 537, recante tra l’altro misure di semplificazione e accelerazione dei procedimenti amministrativi, prevede che con regolamento governativo emanato ex art. 17, secondo comma, della l. 23 agosto 1988, n. 400, siano disciplinati i procedimenti amministrativi previsti da una serie di leggi, tra cui la n. 482/1968 (art. 2, settimo comma). Le antecedenti norme di legge regolatrici dei procedimenti in questione sono abrogate dalla data di entrata in vigore dei regolamenti (art. 2, settimo comma). Il d.P.R. 18 aprile 1994, n. 445, emanato appunto ai sensi dell’art. 17, l. n. 400/1988, disciplina i procedimenti di autorizzazione all’esonero parziale dall’obbligo di assumere la percentuale prescritta di invalidi e il procedimento di denunzia, di modo che, dalla sua entrata in vigore (180 giorni dopo la sua pubblicazione sulla GU dell’8 giugno 1994, n. 132, e quindi dal 5 dicembre 1994) la norma dell’art. 21, l. n. 482 è abrogata. La nuova disciplina contenuta nell’art. R I D L, 1997, II

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3. La dottrina e la giurisprudenza hanno a lungo dibattuto circa la natura della richiesta di assunzione. Una tesi minoritaria ha ritenuto che nel caso di mancanza di richiesta del datore l’UPLMO, in ragione della doverosità della richiesta, potesse procedere all’avviamento ogni volta che nell’azienda risultasse non coperta la quota d’obbligo (2), eventualmente interpretando la denunzia semestrale come richiesta implicita di avviamento (3). In sostanza, veniva accreditata la possibilità di procedere all’avviamento di ufficio, onde evitare che il sistema si rivelasse di scarsa efficacia per l’aleatorietà della richiesta di parte datoriale. La giurisprudenza prevalente è, tuttavia, orientata nel senso di privilegiare il dato testuale della norma e di ritenere che la richiesta del datore sia necessaria ad attivare il procedimento amministrativo di avviamento, di cui costituisce l’atto iniziale (4). Tale impostazione spinse alcuni giudici a sollevare questione di costituzionalità del complesso normativo costituito dagli artt. 16 e ss. della l. n. 482/1968, sulla base dell’argomentazione che il sistema di collocamento obbligatorio, essendo condizionato dalla presentazione dell’istanza di avviamento, si rivelava di efficacia ben limitata, in quanto nella concreta attuazione della disciplina normativa l’omissione di detta istanza avrebbe determinato un’oggettiva caduta di tutela dei lavoratori interessati. I menzionati articoli della l. n. 482 vennero, dunque, sospettati di violazione degli artt. 4-38-41 Cost. (5). La Corte costituzionale, tuttavia, ha giudicato la questione manifestamente infondata, ritenendo sufficiente ad assicurare il funzionamento del sistema e l’effettività della disciplina del collocamento obbligatorio la doverosità della richiesta (la cui omissione è penalmente sanzionata) (6). 5 del d.P.R. n. 345/1994 non introduce particolari novità per quel che riguarda la denunzia e prevede che i datori di lavoro privati debbano inviare agli uffici ministeriali un prospetto (non più semestrale ma) annuale recante: a) l’indicazione complessiva del personale impiegato (distinto anche in questo caso per stabilimenti, per sesso e per categorie di mestiere); b) l’indicazione degli invalidi già in servizio. (2) Cfr.: T. Milano 4 giugno 1985 e 2 marzo 1985, L80, 1985, 1132; P. Bologna 4 aprile 1984, OGL, 1984, 1057; P. Napoli 17 giugno 1981, RGL, 1981, II, 749. (3) Cfr.: P. Bologna 20 agosto 1987, L80, 1987, 993; P. Taranto 16 dicembre 1985, OGL, 1986, 387; P. Torino 6 giugno 1983, L80, 1987, 989. Su tale problematica cfr. anche PERA, Assunzioni obbligatorie, voce in EGT, 1983, 14 e ss. (4) Cfr.: Cass. 23 febbraio 1991, n. 1936, RFI, 1991, voce Lavoro (collocamento), n. 51; Cass. 17 gennaio 1990, n. 216, FI, 1990, I, 2204; T. Milano 10 giugno 1995, OGL, 1995, 355; T. Bologna 19 ottobre 1989, LPO, 1990, 120. In dottrina cfr. PERA, op. cit., 15, nonché, GHERA, Diritto del lavoro, Bari, 1996, 411. (5) Cfr.: P. Torino 16 novembre 1984, L80, 1985, 422; P. Ivrea 22 ottobre 1984, ibidem, 81, e 16 maggio 1983, GCost, 1984, II, 322; P. Palermo 12 novembre 1981, FI, 1982, I, 2689. (6) Cfr. C. cost. 30 dicembre 1987, n. 622, GCost, 1987, I, 3734, con nota di PULLANO. Per completezza va segnalato che è stata sollevata una questione di costituzionalità per alcuni versi speculare a quella appena indicata, con riferimento all’art. 11 della l. n. 482 e agli artt. 3-38-41 Cost., per la parte in cui la legge fa obbligo al datore di lavoro di assumere gli R I D L, 1997, II

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In accordo con la giurisprudenza prevalente può affermarsi che la richiesta si differenzia dalla denunzia in quanto la prima è una dichiarazione di volontà (imposta dalla legge, ma pur sempre caratterizzata dalla consapevolezza del datore di procedere all’assunzione) che dà inizio al procedimento amministrativo, mentre la seconda è un atto dovuto a carattere ricognitivo, attraverso il quale l’UPLMO viene a conoscenza della consistenza del personale occupato nell’azienda e dei posti liberi da destinare ai lavoratori riservatari. La richiesta può essere contenuta in unico atto, assieme alla denunzia semestrale, ma deve recare, a pena di invalidità, la inequivoca formulazione di una volontà esplicita di procedere all’assunzione, il che può risultare anche dalla sottoscrizione di una clausola predisposta a stampa nell’apposito modulo fornito dall’ufficio (7). La Corte di Cassazione, quindi, esclude ogni automatismo e lascia uno spazio di valutazione al giudice del merito che, di fronte alla situazione concreta, deve accertare la « volontà inequivoca » di procedere all’assunzione. Tale analisi, per il caso di sottoscrizione di modulo prestampato, deve muoversi in due tempi, passando preliminarmente attraverso l’accertamento della consapevolezza del datore che dalla dichiarazione contenuta nell’unico documento possono derivare due effetti tra di loro ben distinti, quello meramente informativo proprio della denunzia e quello a carattere amministrativo di avviare la procedura di collocamento, della quale costituisce presupposto di legittimità. Solo ove il datore di lavoro abbia ben chiara questa distinzione e sia consapevole di detti effetti sarà possibile ritenere che lo stesso, sottoscrivendo la dichiarazione, abbia voluto anche indirizzare la richiesta di assunzione all’UPLMO (8). In questa ottica, la circostanza che lo stampato rechi la dizione « la presente [denunzia] vale anche come richiesta di assunzione » costituisce solo uno degli elementi che il giudice dovrà valutare e non la prova della « inequivoca » volontà del datore. 4. La sentenza che si annota, pur applicando i principi appena illustrati, perviene ad una conclusione di per sé contraddittoria. appartenenti alle categorie protette a prescindere da ogni valutazione circa l’opportunità di procedere alla copertura di tutti i posti temporaneamente non occupati; cfr. al riguardo Cass. 27 febbraio 1995 (ord.), MGL, 1995, 333. (7) Cfr.: Cass. 24 agosto 1995, n. 8968, RFI, 1995, voce Lavoro (collocamento), n. 48; Cass. 24 maggio 1995, n. 5666, ibidem, n. 49; Cass. 26 novembre 1994, n. 10072, MGL, 1995, 23; Cass. 14 dicembre 1993, n. 12339, RFI, 1994, voce cit., n. 49; Cass. 20 novembre 1993, n. 11449, ibidem, n. 50; Cass. 19 novembre 1993, n. 11407, ibidem, n. 51; Cass. 7 marzo 1990, n. 1770, NGL, 1990, 334; Cass. 9 giugno 1990, DPL, 1990, 2375; Cass. 23 febbraio 1991, n. 1936, cit., precisa, comunque, che in tal caso la richiesta è valida per il solo periodo di validità della denunzia (all’epoca un semestre, ora un anno, cfr. nota n. 1). (8) Cfr. Cass. 24 maggio 1995, n. 5666, cit. R I D L, 1997, II

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Il Pretore ritiene che la sottoscrizione della denunzia (pur contenente la dizione a stampa « la presente vale anche come richiesta ») non sia espressione di univoca volontà, atteso che il datore ha apposto di suo pugno una riserva di non esistenza a suo carico dell’obbligo di assunzione (per ragioni che qui non è il caso di indagare) e la precisazione che la denunzia-richiesta viene effettuata al solo scopo di non incorrere nel reato di cui all’art. 23 della l. n. 482/1968 (mancata presentazione della richiesta di assunzione). Tale comportamento non solo attesta la equivocità della volontà di procedere all’assunzione e quindi toglie alla dichiarazione della parte datoriale quella univocità richiesta dalla costruzione sopra sintetizzata, ma escluderebbe anche l’acquiescenza all’atto di avviamento in quanto escluderebbe la volontà di accettare spontaneamente il provvedimento amministrativo. Tale affermazione sposta gli effetti del comportamento oltre i suoi specifici termini di riferimento. L’avviamento al lavoro del lavoratore appartenente a categoria protetta è frutto di un provvedimento che conclude un procedimento amministrativo, attivato dalla richiesta di assunzione del datore di lavoro. Quest’ultimo, ove intenda dedurre vizi del provvedimento riconducibili all’erroneo svolgimento del procedimento, dovrà tempestivamente ricorrere nella sede ritenuta più opportuna (eventualmente dinanzi al giudice) (9). Ove nessun vizio venga dedotto il provvedimento raggiungerà il suo scopo, per cui neppure di acquiescenza potrà parlarsi (se non in senso improprio) ma di definitiva creazione di un nuovo rapporto giuridico tra le parti interessate, cui possono apportarsi solo le modificazioni consentite dalla legge. In conclusione, con riferimento alla situazione di specie, deve ritenersi che una volta avviato il lavoratore e instaurato il rapporto con l’apposizione del patto di prova, il datore che non avesse in precedenza dedotto eventuali vizi del provvedimento di avviamento non avrebbe potuto più dedurre alcunché dinanzi al giudice del lavoro, adito dal lavoratore per ragioni attinenti al concreto svolgimento del rapporto. GIOVANNI MAMMONE Giudice del lavoro in Roma

(9) Sussiste giurisdizione dell’a.g.o. (quindi, del giudice del lavoro) per la controversia avente ad oggetto la pretesa di non soggezione di un datore all’obbligo di assunzione obbligatoria, ricollegandosi detta vertenza ad interessi individuali aventi natura e consistenza di diritti soggettivi. Cfr. in tal senso la costante giurisprudenza dei giudici amministrativi e, in particolare, per citare solo le ultime pronunzie: Cons. Stato, Sez. VI, 7 settembre 1994, n. 1329, CS, 1994, I, 1235 (m.); Cons. Stato 25 maggio 1994, n. 847, ivi, 865 (m.); Cons. Stato 19 aprile 1994, n. 558, ivi, 598; Cons. Stato 29 dicembre 1993, n. 1092, ivi, 1993, I, 1710 (m.). R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 27 maggio 1996, n. 4862 - BUCCARELLI Pres. - VIGOLO Est. - BUONAJUTO P.M. (concl. conf.) - Petronsi (avv. D’Antona) c. F.lli Monza s.r.l. e Carovana Facchini Autonoma « La Folgore » (avv. Bonifazi Francesconi). Cassa, con rinvio, T. Roma 10 ottobre 1992.

Interposizione - Prestazioni di lavoro rese da soci di cooperativa - Applicabilità del divieto ex art. 1, l. n. 1369/1960 - Natura del rapporto tra lavoratore e cooperativa - Irrilevanza. Cooperative di lavoro - Dimissioni del socio-lavoratore - Atto unilaterale recettizio - Interposizione della cooperativa tra il lavoratore e l’impresa effettiva utilizzatrice - Inefficacia delle dimissioni comunicate alla cooperativa. È irrilevante, ai fini dell’applicazione del divieto previsto dall’art. 1, l. n. 1369/1960, il tipo di rapporto che lega il prestatore di lavoro alla cooperativa dalla quale formalmente dipende (rapporto societario oppure di lavoro subordinato). Ciò che rileva è, invece, la natura delle prestazioni appaltate ovvero che le stesse costituiscano mere prestazioni di lavoro inserite nella struttura organizzativa dell’appaltante. (1) Le dimissioni del socio-lavoratore di cooperativa costituiscono atto unilaterale recettizio idoneo a determinare la risoluzione del rapporto con la cooperativa nel momento in cui pervengono a conoscenza di essa e, in ipotesi di conversione del contratto di lavoro a norma dell’art. 1, l. 23 ottobre 1960, n. 1369, il rapporto di lavoro così convertito e non risolto per effetto delle sole dimissioni rassegnate nei confronti di soggetto diverso dall’appaltante, deve intendersi a tempo indeterminato (quale era quello con la cooperativa). (2) (Principio di diritto enunciato dalla Corte).

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — L’art. 1 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369 (divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di (1-2) Sul valore delle dimissioni del socio di cooperativa presentate al solo datore di lavoro « formale ». Con la chiara finalità di ribadire un principio in via di assestamento definitivo, giova riportare, come si è appena fatto, anche il passaggio immediatamente precedente (1) della catena argomentativa seguita dalla S.C., di cui la massima ufficiale rappresenta solo l’anello finale (2). Per valutare se ricorre, come nel caso di specie, un rapporto trilatero che lega un facchino (socio di cooperativa-appaltato), la cooperativa stessa (soggetto interposto-appaltatore) ed, infine, la società utilizzatrice della prestazione di lavoro (appaltante), diviene fondamentale chiarire l’ampiezza del divieto contenuto nell’art. 1 l. n. 1369/1960. Per la Corte, questo R I D L, 1997, II

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lavoro e nuova disciplina dell’impiego di manodopera negli appalti di opere e servizi) vieta (primo comma) all’imprenditore di affidare in appalto o in qualsiasi altra forma l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro, anche a società cooperative, mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario. L’ampiezza del divieto non consente di distinguere tra i lavoratori a seconda « non consente di distinguere tra i lavoratori a seconda che gli stessi siano soci di cooperative oppure dipendenti da esse » (cit. sent. in epigrafe). Questo principio, che possiamo definire di « non interferenza » tra l’applicazione del divieto ex art. 1 e le problematiche legate alla configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato tra i soci della cooperativa e la cooperativa stessa, induce a considerare non rilevante tutta quella serie di pronunce che hanno reso un altro principio oramai inossidabile. Quello che rende non riconducibile al lavoro subordinato il rapporto che lega il socio alla cooperativa di produzione o lavoro, ogniqualvolta la prestazione promessa rientri nell’oggetto societario. V., solo a titolo esemplificativo, le sentenze richiamate in motivazione: Cass. 11 maggio 1982, n. 2945, RGL, 1982, II, 551, Cass. 14 gennaio 1983, n. 297, MGC, 1983; Cass. 16 ottobre 1985, n. 5090, GC, 1988, I, 66; Cass. 17 gennaio 1985, n. 123, GI, 1986, I, 1, 131; Cass. 11 aprile 1985, n. 2390, q. Riv., 1985, II, 827; v. altresì le più recenti Cass., Sez. I, 5 febbraio 1993, n. 1448, MGC, 1993; Cass., Sez. lav., 30 dicembre 1994, n. 11328, CG, 1995, 727, con nota di MESSINA. Pronunce come quella in epigrafe si fanno carico di ridurre quel margine di scarto sempre più ampio tra lettura giuridica di un fenomeno (divieto di intermediazione di mere prestazioni di manodopera) e una prassi di chiaro segno contrario, in un contesto generale nel quale sempre più delicati diventano gli equilibri giuridici tra ruolo delle cooperative di produzione e lavoro e divieto di « lavoro in affitto »; per una lucida prospettazione anche di questi problemi: DE SIMONE, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, Milano, Angeli, 1995. Al riguardo, non resta che attendere l’approvazione del promesso e chiarificatore d.d.l. di recepimento del punto 5 del capitolo « Promozione dell’occupazione » del Patto per il lavoro, siglato dalle parti sociali il 24 settembre 1996, dedicato, appunto, al « lavoro interinale ». Per una recente ricostruzione delle altalenanti vicende di tale istituto: BONARDI, I progetti di legge sul lavoro interinale nella XII legislatura, q. Riv., 1996, III, 191. Allo stato giuridico attuale, da una parte, l’ordinamento deve consentire alle cooperative di produzione e lavoro di « esistere », dall’altro, deve evitare che « tramite la formula cooperativistica sia aggirato il divieto di intermediazione di mere prestazioni di manodopera: sotto tale profilo, il divieto opera per le cooperative in modo non dissimile che per gli altri soggetti indicati nel primo e secondo comma ». La S.C. richiama, a sostegno di tale affermazione, la precedente Cass. 16 settembre 1987, n. 7259, FI, I, 827 (che si collega sia alle successive sentt. dal n. 7260 al n. 7266, adottate nello stesso giorno, sia alle precedenti, dal n. 5494 al n. 5502 del 23 giugno 1987, MGC, 1987); Cass. 24 maggio 1991, n. 5897, MGL, 1991, 552; Cass. 7 settembre 1993, n. 9398, q. Riv., 1994, I, 92, con nota di MARTINELLI, Interposizione illecita e lavoro in cooperativa: un problema risolto?. Da sottolineare che la rilevanza attribuita alla concreta utilizzazione della prestazioni di manodopera da parte dell’appaltante ai fini della violazione dell’art. 1 della l. n. 1369/1960 vanifica l’accertamento del carattere vero o fittizio della costituzione e della funzione della cooperativa (Cass. 24 maggio 1991, n. 5897, cit. e Cass. 7 settembre 1993, n. 9398, cit.), così come rende irrilevante l’accertamento dell’esistenR I D L, 1997, II

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che gli stessi siano soci di cooperative oppure dipendenti da esse. Deve osservarsi, anzi, che per quei soggetti che fossero semplicemente dipendenti, non soci, di cooperative non sarebbe neppure sorta la necessità di menzionare quella particolare categoria di datori di lavoro esercenti la loro attività in forma cooperativa, perché non vi sarebbe stata ragione di sorta di dubitare che anche per loro operi la generale disciplina cui sono soggetti tutti i datori di lavoro che risultino appaltatori di manodopera. La problematica ben nota circa la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato tra i soci di cooperativa di produzione e lavoro e la cooperativa stessa za di un accordo fraudolento tra l’appaltante e l’appaltatore (Cass. 16 settembre 1987, n. 7259, cit. e Cass. 23 giugno 1987, n. 5494, cit.). Solo dopo aver valutato come rilevante l’aspetto sostanziale della « diretta dipendenza » dei lavoratori ed aver giudicato, invece, irrilevante e non necessaria l’esistenza di un rapporto « formalmente e soggettivamente trilatero », la S.C. ha potuto approfondire un nodo giuridico ulteriore. Ci si riferisce agli effetti giuridici prodotti dalle dimissioni presentate dal lavoratore ad uno solo dei datori di lavoro, quello formale. Se per il Tribunale Roma (la sentenza di secondo grado non risulta pubblicata) la volontà risolutoria espressa dal soggetto le cui prestazioni di lavoro sono considerate appaltate, erano da considerarsi valide anche nei confronti del datore di lavoro « sostanziale », per la S.C. ciò non è esatto. Le dimissioni « come volontà del soggetto di risolvere il rapporto », non sono da considerarsi efficaci nei confronti di chi non le ha ricevute dato che costituiscono negozio unilaterale recettizio (che si perfeziona ed è efficace solo quando l’altra parte ne è a conoscenza: v. le citate, Cass. 20 novembre 1990, n. 11179, NGL, 1991, 194, Cass. 9 maggio 1985, n. 2909, MGC, 1985, cui si deve aggiungere, altresì, Cass. 19 aprile 1990, n. 3217, DPL, 1990, 1685). Il legame tra i due principi appena indicati è costituito dal riconoscimento della conversione ex-lege (art. 1, l. n. 1369 del 1960) del rapporto di lavoro fin dal suo inizio (nel caso di specie il 1970), senza nessuna limitazione. Rapporto di lavoro che dovrà intendersi, quindi, come a tempo indeterminato, stante la tassatività delle ipotesi previste dalla l. 18 aprile 1962, n. 230. Come riconosce la stessa Corte, un simile indirizzo, avviato nel 1988 (sent. 4 febbraio, n. 1144,, FI, 1988, I, 1561), ha modificato quello precedente che limitava un tale riconoscimento ai soli periodi di effettiva utilizzazione della prestazione da parte dell’appaltante « senza che (...) possa considerarsi validamente instaurato un rapporto di lavoro a tempo indeterminato » (cit. in Cass. 5 febbraio 1980, n. 818, FI, 1980, I, 1, 2551). Sempre nella sentenza in epigrafe (le cui massime possono leggersi anche in DPL, 1996, 336 e in LG, 1996, 952), la S.C. qualifica come speculare l’ipotesi della reintegrazione presso il datore di lavoro reale di un licenziamento impugnato nei soli confronti del datore di lavoro formale: Cass. 5 giugno 1991, n. 6385, DPL, 1991, 2255, Cass. 26 marzo 1987, n. 2952, ivi, 1987, 2363; diversa l’ipotesi prevista nella cit. Cass. 22 marzo 1984, n. 1898, MGC, 1984, dato che il lavoratore fa valere anche nei confronti del datore di lavoro reale l’interposizione. LAURA CALAFÀ Dottoranda di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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(la risposta generalmente data dalla giurisprudenza di legittimità è che, se la prestazione del socio-lavoratore è quella stessa che il medesimo è tenuto a conferire in società in quanto rientrante nell’oggetto stesso di questa, non sia configurabile rapporto di lavoro subordinato: v. Cass. 11 maggio 1982, n. 2945; 4 gennaio 1983, n. 297; 17 gennaio 1985, n. 123; 11 aprile 1985, n. 2390; 16 ottobre 1985, n. 5090) attiene alle relazioni giuridiche tra detti soggetti e la cooperativa, ma non si riflette anche sulla applicazione della l. 23 ottobre 1960, n. 1369. A fronte della esigenza, da un lato, che sia consentito alle cooperative di produzione e lavoro di esistere in quanto tali e quindi di fornire a terzi propri servizi, l’ordinamento vuol evitare, d’altro lato, che tramite la formula cooperativistica sia aggirato il divieto di intermediazione di mere prestazioni di manodopera: sotto tale profilo, il divieto opera per le cooperative in modo non dissimile che per gli altri soggetti indicati nei commi primo e secondo (v. anche Cass. 7 settembre 1993, n. 9398; 24 maggio 1991, n. 5897; 16 settembre 1987, n. 7259). Ai fini della legge 23 ottobre 1960, n. 1369, non e necessaria l’esistenza di un rapporto formalmente e soggettivamente trilatero sulla cui necessità insiste, invece, il motivo in esame, in quanto esso può anche mancare in presenza di soci che prestino attività conforme all’oggetto sociale: proprio per la peculiarità delle cooperative di produzione e lavoro, come si è detto, il legislatore le ha incluse espressamente tra i soggetti sottoposti alla speciale disciplina della l. 23 ottobre 1960, n. 1369, di talché, malgrado l’imprecisione terminologica, i soci-lavoratori debbono ritenersi rientranti nel novero della manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario. Ciò cui la norma attribuisce rilevanza è l’aspetto sostanziale rappresentato dalla diretta dipendenza dei prestatori d’opera (pur soci della cooperativa) dall’appaltante, in posizione di fatto comparabile con quella degli altri lavoratori direttamente assunti da costui, in guisa che il medesimo ne divenga, sotto ogni profilo organizzativo e pratico-funzionale, il solo referente. L’aspetto organizzativo è stata tenuto opportunamente presente dal Tribunale che non ha trascurato di osservare come, nella fattispecie in esame, non si trattava di applicare gli artt. 3 e 5 lett. g) della l. 23 ottobre 1960, n. 1369, ed ha più esplicitamente sottolineato, quale indice di sostanziale, diretta subordinazione del Petronsi alla soc. F.lli Monza, la circostanza che le prestazioni del socio messe a disposizioni del terzo (la detta società), non erano quelle organizzate nella struttura della cooperativa (e cioè, è da intendersi, quelle coordinate con gli altri fattori produttivi della medesima: capitali, macchine ed attrezzature), ma erano del tutto congruenti con quelle dell’organizzazione dell’azienda appaltante, esercente autotrasporti, tanto che consistevano pure in attività non riferibili al facchinaggio. Il prestatore d’opera, infatti, tanto era stato inserito nell’organizzazione produttiva della soc. F.lli Monza che, come ancora ha rilevato il Tribunale, aveva svolto con assiduità pressoché assoluta, nel corso di ben sedici anni, le stesse mansioni di altri dipendenti della società di autotrasporti e tali accertamenti di merito non sono stati oggetto di censura (sotto il solo profilo deducibile in cassazione della logicità e congruità della motivazione) da parte della ricorrente incidentale. R I D L, 1997, II

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Le considerazioni sinora svolte sono assorbenti rispetto al richiamo (che risulta sterile di conseguenze giuridiche) fatto dalla parte medesima alla l. 3 maggio 1955, n. 407 la quale (art. 1, primo comma) « regola i lavori dei facchini liberi esercenti per i quali è prescritta l’iscrizione di cui all’art. 121 T.U.L.P.S. 10 giugno 1931, n. 773 ». Trattasi di normativa, essenzialmente di contenuto amministrativo e di polizia, il cui presupposto di applicabilità è che il soggetto operi quale libero esercente, non sia, cioè, come nel caso esaminato dal Tribunale, inserito in una impresa nella quale svolga (anche) lavori di facchinaggio. Conclusivamente, per gli appalti assunti dalle società cooperative di produzione e lavoro, ai fini della normativa sul divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e sull’impiego di manodopera negli appalti di opere e di servizi, non è rilevante il tipo di rapporto che lega il prestatore alla cooperativa (secondo la giurisprudenza di questa Corte: semplice rapporto societario, in caso di prestazioni corrispondenti a quelle proprie dell’oggetto sociale, o, in caso di prestazioni diverse, rapporto di lavoro subordinato), ma la natura delle prestazioni di lavoro oppure anche di altri fattori produttivi (capitali macchine ed attrezzature) e, parallelamente e conseguentemente, con inserimento, nel primo caso, del prestatore nella struttura organizzativa dell’appaltante oppure (nella seconda ipotesi) con perdurante inserimento del prestatore nella struttura organizzativa della società appaltatrice (ma, di norma, con obbligo solidale di appaltante ed appaltatore ad assicurare i trattamenti minimi retributivi e normativi praticati ai dipendenti del secondo, ai sensi degli artt. 3 e 5 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369). All’enunciato principio la sentenza del Tribunale appare del tutto conforme e non merita quindi le censure sin qui esaminate avendo ritenuto il giudice di appello che le prove assunte avevano dimostrato come il Petronsi fosse a tutti gli effetti (retributivi, fiscali, previdenziali ed assicurativi) dipendente della Cooperativa (come da dichiarazioni del suo legale rappresentante) e, quindi, mentre egli si immedesimava con essa in quanto socio, se ne distingueva soggettivamente in quanto dipendente. Il divieto di cui all’art. 1 l. 23 ottobre 1960, n. 1369 concerne rapporti che involgano di fatto tre confliggenti posizioni di interesse, senza che occorra un rapporto giuridico trilatero (è espressamente vietato l’affidamento in appalto o in qualsiasi altra forma dell’esecuzione di mere prestazioni di lavoro anche a società cooperative). D’altro canto, siffatto rapporto era riconoscibile nella fattispecie, dal momento che la cooperativa non aveva appaltato prestazioni di socio coessenziali al raggiungimento dei fini sociali, organizzate nella struttura della società, ma quelle di socio dipendente (prestazioni di manodopera assunta dalla cooperativa medesima); infatti, erano state svolte in favore della F.lli Monza anche attività non di facchinaggio e comunque mansioni coerenti con l’attività di autotrasporto esercitata dalla appaltante (tanto che erano le stesse di altri dipendenti della medesima società in nome collettivo): ciò in modo continuativo, salvo interruzioni del tutto episodiche, non ben precisate e comunque non rilevanti nell’ampio arco lavorativo di sedici anni. Non ricorrevano, infine, nella fattispecie le esenzioni di cui all’art. 5 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369, non trattandosi di apR I D L, 1997, II

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plicazione dell’art. 3 (sul minimo retributivo e normativo), ma dell’art. 1, primo e quinto commi, della legge medesima. I due motivi del ricorso principale del Petronsi — da trattarsi congiuntamente in quanto entrambi attinenti alla idoneità, ritenuta dal giudice di appello, ma contestata dal ricorrente, delle dimissioni dallo stesso lavoratore rassegnate alla cooperativa a risolvere il rapporto di lavoro ex lege con la soc. F.lli Monza — sono fondati. Il Tribunale ha affermato che le dimissioni rassegnate in data 30 aprile 1986 attenevano, al di là del loro stretto tenore letterale, alla posizione lavorativa complessiva e di fatto del Petronsi ed erano indice di una sua volontà risolutoria, valida anche nei riguardi della F.lli Monza (pur se comunicata alla sola cooperativa) e non era « adeguatamente smentita » dalla messa a disposizione dell’appaltante delle proprie energie lavorative, espressa con il ricorso giudiziale depositato in pari data. Ritiene, per contro, la Corte — e la considerazione è assorbente rispetto ad ogni altro profilo di censura contenuto nei motivi ora in esame — che le dimissioni, come volontà del soggetto di risolvere il rapporto, costituiscono negozio unilaterale ricettizio che si perfeziona ed è efficace, nei confronti dell’altra parte, se (e dal momento in cui) tale volontà sia stata portata a di lei conoscenza (v. Cass. 20 novembre 1990, n. 11179 e Cass. n. 2909 del 1985). Risulta dalla sentenza del Tribunale che le dimissioni furono dal Petronsi comunicate in data 30 aprile 1986 alla sola cooperativa (alla quale soltanto, oltretutto, erano dirette); dunque, secondo il principio dianzi esposto, nessuna efficacia esse hanno potuto sortire nei riguardi della datrice di lavoro ex lege, soc. F.lli Monza. Questa considerazione esime dall’approfondire l’ulteriore argomento del ricorrente principale secondo cui la volontà del Petronsi tanto poco era volta a risolvere la posizione lavorativa di fatto (secondo l’espressione adoperata dal giudice di appello) e cioè l’intero rapporto (compreso quello ex lege) che nello stesso giorno il lavoratore depositò il ricorso col quale chiedeva al Pretore l’accertamento dell’avvenuta instaurazione del rapporto di lavoro con la soc. F.lli Monza a disposizione della quale dichiarava di porre le proprie prestazioni lavorative (per una fattispecie speculare alla presente, v. Cass 5 giugno 1992, n. 6385: ipotesi di recesso del datore di lavoro fittizio, impugnato nei confronti soltanto di quest’ultimo dal lavoratore che chiede la reintegra presso il datore di lavoro reale; v. anche Cass. 22 marzo 1984, n. 1898 per l’ipotesi di impugnativa del recesso del datore di lavoro apparente da parte del lavoratore il quale al tempo stesso fa valere l’interposizione nei confronti del datore di lavoro reale). Basta osservare che, proprio perché il lavoratore aveva inteso avvalersi delle ragioni derivanti dal rapporto di lavoro reale e, a tal fine, aveva tolto, con le dimissioni dalla cooperativa, fin l’ultima apparenza del rapporto di lavoro con quest’ultima, egli non aveva alcun interesse né onere di impugnare con il ricorso al Pretore tali dimissioni, come invece sembra avere ritenuto il giudice di appello. Riprendendo ora, secondo la necessaria linea logica, l’esame del ricorso incidentale, la Corte rileva l’infondatezza anche del suo secondo motivo. R I D L, 1997, II

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Ciò, anzitutto, quale conseguenza dell’accoglimento del ricorso principale. Osserva, altresì, il Collegio che l’ultimo comma dell’art. 1 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369 dispone che « i prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti posti dal presente articolo, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni ». Questa Corte (Cass. 4 febbraio 1988, n. 1144, innovando il precedente, contrario indirizzo espresso da ultimo da Cass. 5 febbraio 1980, n. 818) ha già avuto occasione di precisare che la norma prevede una conversione ex lege del rapporto di lavoro in capo al vero titolare, senza porre al riguardo alcuna limitazione, come se esso si fosse costituito fin dall’inizio con l’imprenditore appaltante e non già con l’appaltatore o con l’intermediario, con tutte le conseguenti caratteristiche e garanzie e con l’ulteriore conseguenza che il rapporto di lavoro così convertito deve intendersi a tempo indeterminato e non già a tempo determinato (per la sola durata, cioè, del periodo di effettiva utilizzazione delle prestazioni del lavoratore), atteso che le ipotesi di contratto a termine sono solo quelle normativamente stabilite dalla l. 18 aprile 1962, n. 230 (Cass. 4 febbraio 1988, n. 1144; 19 maggio 1990, n. 4550). A tale, ormai consolidato, indirizzo questo Collegio ritiene di doversi adeguare, non essendo condivisibile il presupposto su cui fonda le proprie argomentazioni contrarie la ricorrente incidentale col sostenere che, in presenza di un rapporto invalido perché contrario al divieto di intermediazione, la legge tutelerebbe le prestazioni di fatto a norma dell’art. 2126 c.c.: l’art. 1 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369 non concerne, infatti, semplici prestazioni di fatto, che già avrebbero trovato la loro tutela nella norma civilistica ora citata, ma dà luogo ad una vera e propria novazione del rapporto di lavoro originario del quale le prestazioni costituiscono oggetto. Inoltre, non è superabile l’osservazione che la tesi contraria a quella che questo Collegio intende seguire comporterebbe inammissibilmente la configurazione di rapporti di lavoro a termine al di fuori delle previsione della l. 18 aprile 1962, n. 230. Neppure può condividersi l’ulteriore assunto della società F.lli Monza (peraltro, non del tutto perspicuo) secondo cui la sentenza di appello avrebbe negato al Petronsi il diritto alla retribuzione da parte della stessa società e ciò in quanto « la domanda di appello richiedeva unicamente l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato non con effetto retroattivo, in mancanza della specifica determinazione temporale, ma futuro ». Rileva, infatti, la Corte come il Tribunale abbia opportunamente dato atto che « per il caso di ritenuta intermediazione l’appellante riproponeva le difese e le domande relative alla dichiarazione di esistenza di un rapporto a tempo indeterminato e non ancora risolto con la s.r.l. F.lli Monza, [...] domandando l’accertamento dell’appalto e dell’intermediazione e la declaratoria di un rapporto ancora in atto tra lo stesso appellante e la s.r.l. F.lli Monza, nonché la condanna della s.r.l. detta alla corresponsione delle retribuzioni maturate dal 1o marzo 1986 [...] ». È altresì opportuno sottolineare, non senza richiamare le considerazioni svolte trattando del ricorso principale circa la ininfluenza delle non proposte dimissioni del lavoratore dalla soc. Monza, che la domanda delle sole reR I D L, 1997, II

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tribuzioni maturate successivamente al recesso dalla cooperativa non è di per sé sola indicativa del fatto che non avesse operato il meccanismo novativo di cui all’art. 1 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369, e che il lavoratore non avesse inteso chiederne l’attuazione, ma, con maggior aderenza a criteri logici, del fatto che il Petronsi si era ritenuto soddisfatto, per l’innanzi, delle spettanze comunque percepite. Conclusivamente, assorbito ogni altro profilo di censura, la sentenza del Tribunale deve essere annullata in relazione ai motivi accolti e la causa deve essere rinviata ad altro giudice di pari grado il quale, previ i necessari accertamenti di merito (in particolare in punto di spettanze retributive dovute), deciderà attenendosi al principio di diritto secondo cui le dimissioni del socio-lavoratore di cooperativa costituiscono atto unilaterale ricettizio idoneo a determinare la risoluzione del rapporto con la cooperativa nel momento in cui pervengono a conoscenza di essa e, in ipotesi di conversione del contratto di lavoro a norma dell’art. 1 della l. 23 ottobre 1960, n. 1569, il rapporto di lavoro così convertito, e non risolto per solo effetto delle dimissioni rassegnate nei confronti di soggetto diverso dall’appaltante, deve intendersi a tempo indeterminato (quale era quello con la cooperativa). — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 28 settembre 1996, n. 8569 - LANNI Pres. - NUOVO Est. FEDELI P.M. (concl. conf.) - Ciaccio e a. (avv. Conti) c. STEC - Società Tipografico Editrice Capitolina s.p.a. (avv. P. e N. Cavasola). Conferma T. Roma 31 gennaio 1992.

Parità di trattamento - Clausola collettiva che esclude da un beneficio i lavoratori adibiti a una mansione dopo una certa data - Azione di nullità della clausola Carenza di interesse ad agire dei lavoratori esclusi. La domanda dei lavoratori volta a ottenere la declaratoria di nullità di una clausola di contratto collettivo, che essi ritengono in contrasto con il principio di non discriminazione e di parità di trattamento, è inammissibile per difetto di interesse, giacché se tale clausola fosse nulla essi non potrebbero invocarne l’applicazione a loro favore (nel caso, il contratto collettivo aveva mantenuto il trattamento più favorevole in precedenza previsto per i linotipisti già in servizio, dichiarandolo espressamente non estensibile ai lavoratori successivamente utilizzati nella stessa mansione). (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Nella dichiarazione a verbale sull’art. 4 del contratto collettivo di categoria del 1985 era precisato che « il trattamento di miglior favore del quale usufruiscono i linotipisti della città di Roma e (1)

Il principio di parità di trattamento e i suoi moduli operativi.

Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici di legittimità, parte dei dipendenti di una società tipografica, la STEC, si doleva del fatto che il contratto collettivo di categoria del 1985 li discriminasse rispetto agli ex linotipisti, ai quali era praticato un trattamento di maggior favore in ordine all’orario di lavoro giornaliero, benché essi, ex compositori-impaginatori, fossero ormai inquadrati insieme ai linotipisti nella nuova categoria degli operatori grafici. In particolare, i ricorrenti, per l’eventualità che la Corte non acconsentisse a un’interpretazione estensiva del contratto suddetto, ne chiedevano la disapplicazione ex artt. 1418 e 1419, perché in contrasto con il principio costituzionale di parità di trattamento economico a parità di qualifica, desumibile a loro avviso dall’art. 36 Cost. La sentenza in epigrafe, quindi, riguarda un tema quanto mai discusso: l’esistenza, o no, nel nostro ordinamento, di un principio di parità di trattamento per i lavoratori che hanno la medesima qualifica. In particolare, poiché la lamentata disparità di trattamento non era imputabile ad una scelta unilaterale del datore di lavoro, ma alla contrattazione collettiva, si trattava di stabilire se fosse possibile, o no, per il giudice sindacare l’autonomia collettiva sotto questo profilo. A ben vedere, però, in questa pronuncia del principio in questione non si dice molto, giacché la Cassazione si limita ad affermare che, se la sanzione richiesta per un contratto collettivo a detta dei ricorrenti discriminatorio è la nullità, allora essi non hanno alcun interesse ad agire. Secondo il ragionamento della Corte, infatti, un’eventuale declaratoria di nullità da un lato non potrebbe spiegare nessun effetto nei confronti dei lavoratori beneficiati dalla clausola viziata, perché res inter alios acta, e dall’altro non sarebbe di alcuna utilità per i ricorrenti, che non poR I D L, 1997, II

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di Palermo, in regime di turno, non è estensibile in alcun caso ai lavoratori di diversa qualifica, anche se operanti nello stesso settore omogeneo di preparazione. Di tale trattamento continueranno a beneficiare i linotipisti attualmente in servizio anche se riqualificati all’interno dell’azienda come tastieristi o operatori grafici, nonché i lavoratori successivamente assunti quali linotipisti ». Aggiungeva poi tale dichiarazione: « i lavoratori che verranno successivamente assunti ed immessi trebbero domandare l’estensione a loro favore di una previsione contrattuale affetta da invalidità assoluta. Ci si deve, allora, chiedere, così come fanno i giudici di legittimità, se l’ipotetica esistenza di un principio di parità nel diritto del lavoro (che per il momento si dà per scontata, ma poi si contesterà nel merito) farebbe, ad ogni modo, i conti con l’impossibilità di dichiarare la nullità della disposizione contrattuale, istitutiva di un beneficio, limitatamente al solo criterio selettivo che essa introduce. La pronuncia annotata, infatti, così come T. Milano 8 giugno 1994, q. Riv., 1995, 352, con nota adesiva di M. CARO, esclude che il giudice, sulla falsariga delle sentenze additive della Corte costituzionale, possa trasformare una clausola speciale in una generale. Vi è, tuttavia, una nutrita giurisprudenza di merito (P. Torino 4 novembre 1993, DPL, 1994, 1759; P. Torino 18 gennaio 1994, RCDL, 1994, 593; T. Milano 22 gennaio 1994, q. Riv., 1995, II, 322, con nota di R. DEL PUNTA, Parità di trattamento e autonomia collettiva; P. Catania 22 febbraio 1995, FI, 1995, I, 1373) che, ritenuta l’esistenza nel nostro ordinamento di un principio di parità di trattamento idoneo a vincolare la stessa autonomia collettiva, ne ha dedotto la nullità non dell’intera clausola istitutiva del favor, ma solo del criterio selettivo, con la conseguente estensione a tutti i dipendenti del beneficio. Il contratto collettivo, insomma, sarebbe nullo solo parzialmente, laddove non prevede che il trattamento favorevole spetti a tutti coloro che hanno una certa qualifica. La disciplina paritaria del rapporto, quindi, non discenderebbe dal ricorso all’equità integrativa, a differenza che in Cass. 9 febbraio 1990, n. 947 e Cass. 8 marzo 1990, n. 1888, FI, 1990, I, 826, ma dal considerare la clausola limitativa del beneficio tamquam non esset. In effetti, la tesi accolta dalla sentenza annotata, che pure ha ricevuto l’avallo delle Sezioni Unite (sent. 17 maggio 1996, n. 4570, FI, 1996, 1989, annotata da G. AMOROSO), non è conseguenza ineludibile degli artt. 1418 e 1419 c.c. Al di là del nominalismo che si fa a voler distinguere tra nullità di parte del contratto e nullità di una singola clausola, ex art. 1419 c.c., ritenute da buona parte della dottrina mere endiadi (v. ad es. A. FUSARO, La nullità parziale, NGCC, 1990, II, 32 o R. GALGANO, Diritto civile e commerciale, Padova, 1990, II, 1, 319), ciò che l’art. 1419 afferma è il principio di conservazione del contratto viziato solamente in una sua parte dotata di una certa autonomia. La stessa Cassazione, relativamente alle previsioni di contratto collettivo discriminatorie nei confronti delle lavoratrici, nulle per violazione dell’art. 37 Cost., ha ritenuto che esse dovessero intendersi automaticamente sostituite dal principio imperativo di parità di trattamento, con estensione del favor anche alle donne, che quindi ben avevano interesse a proporre azione di nullità (ad es. Cass. 5 gennaio 1984, n. 42). Si tratta, è vero, di un settore del tutto peculiare, ma la sua particolarità risiede nel sicuro fondamento costituzionale che il principio paritario viene ad avere in tali casi (art. 37 Cost.), non anche nelle conseguenze sanzionatorie che il principio stesso può produrre. Al più, una volta ritenuta ammissibile la nullità del contratto limitatamente al criterio selettivo che esso introduce, ci si potrebbe domandare se il divieto di R I D L, 1997, II

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nel settore omogeneo della preparazione (tastierizzazione, titolazione, impaginazione) saranno assoggettati all’orario di lavoro normale previsto dal presente contratto ». Con ricorso del 22 marzo 1988 i lavoratori indicati in epigrafe, ex compositori-impaginatori ma inquadrati insieme ai linotipisti nella nuova unica categoria degli operatori grafici, sostenevano che ad essi doveva essere esteso il trattamento discriminazione abbia una portata meramente negativa, cosicché si dovrebbe applicare il primo comma dell’art. 1419, o se, invece, più plausibilmente, intervenga positivamente eliminando l’esclusione e sostituendola con l’integrazione parificatrice, ex art. 1419, secondo comma (così, ad es., sempre in materia di discriminazione sessuale, Cass. 28 marzo 1980, n. 2054, FI, 1980, I, 2508). Del resto, se e nei limiti in cui un principio di parità è riconoscibile, suo scopo non è tanto quello di sanzionare una condotta illecita quanto quello di realizzare le condizioni per la rimozione di tale condotta, attraverso un concreto allineamento delle situazioni pregiudicate dalle previsioni negoziali difformi (P. Catania 11 giugno 1993, GC, 1995, I, 3157, con nota di L. FELUGA). Piuttosto, a favore dell’inidoneità del principio in esame a far conseguire il beneficio ai dipendenti pretermessi militerebbe, com’è stato puntualmente rilevato (Cass., S.U., 29 maggio 1993, n. 6030), un argomento di diritto positivo: nell’ambito delle discriminazioni vietate dall’art. 15 St. lav., la norma sancisce l’invalidità della pattuizione discriminatoria (oltre alla sanzione penale ex art. 38 St. lav. per le discriminazioni attuate in fase di assunzione) e tale rimedio, secondo taluno (M.V. BALLESTRERO, I giudici e la parità. Osservazioni sull’applicazione giudiziaria della l. n. 903 del 1977, PD, 1982, 429; L. MONTUSCHI, in GHEZZI, MANCIa NI, MONTUSCHI, ROMAGNOLI, CommSB, 2 ed., 46 ss.) sarebbe unicamente demolitorio, e non anche satisfattivo delle pretese dei ricorrenti. Tale interpretazione sarebbe poi confermata dall’art. 16 St., che non impone al datore di lavoro di generalizzare i trattamenti collettivi discriminatori, ma lo condanna a pagare quelli illegittimamente versati a favore del fondo adeguamento salari. Sarebbe quindi incongruo ritenere che la trasgressione del divieto di trattamenti diversificati produca conseguenze più onerose, quali l’estensione del favor, qualora la discriminazione sia di minore gravità rispetto a quelle tipizzate dal legislatore (così F. BIANCHI D’URSO, Clausole generali e parità di trattamento: un connubio difficile, q. Riv., 1995, II, 551). Vi è, però, una differente opinione (Cass. del 1980, n. 2054, FI, 1980, I, 2508 e, in dottrina, E. GHERA, Le sanzioni civili nella tutela del lavoro subordinato, DLRI, 1979, 305; T. TREU, Rapporti economici, in Commentario alla Costituzione, a c. di BRANCA, Bologna-Roma, 1979, sub art. 37, 187 ss.), propensa a leggere lo stesso art. 15 come ipotesi di nullità solo parziale (v. tuttavia le perplessità di M. MARIANI in Atti e trattamenti discriminatori, EGT, vol. III). Peraltro, qualora la Cassazione anziché pronunciarsi in rito fosse scesa all’esame del merito, con ogni probabilità avrebbe comunque rigettato il ricorso perché, fin dalle sentenze a S.U. 29 maggio 1993 n. 6030 e n. 6031 (rispettivamente in GC, 1993, I, 2341, con nota di R. DEL PUNTA, Parità di trattamento e rapporto di lavoro, e in FI, 1993, I, 1794, con nota di O. MAZZOTTA, La resistibile ascesa della parità di trattamento nel rapporto di lavoro; per il contrasto giurisprudenziale che le ha precedute, v. la nota di NGL, 1993, 365) ha escluso che gli artt. 36 e 41 Cost. fondino un principio di comparazione soggettiva in base al quale ai lavoratori dipendenti che svolgono identiche mansioni debba attribuirsi la stessa qualifica o il medesimo inquadramento. In particolare, poi, qualora la lamentata disparità di trattamento non sorga R I D L, 1997, II

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economico e normativo di maggior favore (e cioè la minor durata dell’orario giornaliero di lavoro) goduto dagli ex linotipisti, Convenivano pertanto la datrice di lavoro società S.T.E.C. davanti al Pretore di Roma per ottenerne la condanna al pagamento, come lavoro straordinario, delle ore lavorative effettuate da essi ricorrenti in eccesso rispetto a quelle previste per i suddetti ex linotipisti. — Omissis. da determinazioni unilaterali del datore di lavoro, ma da previsioni collettive, è opinione nettamente maggioritaria in dottrina che l’operatività del principio di parità non possa assolutamente ammettersi, perché ciò contrasterebbe con la garanzia costituzionale della libertà sindacale e dell’autonomia collettiva (G. PERA, Sulla parità di trattamento nel diritto del lavoro, ENPDEP, 1992, 819; G. SANTORO PASSARELLI, Il problema della parità di trattamento retributivo, DLRI, 1990, 568; MAZZOTTA, op. cit., 1798.). Va comunque ricordata Cass. 8 luglio 1994, n. 6448, q. Riv., 1995, II, 304, con nota di G. BOLEGO, la quale, benché abbia escluso che sussista un principio di parità di trattamento, capace di invalidare le disposizioni contrattuali che lo violano, ha ritenuto che la totale assenza di apprezzabili e giustificate motivazioni delle differenze di trattamento, compiute dal datore di lavoro o dalle parti collettive, tra lavoratori con la stessa qualifica, comporti una violazione dei criteri di correttezza, ex art. 1175 c.c., e buona fede, ex art. 1375 c.c., con conseguenze risarcitorie a ristoro dei danni subiti dai lavoratori esclusi dai trattamenti economici privilegiati. V. anche P. Torino 9 dicembre 1994, GC, 1995, I, 3151. (Nel senso che il principio di buona fede non opererebbe soltanto in fase esecutiva, ma, per il suo valore cogente, concorrerebbe a formare la regula iuris del caso concreto, determinando integrativamente il contenuto e gli effetti del contratto, vedi, più in generale, Cass. 20 aprile 1994, n. 3775, FI, 1995, I, 1296, con nota di C.M. BARONE e, in dottrina, M. BIANCA, Diritto civile, III, Milano, 1987, 472). Le S.U. n. 4570 del 1996, cit., tuttavia (e già Cass. 24 giugno 1995, n. 7190, MGL, 1995, 370), hanno di recente escluso che il principio di correttezza e buona fede consenta un controllo da parte del giudice sugli atti di autonomia, sia collettiva che individuale, e che quindi, fatte salve le ipotesi tipizzate dalla legge di discriminazioni vietate, nel rapporto di lavoro di diritto privato operi in alcun modo il principio di parità di trattamento. (Peraltro, tale pronuncia mantiene un ambito di operatività alle clausole generali in quello che, fin dal principio, — v. Cass., S.U., 2 novembre 1979, n. 5688, GI, 1980, I, 1, 440 — è stato il loro terreno più fertile, vale a dire al momento della scelta che il datore di lavoro deve compiere comparando la situazione di più lavoratori nel contesto di una procedura concorsuale o selettiva, come strumento di controllo dei suoi poteri discrezionali). In particolare in tale sentenza si esclude una funzionalizzazione dell’autonomia collettiva, « potestà intrinsecamente libera, che può pervenire ad un effettivo regolamento autonomo di interessi nella misura in cui sia in grado di esplicarsi liberamente », e che, peraltro, gode di tutela costituzionale ex art. 39, primo comma. D’altra parte, sindacare la ragionevolezza di determinazioni collettive rischia di essere quanto mai arbitrario, dal momento che il contratto collettivo non può che essere valutato nella sua globalità. Secondo le parole del Pretore di Milano (sent. 2 marzo 1995, q. Riv., 1996, II, 57, seguita dalla nota di M. MARIANI, La contrattazione collettiva e le clausole di correttezza e buona fede), al tavolo delle trattative ogni parte acconsente a determinate pattuizioni, anche svantaggiose, pur di ottenere l’accordo su altre alle quali assegna prevalente significato; pertanto sarebbe irragionevole scindere una singola clausola dal proprio contesto o ignorare il proR I D L, 1997, II

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Concludeva il Tribunale che, anche se si volesse accogliere l’opinabile principio della parità di trattamento, tale differenziazione nell’orario di lavoro di alcuni operatori grafici trovava razionale giustificazione nel fatto che l’equiparazione agli altri dipendenti avrebbe comportato per essi un aumento della prestazione lavorativa a parità di retribuzione. Respingeva pertanto la domanda dei lavoratori. Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Con il secondo motivo, denunciando la violazione degli artt. 1418 e 1419 c.c. in relazione all’art. 36 Cost., sostengono i ricorrenti che, se l’interpretazione data dalla sentenza impugnata alla clausola in esame fosse esatta, il Tribunale avrebbe dovuto disapplicarla a norma degli artt. 1418 e 1419 c.c. perché essa sarebbe in contrasto con il principio costituzionale di parità di trattamento economico a parità di lavoro, stabilito dall’art. 36 Cost. L’autonomia collettiva, infatti, riconoscendo un trattamento privilegiato a favore degli ex linotipisti, avrebbe violato il principio di non discriminazione e di parità di trattamento fra tutte le posizioni lavorative collocate nello stesso livello di inquadramento. Questo motivo è inammissibile per difetto d’interesse. I ricorrenti hanno proposto il presente giudizio per ottenere nei propri confronti l’estensione del privilegio dell’orario ridotto, goduto da tempo dagli ex linotipisti e conservato in via transitoria dall’art. 4 del contratto collettivo. Se tale clausola fosse nulla, come sostengono nel presente motivo, la loro domanda risulterebbe automaticamente priva di fondamento e la sentenza impugnata, che tale domanda ha respinto, dovrebbe essere confermata. Nessun interesse hanno quindi i lavoratori a sollevare una questione del genere, tanto più che la dichiarazione di nullità della clausola non avrebbe alcun effetto nemmeno nei confronti dei beneficiari (gli ex linotipisti), in quanto res inter alios acta. Il ricorso va dunque respinto. — Omissis.

cesso negoziale che vi ha dato causa (R. DEL PUNTA, Parità di trattamento e autonomia collettiva, cit., 329). Intendiamoci: non è che, a priori, non si possa ritenere che la clausola di correttezza e buona fede operi anche in sede di contrattazione collettiva, ma certo non nel senso di stravolgere completamente il contenuto del contratto, ponendosi in contrasto con il programma negoziale (M. MARIANI, La contrattazione collettiva, cit., 63). Del resto, secondo autorevole dottrina (M. BIANCA, op. cit., 477), la buona fede impone a ciascuna parte di agire m modo da preservare gli interessi dell’altra nei limiti in cui ciò non importi un apprezzabile sacrificio per se stessa, limiti invece ampiamente superati nei casi in cui il principio è stato invocato a tutela della parità di trattamento. GIULIA CONTE Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 22 novembre 1996, n. 10286 - MOLLICA Pres. - Battimiello Est. - Martone P.M. (concl. conf.) - Banche (avv. Ventura) c. S.A.T.T.I.-Società Torinese Trasporti Intercomunali s.p.a. (avv. Dal Piaz, Contaldi). Conferma T. Torino 31 luglio 1992.

Malattia - Assenze frazionate e frequenti - Scarso rendimento - Configurabilità Fattispecie relativa al settore degli autoferrotramvieri. Il lavoratore spesso assente per malattie brevi ed intervallate può essere licenziato per scarso rendimento (fattispecie relativa al settore degli autoferrotramvieri). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — La questione che il ricorso in esame propone è se l’eccessiva morbilità del lavoratore autoferrotramvie(1) Un caso di scarso rendimento per « eccessiva morbilità » nel settore degli autoferrotramvieri. Fino ad ora, la S.C. aveva prevalentemente escluso che nella nozione di scarso rendimento, di cui all’art. 27 dell’All. A) al r.d. 8 gennaio 1931, n. 148 potesse rientrare il caso delle frequenti assenze per malattia (cfr. Cass. 11 aprile 1990, n. 3060, RGC, 1990, voce Impiegati comunali e provinciali, 102; Cass. 12 ottobre 1993, n. 10075, ivi, 1993, voce Ferrovie, tramvie e filovie, 90 e Cass. 24 novembre 1993, n. 11593, ivi, voce cit., 92, tutte richiamate nella decisione in epigrafe. Contra, nella giurisprudenza di merito, T. Torino 12 febbraio 1987, GPiem, 1987, 521; P. Milano 8 luglio 1983, Tributi, 1983, 1098; P. Torino 22 febbraio 1988 e P. Milano 28 settembre 1988, queste ultime due inedite), in analogia con quanto ritenuto nel diritto del lavoro « comune », ove si richiede — sempre per lo scarso rendimento — non soltanto il fatto oggettivo di una prestazione inferiore alla media esigibile, ma anche una negligenza soggettivamente rimproverabile (cfr. Cass. 23 aprile 1983, n. 2797, q. Riv., 1983, II, 647 e, nella giurisprudenza di merito, P. Torino 27 gennaio 1989, DL, 1989, II, 217, con nota di BATTISTA, Lo scarso rendimento nel rapporto di lavoro subordinato: valutazione della colpa del dipendente, e P. Salerno 19 marzo 1985, GM, 1985, 805), che mancherebbe nel caso delle assenze per malattia, ferma restando, naturalmente, l’autenticità di esse. In mancanza, nel r.d. del 1931, di una specifica regolamentazione sull’eccessiva morbilità degli autoferrotramvieri, P. Pisa 7 giugno 1991 e P. Pisa 16 aprile 1993 (inedite), entrambe confermate in appello, rispettivamente da T. Pisa 10 agosto 1993 (GC, 1993, I, 3096) e T. Pisa 21 dicembre 1994, hanno applicato al caso la disciplina comune dell’art. 2110 c.c. (comporto per sommatoria), utilizzando al fine come termine interno quello di dodici mesi — mutuato dal CCNL metalmeccanico, assunto come contratto « esemplare » — e come termine esterno il consueto triennio, calcolato a ritroso dalla comunicazione del licenziamento. Le due sentenze del Tribunale di Pisa richiamate poco fa sono state impugnate per cassazione e si attende ancora l’esito dei giudizi, ma nel frattempo è stata pubblicata la pronuncia in epigrafe, che rovesciando l’orientamento precedente della stessa S.C. — ed aprendo quindi la strada a una decisione delle Sezioni UniR I D L, 1997, II

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re rientri nell’ipotesi di « scarso rendimento » che può dar luogo ad esonero definitivo dal servizio ai sensi dell’art. 27, lett. d), del regolamento all. A) al r.d. 8 gennaio 1931 n. 148. La Corte ritiene di doversi discostare dal suo precedente orientamento secondo il quale lo scarso rendimento concreta sempre inadempimento imputabile al dipendente (Cass. 24 novembre 1993, n. 11593; 12 ottobre 1993, n. 10075; 11 aprile 1990, n. 3060), e affermare invece il principio che le reiterate assenze per malattia sono estranee alla fattispecie dell’inadempimento e possono perciò integrare lo scarso rendimento, inteso come inidoneità oggettiva alle mansioni che rende la prestazione inservibile, a prescindere dalla responsabilità del lavoratore. Devesi infatti rilevare che le ipotesi di esonero estranee alla fattispecie di inadempimento non si esauriscono nella inabilità al servizio e nella palese insufficienza non imputabile — per le quali è previsto che all’esonero si faccia luogo qualora il dipendente non accetti altre mansioni o un grado inferiore —, ma comprendono anche lo scarso rendimento. Quest’ultima ipotesi è distinta dalle precedenti perché non comporta alternative all’esonero; ed è solo per tale ragione che è prevista separatamente dalle altre due (inabilità e palese insufficienza non imputabile) e accomunata alla palese insufficienza imputabile. L’insufficienza attiene alla inidoneità professionale dell’agente che, se incolpevole, comporta la proposta di accettare il grado inferiore che possa essergli assegnato; se colpevole, non consente tale alternativa. Lo scarso rendimento, invece, copre tutti i comportamenti che comunque incidono sulla organizzazione del lavoro e sul suo funzionamento, oppure comportamenti che oggettivamente alterano l’organizzazione e il funzionamento del lavoro. In questo senso l’eccessiva morbilità può integrare l’ipotesi dello scarso rendimento incolpevole, senza che a tale conclusione possa opporsi l’autonomo regime desumibile dagli artt. 23 e 24 dello stesso regolamento all. A) al r.d. n. 148 del 1931. Infatti, l’aspettativa ivi prevista, che può dar luogo — al suo scadere (art. 24, undicesimo comma) o anche prima, qualora un giudizio medico stabilisca l’inutilità di lasciarla proseguire (cinquantaquattresimo comma) — all’esonero definitivo dal servizio, riguarda l’ipotesi della « prolungata infermità », ossia della malattia unica e continuativa, la cura della quale sia incompatibile con la prestazione del servizio (terzo comma). Ne resta quindi escluso il caso di ripetuti e brevi episodi morbosi che siano di impedimento ad una regolare prestazione; come nel caso sottoposto al giudizio del Tribunale di Milano, caratterizzato dal ripetersi dete — riconduce il caso delle frequenti assenze per malattia allo scarso rendimento, con la precisazione che quest’ultimo va qui inteso in senso puramente oggettivo, cioè a prescindere dalla rimproverabilità o no delle ragioni che l’hanno determinato. MICHELE MARIANI Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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gli episodi di malattia pur in presenza di una idoneità al servizio accertata nel corso di ben quattro visite mediche e ostativa all’esonero definitivo. La necessità di distinguere la palese insufficienza, intesa come inidoneità professionale, imputabile o no, dallo scarso rendimento, considerato come causa oggettiva di risoluzione del rapporto di lavoro, si impone prima di tutto in considerazione della lettera della norma e in secondo luogo per dare spiegazione a tutte le varie previsioni. Invero, nell’art. 27 lett. d), l’aggettivo « imputabile » al singolare costituisce serio argomento per ritenere che la fattispecie di inadempimento concerna soltanto la palese insufficienza, e non pure lo scarso rendimento. Inoltre, l’interpretazione tradizionale della Corte non riesce a sussumere sotto le fattispecie legislativamente previste casi del genere di quello in esame (malattie discontinue e ricorrenti che tuttavia non consentono un giudizio di inidoneità professionale o di inabilità). Invece, ritenendo che lo scarso rendimento prescinde dalla responsabilità del lavoratore e riguarda tutte le ipotesi che integrano situazioni di incompatibilità per il mantenimento del rapporto di lavoro, il sistema di leggi che regola il rapporto di lavoro in esame si mostra coerente e completo. Quello dei dipendenti da aziende esercenti in concessione il trasporto pubblico è un rapporto di lavoro speciale, regolato da un sistema di leggi autonomo, da sempre considerato dalla giurisprudenza intermedio tra il rapporto di impiego pubblico e l’ordinario rapporto di lavoro privato (Cass. 6 maggio 1995, n. 4953; 23 aprile 1992, n. 4859). La specialità di detto rapporto, in presenza della norma di cui all’art. 27 lett. d), costituisce argomento per ritenere che sia stato tenuto presente lo schema del rapporto di impiego pubblico, che tradizionalmente collega lo scarso rendimento ad una ipotesi di oggettiva non efficacia della prestazione. Per contro, anche volendo ritenere che la disciplina di che trattasi mutui principi propri de1 rapporto di lavoro privato, va rilevato che la norma del secondo comma dell’art. 2110 c.c. affida (in via residuale) alla valutazione equitativa del giudice la determinazione del periodo entro il quale il lavoratore ha diritto (anche nel caso del c.d. comporto per sommatoria) alla conservazione del posto. Ma la disposizione non è applicabile allo speciale rapporto di lavoro degli autoferrotramvieri (Cass. 3 luglio 1979, n. 3721). Questa funzione di garanzia, costituita dalla ricerca del giusto equilibrio tra le esigenze di funzionalità dell’impresa e la tutela dei diritti del lavoratore infermo, nel rapporto di lavoro degli autoferrotramvieri viene assolta dall’intervento del consiglio di disciplina (art. 27, terzo comma, del regolamento), attraverso un parere che ha ad oggetto il rapporto tra il rendimento del dipendente, il livello di prestazione che può richiedersi all’uomo medio e le esigenze aziendali. In ogni caso, resta il riferimento alla norma dell’art. 27 lett. d), dovendosi escludere che l’eccessiva morbilità possa costituire un’ipotesi di giustificato motivo di licenziamento ai sensi dell’art. 3 della l. n. 604 del 1966 (Cass. 12 giugno 1995, n. 6601; 11 dicembre 1987, n. 9186; 29 marzo 1980, n. 2072). Né può apparire contraddittorio che per lo scarso rendimento (incolpevole) R I D L, 1997, II

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non sia prevista l’alternativa delle mansioni o del grado inferiori, ammessa invece nei casi di inabilità e di palese insufficienza incolpevole. Infatti, diversamente dai casi da ultimo indicati, lo scarso rendimento, riguardando il risultato della prestazione e non la capacità professionale del prestatore d’opera, non è influenzato dallo svolgimento di una o di altra mansione. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 8 ottobre 1996, n. 8788 - LANNI Pres. - MATTONE Est. NARDI P.M. (concl. conf.) - Santangelo (avv. Fezzi) c. Ing. C. Olivetti & C. s.p.a. (avv. Izzo, Spagnuolo Vigorita). Conferma T. Milano 16 novembre 1994.

Cassa integrazione guadagni - Intervento straordinario - Procedura di consultazione preventiva in sede sindacale - Onere di comunicazione preventiva dei motivi che ostano alla rotazione dei lavoratori - Non sussiste. Ai sensi dell’art. 5, l. n. 164 del 1975 e dell’art. 1, settimo comma, l. n. 223 del 1991, il datore di lavoro che richieda la concessione del trattamento strardinario di integrazione salariale non è tenuto a comunicare preventivamente alle r.s.a. i motivi che impediscono la rotazione tra i lavoratori sospesi. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Come si è accennato in narrativa, la sentenza impugnata, nell’interpretazione dell’art. 1, settimo comma, della l. n. 223 del 1991 (« I criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere nonché le modalità della rotazione prevista nell’ottavo comma devono formare oggetto delle comunicazioni e dell’esame congiunto previsti dall’art. 5 della l. 20 maggio 1975, n. 164 »), ha in effetti ritenuto, nella prima parte della motivazione, che non fosse condivisibile — per quanto ora interessa — la tesi sostenuta dall’attuale ricorrente in ordine agli effetti derivanti dalla omessa, preventiva comunicazione, da parte dell’imprenditore, dei criteri cui fa riferimento la disposizione in esame. Ha osservato, in particolare, il Tribunale che la l. n. 223 del 1991 non ha « previsto conseguenze sanzionatorie specifiche in favore del lavoratore danneggiato dall’inadempimento relativo ai criteri di scelta... », per cui è da escludersi che questi, ove la comunicazione non sia conforme alle previsioni di cui all’art. 1, settimo comma, cit., abbia diritto alla reintegra, avendo in definitiva il legislatore inteso garantire al prestatore il diritto al rientro in azienda (v. art. 4, tredicesimo comma, l. cit.), ma non tutelarlo « in modo specifico per quel che concerne la gestione della C.i.g.s., affidata alle Oo.Ss. che rappresentano l’interesse collettivo a superare il momentaneo esubero di personale per mantenere lo stesso livello di occupazione al rientro ». Senonché, dopo aver formulato tali premesse in ordine al (limitato) rilievo da attribuirsi alla disposizione di cui all’art. 1, settimo comma, cit. (nonché alla omessa comunicazione dei motivi ostativi alla rotazione, sulla quale ci si soffermerà in seguito), la sentenza impugnata ha esplicitamente affermato che « nella specie il criterio di scelta dei lavoratori è stato comunicato ai sindacati e alle r.s.a., come risulta documentalmente ed è stato fissato nell’accordo 16 febbraio 1992 ». (1)

La nota di A. BELLAVISTA segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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Ha rilevato che da parte dei lavoratori (tra i quali, evidentemente, il Santangelo) si era lamentato che nell’accordo fosse prevista una generica garanzia formale di collegamento della sospensione del singolo alle esigenze della ristrutturazione, garanzia già scontata nel ricorso alla C.i.g.s.; e che tuttavia il criterio adottato consentiva di individuare per ogni reparto la persona da sospendere in relazione alle concrete esigenze tecnico-produttive e organizzative. Ha ribadito che la procedura per la sospensione in C.i.g.s. era « formalmente » esente, dunque, da censure poiché erano « stati assolti gli obblighi di comunicazione alle Oo.Ss. » e, procedendo ad esaminare « in concreto » se la scelta del Santangelo fosse avvenuta nel rispetto del criterio fissato, ha dato a tale interrogativo una risposta affermativa (osservando in particolare che questi era stato sostituito da una dipendente che, per la sua esperienza pluriennale specifica, era stata ritenuta più idonea a gestire la vendita di una stampante nuova e diversa da quelle trattate dall’attuale ricorrente, il quale peraltro non aveva allegato in modo specifico la violazione di divieti discriminatori o dei principi generali di correttezza e buona fede). Da quanto precede emerge, quindi, che la sentenza impugnata è sorretta da due autonomi ordini di argomentazioni dotati, ciascuno, di una propria autonomia. L’uno ha, invero, ad oggetto l’insussistenza di effetti reintegratori o risarcitori per l’omessa comunicazione dei criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere per il ricorso alla Cassa integrazione guadagni. L’altro è fondato sul rilievo (in realtà assorbente rispetto al primo) dell’avvenuta comunicazione alle r.s.a. dei criteri di scelta, che avrebbero formato per di più oggetto dell’esame congiunto (così come sostenuto anche in questa fase dalla resistente: cfr., in particolare, p. 24 del controricorso); sulla validità di tali criteri (la cui legittimità era stata pur contestata nei giudizi di merito); ed infine sulla conformità ad essi del provvedimento di sospensione relativo al Santangelo. Ora, poiché il secondo ordine di argomentazioni non ha assolutamente formato oggetto di censura da parte del ricorrente (il quale ha omesso, pervero, di contestare in questa sede che i criteri di scelta siano stati preventivamente comunicati alle Oo.Ss. ed alle r.s.a.; di denunziarne il carattere generico: ecc.), il motivo in esame non può per ciò solo trovare accoglimento, dovendo nella specie ricevere applicazione il principio, ripetutamente enunciato da questa Corte, secondo cui, quando una decisione di merito sia fondata su una pluralità di ragioni distinte e indipendenti, è inammissibile l’impugnazione che non investa tutte le dette ragioni poiché in ogni caso la pronuncia impugnata resterebbe ferma in base alla ratio decidendi non censurata e, quindi, non sindacabile (da ultimo, cfr. Cass. 26 gennaio 1988, n. 5804; 10 gennaio 1995, n. 237). Principio che deve ovviamente ritenersi valido anche con riferimento ad una singola statuizione della pronunzia impugnata e al relativo motivo di impugnazione. Con il secondo motivo il ricorrente — nel dedurre la violazione dell’art. 1, settimo e ottavo comma, della l. n. 223 del 1991, anche in relazione all’art. 24 Cost. e alle altre disposizioni richiamate nel primo mezzo, lamenta che l’impugnata sentenza abbia ritenuto che l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’adozioR I D L, 1997, II

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ne di meccanismi di rotazione non si rifletta sulle posizioni individuali dei singoli lavoratori sospesi, comportando l’illegittimità della sospensione. Sostiene al riguardo che dal combinato disposto dei commi settimo e ottavo dell’art. 1 cit. emerge che l’obbligo di comunicazione sussiste non solo nel caso in cui il datore di lavoro intenda adottare meccanismi di rotazione, ma anche — ed a maggior ragione — nell’ipotesi in cui egli ritenga di non dar corso alla rotazione stessa; e che opinare diversamente equivarrebbe a subordinare l’obbligo di comunicazione a una condizione meramente potestativa. Aggiunge che la previsione legislativa di una sanzione amministrativa (a carico del datore di lavoro che si sottragga eventualmente alla rotazione imposta con d.m.) non preclude la contemporanea presenza di una sanzione civile, atipicamente prevista dall’ordinamento per ogni ipotesi di illecito, sia esso contrattuale o extracontrattuale, a prescindere dalla circostanza che l’obbligo del datore abbia per destinatario il singolo lavoratore ovvero esso sia volto alla tutela di interessi collettivi. Anche questo motivo è destituito di fondamento. Come si è già avuto modo di porre in rilievo nell’esame del precedente mezzo, l’art. 1, settimo comma, della l. n. 223 del 1991 — la quale ha inteso indubbiamente disciplinare in modo più rigoroso le procedure di consultazione sindacale in occasione del ricorso, da parte dell’imprenditore, alla richiesta di integrazione salariale — stabilisce che: « I criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere nonché le modalità della rotazione prevista dall’ottavo comma devono formare oggetto della comunicazione e dell’esame congiunto previsti dall’art. 5 della l. 20 maggio 1975, n. 164 ». Il successivo ottavo comma dell’art. 1 dispone, poi: 1) che se l’impresa ritiene, per ragioni di ordine tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza, di non adottare meccanismi di rotazione tra i lavoratori che espletano le medesime mansioni e sono occupati nell’unità produttiva interessata dalle sospensioni, deve indicarne i motivi nel programma di cui al secondo comma (nel programma che deve, cioè, accompagnarsi alla richiesta di intervento straordinario di integrazione salariale e che deve dare atto degli obiettivi che l’impresa intende attuare con riferimento anche alle eventuali misure previste per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale); 2) che qualora il Cipi (ora Ministero del lavoro, stante la soppressione del Cipi ex art. 1, ventunesimo comma, l. n. 537 del 1993, e stante l’art. 1, secondo comma del d.l. n. 299 del 1994, convertito con modificazioni nella l. n. 451 dello stesso anno) abbia approvato il programma, ma ritenga non giustificati i motivi addotti dall’azienda per la mancata adozione della rotazione, il Ministero del lavoro stesso promuove l’accordo delle parti sulla materia e, qualora tale accordo non sia stato raggiunto entro un certo termine, stabilisce con proprio decreto l’adozione di meccanismi di rotazione, sulla base delle specifiche proposte formulate dalle parti; 3) e che, ove non ottemperi a quanto previsto da tale decreto, l’azienda andrà incontro alla duplicazione del contributo addizionale di cui alla normativa ivi indicata, con la possibilità di un suo inasprimento nel caso in cui l’inottemperanza si protragga oltre un certo periodo di tempo. R I D L, 1997, II

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Delineato il quadro legislativo di riferimento, osserva il Collegio che la lettura congiunta delle disposizioni di cui al settimo ed ottavo comma della disposizione in esame induce a non ritenere condivisibile la tesi sostenuta dal ricorrente circa l’obbligo, per l’imprenditore, di comunicare preventivamente alle organizzazioni sindacali previste dall’art. 5 della l. n. 164 del 1975 le ragioni della mancata adozione del criterio della rotazione. Per un verso, il settimo comma dell’art. 1 — che sembra racchiudere ed esaurire l’ambito degli obblighi di informazione posti a carico dell’imprenditore — fa invero esclusivo riferimento, oltre che ai criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, alle « modalità della rotazione », rendendo cioè manifesto che l’imprenditore è tenuto ad indicarle soltanto nel caso in cui abbia optato per la soluzione positiva. Per altro verso, l’ottavo comma, che in modo specifico disciplina l’ipotesi della mancata adozione, da parte dell’imprenditore, del criterio della rotazione, stabilisce espressamente che questi deve indicarne i motivi nel programma che va allegato — come detto — alla richiesta di intervento di integrazione salariale, sì che è da ritenere — a giudizio del Collegio — che non le organizzazioni sindacali, bensì gli organi amministrativi deputati a decidere sulla richiesta suddetta ne siano i destinatari. Questa conclusione, del resto, oltre che discendere dalla formulazione letterale delle disposizioni considerate, sembra trovare un riscontro di ordine sistematico. A differenza dei criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, i quali formano in via esclusiva oggetto di consultazione nel corso dell’esame congiunto ex art. 5 l. n. 164 del 1975, il mancato ricorso al meccanismo della rotazione è soggetto, infatti, alla valutazione del Cipi (ora Ministero del lavoro), che può dissentire dalle decisioni compiute dall’imprenditore e promuovere sulla materia un accordo tra le parti: si vuol dire con ciò, da un lato, che l’omessa comunicazione alle organizzazioni sindacali delle ragioni del mancato ricorso alla rotazione non lascia i dipendenti — e le loro rappresentanze collettive — privi di garanzie, stante l’eventuale intervento correttivo dei competenti organi amministrativi; e, dall’altro, che ove in sede amministrativa non siano appunto condivise le giustificazioni addotte dall’impresa, le organizzazioni sindacali acquistano su tale materia, sia pure « in seconda battuta », un significativo ruolo di interlocuzione con la controparte datoriale. — Omissis.

CASSA INTEGRAZIONE STRAORDINARIA E PROCEDURA DI PARTECIPAZIONE SINDACALE SOMMARIO: 1. La Cassa integrazione guadagni e le procedure di informazione e consultazione sindacale. — 2. La pronuncia della Cassazione. — 3. Gli effetti della mancata comunicazione dei criteri di scelta e delle modalità della rotazione. — 4. La procedura di consultazione sindacale come condizione di legittimità della sospensione dal lavoro. — 5. La consultazione sindacale come condizione di ammissibilità della domanda di Cassa integrazione.

L’importante sentenza in commento si occupa della controversa R I D L, 1997, II

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questione (che rientra nella più ampia problematica della disciplina dell’intervento straordinario di integrazione salariale) concernente la precisazione delle conseguenze dell’inadempimento, da parte del datore di lavoro, degli obblighi di cui al settimo comma dell’art. 1 della l. n. 223 del 1991. Alla stregua di questa disposizione « i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere nonché le modalità della rotazione prevista nell’ottavo comma devono formare oggetto delle comunicazioni e dell’esame congiunto previsti dall’art. 5 della l. 20 maggio 1975, n. 164 ». La formulazione della seconda parte del settimo comma dell’art. 1 della l. n. 223/1991 non brilla certo per chiarezza. Infatti, l’identificazione, quale oggetto della comunicazione, anche delle « modalità della rotazione prevista dall’ottavo comma », ha determinato il sorgere della domanda se l’obbligo di comunicazione sussista non solo qualora il datore intenda adottare meccanismi di rotazione tra i lavoratori sospesi a seguito dell’intervento straordinario di integrazione salariale, ma anche qualora ritenga di non adottarne alcuno. Strettamente collegato a tale questione — anche se non in modo indissolubile — è l’ulteriore (e di fondamentale importanza, sebbene non costituisca oggetto di questa nota) quesito se il datore sia obbligato o meno a ricorrere al criterio della rotazione per l’individuazione dei lavoratori da sospendere. Più precisamente, aspetti incandescenti della suddetta materia riguardano, da un lato, l’interrogativo se esista un diritto soggettivo del lavoratore sospeso alla rotazione oppure (ed è questa la tesi attualmente prevalente) se tale diritto sia configurabile solo in presenza di una apposita disposizione in tal senso proveniente dal contratto collettivo o dall’atto amministrativo scaturenti dalla procedura di cui all’ottavo comma dell’art. 1 della l. n. 223 del 1991; e, dall’altro, l’individuazione delle sanzioni in caso di inosservanza dell’obbligo di rotazione tout court (se esiste) oppure dell’obbligo di rotazione previsto dall’accordo o dal suddetto decreto ministeriale (1). È evidente (1) Cfr., in generale, per un quadro delle diverse opinioni, FERRARO, Le integrazioni salariali, in Integrazioni salariali, eccedenze di personale e mercato del lavoro, a cura di FERRARO-SANTONI-MAZZIOTTI, Jovene, Napoli, 1992, 26 ss; FEZZI, La riforma della Cassa integrazione, D&L, 1992, 44 ss.; PAPALEONI, La Cassa integrazione guadagni, in PAPALEONI-DEL PUNTA-MARIANI, La nuova Cassa integrazione guadagni e la mobilità, Cedam, Padova, 1993, 133 ss.; LISO, Mercato del lavoro: il ruolo dei poteri pubblici e privati nella l. n. 223 del 1991, RGL, 1993, I, 25 ss; MAGNANI, Sub art. 1, in Commentario alla l. n. 223 del 1991, NLCC, 1994, 892 ss.; PALLINI, La rotazione dei lavoratori sospesi in C.i.g.s.: posizioni giuridiche soggettive e problematiche della tutela, RGL, 1995, II, 111 ss.; GHEZZI-ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, 3a ed., Zanichelli, Bologna, 1995, 296. Per l’affermazione dell’obbligatorietà del criterio della rotazione e quindi dell’esistenza di un diritto del lavoratore sospeso alla rotazione, cfr. P. Milano 23 marzo 1992, D&L, 1992, 914; P. Milano 7 agosto 1992, D&L, 1993, 127; P. Milano 5 luglio 1994, FI, 1994, 2896. Invece, l’opinione prevalente nega che di per sé esista un obbligo del datore alla rotazione, in assenza di una apposita previsione contenuta nell’accordo collettivo o nel d.m. di cui all’ottavo comma dell’art. 1 della l. n. 223 del 1991. Questa tesi prende spunto da C. cost. 23 giugno 1988, n. 694, FI, 1988, 2077, la quale appunto escluse l’obbligatorietà del principio rotativo. Peraltro, coloro i quali sono di queR I D L, 1997, II

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però che un esame accurato di tutti questi delicati profili non rientra nell’economia della presente nota e necessiterebbe di uno spazio eccessivo. Qui basti dire che, assai spesso, coloro i quali sostengono l’obbligatorietà del ricorso al meccanismo della rotazione, come modalità ineluttabile della Cassa integrazione straordinaria, affermano parimenti che oggetto della comunicazione di cui al settimo comma dell’art. 1 della stessa legge sono anche le ragioni ostative alla medesima rotazione. Sicché, in ordine all’individuazione dell’esatta (rectius: della più ragionevole) interpretazione del settimo e ottavo comma di cui trattasi, nonché alla fissazione degli eventuali effetti sul piano dei singoli rapporti di lavoro dell’inadempimento degli obblighi di comunicazione, s’è formata una variegata giurisprudenza caratterizzata da posizioni nettamente contrastanti. Ai fini di una chiara esposizione degli orientamenti che si dividono il campo, sembra opportuno, anche per evitare ripetizioni, mettere subito in luce quanto affermato dalla Cassazione, che ha parzialmente ade rito ad una delle tesi in campo, recependone parte delle argomentazioni; completare poi la descrizione del quadro delle teorie esistenti e svolgere infine alcune brevi considerazioni sull’intera problematica. 2. L’iter procedurale della Cassazione è inevitabilmente condizionato dalla struttura del ricorso. Perciò, quanto agli effetti della mancata comunicazione dei criteri di scelta, la S.C. ritiene che tale profilo non rientri nell’oggetto del giudizio perché la sentenza impugnata ha riconosciuto che di fatto la comunicazione è avvenuta e il ricorrente non ha espressamente contestato siffatto punto. Tuttavia, tra poco si vedrà che tale argomentazione, per rigettare interamente il ricorso, tocca anche l’aspetto della comunicazione dei criteri di scelta. Così, il successivo ragionamento della Cassazione si coagula intorno alla domanda se l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’adozione di meccanismi di rotazione si rifletta o no sulle posizioni individuali dei singoli lavoratori sospesi, comportando l’illegittimità della sospensione. La Cassazione arriva a sostenere che non sussiste alcun obbligo, a carico del datore, di comunicare ai sindacati anche le ragioni che impediscono la rotazione. Tale soluzione appare giustificata, ai giudici di legittimità, in forza di un ragionamento articolato su tre argomenti. In primo luogo, la S.C. fa leva sulla lettera del settimo comma dell’art. 1 della l. n. 223/1991, il quale definisce il contenuto degli obblighi di informazione: st’ultimo avviso discutono comunque in ordine alla questione se l’obbligo alla rotazione, sorto a seguito dell’accordo o del provvedimento amministrativo, produca o meno effetti sul piano dei rapporti individuali di lavoro: cfr. MAGNANI, Sub art. 1, cit., 893; PALLINI, La rotazione dei lavoratori, cit., 118 ss.; LISO, La nuova legge sul mercato del lavoro: un primo commento, LI, 1991, n. 17, 14; CIOCCA, Giudice e legge: considerazioni sull’obbligo di rotazione, in ADL, 1996, n. 3, 91 ss; T. Milano 20 luglio 1993, OGL, 1994, 140. R I D L, 1997, II

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secondo la Corte, infatti, l’enunciato « fa invero esclusivo riferimento, oltre che ai criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, alle ‘modalità della rotazione’; e con ciò renderebbe « manifesto che l’imprenditore è tenuto ad indicarle soltanto nel caso in cui abbia optato per la soluzione positiva ». Viene quindi esplicitamente confermata l’idea prevalente secondo cui la legge lascia al datore la scelta dell’adozione del meccanismo rotativo, almeno sino a quando ciò non sia imposto dall’accordo collettivo o dal d.m. di cui all’ottavo comma dell’art. 1 della legge sopra ricordata. Il secondo argomento si basa anch’esso sulla formulazione letterale dell’enunciato da interpretare, che stavolta è l’ottavo comma dello stesso art. 1, per il quale se « l’impresa ritiene... di non adottare meccanismi di rotazione tra i lavoratori... deve indicarne i motivi nel programma »; questo, com’è noto, ai sensi del secondo comma della stessa legge, deve essere allegato alla richiesta di intervento straordinario della Cassa integrazione guadagni e deve indicare gli obiettivi perseguiti dall’impresa nonché le « eventuali misure per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale ». Il suddetto programma va presentato all’Ufficio provinciale del lavoro e all’Ispettorato regionale del lavoro territorialmente competenti (cfr. l’art. 2, quarto comma della l. n. 223 del 1991 e adesso l’art. 1, terzo comma della l. n. 451 del 1994); l’Ufficio provinciale del lavoro istruisce la pratica e la trasmette, con le proprie valutazioni, al Ministero del lavoro. A seguito della soppressione del CIPI (ad opera dell’art. 1, ventunesimo comma, della l. n. 537 del 1993), come ora stabilisce l’art. 1, secondo comma, della l. n. 451 del 1994, è quindi compito del Ministro del lavoro decidere se approvare o no il programma e, in sostanza, accertare la sussistenza dei presupposti per l’attribuzione del trattamento straordinario di integrazione salariale. Infine, sarà il medesimo Ministro del lavoro a concedere, con apposito decreto, il trattamento straordinario di integrazione salariale. Pertanto, poiché l’ottavo comma dell’art. 1 della l. n. 223/1991 stabilisce espressamente che i motivi che ostano alla rotazione vanno indicati nel programma allegato alla richiesta del trattamento di integrazione straordinaria, la Corte ne desume che soltanto gli organi amministrativi sono i naturali destinatari di tale comunicazione; quindi, non i sindacati. Il terzo argomento chiude il cerchio del ragionamento e si fonda sull’interpretazione sistematica dei più volte richiamati commi settimo e ottavo, vale a dire trae il significato delle disposizioni in esame dal contesto in cui sono collocate. La Corte osserva che il mancato ricorso al meccanismo della rotazione è comunque soggetto alla valutazione del Ministro del lavoro: questi, come sancisce lo stesso ottavo comma, qualora « abbia approvato il programma, ma ritenga non giustificati i motivi addotti dall’azienda per la mancata adozione della rotazione... promuove l’accordo fra le parti sulla materia ». Il che, a detta della Corte, non si veR I D L, 1997, II

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rifica nel caso dei criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, perché essi « formano in via esclusiva oggetto di consultazione nel corso dell’esame congiunto ex art. 5 della l. n. 164 del 1975 ». Perciò, conclude la Corte, per un verso, la mancata comunicazione delle ragioni che impediscono la rotazione « non lascia i dipendenti — e le loro rappresentanze collettive — privi di garanzie, stante l’eventuale intervento correttivo dei competenti organi amministrativi »; e, per altro verso, qualora, in sede amministrativa, non vengano ritenuti giustificati i motivi addotti dall’azienda per l’esclusione della rotazione, « le organizzazioni sindacali acquistano su tale materia, sia pure ‘‘in seconda battuta’’, un significativo ruolo di interlocuzione con la controparte datoriale ». 3. Anzitutto va messo in evidenza l’estremo equilibrio della motivazione della sentenza che qui si commenta. I giudici di legittimità si limitano ad affrontare la questione a loro sottoposta ed usano argomenti interpretativi volti principalmente a giustificare l’inesistenza dell’obbligo datoriale di comunicare ai sindacati le ragioni ostative alla rotazione. La conclusione raggiunta appare del tutto ragionevole e può essere condivisa sino a quando non vi saranno nuovi elementi normativi che depongano in senso contrario. Certo, non si può trascurare che la comunicazione ai sindacati dei motivi che impediscono la rotazione aumenterebbe, fin dalle prime battute, la trasparenza dell’intera procedura di messa in Cassa integrazione e produrrebbe un immediato effetto di condizionamento del potere datoriale; ma la costruzione della norma sembra contrastare tale soluzione. Però, gli stessi argomenti non sono in grado di escludere l’illegittimità della sospensione dei lavoratori coinvolti dall’intervento della Cassa integrazione guadagni, qualora il datore non comunichi ai sindacati i criteri di scelta dei dipendenti da sospendere; in altre parole, non permettono di arrivare a giustificare l’irrilevanza, nei confronti del singolo lavoratore sospeso, dell’omessa comunicazione dei criteri di scelta. Piuttosto, dall’intero ragionamento è desumibile un sostegno per la tesi contraria. In sintesi: la Cassazione risponde in senso negativo alla domanda se vadano comunicate ai sindacati le ragioni che impediscono la rotazione; ma dal suo percorso argomentativo è possibile trarre qualche indicazione in ordine agli effetti, sul piano dei singoli rapporti di lavoro, della mancata comunicazione dei criteri di scelta. Da un esame globale della struttura dell’argomentazione è forse ricavabile l’idea che l’omessa comunicazione dei criteri di scelta potrebbe essere sanzionata severamente: ciò perché, come dice la Corte, i « criteri di scelta » sono esclusivamente trattati nella procedura di informazione e consultazione sindacale di cui all’art. 5 della l. n. 164 del 1975; mentre le ragioni della mancata rotazione sono comunque R I D L, 1997, II

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esaminate dall’autorità amministrativa e quindi essa potrebbe fornire qualche tutela ai lavoratori sospesi ma senza rotazione. Il tema è di indubbio interesse e vale la pena di svolgere al riguardo alcune brevi osservazioni. Beninteso, la possibilità dell’utilizzazione dell’art. 28 St. lav. nell’ipotesi della violazione della procedura di consultazione sindacale è pacifica, com’è pacifica l’idea che il giudice così adito possa ordinare la revoca delle sospensioni effettuate o quantomeno condannare il datore a erogare l’intera retribuzione ai lavoratori sospesi (2); ma tale soluzione, come è stato acutamente messo in luce, non offre alcuna tutela ai lavoratori quando sussistano accordi sindacali che danno atto dell’avvenuto esperimento della procedura di consultazione, anche se in realtà ciò non è avvenuto: in effetti, difficilmente il sindacato sconfesserebbe sé stesso o una r.s.a. collegata (3). Nella giurisprudenza di merito sono poi ravvisabili vari orientamenti. È sicuramente prevalente l’opinione secondo cui l’inadempimento dell’obbligo di comunicazione dei criteri di scelta determina l’illegittimità della procedura, ripercuotendosi anche sui singoli rapporti di lavoro. Da qui si dipartono due distinti indirizzi. Secondo una posizione minoritaria, all’idea base è collegata l’ulteriore affermazione che l’obbligo di informazione comprenda pure le ragioni ostative alla rotazione. In questa chiave di lettura, l’obbligo di comunicare anche le ragioni che impediscono la rotazione è talvolta (cioè non in modo univoco) desunto dalla presupposta esistenza di un diritto individuale dei lavoratori alla rotazione (4). La tesi maggioritaria sottolinea invece che la violazione dell’obbligo di comunicazione dei criteri di scelta produce le conseguenze poc’anzi accennate sul piano dei rapporti di lavoro, ma nega che sussista alcun obbligo di comunicare le ragioni ostative alla rotazione: questo perché dalla formulazione del settimo comma dell’art. 1 della citata l. n. 223 andrebbe ricavato solo un obbligo di informazione quanto alle « modalità della rotazione »; obbligo che, logicamente, sussisterebbe solo qualora il datore ricorresse alla rotazione (5). Comunque, l’opinione prevalente che sostiene la rilevanza della co(2) Cfr. MISCIONE, La « procedimentalizzazione » dei poteri imprenditoriali, DPL, 1994, n. 2, 110; P. Roma 24 maggio 1994, LG, 1995, n. 1, 30. E, per una analoga soluzione prima della l. n. 223 del 1991, cfr. COTTRAU, L’integrazione salariale, Angeli, Milano, 1976, 143; ROMAGNOLI, Per una rilettura dell’art. 2086 c.c., RTDPC, 1977, 1058; OLIVIERO, Le procedure di consultazione sindacale nella disciplina della Cassa integrazione guadagni, DL, 1980, I, cit., 236 ss.; BALLESTRERO, Cassa integrazione e contratto di lavoro, Angeli, Milano, 1985, 243; cfr. anche le pronunce raccolte da CINELLI-BOMMARITO, La Cassa integrazione guadagni nella giurisprudenza, Maggioli, Rimini, 1984, 494. (3) Cfr. FREDIANI, nota a T. Milano 16 novembre 1994, D&L, 1995, 333. (4) Cfr., per una visione d’insieme, P. Milano 6 agosto 1992, D&L, 1993, 128; P. Pistoia 10 dicembre 1993, ivi, 1994, 536; P. Milano 24 gennaio 1994, ivi, 1994, 538; T. Genova 10 giugno 1994, ivi, 1994, 891; P. Milano 20 ottobre 1995, ivi, 1996, 406. (5) Cfr. P. Milano 1o febbraio 1993, D&L, 1993, 311; P. Milano 23 aprile 1993, ivi, R I D L, 1997, II

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municazione dei criteri di scelta sul piano dei rapporti di lavoro ha il suo fulcro nel ravvisare la ratio del suddetto obbligo di informazione nel rendere trasparente la fase della scelta dei lavoratori da sospendere, permettendone il controllo da parte dei sindacati e anche dei lavoratori (6). In questa prospettiva, l’informazione va sì data al sindacato, ma in qualità di rappresentante, esponente o di difensore degli interessi di tutti i lavoratori potenzialmente interessati dalla sospensione. Da ciò si inferisce che il sindacato non può disporre di tale diritto d’informazione e quindi non può (come invece spesso si verifica) riconoscere formalmente che la suddetta procedura d’informazione e consultazione sia stata espletata quando ciò, in realtà, non sia affatto avvenuto. Se, in ultima analisi, il destinatario della suddetta comunicazione è anche il singolo lavoratore, è giocoforza ritenere che, qualora tale comunicazione non venga effettuata, è illegittimo e quindi nullo il provvedimento d’integrazione salariale e il lavoratore (e anche qui si segnalano diversi orientamenti) avrebbe diritto ad essere reintegrato nel proprio posto di lavoro o ad ottenere il pagamento dell’intero ammontare delle retribuzioni per il periodo in cui è stato illegittimamente sospeso (7). V’è poi chi qualifica la procedura di informazione e consultazione sindacale di cui all’art. 5 della l. n. 164 del 1975 (che in questo caso si ritiene abbia ad oggetto i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere e le modalità della rotazione, solo se il datore intenda ricorrervi) come condizione di ammissibilità o di procedibilità della domanda di Cassa integrazione (8): il mancato rispetto della procedura di informazione e consultazione, pertanto, vizierebbe il provvedimento amministrativo di concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale e il giudice ordinario sarebbe autorizzato a disapplicarlo, alla stregua dell’art. 5 della l. n. 2248 del 1865, All. E). A seguito di ciò verrebbe meno la facoltà del datore di sospendere i dipendenti o comunque non sarebbe più 1993, 571; P. Milano 17 giugno 1993, ivi, 1994, 93; P. Milano, 18 luglio 1993, ivi, 1994, 95; P. Milano 19 ottobre 1993, ivi, 1994, 550; P. Milano 4 maggio 1995, OGL, 1995, 492. (6) Cfr. le decisioni citate nella nota precedente e anche P. Milano 10 febbraio 1993, D&L, 1993, 573; P. Milano 31 luglio 1993, ivi, 1994, 102; P. Busto Arsizio 3 novembre 1993, ivi, 1994, 523; P. Milano 14 novembre 1994, ivi, 1995, 329. (7) Esplicitamente in quest’ottica cfr. P. Milano 10 febbraio 1994, cit.; P. Milano 7 maggio 1994, D&L, 1994, 841; P. Milano 14 novembre 1994, cit.; MISCIONE, La « procedimentalizzazione », cit., 109 ss. (8) Così, in dottrina, GHEZZI-ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, cit., 294; CARINCI-DE LUCA TAMAJO-TOSI-TREU, Il rapporto di lavoro subordinato, 3a ed., 1992, Utet, Torino, 355. Tale prospettiva ricostruttiva è stata formulata già rispetto alla originaria procedura di cui all’art. 5 della l. n. 164 del 1975 ed aveva riscosso piena approvazione nella dottrina e nella prevalente giurisprudenza: cfr. COTTRAU, L’integrazione salariale, cit., 144; ROMAGNOLI, Per una rilettura dell’art. 2086 c.c., cit., 1058; OLIVIERO, Le procedure di consultazione sindacale, cit., 241 ss.; CINELLI-BOMMARITO, La Cassa integrazione guadagni nella giurisprudenza, cit., 489 ss., e ivi ampie indicazioni giurisprudenziali; CINELLI, La Cassa integrazione guadagni, in Trattato di diritto privato, diretto da RESCIGNO, vol. 15, t. I, 1986, 767. R I D L, 1997, II

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giustificata la liberazione dello stesso datore dall’obbligo retributivo: così ogni singolo lavoratore interessato avrebbe diritto di percepire l’intera retribuzione per il periodo in cui sia stato illegittimamente sospeso (9). D’altronde, proprio la circostanza che la procedura di consultazione sindacale abbia molteplice valenza non esclude che essa possa essere vista simultaneamente sia come condizione di ammissibilità della richiesta di Cassa integrazione sia come condizione di legittimità della sospensione del singolo rapporto di lavoro (10). 4. Altro orientamento, invece, è radicalmente diverso. Anzitutto, pare aderire alla posizione prevalente quando sostiene che l’obbligo di informazione del datore (nei confronti del sindacato) abbia come oggetto, da un lato, i criteri di scelta e, dall’altro, le modalità della rotazione, ma solo se lo stesso datore abbia deciso di adottarla. Tuttavia, la peculiarità di questa tesi emerge, sotto il profilo delle conclusioni e delle conseguenze dell’irregolare comportamento datoriale, quando esclude tassativamente che l’omessa comunicazione dei criteri di scelta e/o delle modalità della rotazione (e, più in generale il mancato rispetto della procedura di consultazione sindacale) possa riverberarsi sul piano dei singoli rapporti individuali. Questa tesi estrema è adottata ed ampiamente argomentata dal Tribunale di Milano (11). In primo luogo, si afferma che la l. n. 223 del 1991, non ha « previsto conseguenze sanzionatorie specifiche in favore del lavoratore danneggiato dall’inadempimento relativo ai criteri di scelta o alla rotazione. Si tratta di una precisa scelta del legislatore che in materia di C.i.g. ha garantito al lavoratore il diritto al rientro in azienda, ma non lo ha tutelato in modo specifico per quel che concerne la gestione della C.i.g.s. affidata alle Oo.Ss. che rappresentano l’interesse collettivo a superare il momentaneo esubero di personale per mantenere lo stesso livello di occupazione al rientro » (12). In altre parole: « nessuna norma della l. n. 223 del 1991 prevede la nullità o illegittimità dell’atto sospensivo per omessa comunicazione dei criteri di scelta » e perciò « l’omessa considerazione di una sanzione per il caso di mancata comunicazione dei criteri di scelta può significare solo che non v’è nullità e che la sanzione di tale (9) Così, da ultimo, P. Milano 7 giugno 1994, OGL, 1994, 391; P. Frosinone 22 settembre 1994, RGL, 1995, II, 96; DE ANGELIS, Cassa integrazione guadagni straordinaria e scelta dei dipendenti: profili formali, FI, 1994, I, 2895 ss. (10) Cfr. MISCIONE, La « procedimentalizzazione », cit., 110 e 112; P. Pontebba 3 marzo 1983, q. Riv., 1984, II, 162. (11) Cfr. T. Milano 29 marzo 1994, OGL, 1994, 143; T. Milano 16 novembre 1994, D&L, 1995, 330; T. Milano 11 marzo 1995, OGL, 1995, 211; T. Milano 30 settembre 1995, OGL, 1995, 774; T. Milano 24 gennaio 1996, OGL, 1996, 221; T. Milano 29 marzo 1996, OGL, 1996, 471, con nota di GALEONE. (12) T. Milano 16 novembre 1994, cit.; T. Milano 29 marzo 1996, cit. R I D L, 1997, II

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omissione (se una sanzione deve essere trovata per forza) non può essere se non una sanzione coerente con il livello di interessi e con la qualità di soggetti che sono direttamente implicati nella comunicazione » (13). E poiché « tutto il sistema di comunicazioni relativo alla cassa si muove a livello collettivo e non individuale », è evidente che il dovere di comunicare i criteri di scelta sarebbe previsto solo nei confronti dei sindacati. Sicché, la collocazione in un ambito meramente collettivo di siffatto obbligo di informazione permette di individuare nel procedimento di repressione della condotta antisindacale l’unico rimedio nei confronti dell’inadempimento del medesimo obbligo (14). Tuttavia, il primo passaggio dell’argomentazione del Tribunale di Milano appare un po’ troppo formalistico: secondo i principi del sistema giuridico, l’azione di nullità è un’azione generale, cioè basata sul fatto che il contratto o l’atto unilaterale sia « contrario a norme imperative » (cfr. l’art. 1418 c.c.); ciò significa, com’è noto, che non occorre che la nullità sia espressamente prevista, per potere essere affermata, ma è necessario accertare se la norma violata possa qualificarsi come imperativa. E l’imperatività emerge ogniqualvolta risulti violata una norma che protegge interessi pubblici generali, al di là di quelli delle singole parti del negozio o dell’atto (15). Dunque: la questione centrale riguarda l’identificazione dell’interesse protetto dalla norma in esame. Nel caso affrontato dal Tribunale di Milano, occorre considerare l’altra fase dell’argomentazione utilizzata per negare che l’omessa comunicazione dei criteri di scelta abbia ripercussioni sulla sospensione dal lavoro dei singoli lavoratori. Il Tribunale ricorre all’interpretazione letterale: « il dovere di comunicare i criteri di scelta è previsto nei confronti delle Oo.Ss. che si manifestano — dunque e molto chiaramente — come titolari dell’interesse » (16). In questa chiave di lettura, l’unico interesse coinvolto dalla procedura di comunicazione sarebbe di natura collettiva e titolare di esso (o quantomeno il gestore dello stesso) sarebbe perciò il sindacato. Va però subito sottolineato che se l’interesse in campo ha natura collettiva ciò significa che esso in pratica riguarda tutti i lavoratori e non il sindacato come tale, come soggetto autonomo: sicché non si capisce per quale motivo debba essere il solo sindacato a gestire il medesimo interesse e il singolo non possa nemmeno verificare, tramite l’autorità giudiziaria, se l’interesse (« collettivo a superare il momentaneo esubero di personale ») sia stato difeso o no. (13) T. Milano 24 gennaio 1996, cit. (14) Cfr. T. Milano 24 gennaio 1996, cit.; T. Milano 30 settembre 1995, cit.; T. Milano 11 marzo 1995, cit. (15) Per tutti cfr. Istituzioni di diritto privato, a cura di BESSONE, Giappichelli, Torino, 1994, 670. (16) Cfr. T. Milano 24 gennaio 1996, cit.; T. Milano 11 marzo 1995, cit. R I D L, 1997, II

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Del tutto differente, infatti, è l’impostazione di quanti sostengono dell’idea che la mancata comunicazione dei criteri di scelta (e di riflesso, delle modalità della rotazione, se il datore intenda utilizzarla) abbia ripercussioni anche sulla validità delle sospensioni dal lavoro dei singoli dipendenti: qui si ricorre all’argomento interpretativo cosiddetto teleologico, chiedendosi a che cosa serva la procedura di informazione e consultazione in esame e individuando la ratio della disposizione nello scopo di permettere ai sindacati di accertare la correttezza dei criteri di scelta e anche ai singoli lavoratori di controllarne l’applicazione nei casi concreti (cfr. supra § 3). Se quindi i destinatari finali della comunicazione sono pure i lavoratori, allora la mancata effettuazione della stessa inevitabilmente influenza la validità di ciascuna sospensione dal lavoro. Quest’ultima impostazione consente di cogliere il significato dell’arricchimento del diritto di informazione di cui all’art. 5 della l. n. 164 del 1975 operato dal settimo comma dell’art. 1 della l. n. 223 del 1991. Tale arricchimento appare giustificato dalla necessità di rendere più trasparente che in passato il ricorso alla Cassa integrazione, di evitarne utilizzazioni improprie e di non consentire l’eliminazione di lavoratori scomodi (17). In pratica, il potere del datore di procedere alla sospensione dal lavoro è stato « proceduralizzato » e quindi condizionato all’adempimento di taluni vincoli procedimentali (la comunicazione): perciò appare logico ritenere che l’osservanza di tali vincoli si configuri quale requisito di legittimità o di validità dell’atto finale del datore. Secondo quest’approccio i sindacati vengono coinvolti dalla procedura di informazione « solamente quali esponenti dell’interesse dei lavoratori e non quali titolari di un diritto proprio, dell’organizzazione in quanto tale »; ne consegue che essi « non possono disporre del diritto al corretto svolgimento della procedura di consultazione sindacale » (18). Sicché, qualora la comunicazione non sia stata realmente effettuata sarà irrilevante la contraria dichiarazione proveniente dallo stesso sindacato, seppure consacrata in un accordo, perché questo soggetto non è l’esclusivo o l’unico titolare dell’interesse all’effettivo svolgimento della procedura di comunicazione (19). Questa varietà di opinioni riflette una irrisolta questione del diritto sindacale italiano: se la r.s.a. o i sindacati maggiormente rappresentativi — soggetti che per definizione non rappresentano tutti i lavoratori coinvolti dai provvedimenti in esame — possano legittimamente essere titolari di diritti e poteri il cui esercizio o il cui mancato esercizio produca effetti sulla posizione dei lavoratori, senza che questi ultimi abbiano la facoltà (17) Cfr. FREDIANI, nota a T. Milano 16 novembre 1994, cit., 331. (18) MISCIONE, La « procedimentalizzazione », cit., 111; così FREDIANI, nota cit., 332. (19) In tal senso cfr. P. Milano 1o febbraio 1993, cit.; P. Milano 23 aprile 1993, cit.; P. Milano 31 luglio 1993, cit.; P. Busto Arsizio 3 novembre 1993, cit.; P. Milano 7 maggio 1994, cit.; P. Milano 20 aprile 1994, OGL, 1994, 385. R I D L, 1997, II

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di difendere i propri interessi individuali davanti al giudice, deducendo l’illegittimità dell’accordo eventualmente stipulato, l’irregolare svolgimento della procedura di partecipazione sindacale prevista dalla legge, o comunque la compromissione dei propri diritti. L’orientamento secondo cui la procedura di consultazione è condizione di legittimità di ogni sospensione dal lavoro risolve questo interrogativo in senso favorevole ai singoli lavoratori; e sembra difficile, nell’attuale situazione, negare la ragionevolezza di tale soluzione. 5. Altre volte il Tribunale di Milano (anche se non nella sentenza confermata dalla pronuncia della Cassazione qui in commento) ha adottato un’ulteriore strategia argomentativa (20) per sostenere la propria tesi di fondo. Ciò si è reso necessario per contrastare l’opinione secondo cui il rispetto degli obblighi di comunicazione costituirebbe un requisito di legittimità del provvedimento di concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale. Quest’ultima opinione riscuote diffuso consenso e viene avallata da quegli autori che qualificano l’adempimento degli obblighi di informazione e consultazione del sindacato come condizione di ammissibilità o di procedibilità della domanda di concessione dell’integrazione salariale straordinaria (21). Sicché, se fosse emanato il provvedimento amministrativo in mancanza di tale requisito, esso sarebbe illegittimo e potrebbe essere disapplicato dal giudice ordinario, alla stregua dell’art. 5 della l. n. 2248 del 1865, all. E); con la conseguenza che, venuta meno la deroga alla disciplina generale del rapporto di lavoro rappresentata dall’intervento della Cassa integrazione, il datore sarà tenuto quantomeno alla corresponsione dell’intera retribuzione come se il rapporto non fosse mai stato sospeso. Ma il Tribunale di Milano si sforza di attribuire un ruolo marginale (nell’ambito del procedimento di emanazione dell’atto amministrativo di ammissione alla Cassa integrazione) alla procedura di informazione e consultazione sindacale, attraverso una costruzione che desta molti dubbi a causa della sua evidente farraginosità. Gli elementi fondamentali del procedimento amministrativo di ammissione alla Cassa integrazione sono individuati dal secondo comma dell’art. 1 della l. n. 223 del 1991; e poiché il settimo comma della stessa norma non fa ad esso rinvio, come invece fa il successivo ottavo comma, allora il settimo comma (e quindi la procedura di consultazione sindacale) non rientrerebbe nel procedimento in esame. Tale lettura, tuttavia, è alquanto debole sotto il profilo sistematico: la procedura di consultazione sindacale è componente essenziale del procedimento per l’emissione del provvedimento di concessione della Cassa (20) (21)

Cfr., in particolare, T. Milano 24 gennaio 1996, cit.; T. Milano 11 marzo 1995. Cfr. sub testo e nota n. 8. R I D L, 1997, II

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integrazione non sulla base del secondo comma dell’art. 1 della l. n. 223 del 1991, ma, come ammette l’opinione prevalente, in base al settimo comma dell’art. 5 della l. n. 164 del 1975, ribadito dal terzo comma dell’art. 1 della l. n. 451 del 1994. Peraltro, per giustificare ulteriormente la propria conclusione e per contrastare proprio quest’ultimo rilievo, il Tribunale svolge alcune considerazioni ritenute della « massima importanza »: il richiamo contenuto nel settimo comma dell’art. 1 della l. n. 223 del 1991 all’art. 5 della l. n. 164 del 1975 non sarebbe diretto al primo comma di quest’ultima norma, bensì al secondo comma della stessa; sarebbe quindi fatto « alla consultazione sindacale in un momento di una gestione di una cassa già concessa e non al momento iniziale per la procedura per la concessione di detta cassa ». In sostanza, si intende dire che la comunicazione dei criteri di scelta (e delle modalità della rotazione, se prevista) avverrebbe in una fase in cui sia stata già concessa la Cassa integrazione e rispetto alla quale « la funzione più coerente da attribuire all’intervento sindacale non è quella di condizione di validità del procedimento ma di controllo della gestione della Cassa integrazione ». Sicché, il richiamo alla consultazione di cui all’art. 5 della l. n. 164 del 1975 è « da leggere come la prescrizione autonoma da parte della l. n. 223/1991 di un dovere di consultazione sindacale relativamente all’indicazione dei criteri di scelta. E allora gli effetti di tale violazione vanno dedotti non dalla legge del 1975 ma solo ed esclusivamente da quella del 1991 ». Tale ragionamento però non trova riscontro né nell’opinione prevalente né negli stessi dati normativi richiamati. Del resto, pare oscura una differenziazione tra primo e secondo comma dell’art. 5 della l. n. 164 del 1975, perché essi attengono comunque alla procedura di informazione e consultazione sindacale cosiddetta successiva, relativa al caso di eventi oggettivamente non evitabili che rendano indifferibile la contrazione o la sospensione dell’attività produttiva. Ma ulteriore argomento decisivo, che giustifica il ruolo pregnante della procedura di consultazione sindacale, ora emerge anche dal terzo comma dell’art. 1 della l. n. 451 del 1994, che collega strettamente informazione ed esame congiunto « di cui all’art. 5 della l. n. 164/1975 » alla richiesta di trattamento straordinario di integrazione salariale, vale a dire al relativo procedimento amministrativo: infatti la norma, dopo avere fissato i termini entro cui va concessa l’integrazione salariale dal momento della richiesta, individua « a tal fine » — cioè allo scopo della concessione del trattamento — le sedi dove deve svolgersi la procedura di consultazione sindacale. D’altronde, il tentativo del Tribunale di Milano di attribuire alla comunicazione dei criteri di scelta il valore di elemento marginale, non fondamentale, del procedimento di concessione della Cassa integrazione mostra evidenti crepe di fronte alla semplice domanda: che senso avrebbe R I D L, 1997, II

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l’arricchimento del diritto di informazione e consultazione sindacale operato dal settimo comma dell’art. 1 della l. n. 223/1991 se esso comunque avesse un valore appunto marginale e non condizionasse l’ammissibilità della domanda di Cassa integrazione? Se così fosse non vi sarebbe stato bisogno delle innovazioni in esso contenute e, più di recente, di quelle del terzo comma dell’art. 1 della l. n. 451/1994. ALESSANDRO BELLAVISTA Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Palermo

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PRETURA DI ROMA, 12 luglio 1996 - FIORIOLI Est. - SECOL s.p.a. (avv. Vallebona) c. Bruschetti (avv. Mazzoni).

Preavviso - Ferie - Non sovrapponibilità ex art. 2109, quarto comma - Collocazione temporale delle ferie nel preavviso su richiesta del lavoratore - Non applicabilità dell’art. 2109, quarto comma. L’art. 2109, quarto comma c.c., che afferma la non sovrapponibilità delle ferie con il periodo di preavviso, deve ritenersi operante nel solo caso in cui il datore di lavoro stabilisca obbligatoriamente che il periodo delle ferie debba cadere durante il periodo di preavviso, non già quando il lavoratore nel proprio interesse richieda o consenta (non fornendo alcuna prova contraria) che ciò avvenga. (1)

Omissis. — Con ricorso del 26 febbraio 1996, la SECOL s.p.a., premesso che con decreto emesso il 2 gennaio 1996 su istanza dell’ex dirigente Bruschetti Anto(1) Sulle ferie trascorse durante il periodo di preavviso, sul consenso o no del lavoratore e sulla ripartizione dell’onere della prova. 1. La sentenza in epigrafe affronta, in particolare, la questione del possibile godimento delle ferie nel periodo di preavviso alla luce dell’art. 2109 c.c. che stabilisce, al suo ultimo comma, che « non può essere computato nelle ferie il periodo di preavviso indicato nell’art. 2118 ». Osserva il Pretore di Roma che il divieto di cui alla norma sopra citata, dettato a favore del lavoratore, va ritenuto operante solo quando sia il datore di lavoro a stabilire obbligatoriamente che il periodo delle ferie debba cadere durante il preavviso, non già quando sia il lavoratore nel proprio interesse a richiedere o a consentire che ciò avvenga. In effetti, all’individuazione concreta del periodo di godimento delle ferie annuali provvede — ex secondo comma dell’art. 2109 c.c. — il datore di lavoro « tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore ». È da escludere che il datore disponga al riguardo di un potere libero ed incondizionato, dovendo egli attuare un ragionevole contemperamento tra le esigenze oggettive dell’impresa e gli interessi del lavoratore; e, più in generale, essendo indispensabile che in tal senso sia garantito l’effettivo soddisfacimento delle esigenze personali (reintegrazione delle energie fisiche e tutela della personalità morale) cui è funzionale il godimento del periodo di riposo annuale (T. Milano 18 gennaio 1995, OGL, 1995, 401; P. Milano 11 febbraio 1991, OGL, 1991, 353; P. Milano 26 novembre 1982, OGL, 1983, 58; T. Milano 30 aprile 1982, OGL, 1982, 1265; P. Monza 3 febbraio 1982, OGL, 1982, 827; P. Milano 12 giugno 1981, RFI, 1981, voce Lavoro (rapporto), 996; in particolare, cfr. Cass. 13 giugno 1984, n. 3525, GC, 1984, 1, 3033, ove si legge — tra l’altro — che il potere di fissazione delle ferie da parte del datore di lavoro « trova un limite negli eventuali patti contrari della contrattazione collettiva, nonché nel principio secondo il quale il suddetto periodo non può subire un frazionamento tale da non consentire di assicurare le irrinunciabili necessità di ritempramento fisico e morale del lavoratore »; BUCCISANO, Le ferie dei lavoratori privati, RGL, 1955, I, 271 ss.; SANDULLI, Ferie dei lavoratori, voce in R I D L, 1997, II

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nio, questo Pretore le aveva ingiunto il pagamento di lire 21.576.060, per differenze ex art. 5 Cccnl 1987 e per indennità ferie non godute; (omissis) che pure infondata era la domanda circa l’indennità per ferie, avendo il Bruschetti goduto delle ferie spettantigli, ad eccezione di 11,3 giorni, retribuitigli alla fine del rapporto; ciò premesso, opponendosi al decreto ingiuntivo, chiedeva a questo Pretore che il decreto stesso venisse revocato. Enc dir, XVII, 1968, 186-188; DE LITALA, Il contratto di lavoro, Torino, 1949, 376377. Contra, nel senso che il periodo dell’anno di godimento delle ferie annuali deve essere concordato, e non deciso unilateralmente, MAZZIOTTI, Diritto del lavoro, Pisa, 1979, 714). La necessità dell’applicazione di questo criterio, espressamente sancita dal Codice, è stata poi ribadita nell’art. 10 della Convenzione OIL n. 132 del 1970, per la quale: « L’epoca in cui sarà goduto il periodo di astensione dal lavoro sarà stabilita dal datore di lavoro dopo aver consultato la persona interessata o i suoi rappresentanti, a meno che non sia stabilita in via autoritativa, mediante accordi collettivi, sentenze arbitrali o secondo altre modalità conformi alla prassi di ciascun Paese. Per stabilire l’epoca in cui sarà goduto il periodo di astensione dal lavoro si terrà conto delle esigenze produttive e della possibilità di riposo e di svago che si offrono alla persona interessata ». Disposizioni analoghe sono in vigore pressoché in tutti gli ordinamenti stranieri (cfr. relazione introduttiva del BUREAU INTERNATIONAL DU TRAVAIL, Les congés pavés, Ginevra, 1968 e gli ulteriori atti in I.L.O. (B.I.T.), Holidays with pay. Replies of governments, Ginevra 1969). La stessa regola sarebbe comunque desumibile, indipendentemente dalla sua esplicita recezione nella legge ordinaria, dal diritto al riposo annuale attribuito al lavoratore dall’art. 36 Cost.: esso vuole assicurare al lavoratore la possibilità di svolgimento di attività ricreative, sportive, turistiche, culturali che richiedono normalmente la disponibilità di un congruo lasso di tempo libero e un’adeguata programmazione, soprattutto quando il lavoratore intenda svolgerle insieme ai suoi familiari (SMURAGLIA, La persona del prestatore nel rapporto di lavoro, Milano 1967, 378-379; SANDULLI, op. cit., 180). Se perciò non vi è alcun dubbio sul carattere irrinunziabile, assoluto ed inderogabile del diritto alle ferie (Cass. 26 luglio 1990, n. 7546, RGC, 1990, voce Lavoro (rapporto), 589; Cass. 13 giugno 1984, n. 3525, GC, 1984, I, 3033; Cass. 31 maggio 1982, n. 3335, RGC, 1982, voce Lavoro (rapporto), 1058), nonché sulla necessità che esse siano determinate attraverso una valutazione comparativa delle diverse esigenze, così non si può dire sulle modalità in cui tale diritto deve essere esercitato. Il datore di lavoro, nel comunicare il periodo delle ferie, deve preoccuparsi che la dichiarazione pervenga effettivamente al singolo lavoratore interessato al contenuto di essa (essendo una dichiarazione recettizia o — quantomeno — indirizzata: cfr. BETTI, Teria generale del negozio giuridico, Torino, 1955, 133; SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, 229; SANTOROPASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1962, 138; GIAMPICCOLO, Dichiarazione recettizia, Enc dir, XII, Milano, 1964, 384 ss.), potendo utilizzare qualunque mezzo — anche non scritto — immediatamente indirizzato al lavoratore e idoneo a determinare in quest’ultimo l’esatta rappresentazione dell’epoca in cui potrà godere delle ferie (SANDULLI, op. cit., 188); ma dopo tale atto di assegnazione, attraverso il quale il diritto alle ferie è concretamente esercitabile, al datore di lavoro non può richiedersi alcun altro adempimento « attivo », essendo R I D L, 1997, II

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Il Bruschetti si costituiva deducendo che (omissis) nessun giorno di ferie in realtà era stato da lui goduto, non potendo essere considerato al riguardo il periodo di preavviso. Chiedeva il rigetto della opposizione. — Omissis. Quanto alla indennità per ferie non godute, la pretesa avanzata (ed accolta) interesse ed onere del lavoratore contestare — eventualmente — la durata o il periodo stabilito per il riposo annuale attraverso i mezzi posti a sua disposizione, consistenti anche negli organismi interni di rappresentanza, nell’autorità preposta alla vigilanza, nel ricorso al giudice (SANDULLI, op. loc. cit.). In pratica, una volta determinato il periodo delle ferie, il lavoratore si trova nella piena possibilità sia di esercitare il diritto, sia di contestarne l’attuazione; e in mancanza di tale contestazione, nel comportamento tenuto dal lavoratore deve ravvisarsi un tacito consenso a quanto stabilito dal proprio « superiore » (ICHINO, L’orario di lavoro e i riposi, in Commentario al codice civile dir. da P. SCHLESINGER, Milano, 1987, 184). Nel caso di specie — osserva il Pretore di Roma — non risulta che la Società ricorrente abbia imposto al lavoratore di andare in ferie in coincidenza con i giorni del preavviso, né risulta che in quegli stessi giorni quest’ultimo volesse fornire la sua regolare prestazione; per cui, non essendovi stata violazione dell’art. 2109 c.c., il Pretore ha deciso correttamente di respingere la domanda con cui si chiedeva l’indennità per ferie non godute, con contestuale revoca del precedente decreto di condanna del datore di lavoro. Un’ultima considerazione sulla ratio del quarto comma dell’art. 2109 c.c., che vieta — come abbiamo visto — la sovrapposizione del periodo di godimento delle ferie con il periodo di preavviso (di licenziamento o di dimissioni). Sarebbe bene che tale norma non venisse interpretata e applicata rigidamente; infatti, è stato osservato: « La ratio di questa norma non è del tutto perspicua. Il legislatore ha inteso escludere l’estromissione immediata del lavoratore dall’azienda, che potrebbe altrimenti determinarsi nel caso di coincidenza del momento della collocazione in ferie con quello della comunicazione del preavviso di recesso; la norma si traduce così, se rigorosamente applicata, in un prolungamento ope legis del rapporto di lavoro oltre il termine di preavviso, per un periodo corrispondente alle ferie maturate e non godute dal lavoratore al momento della scadenza di quel termine. La ragion d’essere di tale prolungamento starebbe nella diversa finalità dell’istituto del preavviso (consentire al lavoratore la ricerca del nuovo posto di lavoro) rispetto a quella dell’istituto delle ferie (riposo e ricreazione). Se così è, però, non si spiega la non sovrapponibilità delle ferie con il periodo di preavviso di dimissioni » (ICHINO, op. cit., 187-188). 2. Nella sentenza che si annota il Pretore pone l’accento, poi, sull’onere della prova e sulla sua ripartizione secondo i principi generali. Occorre sottolineare come tale onere sia vigente nel rito del lavoro, come in qualunque altro giudizio: per cui, ove un fatto non sia provato, il giudice deve diversamente orientare il contenuto della sua decisione di merito a seconda che si tratti di un fatto costitutivo ovvero di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo (LUISO, Il processo del lavoro, Torino, 1992, 187-188; TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano, 1987, 106-107; MONTESANO-VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro, Napoli, 1996, 152 ss.; SATTA-PUNZI, Diritto processuale civile, Padova, 1992, 1107-1108; ZUMPANO, Allegazione di parte e poteri del giudice nel processo del lavoro, q. Riv., 1991, II, 693 ss.). R I D L, 1997, II

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in sede monitoria era di lire 8.623.970. Ma non è stato indicato il numero dei giorni di ferie cui tale somma si riferisce, anche se sembrerebbe trattarsi di ferie il cui godimento secondo la SECOL è (regolarmente) avvenuto durante il periodo di preavviso e che il Bruschetti contesta, stante il divieto dell’art. 2109 c.c., ultimo comma, secondo cui non può essere computato nelle ferie il periodo di preavviso. Si tratta ovviamente di un divieto dettato a favore del lavoratore e che va riInfatti nel processo del lavoro — come in quello ordinario — la ripartizione del carico probatorio è disciplinata dall’art. 2697 c.c., con esclusione quindi di soluzioni « pretorie » o di giudizi soggettivi di valore (MICHELI, L’onere della prova, Padova, 1966, 109, 192-197, 227-230, 496-497, 503-507; VALLEBONA, L’onere della prova nel diritto del lavoro, Padova 1988, 8 ss.). L’attore dovrà perciò provare i fatti posti a fondamento della sua domanda mentre il convenuto, qualora eccepisca l’inefficacia di tali fatti ovvero la modificazione o l’estinzione del diritto dedotto dall’attore, dovrà provare le circostanze sulle quali l’eccezione si fonda; nel rapporto fra la prova dei fatti costitutivi del diritto fatto valere e quella dei fatti estintivi del medesimo, avrà carattere logicamente preliminare la prima, con la conseguenza che, se il convenuto si limita a contestare genericamente l’assunto dell’attore, la sua necessità di proporre l’eccezione o di provarla sorge soltanto quando l’attore abbia, da parte sua, provato l’esistenza dei fatti da lui affermati (Cass. 17 luglio 1982, n. 4197, RGC, 1982, voce Prova civile, 25; EROLI, in Commento al codice civile, dir. da RESCIGNO, Milano, 1992, 2816; VALLEBONA, op. cit., 8 ss.; MICHELI, op. cit., 377 ss.). Più in generale, anche nel rito del lavoro chiunque chieda l’attuazione della legge in relazione a un diritto che faccia valere in via di azione o di eccezione deve provare il fatto giuridico da cui discende il preteso diritto e quindi tutti gli elementi o requisiti per legge necessari alla nascita dello stesso e che costituiscono le condizioni positive della pretesa (v., ex plurimis, Cass. 23 aprile 1980, n. 2663, RGC, 1980, voce Prova civile, 29; Cass. 10 luglio 1974, n. 2042, ibidem, 1974, 22). L’onere della prova deriva non dalla posizione formalmente assunta dalla parte nel processo, bensì dall’interesse di vedere accertata la verità di determinate allegazioni le cui conseguenze giuridiche la parte intenda utilizzare a proprio favore (Cass. 25 luglio 1975, n. 2901, RGC, 1975, voce Prova civile, 34; Cass. 13 luglio 1967, n. 1751, ibidem, 1967, 40). Ne deriva — sulla base di questi principi generali — che nell’ipotesi in esame era onere del lavoratore provare che gli era stato imposto di andare in ferie in coincidenza con i giorni del preavviso, o che in quegli stessi giorni egli volesse fornire la sua regolare prestazione e che avesse conseguenzialmente diritto all’indennità per ferie non godute. La giurisprudenza è sempre stata piuttosto unanime nell’affermare che il fatto costitutivo del diritto all’indennità per ferie non godute non è il rapporto di lavoro, bensì il mancato godimento delle ferie stesse e cioè l’inosservanza, da parte del datore di lavoro, dell’obbligo relativo e che, pertanto, spetta al lavoratore che chieda la predetta indennità provare tale mancato godimento (Cons. Stato 12 dicembre 1992, n. 1040, CS, 1992, I, 1895; Cons. Stato 17 luglio 1991, n. 1033, GC, 1992, I, 559; Cass. 3 febbraio 1989, n. 681, RGC, 1989, voce Lavoro (rapporto), 640; Cass. 1o febbraio 1985, n. 679, ibidem, 1985, 1177; Cass. 7 dicembre 1984, n. 6462, ibidem, 1984, 1549; Cass. 14 febbraio 1984, n. 1095, ibidem, 1984, 1550; Cass. 30 novembre 1982, n. 6507, ibidem, 1982, 1040; Cass. 7 agosto 1982, n. 4436, ibidem, 1982, 1042; Cass. 5 aprile 1982, n. 2078, FI, 1982, I, 2252; Cass. 2 settembre 1981, n. 5025, RGC, 1981, voce Lavoro (rapporto), 997; Cass. 23 aprile 1980, n. R I D L, 1997, II

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tenuto operante solo quando sia il datore di lavoro a stabilire obbligatoriamente che il periodo delle ferie deve cadere durante il preavviso, non già quando sia il lavoratore nel proprio interesse a richiedere o a consentire che ciò avvenga. Nel caso del Bruschetti, non risulta (e sembra comunque improbabile, trattandosi di dirigente) che la SECOL gli abbia imposto di andare in ferie in coincidenza con i giorni del preavviso, né risulta che in quegli stessi giorni egli volesse invece fornire la sua regolare prestazione. Al riguardo nulla è stato dedotto da parte del convenuto opposto, che non ha pertanto assolto sul punto l’onere della prova, gravante su di lui in base ai generali principi. Conseguentemente anche la domanda sulla indennità per ferie non potrà che essere disattesa e il decreto ingiuntivo dovrà essere revocato. — Omissis.

2700, RGL, 1980, II, 858; Cass. 13 dicembre 1979, n. 6492, RGC, 1979, voce Lavoro (rapporto), 651; Cass. 29 luglio 1978, n. 3788, ibidem, 1978, 843; Cass. 7 febbraio 1975, n. 455, ibidem, 1975, 587; Cass. 7 luglio 1972, n. 2284, ibidem, 1972, 539; cfr., per osservazioni in materia, anche critiche, VALLEBONA, op. cit.. 110 ss.; MICHELI, op. cit., 362-363). Se non viene contestata, reclamata o provata la mancata fruizione delle ferie per causa imputabile al datore di lavoro (o ad eccezionali e ostative necessità aziendali) (v., per esempio, Cass. 26 luglio 1983, n. 5147, GC, 1984, I, 1209; Cass. 6 novembre 1982, n. 5825, RGC, 1982, voce Lavoro (rapporto), 1281; Cass. 9 novembre 1981, n. 5936, ibidem, 1981, 1153; Cass. 18 ottobre 1975, n. 3390, ibidem, 1975, 588), si viene a creare una presunzione semplice di avvenuto godimento del periodo feriale (ANDRIOLI, Prova (Diritto processuale civile), NDI, XIV, 1967, 295, nota 7). Una soluzione diversa, d’altronde, se porterebbe a negare che il lavoratore fosse andato consensualmente in ferie, comporterebbe altresì che questi — in piena violazione del proprio obbligo — non avrebbe adempiuto la prestazione impostagli dal contratto di lavoro. La presunzione di consensualità al godimento delle ferie durante il periodo di preavviso, che emerge dal caso di specie, dimostra come anche nel rito del lavoro la ripartizione degli oneri probatori presenti evidenti punti di contatto con il tema delle presunzioni, capaci, se del caso, di investire direttamente il contenuto della fattispecie (VALLEBONA, op. cit., 14 ss., il quale, tuttavia, avverte sul pericolo di dare eccessivo peso, talora, alle presunzioni — siano esse legali, relative, semplici o « giurisprudenziali » —; può accadere infatti « che per alleviare il soggetto onerato da una prova particolarmente ardua, il giudice affermi di essersi convinto in virtù di discutibili, e non sempre rispondenti ai requisiti fissati dall’art. 2729 c.c., presunzioni semplici, in tal modo gravando dell’onere della prova contraria l’altra parte »). MARCO CATTANI Collaboratore dell’Istituto di procedura civile dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 16 luglio 1996, n. 6426 - LANNI Pres. - BERNI CANANI Est. - ARENA P.M. (concl. conf.) - FIAT Auto s.p.a. (avv. De Luca Tamajo, Fontana) c. Sacco e a. (avv. Morcavallo). Cassa, con rinvio, T. Cosenza 19 giugno 1993.

Dimissioni - Annullabilità - Violenza morale - Minaccia di esercizio di un diritto Può essere causa di annullamento se il datore se ne serve per ottenere un risultato abnorme. Dimissioni - Annullabilità - Violenza morale - Minaccia di esercizio di un diritto Clima intimidatorio nel quale si è svolta la trattativa - Rilevanza ai fini dell’invalidità delle dimissioni. Dimissioni - Annullabilità - Violenza morale - Sussistenza di altre concause del recesso del lavoratore - Irrilevanza ai fini dell’invalidità dell’atto. La minaccia dell’esercizio di un diritto comporta l’annullabilità del negozio giuridico ai sensi dell’art. 1438 c.c., applicabile anche ai negozi unilaterali, solo quando l’autore di essa se ne serva per conseguire un risultato ingiusto, ovverosia abnorme rispetto a quello ottenibile con l’esercizio del diritto stesso. Pertanto, nell’ambito di un progetto di ridimensionamento aziendale, il datore di lavoro che, prospettando l’adozione di misure idonee a ridurre il personale, ottenga la risoluzione del rapporto di lavoro tramite le dimissioni rassegnate dagli stessi lavoratori destinatari dei provvedimenti, consegue un « vantaggio ingiusto » ex art. 1438 c.c. — con conseguente annullabilità delle dimissioni per vizio del consenso — solo qualora esista divario tra la sola prospettazione dell’esercizio del diritto e il risultato effettivamente ottenuto dal datore. (1) L’indagine del giudice di merito deve essere diretta a individuare sia quelle circostanze di fatto che contribuiscono all’esistenza in azienda di una « complessiva situazione intimidatoria », sia di quelle da cui possa desumersi che l’esercizio del diritto non avrebbe fatto conseguire al datore di lavoro il maggior risultato della risoluzione del rapporto, potendosi in tal caso ravvisare la fattispecie delle dimissioni estorte; a tal fine, il giudice deve distinguere tra i diversi provvedimenti prospettati dal datore, poiché solo in relazione a quelli di tipo non risolutivo — come le trasferte — può ravvisarsi la minaccia ai sensi dell’art. 1438 c.c., perché diretti a intimidire. (2) È altresì compito del giudice di merito accertare l’esistenza del nesso causale tra il provvedimento prospettato e il vantaggio conseguito — pur non occorrendo, ai fini dell’annullamento delle dimissioni, che la minaccia dell’esercizio del diritto sia causa unica del recesso del lavoratore, ma potendo essa costituire anche solo una concausa (1-3) Sulla risoluzione consensuale del rapporto di lavoro come alternativa al licenziamento. L’esigenza di tutelare il lavoratore subordinato nei confronti del potere datoR I D L, 1997, II

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— poiché non può parlarsi di minaccia quando il provvedimento prospettato sia già inserito nel contesto del programma di ridimensionamento dell’azienda. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che il Tribunale, nell’affermare la natura intimidatoria dell’invito alle dimissioni rivolto ai lavoratori, non abbia tenuto in debito conto la diversa natura e rilevanza dei provvedimenti prospettati, le diverse circostanze di fatto quali l’incentivo economico offerto dall’azienda, la promessa di un nuovo posto di lavoro, la portata riale di recesso ha fatto sì che dottrina e giurisprudenza per lungo tempo si occupassero in modo prevalente della risoluzione del rapporto di lavoro ad opera del datore: l’elaborazione del c.d. regime di « tutela forte » relativamente ai licenziamenti individuali e il più recente e complesso sistema di procedure di consultazione sindacale disposto dalla l. n. 223 del 1991 in tema di licenziamenti collettivi hanno segnato un capitolo importante nella storia giuslavoristica degli ultimi trent’anni. Conseguenza di tale evoluzione legislativa è stata una crescita, se non una nascita, del contenzioso relativo alla fattispecie per così dire « speculare » del licenziamento, e cioè alle dimissioni, negozio unilaterale recettizio posto in essere dal lavoratore, che comporta la cessazione del rapporto di lavoro. L’esigenza di tutela del lavoratore anche in quello che, prima facie, si presenta come libera manifestazione di una scelta lavorativa, nasce proprio dall’inasprimento della normativa dei licenziamenti globalmente intesi: volendo porre fine al rapporto di lavoro, attualmente, per il datore, ottenere le dimissioni significa evitare l’onerosa disciplina dei licenziamenti. La sentenza in epigrafe è una delle più interessanti e significative in tema di dimissioni e testimonia il fatto che spesso, in mancanza di una disciplina di settore, l’applicazione delle norme codicistiche debba essere accurata e ponderata. Mentre nel caso del licenziamento, sia individuale che collettivo, il giudice ha a disposizione un consistente apparato normativo, nel caso delle dimissioni, essendo tale fattispecie rimasta priva di una normativa specifica, non gli resta che applicare le norme del codice civile in materia di annullabilità dei contratti (art. 1427 e ss.: in argomento v. soprattutto ALTAVILLA, Le dimissioni del lavoratore, Milano, 1987). È evidente che le dimissioni, comportando la perdita del posto di lavoro, devono essere del tutto libere: oggi come ieri, abbandonare il proprio posto di lavoro può rappresentare una scelta drammatica, pertanto è del tutto pacifico che « la manifestazione di volontà che produce l’atto di dimissioni, se non è libera, incondizionata e autodeterminatasi, ma — invece — risente di una qualche coercizione, ovvero è ‘‘indotta’’ dal datore di lavoro, non è idonea a produrre i relativi effetti giuridici » (P. Milano 24 gennaio 1992, D&L, 1992, II, 691). Conseguentemente, una qualsiasi forma di coazione esercitata dal datore rende annullabili le dimissioni rassegnate. Sebbene la disciplina codicistica sui vizi del consenso sia chiara, non è agevole trasporla all’interno del rapporto di lavoro, a causa del diverso atteggiarsi degli interessi sottesi alla risoluzione del rapporto stesso. Determinante diventa l’indagine del giudice di merito circa l’esistenza o no di vizi del consenso prestato dal lavoratore alle proprie dimissioni, indagine che necessariamente deve estendersi a tutte le circostanze di fatto relative alle condizioni reali di lavoro, a partire dalla situazione aziendale contingente, all’assetto generale dei rapporti tra datore e lavoratori. Nel caso di specie, un gruppo di lavoratori dipendenti della Fiat Auto s.p.a., filiale di Rende, dopo una lunga trattativa sindacale aderisce alla proposta di diR I D L, 1997, II

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delle frequenti consultazioni con le OO.SS., il fatto che gli stessi provvedimenti prospettati potessero risultare inseriti nel programma di ridimensionamento e dunque non diretti ad intimidire; tutti aspetti che devono, invece, costituire preciso oggetto di indagine da parte del giudice di merito). (3)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Con il primo motivo del missioni formulata dall’azienda ed inserita in un progetto di ridimensionamento delle strutture immobiliari dirette alla vendita, con conseguente riequilibrio degli organici eccedenti. Contropartita delle dimissioni, un duplice incentivo economico e la promessa di nuova assunzione da parte dell’impresa acquirente di parte dei locali. Quest’ultima, però, per carenza di autorizzazioni amministrative che impediscono l’inizio dell’attività, si vede costretta a licenziare i neo-assunti. Essi chiedono allora l’annullamento delle dimissioni da loro stessi rassegnate e la reintegra nei rispettivi posti di lavoro — o, in subordine, l’annullamento del licenziamento loro intimato —, in quanto sostengono che la loro volontà negoziale sarebbe stata viziata dalla violenza (morale) esercitata dalla società, la quale avrebbe minacciato di far valere il diritto a trasferimenti, mobilità, C.i.g., trasferte. Di fronte al recesso unilaterale del lavoratore, il giudice deve preliminarmente individuare la natura di tale atto: se effettivamente si tratti di dimissione rassegnate in piena libertà (per motivi del tutto personali e insindacabili, fra cui, magari, l’aver reperito un nuovo e più vantaggioso impiego), se invece si tratti di dimissioni incentivate (queste ultime, in particolare, come alternativa ai licenziamenti collettivi, v. l. 23 luglio 1991, n. 223); o, infine, se ci si trovi di fronte ad un caso di dimissioni « estorte », in cui cioè la volontà del lavoratore è stata coartata dal datore di lavoro. Spesso il confine tra queste diverse fattispecie non è molto chiaro, anche e soprattutto a causa delle scelte datoriali relative al programma di ridimensionamento in atto. Nel caso di specie, non si tratterebbe di minaccia di danno ingiusto, palesemente contra legem, bensì di minaccia dell’esercizio di un diritto. Nell’ambito della disciplina privatistica dei vizi del consenso, la giurisprudenza della Cassazione è conforme nel ritenere che l’art. 1438 c.c. costituisca una particolare ipotesi di annullabilità del contratto, ma il concetto espresso da tale norma necessita di alcuni chiarimenti, stante la peculiarità della fattispecie in esame. Occorre chiedersi quando, nel contesto di un programma di ridimensionamento aziendale, la sola prospettazione dell’esercizio di un diritto — quale l’adozione di provvedimenti ritenuti idonei e necessari per il progetto medesimo — costituisca « minaccia » nei confronti del lavoratore, così da determinarlo (rectius: costringerlo) a dimettersi. L’art. 1438 c.c. stabilisce che « la minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti ». Vale a dire che la minaccia dell’esercizio di un diritto può comportare l’annullamento delle dimissioni rassegnate solo quando il datore di lavoro abbia voluto in tal modo conseguire non un risultato ottenibile mediante l’esercizio del diritto stesso, bensì un vantaggio ingiusto, abnorme rispetto ad esso (cfr. P. Teramo 9 ottobre 1990, GM, 1992, 598, con nota di M. CIRULLI; Cass. 26 gennaio 1988, n. 639; Cass. 5 marzo 1986, n. 1443). Si tratta, dunque, di operare un confronto tra conseguenze reali ed ipotetiche circa l’esercizio del diritto da parte del datore o la sola prospettazione di esso (P. Milano 30 aprile 1983, L80, 1983, 803, P. Milano 30 aprile 1982, OGL, 1982, II, 892). Con la sentenza in commento, dissentendo dal Tribunale su alcuni importanR I D L, 1997, II

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ricorso principale, denunziandosi difetto e contraddittorietà di motivazione, si deduce che il Tribunale ha omesso ogni valutazione delle seguenti, pacifiche, circostanze: — l’avere i lavoratori espresso all’unanimità, nel corso dell’assemblea tenuta il 26 gennaio 1988, il rifiuto a prestare il proprio consenso all’assunzione presso la Rende Più; ti aspetti, la Cassazione delinea i principi cardine in base ai quali il giudice del merito deve valutare la sussistenza o meno di dimissioni « estorte ». In primo luogo, la S.C., in linea con quanto affermato dal Tribunale di Cosenza, ritiene che non necessariamente debba trattarsi di minaccia esplicita: la minaccia può essere anche indiretta o implicita, « purché specificamente rivolta a estorcere il consenso per l’atto di cui si chiede l’annullamento » (v. nota di G. MAMMONE a P. Cosenza 29 marzo 1989, q. Riv., 1989, II, 836) e desumersi da una complessiva situazione intimidatoria ravvisabile all’interno dell’azienda (giurisprudenza consolidata: v., per tutte, Cass. 16 gennaio 1984. n. 368, GC, 1985, I, 205) alla quale, come nel caso di specie, possono aver paradossalmente contribuito le frequenti consultazioni con le Oo.Ss. La S.C. critica invece il Collegio per non aver dato rilevanza alle circostanze di fatto concretamente verificatesi (sull’importanza dell’indagine in tal senso: Cass. 1o giugno 1994, n. 5298, D&L, 1995, I, 207; Cass. 16 gennaio 1984, n. 368, cit.). Innanzitutto, afferma la S.C., è necessario distinguere i diversi tipi di provvedimento che il datore ha facoltà di adottare nell’ambito del ridimensionamento dell’azienda. È un importante rilievo, perché, ai fini dell’annullamento delle dimissioni, il vantaggio ingiusto richiesto dall’art. 1438 c.c. è quel vantaggio che risulti « abnorme » rispetto all’esercizio del diritto (Cass. 10 marzo 1994, n. 2325; Cass. 24 luglio 1993, n. 8290; P. Torino 3 dicembre 1990, GM, 1992, 1173; Cass. 23 dicembre 1988, n. 7044; Cass. 30 luglio 1988, n. 4798; Cass. 26 gennaio 1988, n. 639; Cass. 11 marzo 1987, n. 2538; P. Milano 30 aprile 1982, cit.). Il ragionamento della Cassazione, a mio avviso condivisibile, parte dal presupposto che prospettare un trasferimento, oppure la C.i.g., oppure delle trasferte, crea nel lavoratore un diverso ordine valutativo di « convenienza »: se lo scopo del datore è ottenere la risoluzione del rapporto di lavoro « evitando » la procedura del licenziamento, prospettare trasferimenti, licenziamenti, C.i.g. — provvedimenti a carattere definitivo — non integra gli estremi di una minaccia, perché il vantaggio che il datore ottiene con le dimissioni non è abnorme rispetto, ad es., al trasferimento del lavoratore; diversamente, afferma la S.C., la trasferta, non essendo un provvedimento di tipo risolutivo (cfr. Cass. 20 novembre 1985, n. 5722, RGL, 1986, II, 376), se induce a dimettersi il lavoratore cui sia stata anche solo prospettata, fa conseguire un vantaggio ingiusto al datore. Gli estremi dell’art. 1438 c.c. vengono integrati quando c’è divario tra prospettazione e attuazione del diritto, quando cioè la prima è diretta ad intimidire: è la sola prospettazione delle trasferte che determina il vantaggio ingiusto della risoluzione del rapporto di lavoro tramite dimissioni, non l’attuazione delle stesse. In secondo luogo, il Tribunale non ha tenuto in debito conto due ulteriori circostanze: l’incentivo economico da parte dell’impresa e la concomitante prospettiva di una nuova occupazione offerta, insieme ad un ulteriore incentivo economico, dall’azienda acquirente del complesso mobiliare. S.C. e Collegio concordano nel ritenere non necessario che la minaccia sia causa unica delle dimissioni, potendo esserne soltanto una concausa: pertanto, gli elementi tutti degli incentivi offerti — oltretutto esigui — della promessa del R I D L, 1997, II

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— l’essere il rapporto di lavoro con la Fiat Auto, succursale di Rende, assistito da stabilità reale, trattandosi di unità produttiva con oltre quindici dipendenti; — l’avere la Fiat Auto da tempo esplicitato i termini della prospettata riduzione di organico, i quali non prevedevano il ricorso a provvedimenti espulsivi; — l’essersi i lavoratori ricorrenti determinati ad accettare l’assunzione presso la Rende Più, e conseguentemente a dimettersi dalla Fiat Auto, in data 5 febbraio 1988; — il non essere intervenuto, nell’intervallo tra il 26 gennaio ed il 5 febbraio 1988, alcun fatto idoneo a turbare la libertà negoziale dei lavoratori: non erano stati esplicitati né tanto meno minacciati provvedimenti organizzativi quali trasferte, mobilità, Cassa integrazione; — l’essere invece, in tale arco di tempo, sopravvenuti due fatti decisivi, quali l’offerta da parte della Rende Più di un ulteriore incentivo di lire trenta milioni per l’assunzione e l’esibizione da parte dell’amministratore di detta società di un attestato dell’assessore del Comune di Rende contenente un assenso di massima alla concessione della prescritta licenza per l’apertura di un centro commerciale. Si rileva quindi: — che per poter ricondurre alla coazione di una minaccia le dimissioni offerte nel febbraio era necessario individuare e dimostrare i fatti che avrebbero piegato la volontà di rifiuto liberamente espressa dai lavoratori nell’assemblea del 26 gennaio; — che lo stesso Tribunale ha riconosciuto che i lavoratori erano stati contrari fino a tutto il gennaio 1988 ad accettare l’invito alle dimissioni, e si erano risolti ad accoglierlo il 5 febbraio a seguito dei due elementi nuovi introdotti dagli amministratori della Rende Più; nuovo impiego, la conclamata situazione di crisi aziendale e, non ultimo, le prospettate trasferte, peraltro affatto gravose, attenuano considerevolmente la valenza della pretesa minaccia datoriale. Invece, secondo la Cassazione, un’ulteriore indagine andava compiuta dal Tribunale di Cosenza: per potersi parlare di minaccia ai sensi dell’art. 1438 c.c., sarebbe stato necessario dimostrare che le trasferte non fossero inserite e programmate nell’ambito dell’intero programma di cessione della struttura produttiva. Infatti, il consenso alle dimissioni dei lavoratori può dirsi viziato solo laddove essi siano stati minacciati di trasferte non programmate: se il datore aveva ragioni obiettive inerenti al ridimensionamento per disporre e attuare delle trasferte, non è detto che si trattasse di minaccia, cioè di un « esercizio del diritto contrario ai doveri di correttezza e buona fede », potendo invece trattarsi di una semplice coincidenza. Ciò che sta a confermare l’importanza del compito del giudice di merito circa un’accurata ricostruzione delle circostanze di fatto. CHIARA POLLERA Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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— che le tre trasferte richiamate dal Tribunale erano state disposte per ragioni organizzative il 30 novembre 1987 e nessuna prova era stata fornita in ordine all’eventuale nesso tra i provvedimenti e il programma di cessione della struttura produttiva. Si osserva infine che il giudice di appello: — ha dato atto che la Fiat non poteva adottare provvedimenti di recesso, ma non ha spiegato in qual modo i previsti provvedimenti non risolutivi potevano costituire minaccia per i lavoratori, assistiti dalle organizzazioni sindacali e garantiti dalla l. n. 300 del 1970; — ha considerato che mediante il piano concordato con le organizzazioni sindacali la Fiat Auto avrebbe conseguito il previsto ridimensionamento, e tuttavia ha affermato che aveva raggiunto un risultato diverso, senza rilevare che proprio le dimissioni incentivate costituivano pacificamente uno dei mezzi di ridimensionamento concordati; — ha ammesso che era nota, e discussa con le organizzazioni sindacali, la volontà della Fiat Auto di ricorrere a dimissioni e mobilità, e tuttavia ha ritenuto utilizzate tali facoltà come minaccia senza alcuna precisazione in ordine agli autori, al tempo, alle modalità della stessa; — ha sostanzialmente centrato la propria motivazione sulle menzionate trasferte, senza alcuna prova in ordine all’efficienza causale di tali provvedimenti. Con il secondo motivo dello stesso ricorso si denunzia violazione dell’art. 1438 c.c. per avere il Tribunale, limitandosi a considerare la percezione soggettiva dei lavoratori, omesso di indicare e situare nel tempo le specifiche azioni atte a costituire minaccia. Si deduce: — che senza un intervento diretto atto ad escludere la libera formazione della volontà, ogni determinazione negoziale influenzata da contesti ambientali, quale ad es. quello di una crisi economica, sarebbe suscettibile di annullamento; — che l’estinzione del rapporto di lavoro non può costituire un risultato diverso ed abnorme rispetto ad una riduzione di organico ottenuta ad es. attraverso il ricorso alla C.i.g.s. a zero ore: l’ingiusto vantaggio contemplato dall’art. 1438 c.c. deve essere abnorme rispetto a quello che dal semplice esercizio del diritto potrebbe derivare, poiché diversamente la norma non sanzionerebbe la minaccia, ma l’esercizio stesso del diritto. — Omissis. Il ricorso principale è, nei limiti delle considerazioni che seguono, fondato. Preliminare è l’esame del secondo motivo, articolato in due distinte censure: il Tribunale avrebbe omesso di individuare le minacce determinanti le dimissioni dei lavoratori e avrebbe erroneamente ravvisato nelle dimissioni un risultato diverso ed abnorme rispetto a quello conseguibile con l’esercizio del diritto. La prima censura non può essere condivisa, poiché la violenza morale può estrinsecarsi secondo una fenomenologia varia ed indefinita, quindi anche in modo non esplicito (v. Cass. n. 368 del 1984), e nel caso in esame il giudice di appello ha fatto riferimento non solo ad una complessiva situazione intimidatoria, ma anche: R I D L, 1997, II

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— agli incontri con le organizzazioni sindacali nel corso dei quali i rappresentanti della Fiat Auto avevano manifestato l’intenzione, ribadita nella riunione del 20 gennaio 1988 e nelle successive, di ricorrere a tutti gli strumenti utili per ridurre il personale, e in particolare a trasferte, trasferimenti, mobilità, C.i.g.; — alle varie trasferte disposte, anche nei confronti di alcuni dei lavoratori successivamente dimessisi, negli ultimi tempi e in particolare durante le trattative con le organizzazioni sindacali (iniziate nel luglio 1987). Risultano quindi sufficientemente individuati nella sentenza impugnata episodi astrattamente qualificabili rispettivamente come minacce indirette (le comunicazioni ai rappresentanti sindacali erano destinate ad essere portate a conoscenza dei lavoratori, regolarmente informati dell’andamento delle trattative) e minacce implicite (le trasferte anticipavano una delle misure annunciate e ben potevano essere percepite come dirette a rafforzare la rappresentazione della serietà dei propositi espressi dalla società). Superflua risultava di conseguenza l’individuazione di minacce dirette, ma i suddetti episodi consentivano comunque di valutare sotto tale profilo, senza necessità di una precisa localizzazione temporale, anche le occasioni in cui la Fiat Auto aveva prospettato ai singoli lavoratori, come è pacifico, « i rischi di mobilità e di collocazione in C.i.g. ». La seconda censura è invece in parte fondata. Il Tribunale ha ritenuto minacciato dalla Fiat Auto il ricorso a trasferimenti, alla Cassa integrazione guadagni, a lontane trasferte, al fine di ottenere dai lavoratori l’adesione alla proposta di dimissioni incentivate. Ma se il piano di ridimensionamento delle strutture di vendita richiedeva, come rilevato dal giudice di appello, la riduzione del personale impiegato in Rende, le dimissioni di una parte dei lavoratori costituivano un mezzo alternativo, rispetto a trasferimenti e Cassa integrazione, per la realizzazione dello stesso fine. Considerato che trasferimenti e Cassa integrazione avrebbero comportato una riduzione stabile del personale locale (i primi per definizione, la seconda in quanto non collegata ad esigenze temporanee ma ad un piano di ristrutturazione), l’effetto rappresentato dall’estinzione del rapporto risulta più ampio, ma non abnorme rispetto a quello raggiungibile con l’esercizio del diritto e deve quindi escludersi, alla stregua della giurisprudenza più recente (v. Cass. nn. 8290 del 1993, 7044, 4798 e 639 del 1988, 2538 del 1987), l’ingiustizia del vantaggio. Diverso è il caso delle trasferte, caratterizzate da un tratto, quale la provvisorietà, eterogeneo rispetto al risultato definitivo conseguibile con le dimissioni. A differenza di trasferimenti e C.i.g., rispetto ai quali la censura in esame appare fondata, una minaccia di trasferte, se intervenuta come concausa delle dimissioni, poteva dunque comportarne l’annullamento. Anche il primo motivo del ricorso principale è in parte fondato. Devono essere disattesi i rilievi concernenti il nesso causale tra il comportamento della Fiat Auto e le dimissioni dei lavoratori. Non è infatti necessario, ai fini dell’annullamento di un atto negoziale, che la minaccia sia causa unica della manifestazione di volontà; è sufficiente che essa agisca come concausa, e il giudice R I D L, 1997, II

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di appello ha ritenuto che se i lavoratori avevano rinunciato ad un posto stabile dietro un compenso di soli trenta milioni, e sia pure con l’immediata assunzione presso la Rende Più, peraltro con mansioni diverse e senza garanzia di stabilità, era evidente che ben altro aveva pesato sulle loro decisioni: « il clima scopertamente intimidatorio, la minaccia datoriale — che appariva concreta, imminente e quindi incombente — di trasferte, di mobilità e di C.i.g. che avrebbero arrecato lo scompiglio nelle loro rispettive famiglie ». Ha in tal modo posto in rilievo come, senza quelle che ha ritenuto minacce, incentivi ed assunzione presso la nuova società non sarebbero stati sufficienti a determinare i lavoratori alle dimissioni. Infondate sono anche, per le ragioni già esposte nell’esame del secondo motivo, le censure relative all’ingiustizia, rispetto ai risultati conseguibili con le trasferte, del vantaggio ottenuto dall’azienda con le dimissioni dei lavoratori, nonché quelle relative alla individuazione di autori, tempi e modalità delle minacce. Fondata è per contro, sempre in riferimento alle trasferte, la denunzia di difetto di motivazione in ordine al modo in cui i relativi provvedimenti avrebbero potuto costituire oggetto di minacce, ed al nesso tra le disposte trasferte e il programma di cessione della struttura produttiva. Ai sensi dell’art. 1438 c.c., la minaccia di far valere un diritto può essere causa di annullamento del contratto solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti. La norma non definisce la minaccia in funzione degli ingiusti vantaggi perseguiti; prevede infatti un comportamento qualificabile [come] minaccia indipendentemente dal fine e ad esso associa, ove sia diretto al conseguimento di vantaggi ingiusti, l’effetto dell’annullabilità del contratto. Presuppone inoltre, poiché contempla una ipotesi di violenza morale, un nesso causale tra la minaccia e la conclusione del contratto. Mentre la minaccia di un male ingiusto è compiutamente caratterizzata dal contenuto, la comunicazione dell’intenzione di esercitare un diritto soggettivo o un potere giuridico non può costituire minaccia se non appare, per il contesto in cui si inserisce, diretta ad intimidire: non è certamente minaccia, in difetto di altre circostanze, l’invito a recarsi dal notaio per dare attuazione, con la stipulazione del contratto definitivo, a un preliminare di vendita. E neppure tale requisito può ritenersi sufficiente. Deve infatti considerarsi l’esistenza di ipotesi in cui la situazione determinata dall’esercizio del diritto è durevole e ad essa il soggetto passivo può sottrarsi, accedendo alle richieste del titolare, anche una volta che il diritto sia stato esercitato. In tali ipotesi, la parte che subisce l’intimidazione è sempre posta di fronte all’alternativa tra il soggiacere al male rappresentatole ed il sottrarsi ad esso con la prestazione del consenso, ma l’alternativa può perdurare dopo l’esercizio del diritto, con la conseguenza paradossale notata dalla ricorrente: il negozio sarebbe annullabile se determinato dalla semplice prospettazione di un evento, non lo sarebbe se determinato dalla sua realizzazione. Se, ad es., il lavoratore si dimette dal rapporto per il timore di un licenziaR I D L, 1997, II

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mento in tronco, compie un atto che non può compiere una volta che il provvedimento temuto sia stato adottato. Ma se è indotto al recesso dalla prospettiva di un mutamento indesiderato di mansioni, anticipa un comportamento che potrebbe tenere anche dopo l’assegnazione dei nuovi compiti: si dimette nella previsione di modificazioni del contenuto del rapporto tali che, se attuate, lo porterebbero alle dimissioni. E se la rappresentazione dell’esercizio di un diritto volta ad indurre taluno a porre in esse un atto negoziale dovesse in ogni caso qualificarsi minaccia, le dimissioni del lavoratore sarebbero annullabili se ottenute dal datore di lavoro con la prospettazione del mutamento di mansioni, mentre non lo sarebbero se ottenute direttamente con l’assegnazione non preannunciata delle nuove mansioni. Vero è che la reversibilità della situazione considerata consentirebbe di imputare al datore di lavoro una diversa minaccia, eventualmente implicita: quella di non revocare il provvedimento; ma, a parte l’artificiosità della ricostruzione, non possono escludersi a priori situazioni irreversibili; sicché, a meno di non voler attribuire alla minaccia di un male un disvalore superiore a quello del male stesso, permane l’esigenza di ridurre il divario tra le conseguenze rispettivamente della prospettazione e della attuazione di un male quando la seconda, più o come la prima, è atta ad escludere una libera determinazione. A tal fine non sembra possibile estendere la nozione di violenza morale sì da comprendervi a fortiori le ipotesi in cui il male non è minacciato ma attuato: l’art. 1438 c.c. considera esclusivamente la minaccia, l’art. 1346 presuppone una definizione di violenza in termini di minaccia. Una soluzione è desumibile invece dal rilievo che lo stesso esercizio del diritto è limitato da doveri di solidarietà espressi per i diritti reali (quanto meno la proprietà), dal divieto di atti emulativi e, per le obbligazioni, dagli artt. 1175 e 1375 c.c.: se l’esercizio di un diritto soggettivo o potere giuridico deve essere conforme, nel rapporto obbligatorio, ai doveri di correttezza e buona fede, analoga restrizione deve porsi per la prospettazione dello stesso al fine di conseguire un vantaggio. La rappresentazione potrà allora qualificarsi minaccia soltanto se del diritto o del potere viene prospettato un uso strumentale, diretto alla realizzazione non solo dell’interesse per la cui soddisfazione è riconosciuto dall’ordinamento, ma anche al condizionamento della volontà. Non può obbiettarsi che in tal modo si avrebbe minaccia di compiere un atto illecito e non di far valere un diritto. Vi sono infatti, nell’esercizio del diritto o del potere, margini di discrezionalità insindacabili sotto il profilo degli artt. 1175 e 1375: se ricorrono obbiettive esigenze aziendali per il mutamento di mansioni, il trasferimento e la trasferta, la sovrapposizione di altri fini del datore di lavoro non è sufficiente per rendere i relativi provvedimenti contrari ai doveri di correttezza e buona fede (persino il motivo illecito previsto come causa di nullità deve essere il solo determinante). Ed è da notare, in riferimento al caso in esame, che mentre trasferimenti e collocamento in C.i.g. sono condizionati dalla normativa vigente a situazioni obR I D L, 1997, II

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biettive, non può dirsi pacifica l’applicabilità dell’art. 2103 c.c. anche in caso di trasferta (v. ad es. Cass. nn. 603 del 1985, 597 del 1985). Il requisito sopra indicato — la rappresentazione di un uso strumentale del diritto — è implicito nell’argomentazione del Tribunale, secondo il quale: — più volte la Fiat Auto aveva disposto improvvise e lontane trasferte senza tener conto delle opposizioni dei lavoratori privi di spazio per un sollecito ricorso al giudice; — i dipendenti non potevano non avvertire — per tutta la carica intimidatoria sottesa — il senso del comportamento datoriale, estrinsecantesi nelle due convergenti direttrici (le lontane trasferte di tre dei lavoratori ricorrenti disposte proprio nel corso delle trattative e persino nello stesso giorno del rifiuto dell’invito a dimettersi, e la decisa affermazione che l’azienda avrebbe operato comunque per la riduzione dei posti di lavoro). Il Tribunale ha riportato al riguardo, ritenendole contestate solo genericamente, le dichiarazioni di due dei tre lavoratori allontanati nel corso delle trattative, secondo le quali le trasferte erano state disposte (ad avviso di uno di essi senza necessità) a seguito del loro rifiuto di accettare le proposte della Fiat Auto; ma l’intera argomentazione appare, considerato che incombeva ai lavoratori l’onere di provare il fatto costitutivo della domanda, non sufficientemente motivata. Il giudice di appello non ha infatti accertato se le trasferte esaminate risultavano anomale, per la frequenza, la distanza da Rende, od altre modalità, rispetto a quelle normalmente disposte in passato; se vi erano, in altri termini, ragioni che non consentivano di imputare a mera coincidenza il temporaneo allontanamento di alcuni dipendenti mentre erano in corso le trattative con le organizzazioni sindacali (di dipendenti, in particolare, che avevano rifiutato l’esodo incentivato) e inducevano invece a ritenere prospettata, attraverso i provvedimenti adottati, la reiterazione strumentale degli stessi. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 12 ottobre 1996, n. 8934 - BUCCARELLI Pres. - FILADORO Est. - DE GREGORIO P.M. (concl. conf.) - Marson (avv. Petronio) c. Chiesi Farmaceutici s.p.a. (avv. Magno, Angiello). Conferma T. Parma 24 aprile 1993.

Dirigenti - Licenziamento - Giustificato motivo a norma del contratto collettivo Non coincide con il giustificato motivo ex art. 3, l. n. 604/1966. Dirigenti - Potere disciplinare del datore - Non configurabilità - Principio di proporzionalità ex art. 2106 c.c. e norme procedimentali ex art. 7 St. lav. - Inapplicabilità. La nozione di giustificatezza del licenziamento del dirigente, prevista dalla contrattazione collettiva, non coincide con quella di « giustificato motivo » di cui all’art. 3, l. n. 604 del 1966, in quanto l’autonomia collettiva può validamente utilizzare clausole o concetti generali, in relazione al particolare regime giuridico che caratterizza il rapporto di lavoro dirigenziale. Il giudizio di giustificatezza, pertanto, non esige un’analitica verifica di specifiche condizioni, ma una globale valutazione che escluda l’arbitrarietà del licenziamento. (1) Non essendo configurabile l’esercizio del potere disciplinare nell’ambito del rapporto dirigenziale, deve escludersi necessariamente l’applicazione della regola di proporzionalità di cui all’art. 2106 c.c., così come delle norme procedimentali di cui all’art. 7 St. lav. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Con il primo mezzo di annullamento, il ricorrente principale deduce violazione degli artt. 1362 e ss. c.c. (in particolare 1367, 1369 e 1371), nonché violazione dell’art. 2106 c.c., e motivazione insufficiente su di un punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.). Sostiene, in sintesi (e specificamente) il ricorrente, dopo avere richiamato i principi di alcune non recenti decisioni di questa Corte (v. Cass. nn. 4004 del 1987; Cass., S.U., n. 1463/1987; Cass., S.U., n. 7295/1986) che ai fini di una corretta valutazione del concetto di licenziamento ingiustificato del dirigente, secondo la disciplina contrattuale collettiva vigente, non si potrebbe prescindere dalla doverosa considerazione della nozione di « giusta causa » o di « giustificato motivo » del licenziamento degli altri lavoratori, al fine di doverosamente valutare la proporzionalità della sanzione adottata rispetto alla gravità del fatto concreto accertato (v. Cass. 17 febbraio 1988, n. 1697). Il ricorrente inoltre denuncia violazione dei criteri ermeneutici di cui all’art. 1362 e seguenti del codice civile nella interpretazione delle clausole del contratto (1-2)

La nota di L. MONTUSCHI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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collettivo applicabile al caso di specie, osservando che il Tribunale avrebbe dovuto ricercare, innanzitutto, la comune intenzione delle parti, tenendo conto della regola che impone, nel dubbio, di attribuire alle clausole contrattuali un significato tale che esse possano avere qualche effetto. Sottolinea infine il ricorrente che, volendo ritenere che le espressioni contrattuali sopra riportate abbiano un contenuto incerto, non può essere dubbio che « il senso più conveniente alla natura ed all’oggetto del contratto » da attribuire ad esse sia quello di ritenere che le parti collettive abbiano voluto parificare i dirigenti agli altri lavoratori, se non con riguardo alle conseguenze del recesso non giustificato, almeno con riferimento alle ragioni che legittimano la risoluzione del rapporto. Il motivo non è fondato. Il Tribunale ha premesso che la nozione di giustificatezza del licenziamento del dirigente non coincide con quella di giustificato motivo, precisando che i limiti al potere di recesso del datore di lavoro nei confronti di tale categoria di dipendenti — « ai quali non è applicabile la disciplina limitativa di cui alla l. 15 luglio 1966, n. 604 ed all’art. 18 della l. 20 maggio 1970, n. 300 », sono rimessi all’autonomia collettiva, che può fare ricorso validamente anche a clausole o concetti generali per disciplinare l’ipotesi di licenziamento ingiustificato, senza specificarla, altresì, in una casistica dettagliata (cfr. Cass. 26 settembre 1991, n. 10043; Cass. 11 febbraio 1991, n. 1991, Cass. 14 maggio 1993, n. 5531; Cass. n. 12184 del 1993). Nel caso de quo la disciplina è contenuta negli artt. 19 e 22 e ss. del CCNL. Laddove il dirigente non ritenga giustificata la motivazione addotta, può ricorrere ad un collegio arbitrale o, in alternativa, all’autorità giudiziaria, e richiedere il pagamento dell’indennità supplementare prevista dalla stessa clausola contrattuale; pertanto, in base ai principi generali sull’onere della prova, è al datore di lavoro che spetta, in caso di controversia, dimostrare la veridicità e la fondatezza dei motivi da lui addotti, nonché la loro idoneità a giustificare il recesso, se intende essere esonerato dall’obbligo di corrispondere l’indennità supplementare, con l’ulteriore conseguenza che, se tale prova non venga fornita, o sia ritenuta insufficiente, gli arbitri, o il giudice, devono dichiarare ingiustificato il licenziamento, ai limitati effetti previsti dal contratto collettivo, essendo in tal caso esclusa in radice la sussistenza stessa dei fatti enunciati nella prescritta comunicazione e, quindi, il recesso privo di motivazione » (cfr. Cass. 11 febbraio 1991, n. 1397). Sulla base di tali premesse, il Tribunale ha concluso che il dirigente può essere licenziato per qualsiasi motivo, purché giustificato, ossia oggetto di una decisione coerente e sorretta da motivi apprezzabili sul piano del diritto, secondo quanto affermato da questa Suprema Corte con la sentenza n. 5531 del 14 maggio 1993. L’interpretazione seguita dal Tribunale — al contrario di quanto ritenuto dal ricorrente principale — non priva le norme contrattuali in materia di giustificatezza del licenziamento del dirigente di qualsiasi effetto: le stesse anzi costituiscono, in tal modo, un limite alla facoltà di recesso datoriale, consentendo il controllo R I D L, 1997, II

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delle motivazioni addotte. Il significato attribuito alle clausole contrattuali di cui si discute è coerente con la natura e l’oggetto del contratto, anche se il giudizio di giustificatezza non esige l’analitica verifica di specifiche condizioni, ma una globale valutazione che escluda l’arbitrarietà del licenziamento del dirigente. Come sottolinea il Tribunale, la distinzione della nozione di giustificatezza da quella di giustificato motivo di licenziamento, utilizzata dal legislatore all’art. 3 della l. n. 604 del 1966 per le altre categorie di lavoratori, manifesta l’intento delle parti di riferirsi a concetti diversi, in conformità con il particolare regime giuridico che caratterizza il rapporto di lavoro dirigenziale. Il contrastato dibattito giurisprudenziale relativo alla disciplina applicabile al licenziamento disciplinare del dirigente, inserito in quello più ampio riguardante il licenziamento intimato per ragioni disciplinari dal datore di lavoro non soggetto alla disciplina vincolistica dei licenziamenti individuali, deve considerarsi superato — dopo notevoli contrasti — dalla recente decisione della Suprema Corte a Sezioni Unite del 29 maggio 1995, n. 6041. In tale decisione, questa Corte ha affermato che — con alcune eccezioni che non interessano il caso di specie (l’ipotesi dello pseudo dirigente o quella dei dirigenti delle aziende di credito) — gli obblighi della preventiva contestazione e della attribuzione di un termine a difesa, previsti dall’art. 7 della l. n. 300 del 1970 non riguardano il licenziamento del dirigente, dovendosi applicare ad esso, oltre alle norme contrattuali, unicamente la disciplina degli artt. 2118 e 2119 del codice civile. « È agevole dedurne (dalla mancata previsione di un procedimento disciplinare o delle sanzioni disciplinari nei contratti collettivi relativi ai dirigenti) che, per il modo di configurarsi, questo rapporto, non solo nelle aziende industriali, è estraneo ad un rapporto disciplinare, il quale, a ben vedere, sarebbe di assai ardua configurazione ». Ed ancora « nel caso del dirigente, il licenziamento non ha carattere sanzionatorio proprio perché nella realtà della vita delle aziende, desumibile dalla giurisprudenza, è dato riscontrare come il recesso si verifichi essenzialmente a causa della perdita di fiducia: i motivi che la contrattazione collettiva richiede siano estrinsecati contestualmente al recesso, sono l’individuazione delle ragioni per le quali è venuto meno il rapporto fiduciario e sono funzionali al procedimento arbitrale ». Sulla base di tali considerazioni, questa Corte è giunta alle conclusioni che il recesso del dirigente — inserito in rapporto privo di sanzioni e procedimenti disciplinari — non può che avere il regime giuridico che gli è proprio, secondo quanto ripetutamente affermato dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, e secondo la disciplina dettata dagli artt. 2118 e 2119 c.c. e dal contratto collettivo applicabile. Le considerazioni che precedono, condivise pienamente da questa Corte, hanno rilievo nel caso di specie non già con riferimento all’applicabilità delle regole procedimentali di cui all’art. 7 della l. n. 300 del 1970 (peraltro nel caso di specie pacificamente seguite dal datore di lavoro, nonostante l’inesistenza di un suo obR I D L, 1997, II

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bligo di legge o di contratto) ma per ulteriori conseguenze, relative alla qualificazione del licenziamento intimato al Marson con lettera 23 novembre 1990 ed all’applicabilità del principio di proporzionalità stabilito dall’art. 2106 c.c. tra infrazioni e sanzioni disciplinari. Infatti, con il primo mezzo di annullamento, il ricorrente deduce anche violazione dell’art. 2106 c.c., mancando ogni motivazione, nella sentenza impugnata, circa la gravità delle infrazioni e la proporzionalità della sanzione adottata. Anche tale censura è infondata. Una volta esclusa, infatti, la possibilità di considerare il licenziamento del dirigente come disciplinare, deve necessariamente escludersi la possibilità di un’applicazione della regola di proporzionalità di cui all’art. 2106 c.c. — Omissis. Con il terzo mezzo di annullamento, il ricorrente principale deduce violazione degli artt. 2106 del codice civile e 7 della l. n. 300 del 1970, nonché omessa motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.). In particolare, il ricorrente sostiene che il Tribunale non avrebbe valutato la tempestività e specificità delle contestazioni mosse dalla datrice di lavoro con lettera del 9-15 novembre 1990. Le censure sono inammissibili. A prescindere dal pregiudiziale rilievo che il problema relativo al requisito dell’immediatezza della contestazione oltre l’ipotesi del licenziamento per giusta causa non è stato riproposto dal lavoratore in sede di costituzione nel giudizio di appello, appare assorbente l’osservazione che le censure al riguardo dedotte presuppongono l’applicazione delle regole procedimentali di cui all’art. 7 della l. n. 300 del 1970. Ma la citata sentenza di questa Corte a Sezioni Unite, componendo il « contrasto » verificatosi in seno alla Sezione Lavoro, ha chiaramente affermato che tali « garanzie » non sono applicabili all’ipotesi del licenziamento del dirigente. Del tutto irrilevante appare la circostanza che la datrice di lavoro, pur non essendovi obbligata, abbia di fatto seguito le regole procedimentali di cui alla norma citata. Da tale comportamento, infatti, non può desumersi un obbligo della datrice di lavoro di immediatezza e specificità della contestazione, quest’ultima peraltro riconosciuta come sussistente nella sentenza impugnata. Le argomentazioni ora esposte nella decisione n. 6041 del 1995 di questa Suprema Corte in ordine alla diversità del rapporto di lavoro dirigenziale e al fatto che ad esso non sia connaturale — oltre che specificamente escluso dal contratto di lavoro applicabile — il rapporto disciplinare, non consentono di porre un problema di legittimità costituzionale dell’art. 2106 del codice civile, e dell’art. 7 della l. n. 300 del 1970 in relazione agli artt. 3, 4, 24 e 35 della Costituzione, nella parte in cui le stesse disposizioni non si applicherebbero ai dirigenti (come richiesto dal Marson al punto 8 della memoria 14 febbraio 1996). Tale questione oltre che manifestamente infondata, appare nel caso di specie anche non rilevante, poiché da un lato la datrice di lavoro ha di fatto seguito le procedure dettate dall’art. 7 della l. n. 300 del 1970 e dall’altro ha valutato la gravità dei comportamenti del dirigente, giungendo alla conclusione che doveva riteR I D L, 1997, II

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nersi « ormai irrimediabilmente incrinato il rapporto fiduciario col dirigente Marson », implicitamente valutando la proporzionalità del recesso. — Omissis.

UN CASO DI RIDUZIONE DELLE TUTELE: IL RAPPORTO DI LAVORO DEL DIRIGENTE DI AZIENDA 1. I recenti approdi della giurisprudenza di legittimità sia sul versante della nozione di « giustificatezza » del licenziamento del dirigente, sia quanto all’inapplicabilità dell’art. 7 St. lav., sul presupposto che a quel rapporto di lavoro sarebbe estraneo il potere disciplinare, ripropone all’attenzione dell’interprete il dilemma delle tutele e della loro effettività. Nessun dubbio che dopo la sentenza delle Sezioni Unite n. 6041 del 1995 (1), il livello di protezione risulti più ridotto: fatta eccezione per il c.d. pseudo-dirigente (da assimilarsi agli altri lavoratori, destinatari della piena tutela reale od obbligatoria) ovvero per i dirigenti di aziende di credito e di altri settori che possono fruire, grazie al rinvio operato dalla contrattazione collettiva, del regime legale, in tutti gli altri casi non è possibile « attribuire valenza ontologicamente disciplinare ad un recesso, ancorché motivato per giusta causa » (2). Di conseguenza, il licenziamento si « verifica essenzialmente a causa della perdita della fiducia: i motivi che la contrattazione collettiva richiede siano estrinsecati contestualmente al recesso, sono l’individuazione delle ragioni per le quali è venuto meno il rapporto fiduciario e sono funzionali al procedimento arbitrale » (3). La disciplina del recesso, secondo le Sezioni Unite, rimane quella disegnata dagli artt. 2118 e 2119 c.c. e dal contratto collettivo applicabile: si aggiunge, dopo la l. n. 108 del 1990, l’inefficacia del licenziamento ove intimato senza forma scritta o sia privo di motivazione (art. 2, ult. comma), e la nullità, con applicazione dell’art. 18 St. lav., nel caso di licenziamento discriminatorio (art. 3, l. n. 108). Del tutto coerente con questa premessa è il corollario tratto dalla Corte nella sentenza che si commenta, secondo il quale, se nel rapporto dirigenziale al datore è riconosciuto il potere direttivo (4) ma non quello disciplinare, risulterà inapplicabile l’art. 7 St. lav. ed anche l’art. 2106 (1) Cfr. Cass., S.U., 29 maggio 1995, n. 6041, in: GC, 1995, I, 1749, con nota di PERA, Non esiste il licenziamento c.d. disciplinare del dirigente?; FI, 1995, I, 1778 ss., con nota di AMOROSO, Le Sezioni Unite mutano giurisprudenza in ordine al licenziamento disciplinare del dirigente d’azienda: incertezze intepretative e dubbi di costituzionalità; OGL, 1995, 675 ss. con nota di GIUSTINIANI, Il licenziamento disciplinare del dirigente. (2) Così Cass., S.U., n. 6041/1995, cit. (3) Ancora Cass., S.U., supra cit. (4) In dottrina si è escluso che nel rapporto dirigenziale sia configurabile anche l’esiR I D L, 1997, II

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c.c.; né occorre rispettare quelle regole accessorie, di creazione giurisprudenziale, che completano il procedimento disciplinare, quali l’immediatezza e la specificità della contestazione di addebito. Se poi il procedimento è stato di fatto osservato e peraltro il contraddittorio non è stato impeccabile (ad esempio, per l’omessa audizione del dirigente con l’assistenza sindacale, ove richiesta); se la contestazione era generica e menzionava comportamenti lontani nel tempo, nessun problema, secondo la Corte: neppure l’adesione al modello legale e l’applicazione, anche parziale, dell’art. 7 St. lav., può sortire effetti negativi od eversivi del licenziamento pur motivato da colpa contrattuale e, dunque, da inquadrare nella categoria del c.d. licenziamento ontologicamente disciplinare. Siccome il potere disciplinare non è configurabile nel rapporto dirigenziale, mancano i presupposti per applicare regole ed effetti collegati all’esistenza del potere e alla particolare natura o funzione del recesso intimato: solo la contrattazione collettiva, com’è accaduto in qualche caso, potrebbe restituire la prerogativa disciplinare al rapporto dirigenziale e, dunque, imporre al datore l’osservanza della relativa disciplina legale e d’origine giurisprudenziale. Non basta la volontà del singolo, anche se consapevole: fosse pure manchevole, il procedimento è, secondo la Corte, un optional inutile, improduttivo di effetti giuridici. Già questa conclusione merita qualche verifica: l’autonomia individuale, nella specie l’adesione spontanea al modello legale, avrebbe meno forza del contratto collettivo. Come dire che l’approccio garantista (o cauteloso) del datore non deve generare effetti pregiudizievoli per l’autore dell’atto o della scelta a favore del procedimento disciplinare. Vi è poi un altro profilo, di carattere generale, che merita di essere approfondito: nella decisione n. 6041 delle Sezioni Unite, i cui principi sono stati recepiti integralmente dalla sentenza che si commenta, si ribadisce che è « comunque difficile conciliare l’esercizio di un potere di carattere disciplinare ... con l’incontrastata ammissibilità della libera recedibilità » (5). Di più, per conferire una maggiore vis suggestiva alla scelta ermeneutica operata, si è riproposto il paradosso delle differenti conseguenze collegabili al licenziamento intimato « senza esternazione di contestuale motivazione » e risultato « ingiustificato in sede arbitrale » rispetto al licenziamento motivato da « gravi ragioni di inadempimento e annullamento della fiducia datoriale », non preceduto dalla preventiva « contestenza del potere direttivo: cfr. A. ZOPPOLI, Managerialità, dirigenza e contratto di lavoro, LD, 1993, 260 ss. e 292. (5) Cfr. Cass., S.U., supra cit. R I D L, 1997, II

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stazione » (6): nel primo caso, al dirigente spetta il preavviso e l’indennità prevista dal contratto collettivo, nel secondo, accertata la nullità del recesso, sarebbe astrattamente ipotizzabile la reintegrazione. Ma, come ha rilevato un’attenta dottrina (7), v’è da chiedersi se sia ancora corretto, nel caso dei dirigenti, parlare di recesso libero o ad nutum, intimabile senza necessità di « alcuna motivazione ». Sarebbe, questa, un’ultima insula, dopo che il legislatore ha chiuso progressivamente tutti i varchi, attraendo sotto il controllo del giudice i licenziamenti intimati nelle piccole imprese od unità produttive. Ricomponendo in un unico mosaico normativo le regole richiamate dalle Sezioni Unite, è difficile sfuggire alla conclusione secondo la quale anche nel rapporto dirigenziale non è configurabile un recesso autenticamente ad nutum, né una libera recedibilità, connotata dall’indifferenza del motivo o dalla stessa facoltà di non comunicazione dello stesso (pur quando il recesso sia intimato con preavviso). L’art. 2, l. n. 604 novellato obbliga il datore non solo a comunicare il licenziamento per iscritto, ma a motivarlo: in caso di mancata « esternazione », il licenziamento è inefficace (tamquam non esset), ogni qual volta il dirigente abbia preventivamente chiesto di conoscere le ragioni, oppure, secondo un altro indirizzo, dovrà essere considerato un recesso valido ma ingiustificato (un atto, dunque, che pur producendo effetti estintivi, non può dirsi iure dato, perché intimato in violazione della disciplina collettiva regolatrice e, come tale, sanzionabile con l’obbligo di corrispondere l’indennità risarcitoria) (8). Il fatto stesso che la legge imponga al datore l’obbligo di comunicare i motivi e che dal controllo sortiscano non marginali effetti giuridici, consente di escludere che si possa qualificare il licenziamento del dirigente quale recesso « ad nutum connotato dall’irrilevanza dei motivi » (9). Del resto, anche nella sentenza che si commenta si legge che « il dirigente può essere licenziato per qualsiasi motivo, purché giustificato »: segno evidente che il recesso non è più indipendente dalla motivazione o, come si diceva un tempo, non è astratto o acausale. Per superare i dubbi residui, basterebbe rammentare che la stabilità di tipo obbligatorio, generalmente garantita al dirigente, espone il datore, in caso di licenziamento (con o senza preavviso) ritenuto ingiustificato, all’obbligo di corrispondere una indennità supplementare, il cui ammontare (in termini di mensilità) eccede il massimo ipotizzabile nel caso di li(6) Cfr. Cass., S.U., supra cit. (7) Cfr. spec. PERA, Non esiste il licenziamento, cit., 1760. (8) Come opina viceversa Cass., S.U., supra cit., sul punto 1758. (9) Contra MAGNANI, Il licenziamento disciplinare e i rimedi al recesso illegittimo, q. Riv., 1995, I, 39 ss., sul punto 49 (cfr. anche 57, laddove prospetta la necessità di una « riconsiderazione attenta dello stesso problema dell’applicabilità dell’art. 7 »). R I D L, 1997, II

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cenziamento senza giustificato motivo o giusta causa di un lavoratore occupato in un’impresa minore (cfr. art. 8, l. n. 604) (10). Va aggiunto che la mancata comunicazione dei motivi potrebbe persino dissimulare un licenziamento discriminatorio: in tal caso, la legge impone non solo la ricerca del reale motivo illecito, ma garantisce, ove ne sia accertata l’esistenza, la pienezza della tutela, prevedendo persino il diritto del dirigente alla reintegrazione nel posto di lavoro. Con buona pace per la rinnovata concezione « fiduciaria » (in senso soggettivo) del rapporto, che dovrebbe giustificare la conservazione ad oltranza della categoria del recesso libero ed incontrollabile (11). Non è vero, dunque, che il licenziamento del dirigente possa essere qualificato ad nutum, o meglio, se si ritiene di dover utilizzare questa vetusta espressione, si dovrà concludere per coerenza che anche nell’ambito delle imprese, piccole o minori, permane (come accadeva prima della riforma del 1990) la possibilità di recedere liberamente sempre e comunque, indipendentemente dalla motivazione (ma non pare che sia così). Se il licenziamento del dirigente è soggetto al controllo, anche giudiziario, e la mancata comunicazione dei motivi produce effetti addirittura paralizzanti, il « paradosso » delle Sezioni Unite perde la sua apparente vis suggestiva. Anche perché, com’è noto, un licenziamento ontologicamente disciplinare, intimato senza rispettare l’art. 7, secondo, terzo e quinto comma, St. lav., può essere dichiarato nullo o illegittimo, ma non è preclusa al datore la possibilità di reiterare l’atto, dopo aver proceduto alla contestazione degli addebiti e consentito al dirigente l’esercizio del diritto di difesa. Altra questione, ancor più generale, è se al rapporto dirigenziale sia estraneo in assoluto il potere disciplinare: anche su questo piano le riserve sono più che legittime (12), non tanto perché le Sezioni Unite abbiano proposto un’inedita rilettura delle norme, che allontana il rapporto dirigenziale dal prototipo normativo dell’art. 2094 c.c., quanto piuttosto perché il modello considerato dalle Sezioni Unite è quello apicale, che non esaurisce né comprende le figure dirigenziali minori (le più numerose, che non possono definirsi pseudo-dirigenti). Non sono, né aspirano ad essere « sostituti » dell’imprenditore e, pur tuttavia, come dimostra la recente normativa in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro, possono essere de(10) Osserva acutamente PERA, Non esiste il licenziamento, cit., 1760, che « il regime sanzionatorio del licenziamento ingiustificato dei dirigenti è, di fatto, più corposo di quello per legge previsto a favore dei lavoratori non dirigenti. Cioè, ove si consideri l’aspetto contrattuale collettivo, è dubbio che possa in concreto parlarsi ancora di risolubilità ad nutum ». (11) Cfr. sul punto BASENGHI, Il licenziamento del dirigente, Milano, 1991, spec. 113. (12) Cfr. per qualche notazione critica MONTUSCHI, Il licenziamento disciplinare secondo il diritto vivente, q. Riv., 1995, I, 32 ss. Critico è anche GIUSTINIANI, Sul licenziamento disciplinare del dirigente, cit., 699. Contra A. ZOPPOLI, op. cit., 293 s. R I D L, 1997, II

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stinatari di obblighi e doveri iure proprio, in potenziale od effettivo conflitto con il datore. Anche il dirigente, che è una categoria nominata dall’art. 2095 c.c., ha subito in questi ultimi anni un processo di « ridimensionamento », che ne ha depresso il ruolo e le funzioni, sino al punto da sollecitare il legislatore ad intervenire per agevolarne il reimpiego, quando sia cessato dal lavoro per « esigenze di riorganizzazione aziendale » (13). C’è il rischio, per concludere, che i principi di diritto fissati dalle Sezioni Unite senza tenere in debito conto che la realtà effettuale è multiforme, si rivelino un insegnamento astratto o di tipo accademico, produttivo di conseguenze ingiuste se applicato a casi e situazioni disomogenee o non comparabili fra loro. 2. Un altro profilo appena sfiorato dalla sentenza che si commenta appare strettamente legato alle premesse poste dalle Sezioni Unite, quanto all’inapplicabilità dell’art. 7 St. lav. al rapporto dirigenziale. Si legge nella sentenza n. 6041 che la motivazione contenente le ragioni per le quali è venuto meno il rapporto fiduciario è « funzionale » al giudizio arbitrale (14): le ricadute in termini di abbassamento del livello di tutela sono percepibili con chiarezza, se si pone in sintonia e correlazione l’insegnamento delle Sezioni Unite con quello della Corte di Cassazione sul punto della giustificatezza del licenziamento (15), ripreso anche nella sentenza che si commenta. Solo qualche anno addietro la Corte è intervenuta sulla vexata quaestio del contenuto da attribuire al concetto di « giustificatezza » (nell’ottica della disciplina collettiva regolatrice), e ha chiarito che questa categoria « è ben più ampia ed elastica di quella di giustificato motivo ». Perché il licenziamento del dirigente sia esente da censure, è sufficiente che non risulti « puramente pretestuoso ovvero del tutto irrispettoso delle regole procedimentali » (16). La dottrina, nel segnalare la svolta rispetto alla precedente giurisprudenza, sottolineava che il riferimento alle regole procedurali non poteva che riguardare l’applicazione dei primi tre commi dell’art. 7 St. lav. (17): dopo la sentenza delle Sezioni Unite, questa lettura integrata (13) Cfr. MONTUSCHI, Il licenziamento disciplinare secondo il diritto vivente, cit., 35. (14) Cfr. Cass., S.U., supra cit., spec. 1756. (15) Cfr. Cass. 14 maggio 1993, n. 5531, OGL, 1993, 428. Per un commento v. GIUSTINIANI, Ancora sul licenziamento del dirigente: la Cassazione ad una svolta?, ivi, 1993, 726 ss. Cfr. anche q. Riv., 1994, II, 238, con nota di BARTALOTTA, La nozione di « giustificatezza » nel licenziamento dei dirigenti. (16) Così Cass. n. 5531, cit. alla nt. precedente. (17) Cfr. GIUSTINIANI, Ancora sul licenziamento del dirigente, cit., 732. R I D L, 1997, II

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non è più proponibile e, dunque, nessuna conseguenza patrimoniale potrà derivare dall’omissione della fase procedimentale. Si restringe così l’area dell’ingiustificatezza e, nella stessa misura, si amplia quella del motivo giustificato: dall’intreccio di regole ed interpretazioni è derivata un’oggettiva e sensibile riduzione del livello della tutela convenzionale. Del resto, il ritenere legittimo il licenziamento del dirigente a meno che la motivazione sia pretestuosa « ai limiti della discriminazione » (18), è conseguenza diretta della pretesa esistenza di un’area di libera recedibilità; a tutto concedere, si scrive, può accadere che l’imprenditore « abusi del recesso ad nutum » e, di conseguenza, provochi un danno « ingiusto », che va in questo caso risarcito (19). Il processo di diversificazione e distacco dall’area del giustificato motivo e della giusta causa (ex art. 3, l. n. 604 del 1996), che pure le Sezioni Unite, con la nota sentenza n. 7295 del 1986, avevano osteggiato per salvare la clausola collettiva dall’eccezione di indeterminatezza (20), appare ormai consolidato e compiuto (21): le interrelazioni con la decisione delle Sezioni Unite sull’inapplicabilità dell’art. 7 St. lav. hanno accentuato e reso forse irreversibile la separazione del licenziamento del dirigente dalla matrice legale, dando spazio all’ingannevole ideologia che si ispira alla rilevanza della « fiducia ». La progressiva « riduzione » del livello di protezione interessa sia l’ambito c.d. oggettivo, relativo all’impresa, sia quello soggettivo, che coinvolge la professionalità e le capacità realizzatrici e manageriali del dirigente. Se il licenziamento è giustificato, purché sia collegato a ragioni reali ed apprezzabili e non sia pretestuoso, gli spazi per far valere la pretesa alla stabilità convenzionale (che si converte nel diritto all’indennità risarcitoria in caso di licenziamento) si riducono alquanto. Soprattutto si rischia la « babele delle lingue »: un dirigente può essere licenziato perché costa troppo (22) o perché l’azienda ritiene di dover ridistribuire le sue funzioni su altri managers o avocarli al consiglio di am(18) Cfr. T. Milano 17 maggio 1995, OGL, 1995, 440. (19) In questi testuali termini si esprime T. Milano supra cit., 443. (20) Cfr. sul punto Cass., S.U., 9 dicembre 1986, n. 7295, OGL, 1986, 1063; GC, 1987, I, 857, con nota di MARINO, La nozione di giustificato licenziamento del dirigente. Sottolinea, da ultimo, i rischi connessi a questa svolta, GIUSTINIANI, op. ult. cit., 730 s. (21) Cfr., a titolo solo esemplificativo, Cass. 9 giugno 1995, n. 6520, FI, 1966, I, 1359; P. Ferrara 11 maggio 1995, OGL, 1995, 701, che si segnala per il tentativo di fornire un « modello » normativo convincente, utilizzabile in concreto; P. Milano 16 aprile 1996, OGL, 1996, 664; da ultimo, Cass. 25 novembre 1996, n. 10445, DPL, 1997, 948, che esclude l’omologazione, anche in via convenzionale, della tutela dei dirigenti a quella degli altri lavoratori subordinati in materia di licenziamento. (22) Cfr. P. Bologna 31 dicembre 1992, OGL, 1993, 427. R I D L, 1997, II

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ministrazione (23). Anche un dissenso sulle strategie aziendali può essere considerato un motivo giustificato di licenziamento: nessuno può sostenere, infatti, che sia pretestuoso, discriminatorio od arbitrario. Il punto è cruciale: si tratta di misurare (con quale metro?) il tasso di elasticità che s’intende riconoscere alla clausola generale « giustificatezza », dopo aver convenuto che la stessa è irriducibile alle nozioni legali predeterminate e notoriamente più rigide del giustificato motivo (oggettivo e soggettivo). Non basta osservare che sono « concetti diversi » (come si legge nella sentenza che si commenta); occorre dare un qualche contenuto specifico alle « diversità ». Questo è il problema più serio e arduo da risolvere: non a caso si invoca (non è chiaro con quanto costrutto e consapevolezza) la buona fede nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.), ovvero si fa appello all’equità del giudice, intesa quale parametro flessibile e capace di dare un contenuto alla clausola generale, adattando la disciplina generale codicistica in tema di risoluzione del contratto alle « peculiarità del rapporto dirigenziale » (24). L’impressione è che, senza la guida di concetti e categorie standardizzate e forgiate dall’esperienza, il giudice sia onerato, certo non gratificato, da una troppa ampia discrezionalità nell’individuazione della linea discretiva di legittimità o non del licenziamento. Al di là di quella linea il dirigente può pretendere la liquidazione dell’indennità, allegando l’ingiustificatezza del recesso, al di qua non v’è alcuna protezione, anche solo indennitaria. Eppure le parti collettive hanno convenuto che a fronte di una crisi aziendale formalmente riconosciuta (cfr. accordi 13 aprile 1981 e 16 maggio 1985), il dirigente abbia il diritto, se licenziato con quella specifica motivazione, di ricevere l’indennità supplementare, anche se nella misura minima. La contrattazione ha fornito all’interprete un prezioso dato social-tipico: nel senso che, pure a fronte di una ragione forte e a motivi più che ragionevoli (non pretestuosi), può essere dovuta l’indennità supplementare. Ma l’input non è stato generalmente raccolto, considerandosi quella soluzione come eccezionale, non suscettibile di applicazione analogica e neppure estensiva; dunque, non esportabile neppure come canone o linea d’indirizzo per l’interpretazione (25). La questione si pone, con particolare delicatezza e problematicità (23) Cfr. T. Milano 17 maggio 1995, cit. (24) Cfr. spec. P. Ferrara 11 maggio 1995, cit., 713. (25) Cfr. T. Milano 17 maggio 1995, cit., che capovolge la soluzione di segno opposto adottata, solo un mese e mezzo prima, dallo stesso T. Milano 31 marzo 1995, OGL, 1995, 444. R I D L, 1997, II

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specie sul terreno dei motivi oggettivi: peraltro, non c’è dubbio che, complessivamente, anche per l’influsso di questi aggiustamenti interni, non visibili ma sensibili, la nozione di giustificatezza abbia finito per dilatare alquanto il suo ambito, in uno con il progressivo e poi definitivo distacco della clausola collettiva dai collaudati referenti normativi (art. 3, l. n. 604 del 1966 e art. 7 St. lav.). LUIGI MONTUSCHI Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Bologna

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PRETURA DI PARMA, 18 giugno 1996 - R. FEDERICO Est. - Gambarelli e altro (avv. Petronio) c. GIA-Gruppo Arredamenti s.r.l. (contumace).

Licenziamento - Forma scritta - Difetto - Conseguenza - Azienda con meno di sedici dipendenti - Alternativa per il datore di lavoro tra riassunzione e indennizzo. Il licenziamento orale intimato da un datore con meno di sedici dipendenti non è inefficace, ma determina soltanto l’applicazione della sanzione prevista per il licenziamento ingiustificato, con l’alternativa tra riassunzione e corresponsione di un’indennità. (1)

Omissis. — MOTIVI. — Entrambi i ricorrenti hanno prodotto certificato della Camera di Commercio del 20 dicembre 1995 da cui risulta che amministratore (1) dosso.

« Inefficace » significa « efficace »: gli eccessi di tutela generano il para-

I rischi della formazione giurisprudenziale del diritto, che talvolta è scambiata con un diritto « libero » rimesso all’uzzolo dell’interprete, si sono inverati nella sentenza in esame. Per circa venti anni un impetuoso fiume giurisprudenziale — alimentato dai giudici di merito, dalla Cassazione e dalla Corte costituzionale — ha costruito il precetto secondo cui il licenziamento disciplinare è sempre e ovunque sottoposto alla regola del contraddittorio preventivo dell’art. 7 St. lav., che probabilmente il legislatore voleva e poteva, invece, riferire ai soli provvedimenti conservativi. Alla fine di questo percorso gli stessi giudici si sono, però, resi conto di avere esagerato e allora, non potendo più « lavorare » sull’ormai sbandierato precetto, hanno pensato bene di trovare un bilanciamento operando sulla sanzione. Da qui l’audace affermazione delle Sezioni Unite (Cass., S.U., 26 aprile 1994, n. 3965, MGL, 1994, 377), per cui la violazione della ricordata norma imperativa procedimentale non comporterebbe la nullità dell’atto di recesso, bensì solo la inutilizzabilità del motivo disciplinare con conseguente applicazione del regime di area previsto per il licenziamento ingiustificato. Di questo evidente escamotage compensativo, oltretutto inutile nell’area dell’ad nutum ove si sarebbe potuto più semplicemente ricorrere al principio di conversione del negozio nullo, coerenza vieta di dolersi (come fa MAZZOTTA, La terra è piatta? Forse..., FI, 1994, I, 2707) invocando quello stesso rigorismo formale completamente accantonato nel precedente e presupposto eccesso. Piuttosto il più grave pericolo di siffatte disinvolte evoluzioni giurisprudenziali, da valutare nel loro complesso e non pro quota secondo convenienza, è di innescare procedimenti imitativi fuor di luogo. Come è accaduto, appunto, con la sentenza in esame, la quale pretende di applicare il principio della sanzione di area anche al licenziamento orale, che, invece, è qualificato espressamente dalla legge come « inefficace ». Con insuperabile preclusione di forzature interpretative dirette ad intendere l’opposto, nella specie in piena ed esternata consapevolezza dell’affermazione delle Supreme MagistratuR I D L, 1997, II

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unico della società convenuta era Piu Riccardo; i prospetti paga relativi ai mesi di ottobre e novembre 1995 dai quali risulta per entrambi l’assunzione alla data del 19 dicembre 1994 e l’inquadramento della Gambarelli come impiegata al 4o livello, e del Sorenti come operaio magazziniere di 3o livello; copia delle lettere del 20 dicembre 1995 con la quale, dopo avere ricordato lo svolgimento dei fatti così core (C. cost. 23 novembre 1994, n. 398, q. Riv., 1995, II, 3; Cass. 2 maggio 1996, n. 3966, MGL, 1996, 370) circa la differenza di disciplina tra il licenziamento orale e quello disciplinare adottato senza il prescritto contraddittorio. Del resto il paradosso per cui « inefficace » significherebbe « efficace » non può trovare sostegno nella tesi, avanzata in tempi non sospetti, secondo la quale la sanzione per il difetto di forma non dovrebbe essere più grave di quella per il difetto di sostanza (PERA, Le novità nella disciplina dei licenziamenti, Padova, 1993, 68-69; ID., Il licenziamento viziato nella forma da parte del piccolo datore di lavoro: una sentenza contraddittoria, q. Riv., 1995, II, 3). Infatti il licenziamento viziato nella forma può essere sempre ripetuto ex nunc per gli stessi motivi con l’osservanza della regola prima violata (VALLEBONA, Appunti sul secondo licenziamento, q. Riv., 1994, II, 409; Cass. 20 gennaio 1983, n. 551, GC, 1983, I, 1489; Cass. 16 aprile 1994, n. 3633, q. Riv., 1995, II, 209; Cass. 28 aprile 1995, n. 4743, MGL, 1995, 422), sicché è comunque conseguibile il risultato della estinzione del rapporto purché sia esclusa la tutela reale per il vizio di ingiustificatezza. Senza neppure eccessivi costi per il datore costretto al secondo recesso, in quanto al lavoratore che dopo il licenziamento orale non offra la prestazione, maliziosamente ritardando la sua reazione per prolungare il periodo intermedio, non spettano le corrispondenti retribuzioni, altrimenti dovute secondo il regime della mora credendi di diritto comune (Cass. 1o marzo 1996, n. 1596, MGL, 1996, 370). I vincoli davvero insopportabili per le piccole aziende sono i divieti sostanziali di licenziamento ad efficacia reale, come quelli per le lavoratrici nei periodi contigui al matrimonio e alla maternità. Alcuni giorni fa ho ricevuto l’accorata telefonata di un collega, la cui segretaria, che da qualche tempo lavora poco e male, si è appena sposata ed è intenzionata ad avere figli, sicché dovrà essere sopportata per molti anni, essendo notoriamente difficile configurare come giusta causa lo scarso rendimento. Qui va combattuta una seria battaglia di civiltà, perché il costo sociale della opportuna tutela delle donne e della famiglia non può essere addossato su chi casualmente si trova, nei confronti delle donne stesse, nella posizione di datore di lavoro in alcuni, particolari periodi, con pregiudizio non solo economico ma della sua stessa libertà e serenità personale, quando si tratti di una piccola organizzazione. A mio avviso v’è spazio non solo per l’intervento del legislatore, ma anche della Corte costituzionale che, nell’indispensabile riesame dei ricordati divieti di licenziamento (già ritenuti legittimi in generale da C. cost. 5 marzo 1969, n. 27, GC, 1969, I, 374; C. cost. 29 giugno 1983, n. 200, GC, 1983, I, 3160; C. cost. 10 febbraio 1993, n. 46, FI, 1993, I, 1764), dovrà comparare, con riferimento alle piccole organizzazioni, due sfere di libertà personale di pari valore, con automatica inutilizzabilità della semplice conclusione, riferibile solo alle imprese di rilevanti dimensioni, per cui la libertà economica deve cedere alla libertà personale. ANTONIO VALLEBONA Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Trieste R I D L, 1997, II

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me esposti nel ricorso, entrambi i ricorrenti avevano impugnato il licenziamento facendo offerta delle proprie prestazioni lavorative. I fatti così come esposti possono ritenersi provati sulla base dei prospetti paga, redatti dalla Confcommercio per conto della società convenuta, dalla lettera di impugnazione del licenziamento e dalla deposizione del Sorenti, che, sia pure relativamente alla posizione della Gambarelli, ha confermato di avere saputo da questa che il sig. Tirapelle, che fino a quel momento era apparso corne il titolare dell’impresa, che l’azienda era stata ceduta e che i rapporti di lavoro erano da ritenersi cessati. La stessa Confcommercio che redigeva i prospetti paga per conto della società datrice di lavoro, in quello del novembre 1995 ha dato atto della cessazione del rapporto alla data del 30 novembre 1995. La società convenuta, cui incombeva l’onere di dimostrare la regolarità del licenziamento ed il pagamento delle retribuzioni dovute, non ha provveduto. Si può quindi ritenere provato che i ricorrenti sono stati licenziati senza preavviso ed oralmente e che agli stessi non è stata corrisposta la retribuzione del mese di novembre nonché 13a, 14a, ferie e t.f.r. È pacifico che la GIA aveva meno di quindici dipendenti. Sostengono i ricorrenti che la mancanza della forma scritta comporta l’inefficacia dei licenziamenti e quindi il loro diritto al pagamento di tutte le retribuzioni dal momento del licenziamento e fino a quello della riammissione in servizio. L’art. 2 della l. 604/66, così come modificata dalla l. 108/90, prevede al primo comma che il licenziamento sia comunicato per iscritto ed al terzo comma che il licenziamento intimato senza l’osservanza delle disposizioni previste dal primo e secondo commi sia inefficace. All’art. 8 è previsto per il datore di lavoro l’obbligo di riassunzione del lavoratore o, in mancanza, quello di corrispondergli una indennità quando venga accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo. I ricorrenti sostengono che il licenziamento intimato senza la forma scritta ed espressamente dichiarato inefficace dalla legge è nullo o comunque inidoneo a produrre qualsiasi tipo di effetti, con la conseguenza che esso dovrebbe considerarsi come non mai posto in essere e con l’ulteriore conseguenza che il lavoratore avrebbe diritto alla riammissione in servizio e alla corresponsione di tutte le retribuzioni che avrebbe dovuto percepire nell’intervallo di tempo. In caso di mancanza di forma scritta, la tutela obbligatoria prevista per le imprese con meno di quindici dipendenti verrebbe di fatto a coincidere con la tutela reale. Questo Pretore ritiene che questa interpretazione delle norme indicate non possa essere condivisa, malgrado sia quella autorevolmente sostenuta dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione (C. cost. 23 novembre 1994, n. 398; Cass., S.U., 18 aprile 1994, n. 4844; Cass. 1o marzo 1996, n. 1596 e numerose altre). Per il licenziamento disciplinare intimato da un imprenditore con meno di quindci dipendenti senza l’osservanza della procedura prevista dall’art. 7 dello R I D L, 1997, II

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statuto dei lavoratori, dopo alcune incertezze interpretative (v. in senso contrario Cass. 3 giugno 1992, n. 6741; Cass. 22 gennaio 1991, n. 542), è ormai opinione consolidata che debba trovare applicazione solo la tutela obbligatoria di cui all’art. 8. Si distingue infatti l’effetto proprio dell’atto di licenziamento, che è quello di interrompere il rapporto di lavoro, con la possibilità che esso avvenga legittimamente, senza conseguenze per il datore di lavoro; perché ciò avvenga si deve rispettare la procedura, altrimenti non c’è possibilità di invocare alcuna giustificazione (Cass., S.U., 26 aprile 1994, n. 3966, ove si dice che il licenziamento non è nullo, ma illegittimo; Cass. 5 febbraio 1993, n. 1433 e Cass. 23 novembre 1992, n. 12486 ove si dice che, senza le garanzie procedurali, il licenziamento disciplinare risulta irrogato in carenza di potere). La giurisprudenza su richiamata ritiene che nel caso del licenziamento orale le conseguenze siano diverse; mancando la forma scritta l’atto sarebbe assolutamente nullo e quindi, non essendo interrotto il rapporto di lavoro, il lavoratore avrebbe diritto non alla riassunzione, ma alla riammissione nel posto di lavoro ed al pagamento di tutta la retribuzione che nel frattempo avrebbe potuto percepire se avesse regolarmente lavorato. Il Pretore ritiene di dovere dissentire da quest’interpretazione. In primo luogo vi sono motivi di equità che inducono a ritenere per l’imprenditore con meno di quindici dipendenti applicabile sempre la specifica sanzione della tutela obbligatoria. Non c’è motivo per non unificare le conseguenze del licenziamento nullo, annullabile o inefficace, così come l’art. 18 prevede per le imprese che occupano più di quindici dipendenti (P. Milano 12 novembre 1991, OGL, 1992, 921). Si deve poi considerare che la legge, al terzo comma dell’art. 1, non dice che il licenziamento è nullo per difetto di forma ad substantiam, ma solamente che esso è inefficace, allo stesso modo in cui è inefficace quando viene intimato con le dovute forme, ma il datore di lavoro, ritualmente richiestone dal lavoratore, non abbia comunicato i motivi. Il difetto di forma ad substantiam produce nullità (artt. 1418 e 1325 c.c.) e non c’è necessità di una norma specifica che lo dichiari; il legislatore, ritenendo di dovere precisare che il licenziamento senza la forma scritta è, non nullo, ma inefficace, aveva di mira, evidentemente, conseguenze diverse. Se è vero che quello che è nullo non può produrre effetto, non è sempre vero il contrario, anzi il concetto stesso di inefficacia presuppone che l’atto sia valido, pur non essendo in grado di produrre tutti o alcuni degli effetti che esso è comunemente destinato a produrre. L’interpretazione che è stata su ricordata, invece, accomuna nullità ed inefficacia (in Cass. 18 ottobre 1982, n. 5394, partendo dal presupposto che la forma scritta è richiesta o ad substantiam o ad probationem, si sostiene che, essendo per legge inefficace e quindi inidoneo a produrre effetti, il licenziamento non può che essere nullo). Questo Pretore ritiene invece che la scelta del legislatore per l’inefficacia non può essere ritenuta come dovuta ad un uso impreciso della terminologia giuridica; essa ha un preciso significato, e cioè quello di R I D L, 1997, II

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volere ritenere l’atto comunque valido e quindi idoneo a produrre l’effetto interruttivo. Come nel caso di licenziamento disciplinare intimato senza l’osservanza della procedura prevista dall’art. 7 St. lav. si deve distinguere l’effetto interruttivo del rapporto, che è comunque assicurato, dalla possibilità di sua interruzione legittima, senza conseguenze sanzionatorie, allo stesso modo deve avvenire per il caso del difetto della forma scritta; l’effetto interruttivo è comunque assicurato; quello di cui il datore di lavoro non potrebbe mai giovarsi in difetto della comunicazione scritta è la possibilità di invocare giusta causa o giustificato motivo; solo la presenza della forma scritta consente l’allegazione dei motivi e quindi la possibilità di invocare la legittimità del licenziamento. Senza la forma prescritta il licenziamento non può che essere ingiustificato; solo la comunicazione scritta consente di scendere all’esame del merito delle motivazioni; se queste risultano infondate o se non è possibile il loro esame, le conseguenze sono sempre le stesse e cioè quelle previste dall’art. 8; la norma va interpretata estensivamente come diretta a regolare sia il caso in cui un licenziamento formalmente regolare risulti poi privo di giustificazione, sia il caso in cui il difetto di regolarità formale impedisca di esaminarne l’eventuale giustificatezza. Esiste poi un argomento formale. La modifica sia dell’art. 2 della l. 604/66, introducente l’obbligo della forma scritta, sia dell’art. 4, è contenuta nell’unico art. 2 della l. 908/90, la cui rubrica è « riassunzione o risarcimento del danno »; ciò conferma che le conseguenze della violazione della forma della comunicazione del licenziamento non sono altro che quelle previste dall’art. 8 (T. Torino 22 dicembre 1993, DPL, 1994, 2560 che pure ritiene il licenziamento orale nullo). Per le imprese con più di quindici dipendenti, infatti, le conseguenze erano uniche, ai sensi dell’art. 18 St. lav., sia per i licenziamenti nulli che per quelli annullabili o inefficaci, anche prima della l. 108/90. La principale innovazione voluta dalla l. 108/90 è stata quella di avere eliminato la possibilità di licenziamento ad nutum; proprio in vista della necessità della motivazione viene richiesta la forma scritta, altrimenti inutile per la validità del licenziamento così come avveniva prima della riforma. Lo stretto rapporto fra forma scritta e necessità della presenza di un valido motivo impone di ritenere uniche le conseguenze quando il licenziamento è privo di giustificazione o quando, mancando la forma, non si possono valutare le motivazioni. È infine da ricordare che in questa materia la terminologia giuridica non sembra essere stata usata dal legislatore col pieno rispetto delle definizioni concettuali elaborate dalla dottrina; l’intera legge va vista come diretta a istituire un sistema chiuso, all’interno del quale sono regolate sia le cause di illegittimità ed invalidità dell’atto, sia le conseguenze sanzionatorie: queste non possono essere che quelle previste e contenute all’interno della stessa legge. La società convenuta dovrà quindi essere condannata a riassumere i ricorrenti entro tre giorni o a pagare loro una indennità che, valutate le dimensioni dell’impresa, la durata dei rapporti di lavoro e le modalità dei licenziamenti, si stiR I D L, 1997, II

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ma equo rapportare a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto. — Omissis. Resta infine da dire che il pagamento dell’indennità è dovuto anche nell’ipotesi in cui sia il lavoratore a rifiutare la riassunzione. La legge infatti prescrive l’obbligo del pagamento dell’indennità a titolo di risarcimento del danno « in mancanza » della riassunzione: non importa per quale motivo la riassunzione non sia possibile, e quindi è irrilevante che essa sia rifiutata dal lavoratore: ciò che conta è solo il fatto oggettivo della sua mancanza. Sul punto questo Pretore ritiene di aderire alla giurisprudenza da tempo formatasi e recentemente avallata dalla Corte costituzionale (Cass. 8 giugno 1979, n. 3972; C. cost. 19-23 febbraio 1996, n. 44). — Omissis.

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PRETURA DI MILANO, 28 novembre 1996 - MUNTONI Est. - Madonia e a. (avv. Medina, Sertori) c. FIAT Auto s.p.a. (av. Trifirò, Favalli, Realmonte, Tosi).

Licenziamento collettivo - Criteri di scelta - Accordo sindacale che prevede il criterio della prossimità al pensionamento - Illegittimità. L’accordo sindacale intervenuto a conclusione di una procedura di riduzione di personale e che individua il criterio di scelta dei lavoratori licenziabili nella prossimità del pensionamento dopo la previsione legislativa della mobilità « lunga », è illegittimo. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 2. Gli accordi sindacali. — In seguito ad accordo sindacale 20 febbraio 1994, con il quale venivano riconosciuti esuberi di personale presso la datrice convenuta, nel giugno 1994 venivano messi in mobilità circa 950 lavoratori. In tale accordo si prevedevano anche altri strumenti per far fronte agli esuberi: la costituzione di due consorzi (di ricerca e di promozione industriale) e il ricorso a migliaia di contratti di solidarietà. Il medesimo accordo prevedeva poi che le parti si sarebbero incontrate entro il dicembre 1995 per discutere della situazione del personale che al 30 giugno 1996 non avesse ancora trovato una definizione della propria posizione lavorativa. È invece accaduto che, a seguito dell’emanazione del d.l. n. 326/95 (art. 6, venticinquesimo comma), che offriva la possibilità di una mobilità « lunga », le parti che già avevano stipulato l’accordo 20 febbraio 1994 giungevano a concludere un nuovo accordo il 5 dicembre 1995, in virtù del quale venivano messi in mobilità altri 945 lavoratori, fra i quali tutti gli odierni ricorrenti. 3. R.s.a. e r.s.u.. — Essi, nella presente causa, muovono molte censure circa la legittimità e la vincolatività stessa di tale accordo, anche in relazione ad importanti cambiamenti verificatisi dopo il febbraio 1994 nella situazione sindacale presso la convenuta. Infatti, successivamente all’accordo 20 febbraio 1994, si è affermata in azienda, con una cospicua percentuale di adesioni fra i lavoratori e le r.s.u. (nel frattempo subentrate alle vecchie r.s.a.), la presenza del sindacato SLAI, dalla linea non concordante con quella dei tre sindacati maggioritari tradizionali, che avevano firmato l’accordo 20 febbraio 1994. La vicenda è stata, invero, assai travagliata, come risulta dalle lacerazioni e « sconfessioni » che, per es., ha portato nella FIOM-CGIL. Dal punto di vista giuridico, è ovvio che un accordo successivo può modificare un accordo precedente. Le perplessità sorgono sia per le questioni procedurali sollevate dai ricorrenti, sia per il fatto che l’accordo 5 dicembre 1995 è stato sottoscritto solo da una percentuale assai esigua delle r.s.u., mentre le altre esprimevano un totale dissenso pro(1)

La nota di G. PERA segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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cedurale e di merito; e sembra dubitabile che l’esigua percentuale di r.s.u. che hanno firmato il secondo accordo possa considerarsi « stessa parte » rispetto al complesso delle r.s.a. firmatarie di quello precedente. Il Pretore, comunque, non ritiene necessario approfondire la questione, dato che la definizione della causa può, con maggiore certezza, venire dall’esame del merito stesso dell’accordo 5 dicembre 1995. 4. L. n. 223/91, C. cost. n. 268/94 e criteri. — Il criterio in esso adottato per individuare i lavoratori da licenziare è quello della possibilità di accedere al trattamento pensionistico, requisito da valutare secondo i dati in possesso dell’azienda. Il Pretore ritiene che tale criterio non sia idoneo a superare un vaglio di legittimità. Occorre partire da due punti fermi: a) la l. n. 223/91 prevede all’art. 5 che i sindacati di cui all’art. 4, secondo comma possano concordare con il datore criteri di scelta non necessariamente coincidenti con quelli legali; b) la sentenza n. 268/94 afferma che comunque i criteri legali, alla stregua di una lunga tradizione, rappresentano un criterio di razionalità e ragionevolezza, con il corollario che lo scostamento da essi deve avere una giustificazione. La stessa Corte fa due esempi di possibili « scostamenti »: prossimità dei lavoratori più anziani al trattamento di quiescenza con difficoltà di reimpiego per i giovani; oppure casi di ristrutturazione ad elevato contenuto di novità tecnologiche, per le quali sembra più opportuno mantenere in servizio i giovani piuttosto che i lavoratori anziani e meno adatti ad apprendere nuove metodologie di lavoro. Da questi due punti di partenza derivano alcune conseguenze concettuali. In primo luogo, è evidente che criteri di individuazione del personale da licenziare, diversi da quelli di cui all’art. 5 l. n. 223/91, devono comunque rispondere a criteri di legalità, ossia debbono rimanere in quell’ambito di « discostamento » di cui la sentenza della Corte costituzionale citata ha segnato i confini. Non dunque qualsiasi accordo fra datore e sindacati è accettabile, ma solo quello che rimane entro parametri di generalità, obiettività e ragionevolezza, che cioè risponde agli stessi principi che ispirano la disciplina legale ed i suoi criteri. E non è superfluo notare che proprio la premessa di questa « legalità » (sia pure « allargata ») giustifica il fatto che i criteri indicati dall’accordo fra datore e organizzazioni sindacali, e lo stesso accordo, siano vincolanti anche per i non iscritti ad alcuna delle organizzazioni che li hanno pattuiti. Perché, se rispondono alla ratio della disciplina legale, tali pattuizioni hanno la forza della legge e quindi si impongono anche ai non iscritti. Mentre, opinando diversamente (cioè che basti un qualsiasi tipo di accordo), le fondamenta stesse della l. n. 223/91 verrebbero vanificate. In secondo luogo, da ciò deriva che è sempre ammesso il controllo di legittimità da parte del giudice degli accordi collettivi ex l. n. 223/91: un controllo, quindi, che, da un lato, non deve invadere il terreno del contenuto tipicamente riservato all’autonomia delle parti, occupandosi di approvarne o disapprovarne le R I D L, 1997, II

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scelte dal punto di vista economico o degli assetti aziendali che ne conseguono o di altri aspetti del genere; ma che, dall’altro lato, lascia al giudice la possibilità e il dovere di controllare la legittimità degli accordi, nel senso sopra detto della loro rispondenza alla ratio della disciplina legale. In terzo luogo, da quanto appena detto si può trarre la conseguenza che ci possono essere quindi dei tipi di accordo che già in astratto non sembrano conformi ai principi di legge. Per esempio, tenendo ben presente che i criteri di cui alla l. n. 223/91 sono molteplici e che prevedono la valutazione e il contemperamento di vari aspetti, non potrà normalmente ammettersi che in un accordo, anziché ad una diversa ponderazione dei criteri di legge, si giunga a pretermettere completamente la valutazione di alcuni di essi, come è avvenuto in casi già esaminati dal giudice, nei quali la scelta dei licenziandi era stata fatta unicamente in base alle esigenze tecniche dell’azienda. Oppure, sempre per citare un altro caso già sottoposto a questo giudice dalla stessa convenuta odierna (relativamente al già citato accordo 20 febbraio 1994), non saranno ammissibili criteri che finiscano per attribuire al datore una sostanziale libertà di scelta, data la loro indeterminatezza (ord. T. Milano 2 febbraio 1995, in sede di reclamo); come è avvenuto quando, nella necessità di licenziare 950 addetti, li si è individuati secondo il requisito della pensionabilità, mentre i lavoratori in possesso di tale requisito erano in numero maggiore dei licenziandi, con la conseguente rimessione al datore di un margine di scelta, discrezionale e non soggetto a giustificazione, nel decidere quali, nella più ampia platea dei licenziabili, voleva concretamente licenziare. 5. L’accordo 5 dicembre 1995. — Nel caso dell’accordo 5 dicembre 1995 per il quale è causa, il numero dei lavoratori da porre in mobilità è stato determinato in 945. Per individuarli si è previsto quanto segue: si metteranno in mobilità innanzitutto i lavoratori che a partire dal 30 dicembre 1995 dovranno restare in mobilità da zero a cinque anni per raggiungere il pensionamento; per arrivare a completare il numero dei 945 licenziandi si prenderanno poi anche i lavoratori che dovranno rimanere in mobilità anche dopo il quinto anno e che per primi conseguiranno i requisiti per il pensionamento. I requisiti contributivi presi in considerazione sono quelli risultanti dalla documentazione in possesso dell’Azienda. In sostanza, il criterio consiste nello scegliere i lavoratori più vicini alla pensione secondo l’anzianità contributiva risultante dai documenti disponibili presso la datrice. 6. Prime osservazioni critiche sul criterio unico della pensionabilità. — Al Pretore non sembra che tale modo di procedere risponda ai principi posti dalla l. n. 223/91 e dalla sentenza n. 268/94 della Corte costituzionale. Innanzitutto si potrebbe ritenere, e vi è un precedente in tal senso, la illegittimità del mono-criterio « secco » della pensionabilità, osservando che esso in sostanza finirebbe per essere un accordo sui licenziandi, automaticamente identificati, irragionevolmente omissivo di ogni considerazione diversa dal parametro R I D L, 1997, II

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adottato e della ponderazione dei vari criteri previsti dalla legge (P. Nola/Pomigliano d’Arco 14 dicembre 1995, OGL, 1996, 194). Ma altri punti sembrano al Pretore di grande rilevanza per escludere la legittimità dei licenziamenti operati scegliendo i dipendenti con i criteri di cui all’accordo 5 dicembre 1995. La considerazione che determinati dipendenti abbiano diritto alla pensione può certamente essere un parametro da tenere ragionevolmente in considerazione; le perplessità sorgono quando tale criterio diventa unico ed esclusivo e viene usato come una sorta di generico passe-partout per risolvere i problemi di esubero del personale. È vero che la stessa Corte costituzionale ammette la deroga ai criteri di legge, quando accetta l’ipotesi di una « svalutazione del privilegio tradizionale dell’anzianità nei confronti dei lavoratori prossimi al raggiungimento dei requisiti di età e di contribuzione per fruire di un trattamento di quiescenza ». Ma essa dice anche che ciò può avvenire purché si sia in presenza di particolari situazioni del mercato del lavoro o di certe caratteristiche tecnologiche della ristrutturazione dalla quale consegue l’esubero. Va invece sottolineato che, a proposito della situazione sulla quale ha inciso l’accordo 5 dicembre 1995, non è stato addotto alcun argomento nel senso che vi fosse bisogno di una riconversione tecnologica tale da far preferire il mantenimento in servizio dei lavoratori più giovani, oppure che, nel particolare mercato del lavoro degli operai metalmeccanici, i lavoratori più giovani si reimpieghino con più difficoltà di quelli anziani. Insomma, non sembrano sussistenti quelle particolari condizioni alle quali fa riferimento la sentenza n. 268/94 della Corte costituzionale, o almeno di questo non hanno fatto cenno né gli stipulanti dell’accordo, né le parti in causa. 7. Sulla pretermissione di altri criteri. — D’altra parte il fatto che il tradizionale e legale criterio dell’anzianità aziendale possa essere « svalutato » sembra autorizzare, eventualmente, una diversa ponderazione di questo criterio rispetto agli altri previsti dalla l. n. 223/91, o una diversa ponderazione anche degli altri fra loro, tenendo conto pure della pensionabilità dei dipendenti. Ma non pare al Pretore che, pur nella elasticità di applicazione introdotta dalla Corte costituzionale, si possa ritenere giustificato ignorarli completamente, come qui è avvenuto. In particolare, non si vede come possa ritenersi discostamento « ragionevole » dai parametri di legge la totale pretermissione della valutazione delle concrete situazioni personali, contributive e familiari dei licenziandi, cui la legge stessa ha dato tanta importanza. Si deve tener presente che non sono state addotti particolari motivi, per esempio di ordine tecnico-organizzativo, per individuare qualche tipologia di lavoratori da mettere in mobilità necessariamente ed unicamente collegata alla loro pensionabilità. Sembra quindi logico dedurne che l’unico intento che le parti abbiano avuto, di fronte all’esubero, sia stato quello di fare in modo che ai lavoratori licenziati rimanesse comunque almeno la risorsa della pensione. 8.

Conseguenze irragionevoli nella fattispecie. — Ma se è ragionevole e coeR I D L, 1997, II

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rente con l’ordinamento giuridico la preoccupazione di ordine solidaristico che si potrebbe ravvisare nel criterio della pensionabilità, sembra invece irragionevole che esso sia stato indicato senza alcuna specificazione ulteriore, necessaria ad evitare che la sua applicazione conduca ad esiti contraddittori proprio rispetto a quello stesso principio solidaristico cui sembra si siano ispirate le parti. Per esempio, non si è tenuto conto nell’accordo che diversa è la situazione di chi era prossimo ad accedere alla pensione di anzianità rispetto a chi lo era a quella di vecchiaia. Questo implica che sono stati parimenti estromessi sia lavoratori che raggiungevano il tetto di 35 anni di contributi, sia lavoratori che raggiungevano l’età per la pensione di vecchiaia magari avendo pochi anni di contribuzione e vedendosi pure impedita, dal meccanismo dell’accordo, la possibilità di proseguire il lavoro fino a 65 anni per aumentare la loro base contributiva ed avere quindi una pensione meno ristretta. Il pregiudizio economico subìto da questi ultimi, definitivo ed irreversibile, è irragionevolmente più grande di quello che sarebbe toccato a dei giovani in grado, a differenza di loro, di ritrovare, prima o poi, un lavoro. Non è contestato poi il fatto che vi erano in azienda lavoratori che già avevano 28-29 anni di contribuzione con meno di dieci anni di distanza dall’età pensionabile. Sembra sia stato irragionevole non considerare la loro vicinanza al perseguimento di una piena pensione di anzianità a paragone dei danni risultanti a molti colleghi dall’avviamento forzoso ad una pensione di vecchiaia ben più limitata. Ed, ancora, non ha alcuna giustificazione il fatto che non si sia minimamente tenuto conto dei carichi di famiglia dei licenziandi in relazione all’ammontare della pensione per loro previsto. Già risulta da queste osservazioni la non « ragionevolezza » e la incongruità del criterio della pensionabilità, se adottato in modo astratto e senza la ponderazione degli altri criteri indicati dalla l. n. 223/91, criteri palesemente dettati in attuazione di un principio solidaristico di ordine costituzionale che non può essere disatteso. Ed il Pretore, mentre ritiene che ad esso abbiano anche voluto ispirarsi le parti scegliendo il criterio della pensionabilità, d’altro canto non può esimersi dal rilevarne l’illegittimità per la non ragionevolezza derivante non tanto dal criterio in sé, quanto dalla sua incompletezza per mancanza di articolazione, ripetendo e chiarendo che tale giudizio negativo sulla validità dell’accordo è determinato non da valutazione di contenuto ma di metodo. 9. Ulteriore illegittimità specifica relativa alle dipendenti donne. — Ancora più eclatante è l’incongruenza del criterio adottato quando si pone mente al caso delle donne lavoratrici con meno di 55 anni di età. Infatti non si è tenuto conto che per le donne, che non abbiano raggiunto la contribuzione massima utile, non vi è alcun obbligo di andare in pensione a 55 anni e che anzi esse, avendo meno di 25 anni di contributi, possono continuare a lavorare fino a 60 anni senza nemmeno esercitare il diritto di opzione per continuare a lavorare (sentenze della Corte R I D L, 1997, II

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cost. nn. 137/86 e 498/88). Il Pretore ritiene, quindi, che nel caso in esame vi sia stata una violazione del diritto alla parità di trattamento per le donne, già sancito dalla l. n. 125/91 e ribadito specificamente, per messa in Cassa integrazione, mobilità e riduzione di personale, dall’art. 8 l. n. 236/93. È evidente che in questo caso la violazione di legge consiste nel fatto che per le donne l’accordo ha preso come punto di partenza per i calcoli pensionistici un’anzianità di cinque anni inferiore a quella degli uomini (su questo tipo di illegittimità, relativo alla discriminazione delle donne, v. anche P. Milano n. 1264/96, est. Mascarello). 10. La determinazione dell’anzianità contributiva. — Un altro aspetto censurabile è quello relativo al modo di determinazione dell’anzianità contributiva. Già l’accordo 20 febbraio 1994 era stato criticato, in pronunzie di questa Pretura note alle parti, per il fatto che non vi era il riferimento all’effettiva anzianità contributiva dei lavoratori per individuare quelli da mettere in mobilità. Ma il Pretore osserva che neppure nell’accordo 5 dicembre 1995, all’origine di questa causa, si è validamente rimediato a tale lacuna. Infatti questa volta si è voluto introdurre almeno un elemento in più rispetto alla totale mancanza di indicazioni dell’accordo precedente, ma anche il nuovo parametro di riferimento non pare sufficiente a garantire un risultato di ragionevolezza. Recita l’accordo 5 dicembre 1995: « Ai fini della determinazione dell’anzianità contributiva, utile per accedere ai trattamenti di cui sopra, l’Azienda terrà conto di tutti i periodi contributivi, compresi quelli figurativi e volontari, sulla base della documentazione in possesso dell’Azienda, essendo la stessa impossibilitata, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, al reperimento di tali dati presso gli Istituti Previdenziali ». Il Pretore si rende conto che la determinazione dell’anzianità contributiva effettiva può essere un problema di non semplice e rapida soluzione. Ma non vede come sia possibile agire correttamente senza tale precisa conoscenza dei dati. Non può certo addursi in contrario l’iniziativa di quegli undici lavoratori che non sono stati licenziati perché spontaneamente hanno dimostrato di possedere un’anzianità contributiva minore di quella risultante alla società. Questo aggiustamento in itinere ha il carattere più di un rimedio empirico e casuale che di un meccanismo giuridicamente regolato (mentre si poteva benissimo prevedere nell’accordo una forma di attivazione dei lavoratori, magari ricorrendo alla figura dell’onere). Esso, da un lato, se mai indica che non era così difficile accertare la effettiva situazione. E dall’altro, con paradossale rispettosità della lettera, se il criterio dell’accordo dovesse davvero valere, non si sarebbero dovute nemmeno accettare tali rettifiche ed anzi del loro accoglimento si potrebbero dolere gli altri operai licenziati al posto di quegli undici. Probabilmente sono state la fretta e la volontà di approfittare della mobilità lunga, resa possibile dall’art. 6 del d.l. n. 326/95, che hanno indotto gli stipulanti dell’accordo 5 dicembre 1995 ad un riferimento così approssimativo e inaffidabile per determinare il requisito dell’anzianità contributiva dei lavoratori da individuare per la messa in mobilità. Ma, a parere del Pretore, tali motivazioni continR I D L, 1997, II

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genti non possono giustificare la determinazione di un criterio, tanto incerto, giuridicamente irrazionale ed incongruo con la stessa ratio della pensionabilità, criterio che, anche in astratto, può essere utilizzabile solo se si riferisce a dati reali e non opinabili. Dunque, o le parti riescono a trovare un meccanismo di verifica in tal senso, oppure, se a ciò non si può giungere (per ragioni di tempo o altro), esse debbono pensare a rivedere il criterio stesso, magari articolandolo diversamente. Sembra invece da escludere che si debba accettare un criterio difettoso solo perché è di qualche difficoltà renderlo esatto: se mai, in tal caso, la conseguenza rischia di essere la non adottabilità del criterio in questione quando le condizioni contingenti non consentano di farlo funzionare correttamente. 11. Conclusioni. — Dalle considerazioni fin qui svolte risulta che i criteri previsti dall’accordo 5 dicembre 1995 per la messa in mobilità dei lavoratori in esubero sono illegittimi perché irragionevoli e non congrui con il sistema legislativo in materia di mobilità e di non discriminazione. La conseguenza inevitabile è che i licenziamenti dei ricorrenti intimati in dipendenza ed in esecuzione di tale accordo rimangono sprovvisti di giustificato motivo e quindi debbono essere dichiarati illegittimi, con tutte le conseguenze di cui all’art. 18 St. lav., cioè l’emissione a loro favore dell’ordine di reintegra nel posto di lavoro e la condanna della datrice convenuta al pagamento delle retribuzioni arretrate dal giorno del licenziamento. Poiché con la presente sentenza viene ripristinato il rapporto di lavoro, è evidente che i ricorrenti non hanno più titolo per trattenere il t.f.r., il quale è dovuto in quanto il rapporto di lavoro sia da ritenersi concluso. Di conseguenza è fondata la pretesa, nella riconvenzionale subordinata della convenuta, di ottenerne la restituzione, il che potrà conseguire compensando gli importi già erogati a ciascun ricorrente e quantificati, senza contestazioni, per ciascuno nella memoria difensiva, con gli importi dovuti ex art. 18 St. lav. per le retribuzioni arretrate. — Omissis.

LICENZIAMENTO, PER RIDUZIONE DEL PERSONALE, DEI LAVORATORI PROSSIMI AL PENSIONAMENTO 1. Nello stesso ordine d’idee della pronuncia qui pubbblicata, ma in riferimento alla ben diversa ipotesi della sospensione per collocazione in Cassa integrazione, v. P. Nola 1o giugno 1996, FI, 1996, I, 2929. Sempre per questa diversa ipotesi v. Cass., S.U., 13 ottobre 1993, n. 10112, q. Riv., 1994, II, 376, con nota di O. BONARDI, Sull’età pensionabile quale criterio di scelta dei lavoratori da collocare in C.i.g. (della medesima, v. la R I D L, 1997, II

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nota Sui limiti del controllo giudiziale sulla scelta dei lavoratori da collocare in Cassa integrazione, q. Riv., 1993, II, 825). Sempre per la distinzione tra le due situazioni v. L. DE ANGELIS, C.i.g. straordinaria e scelta dei dipendenti; profili formali, in particolare, FI, 1994, I, 2895, spec. n. 4 e n. 11. La sentenza della C. cost. 30 giugno 1994, n. 268 leggesi in q. Riv., 1995, II, 237, con lunga nota di E. MANGANIELLO in ordine al controllo di ragionevolezza suggerito dalla Corte.; v. anche la nota di G. MANNACIO, MGL, 1994, 475. La previsione dell’art. 5/1 della l. n. 233/91 è stata reiteratamente considerata nella vasta letteratura formatasi su questa legge. Mi limito a citare i contributi più corposi: M. D’ANTONA, NLCC, 1994, 923; R. DEL PUNTA, nel volume di PAPALEONI, DEL PUNTA, MARINI, La nuova C.i.g. e la mobilità, Cedam, 1993, 336 ss. (e di questo A. v. in precedenza il corposo saggio I criteri di scelta dei lavoratori nei licenziamenti collettivi e nella C.i.g., DLRI, 1983, 775); F. FOCARETA, I criteri di scelta dei lavoratori nei licenziamenti collettivi, ivi, 1992, 319. Circa la propensione del legislatore degli ultimi tempi di privilegiare il criterio della maturazione dei requisiti per accedere alla mobilità lunga e al prepensionamento, v. G. FERRARO, Il d.l. n. 185/94; un ponte verso l’ignoto?, RGL, 1994, I, 163. 2. Ritengo che la sentenza del Pretore sia sbagliata. Ma intendo fare un discorso critico alquanto « alla larga », sol perché la pronuncia mi fornisce l’occasione di esternare alcune riflessioni in zona. Secondo l’art. 5/1 della l. n. 223, ove il contratto collettivo non disponga in materia, sono enunciati direttamente i criteri cui l’impresa deve attenersi nell’individuazione dei licenziandi (carichi di famiglia, anzianità, esigenze tecnicoproduttive ed organizzative). In ultima istanza, adunque, criteri dettati per legge. Ma tutti sanno che, nella sostanza, si tratta dei criteri fondamentalmente posti, da decenni, nell’accordo interconfederale per i licenziamenti collettivi nell’industria e tramandatisi nel tempo con alcune variazioni, qui senza importanza, nelle successive tornate contrattuali. Nella sostanza criteri che vengono, come molti amano dire, dall’ordinamento intersindacale. Per quanto la disputa sia aperta da sempre in ordine all’alternativa tra anzianità anagrafica e, invece, di servizio, qui la legge parla tout court di anzianità, facendo così propendere per il primo corno dell’alternativa. E in questo senso vi sono buone ragioni, certo « in generale ». « Di norma » l’anziano è radicato in un certo contesto col suo nucleo familiare; il « giovane » è invece, spesso, solo e disponibile a circolare nel mercato. E si sa come l’anziano sia proprio, in quanto tale, di più difficile collocazione. Si capisce, quindi, la preferenza, per quanto attiene alla conservazione del R I D L, 1997, II

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posto, degli anziani; anche dell’anziano che abbia una minima anzianità di servizio in quella data impresa. I tre criteri debbono operare in concorso. Ma avrà pure un certo peso la circostanza che, nell’elencazione, i carichi di famiglia vengano prima dell’anzianità. Perché si può capire che il meno giovane, con maggior carico di famiglia rispetto all’anziano, debba essere più tutelato nella partita. 3. Come ho accennato, i tre criteri debbono operare in concorso. Sulla base della mia esperienza professionale, è questo il dramma delle nostre imprese, che denunciano in proposito gravissime difficoltà. Sennonché, sempre nella mia esperienza, ho avuto un caso del tutto singolare, circa quindici anni or sono. Venni richiesto dalla società Vossloh-Schwabe; un’impresa tedesca che, avendo diversi stabilimenti in Germania, preferì installare un nuovo stabilimento in Romagna per sottrarsi ai pesanti oneri urbanistici e sociali che la legislazione germanica impone e che poi doveva affrontare un problema di riduzione del personale. Avemmo un colloquio per chiarire il problema secondo la normativa italiana. Dopo poche settimane tornarono con una lista ragionata, gestendo la quale l’operazione venne condotta in porto con un episodio contenzioso trascurabile. Nella mia mente ho sempre associato questo fatto ad una lezione di comparazione che, nel giugno 1955, nella sua casa di villeggiatura a Positano, Manlio ROSSI DORIA fece a GIUGNI, a Danilo DOLCI e a me: che la Germania aveva avuto come noi, dopo l’unificazione, la successione di monarchia costituzionale, fascismo, democrazia repubblicana; sennonché la nostra esperienza era stata sempre inferiore, in termini di funzionalità, a quella tedesca. 4. Ma ai criteri di legge si deve far ricorso sol quando non vi siano criteri posti dall’autonomia contrattuale collettiva. Alla lettera, si tratta di criteri dettati « da contratti collettivi » stipulati coi sindacati previsti nell’art. 4/2 della legge; cioè dai sindacati nel cui ambito siano operanti le r.s.a. costituite in azienda o, in mancanza di r.s.a., dai sindacati di categoria aderenti, secondo la formula tralaticia, alle confederaziorli maggiormente rappresentative operanti sul piano nazionale. Cioè deve trattarsi di una normativa fabbricata fuori dell’impresa, nel territorio. Per questo, contrariamente a quanto ha scritto FOCARETA, non credo che, ai fini, sia possibile il contratto con le r.s.a. A mio avviso la r.s.a. è un’entità del sindacato operante nell’impresa, come detta esplicitamente un inciso dell’art. 20 St. lav.; ma non è sindacato, cioè associazione esterna. Attenendosi strettamente alla lettera, DEL PUNTA (p. 1003) esclude che in materia possa disporre un accordo interconfederale. Ma qui ho R I D L, 1997, II

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qualche dubbio. A parte quanto già detto in ordine alla derivazione di questi criteri, la confederazione deriva dall’accorpamento in associazione complessa dei sindacati di categoria, contrattandosi « insieme ». 5. Un criterio diverso da quelli legali può essere quello, risultante in genere dagli accordi giudizialmente impugnati, di prescegliere per la riduzione del personale i lavoratori ormai prossimi al pensionamento, usufruenti della mobilità lunga o prepensionabili. E qui è successa una cosa singolare di cui non so capacitarmi. Questa ipotesi è stata formalmente enunciata come possibile e come giuridicamente corretta dalla Corte costituzionale nella famosa sentenza n. 268/94, soprattutto quando nel mercato di lavoro i giovani abbiano scarse o nulle possibilità di collocazione. Orbene, il giudice milanese si è impippato di questa indicazione dei giudici costituzionali. Ma ha preso appieno la « filosofia » della sentenza n. 268 in chiave di ragionevolezza, sindacabile dal giudice, dei criteri che si discostino da quelli di legge. E qui dovrei ripetere, al pronunciato della Consulta, le severe critiche del presidente MANNACIO, giacché, secondo i principi e nella logica in ordine ai rapporti tra le fonti, non è possibile un sindacato di merito sulle determinazioni contrattuali sindacali; si corre il rischio, ha concluso il commentatore, di aprire la porta alla ragionevolezza ritenuta dall’interprete, cioè ad un valore soggettivo, inverificabile ed arbitrario; come è puntualmente avvenuto con la sentenza di cui qui si discorre. Giacché tutte le persone di buon senso sono portate a ritenere che non c’è ragione socialmente apprezzabile di tutelare dal licenziamento gli anziani pensionabili, quando in Italia, specie nelle regioni del Sud, per i giovani è tanto difficile trovare lavoro. Cioè, con la possibilità di pensionamento, per gli anziani il rischio del licenziamento non è drammatico, o quanto meno il danno è assai contenuto per aspetti marginali, nel confronto col più giovane lavoratore altrimenti gettato nella folla dei disoccupati. Né la conclusione del Pretore regge se ragionevolmente valutata in relazione alla prospettazione teorica, pur difficilmente accettabile, nella sua schematicità, di D’ANTONA. Secondo questo A., infatti, il criterio della pensionabilità non potrebbe aver corso in deroga ai criteri legali, se esclusivo, perché escluderebbe in partenza un procedimento selettivo imparziale, risolvendosi nella diretta individuazione per relationem dei licenziandi (ma resta l’astrattezza della eventuale previsione contrattuale); si potrebbe giungere, invece, a diversa conclusione, se il criterio della pensionabilità concorresse con altri criteri, ad esempio se la situazione dei lavoratori più giovani risultasse così debole nel mercato « ... da rendere preferibile il licenziamento del vecchio, che può contare almeno sul pensionamento ». Poiché da questa distinzione consegue che, almeno in una vastissima zona del Paese, la giustificazione di mercato deriva da R I D L, 1997, II

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una massima di comune esperienza. Forse in qualche plaga del prospero Nord-Est si potrebbe sostenere il contrario. Ma resta decisivo, ed è questo che conta, che tra i lavoratori in forza nell’impresa la situazione del lavoratore non pensionabile a breve non è per niente comparabile con quella del pensionabile. Quale sia la situazione delle persone di mezza età in questi ultimi anni nel mercato del lavoro, ben lo sanno i tanti dirigenti che sono stati comunque estromessi dal lavoro, confermandosi ancora l’erroneità della ben nota tesi del prof. GIUGNI giusta la quale il diritto del lavoro non dovrebbe aver corso per il personale direttivo. 6. DEL PUNTA, evidentemente nel tentativo di immaginare criteri posti contrattualmente di dubbia legittimità rispetto a quelli legali, ha ipotizzato una clausola in ragione della quale dovrebbero essere licenziati i lavoratori con maggior carico familiare. Ma è, consapevolmente anche da parte dell’A., un’ipotesi di mera scuola, formulata a tavolino; perché è inimmaginabile che un sindacato pattuisca tanto. In realtà, nella logica della situazione, è principio che siano mantenuti preferibilmente in servizio quei dipendenti il cui licenziamento potrebbe essere rovinoso per un intero nucleo familiare. Proprio per questo nell’ultima edizione del mio manuale Cedam (p. 549) ho scritto che la formale legittimazione della contrattazione collettiva è, in larga misura, teorica, « anche perché in astratto è difficile ipotizzare criteri razionali diversi da quelli posti nella legge ». Infatti, a quanto mi consta, l’autonomia contrattuale collettiva, nei cinque anni trascorsi dall’entrata in vigore della l. n. 223, ha trovato solo il criterio della pensionabilità. 7. Ancora DEL PUNTA, nella sua apprezzabile disamina, ha fatto un cenno ad eventuali pattuizioni in danno degli immigrati. E questo criterio potrebbe in verità avere sviluppi. Ma anche qui la puntualizzazione è, da noi, solo teorica. Da noi non ci sono partiti o sindacati « nazionalsocialisti » sul modello che si ebbe in Boemia, nella monarchia asburgica, come organizzazione volta alla tutela della minoranza qualificata di lingua tedesca, assai prima che la formula passasse al movimento hitleriano. Da noi, aiutando il « progressismo » di varia ispirazione, anche religiosa, la tendenza almeno ufficiale è per la non discriminazione; salva la possibilità di conflitti sul campo tra indigeni e immigrati. 8. D’ANTONA paventa che il criterio della pensionabilità giuochi sistematicamente a favore delle imprese in una loro eventuale politica di svecchiamento della manodopera. Politicamente non condivido. Ci sono molti che, con l’avanzamento dell’età, non vogliono o non sanno stare al passo delle continue modificazioni che la velocità dell’innovazione tecnoR I D L, 1997, II

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logica impone. Svecchiare, mettere al pezzo giovani energie, è nel senso dell’utile sociale complessivo. Quanti avvocati e anche professori, legati alle vecchie normative utilizzate per decenni, sono polemici e frenanti rispetto alle innovazioni e alla diavoleria dei tempi recenti? 9. Diversi commentatori obiettano al criterio della pensionabilità che con questo si darebbe corso alla valutazione della persona in contrasto alla normativa comunitaria. Premesso che non sono un patito della normativa comunitaria (sovente di peggior fattura della nostrana), così come non sono mai stato « pancostituzionalista », propendo a ritenere che questo riferimento non abbia base. In realtà in quella normativa si è cercato di fissare l’esatta nozione di licenziamento « collettivo », dicendosi che questa ha causa determinante nell’intento esclusivo di eliminare quote della manodopera ritenuta esuberante, e non già in una valutazionne del comportamento della persona. Tutto qui. Anche se resta da dimostrare (nessuno me ne ha finora convinto) che uno dei criteri razionali potrebbe essere ragionevolmente quello dello scarso rendimento; non ho mai capito perché l’impresa dovrebbe conservare il soggetto scadente, gettando sul lastrico lo stakanovista. E non a torto, se ho ben capito, DEL PUNTA (1993, p. 339) ha lasciato aperto il problema. 10. Se non vi sono criteri convenzionali, debbono aver corso i tre criteri di legge e l’applicazione dei medesimi è del tutto soggetta al controllo dei giudici del lavoro, avendo esercitato l’imprenditore un potere che può aver corso solo se applicato nel rispetto della normativa. E qui, nelle trattazioni e nelle sentenze, compresa quella citata della Corte costituzionale, circola una spiegazione; si tratterebbe di « accordi sindacali gestionali » di contenimento del potere imprenditoriale (altrimenti libero, solitamente si dice) che, avendo questo contenuto, automaticamente sarebbero opponibili a tutti i lavoratori, per questo verso aggirandosi l’eterno problema dell’erga omnes. Di questa prospettazione qui forzatamente riassunta, non so se felicemente o no, non sono convinto. Certo in teoria nell’ordinamento potrebbero aversi accordi gestionali, secondo previsioni o di legge o di normativa contrattuale inderogabile; ad esempio nell’ipotesi in cui certe decisioni fossero condizionate, per una fonte esterna regolatrice, al previo consenso o intervento (in termini di previa procedura) del sindacato. E in questo senso, siffatte regole sarebbero rilevanti in quanto tali nell’ordinamento, o per vizio di procedura o per mancato consenso. Dopo di che, proprio per la rilevanza diretta nell’ordinamento, anche queste pattuizioni (qui lo dico ancora da trentanovista convinto) dovrebbero intervenire solo col sindacato o coi sindacati maggiormente rappresentativi. Ma nella nostra situazione il discorso è del tutto diverso. Quello che R I D L, 1997, II

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conta è l’esercizio corretto del potere imprenditoriale. L’eventuale accordo in precedenza intervenuto con un sindacato, magari di discutibile rappresentatività, è solo un fatto indifferente, come è un fatto l’eventuale intervento e pressione, come spesso avviene, dell’autorità politica o di un arciprete o di un presule nella situazione di crisi aziendale. Cioè, conta solo l’accertamento del fondamento o no del provvedimento datoriale, quali che siano stati gli svolgimenti della vicenda. Qui non siamo sul piano della contrattazione sindacale di categoria « esterna », ponente criteri diversi da quelli di legge, ma su quello della concretizzazione del programma imprenditoriale di sfoltimento. Cosicché nella sostanza — a prescindere da una certa confusione, come in altri autori, tra livello propriamente normativo e quello meramente attuativo — mi pare condivisibile la conclusione di DEL PUNTA (1993, p. 345), nel senso che, quando si è innanzi a pattuizioni relative al secondo momento, non si pone propriamente un problema di illegittimità dell’accordo in sé, perché « ... non debbono essere considerati, al di sotto di un certo quid di generalità e astrattezza, accordi sui criteri di scelta, bensì accordi direttamente autorizzativi di singoli e nominati licenziamenti » che non sono idonei ad impedire l’applicazione di criteri suppletivi di legge. 11. Dalla sentenza non si ricava con chiarezza di che specie d’accordo si trattava nella vicenda, se solo con le r.s.a. o anche con l’intervento del sindacato. Si ricava che vi fu patto nella fase attuativa, non in applicazione di un diverso criterio posto nella contrattazione collettiva in via preventiva ed astratta. 12. In diverse prospettazioni si assume che, oltre il livello normativo, non vi potrebbero essere pattuizioni di individuazione in concreto dei lavoratori da licenziare (c.d. accordi fotografia, v. DEL PUNTA, p. 345). Più in generale per D’ANTONA, « disporre non dei criteri di scelta, ma della scelta stessa dei licenziandi è esorbitare... perché la scelta deve essere il risultato di una selezione imparziale, non il prodotto immediato di un accordo tra le parti ». Non sono d’accordo. Pattuizioni del tipo sono del tutto possibili, fermo che costituiscono solo una delle possibili premesse in fatto dei recessi imprenditoriali, restando da valutare se la decisione è stata corretta o no in applicazione dei criteri di legge. Del resto va ricordato che l’accordo interconfederale prevedeva, in caso di esito positivo della procedura sindacale, la possibilità per il sindacato di consultare la lista dei licenziandi per eventualmente segnalare alla controparte casi meritevoli di riesame. Certo, almeno ufficialmente, il disposto non è stato in genere utilizzato, ma esso ben si spiega nella logica dell’« amministrazione » in concreto delle pattuizioni collettive. E in sede di gestione a livello aziendale le parti possono anche attenersi a un criterio significativo nella R I D L, 1997, II

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realtà specifica. Ad esempio trattai una causa per l’Alpi di Modigliana, una notevole industria del legno a mercato internazionale, unica realtà significativa di quel centro dell’Appennino, dove si era seguito il criterio, del tutto possibile, di conservare il posto almeno ad un componente del nucleo familiare, giacché frequente era la situazione di più familiari occupati presso detta industria. 13. Indulgendo all’ideologia ricavabile dalla sentenza della Corte costituzionale, il Pretore si è diffuso nella « minutaglia », variamente fissando le implicazioni, a suo avviso inaccettabili, del criterio della pensionabilità. Così ha trattato della differenza tra la pensione di anzianità e quella di vecchiaia, del pregiudizio eventuale alla facoltà di optare per il proseguimento del rapporto per raggiungere il massimo contributivo, della particolare situazione delle donne tra 55 e 60 anni. Tutte cose vere, ma irrilevanti; perché, stringendo, resta il fatto insormontabile che possibilmente si licenziavano i dipendenti aventi comunque una tutela pensionistica, qualcosa rispetto ad altri che rischiavano di perdere tutto. 14. Il Pretore ha addirittura detto che una pattuizione del tipo sarebbe illegittima nell’ipotesi che il numero dei pensionabili fosse superiore a quello dei licenziandi... poiché in siffatta ipotesi in pratica l’impresa avrebbe piena libertà di liberamente scegliere! Ma se, putacaso, in un vero contratto collettivo viene adottato il criterio della pensionabilità, e in azienda i pensionabili sono mille, dovendosi licenziare solo 100 lavoratori, è evidente che, nella cerchia dei pensionabili, poi la scelta in concreto va fatta in applicazione dei criteri di legge, lavorando sui due criteri dei carichi di famiglia e delle esigenze dell’impresa. 15. Per il Pretore l’accordo specifico doveva considerarsi illegittimo anche perché disponeva che, ai fini, si giudicasse in base alla documentazione in possesso dell’impresa. Di fatto si dice in sentenza che undici lavoratori furono in grado di comprovare la loro posizione previdenziale, diversa da quella risultante all’impresa, e nei loro confronti si desistette dal licenziamento. È evidente che, per questa parte, l’accordo non può essere preclusivo, non è ostativo a che il lavoratore agisca giudizialmente per far risultare la sua diversa posizione e quindi l’illegittimità del licenziamento. Con un minimo di fantasia la risposta giuridica è scontata; anche perché qui siamo oltre la determinazione dei criteri di scelta in senso sostanziale. GIUSEPPE PERA

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CASSAZIONE, Sez. lav., 28 agosto 1996, n. 7889 - MARTINELLI Pres. - GIANNANTONIO Est. - DETTORI P.M. (concl. conf.) - Riccio (avv. D’Amato) c. SIP-Società italiana per l’esercizio delle telecomunicazioni s.p.a. (avv. Marazza). Conferma T. Napoli 10 settembre 1993.

Licenziamento - Giusta causa e giustificato motivo - Mancanze del lavoratore Fattipecie: dipendente di azienda telefonica che esegue interventi scorretti a danno dell’utenza - Sussiste la giusta causa. Controlli - Controllo dell’operato del lavoratore da parte di superiori - Violazione dell’art. 3 St. lav. - Esclusione. È correttamente motivata la sentenza del giudice di merito che abbia ravvisato un’ipotesi di giusta causa di licenziamento nel comportamento di un dipendente SIP, il quale abbia indebitamente e ripetutamente operato per impedire all’utenza di ricevere chiamate dall’esterno, anche in ragione dell’elemento intenzionale di tale comportamento, connotato da una gravità tale da far venire meno il rapporto fiduciario essenziale per la prosecuzione dello svolgimento dell’attività lavorativa. (1) Non viola la regola posta dall’art. 3 St. lav. il controllo sull’operato del dipendente posto in essere da un superiore gerarchico, ancorché non specificamente qualificato come addetto alla vigilanza. (2)

Omissis. - MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Nel caso in esame il Tribunale ha svolto un duplice accertamento. Innanzitutto ha accertato che, contrariamente a quanto sostenuto dal Riccio, si era ripetutamente verificata una inde(1) L’intenzionalità della mancanza come elemento necessario e sufficiente della giusta causa di licenziamento. La Corte è intervenuta ancora una volta a individuare un’ipotesi di giusta causa in un comportamento gravemente lesivo dell’elemento fiduciario, presupposto fondamentale del rapporto tra il datore di lavoro e il lavoratore. La questione posta all’esame della Corte riguarda in particolare un dipendente della SIP (ora Telecom s.p.a.), licenziato per aver indebitamente e ripetutamente « parzializzato » l’utenza telefonica della società Satal, per aver cioè impedito la ricezione delle telefonate da parte di tale società. Il Tribunale, contro la cui sentenza il dipendente ha fatto ricorso alla Cassazione, aveva già proceduto a un accertamento concreto della fattispecie, identificando dei dati oggettivi, quali la costante e talvolta unica presenza del ricorrente in azienda al momento del verificarsi dei fatti, nonché le conoscenze tecniche del medesimo, che gli consentivano operazioni di quel genere. Allo stesso tempo il giudice ha ritenuto opportuno dare rilievo anche alla portata soggettiva del fatto, riscontrandovi un interesse personale in capo al dipendente, dal momento che le telefonate destinate alla società Satal erano invece state da quegli deviate a un laboratorio tecnico, di cui egli stesso è il proprietario. R I D L, 1997, II

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bita parzializzazione dell’utenza intestata alla Satal e che essa era dovuta ai dolosi interventi dello stesso Riccio. La parzializzazione è un intervento che impedisce all’utente di ricevere chiamate dall’esterno, anche se non gli impedisce di telefonare. Il Tribunale, dopo avere accertato che l’utenza telefonica della Satal era stata parzializzata ripetute volte e indebitamente, ha ritenuto che tali operazioni non potessero essere state compiute se non dal Riccio. Infatti questi, in occasione di uno dei diversi episodi contestati, era l’unico presente in azienda; aveva adeguate conoscenze per effettuare gli interventi; era sempre presente in azienda quando si erano verificate le parzializzazioni; ed era l’unico che avesse interesse a cancellare le risultanze delSi rinvengono numerosi interventi della giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, diretti a sottolineare che per una completa ed esauriente valutazione di un certo comportamento, si dovrà fare riferimento non solo alle particolari condizioni e modalità con cui questo è stato posto in essere, ma anche all’elemento intenzionale che lo sorregge (v. Cass. 22 marzo 1994, n. 2715, MGC, 1994, 360; Cass. 3 luglio 1992, n. 8123, MGC, 1992, 1097; P. Milano 21 ottobre 1991, OGL, 1991, 936; Cass. 1o febbraio 1990, n. 659, NGL, 1990, 602). Il giudice non si è limitato a constatare la presenza dell’elemento soggettivo, ma ha evidenziato come l’intensità dell’elemento psicologico dell’agente sia stata tale da ledere il requisito della fiducia in modo talmente grave, da farla venire meno, realizzando così un’ipotesi di giusta causa. Tale decisione si conforma ad altre pronunce (v. Cass. 29 gennaio 1994, n. 910, NGL, 1994, 193; Cass. 22 ottobre 1993, n. 10505, AC, 1994, 292; Cass. 10 novembre 1989, n. 4728, MGL, 1990, 47; Cass. 14 luglio 1989, n. 3330, LPO, 1990, 1531), nelle quali si richiede, per poter parlare o no di giusta causa, che il fatto in questione venga direttamente o indirettamente a incidere sul rapporto fiduciario, premessa essenziale per la prosecuzione della prestazione lavorativa: la giusta causa si rinviene infatti ogniqualvolta ci si trovi di fronte ad una grave negazione dell’elemento della fiducia (Cass. 27 novembre 1992, n. 12678, MGC, 1992, 1769; Cass. 4 novembre 1995, n. 11500, GC, 1996, I, 1723). Irrilevante è invece da considerare l’eventuale sussistenza e l’entità del pregiudizio patrimoniale dell’imprenditore: il venir meno della fiducia non deve infatti essere necessariamente correlato al danno economico che il patrimonio aziendale è suscettibile di subire per effetto del comportamento del lavoratore. Su questo punto si rinvia a Cass. 20 gennaio 1994, n. 497, NGL, 1994, 193; Cass. 24 agosto 1991, n. 9102, NGL, 1991, 836; Cass. 7 dicembre 1990, n. 11753, GC, 1991, I, 917; P. Cassino 22 ottobre 1990, OGL, 1991, 118. Nella fattispecie in esame si rinviene ad ogni modo la lesione di quel bene che è l’affidamento riposto dalla clientela nella correttezza dell’azienda. (2) Massima pacifica: i nomi degli addetti alla sorveglianza sul lavoro devono essere portati a conoscenza dei lavoratori solo quando non si tratti di personale la cui posizione nella gerarchia aziendale comporti già implicitamente un potere di controllo. CLAUDIA FALERI Collaboratrice della Cattedra di diritto del lavoro dell’Università di Siena R I D L, 1997, II

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l’apparato che consente di individuare chi ha dato l’ordine. Inoltre il Tribunale ha accertato che il Riccio aveva interesse a impedire alla clientela della Satal di mettersi in contatto telefonico con questa, per sviarla a favore di un laboratorio per la riparazione dei prodotti Telefunken di cui era proprietario. In secondo luogo il Tribunale ha ritenuto che il comportamento del Riccio fosse gravemente lesivo dei suoi doveri di fedeltà e di diligenza e, quindi, idoneo a determinare il venir meno della fiducia dell’azienda nella regolare esecuzione delle future prestazioni e a costituire una giusta causa di licenziamento. Al riguardo il Tribunale ha rilevato come, per trarre un possibile vantaggio personale, il Riccio aveva « reiteratamente approfittato delle proprie funzioni, compiendo con successo atti diretti a sabotare la buona qualità del servizio telefonico dell’azienda, esposta, per questo, anche a una azione giudiziaria di risarcimento da parte dell’utente danneggiato ». In sostanza il Tribunale ha svolto un ampio e motivato accertamento della imputabilità dei fatti al Riccio e della loro idoneità a incrinare l’elemento fiduciario del rapporto; e, pertanto, la sua valutazione non può costituire oggetto di questo giudizio di legittimità. D’altra parte non può ritenersi, come sostiene il ricorrente, che l’accertamento compiuto dal Tribunale fosse intempestivo e contrario all’art. 3 dello Statuto dei lavoratori. Sotto il primo profilo, va osservato che l’immediatezza che condiziona la validità e la tempestività del recesso per giusta causa, distinguendolo da quello per giustificato motivo soggettivo, va intesa in senso relativo e può, nei casi concreti, essere compatibile con un intervallo di tempo necessario per l’accertamento dei fatti da contestare e per la valutazione degli stessi. Ciò si verifica in specie nei casi, come quello in esame, in cui il comportamento del lavoratore consiste in una serie di atti che convergono in un’unica condotta e implicano una valutazione globale e unitaria; ovvero nei casi in cui la complessità dell’organizzazione aziendale, e della relativa scala gerarchica, comportano la mancanza di un diretto contratto del dipendente con la persona titolare dell’organo abilitato ad esprimere la volontà imprenditoriale di recedere, sicché risultano ritardati i tempi di percezione e di accertamento dei fatti e, cioè, di quelle circostanze che, unitamente al comportamento del lavoratore, costituiscono i necessari presupposti dell’esercizio di diritto di recesso (Cass. 17 novembre 1984, n. 5876). Sotto il secondo profilo, va osservato che le norme poste dagli artt. 2 e 3 dello Statuto dei lavoratori delimitano la sfera di intervento delle persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei suoi interessi con poteri di polizia giudiziaria a tutela del patrimonio aziendale e di controllo della prestazione lavorativa. Esse non escludono, quindi, il potere dell’imprenditore, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., di controllare direttamente, o mediante la propria organizzazione gerarchica, l’adempimento delle prestazioni lavorative e, quindi, di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, già commesse o in corso di esecuzione (Cass. 25 gennaio 1992, R I D L, 1997, II

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n. 829; Cass. 18 settembre 1995, n. 9836; Cass. 5 luglio 1991, n. 7455; Cass. 9 giugno 1990, n. 5599; Cass. 9 giugno 1989, n. 2813; Cass. 19 luglio 1985, n. 4271; Cass. 10 maggio 1985, n. 2933; Cass. 3 maggio 1984, n. 2697; Cass. 24 marzo 1983, n. 2042). Il ricorso deve pertanto essere rigettato. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 18 marzo 1996, n. 2254 - MICELI Pres. - MILEO Est. DETTORI P.M. (concl. conf.) - Sbordone e a. (avv. Perone, Pannone) c. Interlavoro Soc. Coop. (avv. Rianna, Miglione) e c. Domus s.a.s. (non costituita). Conferma T. Santa Maria Capua Vetere 9 aprile 1994.

Diritto comunitario - Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 177 del Trattato di Roma - Requisiti di accoglimento della relativa domanda di parte - Sussistenza di dubbi di interpretazione di norma comunitaria, rilevanti per la decisione della causa - Necessità. Trasferimento di azienda - Configurabilità - Subingresso di un’impresa a un’altra in un appalto di servizi - Non è di per sé trasferimento di azienda ex art. 2112 c.c. Affinché possa essere accolta la domanda, proposta al giudice nazionale dalla parte nel corso del giudizio, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ex art. 177 del Trattato istitutivo, per l’interpretazione di norme comunitarie, è in ogni caso necessario che la questione interpretativa sia incerta e che essa abbia rilevanza decisiva nella controversia. (1) La cessazione di un appalto di servizi in capo a un’impresa, cui faccia seguito la successione a questa di altra impresa nell’espletamento del medesimo servizio e in virtù di un nuovo contratto di appalto, non integra gli estremi del trasferimento di azienda. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — La censura in esame ripropone sostanzialmente le stesse questioni prospettate ai giudici di merito — e (1) Giurisprudenza costante. Sulla natura e la disciplina del rinvio pregiudiziale ex art. 177 del Trattato, v. P. PESCATORE, Il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 177 del Trattato CEE e la cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, Lussemburgo, Uff. Pubbl. ufficiali delle Comunità Europee, 1986. (2)

Trasferimento di azienda e successione in un rapporto di appalto.

La Corte di Cassazione con la sentenza in epigrafe ritiene non sussista la fattispecie del trasferimento di azienda nell’ipotesi di esaurimento di un rapporto di appalto in capo ad un’impresa cui faccia seguito un nuovo contratto di appalto con altra impresa. La Corte giunge a tale conclusione sulla scorta di una duplice argomentazione: da un lato, nega che il CCNL applicabile al caso di specie conferisca un diritto al mantenimento del posto nei confronti della nuova impresa appaltatrice a favore dei lavoratori in caso di subentro di un nuovo titolare nel contratto di appalto, dall’altro, ed è l’argomento di maggior rilievo, ritiene che la direttiva n. 187/77 non sia invocabile al caso in questione. Sotto quest’ultimo aspetto, infatti, la Corte ritiene che l’ipotesi dell’esaurimento di un rapporto di appalto con contestuale subentro di un nuovo titolare nel medesimo rapporto differisca sotto il profilo fatR I D L, 1997, II

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da questi risolte negativamente, anche se con succinta motivazione di rigetto — ed è ancorata a tre argomenti, concernenti la esatta interpretazione della norma di contrattazione collettiva, la corretta applicazione della menzionata direttiva CEE ed il riferito, specifico precedente giurisprudenziale di questa Corte. Orbene, quanto al primo punto, non è dubbio che l’art. 4 del CCNL del 1989 della categoria, contrariamente alle deduzioni di cui in ricorso, non conferisce ai lavoratori interessati alcun diritto al mantenimento del posto presso la nuova tuale e giuridico dalla fattispecie del trasferimento di azienda, richiamando a sostegno della propria opinione l’autorità della giurisprudenza della Corte di Giustizia nonché la tradizione della propria passata giurisprudenza. In realtà le assi sulle quali la Cassazione poggia le sue affermazioni non sono così ferme come la Corte ritiene (o mostra di ritenere). A favore della sentenza della Cassazione in epigrafe gioca indubbiamente quel consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale deve escludersi la sussistenza di una fattispecie traslativa del complesso aziendale in caso di mera successione cronologica di due imprenditori nello svolgimento della medesima attività, dovendosi escludere la sussistenza della fattispecie ogni volta che non si abbia anche un trasferimento di un complesso materiale di beni (da ultimo Cass. 29 aprile 1994, n 4140, NGL, 1994, 399;, ma già Cass. 14 luglio 1984, n. 4132, RFI, voce Lavoro (rapporto), 1984, n. 1811, a testimonianza di un’opinione costante nel tempo). In aggiunta può richiamarsi l’altro indirizzo, egualmente consolidato, che ritiene inapplicabile l’art. 2112 c.c. in caso di successione nella gestione di una concessione (da ultimo: Cass. 3 luglio 1994, n. 5401, NGL, 1994, 666; Cass. 17 dicembre 1994, n. 10828, q. Riv., 1995, II, 886 con nota di MARIANI, cui si rinvia per ulteriori richiami giurisprudenziali). La sentenza in commento inoltre rinviene uno specifico precedente in un’altra decisione della giurisprudenza di legittimità (Cass. 24 febbraio 1992, n. 2285, q. Riv., 1993, II, 202 con nota di NOGLER; non sembra però possa richiamarsi in termini P. Torino 16 marzo 1991, ivi, 1991, II, 354, che giunge a conclusioni simili, argomentando però dalla particolarità del caso di specie, che vedeva coinvolta una cooperativa di produzione e lavoro inibita statutariamente ad assumere i lavoratori già alle dipendenze dell’impresa al cui posto la cooperativa era subentrata). E nel medesimo senso potrebbe richiamarsi anche quella giurisprudenza della Corte di Giustizia (C. Giust. 18 marzo 1986, causa n. 24/85, Spijkers, FI, 1989, IV, 14 con nota di DE LUCA, Salvaguardia dei diritti dei lavoratori, in caso di trasferimento di azienda, nel diritto comunitario: una « condanna », una « assoluzione per insufficienza di prove » ed altri suggerimenti della Corte di Giustizia per l’adeguamento dell’ordinamento italiano; C. Giust. 15 giugno 1988, causa n. 101/87, Soc. P. Bork International e Lenmodtagarnes, ivi, 1991, IV, 287, con osservazioni di DE LUCA, Salvaguardia dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda: funzione del diritto comunitario e della giurisprudenza della Corte di Giustizia nella interpretazione ed applicazione della nuova disciplina nazionale (prime considerazioni sull’art. 47 della « legge comunitaria per il 1990 »); C. Giust. 19 maggio 1992, causa n. 29/91, Redmond Sticthing, in Racc., 1991, I, 3189; C. Giust. 19 settembre 1995, causa n. 48/94, Ledernes Hovedorganisation, NGL, 1996, 459) secondo la quale la nozione di trasferimento accolta dalla direttiva riguarda tutte quelle ipotesi il cui oggetto sia rappresentato da una entità economica ancora esistente. Diversamente da quanto ritiene la sentenza in epigrafe, però, a sostegno della conclusione cui perviene la stessa, non pare del tutto centrato il richiamo a R I D L, 1997, II

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azienda appaltatrice, non potendosi tanto ricavare né dalla lettera, né dalla ratio della indicata norma. Questa, dopo una prima parte di carattere generale, dedicata alle problematiche occupazionali che l’aggiudicazione dell’appalto a una ditta, diversa dalla precedente, nei medesimi servizi comporta per i dipendenti di quella decaduta, e previa analitica disciplina dell’iter da seguire dalle due Aziende nella cessazione dell’attività e nel subentro nell’appalto, anche sotto il profilo dell’interessamento Cass. 8 febbraio 1993, n. 1518, q. Riv., 1993, II, 934 con nota di PINTO. Al di là delle peculiarità del caso in questione, infatti, la Cassazione afferma, in chiusa, come per effetto della giurisprudenza della Corte di Giustizia si vada affermando una nozione allargata di trasferimento di azienda che tende a superare la fattispecie tradizionale incentrata sul trasferimento di una entità economica ancora esistente, a favore di una nozione comprensiva anche del caso in cui « un imprenditore, in forza di concessione non trasferibile... subentri, senza soluzione di continuità, al concessionario precedente nell’esercizio dell’impresa ». Ma è soprattutto nella recente giurisprudenza comunitaria, cui pure la Corte afferma di volersi riallacciare (e cui dovrebbe riallacciarsi: cfr. C. cost. 19 aprile 1985, n. 113, FI, 1985, I, 1600, secondo la quale la normativa comunitaria, così come interpretata dalla Corte di Giustizia, entra e permane in vigore nel nostro ordinamento « senza che i suoi effetti siano intaccati dalla legge ordinaria dello Stato e ciò tutte le volte che essa soddisfa il requisito della immediata applicabilità »; tale principio « vale non soltanto per la disciplina prodotta dagli organi CEE mediante regolamenti, ma anche per le statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia »), che il distacco dalla soluzione accolta appare più manifesto. La Corte, infatti, già nella sentenza P. Bork International (citata sopra) del 1988, interpreta la direttiva fino a ricomprendervi l’ipotesi della cessazione del contratto di locazione, con conseguente rientro dell’azienda nelle mani del proprietario e ritrasferimento della medesima ad altro soggetto che ne continui l’esercizio. Successivamente, la Corte di Giustizia rinviene gli estremi del trasferimento di azienda in caso di affidamento ad altri dei lavori di pulizia svolti, anteriormente al trasferimento, da un unico dipendente del datore di lavoro cedente (C. Giust. 14 aprile 1994, causa n. 392/92, Schmidt, q. Riv., II, 608, con nota di LAMBERTUCCI con ampi richiami; in termini non dissimili, C. Giust. 12 novembre 1992, causa n. 209/91, Rask e Kirsten Christensen, in Racc., 1992, I, 5755). Da ultimo, poi, va rammentata C. Giust. 7 marzo 1996, Merckx e Neuhuys cause riun. nn. 171/92 e 172/94, NGL, 1996, 462, secondo la quale rientra nel novero della fattispecie del trasferimento di azienda l’ipotesi in cui un’impresa titolare di una concessione di vendita di autoveicoli per un territorio determinato ponga fine alla propria attività e la concessione sia rilevata da altra impresa, cui sia trasferita parte del personale senza però che siano trasferiti anche elementi patrimoniali. In dottrina, sulla nozione di trasferimento di azienda si rinvia a: AA.VV., Le trasformazioni aziendali in vista del mercato europeo: legge e contratto collettivo, Roma, 1992; TINTI, La nozione di trasferimento di azienda in nuovo art. 2112 c.c., in Disposizioni in tema di trasferimento di azienda, a cura di MAGNANI, NLCC, 1992, 653; ROMEI, Il rapporto di lavoro nel trasferimento di azienda, Il codice civile commentato, a c. di SCHLESINGER, Milano, 1993, 21 ss.; COSIO, Discipline del trasferimento di azienda. Differenziazione e unità dell’ordinamento giuridico, Milano, 1995. Sulla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia si rinvia a ROMEI, Il traR I D L, 1997, II

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sindacale, conclude con una precisa e chiara direttiva di carattere politico-sindacale, raccomandando a tutte le parti interessate che « il successivo incontro tra le stesse debba essere finalizzato alla ricerca di soluzioni idonee a possibilmente garantire l’occupazione dei lavoratori interessati, anche facendo ricorso, a tale scopo, a tutti gli strumenti previsti dal vigente CCNL ». Dal che si evince inequivocabilmente che, se precisi e specifici doveri sono previsti dalla norma collettiva, ed i cui destinatari sono indubbiamente entrambe le aziende e le associazioni sindacali di categoria, questi attengono all’esercizio di attività volta a trattative finalizzate a mantenere il livello occupazionale dei lavoratori interessati, e quindi a cercare di evitare, con eventuali accordi od altre possibili soluzioni valide, la perdita del posto di lavoro, con deleterie conseguenze attese le difficoltà di mercato in quel particolare settore; ma, al contrario, non è dato configurare alcun obbligo in capo alla ditta aggiudicatrice del nuovo appalto di assumere i dipendenti dell’azienda che in precedenza espletava i medesimi servizi in forza di appalto cessato per scadenza del termine di efficacia, né, correlativamente, diritti nello stesso senso in favore dei lavoratori, titolari, a tutto concedere, dell’unico potere di stimolare le parti alle trattative ed alla ricerca delle cennate soluzioni. Ciò posto, poi, del pari inconsistente si profila l’argomento incentrato sulla mancata esecuzione della direttiva comunitaria CEE n. 187/1977, che, secondo l’assunto della censura, avrebbe sostanzialmente imposto agli Stati membri l’adozione di una normativa volta al trasferimento obbligatorio dei dipendenti nella ipotesi in esame, nel quadro di quella tendenza sempre più diffusa a mantenere il livello occupazionale ed assicurare ai lavoratori la integrità e certezza della fonte di guadagno, con orientamento quindi recepito dall’art. 4 del menzionato CCNL del 1989, ove interpretato nel senso prospettato dalle ricorrenti. Giacché, al riguardo, tutta la tesi si basa sull’equivoco di fondo della parificazione, sul piano concettuale e giuridico, del trasferimento di azienda al caso di specie, che, invece, afferisce alla diversa ipotesi dell’esaurimento di un rapporto di appalto di servizi in capo ad una impresa, e della successione a questa di altra impresa aggiudicatrice della gara, nell’espletamento del medesimo servizio ed in virtù di nuovo contratto di appalto; ipotesi, questa, che differisce del tutto dal trasferimento di azienda, al quale non è assimilabile né in via estensiva, né analogica, attenendo ad una situazione e struttura fattuale e giuridica assolutamente con esso non compatibile. Tanto atteso, va osservato che la direttiva CEE in esame concerne specificasferimento dell’azienda in crisi dinanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, MGL, 1995; GONZALES BIEDMA, voce Trasferimenti di azienda, in Dizionario di diritto del lavoro comunitario, a c. di BAYLOS GRAU, CARUSO, D’ANTONA, SCIARRA, Bologna, 1996, 317. ROBERTO ROMEI Associato di diritto del lavoro nell’Università di Firenze R I D L, 1997, II

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mente, e soltanto, il caso del trasferimento di azienda, sia pure nella accezione più ampia possibile, considerando che la stessa Corte di Giustizia della Comunità Europea, investita della questione dei limiti di applicazione della cennata direttiva, ne ha fornito una precisa interpretazione in tal senso, concludendo che essa riguarda unicamente, ai fini del riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori, « il caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di essi », e « si applica qualora, dopo la fine di un primo affitto di un’azienda, quest’ultima venga affittata, senza interruzione dell’attività, a un nuovo affittuario, cui il personale rimanga vincolato in virtù di un rapporto di lavoro »; e aggiungendo, altresì, che « il criterio decisivo per stabilire se si configura un trasferimento ai sensi di detta direttiva consiste nella circostanza che la entità in questione conservi la propria identità »; che la stessa « mira a garantire la continuità dei rapporti di lavoro esistenti nell’ambito di un’entità economica, indipendentemente da un cambiamento del titolare »; e che « per il suo stesso obiettivo la direttiva è intesa a garantire la stabilità dell’impiego e ad assicurare ai lavoratori il mantenimento dei loro diritti in caso di trasferimento di imprese, sì che tale finalità giustifica la deroga alla regola dell’effetto relativo dei contratti, in quanto, ove si limitasse l’applicazione della direttiva alla ipotesi di trasferimento diretto (vedi cessione), senza tener conto del fatto (assorbente) che l’attività della impresa non è mai cessata, se ne ridurrebbe considerevolmente la portata e, di conseguenza, l’efficacia » (v. raccolta della giurisprudenza della Corte 1988, p. 0739, numero meccanografico F0004764, e sent. Corte, Sez. III, del 10 febbraio 1988, Stand. Doc. JU 1988 0 324 Titolo). Né, poi, ciò posto, può ritenersi in contrasto con tali conclusioni la citata sentenza di questa Corte n. 1518/1993, la quale statuisce l’obbligo, nella specifica controversia esaminata, per l’impresa subentrante di assumere i lavoratori impiegati dal precedente appaltatore anche nella ipotesi di esaurimento del rapporto fra appaltante e impresa appaltatrice, e di successione a questa nell’espletamento del medesimo servizio in virtù di un nuovo contratto di appalto. Giacché dall’intero contenuto della sentenza si evince che detta statuizione non è ancorata ad una interpretazione estensiva dell’art. 4 CCNL 1989 e della menzionata direttiva CEE, bensì alla precisa clausola in tal senso dell’art. 1, secondo comma, dell’accordo integrativo provinciale (per la zona di Roma e provincia) 6 luglio 1982 per le imprese esercenti servizi di pulizia, in « caso di cessione di appalto » e nella sussistenza di determinati presupposti; disposizione, dunque, dalla valenza territoriale limitata, e pertanto inidonea per una efficacia di carattere generale come preteso dalle ricorrenti. D’altronde questa stessa Corte, con altra decisione (cfr. sent. n. 3148/1993), pur se in vertenza non del tutto analoga alla presente, si è espressa per il medesimo orientamento restrittivo circa la interpretazione della normativa in esame, statuendo, anche per l’ipotesi più pertinente e significativa del trasferimento di azienda, che quello che ai sensi dell’art. 2112 c.c. determina la prosecuzione del rapporto di lavoro con l’acquirente postula che il complesso organizzato dei beni R I D L, 1997, II

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dell’impresa, nella sua entità obiettiva, sia passato in tutto o in parte ad un diverso titolare; e che, ai fini dell’accertamento di tale fattispecie — i cui presupposti oggettivi non sono stati modificati dalla disciplina introdotta dalla direttiva del Consiglio CEE 14 febbraio 1977, n. 187, alla quale ha dato attuazione la l. 29 dicembre 1991, n. 428, riferibile ad entità economiche che conservano, pur con il loro trasferimento, la medesima identità — non è quindi sufficiente il rilievo della mera continuità delle prestazioni lavorative prima alle dipendenze di una determinata impresa e successivamente alle dipendenze di un’altra, ancorché svolte nei medesimi locali (che può corrispondere alla successione cronologica di rapporti di lavoro non collegati da un nesso riconducibile al concetto di trasferimento di azienda), ovvero quello dell’eventuale collegamento fra le imprese predette, che, in quanto fenomeno meramente economico, non è di per sé produttivo dell’unificazione dei rapporti in successione, non comportando il venir meno della sostanziale autonomia e della distinta soggettività dei diversi datori di lavoro. Di guisa che, se persino nel caso esposto, di generico trasferimento di azienda e della mera continuità delle prestazioni lavorative alle dipendenze dei titolari delle imprese succedutesi, non è dato ravvisare la prosecuzione del rapporto di lavoro con l’acquirente, a maggior ragione tale fattispecie non può configurarsi nella ipotesi in cui esuli la cessione o il trasferimento di azienda in senso tecnico-giuridico e si verifichi soltanto l’ipotesi — ove in concreto non diversamente disciplinata dall’autonomia negoziale delle parti — dell’impresa che, all’esaurimento del rapporto fra appaltante ed impresa appaltatrice precedente, succeda a questa nell’espletamento del medesimo servizio in virtù di un nuovo contratto di appalto. Nel terzo mezzo di impugnazione, subordinato al mancato accoglimento dei primi due, le ricorrenti sollevano la questione della c.d. pregiudiziale comunitaria, con istanza di rimessione degli atti alla Corte di Giustizia Europea, ai sensi dell’art. 177 del Trattato, ai fini della esatta interpretazione della norma comunitaria nella specifica materia, come sancita dalla ripetuta direttiva CEE n. 187/1977. La richiesta non merita accoglimento. In subiecta materia è giurisprudenza consolidata di questa Corte, né si profilano valide ragioni per discostarsene, che il rinvio pregiudiziale della causa alla Corte di Giustizia Europea, ai sensi dell’art. 177 del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea, volto ad ottenere l’interpretazione di norme comunitarie — rinvio obbligatorio per i giudizi nazionali di ultima istanza e facoltativo per gli altri — postula in ogni caso che la questione interpretativa riguardi norme comunitarie; che sussistano effettivi dubbi sulla interpretazione delle stesse, nonché sulla loro portata, sull’ambito di efficacia e sull’oggetto della disciplina; che la questione interpretativa controversa abbia rilevanza a fini decisori, con valenza idonea a definire il giudizio a quo, pendente davanti al giudice nazionale. Nella specie, pur ricorrendo il profilo comunitario della norma la cui applicazione viene invocata, non si ravvisa nessuno degli altri presupposti cennati, in quanto non sussistono dubbi sulla interpretazione della stessa, sull’oggetto e sul suo preciso e limitato ambito di efficacia, come si evince dai rilievi che precedono R I D L, 1997, II

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che, attesi i pareri e le sentenze dalla stessa Corte già emessi al riguardo e riportati, ne escludono la applicazione alla controversia in esame, quanto meno nel senso preteso dalle ricorrenti, e, di conseguenza, non le conferiscono valenza decisoria, ben potendo essere definito il giudizio soltanto alla stregua della normativa nazionale che ne disciplina l’oggetto. — Omissis.

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TRIBUNALE DI TORINO, 21 ottobre 1996 - PARNISARI Pres. - MANCUSO Est. Club Il Pardo s.a.s. (avv. Pacchiana Parravicini) c. Peretti (avv. Bassi) e c. Nuova Family Line s.r.l. in liquidazione (avv. Gatti). Riforma P. Torino 1o febbraio 1995.

Trasferimento di azienda - Rapporto di lavoro risolto prima del trasferimento Crediti di lavoro vantati dal lavoratore verso il cedente - Responsabilità solidale del cessionario ex art. 2112, secondo comma (nuovo testo) - Non sussiste. La responsabilità solidale tra alienante e acquirente sancita, in caso di trasferimento di azienda, dall’art. 2112, secondo comma, c.c., nel testo novellato dall’art. 47 della l. n. 428 del 1990, non si estende ai crediti relativi a rapporti di lavoro cessati prima del trasferimento di azienda. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Occorre a questo punto esaminare i motivi d’appello proposti dalla s.a.s. Club Il Pardo, la quale lamenta (1) Crediti del lavoratore e responsabilità solidale del cessionario con il cedente nei trasferimenti di azienda, ai sensi del nuovo art. 2112, secondo comma, c.c. Con la sentenza che si annota, il Tribunale di Torino prende posizione in ordine all’interpretazione e quindi agli effetti derivanti dall’applicazione dell’art. 2112, secondo comma, c.c., nel nuovo testo risultante dalla novella operata con l’art. 47 della l. 29 dicembre 1990, n. 428, ai sensi del quale, come è noto, « l’alienante e l’acquirente sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento ». Nel caso di specie, una pluralità di società si era succeduta nella titolarità della gestione di un impianto sportivo, presso il quale dal 1986 svolgeva la propria attività una istruttrice di nuoto ed educazione fisica, il cui rapporto di lavoro era poi stato disdettato, nel 1992, per cessazione dell’attività dalla società allora gestrice, alla quale ne era, peraltro, subito subentrata una nuova. In primo grado, con sentenza del 3 dicembre 1992 (inedita a quanto consta), il Pretore adito dalla lavoratrice aveva — previo accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso con i diversi titolari della gestione succedutisi nel tempo — condannato in solido, ex art. 2112, secondo comma, c.c., nuovo testo, l’ultima società datrice di lavoro della ricorrente e quella successivamente subentrata nella titolarità dell’impianto al pagamento di alcuni crediti retributivi vantati dalla parte attrice. Con la decisione in epigrafe il Tribunale di Torino, pur confermando la natura subordinata del rapporto e la conseguente responsabilità dell’ultimo datore di lavoro, per i crediti aventi titolo nel medesimo rapporto, esclude, invece, la solidarietà con quest’ultimo e per i medesimi crediti della società subentrata nella titolarità della gestione dell’azienda dopo la cessazione del rapporto di lavoro con la lavoratrice. A quanto ci consta, in tema di rapporti tra cedente e cessionario per crediti vantati dai lavoratori in presenza di trasferimento di azienda, tutta la giurispruR I D L, 1997, II

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anzitutto che il primo giudice, a suo dire erroneamente interpretando l’art. 2112, secondo comma, c.c. (nuovo testo), abbia ritenuto l’operatività di tale disposizione nella fattispecie in esame, in cui, com’è pacifico, all’atto del trasferimento a sé dell’azienda, il rapporto di lavoro della Peretti si era già risolto. Osserva la società appellante che la responsabilità solidale prevista, tra il cedente ed il cessionario dell’azienda, dal secondo comma del nuovo art. 2112 c.c. non si estende a tutti i debiti di lavoro contratti dal cedente ma unicamente a denza finora nota ha riguardato fattispecie perfezionatesi anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 428 del 1990, e come tali rette, secondo l’originario disposto dell’art. 2112, secondo comma, c.c., dal principio della responsabilità solidale tra i due soggetti, « per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento in dipendenza del lavoro prestato, compresi quelli che trovano causa nella disdetta data dall’alienante, sempreché l’acquirente ne abbia avuto conoscenza all’atto del trasferimento, o i crediti risultino dai libri dell’azienda trasferita o dal libretto di lavoro » (v., da ultimo, Cass. 27 febbraio 1995, n. 2245, NGL, 1995, 434; Cass. 7 gennaio 1995, n. 209, LG, 1995, 610; Cass. 27 novembre 1992, n. 12665, q. Riv., 1993, II, 838, con nota di S. LIEBMAN, Trasferimento d’azienda e responsabilità dell’acquirente nel passaggio dalla vecchia alla nuova normativa; Cass. 23 marzo 1991, n. 3115, ivi, 1991, II, 852; P. Chiavari 23 ottobre 1995, D&L, 1996, 139; T. Milano 26 novembre 1994, OGL, 1994, 809; P. Monza 3 novembre 1994, OGL, 1994, 811; P. Nola 30 giugno 1994, OGL, 1994, 814). Sull’interpretazione di quest’ultima disposizione la giurisprudenza era divisa: per un primo orientamento, tendenzialmente prevalente, la solidarietà tra acquirente ed alienante si estendeva anche ai crediti relativi a rapporti di lavoro già cessati al momento del trasferimento, secondo il senso logico della lettera della disposizione riferentesi a « tutti i crediti... compresi quelli che trovano causa nella disdetta » (v., da ultimo, Cass. 27 novembre 1992, n. 12665, cit.; Cass. 15 febbraio 1989, n. 909, NGL, 1989, 214; Cass. 20 novembre 1991, MFI, 1991). Secondo altri, tuttavia, l’operatività della regola sulla responsabilità solidale era limitata ai soli crediti relativi a rapporti di lavoro estinti anteriormente al trasferimento: ciò in quanto per i rapporti ancora in vita avrebbe trovato applicazione il primo comma dell’art. 2112 c.c. (Cass. 19 gennaio 1988, n. 369, q. Riv., 1988, II, 729, con nota di V.A. POSO). Il primo orientamento era poi prevalente anche in dottrina, ove si sottolineava, altresì, la diversità di funzione tra primo e secondo comma della disposizione, l’uno diretto ad assicurare la continuità dei rapporti di lavoro, l’altro a realizzare, invece, un rafforzamento della garanzia dei crediti di lavoro mediante l’aggiunta all’originario di un nuovo debitore, cioè attraverso la trasformazione dell’obbligazione da semplice a complessa (v.: S. MAGRINI, La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, Milano, 1980, 205; G. SANTORO PASSARELLI, Il trasferimento d’azienda, in Trattato di diritto privato, diretto da P. RESCIGNO, Torino, 1986, vol. XV, t. I, 604; M. GRANDI, Modificazioni aziendali del rapporto di lavoro, EGT, 1990, vol. XX, n. 4.3; R. ROMEI, Il rapporto di lavoro nel trasferimento d’azienda Art. 2112, ne Il codice civile. Commentario, diretto da P. SCHLESINGER, Milano, 1993, 183). Per la tesi, peraltro isolata, che limitava l’operatività dell’art. 2112, secondo comma, c.c., ai rapporti di lavoro proseguiti con il cessionario e a quelli disdettati in ragione del trasferimento, richiamando, invece, l’art. 2560, secondo comma, c.c. per quelli estinti precedentemente, si veda, comunque, L. RIVA-SANSEVERINO, sub art. 2112, Comm SB, V, 1986, 542. R I D L, 1997, II

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quelli di essi che traggono origine da rapporti di lavoro « transitati », senza soluzione di continuità, in capo al cessionario dell’azienda. A sostegno del proprio assunto difensivo, la s.a.s. Club Il Pardo richiama la Direttiva Comunitaria n. 77/187 e talune pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità Europee. Tale motivo d’appello è fondato e va dunque accolto. In punto di fatto va preliminarmente osservato che in data 3 agosto 1992 venne stipulato tra la s.r.l. Nuova Family Line e la s.r.l. Club Il Pardo (ora s.a.s. In questo quadro si innesta la novella del 1990, presa in esame dalla sentenza in epigrafe, che ribalta, come si è visto, le conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza precedente. Il ragionamento del Tribunale muove dalla premessa che il secondo comma dell’art. 2112 c.c., deve essere interpretato in relazione al contenuto complessivo dell’articolo stesso, dal quale si ricava, innanzitutto, al primo comma, il principio della necessaria — e non più, come nel passato, solo eventuale — continuità dei rapporti di lavoro con il cessionario dell’azienda. A sua volta, ed in via logicamente consequenziale, questo principio informerebbe di sé anche il secondo comma, di tal che la responsabilità solidale non potrebbe essere riferibile che al « lavoratore transitato » alle dipendenze del cessionario. La conclusione così raggiunta, in via logica, è poi supportata dal raffronto tra vecchio e nuovo testo dell’art. 2112, secondo comma, c.c. dal quale si ricava, in primo luogo, che il mancato richiamo ai crediti che trovano causa nella disdetta data all’alienante è giustificato per l’inesistenza degli stessi in quanto è escluso che il trasferimento sia valido motivo di licenziamento, essendoci, per contro, continuità dei rapporti; ed inoltre che la scomparsa del requisito della conoscenza o conoscibilità consegue anch’essa alla regola della continuazione del rapporto, poiché il cessionario succede al cedente e così « viene ad assumere, nei confronti del lavoratore, gli stessi diritti e gli stessi obblighi facenti capo all’alienante ». L’argomentazione aderisce, sostanzialmente, alla posizione assunta in dottrina da S. LIEBMAN, Trasferimento d’azienda, continuità del rapporto di lavoro e trattamento applicabile ai lavoratori, DRI, 1992, 1, 32; ID., Trasferimento d’azienda e responsabilità dell’acquirente nel passaggio dalla vecchia alla nuova normativa, cit., per il quale la responsabilità solidale del cessionario è limitata ai soli crediti maturati anteriormente al trasferimento ma di cui siano titolari lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con il nuovo datore: ciò in quanto, per i rapporti di lavoro in essere al momento del trasferimento, il cessionario succederebbe al cedente, dei cui crediti sarebbe dunque « naturalmente chiamato a rispondere » in via diretta ed immediata, anche se solidalmente con il vecchio datore di lavoro, mentre per quelli estinti anteriormente non potrebbe darsi successione nella posizione di datore di lavoro, operando, invece, nei limiti le sono propri, la previsione di cui all’art. 2650, secondo comma, c.c. Questa tesi è stata, peraltro, oggetto di esplicita valutazione critica da parte di R. ROMEI, op. cit., 183-184. E, più in generale, non è condivisa neppure dalla maggior parte dei commentatori, che legge la norma in esame come una chiara conferma della onnicomprensività della responsabilità solidale dell’acquirente, e dunque dell’interpretazione già prevalente sotto il vigore del vecchio testo: si veda, in tal senso, R. SCOGNAMIGLIO, Relazione di sintesi, in AA.VV., Le trasformazioni aziendali in vista del Mercato europeo: legge e contratto collettivo, Supplemento di NGL, Roma, 1992, 143; M. GRANDI, Diritti e aspettative nel trasferimento d’azienda, ivi, 90-91; G. SANTORO PASSARELLI, Il trasferimento d’azienda rivisitato, R I D L, 1997, II

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Club Il Pardo) un contratto di cessione dell’azienda sita in Via Accademia Albertina; è altresì incontestato — perché sul punto la sentenza del Pretore non è stata impugnata dalla Peretti — che alla predetta data del 3 agosto 1992 il rapporto di lavoro della Peretti stessa si era risolto, avendo la s.r.l. Nuova Family Line licenziato la lavoratrice per giustificato motivo obiettivo e non avendo questa provveduto ad impugnare tempestivamente l’atto di recesso datoriale ex art. 6 l. n. 604 del 1966. In punto di diritto va osservato che l’art. 47, terzo comma. l. n. 428 del 1990 cit. (« Disposizione per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee »), ha novellato i primi tre commi dell’art. 2112 c.c., il quale ora così recita: « In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. « L’alienante e l’acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui gli artt. 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione dell’alienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto. « L’acquirente è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa dell’acquirente. « Le disposizioni di questo articolo si applicano anche in caso di usufrutto o di affitto dell’azienda ». Ritiene il Collegio, concordemente alla difesa della società Il Pardo, che il secondo comma dell’art. 2112 c.c. testè riportato, specie se interpretato in relazione a quanto stabilito dai commi ad esso precedenti e successivi, trovi applicazione nella sola ipotesi in cui il rapporto di lavoro sia continuato con il cessionario dell’azienda e non anche, quindi, nel caso in cui — come nella fattispecie che ci occupa — all’atto del trasferimento dell’azienda il rapporto di lavoro sia già stato risolto dal datore di lavoro cedente. V’è anzitutto da fare una prima considerazione e cioè che, a seguito delle moMGL, 1991, 473; R. ROMEI, op. cit., 183; P. LAMBERTUCCI, Profili ricostruttivi della nuova disciplina in materia di trasferimento d’azienda, q. Riv., 1992, I, 188. Si noti che l’opzione tra queste alternative si gioca intorno alla ricostruzione degli interessi tutelati e quindi della ratio di ciascuno dei primi due commi dell’art. 2112 c.c.; in altri termini non sembra possibile, come invece ha fatto la Corte nel caso di specie, dare per presupposto, e logicamente dimostrato, il collegamento tra continuità dei rapporti di lavoro di cui al primo comma e responsabilità solidale di cui al comma successivo, perché è invece dalla dimostrazione di questo nesso che dipende la soluzione del problema. GUIDO CANAVESI Collaboratore della Cattedra di diritto del lavoro dell’Università di Macerata R I D L, 1997, II

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difiche apportate dall’art. 47 l. n. 428 del 1990, cit. all’art. 2112 c.c., in caso di trasferimento d’azienda il rapporto di lavoro è destinato a continuare con il cessionario, e ciò diversamente che sotto il regime del vecchio testo dell’art. 2112 c.c. in cui la prosecuzione del rapporto di lavoro era solo eventuale, potendosi verificare solo ove il cedente non lo avesse disdettato in tempo utile. Diversa dunque è la prospettiva con la quale va riguardata la responsabilità solidale prevista dal secondo comma dell’articolo cit., poiché logica vuole che, dopo aver previsto la continuità del rapporto all’atto del trasferimento, il legislatore abbia poi inteso, in sede di regolamentazione dei crediti del lavoratore, fare riferimento al lavoratore transitato, per effetto del trasferimento stesso, alle dipendenze del cessionario dell’azienda. Raffrontando poi il vecchio testo della norma con quello risultante dalla novella del ’90, deve prendersi anzitutto atto che l’espressione « prestatore di lavoro » è stata sostituita con quella di « lavoratore » e che è stato eliminato l’inciso relativo ai crediti trovanti la propria causa nella disdetta data dall’alienante. Se la prima modifica non pare, in sé e per sé, offrire decisivi spunti interpretativi (anche se il termine lavoratore, più che quello di prestatore di lavoro, è nel linguaggio comune indicativo della persona in attualità di lavoro), diversamente è a dirsi relativamente alla mancata previsione della responsabilità solidale del cedente e del cessionario anche per i crediti derivanti dalla risoluzione, ad iniziativa del primo, del rapporto di lavoro. Se, infatti, la norma in discorso dovesse ritenersi applicabile, come affermato nella sentenza impugnata e come sostenuto dalla difesa della Peretti, anche con riferimento ai rapporti di lavoro già disdettati dal cedente al momento del trasferimento dell’azienda, davvero risulterebbe incomprensibile, e priva di qualsivoglia giustificazione, l’esclusione della responsabilità solidale per i crediti in discorso e, quindi, il restringimento della tutela che già la norma, anteriormente alla novella, apprestava ai crediti maturati dal lavoratore. Viceversa, la mancata previsione, da parte del nuovo testo dell’art. 2112, secondo comma cit., della responsabilità solidale per i crediti del lavoratore aventi causa nella disdetta data dall’alienante, si spiega agevolmente considerando l’inesistenza di tali crediti in conseguenza della « mancata » risoluzione del rapporto di lavoro da parte del cedente e della continuazione dello stesso rapporto con il cessionario dell’azienda. Come unanimemente riconosciuto dalla dottrina, una delle innovazioni di maggior significato introdotta dall’art. 47 l. n. 428 del 1990, cit. è stata l’eliminazione del requisito della conoscenza o conoscibilità, da parte del cessionario, dei crediti del lavoratore, cui il vecchio testo dell’art. 2112 c.c. subordinava la responsabilità solidale dell’acquirente dell’azienda. In virtù del secondo comma dell’art. 2112 c.c. attualmente vigente, è fuori di dubbio, infatti, che l’acquirente risponda in solido con l’alienante dell’azienda di tutti i crediti maturati dal lavoratore all’atto del trasferimento, indipendenteR I D L, 1997, II

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mente dalla circostanza che tali crediti egli abbia conosciuto o abbia potuto conoscere perché risultanti dai libri dell’azienda trasferita o dal libretto di lavoro. Osserva il Collegio che l’eliminazione della condizione della conoscenza (o conoscibilità) dei crediti del lavoratore ai fini della sussistenza della responsabilità solidale del cessionario non può essere letta prescindendo dal contesto complessivo della norma in esame, il cui principale intendimento era certamente quello di garantire la continuità del rapporto di lavoro in caso di trasferimento di azienda. Orbene, in questa ottica, la responsabilità (solidale) dell’acquirente per i crediti del lavoratore anche non conosciuti o non conoscibili è giustificata dalla continuazione del rapporto di lavoro con il cessionario stesso, il quale, succedendo nel rapporto di lavoro in luogo del cedente, viene ad assumere, nei confronti del lavoratore, gli stessi diritti e gli stessi obblighi già facenti capo all’alienante. Una diversa interpretazione della disposizione ora in esame, quale quella voluta dalla difesa della Peretti, oltre a non tenere nessun conto della sua collocazione sistematica, condurrebbe per vero a risultati scarsamente convincenti poiché, potendo il cessionario essere chiamato a rispondere dei crediti, non conosciuti né conoscibili, afferenti a rapporti di lavoro già da lungo tempo cessati all’atto del trasferimento d’azienda, dovrebbe ritenersi che la norma in esame abbia introdotto una ipotesi di responsabilità oggettiva dell’acquirente dell’azienda, in aperto contrasto, peraltro, con la tendenziale riduzione, in ogni campo, di tale tipo di responsabilità. D’altro canto è da sottolineare, a completamento delle considerazioni fin qui svolte, che la necessaria conoscenza (o conoscibilità) dei crediti del lavoratore ai fini della sussistenza della responsabilità solidale del cessionario dell’azienda, prevista dal vecchio testo del secondo comma dell’art. 2112 c.c., si spiegava con la circostanza che, vigente quella regolamentazione, il rapporto di lavoro poteva essere risolto dal cedente a motivo del trasferimento d’azienda, di talché il cessionario poteva essere chiamato a rispondere anche per crediti afferenti a rapporti di lavoro già venuti meno all’atto della cessione dell’azienda (proprio a tale ipotesi si riferisce, tra l’altro, la sent. Cass. 27 novembre 1992, n. 12665, richiamata dalla Peretti e pronunciatasi però in merito ad un trasferimento d’azienda effettuato nella vigenza del vecchio testo dell’art. 2112 c.c.). L’interpretazione che il Collegio ritiene di dover dare alla disposizione in esame viene inoltre avvalorata anche dal terzo comma del nuovo art. 2112 c.c., il quale, come si è riferito in precedenza, stabilisce che l’acquirente dell’azienda sia tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dalla contrattazione collettiva, anche aziendale, vigente all’epoca del trasferimento, fino alla loro scadenza, salva la loro sostituibilità con altri contratti collettivi applicabili all’impresa dell’acquirente stesso. Orbene, una siffata previsione postula necessariamente la permanenza del rapporto di lavoro e la sua continuazione con il cessionario dell’azienda, dal momento che intanto può applicarsi ai lavoratori un determinato trattamento fino R I D L, 1997, II

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alla scadenza dei contratti collettivi che lo prevedono in quanto il rapporto di lavoro, non risolto dal cedente, sia continuato con il cessionario. Nella propria memoria difensiva d’appello, la Peretti contesta decisamente che la nuova normativa dettata dal legislatore in tema di trasferimento d’azienda possa essere interpretata nel senso qui accolto, osservando, in buona sostanza, che l’intento, proprio del nuovo art. 2112 c.c., di maggiormente garantire, rispetto al passato, i lavoratori, in caso di trasferimento d’azienda, verrebbe ad essere frustrato se la responsabilità solidale prevista dal secondo comma dovesse intendersi limitata ai crediti di lavoro afferenti a rapporti ancora in essere all’atto del trasferimento. Osserva a tale riguardo il Collegio che anche limitando l’operatività della responsabilità solidale del cedente e del cessionario ai soli rapporti di lavoro continuati con l’acquirente dell’azienda, non per questo il nuovo art. 2112 c.c. non può ritenersi rafforzativo della tutela già apprestata dal vecchio testo della norma al lavoratore subordinato, dal momento che tale maggiore tutela discende ora sia dalla garanzia della continuazione del suo rapporto di lavoro con il cessionario dell’azienda, sia dalla responsabilità solidale di quest’ultimo per i crediti che il lavoratore ha all’atto del trasferimento, indipendentemente dalla loro conoscenza o conoscibilità da parte dello stesso cessionario. D’altro canto non può mancarsi di rilevare come la stessa Direttiva del Consiglio della CEE del 14 febbraio 1977, n. 77/187, concernente il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda, per il cui adempimento è stato emanato l’art. 47 l. n. 428 del 1990, cit., abbia fatto riferimento, al punto 3.1, ai soli rapporti di lavoro esistenti alla data del trasferimento (« i diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento... »), e come, altresì, la Corte di Giustizia CEE, nelle decisioni 11 luglio 1985 (resa nella causa n. 105 del 1984 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark contro Fallimento A/S Danmols Inventar) e 7 febbraio 1985 (resa in causa n. 19 del 1983 Knud Wendelboe ed altri contro Fallimento L.J. Music ApS) abbia ritenuto non contemplato, nella direttiva CEE cit., il caso del lavoratore il cui rapporto di lavoro all’atto del trasferimento sia già cessato, osservando che « questa interpretazione della sfera d’applicazione di detta disposizione — il punto 3.1. della Direttiva CEE cit. — è conforme al sistema ed agli scopi della direttiva la quale mira a garantire, nei limiti del possibile, la continuazione del rapporto di lavoro, senza modifiche, con il cessionario, in particolare obbligando questi ad osservare le condizioni di lavoro stipulate da un contratto collettivo (...) e tutelando i lavoratori contro licenziamenti motivati solo col trasferimento (...). « Queste disposizioni riguardano unicamente i lavoratori dipendenti dell’impresa al momento del trasferimento, ma non quelli che hanno già lasciato l’impresa in detto momento ». Conclusivamente, la Corte di Giustizia, nella decisione del 7 febbraio 1985 cit., ha ritenuto che la Direttiva CEE cit. « non obbliga gli Stati membri ad istiR I D L, 1997, II

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tuire norme in forza delle quali sono trasferite le obbligazioni inerenti alle spettanze per ferie retribuite e all’indennizzo a favore di lavoratori che non erano dipendenti dell’impresa al momento del trasferimento ». Se dunque la Direttiva non obbliga gli Stati della CEE ad emanare norme volte a tutelare, in caso di trasferimento di azienda, i diritti di chi aveva già, all’atto del trasferimento stesso, cessato di lavorare presso l’impresa ceduta e se, d’altra parte, il disposto normativo introdotto dal nostro legislatore per dare attuazione alla stessa Direttiva non pare interpretabile nel senso di ricomprendere tali lavoratori tra i soggetti destinatari della tutela da esso apprestata, deve concludersi che nessun fondamento ha la tesi difensiva della Peretti, fatta propria dal primo giudice nella sentenza impugnata, circa la applicabilità del secondo comma del nuovo art. 2112 c.c. ai rapporti di lavoro non più in essere al momento del trasferimento dell’azienda. La lavoratrice in causa invoca infine, seppure in via subordinata, l’applicabilità nel caso dell’art. 2560 c.c., il quale al secondo comma prescrive che, nel caso di trasferimento di azienda commerciale, dei debiti inerenti l’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, risponde anche l’acquirente se tali debiti risultano dai libri contabili obbligatori, osservando che almeno in virtù di tale disposizione la s.a.s. Club Il Pardo dovrebbe ritenersi solidalmente obbligata con la s.r.l. Nuova Family Line per i crediti di lavoro da lei maturati fino alla data del suo licenziamento. In effetti, il Collegio ritiene che la responsabilità solidale dell’alienante e dell’acquirente dell’azienda, prevista dalla disposizione testé richiamata, possa affermarsi anche con riferimento ai crediti dei lavoratori il cui rapporto di lavoro sia venuto meno in epoca anteriore al trasferimento d’azienda; conseguentemente, tenuto conto di quanto più sopra sostenuto, può ritenersi che mentre per i crediti dei lavoratori ancora in forza presso l’azienda ceduta trova applicazione l’art. 2112, secondo comma, c.c. (nuovo testo), ai dipendenti il cui rapporto di lavoro sia cessato anteriormente al trasferimento d’azienda debba applicarsi l’art. 2560, secondo comma, c.c. che appresta ai crediti del lavoratore, in caso di cessione d’azienda, una tutela per molti aspetti simile a quella già prevista dal vecchio testo dell’art. 2112, secondo comma, c.c. Infatti a norma dell’art. 2560, secondo comma, c.c., la sussistenza della responsabilità solidale dell’acquirente è subordinata alla iscrizione del credito del lavoratore nei libri contabili obbligatori e, perciò, alla conoscibilità dello stesso credito da parte dell’imprenditore acquirente. Nel caso in esame, peraltro, proprio per la — pacifica — insussistenza di tale condizione, deve escludersi la responsabilità (solidale) della s.a.s. Club Il Pardo per i crediti di lavoro fatti valere dalla Peretti nel presente giudizio. Anche le osservazioni svolte dalla difesa della lavoratrice nella memoria di costituzione in appello in ordine alla conoscenza, da parte della predetta società, dei suoi crediti verso la s.r.l. Nuova Family Line all’atto del trasferimento dell’azienda non paiono condivisibili. R I D L, 1997, II

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È vero, infatti, come rilevato dalla Peretti, che in data 27 luglio 1992 (allorché il rapporto di lavoro de quo si era già risolto) venne emesso a favore della stessa un assegno bancario di L. 1.000.000 da parte del sig. Calogero Lo Giudice, Amministratore Unico della s.r.l. Club Il Pardo e che, rileva il Collegio, tale s.r.l. venne costituita il 16 luglio 1992 tra lo stesso Lo Giudice e la sig.ra Laura Aghemo, socia della s.r.l. Nuova Family Line, ma da tali circostanze non può, ad avviso del Collegio, farsi discendere l’affermazione della responsabilità, ex art. 2560, secondo comma, c.c., della odierna appellante principale, vuoi perché la conoscenza del credito della Peretti da parte del s.a.s. Club Il Pardo non può, sulla base della documentazione prodotta, ritenersi estesa oltre il limite costituito dall’importo erogatole dal Lo Giudice a mezzo del predetto assegno vuoi perché — e il rilievo appare assorbente e decisivo — nessuna delle circostanze sopra poste in rilievo, singolarmente o congiuntamente considerate, integra la condizione (iscrizione del credito nei libri contabili obbligatori) cui la norma in esame subordina, come si è detto, la responsabilità dell’acquirente dell’azienda ceduta per i debiti a questa relativi. In conclusione, dunque, in accoglimento dell’appello principale proposto dalla s.a.s. Club Il Pardo ed in parziale riforma della sentenza impugnata, la s.a.s. Club Il Pardo deve essere assolta da ogni domanda contro di lei proposta dalla Peretti. — Omissis.

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TRIBUNALE DI VICENZA, 31 maggio 1996 - BOZZA Pres. e Est. - Dal Maso e a. c. Selene s.r.l. Conferma P. Thiene (data non desumbile dal testo).

Rinunce e transazioni - Conciliazione in sede sindacale - Inoppugnabilità ex art. 411 c.p.c. - Condizione: che alla stipulazione abbia assistito il sindacalista abilitato - Rifiuto di sottoscrizione dello stesso - Irrilevanza. È valida la conciliazione che i sindacalisti — pur avendo ad essa assistito — si siano rifiutati di sottoscrivere per dissenso nel merito dalla soluzione ipotizzata per la composizione della vertenza. (1)

Omissis. — Gli attuali appellanti, tutti già dipendenti della ditta Selene s.r.l., ammessa al concordato preventivo in data 13 maggio 1993, ed appartenenti alla CGIL, sottoscrivevano, in data 24 dicembre 1993, atti di rinuncia e transazione agli accessori (rivalutazione ed interessi) sui crediti retributivi arretrati relativi ai ratei di 13a mensilità 1992, ferie 1992 e t.f.r. fino al febbraio ’93, che venivano contestualmente soddisfatti. Il Pretore del lavoro di Thiene, avanti al quale veniva prospettata la que(1)

Sulla conciliazione sindacale.

La sentenza è pubblicata in OGL, 1996, 405 con nota redazionale sostanzialmente adesiva. Per quanto ho scritto, con ampie citazioni di dottrina e giurisprudenza, sul ruolo attivo del conciliatore sindacale, nel mio libretto Le rinunce e le transazioni del lavoratore, Milano, Giuffrè, 1990, spec. 80-89, non posso concordare con la tesi del Tribunale. Si ritiene, infatti, che il conciliatore debba avere un ruolo attivo nella vicenda, consigliando il lavoratore, dopo aver attentamente soppesato tutti gli elementi di fatto e di diritto della lite, al meglio in quella situazione data. Non si tratta semplicemente, come opina il Tribunale, di far edotto il lavoratore dei termini della questione e delle implicazioni della progettata sistemazione (potresti ottenere cento e ti danno solo venti). Occorre, al contrario, affinché la transazione sia valida e quindi inoppugnabile, il consenso nel merito dei rappresentanti sindacali, nella convinzione che, in quella data situazione concreta, non è possibile ragionevolmente strappare di più. Né si tratta di una conclusione espropriativa della volontà decisiva del lavoratore, come prospetta il Tribunale. Di fatto il lavoratore può sempre firmare e, se è convinto che non può sperare di più, può astenersi dall’impugnare la transazione nel termine previsto di sei mesi. È solo in giuoco la valutazione dell’atto compositivo in sé; se c’è il consenso sindacale, testimoniato dalla sottoscrizione dell’atto, la transazione nasce di per sé impegnativa. Ma se consenso sindacale non c’è, nessuno può impedire che il lavoratore curi come vuole il suo affare, magari a condizioni rovinose, col facile giuoco della non impugnazione nel termine. Si tratta solo di avere un poco di pazienza. GIUSEPPE PERA R I D L, 1997, II

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stione della validità di detti atti, già ritualmente impugnati, per essere essi stati sottoscritti soltanto dai lavoratori e non dal rappresentante dell’A.S. di appartenenza, ha ritenuto validi gli stessi, con conseguenziale rigetto delle domande dei dipendenti ricorrenti sulla base della considerazione che l’atto abdicativo agli accessori era « venuto a collocarsi nell’ambito di una procedura di conciliazione sindacale, svolta con la concreta assistenza dei rappresentanti del sindacato, idonea tanto a colmare ogni eventuale posizione di inferiorità contrattuale del singolo lavoratore, quanto a fornire la necessaria informazione, a ciascun lavoratore, sulla portata dell’atto che si accingeva a porre in essere e sulla efficacia reale dello stesso ». Gli appellanti non contestano (se non in via subordinata) i presupposti di fatto da cui muove il primo giudice, di essere stati, cioè, esaurientemente resi edotti dei termini dell’accordo e delle conseguenze della abdicazione nel corso delle trattative intercorse con tutti i dipendenti, ma concentrano la loro lamentela sul fatto che l’accordo finale è stato sottoscritto dai soli lavoratori e non dal rappresentante sindacale della CGIL, sindacato di loro appartenenza, che si era rifiutato di farlo, ritenendo la rinuncia pregiudizievole degli interessi dei propri assistiti. « Non è infatti possibile — essi scrivono — prescindere dalla manifestazione di volontà da parte di uno dei soggetti negoziali e ritenere parimenti integrata la fattispecie negoziale di cui detto consenso appare presupposto indefettibile: il negozio risultante sarebbe all’evidenza nullo ex art. 1418 c.c. per difetto di uno — il fondamentale — dei requisiti richiesti dall’art. 1325 c.c. ad substantiam, ai fini della validità dell’accordo stesso ». Di conseguenza, secondo gli appellanti, l’atto abdicativo sottoscritto dai lavoratori, senza l’assenso, o addirittura contro il parere, del rappresentante sindacale, è invalido a norma dell’art. 2113 c.c. Questa tesi muove dall’erroneo presupposto che il sindacato sia il soggetto negoziale dell’atto abdicativo, sicché questo, senza la sottoscrizione di un rappresentante sindacale, sarebbe invalido per mancanza di un elemento essenziale. Così non è perché nell’ipotesi di accordi intesi alla definizione di una contesa già in atto ovvero di una contesa di natura potenziale che i singoli lavoratori contraggono personalmente, o a mezzo di mandatari ad hoc muniti di specifico potere ai sensi degli artt. 1704, 1708, 1387, 1392 c.c., con l’assistenza dei sindacati, « il sindacato non è agente contrattuale ma garante esterno della parità di posizione delle parti (e, quindi, della genuinità della formazione della volontà dei lavoratori), giustificando, con tale apprestata assistenza, la validità e la inoppugnabilità degli accordi suddetti pure per la parte in cui contengono rinuncia a diritti derivanti da norme inderogabili » (Cass. n. 827/92; n. 1804/88; n. 4408/87; n. 4413/84). Tale inoppugnabilità discende dalla effettiva partecipazione all’iter transattivo dei rappresentanti sindacali, in quanto tale effettiva partecipazione è in grado di far venir meno la condizione di inferiorità dei lavoratori nei confronti del datore di lavoro e, dunque, di garantire una sostanziale libertà della dichiarazione di volontà del lavoratore stesso; ma la necessità della partecipazione sindacale non R I D L, 1997, II

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significa che i lavoratori siano privati della facoltà di dissentire dalla linea indicata o suggerita dal sindacato di appartenenza, altrimenti essi sarebbero espropriati della libertà di valutare la convenienza di disporre dei propri diritti. È pacifico che il diritto agli interessi e alla rivalutazione monetaria sui ratei retributivi scaduti e non pagati tempestivamente, cui nella specie i lavoratori appellanti hanno rinunciato, rientra nella categoria dei diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili, e per questo è disposto che la rinuncia agli stessi è invalida, a meno che non vi sia stata la partecipazione sindacale alla rinuncia-transazione (ultimo comma art. 2113 c.c.); questa partecipazione, infatti, è idonea ad escludere ogni pericolo di coartazione della volontà del prestatore di lavoro, proprio in ragione del fatto che l’atto abdicativo è stato preceduto dalle garanzie ritenute necessarie e sufficienti dall’ordinamento al fine di riconoscere ab origine all’atto abdicativo il crisma della validità. Richiedere per la validità dell’atto che, oltre alla effettiva assistenza del sindacato, questi debba necessariamente sottoscriverlo, anche in caso di dissenso di opinione, significa dare prevalenza alla volontà del sindacato su quella del lavoratore, che è il titolare del diritto che viene transatto o rinunciato. Né probante è la giurisprudenza citata dagli appellanti per l’ipotesi, definita speculare, della mancanza di sottoscrizione della conciliazione da parte del dipendente; questa situazione è speculare a quella in esame solo se si muove dal presupposto che il sindacato è parte essenziale e negoziale dell’atto che si conclude, ma questo punto di partenza è, come si è cercato di dimostrare, del tutto erroneo, dato il diverso ruolo che hanno il lavoratore, titolare dell’interesse in discussione, e il sindacato, che ha funzione integrativa di assistenza del primo. Egualmente irrilevante è la giurisprudenza richiamata, che afferma la necessità dell’assistenza del lavoratore da parte del proprio sindacato, perché anche sul punto gli appellanti muovono da un erroneo presupposto e, cioè, che il Pretore abbia ritenuto sufficiente l’assistenza da parte del sindacalista della UIL, pur essendo i dipendenti appellanti iscritti alla CGIL. Così non è, in quanto il primo giudice ha sottolineato la deposizione del sindacalista UIL per evidenziare e confermare come tutti i dipendenti fossero pienamente informati della latitudine e delle conseguenze dell’atto abdicativo del sindacato di appartenenza e come tra il consiglio del proprio sindacato, contrario all’accordo, e quello della UIL, favorevole, decisero di optare, facendola propria, per la soluzione suggerita da quest’ultima organizzazione sindacale. Solo in via subordinata, gli appellanti rilevano che nella specie mancò, comunque, l’effettiva partecipazione del proprio sindacato, ma la circostanza è smentita dalle dichiarazioni rese dagli odierni ricorrenti in primo grado, dalla deposizione dei testi Marchezzan (sindacalista CGIL) e Piva (sindacalista UIL). Da queste dichiarazioni emerge chiaro che furono ben prospettati i termini dell’accordo e le possibili alternative; ossia pagamento immediato degli arretrati, senza rivalutazione ed interessi, ovvero attesa degli ordinari tempi della procedura concorsuale per procedere al pagamento dell’intero, nonché la condizione che l’accorR I D L, 1997, II

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do poteva concludersi soltanto a patto che tutti i dipendenti lo sottoscrivessero, non essendo possibili discriminazioni. Questi erano i termini della questione ed anche se fosse vero che il Marchezzan sconsigliò i suoi assistiti (dubbio che nasce dal fatto che questi ultimi hanno dichiarato che il sindacalista disse loro di recarsi presso lo studio Cimenti se volevano prendere i soldi), sta di fatto che gli assistiti CGIL pensarono di aderire alla tesi della UIL e degli altri dipendenti, coi quali avevano parlato, sottoscrivendo le rinunce-transazioni, oggi impugnate, ben consapevoli della portata e del significato delle stesse. È probabile quanto assume il Pretore, che il Marchezzan, presente alla firma delle convenzioni, abbia evitato di sottoscriverle per riservarsi il diritto all’impugnazione ex art. 2113 c.c. (il primo giudice parla di riserva mentale), tant’è che immediatamente si fece consegnare copia degli atti, ma la questione è del tutto irrilevante, una volta accertato che l’assistenza sindacale vi è stata con l’effettiva partecipazione del rappresentante del sindacato di appartenenza alle trattative e la completa rappresentazione ai lavoratori del contenuto e delle conseguenze degli atti che stavano per compiere. Errata, infine, è l’argomentazione che le rinunce sottoscritte comportavano sacrifici soltanto per i lavoratori senza alcuna contropartita, perché gli accordi in questione sono intervenuti nella fase di concordato preventivo, prima della omologazione del concordato e dell’inizio della liquidazione dei beni ceduti ai creditori. In questa fase non è possibile il pagamento per i creditori concorsuali, se non a condizione che la procedura e l’intera massa dei creditori possa trarre un vantaggio dal pagamento anticipato e che questo non possa pregiudicare la posizione di altri creditori, sia che segua l’omologa che il fallimento; di fronte a questa situazione, quindi, il contrapposto vantaggio dei dipendenti fu quello di ottenere un pagamento anticipato delle loro spettanze, in quanto, diversamente, avrebbero dovuto attendere l’omologa e l’inizio della liquidazione, col rischio ulteriore che, se il concordato non fosse stato omologato, con la conseguenziale dichiarazione di fallimento, avrebbero dovuto attendere la formazione dello stato passivo. Era questo il motivo per cui i dipendenti iscritti alla UIL premevano per la liquidazione immediata e cercarono di convincere i loro ex colleghi di lavoro a sottoscrivere l’accordo, per cui era ben chiaro che l’alternativa alla mancata sottoscrizione dell’atto abdicativo, con rinuncia agli accessori, era costituita dall’attesa dello svolgimento della procedura, con il rischio di un ulteriore allungamento dei tempi del pagamento in caso di fallimento. L’appello va, quindi, respinto in ogni sua parte. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 7 giugno 1996, n. 5314 - BUCCARELLI Pres. - IANNIRUBERTO Est. - IANNELLI P.M. (concl. conf.) - Ente Minerario Siciliano (avv. Del Noce, Alessi) c. Bennardo e a. (avv. Balistreri). Conferma T. Caltanissetta 8 giugno 1992.

Rivalutazione dei crediti di lavoro - Sussistenza e cadenza dello scatto della scala mobile - Irrilevanza. La rivalutazione monetaria dei crediti di lavoro prevista dall’art. 429, terzo comma, c.p.c. deve essere determinata a prescindere dalla trimestralità (o semestralità, ex l. n. 38/1986) degli scatti di contingenza e dalla stessa operatività della scala mobile, con la conseguenza che la rivalutazione va riconosciuta anche nel caso in cui il ritardo del debitore non superi il termine per la maturazione dei predetti scatti e che la stessa rivalutazione va calcolata tenendo conto dell’indice rilevato alla fine del mese di pagamento (nella specie trattavasi di ritardo nel pagamento del t.f.r.). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Passando all’esame del secondo motivo e, per quanto resta, del terzo motivo, la Corte ritiene di dover (1) Brevi note sul sistema di calcolo della rivalutazione monetaria nei crediti di lavoro. La sentenza in epigrafe affronta la questione della definizione dell’esatta portata del collegamento esistente tra l’art. 429, terzo comma, c.p.c. e l’art. 150 disp. att. c.p.c. È noto che la prima di queste norme stabilisce che « il giudice, quando pronuncia sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro per crediti di lavoro, deve determinare, oltre agli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo credito, condannando al pagamento della somma relativa con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto ». La seconda disposizione precisa che « ai fini del calcolo di cui all’art. 429, ultimo comma, del codice, il giudice applicherà l’indice dei prezzi calcolato dall’ISTAT per la scala mobile per i lavoratori dell’industria ». Il precedente orientamento della S.C. riteneva che l’art. 150 disp. att. c.p.c. si riferisse non ai soli indici dei prezzi calcolati dall’ISTAT, bensì « agli indici predetti calcolati ‘‘per la scala mobile’’ e, cioè, con la scadenza prevista ai fini degli scatti stessi » (Cass., S.U., 6 febbraio 1984, n. 875, q. Riv., 1984, II, 745). Ne derivava, in particolare, che non veniva riconosciuta ed applicata alcuna rivalutazione monetaria in tutte quelle ipotesi in cui il credito fosse stato soddisfatto tardivamente, ma pur sempre nell’ambito del trimestre o del semestre di maturazione dei predetti scatti (oltre a Cass., S.U., n. 875/84, cit., v. in senso conforme Cass. 21 novembre 1978, n. 5427, RGI, 1978, voce Lavoro e previdenza (Controv.), n. 259; Cass. 27 gennaio 1982, n. 555, NGL, 1982, 258; Cass. 26 gennaio 1984, n. 622, ivi, 1984, 474; Cass., S.U., 16 febbraio 1984, n. 1146, q. Riv., 1984, II, 745; Cass. 19 gennaio 1985, n. 168, RGI, 1985, voce Lavoro e previdenza (Controversie), n. 316). Successivamente la S.C. ha riconosciuto che questa sua giurisprudenza, « nell’estendere alle cadenze nelle quali si calcola la contingenza il riferimento fatto R I D L, 1997, II

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precisare in primo luogo che il Tribunale ha ben tenuto presente che il periodo di ritardo nel pagamento del t.f.r. ricadeva tra l’una e l’altra data di rilevazione dell’indice ISTAT. In ogni caso il fatto che le due date ricadano o no nell’ambito di uno stesso periodo di rilevazione è del tutto irrilevante, in quanto, se lo scopo dell’art. 429, terzo comma, c.p.c. è quello di assicurare al lavoratore che non abbia a subire alcun pregiudizio per effetto del ritardato pagamento, consegue che la soddisfazione del suo credito può dirsi realizzata soltanto attraverso la rivalutazione della somma (cfr., ex plurimis, Cass., S.U., 22 dicembre 1994, n. 11048). soltanto agli indici determinati con i criteri adottati per la scala mobile, sembra superare il dato strettamente letterale degli artt. 429 e 150 citati, agganciando il sistema di calcolo (rilevazione dei prezzi di alcuni beni soltanto) richiamato dalla legge alla cadenza (trimestrale, ora semestrale) del conteggio della contingenza, determinato da accordi collettivi o dalla legge a fini di politica economica e comunque diversi, distinti da quelli del risarcimento del danno derivato dalla svalutazione monetaria, cioè da un fenomeno manifestantesi normalmente con costante, graduale continuità » (Cass. 23 giugno 1992, n. 7672, MGL, 1992, 605, con nota di I.F. MARIANI, In tema di rivalutazione dei crediti di lavoro). Essa ha così mutato il proprio pensiero, riconoscendo che la rivalutazione dei crediti « è disancorata dal meccanismo e dall’esistenza della scala mobile (indennità di contingenza) e può essere calcolata a prescindere da quest’ultima in sé, fermo peraltro il criterio di rilevamento dei prezzi adottato a quel fine dall’ISTAT » (Cass. 23 giugno 1992, n. 7672, cit.; in precedenza v. già Cass. 20 marzo 1985, n. 2052, NGL, 1985, 598; successivamente v. Cass. 20 novembre 1993, n. 11462, MGL, 1994, 52; Cass. 6 settembre 1995, n. 9392, q. Riv., 1996, II, 761, con nota di G.L. PINTO). Le motivazioni che sorreggono il revirement della S.C. sono convincenti. La Corte, evidentemente condizionata dalle contemporanee vicende della disdetta della scala mobile, aveva rilevato infatti che non sarebbe « ragionevole denegare in tutto o in parte la rivalutazione dei crediti garantiti dalla legge ove soltanto fosse soppresso l’istituto della scala mobile (indennità di contingenza) di natura squisitamente contrattuale, ovvero fosse prevista — come in effetti attualmente è — una cadenza di rilevamento successivamente dilazionata (sei mesi) rispetto al concreto fenomeno inflattivo ». Né, argomentava ancora la S.C., « avrebbe senso la decorrenza della rivalutazione dalla data di maturazione del diritto, a norma dell’art. 429 cit., se di questo poi dovesse neutralizzarsi l’adeguamento per più o meno lunghi periodi (tre o sei mesi) di pur costante inflazione » (Cass. 23 giugno 1992, n. 7672, cit.). La pronuncia in commento consolida ulteriormente il più recente orientamento della Corte di Cassazione, che ha sancito lo sganciamento dell’operatività della rivalutazione monetaria dalla disciplina dell’indennità di contingenza. Essa afferma, infatti, che il diritto alla rivalutazione monetaria ex art. 429, terzo comma, c.p.c., essendo diretto ad assicurare al credito di lavoro la conservazione del potere di acquisto della moneta, spetta a prescindere dal lasso di tempo che intercorre tra la maturazione del credito ed il pagamento. Si esclude, in particolare, che la ricomprensione di queste due date nell’ambito dello stesso periodo di rilevazione della variazione dell’indice ISTAT per la scala mobile possa impedire il sorgere del diritto alla rivalutazione monetaria. L’irrilevanza di questa coincidenza ai fini del sorgere del diritto in questione viene giustificata dalla S.C. ribadendo che « se lo scopo dell’art. 429, terzo comma, c.p.c. è quello di assicurare al lavoratore che non abbia a subire alcun pregiudizio per effetto del ritardato pagamenR I D L, 1997, II

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Per quanto concerne più specificamente il tema dell’applicabilità del criterio indicato dalla norma testé citata, è il caso di ricordare che, secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte (che ha abbandonato il suo precedente orientamento), la rivalutazione deve essere determinata a prescindere dalla trimestralità (o semestralità, ex lege n. 38/1986) degli scatti di contingenza e dalla stessa operatività della scala mobile, con la conseguenza che la rivalutazione va riconosciuta anche nel caso ln cui il ritardo del debitore non superi il termine per il maturare dei predetti scatti, e che la stessa rivalutazione va calcolata tenendo conto dell’indice rilevato alla fine del mese di pagamento (Cass. 20 marzo 1985, n. 2052; 23 giugno 1992, n. 7672; 20 novembre 1993, n. 11462). A questa conclusione la Corte ritiene di aderire, preferendola all’altra (che era stata accolta da Cass., S.U., 6 febbraio 1984, n. 875 e da Cass. 19 gennaio to, consegue che la soddisfazione del suo credito può dirsi realizzata soltanto attraverso la rivalutazione della somma ». La sentenza in esame, essendo stata emanata all’indomani dell’abrogazione del meccanismo della scala mobile, rinviene infine nell’attuale situazione normativa un’ulteriore conferma della bontà del nuovo orientamento. Si sostiene, infatti, che « anche per effetto del passaggio dal sistema di rilevazione trimestrale a quello semestrale (l. 26 febbraio 1986, n. 38) e poi della totale soppressione a livello legislativo del meccanismo di adeguamento automatico conseguente alle variazioni del costo della vita (l. 13 luglio 1990, n. 191, che ha mantenuto in vigore, fino al 31 dicembre 1991, le disposizioni contenute nella l. 26 febbraio 1986, n. 38 e nell’art. 16, d.P.R. 1o febbraio 1986, n. 13), appare più conforme alla ratio dell’art. 429, terzo comma, c.p.c. la soluzione, in forza della quale viene assicurata al credito di lavoro la conservazione del potere di acquisto della moneta, quale che sia il lasso di tempo, che intercorra tra la maturazione del credito ed il pagamento ». In dottrina, sulla rivalutazione dei crediti di lavoro v., da ultimo, L. ANGELINI, La rivalutazione dei crediti di lavoro, in ANGELINI-RENNA-ROMEI, La disciplina dei crediti del lavoratore subordinato, Torino, UTET, 1994, 243 e ss., spec. 279 per alcune riflessioni circa i rapporti tra rivalutazione monetaria e indennità di contingenza; R. ROMEI, Le garanzie dei crediti dei lavoratori subordinati, in CARUSOZOLI-ZOPPOLI, La retribuzione. Struttura e regime giuridico, Napoli, Jovene, 1994, 279 e ss.; S. MAGRINI, Rivalutazione dei crediti di lavoro. I) Rapporto di lavoro privato, voce in EGT, 1991, vol. XXVII. Sulle vicende relative alla soppressione della c.d. scala mobile o indennità di contingenza e sull’assetto normativo successivo cfr., tra gli altri, P. ALLEVA, La questione della scala mobile, RGL, 1992, I, 1 e ss.; A. TURSI, Riflessioni intorno alle disdette della scala mobile, RTDPC, 1992, 913 e ss.; F. CARINCI, Scala mobile, sì o no (storia tormentata senza eredità), GI, 1993, IV, 193 e ss.; M. D’ANTONA, Il protocollo sul costo del lavoro e l’« autunno freddo » dell’occupazione, q. Riv., 1993, I, 411 e ss.; T. TREU, L’accordo del 23 luglio 1993: assetto contrattuale e struttura della retribuzione, RGL, 1993, I, 215 e ss.; P. ALLEVA, L’accordo del 23 luglio 1993: un’analisi critica, ivi, 243 e ss.; M. ROCCELLA, Azione sindacale e politica dei redditi: appunti sull’accordo triangolare del 23 luglio 1993, ivi, 263 e ss. ANDREA PILATI Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Verona R I D L, 1997, II

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1985, n. 168), secondo la quale nulla era dovuto al creditore nel caso di pagamento prima della rilevazione della variazione trimestrale dell’indice ISTAT per la scala mobile. In verità, anche per effetto del passaggio dal sistema di rilevazione trimestrale a quello semestrale (l. 26 febbraio 1986, n. 38) e poi della totale soppressione a livello legislativo del meccanismo di adeguamento automatico conseguente alle variazioni del costo della vita (l. 13 luglio 1990, n. 191, che ha mantenuto in vigore, fino al 31 dicembre 1991, le disposizioni contenute nella l. 26 febbraio 1986, n. 38 e nell’art. 16 d.P.R. 1o febbraio 1986, n. 13), appare più conforme alla ratio dell’art. 429, terzo comma, c.p.c. la soluzione, in forza della quale viene assicurata al credito di lavoro la conservazione del potere di acquisto della moneta, quale che sia il lasso di tempo, che intercorra tra la maturazione del credito e il pagamento. Va da ultimo ricordato che il dubbio di legittimità costituzionale della norma in questione per il trattamento differenziato, che riserva ai crediti di lavoro rispetto agli altri crediti, è stato dichiarato ripetutamente infondato (C. cost. 20 gennaio 1977, n. 13; 2 giugno 1994, n. 207; 27 aprile 1995, n. 139). — Omissis.

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TRIBUNALE DI MILANO, 28 febbraio 1996 - MANNACIO Pres. e Est. - Ingrassia (avv. Magaletti) c. RCS Libri & G.O. s.p.a. (avv. Trifirò). Conferma P. Milano 22 novembre 1995, ord.

Processo - Procedimento ex art. 700 c.p.c. - Requisito del periculum in mora - Licenziamento - Domanda avente ad oggetto soltanto un pagamento di somma Esclusione del periculum. Non sussiste il periculum in mora quando il danno conseguente al licenziamento consiste esclusivamente nella perdita di una somma di danaro, poiché questa è sempre e totalmente ristorabile con una somma equivalente. (1)

Omissis. — IN FATTO. — Il dott. Giovanni Ingrassia — Direttore Generale della RCS-Divisione Libri & G.O. è stato licenziato per giusta causa, previa con(1)

Sul requisito dell’irreparabilità del danno ex art. 700 c.p.c.

Nonostante sia oggi definitivamente acquisito che il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. possa essere invocato per tutelare le situazioni giuridiche del lavoratore subordinato, non può non essere ricordato che ciò costituisce il risultato di una evoluzione giurisprudenziale sviluppatasi nell’ultimo ventennio, anche in contraddizione con autorevoli tesi dottrinali. Secondo una di queste (cfr. SATTA, Provvedimenti di urgenza e rapporto di lavoro, MGL, 1971, 455), infatti, la natura obbligatoria dei diritti del lavoratore sarebbe stata in contrasto con l’irreparabilità del pregiudizio richiesta dalla norma in questione. È ormai assodato che si tratti di una opinione superata, quantomeno dalle applicazioni giurisprudenziali. In primo luogo, si è consolidata la tesi secondo cui nessun diritto soggettivo può ritenersi a priori insuscettibile di essere tutelato in via d’urgenza. Si è potuto agevolmente osservare, inoltre, che i diritti del lavoratore non sono riparati (nel caso, ad esempio, del licenziamento) da un risarcimento liquidato al termine di un lungo processo, e non lo sono perché la retribuzione è strumentale al bene costituzionalmente garantito dall’art. 36 Cost. Appare, cioè, scontato che il credito di lavoro non sia semplicemente un credito di danaro; esso assolve, in via diretta ed immediata, una funzione di sostentamento, garantendo un bene infungibile quale è il diritto all’integrità fisica (cfr., sul punto, CERINOCANOVA, I provvedimenti d’urgenza nelle controversie di lavoro, MGL, 1981, 127; ARIETA, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Padova, 1985, 191, il quale sottolinea la stretta affinità tra credito di lavoro e credito alimentare; MANGANIELLO, Sul pregiudizio imminente ed irreparabile dei diritti del lavoratore licenziato ai fini della reintegrazione d’urgenza nel posto di lavoro ex art. 700 c.p.c., q. Riv., 1992, II, 303). L’applicabilità della norma in questione ai crediti di lavoro può, inoltre, essere desunta dall’art. 669-duodecies, il quale, sia pure per il fine specifico di disciplinare l’attuazione dei provvedimenti, contiene un espresso richiamo alle « misure cautelari aventi ad oggetto somme di danaro ». Di qui il rilievo secondo cui è « ormai difficilmente sostenibile », dall’entrata in vigore della novella legislativa, « la tesi dell’inattivabilità della procedura ex art. 700 per far valere diritti aventi ad R I D L, 1997, II

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testazione di una serie di addebiti. Con ricorso ex art. 700 c.p.c depositato il 9 settembre successivo, il dott. Ingrassia ha chiesto che il Pretore — in via di urgenza e cautelare — ordinasse alla RCS Libri & G.O. di pagargli una somma pari alle retribuzioni dalla data della pretesa efficacia del licenziamento (21 aprile 1995) alla data del provvedimento cautelare. oggetto somme di danaro... lo scrutinio sul periculum in mora non può essere precluso per la semplice natura pecuniaria della situazione soggettiva ma deve essere condotto avendo a mente la natura dei beni cui i provvedimenti sono eventualmente collegati e la situazione particolare in cui versa il ricorrente » (così DE ANGELIS, Su recenti modifiche del procedimento di repressione del comportamento antisindacale e dei procedimenti cautelari, RTDPC, 1992, 1016). Quest’ultima osservazione permette di introdurre altri argomenti e tracciare distinzioni. Come è noto, l’art. 700 c.p.c. richiede, per l’emanazione di un provvedimento d’urgenza, l’esistenza di due requisiti: il c.d. fumus boni juris e il periculum in mora. Secondo un’impostazione, invero piuttosto rigida, il secondo di essi, almeno nel caso del licenziamento, dovrebbe ritenersi in re ipsa (cfr., per la giurisprudenza, P. Subiaco 1o luglio 1988, GI, 1989, I, 2, 486; P. Milano 6 maggio 1989, OGL, 1989, 709; P. Milano 10 febbraio 1986, L80, 1986, 443; P. Crotone 9 maggio 1987, GC, 1987, I, 2402). In altre parole, poiché il lavoratore è titolare di situazioni giuridiche soggettive strettamente legate alla sua sfera non patrimoniale, il licenziamento danneggerebbe sempre tali situazioni in modo irreparabile. Sarebbe, cioè, non solo pregiudicata la funzione alimentare della retribuzione, ma anche compresso quel diritto al lavoro riconosciuto e garantito dall’art. 4 Cost. Si tratta di un’interpretazione, fondata essenzialmente su una valutazione tipica e presuntiva, che ricollega in modo automatico la situazione di bisogno alla figura stessa del lavoratore, e che sarebbe ammissibile solo se si accogliesse una nozione di prestatore subordinato totalmente coincidente con quella di soggetto economicamente debole. Invero, anche se è indubbio che il lavoratore sia la parte debole del contratto di lavoro, non per questo deve presumersi che egli non abbia altri mezzi che gli consentano un’« esistenza libera e dignitosa » per tutto il tempo necessario ad ottenere la tutela in via di cognizione ordinaria. La qualità di contraente debole del lavoratore può, infatti, essere legata a fattori ben diversi dalla sua situazione patrimoniale, quali, ad esempio, l’andamento globale della domanda e dell’offerta di lavoro, oppure il riconoscimento da parte dell’ordinamento di poteri in capo al datore di lavoro che esprimono una posizione di superiorità. In realtà, come è stato sottolineato (cfr. BARCHI, Controversie di lavoro: profili di specialità, Padova, 1990, 162), l’attenzione va spostata sul soggetto titolare del diritto. Con questo non si vuole asserire che la persona del lavoratore debba essere oggetto di valutazione da parte del giudice della cautela. Al contrario, proprio in quanto si tratta di accertare la sussistenza di un nesso di strumentalità, diretta e immediata, tra il credito di retribuzione e situazioni sostanziali a contenuto tipicamente non patrimoniale e di rilievo costituzionale, che debbono venire in considerazione nella loro manifestazione oggettiva, è indispensabile l’indagine, caso per caso, sulla concreta sussistenza di tale vincolo di strumentalità (per alcuni esempi cfr.: P. Milano 23 novembre 1989, L80, 1990, 98; P. Milano 31 luglio 1987, ivi, 1987, 989; P. Milano 18 novembre 1983, ivi, 1984, 167); e ciò allo scopo di accertare se quelle situazioni a contenuto non patrimoniale (che costituiscono, in definitiva, il vero e proprio oggetto della tutela cautelare) possano ugualmente essere salvaguardate o, comunque, non siano suscettibili di danno irreparabile (in tal senso, oltre ad ARIETA, I provvedimenti d’urgenza, cit., 195, anche PROTO PISAR I D L, 1997, II

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Il ricorrente ha enunciato che il licenziamento doveva ritenersi nullo o inefficace perché irrogato senza il rispetto del termine dilatorio di 5 giorni (art. 7 St. lav.) ed anche perché contestato ed irrogato in pendenza di precedente stato di malattia e durante il periodo di comporto. Si è costituita la s.p.a. RCS Libri & G.O. resistendo. NI, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Appunti sulla giustizia civile,

Bari 1982, 380 ss.). Occorre, dunque, interpretare il concetto di irreparabilità in modo estensivo, come la dottrina più avveduta ha cercato di fare, individuando questa in tre condizioni: a) nella irreversibilità degli effetti del pregiudizio al diritto oggetto di tutela; b) nell’impossibilità (o grave difficoltà) di conseguire la totale restitutio in integrum del diritto cautelando (una situazione che si verifica quando, anche in presenza di lesioni non irreversibili, gli strumenti risarcitori non sono in grado di realizzare integralmente il contenuto del diritto); c) nella mancata realizzazione della funzione che il diritto è chiamato a svolgere dall’ordinamento o nel caso concreto. Tale divergenza di interpretazioni si riflette, naturalmente, sul piano dell’onere probatorio. Se si accoglie quest’ultima tesi, come sembra più sensato, il ricorrente dovrà dedurre le ragioni che fanno temere il verificarsi del pregiudizio irreparabile (e nell’ipotesi in cui egli intenda proporre reclamo — come nel caso in esame — contro il primo provvedimento cautelare sfavorevole, dovrà, ovviamente, addurre dei nuovi motivi. Il nuovo art. 669-septies prevede infatti che l’ordinanza di rigetto non precluda la riproposizione della domanda cautelare « quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto »). Conseguentemente, il lavoratore non potrà esimersi dal fornire specifiche indicazioni circa la precarietà dell’intera sua situazione patrimoniale, producendo, ad esempio, la dichiarazione dei redditi effettuata ai fini fiscali. Se si dovesse optare, invece, per la prima soluzione, essendo il danno in re ipsa, sarebbe sufficiente argomentare soltanto sul fumus boni juris. In definitiva, l’indagine sull’esistenza del periculum va condotta in concreto; e un’indagine di questo tipo conduce, evidentemente, l’organo giudicante nel provvedimento che si commenta. Nel caso specifico, a seguito di un licenziamento intervenuto nel c.d. periodo di comporto, il ricorrente chiedeva, in via cautelare, una somma di danaro pari alle retribuzioni dalla data della pretesa efficacia del licenziamento alla data del provvedimento d’urgenza (tale somma costituiva, in pratica, un’indennità di malattia). Il Tribunale, confermando la precedente ordinanza del Pretore (avverso la quale era proposto reclamo adducendo un peggioramento delle condizioni di salute del lavoratore licenziato), dichiara l’insussistenza del pregiudizio imminente e irreparabile, motivando la decisione con l’inesistenza, nel petitum sostanziale del ricorso, di altre domande oltre quella relativa alla suddetta indennità di malattia. La decisione appare più che ragionevole, oltre che in linea con gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali dominanti, in quanto, non essendo individuabile una situazione non patrimoniale meritevole di tutela in via d’urgenza, il diritto oggetto della domanda potrà essere soddisfatto azionando il procedimento ordinario senza pregiudizio per il ricorrente. GIUSEPPE MARTINUCCI Collaboratore delle Cattedre di diritto del lavoro dell’Università di Bologna R I D L, 1997, II

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La resistente affermava che la contestazione era avvenuta il 13 aprile e il licenziamento era stato irrogato il 21 successivo, trascorsi i cinque giorni. Ciò premesso la resistente eccepiva la nullità del ricorso per non essere tale ricorso correlato ad una domanda di merito; l’inammissibilità dello stesso, posto che i diritti fatti valere trovavano nell’ordinamento altri strumenti di tutela; ancora l’inammissibilità per essere stato identico ricorso già proposto e rigettato e non reclamato; ed infine osservando che il danno non era né imminente ne irreparabile ed inoltre che neppure era messa in discussione la legittimità sostanziale del recesso, per il che difettava il fumus boni juris. Con ordinanza 22 novembre 1995 il Pretore ha rigettato il ricorso sotto il profilo della carenza del pericolo di un danno grave e irreparabile. Tale ordinanza è stata reclamata del dott. Ingrassia. Il reclamante adduce — a fronte della precedente ordinanza di rigetto — che la nuova istanza è legittimata e resa ammissibile da un aggravamento delle proprie condizioni di salute. Per il resto ripropone le argomentazioni della prima fase e conclude perché — a modifica dell’ordinanza reclamata — la RCS Libri & G.O. sia condannata a corrispondergli il trattamento di malattia dalla data di intimazione del licenziamento a quella dell’emanazione del provvedimento cautelare. La s.p.a. RCS Libri & G.O. si è costituita e resiste con memoria. IN DIRITTO. — I. Il provvedimento d’urgenza richiesto (art. 700 c.p.c.) presuppone che ricorrano congiuntamente i requisiti del c.d. fumus boni juris (evidente fondatezza della pretesa) e del periculum in mora. Basta che anche uno solo dei due requisiti sopra ricordati manchi perché il provvedimento debba essere rifiutato. Nella specie manca del tutto il periculum in mora e ciò assorbe ogni altra considerazione. II. Il periculum in mora è costituito — come dice la norma dell’art. 700 c.p.c. — dal fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile. È evidente che la qualità del danno entra come elemento costitutivo essenziale del periculum. Non si può concedere la tutela d’urgenza se il danno temuto non è né grave né irreparabile. III. Il diritto rispetto al quale il pregiudizio è temuto è individuato dalla stessa domanda azionata in via d’urgenza. Nella specie il reclamante ha chiesto esclusivamente la condanna — in via provvisoria e d’urgenza — al pagamento di una somma di denaro. Non sono identificabili nel petitum sostanziale del ricorso (immutato quanto all’oggetto anche nella fase del reclamo) altre domande oltre quella relativa all’indennità di malattia. Questa limitazione rende del tutto irrilevante la produzione della perizia medica, non ammessa dal Collegio. E rende irrilevanti le richieste di indagini mediche sulla persona del reclamante. R I D L, 1997, II

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Nella specie — si ripete — è chiesta esclusivamente una somma di denaro. IV. Danno irreparabile significa danno che, o per sua natura o in conseguenza del ritardo nell’accertamento in via ordinaria, si presenti in tutto o in parte insuscettibile di ristoro a mezzo di denaro. Il danno che consiste nella perdita di una somma di denaro è sempre totalmente ristorabile con una somma equivalente di denaro: non c’è differenza tra l’indennità di malattia in ipotesi dovuta e la corrispondente somma di denaro (pecunia non olet). Anche il danno da ritardo nel pagamento si esaurisce in altro denaro. V. Il reclamo è dunque palesemente infondato e ne consegue pertanto che il reclamante dovrà pagare le spese della fase del reclamo secondo il criterio della soccombenza che risulta richiamato dall’art. 669-septies, secondo comma c.p.c. — Omissis.

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PRETURA DI MASSA, Sez. dist. di Carrara, 13 agosto 1996 - TARQUINI Est. Ferroleghe s.p.a. (avv. Diamanti) c. Pisani (dott. proc. Colazzina). Opposizione a decreto ingiuntivo.

Processo - Opposizione a decreto ingiuntivo - Proposizione da parte dell’opponente di domande o eccezioni non contenute nel ricorso, fondate sulle difese del creditore opposto - Ammissibilità, purché alla prima udienza. Espromissione - Fattispecie: accordo sindacale col quale un nuovo datore di lavoro si obbliga per il t.f.r. maturato a debito del datore di lavoro precedente - Consenso dei lavoratori all’espromissione - Effetto: liberazione del vecchio datore di lavoro. Processo - Domande e eccezioni nuove - Eccezione di invalidità di rinuncia ex art. 2113 c.c. - Rilevabilità d’ufficio - Esclusione. In un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il creditore opposto — il quale mantiene la veste sostanziale di attore — può, alla prima udienza di discussione (e solo in essa) e fermo restando l’oggetto del giudizio delimitato dal ricorso introduttivo, proporre le domande ed eccezioni che derivino da quelle difese, senza incontrare in relazione ad esse i limiti previsti dall’art. 420, primo comma, c.p.c. (1) L’accordo intercorso tra una società (nel caso, la Ferroleghe s.r.l.) e le associazioni sindacali, con cui la prima si impegna ad assumere dei lavoratori dipendenti da un’altra società insieme al credito per t.f.r. che essi vantano nei confronti del loro datore di lavoro (nel caso, la Ferroleghe s.p.a.), va ricondotto allo schema del contratto di espromissione. In caso di inadempimento dell’espromittente, il creditore non può agire nei confronti del debitore espromesso qualora abbia dato il proprio consenso al contratto di espromissione. (2) L’eccezione dell’attore, intesa a fare dichiarare l’invalidità del contratto di espromissione liberatoria per violazione della disciplina di cui all’art. 2112, secondo comma, c.c., che detta le condizioni di liberazione dell’alienante in caso di trasferimento di azienda, costituisce eccezione rilevabile dal giudice solo su iniziativa di parte, poiché si eccepisce l’invalidità di un atto di rinuncia ai sensi dell’art. 2113, primo comma, c.c. In base al principo di cui alla prima massima, va dichiarata l’illegittimità di tale eccezione, poiché essa è stata presentata tardivamente e non deriva da quelle avanzate dalla difesa. (3)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Passando al merito del giudizio, non può prescindersi dalla qualificazione dell’accordo in atti intercorso tra il Pisani e la società Ferroleghe s.r.l., definito dalle parti di tale contratto cessione di credito. In proposito va rilevato come la qualificazione di un atto consista nella sua (1-3)

La nota di M. FRANCO segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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assegnazione ad una data categoria giuridica o giuridicamente rilevante. Si tratta, quindi, di un’attività ben distinta dall’interpretazione: la prima, infatti, è una valutazione giuridica, la seconda una valutazione di fatto; la prima — la qualificazione — presuppone l’avvenuta interpretazione dell’atto, ossia l’accertamento del suo contenuto ed ha per oggetto proprio quel contenuto. Ne segue che la qualificazione che le parti eventualmente facciano di un atto tra loro concluso può rilevare ai fini dell’interpretazione dell’atto stesso, in quanto è uno degli elementi da cui desumere il complessivo tenore dell’accordo negoziale, ma non è vincolante né per il giudice, né per i terzi, dovendo in ogni caso prevalere la qualificazione oggettivamente più adeguata al regolamento voluto dalle parti. Nella specie, ritiene appunto la decidente che l’accordo stipulato tra Ferroleghe s.r.l. e il convenuto in opposizione, nonostante la diversa qualificazione operata dai contraenti, realizzi compiutamente lo schema del contratto di espromissione liberatoria. Vi è infatti l’assunzione, concordata con il lavoratore-creditore, del credito di questi per t.f.r. da parte di un terzo (Ferroleghe s.r.l.), che non fa riferimento ad eventuali suoi rapporti con il debitore originario, per cui sussiste la condizione della giuridica spontaneità dell’assunzione da parte del terzo del debito altrui (questa formula nella relazione al codice; che peraltro essa non debba essere intesa nel senso che non possa esistere un rapporto con il debitore espromesso e che a un tale rapporto non possa ricollegarsi un obbligo del terzo è detto già in Cass. n. 4416/1977; nel senso che è piuttosto sufficiente che il debitore non prenda parte in alcun modo all’operazione, in quanto non vi è incarico proveniente da lui o comunque esso non rileva all’esterno, Cass. 1974/572, Cass. 1980/1855 e la dottrina prevalente, per cui del tutto irrilevante è la circostanza, peraltro solo allegata dall’opposto, dell’appartenza della Ferroleghe s.p.a. e della Ferroleghe s.r.l. allo stesso gruppo societario, non potendosi dubitare dell’autonoma soggettività delle due società ed essendo del tutto ininfluente ai fini che interessano l’eventuale esistenza di strategie di gruppo in attuazione delle quali la Ferroleghe s.r.l. abbia assunto il debito altrui). È inoltre chiaro (e neppure contestato se non sotto i profili di cui si dirà) il consenso del creditore alla liberazione del debitore originario. Così qualificato il contratto de quo, devono esaminarsi le censure ad esso mosse dalla difesa dell’opposto, valutandone preliminarmente l’ammissibilità in relazione alla struttura propria del giudizio di opposizione. In proposito deve rilevarsi come sia assolutamente pacifico in dottrina e giurisprudenza che con l’opposizione a decreto ingiuntivo si apre una fase di cognizione ordinaria, nella quale il creditore opposto mantiene la veste sostanziale di attore, con ogni onere e preclusione ad essa propria secondo il rito nel quale il giudizio di opposizione è destinato a svolgersi. Pertanto, al fine di valutare l’ammissibilità delle domande ed eccezioni proposte dall’opposto per la prima volta con la memoria di costituzione, dovrà aversi riguardo alla posizione del ricorrente rispetto alle difese del convenuto nel rito R I D L, 1997, II

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speciale del lavoro, e in particolare alla possibilità per l’attore di proporre (dopo la costituzione della controparte) domande ed eccezioni nuove. Ora, ritiene in proposito la decidente di aderire all’autorevole opinione dottrinale secondo la quale il ricorrente può, all’esito delle difese del convenuto (e quindi alla prima udienza di discussione e solo in essa), fermo l’oggetto del giudizio come delimitato dal ricorso introduttivo, proporre le sole domande e le eccezioni che derivino da quelle difese (che non possono perciò dirsi nuove), senza peraltro in relazione ad esse incontrare i limiti di cui all’art. 420, primo comma, c.p.c. (la sussistenza dei gravi motivi e la previa autorizzazione del giudice), limiti espressamente fissati dalla legge per « domande, eccezioni e conclusioni già formulate », e che non possono pertanto valere in relazione a domande ed eccezioni mai proposte, in quanto la necessità di simili difese è sorta, per la parte che le formula, in un momento successivo a quello della costituzione. Una simile soluzione sembra imposta dalla necessità di consentire al ricorrente una compiuta difesa a fronte delle argomentazioni (latamente intese) del convenuto, senza imporgli di dedurre ogni e qualsiasi difesa nel proprio atto introduttivo; cosa che, da un lato, impedirebbe di far uso del principio (fondamentale a fini di economia processuale) di non contestazione, e dall’altro aggraverebbe in maniera eccessiva la situazione processuale dell’attore, costretto a prendere posizione contro ogni e qualsiasi eccezione astrattamente prospettabile dal convenuto. Del resto la correttezza della tesi qui proposta trova conferma nel disposto dell’art. 420, quinto comma c.p.c., in materia di ammissione dei mezzi di prova, laddove consente alle parti di dedurre i mezzi di prova « che non abbiano potuto proporre prima », tra i quali non vi è dubbio vi siano quelli necessari a contrastare le difese del convenuto. Ad una tale facoltà in tema di mezzi istruttori deve necessariamente corrispondere un analogo potere in tema di allegazioni difensive (e quindi anche di domande ed eccezioni che non si è potuto proporre prima), sia perché identica è la ratio dei due diversi poteri processuali, sia perché la generica disposizione in materia di prove sembra consentire non solo l’ammissione di prova contraria rispetto alle domande ed eccezioni del convenuto, ma di ogni prova purché non ne sia stata possibile la deduzione nell’atto introduttivo, e quindi eventualmente anche di prova diretta su fatti volti a contrastare le difese del resistente e idonei a formare oggetto di vere e proprie domande od eccezioni, con la conseguenza che non può che ritenersi ammissibile anche l’allegazione di simili fatti. Nel giudizio di opposizione, data la reciproca posizione delle parti e la natura di prima risposta dell’opposto alle eccezioni e domande dell’opponente, propria della memoria difensiva, un identico potere deve essere riconosciuto all’opposto in sede di costituzione, senza che egli debba formulare le domande in tal modo proposte nella forma della domanda riconvenzionale (e quindi nel rito speciale, chiedendo il differimento dell’udienza di discussione), data la posizione sostanziale che egli occupa nel giudizio de quo (quella di attore, mentre la domanda riconvenzionale è domanda del convenuto). Facendo applicazione di tali principi nel presente giudizio, dovranno ritenerR I D L, 1997, II

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si ammissibili, fermo l’oggetto ed il titolo azionati in sede monitoria (quest’ultimo in particolare da identificarsi, sulla base del ricorso per decreto ingiuntivo, nell’esistenza del rapporto di lavoro subordinato con la Ferroleghe s.p.a.), che definiscono una volta per tutte l’oggetto del giudizio anche nella fase di opposizione, le eccezioni e domande formulate dall’opposto in memoria di costituzione e che derivino dalle difese dell’opponente, intendendosi con esse (viste le argomentazioni difensive di quest’ultimo come sopra indicate) le sole allegazioni volte a porre nel nulla il titolo al quale seguirebbe l’estinzione del debito della Ferroleghe s.p.a. per t.f.r., con conseguente reviviscenza dell’obbligo originario di quella società fondato sull’incontestata esistenza del rapporto di lavoro (cfr., per un’ipotesi analoga nel rito ordinario, Cass. 21 settembre 1964, n. 2397, secondo cui proposta dal convenuto l’eccezione di transazione, si è affermata l’ammissibilità della domanda di annullamento). Pertanto sono legittimamente proposte le sole domande ed eccezioni volte all’accertamento di un vizio originario del contratto che ha determinato la liberazione del debitore Ferroleghe s.p.a., quindi le domande di nullità per difetto o illiceità della causa o per difetto di forma, ed annullamento per vizio del consenso, al cui eventuale accoglimento, con effetto ovviamente di caducazione ex tunc del negozio che ha determinato la modificazione dell’obbligazione dal lato passivo e la liberazione del debitore espromesso, seguirebbe appunto reviviscenza dell’obbligazione originaria dell’opponente, fatta valere con il ricorso in sede monitoria. Peraltro, i vizi attengono ad un contratto stipulato dall’opposto con un terzo, ed è inequivoca la volontà della difesa convenuta in opposizione di proporre, in relazione a tali dedotti motivi di invalidità, vere e proprie domande (e quindi di richiedere un accertamento con autorità di giudicato), giacché si fa esplicita richiesta di una declaratoria di nullità e di una pronuncia di annullamento, per cui può fondatamente ritenersi che l’opposto richieda una statuizione diversa ed ulteriore rispetto alla sola pronuncia di rigetto dell’opposizione, e non si limiti quindi a proporre un’eccezione volta a paralizzare l’effetto estintivo del titolo dedotto dall’opponente. Ne segue che la statuizione su tali domande non avrebbe potuto avvenire in assenza del terzo. Di qui la necessità della disposta evocazione in giudizio della Ferroleghe s.r.l., terzo contraente dell’accordo di cui si deduce l’invalidità. Al contrario deve dichiararsi inammissibile la domanda di risoluzione del negozio de quo. Essa infatti non ha alcuna relazione (nel senso sopra precisato) con le difese dell’opponente, giacché un eventuale accoglimento di tale domanda non importebbe la caducazione dell’atto con effetti retroattivi nei confronti del terzodebitore espromesso (e quindi l’accoglimento della domanda proposta in sede monitoria), ma solo il sorgere, a carico del contraente debitore espromissario, di una diversa obbligazione a contenuto risarcitorio, del tutto estranea all’oggetto del giudizio come determinato con il ricorso per decreto ingiuntivo. Del pari sicuramente inammissibile è la proposta azione surrogatoria. Sul punto, in via assolutamente preliminare, va osservato che essa evidentemente R I D L, 1997, II

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presuppone la qualificazione del negozio come cessione del credito, nella quale la Ferroleghe s.p.a. sarebbe il debitore ceduto e la Ferroleghe s.r.l. il creditore cessionario, ma si inquadra con fatica nello schema, che si è invece ritenuto appropriato al regolamento voluto dalle parti, dell’espromissione liberatoria. All’interno di esso, infatti, come si detto, il debitore espromesso è estraneo all’operazione negoziale ed eventuali suoi rapporti di debito-credito con il terzo espromissario (quindi anche l’eventuale obbligo convenzionalmente stabilito di fornire al terzo il capitale per [far] fronte al debito spontaneamente assunto) non hanno rilevanza esterna, per cui l’esistenza di un simile obbligo avrebbe comunque dovuto essere allegata e provata, non derivando dal negozio di espromissione. Ma a prescindere da tali ragioni (preliminari dal punto di vista logico, ma attinenti al merito e quindi alla fondatezza dell’azione), deve, come detto, escludersene l’ammissibilità, giacché essa comunque non è volta ad elidere l’effetto estintivo del negozio de quo, e quindi a consentire la permanenza dell’obbligo originario della Ferroleghe s.p.a., derivante dal rapporto di lavoro. Al contrario, con tale domanda l’opposto aziona per la prima volta un titolo del tutto diverso da quello introdotto in giudizio con il ricorso per decreto ingiuntivo (sul quale invece deve necessariamente, come già detto, misurarsi l’oggetto del giudizio di opposizione), ed in forza del quale dovrebbe altrimenti riconoscersi l’obbligo della Ferroleghe s.p.a. di pagamento delle somme pretese in sede monitoria. Il fondamento della domanda di surrogatoria è infatti l’esistenza di un credito del debitore del Pisani (la Ferroleghe s.r.l.) nei confronti del terzo (Ferroleghe s.p.a.), per cui l’estraneità all’oggetto del processo (instaurato, si ripete ancora, dal lavoratore Pisani contro il proprio datore di lavoro Ferroleghe s.p.a. per il pagamento delle somme dovute a titolo di t.f.r.) è assoluta. Lo stesso deve dirsi quanto al richiesto accertamento dell’esistenza di una società (apparente od acculta) tra le due società. Anche in tal caso si tratta di un’indagine del tutto inammissibile. Invero (a prescindere da ogni questione sull’ammissibilità della figura di società e dall’onere di allegazione e di prova comunque relativo alla sua esistenza in concreto, sicuramente a carico dell’opposto), con una tale domanda si deduce in giudizio un titolo del tutto diverso da quello originario e senza alcuna relazione con le difese dell’opponente. Ed invero l’allegazione dell’esistenza di una società tra Ferroleghe s.p.a. e Ferroleghe s.r.l. non vale che a prospettare l’esistenza di un ulteriore titolo (il rapporto societario e la connessa responsabilità) che varrebbe a fondare l’obbligo della Ferroleghe s.p.a. verso il Pisani, terzo che avrebbe contrattato con uno dei soci, titolo, come si vede, del tutto eterogeneo rispetto alla causa petendi del diritto (eterodeterminato) dedotto in giudizio con l’azione monitoria. Anche tale domanda, inammissibile per quanto sopra esposto, va pertanto disattesa. — Omissis. Diversamente deve dirsi quanto all’eccezione di annullamento del contratto di espromissione ex art. 2113 c.c., anch’essa proposta per la prima volta con le note difensive. In merito osserva la decidente come, astrattamente ammissibile in R I D L, 1997, II

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quanto volta a porre nel nulla il titolo da cui deriverebbe l’estinzione del diritto al t.f.r. nei confronti della Ferroleghe s.p.a., di una tale eccezione non possa conoscersi per tardività. Infatti, poiché la sanzione disposta dall’art. 2113 c.c. per le rinunce e transazioni relative a diritti del lavoratore derivanti da norme inderogabili è senza dubbio quella dell’annullabilità, la relativa eccezione è, come puo dedursi dal disposto dell’art. 1441 c.c., eccezione in senso stretto, proponibile solo dalla parte, e soggetta, quindi, nel rito speciale del lavoro, al regime delle preclusioni. Ne segue che essa avrebbe dovuto essere proposta non oltre la prima difesa dell’opposto dopo la costituzione dell’opponente e quindi in memoria di costituzione, cosa che, come detto, non è avvenuta. Solo per completezza, vale la pena comunque di rilevare come possa dubitarsi della stessa fondatezza nel merito dell’eccezione, per la difficoltà di qualificare come rinuncia l’espromissione liberatoria de qua. Ed invero — prescindendo per il momento dalla diversa ipotesi del trasferimento di azienda, di cui più avanti si dirà, nella quale una norma inderogabile di legge quale l’art. 2113 c.c. disciplina la responsabilità solidale di due soggetti quanto ad alcuni crediti di lavoro —, nel caso di specie il soggetto tenuto al pagamento del t.f.r. è, prima e dopo l’atto di espromissione, uno ed uno solo, giacché l’espromissione realizza semplicemente una modificazione del lato passivo dell’obbligazione. Pertanto il credito per t.f.r. non viene rinunciato, ma se ne concorda il pagamento da parte di un soggetto non altrimenti obbligato; né il credito, nella pattuizione in atti, muta le sue caratteristiche, giacché se ne conviene esplicitamente la rivalutazione secondo i parametri propri dell’aggiornamento del t.f.r. È quindi faticoso individuare l’oggetto della rinuncia da parte del lavoratore, dal punto di vista dell’oggetto del credito, tanto è vero che la difesa dell’opposto individua l’atto abdicativo nella rinuncia alla solidarietà tra Ferroleghe s.p.a. e Ferroleghe s.r.l. Ma anche a tale proposito deve rilevarsi che solo nel caso di trasferimento di azienda la solidarietà è prevista da una norma inderogabile di legge, e quindi la relativa rinuncia è soggetta al regime di cui all’art. 2113 c.c., mentre del tutto differente è la solidarietà disciplinata dall’art. 1272 c.c., che, secondo il chiaro disposto della norma, è rinunciabile, sempre che la dichiarazione liberatoria del debitore originario sia espressa. Nel merito, rinviando più oltre per chiarezza espositiva l’esame della questione relativa al trasferimento di azienda tra Ferroleghe s.p.a. e Ferroleghe s.rl., le domande e le eccezioni proposte dal convenuto in opposizione sono infondate. — Omissis. Peraltro, nel caso di specie, come si è detto, anche intendendo la causa come causa concreta, la domanda proposta va rigettata. Ed invero non è neppure allegato che il (preteso) interesse alla sottrazione dal passivo della Ferroleghe s.p.a. delle somme dovute per t.f.r., al fine di consentirne fraudolentemente l’ammissione al concordato preventivo, sia entrato a far parte del regolamento concordemente voluto dalle parti; che esso sia stato uno degli interessi che le parti, entrambe le parti, abbiano inteso perseguire con il negozio di espromissione liberatoria; che sia stato cioè la ragione pratica del negozio come accordo di due parti. R I D L, 1997, II

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Al contrario un tale intento, secondo la difesa dell’opposto, sarebbe stato proprio della sola Ferroleghe s.r.l., e ad esso i lavoratori sarebbero stati del tutto estranei. Ne segue che quell’interesse non può dirsi parte della sintesi di comuni interessi alla cui realizzazione il negozio è diretto, nella quale, come si è detto, consiste la causa, dovendo qualificarsi l’eventuale finalità perseguita dalla Ferroleghe s.r.l. come motivo illecito proprio di una sola parte, rilevante, ai fini della validità del negozio, solo se esso sia accompagnato da artifici o minacce volte ad coartare la volontà dell’altro contraente. Per tali motivi, la domanda di nullità del negozio per illiceità della causa va respinta. — Omissis. 4. Deve quindi esaminarsi la dedotta annullabilità per dolo del contratto di espromissione. Anche tale domanda non merita accoglimento. Il convenuto in opposizione non ha infatti neppure allegato (almeno tempestivamente in memoria di costituzione) fatti idonei a sostanziare gli artifici e raggiri che lo avrebbero indotto a sottoscrivere un contratto che, in difetto, non avrebbe mai concluso. Ed invero a sostegno della domanda si assume unicamente che il lavoratore sarebbe stato indotto a credere nel pagamento del t.f.r. in un’unica soluzione al termine dell’instaurando rapporto di lavoro con la Ferroleghe s.r.l., e che il contratto di espromissione sarebbe stato prospettato come frutto di accordi sindacali. Quanto alla prima circostanza, deve rilevarsi come l’impegno della Ferroleghe s.r.l. a corrispondere l’intero t.f.r. al termine del rapporto di lavoro instaurato con il lavoratore contestualmente alla stipula del contratto di espromissione si trovi espressamente menzionato in quel negozio. Una tale promessa fa parte pertanto del comportamento alla cui esecuzione la società espromissaria si è esplicitamente obbligata, per cui non può dirsi che l’impegno sia stato fraudolentemente allegato al fine di carpire il consenso della controparte. Ne segue che il mancato pagamento della prestazione al termine del rapporto di lavoro rileva com inadempimento, non certo come motivo di invalidità del negozio. Quanto alla seconda allegazione, va osservato come le parti collettive (sindacati e Ferroleghe s.r.l.) avessero effettivamente convenuto l’assunzione dell’obbligo di pagamento dei t.f.r. da parte della società odierna terza chiamata, come si desume dal tenore del punto d) degli accordi 15 dicembre 1993 stipulati dalla Ferroleghe s.r.l. con FIOM-CGIL, FIM-CISL, UILM-UIL, e separatamente con la CISNAL. In tali documenti si legge infatti che la Ferroleghe s.r.l. (unitamente ad altra società estranea al giudizio, SAIA s.r.l.) avrebbe assunto un certo numero di lavoratori, già dipendenti Ferroleghe s.p.a., a tempo determinato, con contratto della durata di 12 mesi, da convertirsi alla scadenza in contratto a tempo indeterminato, impegnandosi ad acquisire il t.f.r. da loro maturato. Ne segue che, essendo il convenuto in opposizione uno dei lavoratori assunti in forza degli accordi sopra indicati (circostanza questa incontestata tra le parti), l’impegno del nuovo datore di lavoro di corrispondere anche il t.f.r. aliunde maturato era stato davvero concordato in sede sindacale, per cui la circostanza che tali accordi siano stati R I D L, 1997, II

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richiamati dalla Ferroleghe s.r.l., o da terzi, al fine di ottenere il consenso dei lavoratori interessati all’espromissione non può costituire in alcun modo un raggiro, rilevando, ancora una volta, la mancata esecuzione dell’obbligo assunto solo sul piano dell’adempimento e non su quello della validità del contratto. Quanto alle ulteriori circostanze dedotte a sostegno della domanda di annullamento per dolo, esse si trovano formulate per la prima volta nelle note, per cui la relativa capitolazione istruttoria è inammissibile per tardività. Per tutto quanto sopra esposto la domanda deve essere rigettata. 5. La parte convenuta in opposizione deduce infine l’annullabilità del contratto per violenza morale, poiché i lavoratori avrebbero sottoscritto il negozio sotto la minaccia di perdere il posto di lavoro. Peraltro la difesa dell’opposto non ha chiesto di provare alcun fatto specifico avente il contenuto obiettivo di una minaccia (tanto meno della minaccia di un male ingiusto), deducendo prova per testi sulla sola circostanza secondo cui « i lavoratori (avrebbero) sottoscritto la dichiarazione di cessione del credito nel timore di perdere il posto di lavoro », capitolazione, da un lato, inammissibile perché la formulazione non consente al teste di pronunciarsi su fatti specifici, dall’altro del tutto inidonea a dimostrare la violenza morale, poiché neppure si allega che un tale timore sia stato ingenerato dalle minacce datoriali, e tanto meno dalle minacce di un uso illegittimo del proprio potere di recesso. All’inidoneità della prova richiesta ad assolvere l’onere gravante sulla parte che deduce il vizio di legittimità dell’atto, segue il rigetto della domanda. — Omissis. 7. Deve da ultimo esaminarsi la questione, prospettata dall’opposto in sede di costituzione, dell’esistenza di un trasferimento di azienda tra Ferroleghe s.p.a. e Ferroleghe s.r.l. In proposito va osservato come il predetto accertamento sia richiesto in via incidentale, giacché appare, sia nelle conclusioni, sia nel contesto della memoria difensiva, finalizzato esclusivamente alla reiezione della proposta opposizione. Esso inoltre, nella prospettazione della difesa del Pisani, sembra diretto alla affermazione di una responsabilità solidale di Ferroleghe s.p.a. e Ferroleghe s.r.l. in relazione al debito per t.f.r. Peraltro, all’interno del presente giudizio (delimitato, come più volte si è detto, dall’oggetto e dal titolo azionati in sede monitoria e quindi volto ad accertare la fondatezza della domanda di t.f.r. dedotta in relazione all’intercorso rapporto di lavoro con la Ferroleghe s.p.a.), un tale accertamento sarebbe del tutto irrilevante se diretto ad accertare l’obbligo di pagamento a carico di quest’ultima, giacché l’obbligo di Ferroleghe s.p.a. in relazione al debito per t.f.r. deriverebbe unicamente dal rapporto di lavoro, non certo dal trasferimento di azienda, poiché le spettanze di fine rapporto di cui si richiede la corresponsione sono maturate, appunto, alle dipendenze di tale società. Ad ogni altro fine (per esempio se fosse finalizzato ad affermare la responsabilità della Ferroleghe s.r.l. per un titolo diverso dal contratto di espromissione), il richiesto accerR I D L, 1997, II

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tamento importebbe la deduzione di un titolo del tutto estraneo all’oggetto del giudizio, come tale inammissibile. Peraltro la difesa dell’opposto ha, con maggiore chiarezza, esposto le proprie argomentazioni sul punto nelle note difensive, nelle quali il dedotto trasferimento di azienda è indicato quale punto pregiudiziale rispetto all’annullabilità ex art. 2112 c.c. del contratto di espromissione, eccezione mai prima proposta. Ora, non vi è dubbio che rispetto alla statuizione su tale eccezione, l’accertamento del trasferimento di azienda (per quanto condotto incidenter tantum ex art. 34 c.p.c.) sarebbe rilevante, ma ad ogni indagine in merito osta, a parere della decidente, la tardività dell’eccezione, per quanto astrattamente proponibile all’interno del giudizio di opposizione, in quanto diretta alla caducazione del negozio estintivo dell’obbligo originario di Ferroleghe s.p.a., qualificato come rinuncia a diritti derivanti da norme inderogabili (che impongono nella specie la solidarietà tra cedente e cessionario), con conseguente reviviscenza dell’obbligazione fondata sul rapporto di lavoro e dedotta in causa. Invero il richiamo operato dall’art. 2112 c.c. alle procedure previste dagli artt. 410 e 411 c.p.c. impone di ritenere che la sanzione prevista dalla legge per gli atti di rinuncia alla solidarietà non assistiti da tali garanzie sia quella dell’annullabilità ex art. 2113 c.c. Ne segue che la relativa eccezione è eccezione in senso proprio, soggetta al regime di preclusioni di cui si è detto, che impone, nella specie, di ritenerne la tardività. Peraltro le stesse argomentazioni (sotto un diverso profilo) condurrebbero ad una pronuncia di infondatezza dell’eccezione, giacché l’art. 2112 c.c. non esclude la liberazione dell’alienante in ogni caso in cui non siano seguite le procedure previste dagli artt. 410 e 411 c.p.c., ma appunto, con un tale richiamo normativo, assoggetta le rinunce eventualmente altrimenti effettuate al regime proprio dell’art. 2113 c.c., e quindi obbliga il lavoratore all’impugnazione nei sei mesi. E la tardività nell’impugnazione, nel caso di specie, è stata eccepita dal difensore dell’opponente nella prima difesa successiva alla costituzione dell’opposto, ancor prima, quindi, che l’eccezione di annullabilità ex art. 2112 c.c. fosse formulata. Ritenuta l’infondatezza delle domande ed eccezioni proposte dal convenuto in opposizione, il decreto ingiuntivo va revocato e l’opposizione accolta. — Omissis.

CONTRATTO DI ESPROMISSIONE LIBERATORIA STIPULATO IN FRODE AI LAVORATORI: CONDIZIONI DI LIBERAZIONE DEL DEBITORE ESPROMESSO 1. La decisione che si annota si segnala per i numerosi e delicati problemi giuridici che essa affronta, tanto di diritto processuale, i quali R I D L, 1997, II

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attengono all’ammissibilità di domande ed eccezioni nuove da parte dell’attore nella prima udienza, quanto di diritto sostanziale, relativi alle condizioni necessarie per la conclusione di un contratto di espromissione liberatoria. La controversia oggetto di giudizio è promossa dalla società Ferroleghe s.p.a., costituitasi in opposizione ad un decreto ingiuntivo di pagamento di un credito che un ex dipendente (Pisani) pretendeva di vantare nei suoi confronti a titolo di trattamento di fine rapporto (t.f.r.). Il Pisani aveva deciso di agire nei confronti del precedente datore di lavoro dopo che l’attuale datore (Ferroleghe s.r.l.) non aveva pagato, all’estinzione del rapporto di lavoro, le somme corrispondenti al suddetto credito. La Ferroleghe s.r.l. aveva preso questo impegno a seguito della stipulazione di un accordo sindacale volto a consentire l’assunzione di lavoratori dipendenti dalla Ferroleghe s.p.a., società appartenente al medesimo gruppo di imprese. Ai dipendenti della Ferroleghe s.p.a. era stata prospettata la possibilità di continuare il rapporto di lavoro presso la Ferroleghe s.r.l., inizialmente con contratto a termine e poi — in base agli accordi presi — con contratto a tempo indeterminato, a condizione che essi cedessero alla seconda società il credito relativo al t.f.r. che vantavano nei confronti della prima. Senonché, al momento dell’estinzione del contratto a termine la Ferroleghe s.r.l. non solo non adempiva l’obbligo di stipulare un contratto a tempo indeterminato con i lavoratori assunti, ma altresì non pagava loro le somme dovute a titolo di t.f.r. maturato alle dipendenze della Ferroleghe s.p.a. Ora, questa circostanza dà una connotazione fraudolenta (anche se non in senso tecnico) all’intera operazione posta in essere dalle due società. Difatti, il lavoratore acconsente alla successione nel credito nel convincimento — fondato anche sul coinvolgimento dei sindacati nella vicenda — che in tal modo egli (quanto meno) non pregiudica il proprio credito e tutela il proprio posto di lavoro, mentre nella realtà dei fatti entrambe queste aspettative vengono deluse. Viceversa, per la Ferroleghe s.p.a. la successione nel credito ha permesso, come si capisce da un accenno contenuto in motivazione, di ottenere il risultato di accedere al concordato preventivo. Il giudice del merito, dopo avere precisato che in un giudizio di opposizione ad un decreto ingiuntivo il creditore-opposto mantiene la veste sostanziale di attore, e dopo avere ricondotto la fattispecie contrattuale in esame dallo schema della cessione del credito pro soluto (art. 1266 c.c.) allo schema dell’espromissione liberatoria (art. 1272 c.c.), dichiara infondate tutte le domande ed eccezioni presentate dal creditore-opposto e accoglie l’istanza del ricorrente per le ragioni enunciate nel secondo principio riportato in massima. R I D L, 1997, II

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2. Questa soluzione non appare tuttavia convincente, per le ragioni ed entro i limiti di seguito indicati. In via preliminare, occorre considerare i presupposti su cui si basa il principio — enunciato dal giudice nella prima massima — secondo cui nel processo del lavoro è ammissibile che l’attore, all’esito delle difese del convenuto e fermo restando l’oggetto del giudizio delimitato dal ricorso introduttivo, possa proporre le domande ed eccezioni che derivino da quelle difese. L’esame della validità di questo assunto è necessario stante il fatto che il creditore-opposto ha sollevato nel giudizio di opposizione, e quindi successivamente al ricorso introduttivo, numerose eccezioni derivanti dalla difesa del convenuto, e precisamente quelle con cui eccepiva la nullità del contratto di cessione del credito per inesistenza o per illiceità della causa, l’annullabilità del contratto per dolo o per violenza morale. Inoltre, in questa fase del giudizio, il creditore-opposto ha « precisato » la domanda originaria, intesa a far riconoscere l’esistenza di un trasferimento di azienda tra Ferroleghe s.p.a. e Ferroleghe s.r.l., nel senso che egli ha chiesto che fosse dichiarata la responsabilità della Ferroleghe s.p.a. in via solidale ai sensi dell’art. 2112, secondo comma, c.c., e quindi che fosse riconosciuta la possibilità di agire nei suoi confronti in via surrogatoria. Infine, sempre in questa fase del giudizio, il creditore-opposto ha eccepito l’invalidità del contratto di cessione del credito pro soluto per contrasto con la disciplina inderogabile prevista, in materia di solidarietà, dall’art. 2112, secondo comma, c.c. Nel processo del lavoro, il problema dell’ammissibilità di domande ed eccezioni nuove si pone per l’esistenza di un sistema di norme che, come è noto, precludono la proposizione di domande ed eccezioni: per l’attore, in un momento successivo al ricorso introduttivo (arg., implicitamente, ex artt. 414, n. 5, e 420, primo comma, c.p.c.) (1); per il convenuto, in un momento successivo al deposito della memoria difensiva (art. 416, secondo comma, c.p.c.). Tuttavia, è altresì noto come questo sistema di preclusioni subisca un certo temperamento sotto due aspetti. Da un lato, per il fatto che, seguendo la giurisprudenza maggioritaria, sono soggette a preclusione solo le eccezioni c.d. in senso stretto, ossia quelle che si basano su fatti (impeditivi, modificativi, estintivi) rilevabili dal giudice solo su iniziativa di parte, mentre non è preclusa la proposizione tardiva delle eccezioni c.d. in senso lato, ossia di quelle che si basano su fatti rilevabili d’ufficio dal giudice (2). D’altro lato, un temperamento al sistema di preclusioni deriva dal fatto che, ai sensi dell’art. 420, primo comma, c.p.c., « se ricorrono (1) Cfr. C. cost. 14 gennaio 1977, n. 13, FI, 1977, I, 260. (2) Cfr. R. ORIANI, L’eccezione di merito nei provvedimenti urgenti per il processo civile, FI, 1991, V, 31. R I D L, 1997, II

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gravi motivi », è possibile nell’udienza fissata per la discussione « modificare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate, previa autorizzazione del giudice ». Ebbene, con riguardo al caso in esame, siccome il giudice del merito considera tutte le eccezioni del creditore-opposto dirette a caducare il contratto intercorso tra l’attore (creditore-opposto) e la Ferroleghe s.r.l. come eccezioni c.d. in senso stretto, ne consegue che, in base al sistema di preclusioni delineato, queste eccezioni avrebbero dovuto considerarsi illegittime, in quanto proposte tardivamente. Ma questa conclusione è disattesa dal giudicante in base al principio riportato nella prima massima. Esso è enunciato in adesione all’indirizzo dottrinale secondo cui all’attore va riconosciuto — in ossequio al principio di difesa — il potere di adeguare le proprie difese alle deduzioni formulate dal convenuto in una fase successiva alla costituzione e, quindi, in un momento in cui per lui la preclusione ad ulteriori deduzioni sarebbe già maturata (3). 3. Seguendo questa impostazione, il giudice distingue ciò che si deve ritenere ammissibile e non ammissibile di quanto eccepito dal creditore-opposto nella prima udienza di discussione. Egli ritiene legittime le eccezioni relative alla nullità del contratto di cessione del credito per inesistenza o per illiceità della causa e all’annullabilità del contratto per dolo o per violenza morale, in quanto considera queste eccezioni giustificate dalla necessità di contrastare la difesa del convenuto (4). Egli non ritiene invece ammissibile che in questa fase del giudizio il creditore-opposto chieda di agire in via surrogatoria nei confronti della Ferroleghe s.p.a. Si tratta di una soluzione corretta, dato che si è in presenza di una mutatio della domanda, sotto il profilo della causa petendi (come osserva il giudice di merito, « il fondamento della domanda di surrogatoria è l’esistenza di un credito del debitore del Pisani (la Ferroleghe s.r.l.) nei confronti del terzo (Ferroleghe s.p.a.), per cui l’estraneità all’oggetto del processo (instaurato... dal lavoratore Pisani contro il proprio datore di lavoro Ferroleghe s.p.a. ...) è assoluta »), mutatio che non trova giustificazione nella necessità di contrastare la difesa del convenuto, dato che questi ha eccepito l’estinzione del debito nei confronti dell’attore (creditore-opposto), in conseguenza di un contratto di cessione del credito pro soluto intervenuto tra l’attore stesso e la Ferroleghe s.r.l. Inoltre, il giudice ritiene inammissibile l’eccezione del creditore-op(3) G. FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, Milano, Angeli, 1974, 129. Conf. A. PROTO PISANI, voce Lavoro (controversie individuali), AppNDI, vol. IV, 652. (4) Al riguardo, per un esame della casistica giurisprudenziale, cfr. F. FERRONI, Mutatio ed emendatio libelli nel processo civile di rito ordinario e di rito del lavoro, GC, 1986, II, 89 ss., spec. 96 s. e 105-106. R I D L, 1997, II

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posto volta a fare accertare l’invalidità di questo contratto per contrasto con la disciplina inderogabile prevista, in materia di solidarietà, dall’art. 2112, secondo comma, c.c., e ciò sulla base del duplice motivo che l’eccezione di cui trattasi è stata presentata tardivamente e che essa non è rilevabile d’ufficio dal giudice. Ora, a me pare che entrambe queste ragioni siano infondate. Anzitutto perché, se si fa applicazione pure sotto questo aspetto dell’impostazione accolta dal giudicante, anche l’eccezione in esame trova giustificazione nella necessità di contrastare la difesa del convenuto. Difatti, con essa il creditore-opposto non fa che replicare all’eccezione di estinzione del debito, avanzata dal convenuto sul rilievo dell’esistenza di un contratto di cessione del credito pro soluto, eccependo l’invalidità di questo contratto. In secondo luogo, anche ad ammettere il carattere tardivo dell’eccezione in esame, è da escludere che essa costituisca un’eccezione c.d. in senso stretto, come ritiene il giudicante. Egli si pronuncia in questo senso muovendo dalla considerazione che il contratto stipulato dal creditoreopposto con la Ferroleghe s.r.l. costituisce un atto di rinuncia da parte del primo a un diritto sancito dall’art. 2112, secondo comma, c.c., che nel caso di trasferimento di azienda impone la solidarietà tra cedente e cessionario « per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento ». Al riguardo, osserva il giudicante, « il richiamo operato dall’art. 2112 c.c. alle procedure previste dagli artt. 410 e 411 c.p.c. impone di ritenere che la sanzione prevista dalla legge per gli atti di rinuncia della solidarietà non assistiti da tali garanzie sia quella dell’annullabilità ex art. 2113 c.c. ». A prescindere dall’esame nel merito della questione relativa all’esistenza di un trasferimento di azienda, che invero non pare fondata, questa impostazione non può essere condivisa. Difatti l’art. 2112, secondo comma, c.c., nel prevedere determinati requisiti legali di efficacia dell’atto di rinuncia alla solidarietà, ha escluso che il creditore possa disporre in altro modo la liberazione dell’alienante (5). Ne consegue che l’atto di rinuncia del creditore alla solidarietà ex art. 2112, secondo comma, c.c., non assistito dalle garanzie previste da questa norma, non cade sotto l’imperio della disciplina dettata dall’art. 2113 c.c.: esso, quindi, non è annullabile, bensì — in quanto contrasta con norma imperativa (art. 2112, secondo comma, c.c.) — è nullo (ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c.). Pertanto, l’eccezione di invalidità del contratto di cessione del (5) Come osserva M. GRANDI, (Le modificazioni del rapporto di lavoro, I, Le modificazioni soggettive, Milano, Giuffrè, 1972, 375), seppure in riferimento al vecchio testo dell’art. 2112 c.c., questa norma individua « una conditio iuris, alla quale il legislatore ha voluto subordinare la produzione della vicenda liberatoria, precludendo alle parti la possibilità di disporre efficacemente l’esonero del debitore originario se non ricorrono le cautele previste ». R I D L, 1997, II

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credito pro soluto, avanzata dal creditore-opposto, va considerata eccezione c.d. in senso lato poiché, trattandosi di nullità, il vizio di legittimità è rilevabile d’ufficio dal giudice, sicché detta eccezione non è soggetta a preclusione in caso di proposizione tardiva. 4. Il giudice del merito ritiene infondate tutte le eccezioni del creditore-opposto considerate ritualmente proposte, ed in particolare quella con cui questi eccepisce l’annullabilità per dolo del contratto intercorso con la Ferroleghe s.r.l. Ciò in base al rilievo che non poteva ravvisarsi, nel caso in esame, alcun raggiro del creditore-opposto, dato che questi, al momento dell’assunzione da parte della Ferroleghe s.r.l., ha dato il proprio assenso all’accordo sindacale con cui questa società ha assunto il debito relativo al t.f.r. della Ferroleghe s.p.a. Il giudicante ravvisa in questa fattispecie gli estremi di un contratto di espromissione (art. 1272 c.c.) e trae motivo, dalla circostanza che il creditore-opposto ha dato il proprio consenso all’accordo sindacale, per qualificare tale contratto come contratto di espromissione liberatoria. Di qui il principio enunciato nella seconda massima, in base al quale il creditore non può agire nei confronti del debitore originario (Ferroleghe s.p.a.) a fronte dell’inadempimento dell’espromittente (Ferroleghe s.r.l.). Sennonché, ci si deve chiedere se sia corretto inquadrare questa fattispecie nello schema dell’espromissione liberatoria, come fa il giudicante, e non, piuttosto, in quello dell’espromissione cumulativa, secondo cui il terzo che assume il debito è obbligato in solido con il debitore originario (cfr. art. 1272, primo comma, c.c.). In altri termini, nel caso (com’è quello in questione) in cui venga stipulato in sede collettiva un accordo tra una società-terza e i sindacati, in base al quale la prima assume il debito di un’altra società, il consenso all’accordo dato successivamente dal creditore costituisce mera accettazione della proposta di conclusione del contratto di espromissione oppure esso integra anche una dichiarazione di liberazione del debitore originario? Una volontà siffatta non può ravvisarsi nel consenso dato dal creditore-opposto all’accordo stipulato in sede sindacale, in quanto la dichiarazione di questi, per il suo contenuto, non può essere equiparata alla dichiarazione espressa di liberazione del debitore originario richiesta dall’art. 1272, primo comma, c.c. Ne consegue che il problema indicato si riduce, nel caso di specie, nel chiarire se la dichiarazione contrattuale di liberazione non sia stata sollecitata dalla Ferroleghe s.r.l. (espromittente) con la proposta stessa di assunzione del debito. In caso affermativo, la dichiarazione liberatoria deve ritenersi incorporata nell’accettazione contrattuale del creditore, nel senso che essa non ha alcuna autonomia rispetto alla di lui dichiarazione contrattuale di conclusione del contratto di espromissione. La dottrina ritiene che si verta in questa fattispecie R I D L, 1997, II

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ogniqualvolta il terzo (espromittente) proponga al creditore di « subentrare », di « sostituirsi » al debitore originario, di volersi cioè obbligare affinché il creditore liberi quest’ultimo (6). Ora, questo non è certo avvenuto nel caso in esame. Infatti, la Ferroleghe s.r.l. si è impegnata testualmente (come si riporta in motivazione) « ad acquisire il t.f.r. da loro [lavoratori] maturato » (cfr. il punto d) dell’accordo), senza manifestare (neanche implicitamente) alcuna volontà di liberare il debitore originario, il quale, perciò, va considerato obbligato in solido con l’espromittente e, dunque, è esposto all’azione del creditore ai sensi degli artt. 1272, primo comma, e 1292 c.c. MASSIMILIANO FRANCO Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università « Ca’ Foscari » di Venezia

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R. CICALA, voce Espromissione, EGT, vol. XIII, 3. R I D L, 1997, II

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PRETURA DI PARMA, 24 ottobre 1996 - R. FEDERICO Est. - SIPREL s.r.l. (avv. Artoni) c. INPS (avv. Acquaviva). Opposizione a decreto ingiuntivo.

Processo - Procedimento d’ingiunzione - Requisiti del ricorso - Indicazione dell’oggetto, dei mezzi di prova e delle ragioni - Omissione - Conseguenza: nullità del ricorso. Ai sensi degli artt. 125 e 414 c.p.c. il ricorso introduttivo di una procedura monitoria deve contenere, oltre all’indicazione dell’oggetto e dei mezzi di prova necessari, le ragioni di fatto e di diritto su cui esso si fonda; la loro omissione — accertata nel giudizio di opposizione — rende ab origine nullo il ricorso con la conseguente necessità di revoca del decreto ingiuntivo in base allo stesso emesso. (1)

Omissis. — MOTIVI. — Nel corso del giudizio la società ricorrente ha chiesto il condono previdenziale e ha dimostrato di avere pagato tutto quanto dovuto (1) Sui requisiti del ricorso introduttivo di una procedura monitoria e di una causa da trattarsi con il rito del lavoro. 1. La sentenza in epigrafe affronta la questione concernente i requisiti che deve possedere il ricorso con cui viene instaurato un procedimento di ingiunzione (di pagamento o di consegna) in materia di diritto del lavoro. Afferma il Pretore di Parma che ai sensi degli artt. 125 e 414 c.p.c. il ricorso per ingiunzione in materia di competenza del giudice del lavoro deve contenere, tra l’altro, la determinazione della cosa oggetto della domanda, l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali essa si fonda e l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi; l’omissione di uno o più di tali elementi essenziali rende il ricorso estremamente generico e ne determina la nullità (rilevabile dal giudice anche d’ufficio). La questione in esame è sempre stata molto dibattuta in dottrina e giurisprudenza, vista l’estrema difficoltà di individuare il corretto regime giuridico da applicarsi nei casi di inosservanza delle prescrizioni formali stabilite in tema di atti introduttivi delle controversie di lavoro dalla legge del 1973 (con particolare riferimento all’art. 414 c.p.c.); infatti, a differenza che nel rito ordinario (dove abbiamo gli artt. 163 e 164 c.p.c.), in quello del lavoro non viene previsto esplicitamente alcun trattamento sanzionatorio per le omissioni o violazioni commesse. Gli artt. 638 (domanda di ingiunzione) — che rinvia esplicitamente all’art. 125 c.p.c. — e 414 c.p.c. (domanda introduttiva del giudizio di 1o grado per le controversie di cui all’art. 409 c.p.c.), indicano che cosa il ricorso deve necessariamente contenere (ufficio giudiziario cui è diretto, parti, petitum, causa petendi, mezzi di prova e documenti di cui il ricorrente intende avvalersi), ma non le conseguenze per una loro eventuale difettosità. Certa giurisprudenza si è pronunciata per l’applicabilità analogica dell’art. 164 c.p.c. (nullità per la mancanza di alcuni soltanto dei requisiti previsti, e perciò di quelli dell’art. 414 c.p.c. che trovano rispondenza nell’art. 163 c.p.c.) e per la rilevabilità d’ufficio della nullità medesima nel solo caso di contumacia del conR I D L, 1997, II

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con il versamento di lire 9.529.030 eseguito il 27 maggio 1996. La stessa chiede quindi che sia dichiarata cessata la materia del contendere con compensazione delle spese processuali. Ritiene il Pretore che il ricorso debba essere dichiarato nullo e di conseguenza il decreto debba essere revocato. Ai sensi degli artt. 125 e 414 c.p.c., il ricorso introduttivo di una causa da venuto, la cui costituzione comporta la sanatoria di ogni vizio dell’atto (Giud. Conc. Milano 26 ottobre 1979, FI, 1981, I, 556; P. Palermo 31 agosto 1978, FI, 1979, I, 1598; T. Padova 3 aprile 1978, RInf, 1978, II, 222; P. Palermo 28 marzo 1978, FI, 1978, I, 2351). Altra giurisprudenza, invece, si è orientata sull’impossibilità di trasporre la normativa dettata per il processo ordinario a favore di quello del lavoro, essendo al primo sconosciute la concentrazione delle udienze e le preclusioni caratteristiche del secondo (T. Roma 9 maggio 1983, TR, 1983, 360; P. Potenza 5 maggio 1981, GC, 1981, I, 2098) ed ha ritenuto necessaria — anche in considerazione della differente funzione svolta nei due riti dai medesimi requisiti — una soluzione differenziata, con il consequenziale inquadramento in una diversa normativa (P. Napoli 7 febbraio 1980, FI, 1981, I, 532; T. Torino 1o ottobre 1980, NGL, 1981, 204; P. Napoli 31 marzo 1979, OGL, 1979, 866). Questo secondo orientamento giurisprudenziale si riconduce a quello per il quale le violazioni dell’art. 414 c.p.c. sono da inquadrarsi nella disciplina dell’art. 156/2 c.p.c., per cui l’omissione, la carenza o l’insufficiente determinazione dei requisiti prescritti vanno valutati alla stregua dell’indispensabilità o no di ciascuno di essi al raggiungimento dello scopo affidatogli (ZUMPANO, Nullità del ricorso introduttivo nel rito del lavoro, GC, 1986, II, 265, con richiami in dottrina e giurisprudenza). Tuttavia, la completezza dell’atto introduttivo del processo del lavoro viene generalmente valutata con estremo rigore, costituendo un presupposto indispensabile ed insostituibile per la funzionalità stessa dell’intero processo. Il convenuto ha il diritto di sapere (e subito) su cosa controbattere, non potendo integrare in un momento successivo l’atto di opposizione al decreto ingiuntivo o la sua memoria di costituzione; il giudice, a sua volta, deve essere posto nella condizione di essere pienamente edotto al momento in cui esercita la sua attività decisionale. Proprio in ragione di tali considerazioni la maggior parte della giurisprudenza si è pronunciata sulla nullità del ricorso « difettoso »: o tout court (P. Roma 9 maggio 1994, Gius, 1995, 62; T. Matera 24 ottobre 1994, IPrev, 1994, 1408; P. Capaccio 14 maggio 1984, LPO, 1984, 1680; P. Napoli 26 ottobre 1982, PSoc, 1983, 1115; P. Torino 29 gennaio 1979, OGL, 1979, 861; P. Napoli 21 ottobre 1978, OGL, 1978, 1178), oppure dichiarando espressamente di applicare l’art. 156/2 c.p.c. (T. Matera 23 marzo 1994, IPrev, 1994, 395; P. Matera 5 agosto 1992, IPrev, 1992, 971; Cass. 23 novembre 1985, n. 5843, GC, 1986, I, 1419; P. Iseo 22 ottobre 1983, GI, 1984, I, 2, 476; P. Avezzano 17 luglio 1981, AC 1982, 51; P. Milano 22 gennaio 1981, RGC, 1982, voce Lavoro (controversie individuali), 8; P. Monza 6 marzo 1979, ibidem, 1980, 285 e per esteso in OGL, 1979, 864; P. Roma 29 marzo 1974, RGL, 1974, II, 242). Anche la dottrina si è orientata per la nullità del ricorso che sia carente di uno o più elementi essenziali (TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano, 1987, 63; CERINO-CANOVA, Nullità del ricorso nelle controversie di lavoro, RDC, 1981, I, 363; MONTESANO-MAZZIOTTI, Le controversie del lavoro e della sicurezza soR I D L, 1997, II

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trattarsi con rito del lavoro deve contenere, tra l’altro, oltre alla determinazione della cosa oggetto della domanda, anche l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali essa si fonda, nonché l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi. È opinione assolutamente concorde e consolidata che gli elementi di fatto e le ciale, Napoli, 1974, 76 ss.; PROTO PISANI, Lavoro (controversie individuali), AppNDI, Torino, 1980, 644; FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, Milano, 1975, che sottolinea come il richiamo agli artt. 163 e 164 c.p.c. « non esaurisce la gamma delle possibili nullità dell’atto introduttivo »). È ritenuto poi in generale che la nullità sia rilevabile ex officio, poiché la mancanza nel ricorso dei requisiti prescritti lede un interesse obiettivo, trascendente quello strettamente personale delle parti ed attinente alla stessa possibilità di funzionamento del rito (v., ex plurimis, T. Matera 24 ottobre 1994, IPrev, 1994, 1408; P. Matera 5 agosto 1992, IPrev, 1992, 971; P. Monza 17 luglio 1989, GI, 1991, I, 2, 366; P. Roma 18 giugno 1982, TR, 1983, 454; P. Avezzano 3 ottobre 1980, RGC, 1981, voce Procedimento civile, 53; CERINO-CANOVA, op. cit., 376; FABBRINI, op. cit., 112; MONTESANO-MAZZIOTTI, op. cit., 76; PEZZANO, in PROTO PISANI, PEZZANO, BARONE, ANDRIOLI, Le controversie in materia di lavoro, Roma-Bologna, 1974, 199; TARZIA, Manuale, cit., 66; ZUMPANO, op. cit., 267 ss.). 2. Nella sentenza che si annota il Pretore lamenta — nel ricorso per ingiunzione — la carenza dell’oggetto e degli elementi di fatto e di diritto su cui si fonderebbe la domanda, come pure dei mezzi di prova prodotti in causa (ritenendosi insufficienti le sole « note di rettifica per fiscalizzazione indebita »). La decisione si uniforma all’orientamento consolidatosi in dottrina e giurisprudenza, vale a dire: a) riguardo all’onere di determinazione dell’oggetto della domanda, esso deve considerarsi inosservato allorché sia del tutto omesso o sia assolutamente incerto il petitum sotto il profilo sostanziale e processuale (vale a dire il bene richiesto e il provvedimento giudiziale invocato), sì che esso non possa essere individuato e determinato neppure attraverso l’esame complessivo dello stesso atto (Cass. 30 agosto 1993, n. 9167, GI, 1994, I, 1, 1033, con nota di PICCININI). La giurisprudenza maggioritaria ritiene così che l’oggetto del ricorso è individuato quando, nel richiedersi il pagamento di spettanza retributiva, si indichino i relativi titoli, ponendo il convenuto in condizione di formulare immediatamente ed esaurientemente le proprie difese (Cass. 6 novembre 1995, n. 11565, RGC, 1995, voce Lavoro (controversie individuali), 157; Cass. 20 aprile 1990, n. 3289, ibidem, 1990, 168; Cass. 20 febbraio 1990, n. 1235, IPrev, 1990, 901; Cass. 12 giugno 1987, n. 5185, RGC, 1987, voce Lavoro (controversie individuali), 356; Cass. 23 dicembre 1986, n. 7865, ibidem, 1986, 277; Cass. 30 maggio 1986, n. 3683, ibidem, 1986, 298; Cass. 29 luglio 1986, n. 4877, ibidem, 1986, 292. In dottrina, cfr. LUISO, Il processo del lavoro, Torino, 1992, 127. Contra, P. Foggia 4 gennaio 1988, DPL, 1988, 1523); b) riguardo all’indicazione dei mezzi di prova costituendi e alla produzione dei documenti, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che una volta posti in essere gli atti introduttivi, una nuova attività istruttoria potrà essere compiuta solo se esista una ragione che ha impedito di compierla precedentemente (MONTESANO-VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro, Napoli, 1989, 102; TARZIA, Manuale, cit., 64; LUISO, op. cit., 132, che sottolinea come la carenza del ricorso sotto questo profilo costituisce motivo (non di nullità ma) di decadenza dalla possibilità di svolgere attività istruttoria in un momento succesR I D L, 1997, II

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ragioni di diritto su cui si fonda la domanda costituiscono requisiti essenziali del ricorso, la cui omissione ne determina la nullità da rilevarsi anche d’ufficio da parte del giudice; perché ci sia omissione non basta una mera omissione formale, ma è necessario che l’esame complessivo dell’atto renda impossibile l’individuazione della causa petendi. sivo; Cass. 29 agosto 1988, n. 4995, RGC, 1988, voce Lavoro (controversie individuali), 206; Cass. 9 giugno 1988, n. 3903, ibidem, 1988, 245; Cass. 7 gennaio 1988, n. 3, ibidem, 1988, 190 e 229; C. cost. 14 gennaio 1977, n. 13, FI, 1977, I, 259); c) riguardo — infine — all’omessa (o carente) esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda, vale l’indirizzo in base al quale, rendendosi impossibile lo svolgimento di un giudizio leale e corretto, il ricorso diviene nullo (TARZIA, Manuale, cit., 63; MONTESANO-VACCARELLA, Manuale, cit., 98-100; LUISO, op. cit., 128 ss., che mette in rilievo la necessità di distinguere tra diritti autoindividuati ed eteroindividuati, con nullità del ricorso — riguardo a questi ultimi — nell’ipotesi di omessa od insufficiente specificazione della fattispecie costitutiva. In giurisprudenza, v.: Cass. 30 dicembre 1994, n. 11318, RGC, 1994, voce Lavoro (controversie individuali), 124; P. Cassino 21 novembre 1994, OGL, 1995, I, 258, con ampi richiami giurisprudenziali in motivazione; P. Verona 9 novembre 1994, IPrev, 1995, 159; P. Matera 5 agosto 1992, ivi, 1992, 971; P. Monza 17 luglio 1989, GI, 1991, I, 2, 366; P. Roma 18 giugno 1982, TM, 1983, 454). 3. La pronuncia del Pretore di Parma può considerarsi innovativa, anche se non proprio « rivoluzionaria ». È innovativa perché viene ad incidere sull’onere probatorio di un ente pubblico (l’INPS), da sempre agevolato nell’espletamento di tale compito. Infatti si è costantemente ritenuto che qualora un ente pubblico come l’INPS si avvalga della procedura monitoria, è sufficiente che esso, nella fase del procedimento sommario, ponga a fondamento della sua pretesa — ai fini della prova per la pronuncia dell’ingiunzione per i crediti derivanti da omesso versamento di contributi assicurativi e previdenziali — gli accertamenti, certificati, verbali od atti eseguiti da funzionari suoi o dell’Ispettorato del lavoro (v., ex plurimis, T. Brindisi 27 febbraio 1995, IPrev, 1995, 399; Cass. 7 gennaio 1986, n. 48, RIMP, 1986, II, 121; T. Verona 5 novembre 1983, PSoc, 1984, 678; Cass. 17 gennaio 1981, n. 396, RGC, 1981, voce Ingiunzione (procedimento), 15; Cass. 10 gennaio 1981, n. 229, ibidem, 1981, 18; P. Parma 26 aprile 1978, FI, 1979, I, 2172; T. Rossano 25 marzo 1963, RFI, 1965, voce Ingiunzione (Procedimento), 4. V. pure LUISO, Efficacia giuridica degli accertamenti compiuti dall’Ispettorato del lavoro e dai funzionari degli enti previdenziali, GC, 1987, II, 513, con ricchi richiami in dottrina e giurisprudenza). In pratica, la qualità di ente pubblico e la natura delle sue funzioni inducono alla formulazione — in vari casi — di precise presunzioni a favore dell’INPS, in virtù delle quali può ritenersi ritualmente assolto il suo onere probatorio (v., per es., A. Lecce 7 marzo 1986, IPrev, 1987, 434). Tale decisione, però, non è del tutto « rivoluzionaria », in quanto ha portato avanti un orientamento giurisprudenziale che negli ultimi anni è andato sempre più consolidandosi. Secondo questo indirizzo, fermo restando che gli accertamenti compiuti dai funzionari del servizio ispettivo degli istituti previdenziali sono assistiti dalla presunzione di legittimità e costituiscono prova documentale idonea ad ottenere il decreto ingiuntivo per il pagamento dei contributi omessi e delle relatiR I D L, 1997, II

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Nel caso di specie, nel ricorso introduttivo a motivo della domanda viene addotta una generica « differenza contributiva per errata fiscalizzazione » e fra i documenti prodotti si menzionano « 21 note di rettifica per fiscalizzazione indebita ». Il ricorso era troppo generico, né è condivisibile la tesi dell’INPS per la quale dalle note di rettifica prodotte si poteva agevolmente dedurre l’oggetto della domanda. Il ricorrente deve potere identificare l’oggetto della domanda e le ragioni della stessa dalla sola lettura del ricorso, senza dovere essere costretto a recarsi presso l’ufficio giudiziario ove è stato depositato il ricorso per prendere visione dei documenti allegati allo stesso, né si può ritenere un richiamo per relationem al contenuto dei documenti dal momento che essi sono stati individuati solo genericamente. Nel dichiarare la nullità del ricorso e quindi nel revocare il decreto opposto ritiene il Pretore di dovere compensare integralmente le spese processuali giacché i contributi erano comunque dovuti, tanto che sono stati pagati, e lo stesso ricorrente ha chiesto la compensazione. — Omissis.

ve sanzioni civili ed amministrative, l’INPS, ove sia convenuto in opposizione al decreto ingiuntivo emesso in suo favore, è tenuto a dare piena prova delle pretese creditorie azionate in sede ingiuntiva, con consequenziale provvedimento di revoca del decreto ingiuntivo ove tale onere probatorio non venga assolto (P. Firenze 17 maggio 1988, GC, 1988, I, 2416; conformi: T. Brindisi 27 febbraio 1995, IPrev, 1995, 399; Cass. 14 gennaio 1992, n. 392, ivi, 1992, 578; Cass. 19 ottobre 1991, 11066, ivi, 1992, 476; Cass. 29 novembre 1989, n. 5237, RGC, 1989, voce Previdenza ed assistenza, 780; P. Parma 23 maggio 1985, q. Riv., 1986, II, 244; Cass. 17 gennaio 1981, n. 396, RGC, 1981, voce Ingiunzione (procedimento), 15). Nella fattispecie in esame il Pretore è andato oltre, in quanto ha ritenuto revocabile il decreto non al termine di un giudizio di opposizione, nel quale l’Istituto non abbia fornito la « piena prova » del credito fatto valere in via monitoria, ma in conseguenza della sua originaria nullità per l’omessa precisazione degli « elementi di fatto e delle ragioni di diritto » posti a fondamento del ricorso da esso accolto. MARCO CATTANI Collaboratore dell’Istituto di procedura civile dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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TRIBUNALE DI ROMA, 11 aprile 1996 - ZECCA Pres. - STAGLIANÒ Est. - INPS (avv. Mancusi) c. Bolliger Depositi s.r.l. e R. Bolliger (avv. Vallebona). Conferma P. Roma 25 ottobre 1993. Processo - Prova - Verbali dell’ispettorato dell’INPS - Efficacia probatoria - Non sono assistiti da fede privilegiata. Il verbale d’accertamento di contenuto generico — redatto da ispettore dell’INPS — non assolve l’onere probatorio in quanto non è assistito da fede privilegiata se non in un ambito notevolmente circoscritto. (1) Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — L’appello è infondato. Infatti, in relazione ad entrambe le violazioni contestate a carico degli appellati (violazione dell’art. 1, quinto comma, l. n. 1369/60 ed omissione di versamen(1)

Sull’efficacia probatoria dei verbali ispettivi.

Il valore probatorio dei verbali amministrativi costituisce una questione ricorrente e controversa che non sembra ancora del tutto risolta, pur essendovi stata anche una pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite (25 novembre 1992, n. 12545, FI, 1993, I, 2225, con nota di TRAVI), dalla quale — tra l’altro — sono tratti i periodi tra virgolette contenuti nella motivazione della sentenza in epigrafe. È bene precisare — per capire la dimensione della questione — che il problema investe i verbali di polizia giudiziaria, ai quali sono assimilati i verbali di accertamento redatti dagli ispettori del lavoro e dai funzionari degli enti di previdenza ed assistenza, e più in generale i documenti pubblici c.d. atipici. Per tutti questi documenti, infatti, si pone il dubbio della applicabilità della disciplina codicistica riservata ai documenti pubblici in senso stretto (v. VERDE, voce Prova documentale, EGT, I, 3). Così come ritiene la giurisprudenza prevalente, bisogna distinguere, nel verbale d’accertamento, quanto riguarda le dichiarazioni delle parti e fatti che il pubblico ufficiale attesti essere avvenuti in sua presenza, da quello che concerne altri fatti richiamati nel verbale ma non avvenuti in sua presenza. Nel primo caso viene riconosciuta la piena prova, sino a querela di falso, del verbale limitatamente a quello che riguarda la sussistenza dei fatti materiali accertati (e non la loro valutazione o qualificazione). È però da operare un distinguo fra un accertamento « oggettivo » — per il quale l’atto ha fede privilegiata — e un accertamento mediato dal giudizio sensoriale del p.u.; in quest’ultimo caso è sempre possibile contestare con qualunque mezzo l’errore di apprezzamento sensoriale. In questo senso le sentenze di legittimità richiamate dal T. Roma 13 marzo 1992, n. 3077, Vita not., 1992, 754; 21 maggio 1990, n. 4572, AC, 1990, 1027; 14 febbraio 1990, n. 1090, Giur. Agr. it., 1990, 414; 9 novembre 1983, n. 6628, GC, 1983, I, 3162 alle quali, da ultimo, si aggiunge Cass. 22 marzo 1995, n. 3316, MGC, 1995 e, per la giurisprudenza di merito, P. Perugia 24 marzo 1995, Rass. giur. umbra, 1995, 493. Contra, Cass. 10 novembre 1990, n. 10823 che ha provocato la pronuncia a Sezioni Unite 25 novembre 1992, n. 12545, cit. Per la giurisprudenza più risalente mi permetto di rinviare alla nota a T. Firenze 31 gennaio 1989, q. Riv., 1989, II, 620. Relativamente al valore probatorio degli altri fatti richiamati nel verbale, la R I D L, 1997, II

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to dei contributi previdenziali per alcuni imprecisati rapporti di lavoro che, seppur dichiarati come « autonomi », in realtà avrebbero dovuto considerarsi di natura subordinata), va osservato che il verbale d’accertamento, redatto dal funzionario dell’INPS, è del tutto generico e, come tale, inidoneo a dimostrare alcunché; inoltre, sia le allegazioni, sia le richieste di prova testimoniale avanzate dall’Ente appellante, si appalesano del tutto generiche ed inconferenti, con la conseguenza che, non vertendo su circostanze specifiche, puntualmente indicate in appositi capitoli di prova, tali richieste probatorie non possono assolutamente trovare accoglimento. Infatti la loro eventuale ammissione si risolverebbe in una libera narrazione di fatti ad opera del testimone, accompagnata anche dalla formulazione di vere e proprie valutazioni, con evidente violazione dei principi fondamentali fissati dal codice di rito in tema di prova testimoniale. Per quanto concerne poi il preteso elevato grado di attendibilità del processo verbale d’accertamento posto a base del decreto ingiuntivo opposto, si rileva che, per come costantemente ribadito dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (vedi, in particolare, Cass. nn. 1964/90; 557/90; 4572/90; 1090/90; 7913/90; 6628/83; 1103/85; 641/73; 3077/92 e, da ultimo, Cass., S.U., n. 12545/92), la fede privilegiata di tale atto opera in un ambito notevolmente circoscritto. Infatti una fede privilegiata « non può essere attribuita né ai giudizi valutativi, né alla menzione di quelle circostanze relative a fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale che possono risolversi in suoi apprezzamenti personali, perché mediati attraverso l’occasionale percezione sensoriale di accadimenti che si svolgiurisprudenza li ha spesso ritenuti liberamente apprezzabili dal giudice, potendosi anche fondare interamente su di essi la decisione del giudice in assenza di prova contraria (Cass. 6 agosto 1990, n. 7913, MGC, 1990; 25 luglio 1990, n. 7514, IPrev, 1991, 254; 29 novembre 1989, n. 5237, ivi, 1990, 483; P. Matera 27 aprile 1992, ivi, 1992, 976; T. Matera 10 febbraio 1993, ivi, 1993, 246) o prevedendosi un’inversione dell’onere della prova (Cass. 4 maggio 1982, n. 2792, MGC, 1982; Cass. 12 luglio 1978, n. 3535, RIMP, 1979, II, 17). La sentenza in epigrafe sembra inserirsi, invece, in una tendenza contraria — relativamente recente — che nega in radice il valore probatorio di quanto contenuto nel verbale di accertamento che esuli dall’ambito ristretto della prova legale. Anche per tale giurisprudenza i fatti richiamati dal verbale che siano al di fuori dell’ambito della piena prova possono essere valutati liberamente dal giudice, che però « non può mai attribuire loro il valore di vero e proprio accertamento addossando all’opponente l’onere di fornire la prova dell’insussistenza dei fatti contestatigli, (così Cass. 8 agosto 1987, n. 6847, MGC, 1987. Da ultimo P. Roma 16 maggio 1994, Giur. lav. Lazio, 1994, 585, ma v. anche T. Firenze 31 gennaio 1989, cit. e P. Parma 23 maggio 1985, q. Riv., 1986, II, 244 con nota di CECCHELLA). Per questo orientamento, in dottrina, v. LUISO, Efficacia giuridica degli accertamenti compiuti dall’Ispettorato del lavoro e dai funzionari degli enti previdenziali, GC, 1987, II, 513. ALBERTO AVIO Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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gono così repentinamente da non potersi verificare e controllare secondo un metro obiettivo, senza alcun margine di apprezzamento »; pertanto, in tali ipotesi, l’opponente che intenda contestare la rispondenza alla realtà degli apprezzamenti e delle valutazioni del verbalizzante non è neanche tenuto alla proposizione della querela di falso, la quale, invece, diviene necessaria tutte le volte in cui, non sussistendo alcun margine d’apprezzamento, la percezione sensoriale del pubblico ufficiale risulti organizzata staticamente (ex. descrizione di uno stato dei luoghi), e quindi l’atto dispieghi la sua fede privilegiata. Inoltre, l’atto conserva « la sua forza probatoria tipica quando la parte controinteressata non svolge contestazioni afferenti alla possibilità di un errore di apprezzamento sensoriale (in tal modo godendo della facoltà della prova contraria, con tutti i mezzi, compresi quelli presuntivi), ma intende provare che le dichiarazioni delle parti e gli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti sono diversi da quelli attestati perché in tal caso non si contesta l’apprezzamento ed il giudizio sensoriale del pubblico ufficiale, ma si vuole affermare direttamente la falsità dell’atto, e ciò è possibile fare solo attraverso la querela di falso ». Nel caso che ne occupa, l’INPS ha erroneamente ritenuto che il verbale redatto dal proprio funzionario in data 30 settembre 1992 fosse assistito da fede privilegiata o, comunque, da particolare attendibilità, superabile dagli appellati soltanto a seguito del favorevole esperimento di un’apposita prova contaria. Al contrario, tale verbale, per come già rilevato dal Pretore — e ribadito in questa sede —, non solo non è idoneo a provare alcunché, ma risulta altresì del tutto generico ed insufficiente. Infatti, relativamente alla pretesa violazione del divieto di intermediazione nell’assunzione della mano d’opera, esso non solo non contiene alcuna indicazione nominativa dei singoli lavoratori illegittimamente assunti ma non indica neanche alcuna circostanza dalla quale si possa ricavare, anche implicitamente, la prova dell’asserita intermediazione. In ordine poi alla pretesa violazione dell’obbligo di versamento dei contributi, che conseguirebbe all’asserita apparente instaurazione di quattro rapporti di lavoro autonomo, che, in realtà, avrebbero celato attrettanti rapporti di lavoro subordinato, va rilevato che il verbale in oggetto si limita soltanto a richiamare alcune dichiarazioni rese dai singoli lavoratori ad un funzionario dell’Ispettorato Provinciale del Lavoro di Roma (alcune, oltretutto, riportate su moduli già prestampati), nonché « l’esame dei modelli 770/D ». Tali semplici richiami — peraltro relativi a dichiarazioni (in atti) che non forniscono alcuna prova circa gli assunti dell’INPS — non sono sufficienti a dimostrare la pretesa natura subordinata dei rapporti di lavoro; né può trovare accoglimento la richiesta di prova testimoniale, formulata sul punto in via subordinata dall’INPS, stante la genericità non solo di essa, ma addirittura delle stesse allegazioni. Al mancato assolvimento da parte dell’INPS — formalmente convenuto, ma sostanzialmente attore — dell’onere probatorio, consegue la conferma dell’impugnata sentenza. — Omissis. R I D L, 1997, II

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CORTE COSTITUZIONALE, 20 dicembre 1996, n. 402 - GRANATA Pres. - RUPERTO Est. - Cirigliano (avv. Cabibbo) c. INPS (avv. De Angelis) - Intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. dello Stato Stipo).

Procedure di mobilità - Lavoratore collocato in « mobilità corta » sul presupposto del pensionamento di vecchiaia a 60 anni - Successivo aumento del requisito di vecchiaia per la pensione - Questione di costituzionalità - È infondata. È infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 (e relativa tabella A) del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 e 11 (e relativa tabella A) della l. 23 dicembre 1994, n. 724, nella parte in cui non vengono fatti salvi i limiti di età per la pensione di vecchiaia previsti dalla previgente normativa in favore dei soggetti posti in « mobilità corta », anteriormente al d.lgs. n. 503/1992, per i quali il diritto a pensione sarebbe maturato entro la scadenza del triennio di mobilità. (1)

Omissis. — RITENUTO IN FATTO. — 1. Nel corso di un giudizio in cui il ricorrente, già dipendente di un’azienda in crisi e beneficiario della « mobilità corta » ex art. 7 della l. 23 luglio 1991, n. 223, aveva chiesto il riconoscimento del diritto alla pensione di vecchiaia al compimento del 60o anno di età (secondo la normativa vigente al momento in cui era stato collocato in mobilità) e non già al 62o (a’ termini della legge sopravvenuta), il Pretore di Torino — con ordinanza emessa il 19 dicembre 1995 — ha sollevato, in relazione agli artt. 3 e 38 Cost., questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 (e relativa tabella A) del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, « sia in sé considerato sia in quanto innovato » dall’art. 11 (e relativa tabella A) della l. 23 dicembre 1994, n. 724, nella parte in cui non vengono fatti salvi i limiti di età per la pensione di vecchiaia (60 anni) previsti dalla previgente normativa in favore dei soggetti posti in « mobilità corta » anteriormente al d.lgs. n. 503/1992, per i quali il diritto a pensione sarebbe maturato entro la scadenza del triennio di mobilità. A parere del rimettente, il periodo di mobilità triennale era stato concesso all’attore con decorrenza dall’11 febbraio 1992 « sul presupposto e dandogli la certezza » del pensionamento prima della fine del periodo stesso (11 febbraio 1995), compiendo egli il 1o dicembre 1994 il 60o anno di età. Medio tempore però l’età (1)

La nota di P. ALBI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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pensionabile era stata elevata, dapprima al compimento del 61o anno di età e poi al compimento del 62o anno, per effetto, rispettivamente dell’art. 1 (e relativa tabella A) del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 e dell’art. 11 (e relativa tabella A) della l. 23 dicembre 1994, n. 724. Per cui il lavoratore aveva lamentato la privazione di ogni fonte di reddito tra la fine della mobilità e la nuova data di pensionamento (e precisamente dal 12 febbraio 1995 al 1o dicembre 1996), in quanto escluso dal mercato del lavoro in ragione dell’età. Sostiene il Pretore che la maturazione del diritto a pensione era ormai acquisita nel patrimonio giuridico dell’assicurato poiché nel documento dell’INPS era negata ogni soluzione di continuità tra retribuzione e pensione. Il giudice a quo esclude possa estendersi alla fattispecie la diversa ipotesi normativa che, per la « mobilità lunga », ed in particolari ipotesi, rende inoperante la disciplina sopravvenuta (ex art. 6, comma 10-bis, del d.l. 20 maggio 1993, n. 148, convertito in l. 19 luglio 1993, n. 236, come interpretato dall’art. 5, settimo comma, del d.l. 16 maggio 1994, n. 299, convertito in l. 19 luglio 1994, n. 451), trattandosi di un’eccezione alla regola generale. Ma tale previsione egli espressamente richiama quale tertium comparationis, sospettando la denunciata normativa di violazione dell’art. 38 Cost. 2. È intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, che ha concluso per l’inammissibilità, ovvero per l’infondatezza della questione. Osserva l’Avvocatura come, a seguito dell’elevamento dell’età per il collocamento a riposo, la disposizione citata dal Pretore di Torino quale tertium comparationis abbia consentito che la determinazione dei requisiti richiesti dalla norma predetta avvenisse sulla base della normativa previgente. Tuttavia, anche senza tale intervento, i lavoratori di cui ai citati sesto e settimo comma avrebbero comunque goduto di un trattamento economico dal collocamento in mobilità fino al pensionamento. Secondo l’Avvocatura, a seguire il ragionamento del Pretore — che censura la scelta legislativa di non aver voluto collegare anche per gli altri lavoratori la fine della percezione dell’indennità di mobilità con la data del pensionamento — per un lavoratore di 50 anni di età l’indennità in parola dovrebbe estendersi da 36 mesi a 10 anni, senza la previsione di alcuna copertura finanziaria: il che sarebbe assurdo. Inoltre il rimettente avrebbe omesso di accertare la sussistenza dei requisiti contributivi richiesti dai citati sesto e settimo comma. 3. Nel giudizio dinanzi a questa Corte si sono costituiti la parte privata e l’INPS. La parte privata, in linea con la prospettazione dell’ordinanza di rimessione, ha osservato che la norma impugnata non ha fatto salva la legittima aspettativa di soggetti che si trovavano in una situazione analoga a quella del ricorrente, contrariamente a quanto avvenuto per altre categorie che hanno goduto di un regime eccezionale rispetto alla modifica della disciplina dell’età pensionabile. L’INPS ha invece sostenuto l’infondatezza della questione, rilevando che la « mobilità corta » è un trattamento temporaneo introdotto in favore di lavoratori R I D L, 1997, II

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di aziende in crisi e non è strutturata per garantire la continuità dell’indennità fino al pensionamento. Il fatto che il periodo di assistenza si esaurisca prima del maturarsi dei requisiti richiesti per il diritto a pensione non è indice di discriminazione, né dipende dalla asserita carenza dei mezzi previdenziali. D’altra parte neppure è confrontabile tale situazione con le particolari condizioni, anche di natura ambientale, dei lavoratori posti in mobilità lunga. CONSIDERATO IN DIRITTO. — 1. Il Pretore di Torino dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1 (e relativa tabella A) del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, « sia in sé considerato, sia in quanto innovato » dall’art. 11 (e relativa tabella A) della l. 23 dicembre 1994, n. 724, nella parte in cui non vengono fatti salvi i previgenti limiti di età per conseguire la pensione di vecchiaia in favore dei lavoratori posti in « mobilità corta » anteriormente all’entrata in vigore del citato decreto legislativo, lavoratori per i quali il diritto alla pensione di vecchiaia sarebbe originariamente maturato entro il periodo di mobilità (nel caso di specie, 36 mesi). 2.

La questione non è fondata.

2.1. L’iscrizione nelle liste di mobilità comporta per i lavoratori l’acquisizione di uno status produttivo di molteplici obblighi e diritti; tra i quali ultimi si annovera la percezione di un’indennità (cfr. sentenza n. 413/1995). L’art. 7 della l. 23 luglio 1991, n. 223, nel dettare le misure e la durata del beneficio, introduce una fondamentale distinzione, enunciando dapprima la regola generale di cui al primo comma, con la specifica deroga di cui al comma successivo, e prevedendo poi nel sesto e settimo comma una fattispecie a carattere eccezionale, comunemente definita « mobilità lunga » in contrapposizione alla prima ipotesi, che perciò viene denominata « mobilità corta ». Nel presupposto della cessazione del rapporto di lavoro per una molteplicità di cause — che vanno dalla constatata impossibilità di garantire il reimpiego ai lavoratori sospesi, fino all’assoggettamento del datore di lavoro a procedure concorsuali — e in presenza di requisiti minimi di anzianità aziendale, l’indennità di cui sopra viene erogata per un periodo direttamente proporzionale all’età dei lavoratori (e in nessun caso superiore all’anzianità aziendale). Più in dettaglio, il beneficio è riconosciuto per 24 mesi ai lavoratori che abbiano compiuto i 40 anni d’età e per 36 mesi a quelli che abbiano compiuto i 50 anni, con riduzione all’80% dal 30o al 36o mese. Nelle aree del mezzogiorno di cui al T.U. approvato con d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218, il periodo di riferimento è poi elevato a 48 mesi in favore dei lavoratori ultracinquantenni. Si tratta dunque di una provvidenza intesa a rendere meno traumatici i processi espulsivi dal mondo del lavoro cagionati dalla crisi aziendale; con un’accentuazione della portata protettiva nei confronti dei lavoratori presuntivamente più svantaggiati sul mercato in ragione della loro età non più giovane, e che sono stati collocati in mobilità secondo i criteri, di matrice negoziale, previsti dall’art. 5 della stessa legge. Soltanto dall’applicazione di tali criteri può derivare una preferenR I D L, 1997, II

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za nella scelta per i lavoratori più vicini al collocamento a riposo; mentre nessuna saldatura viene comunque operata dalla legge tra il rapporto di lavoro ed il trattamento pensionistico. che non può dunque essere assunto quale momento conclusivo della complessa vicenda procedimentale descritta dal legislatore. Come in quest’ultima non è ravvisabile la fonte d’un qualche diritto alla stabilità del posto di lavoro (bensì soltanto di quello alla corretta applicazione dei criteri anzidetti: cfr. sentenza n. 268/1994), così non è possibile configurare alcuna situazione soggettiva basata sulla pretesa assenza di soluzione di continuità tra la percezione dell’indennità di mobilità e il diritto a pensione, vale a dire fra due benefici che sono tra loro soltanto in rapporto di necessaria successione temporale, ma non di prosecuzione. E di ciò, indiretta conferma si trae dal quinto comma dello stesso art. 7 della l. 23 luglio 1991, n. 223, che consente l’erogazione anticipata in unica soluzione dell’indennità di cui trattasi. 2.2. Codesta possibilità — occorre sottolineare — rimane invece di per sé esclusa nell’ipotesi della mobilità lunga, che inappropriatamente viene richiamata nell’ordinanza di rimessione quale tertium comparationis, stante la palese disomogeneità delle situazioni messe a confronto. Al riguardo giova ricordare che per determinate aree geografiche e per alcune specifiche circostanze è previsto un utilizzo del tutto diverso dell’istituto in parola, volto a consentire, ai lavoratori in possesso dei requisiti di anzianità e di contribuzione dettati dalla norma, di percepire l’indennità sino alla maturazione dei trattamenti di vecchiaia, ed anche di anzianità. A seguito delle modifiche apportate ai limiti di età per il conseguimento della pensione di vecchiaia dalle norme impugnate, il legislatore ha precisato che appunto per detta fattispecie, con riguardo alla quale sono stati dilatati anche i limiti temporali, e solo per essa, avrebbero dovuto applicarsi le previgenti disposizioni (cfr. art. 6, comma 10-bis, del d.l. 20 maggio 1993, n. 148, convertito in l. 19 luglio 1993, n. 236, come interpretato dall’art. 5, settimo comma, del d.l. 16 maggio 1994, n. 299, convertito in l. 19 luglio 1994, n. 451). La sostanza dell’impianto dato alla materia dalla l. n. 223/1991 non risulta dunque in alcun modo modificata dagli interventi normativi succedutisi nella prospettiva della riforma previdenziale, che solo per relationem acquistano evidenza in questo contesto. E chiaro appare come la necessaria integrazione non abbia inciso sulla descritta qualificazione delle posizioni dei lavoratori: unicamente nell’ipotesi di mobilità lunga l’indennità è assicurata, permanendo il diritto all’iscrizione, come elemento che congiunge la sequenza retribuzione-pensione; negli altri casi quest’ultima rimane oggetto di una mera aspettativa, per chi si trovi in mobilità corta come per chiunque altro, e il disagio che ne deriva è da riportare solo alle condizioni generali del mercato di lavoro. 2.3. Non potrebbe allora questa Corte — senza inammissibilmente modificare la funzione dell’indennità di mobilità (corta), trasferendo nell’ambito assicurativo tutti gli effetti del recesso ex art. 4 e ss. della l. n. 223/1991 — inserire nelle denunciate norme una previsione che assicuri l’immediato trattamento pensioniR I D L, 1997, II

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stico a coloro i quali avessero raggiunto il previgente limite del 60o anno durante il periodo di godimento dell’indennità stessa. Anche prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 503/1992, tale sovrapposizione di date era circostanza occasionale (e meramente ricognitiva di questa è da ritenersi la nota dell’istituto erogatore richiamata nell’ordinanza di rimessione); non venendo dunque a costituire il contenuto di un diritto, del quale si possa richiedere il coordinamento con la legislazione successiva, ovvero il riconoscimento in praeteritum da parte di essa attraverso una sentenza additiva della Corte. Una pretesa in tal senso trova spiegazione, evidentemente, solo nell’avere assunto quale tertium comparationis l’ipotesi normativa riferita alla mobilità lunga, trascurando di considerarne la inidoneità per il suo carattere di eccezionale e derogatoria proroga, in parte qua, del previgente regime pensionistico. Mentre, d’altra parte, inconferente si palesa il generico richiamo, che si fa nell’ordinanza di rimessione, « al principio di sicurezza sancito dall’art. 38 della Costituzione e, segnatamente, al principio di certezza nei traguardi conseguiti dall’assicurato su tale piano »: proprio perché nessun traguardo nella specie era stato raggiunto in relazione al trattamento pensionistico. Il beneficio di cui in precedenza godeva il lavoratore, altro non rappresentava infatti che l’esito di una misura di politica economica (dettata dal legislatore unitamente al regime della Cassa integrazione e del licenziamento collettivo) conseguente alla risoluzione del rapporto a causa del ridimensionamento dell’azienda; misura, in presenza della quale il principio di adeguatezza dei mezzi va armonizzato con le esigenze di governo del mercato del lavoro, di salvaguardia dell’attività produttiva, nonché di controllo sull’attuazione delle procedure, anche per evitare che queste possano venire strumentalizzate al diverso fine di uno svecchiamento del personale occupato. P.Q.M. La Corte costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 (e relativa tabella A) del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’art. 3 della l. 23 ottobre 1992, n. 421) e 11 (e relativa tabella A) della l. 23 dicembre 1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), sollevata, dal Pretore di Torino, in riferimento agli artt. 3 e 38 della Costituzione, con l’ordinanza in epigrafe. — Omissis.

LA CORTE COSTITUZIONALE E GLI INCERTI CONFINI DELL’INDENNITÀ DI MOBILITÀ 1. Come rilevato da autorevole dottrina, il ruolo della Corte costituzionale in materia di lavoro si presenta « incisivamente interventista e riformatore » in alcuni settori e « decisamente conservatore » degli assetti R I D L, 1997, II

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esistenti in altri (1). Tale secondo ruolo sembra rivestire l’intervento della Consulta sul sistema di protezione sociale per i lavoratori disoccupati, sistema nel quale si assommano ad un tempo sia una notevole carenza di mezzi finanziari (la spesa sociale italiana a tutela dei rischi disoccupazione-formazione è tra le più basse d’Europa (2)), sia una tutela fortemente squilibrata, il cui pericoloso effetto di frammentazione è stato già da tempo segnalato da una parte della dottrina (3). Un simile atteggiamento sembrerebbe, ad un primo esame, riconducibile al marcato self-restraint affermatosi (con l’avvento di quello che la dottrina più recente definisce « nuovo corso » della Corte costituzionale) nel ricorso alle sentenze additive di prestazione, le quali, determinando l’acquisto da parte di alcune categorie di soggetti di un diritto a contenuto patrimoniale, comportano nuove e maggiori spese a carico dello Stato (4). Una decisione del tipo ora ricordato sarebbe forse potuta scaturire dall’accoglimento della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Pretore di Torino. Sembra opportuno sottolineare che, nella dottrina costituzionalistica, in seguito agli aggravi di bilancio prodotti dalle sentenze additive di prestazione e alle conseguenti polemiche sul ruolo di « colegislatore » svolto dal giudice delle leggi (5), si è sviluppato un vivace dibattito sul(1) G. PERA, La gurisprudenza recente della Corte costituzionale in materia di lavoro, q. Riv., 1991, I, 105; v. anche: A. VALLEBONA, Filosofia della giurisprudenza costituzionale in materia di lavoro, ivi, 1992, 276, che evidenzia la tendenza della Consulta a ratificare gli indirizzi di politica del lavoro prescelti dal legislatore; G. FERRARO, Continuità ed innovazione nella giurisprudenza lavoristica della Corte costituzionale, ivi, 1991. I, 369; G. CASSATA, La Corte costituzionale di fronte all’attuale crisi del diritto, ivi, 1991, I, 402. (2) Fonte: Ufficio Statistico delle Comunità europee (Eurostat); v., a tale proposito, F. LISO, La gestione delle eccedenze in Europa. Disegno della ricerca e valutazioni d’assieme, in Documenti CNEL, I, Roma, 1995, 3 ss.; M. FERRERA, Una tutela solo per i più deboli, Il Sole24 Ore, 14 febbraio 1997, 7; M. ROGARI, Tremila miliardi nel ’96 per i prepensionamenti INPS, ivi, 15 gennaio 1997, 21, L. MARTINELLI, Il « minimo vitale » piace all’Europa, ivi, 26 febbraio 1997, 3. (3) M. PAPALEONI, Introduzione, in M. PAPALEONI, R. DEL PUNTA, M. MARIANI, La nuova Cassa integrazione guadagni e la mobilità, Padova, 1993, 3 ss., il quale, dopo avere esaminato le vistose disparità di trattamento prodotto dalle « scelte discrezionali » del legislatore (partic., 45-48), auspica la generalizzazione del sistema di tutela contro la disoccupazione, ritenuto un importante strumento di supporto dinamico all’evoluzione della politica attiva della manodopera, nel perseguimento di una razionale gestione dei rapporti economici, quale polmone di riserva atto a consentire un elastico e duttile adeguamento delle esigenze del mondo imprenditoriale a quelle della moderna società (49-51); su tali aspetti v., infra, la recente pubblicistica sulla riforma del welfare state. (4) C. COLAPIETRO, Le pronuncie erogatorie della Corte costituzionale ed il vincolo costituzionale della copertura finanziaria: le « additive di prestazione » sono per loro natura esenti dai vincoli e limiti dell’art. 81 Cost., GI, 1989, I, 1, 1254; ID., Garanzia e promozione dei diritti sociali nella più recente giurisprudenza costituzionale, GI, 1995, IV, 113 ss., partic., 136-143; in generale, G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Torino, 1988, 316-320. (5) E. GROSSO, La sentenza n. 88 del 1992: un’alternativa alle « additive di prestazione »?, GCost, 1992, II, 2374, partic., 2376 e ivi, n. 7; G. ZAGREBELSKY, La Corte costituzionale e il legislatore, FI, 1981, V, 245. R I D L, 1997, II

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la compatibilità di tale tipo di decisione con l’art. 81, quarto comma, Cost. Dopo una prima fase, dedicata prevalentemente all’esame del fondamento giustificativo di un siffatto potere decisorio (6), l’attenzione sembra ora essersi spostata sull’individuazione di « possibili rimedi, che tengano conto della ratio complessiva dell’art. 81, ma che non cancellino il ruolo della Corte nella garanzia e nell’attuazione del sistema dei diritti sociali » (7). Tuttavia, bisogna sottolineare che la Corte costituzionale, pur mostrando una maggiore consapevolezza dell’incidenza delle proprie decisioni sull’equilibrio finanziario complessivo del Paese, non rinuncia alla convinzione che « la maggiore spesa, per il fatto di essere richiesta dall’osservanza di un imperativo costituzionale, assume carattere obbligatorio, spettando alla responsabilità del Governo e del Parlamento disporre le variazioni di bilancio necessarie per ottemperarvi » (8). Ciò risulta altresì confermato da alcune recenti clamorose decisioni in materia pensionistica (9). L’atteggiamento « di chiusura » della Consulta in materia di protezione sociale per i lavoratori disoccupati sembra invece trovare una plausibile spiegazione nella considerazione che i principali strumenti di tutela contro la disoccupazione (segnatamente, il trattamento di integrazione salariale e l’indennità di mobilità) sono caratterizzati da una così ampia discrezionalità del legislatore sulla scelta dei settori e degli ambiti di applicazione, da rendere pressoché impossibile un intervento correttivo-rie(6) V. CAIANIELLO, Corte costituzionale e finanza pubblica, GI, 1984, IV, 284, per il quale ogni intervento produttivo di nuove e maggiori spese sarebbe causa di « incostituzionalità sopravvenuta » della legge per violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost. Contra, L. ELIA, Le sentenze additive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale (ottobre ’81luglio ’85), in Scritti in onore di VEZIO CRISAFULLI, Padova, 1985, 312, per il quale non esiste alcun vincolo, derivante dalla citata norma costituzionale, alle funzioni decisorie della Consulta. (7) E. GROSSO, La sentenza, cit., 2379 e ivi, n. 14, F. MODUGNO, P. CARNEVALE, Sentenze additive, « soluzione costituzionalmente obbligata » e declaratoria di inammissibilità per mancata indicazione del « verso » della mancata addizione, GCost, 1990, 519 ss.; A. PUGIOTTO, Dottrina del diritto vivente e ridefinizione delle sentenze additive, ivi, 1992, III, 3672, partic., 3700-3702; C. COLAPIETRO, Garanzia, cit., 133; ID., Le pronunce, cit., 1249 ss. (8) C. MORTATI, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore, FI, 1970, V, 175). (9) C. cost. 31 dicembre 1993, n. 495, in FI, 1995, I, 1137 e in GC, 1994, I, 588; C. cost. 10 giugno 1994, n. 240, in FI, 1994, I, 2016, con nota di GENTILE e in CG, 1994, 816, con nota di M. MISCIONE; v., a tale proposito, l’intervento correttivo di cui all’art. 1, commi 181185, l. 23 dicembre 1996, n. 662; G. RODÀ, Rimborso delle pensioni con titoli di stato per attuare le sentenze della Consulta, Guida al Diritto, 1997, n. 3, 84-85; v., inoltre, Cass., S.U., 24 febbraio 1997, n. 1691, che amplierebbe i confini tracciati dalla l. n. 662/1996 cit.; per una prima informazione: R. FATIGUSO, Rimborso INPS ad ampio raggio, « Il Sole-24 Ore », 26 febbraio 1997, 22; R. FATIGUSO, M. PERUZZI, Pensioni. La spesa in crescita continua, ivi, 13 febbraio 1997, 7. R I D L, 1997, II

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quilibratore che non sfoci in una vera e propria opzione di politica economica (10). L’assenza di una rete di ammortizzatori sociali generalizzata, diretta all’inserimento e al reinserimento lavorativo, viene avvertita dalla recente pubblicistica come una grave lacuna del sistema italiano. In particolare, per ridurre le palesi iniquità del sistema attuale, si ritiene generalmente indispensabile smantellare il sistema delle deroghe e offrire schemi di protezione basati su regole applicabili, in linea di principio, a tutti i cittadini (11). In tale direzione sembrano orientate altresì le conclusioni della Commissione ONOFRI sulla riforma dello Stato sociale, consegnate al Presidente del Consiglio dei Ministri il 28 febbraio 1997 (12). La presenza di lacune nel nostro sistema di protezione sociale è altresì confermata dall’art. 2, ventottesimo comma, l. 23 dicembre 1996, n. 662, che prevede, in attesa di una organica riforma degli ammortizzatori sociali, la predisposizione, ad opera di un regolamento interministeriale ex art. 17, terzo comma, l. n. 400/1988, di misure di sostegno del reddito e dell’occupazione per gli « enti ed aziende pubblici e privati, erogatori di servizi di pubblica utilità, nonché delle categorie e dei settori di impresa sprovvisti del sistema degli ammortizzatori sociali » (13). 2. In tale contesto si colloca il già citato istituto dell’indennità di mobilità (art. 7, l. 23 luglio 1991, n. 223), che ha rapidamente guadagnato l’appellativo di trattamento di disoccupazione « titolato » o, se si preferisce, « privilegiato », riguardante, cioè, solo i lavoratori licenziati colletti(10) Sulla natura ampiamente discrezionale del trattamemo di integrazione salariale: G.G. BALANDI, Tutela del reddito e mercato del lavoro nell’ordinamento italiano, Milano, 1984, 149-168; D’ANTONA-SALIMBENI, Glossario giurisprudenziale della Cassa integrazione guadagni, FI, 1988, I, 2225; con riferimento all’indennità di mobilità, S. RENGA, La tutela contro la disoccupazione, in Dottrina e giurisprudenza sistematica di diritto della previdenza sociale, dir. da M. CINELLI, Torino, 1997, 33 ss e ivi, note 44-50, 214, che sottolinea il nesso tra allontanamento dal sistema assicurativo-previdenziale e discrezionalità del campo applicativo del trattamento di C.i.g. e di mobilità. (11) F. LISO e L. TRONTI, Ai disoccupati un assegno unico, « Il Sole-24 Ore », 31 gennaio 1997, 7, per il rilievo che il basso livello di spesa a tutela dei rischi disoccupazione-formazione (su cui v. supra) non è affatto indice di economicità dei costi, quanto piuttosto di palesi sperequazioni; sulla necessità di un (graduale) superamento del sistema attuale, T. TREU, Le politiche del lavoro del governo italiano, ne Il diritto dei disoccupati, Studi in onore di KOICHIRO YAMAGUCHI, a cura di M. BIAGI e YASUO SUWA, Milano, 1996, 146-147; S. TOPI, Revisione di alcuni istituti concernenti gli ammortizzatori sociali, in La disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un Testo Unico, a cura di G. GHEZZI, Roma, 1996, 143; T. BOERI, La trappola del minimo garantito, « Il Sole-24 Ore », 28 febbraio 1997, 5; A. ORIOLI, Il lavoro flessibile approda a sinistra, ivi, 24 gennaio 1997; ID., La C.i.g.? Nessuno la vuole eliminare, ivi, 1o marzo 1997, 17; M. FERRERA, Reddito minimo, una rete di sicurezza, ivi, 7; A. CERRETELLI, Bruxelles: occorre riformare pensioni e mercato del lavoro, ivi, 14 febbraio, 5. (12) Per un primo cenno, v. « Il Sole-24 Ore », 28 febbraio 1997, 1. (13) A. PAGLIERO, C. PAGLIERO, Le novità per il rapporto di lavoro subordinato, DPL, 1997, 193. R I D L, 1997, II

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vamente da imprese di determinate dimensioni o appartenenti a determinati settori (14). Per quanto qui interessa, il legislatore ha previsto due distinte ipotesi di indennità di mobilità: a) la c.d. mobilità corta, la cui durata è compresa tra i 12 e i 36 mesi in ragione di precisi limiti di età (art. 7, primo comma, l. n. 223/1991), elevata fino ad un massimo di 48 mesi per i lavoratori delle aree meridionali (d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218); b) la c.d. mobilità lunga, la cui erogazione è prolungata fino al conseguimento della pensione di anzianità (art. 7, sesto comma, l. n. 223/1991) o di vecchiaia (art. 7, settimo comma, l. n. 223/1991). Tale ultimo trattamento è riservato ai soli lavoratori delle aree meridionali (nonché degli ulteriori ambiti geografici ad elevata disoccupazione, individuati dalle Commissioni regionali per l’impiego), i quali, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, abbiano compiuto un’età inferiore di non più di 5 anni rispetto a quella prevista dalla legge per il pensionamento di vecchiaia, e possano far valere, nell’assicurazione generale obbligatoria IVS, un’anzianità contributiva non inferiore a quella minima per il predetto pensionamento, diminuita del numero di settimane mancanti alla data di compimento dell’età pensionabile (art. 7, sesto comma, cit.), ovvero possano far valere, nell’assicurazione generale obbligatoria IVS, un’anzianità contributiva — ricomprensiva anche di periodi di contribuzione accreditati presso fondi diversi da quello di lavoro dipendente (15) — non inferiore a 28 anni (art. 7, settimo comma, cit.), requisito, quest’ultimo, non richiesto per i lavoratori dipendenti, anteriormente alla data del 1o gennaio 1991, delle società non operative della GEPI e dell’INSAR, per i quali la mobilità lunga non può essere erogata per più di 10 anni. La mobilità lunga è, in sostanza, uno strumento di riduzione della vita lavorativa ed è pertanto assimilabile, dal punto di vista funzionale, all’istituto del pensionamento anticipato; l’unica differenza di rilievo rispetto a quest’ultimo sembra essere costituita dalla circostanza che, per i beneficiari della mobilità lunga, è stato recentemente previsto l’impiego in lavori socialmente utili (art. 1, tredicesimo comma, d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, conv. in l. 28 novembre 1996, n. 608) (16). (14) M. PAPALEONI, L’indennità di mobilità, ne La nuova Cassa integrazione, cit., 426427; M. CINELLI, Un nuovo trattamento « privilegiato » di disoccupazione: l’indennità di mobilità, GC, 1991, II, 479; ID., Diritto della previdenza sociale, Torino, 1996, 262-263; S. RENGA, La tutela contro la disoccupazione, cit., 212-213; M. MISCIONE, L’indennità di mobilità, Napoli, 1993; L. MONTUSCHI, Mobilità e licenziamenti: primi appunti ricostruttivi ed esegetici in margine alla l. n. 223 del 23 luglio 1991, q. Riv., 1991, I, 413; E. BALLETTI, L’indennità di mobilità, in G. FERRARO, F. MAZZIOTTI, F. SANTONI, Integrazioni salariali, eccedenze di personale e mercato del lavoro, Napoli, 1992, 176. (15) Così P. Lecce 27 novembre 1996, inedita a quanto consta. (16) Per l’articolata legislazione sul pensionamento anticipato, v. S. RENGA, Mercato R I D L, 1997, II

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Peraltro, un importante collegamento tra i due istituti è previsto dall’art. 10, l. n. 451/1994, che stabilisce, in attuazione di programmi di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale, concordati con le organizzazioni sindacali e nel limite massimo di 8.500 unità, un piano di pensionamenti anticipati a beneficio dei lavoratori, dipendenti dalle imprese industriali, interessati da procedure di mobilità intraprese nel corso dell’attuazione dei predetti programmi e che, ove licenziati nel corso dell’anno 1994, avrebbero avuto titolo per beneficiare della mobilità lunga. L’indennità di mobilità lunga era destinata ad essere erogata solo ai lavoratori collocati in mobilità entro la data del 31 dicembre 1992. Successivamente, il predetto termine è stato prorogato al 31 dicembre 1993 e poi al 31 dicembre 1994 (rispettivamente: art. 6, decimo comma, d.l. n. 148/1993, convertito, con modificazioni, in l. 19 luglio 1993, n. 236; art. 4, quinto comma, d.l. 16 maggio 1994, n. 299, convertito, con modificazioni, in l. 19 luglio 1994, n. 451). Essa è stata inoltre estesa ai lavoratori edili collocati in mobilità entro il 31 dicembre 1994 nel corso dell’attuazione di programmi di integrazione salariale straordinaria ovvero licenziati in aree di crisi occupazionale individuate dal CIPI in conseguenza del completamento di impianti industriali o di opere pubbliche di grandi dimensioni (art. 3, quarto comma, d.l. n. 299/1994, conv. in l. n. 451/1994) (17). Infine, ed è senza dubbio questo il profilo di maggiore rilevanza nella decisione in commento, l’art. 6, comma 10-bis, del d.l. n. 148/1993, conv. in l. n. 236/1993, ha previsto che la determinazione dei requisiti di età per beneficiare della mobilità lunga deve essere effettuata con riferimento alle disposizioni legislative in materia di pensione di vecchiaia, in vigore al 31 dicembre 1992, escludendo in tal modo l’incidenza sul trattamento in parola delle elevazioni dei limiti di età per il pensionamento di vecchiaia, previste dall’art. 1 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, innovato dall’art. 11 della l. 23 dicembre 1994, n. 724. Orbene, la Corte costituzionale, negando il richiesto intervento additivo del giudice torinese, ha ritenuto la disposizione del citato art. 6, comma 10-bis, non estensibile alla diversa ipotesi della mobilità corta, sul presupposto che in quest’ultima non è rinvenibile « l’elemento che congiunge la sequenza retribuzione-pensione », caratteristica fondamentale del trattamento di cui all’art. 7, sesto e settimo comma. Per la Consulta, mobilità lunga è infatti « una fattispecie a carattere eccezionale »; non è del lavoro e diritto, Milano, 1996, 199-214; ID., La tutela, cit., 252-253; S. BELLOMO, La gestione delle eccedenze del personale, in Flessibilità e diritto del lavoro, a cura di G. SANTORO PASSAELLI, Torino, 1996, 67-68. (17) S. BELLOMO, La gestione, cit., 67-68. R I D L, 1997, II

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pertanto invocabile quale tertium comparationis la normativa di proroga del previgente regime pensionistico (18). Da ciò discende un’affermazione da ritenersi implicita nella decisione in epigrafe: la degradazione della legge a norma eccezionale è ammissibile a condizione che la medesima non diventi regola definitiva (19). La Corte si è dunque riconosciuta il diritto di valutare essa stessa l’esaurimento della condizione di eccezionalità della legge e l’eventuale (illegittimo) tentativo di trasformarla in regola stabile (20). Nelle more del giudizio di costituzionalità è intervenuto il d.l. 14 giugno 1996, n. 318 convertito, con modificazioni, in l. 29 luglio 1996, n. 402, il cui art. 1, terzo comma ha previsto che: « ai lavoratori disoccupati che siano stati collocati in mobilità, nelle aree nelle quali non trovava applicazione la disposizione di cui all’art. 7, sesto comma, della l. 23 luglio 1991, n. 223, a seguito di accordi sindacali stipulati prima del 1o settembre 1992, ai sensi dell’art. 4, nono comma, della l. n. 223/1991 e che non abbiano raggiunto o non possano raggiungere il diritto alla pensione di vecchiaia durante il periodo di godimento dell’indennità di mobilità, a causa di provvedimenti legislativi successivi alla data anzidetta, può essere nuovamente attribuita l’indennità di mobilità, nella misura pari a quella ultima percepita, dalla data di entrata in vigore del presente decreto fino al momento della maturazione del diritto alla pensione di vecchiaia ». Inoltre, l’art. 1, secondo comma, del d.l. n. 318/1996, conv. in l. n. 402/1996 ha novellato l’art. 1, trentaduesimo comma, lett. a) della l. 8 agosto 1995, n. 335, disponendo, in tal modo, che le previgenti disposizioni in materia di requisiti di accesso e di decorrenza dei trattamenti pensionistci di anzianità continuano a trovare applicazione per i lavoratori che fruiscano, alla data di entrata in vigore della l. n. 335/1995, dell’indennità di mobilità « in base alle procedure avviate anteriormente a tale data, ai sensi degli artt. 4, quarto comma e 24 della l. n. 223/1991 e successive modificazioni, ove conseguano il requisito contributivo previsto dai rispettivi ordinamenti durante il periodo di fruizione dell’indennità di mobilità ». Deve pertanto rilevarsi che la Corte costituzionale, ove fosse stata a conoscenza delle innovazioni legislative ora ricordate, avrebbe potuto restituire gli atti al giudice a quo affinché quest’ultimo riconsiderasse la questione alla luce dello ius superveniens (21). (18) Sulla inutilizzabilità della norma eccezionale come termine di raffronto: C. cost. 13 luglio 1994, n. 298, GP, 1994, I, 336; C. cost. 30 giugno 1994, n. 272, CS, 1994, II, 928; C. cost. 23 dicembre 1993, n. 460, ivi, 1993, II, 2104. (19) G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, cit., 515. (20) G. ZAGREBELSKY, op. loc. ult. cit. (21) Sulle pronunce di restituzione degli atti al giudice a quo, v., in generale, R. R I D L, 1997, II

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Peraltro, neanche la recente circolare INPS 23 dicembre 1996, n. 261 (22) redatta di concerto con il Ministero del lavoro e della previdenza sociale con il preciso scopo di chiarire gli equivoci provocati da una discutibile tecnica di normazione e dalla fittissima produzione di istruzioni applicative, fa riferimento alle innovazioni introdotte in tema di mobilità dalla citata legge n. 402. Quest’ultimo intervento legislativo sembrerebbe avere colmato il vuoto normativo, per il quale i lavoratori beneficiari della mobilità corta si vedevano esclusi dal regime prorogatorio dei requisiti di accesso e di trattamento del previgente sistema pensionistico, e che è all’origine della questione di costituzionalità sollevata del Pretore di Torino. Tuttavia, non è affatto comprensibile il motivo per cui l’art. 1, terzo comma, della l. n. 402/1996 esclude dal diritto alla continuità delle prestazioni mobilità-pensione di vecchiaia i lavoratori alle dipendenze di imprese che non abbiano stipulato accordi sindacali ai sensi dell’art. 4, nono comma, l. n. 223/1991. Il richiamo all’obbligatoria stipulazione dell’accordo ex art. 4, nono comma, quale condizione indispensabile per beneficiare della disposizione legislativa in parola, introduce infatti una consistente differenziazione di trattamento. Né a tale proposito vale affermare che una simile soluzione è « interna » ai rapporti sindacali: l’atteggiamento di favore del legislatore verso la conclusione degli accordi ex art. 4, nono comma (23), riconducibile alla convinzione dell’intrinseca razionalità della legislazione di sostegno o promozionale (24), non può tradursi nella penalizzazione dei lavoratori collocati in mobilità in assenza di uno specifico accordo sindacale (25). Del resto, basta ricordare che l’art. 4 in questione, sebbene venga ritenuto fonte di un obbligo a trattare (26), lascia comunque aperta, nel rispetto della procedura di consultazione, la possibilità di una soluzione ROMBOLI, Evoluzione giurisprudenziale ed aspetti problematici della restituzione degli atti al giudice a quo, GCost, 1992, I, 543 ss., partic. 549-561; ID., Aggiornamenti in tema di processo costituzionale, Torino, 1996, 141-146. (22) DPL, 1997, n. 5, 287, con commenti di C. SOMA e P. RIGHETTI. (23) M. PAPALEONI, Nota di aggiornamento, ne La nuova Cassa integrazione, cit., 592 ss.; F. SANTONI, Crisi dell’impresa, eccedenze di personale e misure alternative ai licenziamenti collettivi, q. Riv., 1996, I, 68. (24) M. RUSCIANO, Il contratto collettivo, in Trattato di diritto privato, diretto da P. RESCIGNO, XV, Torino, 1986, 112. (25) In generale: M. PERSIANI, Diritto del lavoro e razionalità, ADL, 1995, I, 3 ss., partic., 9-14 e ivi note 30-43; C. ZOLI, Gli obblighi a trattare nel sistema dei rapporti collettivi, Padova, 1992, 131-151. V. anche: B. CARAVITA, Prime osservazioni (alla luce della giurisprudenza costituzionale) circa la presenza di una « riserva » dell’autonomia collettiva nell’art. 39 Cost., in Scritti in onore di VEZIO CRISAFULLI, I, 103 ss., cit.; G. PROIA, Questioni sulla contrattazione collettiva, Milano, 1994, 167 ss.; P. LAMBERTUCCI, Efficacia dispositiva del contratto collettivo ed autonomia individuale, Padova, 1990, 271 ss., 370 ss. (26) F. SANTONI, op. e loc. cit.; C. ZOLI, Gli obblighi a trattare, cit., 122. ss. R I D L, 1997, II

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non negoziata: in caso di mancato accordo l’impresa può licenziare, collocando in mobilità i lavoratori eccedenti. Ciò è altresì confermato dalla circostanza che, a differenza di quanto si verifica nell’ipotesi dei criteri di scelta in materia di C.i.g. (art. 1, settimo e ottavo comma, l. n. 223/1991), l’organo pubblico non ha in tal caso alcuna funzione decisoria (27). A fronte della complessiva situazione considerata, si ritiene auspicabile un controllo di costituzionalità sull’art. 1, terzo comma, l. n. 402/1996, che verifichi l’esistenza di trattamenti uguali o differenti (erogazione dell’indennità di mobilità fino al momento della maturazione del diritto alla pensione di vecchiaia, da una parte; assenza, una volta terminata l’erogazione della mobilità corta, di una qualunque forma di sostentamento fino al raggiungimento dell’età pensionabile, dall’altra), in conformità a ragionevoli motivi di assimilazione o diversificazione. 3. Un cenno deve infine essere rivolto alle innovazioni legislative introdotte dal d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, convertito, con modificazioni, nella legge 28 novembre 1996, n. 608. In primo luogo bisogna rilevare che la l. n. 608/1996 (art. 1, secondo comma) ha fatto salvi gli atti e i provvedimenti adottati, nonché gli effetti e i rapporti giuridici sorti sulla base della decretazione d’urgenza ed in virtù della prassi delle reiterazioni (28). Per quanto qui interessa, sono stati fatti salvi gli effetti prodotti dai decreti legge del 4 agosto 1995, n. 326; del 2 ottobre 1995, n. 416; del 4 dicembre 1995, n. 5150; del 1o febbraio 1996, n. 39; del 2 aprile 1996, n. 180; del 3 giugno 1996, n. 300; del 2 agosto 1996, n. 404. In secondo luogo, la l. n. 608/1996 ha riprodotto, con modificazioni, le disposizioni contenute nella predetta decretazione d’urgenza. Il legislatore conferma la tendenza « ulteriormente prorogatoria » del regime della mobilità lunga. Tuttavia, con una tecnica di normazione senza precedenti, l’erogazione del beneficio viene condizionata alla stipulazione « in sede governativa » di accordi con le organizzazioni sindacali alla data del 31 dicembre 1994. Così è infatti previsto dall’art. 4, ventiseiesimo comma, della legge n. 608/1996, che prevede l’erogazione del trattamento di mobilità lunga ai lavoratori collocati in mobilità entro il 30 giugno 1997 dalle imprese « interessate », entro il limite massimo di 10.000 unità. (27) C. ZOLI, op. cit., 129; S. RENGA, La tutela, cit., 220. (28) V. ora C. cost. 24 ottobre 1996, n. 360, FI, 1996, I, 3269, con nota di R. ROMBOLI, che ha dichiarato l’incostituzionalità della reiterazione dei decreti legge decaduti per mancata conversione nei termini, ove i nuovi decreti non risultino caratterizzati da contenuti normativi sostanzialmente diversi ovvero da autonomi (e pur sempre straordinari) motivi di necessità ed urgenza. R I D L, 1997, II

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Peraltro, l’art. 4, ventisettesimo comma, della stessa legge prevede che gli oneri conseguenti alla permanenza nelle liste di mobilità oltre i limiti previsti dall’art. 7, primo e secondo comma, della l. 23 luglio 1991, n. 223 (mobilità corta), siano posti a carico delle imprese, ivi compreso l’onere relativo alla contribuzione figurativa (29). Merita inoltre di essere segnalata la disposizione di cui all’art. 4, dodicesimo comma, l. n. 608/1996, che prevede, per i lavoratori titolari di indennità di mobilità con scadenza entro il 31 dicembre 1996 e nel limite massimo di 200 unità, di aziende ubicate in zone interessate da accordi di programma già stipulati ai sensi dell’art. 7 della l. 1o marzo 1986, n. 64, ed operanti alla data di approvazione dell’accordo stesso, la proroga del trattamento di mobilità « fino alla realizzazione dei progetti previsti dall’accordo e comunque non oltre un triennio dalla scadenza dei termini di cui al primo e secondo comma dell’art. 7 della l. n. 223/1991 ». Assimilabile alla fattispecie della mobilità lunga è quella prevista dall’art. 4, ventinovesimo comma, l. n. 608/1996, e nella quale è rinvenibile il medesimo sistema di concessione del beneficio prima ricordato (accordo sindacale in sede governativa), che stabilisce, a favore dei lavoratori il cui rapporto venga a cessare, la corresponsione di trattamenti, aggiuntivi al trattamento di fine rapporto, di misura pari ad almeno il 60% dell’ultima retribuzione « per il periodo mancante alla data di maturazione della pensione di anzianità o di vecchiaia », nonché il subentro dell’impresa nel pagamento dei versamenti della contribuzione volontaria da esse sostenuto per i primi tre anni (30). Deve infine essere segnalata l’attribuzione di un sussidio, a carico del fondo per l’occupazione, ad una serie di categorie di lavoratori nei cui confronti sia cessata, al 31 dicembre 1994, l’erogazione dei trattamenti di mobilità, disoccupazione speciale e Cassa integrazione, per un periodo di 12 mesi e limitatamente alla loro occupazione in lavori socialmente utili (art. 1, quinto comma, l. n. 608/1996, in combinato disposto con l’art. 4, primo, terzo e quarto comma, lett. b) e c), stessa legge). Non va inoltre sottaciuta la previsione di cui all’art. 1, ventesimo comma, della legge citata, che attribuisce alle Commissioni regionali per l’impiego il compito di destinare un importo non inferiore al 15% delle risorse assegnate per l’ap(29) In tal senso sembra doversi interpretare l’inciso « per i lavoratori collocati in mobilità ai fini del presente comma » (S. BELLOMO, op. cit., 68); S. RENGA, La tutela, cit., 251, nota 131; a tale riguardo, v., oltre alla già citata circolare INPS - Ministero del lavoro 23 dicembre 1996, n. 261, le circolari INPS 4 maggio 1996, n. 96 (DPL, 1996, 1537), che rinvia a successive specifiche istruzioni (a quanto consta non ancora emanate) per la definizione agli oneri relativi alla permanenza nelle liste di mobilità oltre i limiti di durata ordinari, e 23 gennaio 1997, n. 16 (DPL, 1997, n. 7, 455). (30) S. RENGA, La tutela, cit., 250-253; G. SANTORO PASSARELLI, Misure contro la disoccupazione e tutela del lavoratore, in Flessibilità e diritto del lavoro, cit., 8-10. R I D L, 1997, II

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provazione di progetti di lavori socialmente utili specificamente predisposti per i lavoratori di cui all’art. 25, quinto comma, della l. n. 223/1991 (disoccupati di lunga durata), che non abbiano fruito di trattamenti di integrazione salariale e di mobilità. PASQUALINO ALBI Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa

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TRIBUNALE DI MILANO, 30 aprile 1996 - MANNACIO Pres. e Est. - Aliberti (avv. Traversa) c. ANIC Partecipazioni s.p.a. (avv. Menichino). Sentenza definitiva, in seguito alla parziale T. Milano 16 dicembre 1994.

Invenzione del lavoratore - Equo premio - Criteri di determinazione - Riferimento all’utilità attuale e a quella potenziale - Necessità. Nel determinare l’ammontare dell’equo premio dovuto al dipendente ai sensi del secondo comma dell’art. 23, r.d. n. 112/1939 si deve fare riferimento a un duplice parametro oggettivo, riferito all’impresa beneficiaria del brevetto: quello dell’utilità attuale e quello dell’utilità potenziale, in relazione all’arricchimento delle conoscenze ed esperienze produttive e all’eventuale acquisto di prestigio sul mercato che possano derivare dallo sfruttamento intensivo dell’invenzione. (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Il Tribunale di Milano, non definitivamente pronunciando, con sentenza 16 dicembre 1994, n. 11447 ha dichiarato che il dott. L.C. Aliberti ha diritto all’equo premio di cui all’art. 23, secondo (1)

Sui criteri di liquidazione dell’equo premio per invenzioni aziendali.

La sentenza in epigrafe affronta specificamente il tema dei parametri di quantificazione dell’equo premio previsto dal secondo comma dell’art. 39 r.d. n. 1127/1939 in relazione alle invenzioni d’azienda. Risolta positivamente la questione della riconducibilità della fattispecie concreta alla figura astratta di invenzione d’azienda e riconosciuto quindi il diritto all’equo premio attraverso sentenza parziale (T. Milano 16 dicembre 1994, OGL, 1994, 818), il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando, chiarisce i criteri oggettivi cui deve ancorarsi la valutazione equitativa del giudice. Si deve fare riferimento, da un lato, al beneficio economico effettivo che il datore di lavoro riceve dall’utilizzo dell’invenzione brevettata; dall’altro, al beneficio indiretto e presunto comunque scaturente dalla messa in opera delle idee progettuali elaborate dal prestatore di lavoro e dalla loro insistita sperimentazione. « Il fatto che per alcuni anni la produzione — ancorché antieconomica — sia continuata sfruttando i brevetti de quo, dimostra un certo interesse dell’ANIC per tale procedimento (anche magari a livello di immagine della società): la progettazione di nuovi sistemi, anche se « inutile » in senso strettamente economico, rappresenta un arricchimento di esperienze e presenta quindi un’utilità indiretta ». D’altro canto, il criterio fornito dal legislatore (« importanza dell’invenzione ») non si esaurisce in un mero riscontro della brevettabilità dell’invenzione sicché in ogni caso di invenzione brevettata, ricorrendo i presupposti di originalità e di creatività del prodotto (progresso di idee o miglioramento della tecnica preesistente), ci si trovi in presenza di un apporto del dipendente di significativo spessore innovativo. L’importanza dell’invenzione va infatti valutata caso per caso, tenendo conto delle concrete possibilità di sfruttamento del procedimento da parte del datore di lavoro (in senso conforme Cass. 16 gennaio 1979, n. 329, RDI, 1980, II, 268). Il giudizio non è pertanto prognostico ed astratto, ma ex post e R I D L, 1997, II

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comma, r.d. n. 1127/1939 in relazione a due brevetti per invenzioni ottenute mentre era dipendente dell’ANIC. Con la stessa decisione il Tribunale ha provveduto alla prosecuzione del giudizio per la determinazione dell’equo premio, disponendo C.T.U. Le parti private dal canto loro hanno nominato consulenti di parte e depositato memorie illustrative. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Il Tribunale — nel disporre l’indagine tecnica concreto, si fonda sull’effettivo margine di progresso e di trasformazione qualitativa che l’invenzione induce sul processo produttivo e organizzativo dell’impresa. Non assume dunque rilievo ai fini della determinazione dell’equo premio né la posizione professionale ricoperta dal dipendente inventore all’interno dell’azienda (per cui quanto più questa è alta, tanto minore deve ritenersi la quota di partecipazione all’invenzione), né l’ammontare della retribuzione normalmente percepita dallo stesso. Una prestazione straordinaria di carattere indennitario quale l’equo premio non si pone in rapporto di proporzionalità con la retribuzione ordinaria, rapportandosi esclusivamente al valore estrinseco dell’invenzione. Viceversa può entrare in considerazione, in quanto indice di validità del prodotto, l’elemento temporale legato alla durata dello sfruttamento economico del bene (Cass. 13 aprile 1991, n. 3991, RDI, 1993, II, con nota di PERUGINI; P. Milano 11 settembre 1987, DL, 1988, II, 214; contra P. Ferrara 21 giugno 1986, GC, 1986, I, 3232). Naturalmente l’equo premio è dovuto solo in caso di « invenzione d’azienda » (secondo comma, art. 23, r.d. n. 1127) e non in ipotesi di « invenzione di servizio » (primo comma, art. 23). Il connotato distintivo della prima fattispecie risiede nel fatto che l’invenzione viene realizzata occasionalmente, in esecuzione di un contratto di lavoro non avente ad oggetto attività inventiva e senza che per essa sia stabilita una speciale retribuzione. La prestazione del dipendente non consiste nel perseguimento di un risultato inventivo ed il suo eventuale conseguimento non rientra nell’oggetto dell’attività dovuta e non è quindi annoverabile fra i risultati che il datore di lavoro si ripromette di raggiungere per il tramite dell’attività lavorativa. Pur esistendo un nesso di causalità fra prestazione lavorativa ed invenzione (la seconda deve infatti essere realizzata « in esecuzione del rapporto di lavoro o d’impiego »), tuttavia il dipendente non è in alcuna misura investito del compito di ricercare e sperimentare nuove soluzioni tecniche applicabili al processo produttivo o organizzativo aziendale (Cass. 5 dicembre 1985, n. 6117, q. Riv., 1986, II, 726; Cass. 12 maggio 1990, n. 4091, MFI, 1990, 572; Cass. 23 maggio 1991, n. 5803, MGC, 1991, 756; Cass. 6 marzo 1992, n. 2732, DL, 1993, II, 139, con nota di BETTINI; Cass. 5 marzo 1993, n. 2711, RDI, 1993, II, 314; P. Milano 21 gennaio 1992, OGL, 1992, 104). Per una recente rassegna giurisprudenziale sulla natura, titolarità, presupposti del diritto all’equo premio, nonché sui requisiti di brevettabilità e sui connessi aspetti processuali cfr. A. PIZZOFERRATO, Trattamento retributivo delle opere dell’ingegno e delle invenzioni del lavoratore, ne La retribuzione. Struttura e regime giuridico a cura di B. CARUSO, C. ZOLI, L. ZOPPOLI, vol. II, Jovene, Napoli, 1994, 191 ss. Sul tema, in dottrina, cfr. M.N. BETTINI, Attività inventiva e rapporto di lavoro, Giuffrè, Milano, 1993; M. BUONCRISTIANO, Invenzioni c.d. libere del lavoratore e software, in Dir. Informatica, 1989, 409; G. TRERÉ, Disciplina delle invenzioni del lavoratore, GC, 1989, I, 1395; G. VIDIRI, Le invenzioni dei lavoratori dipendenti, GI, 1989, IV, 95; L. SILVAGNA, Le invenzioni dei lavoratori e il diritto all’equo premio, R I D L, 1997, II

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— ha indicato al Consulente, quale criterio per la valutazione dell’equo premio, anche il beneficio economico che le invenzioni dell’Aliberti hanno apportato all’ANIC. Tale indicazione è certamente contenuta in quella valutazione di importanza indicata come necessaria dalla norma dell’art. 23, secondo comma. Si tratta di determinare un « premio » e quindi non si può prescindere dal definire l’utilità che le invenzioni hanno per la parte che tali invenzioni deve premiare. La nozione generale di utilità comprende significati specifici, che vanno dall’utilità reale in termini di profitti reali o risparmi reali di spesa alla utilità potenziale (in termini di acquisto di prestigio sul mercato, di aumento delle conoscenze tecniche, di valore in sé di ogni innovazione progettuale e simili). Posto temporaneamente da parte tale problema, si osserva come il C.T.U. abbia drasticamente valutato pari a 0 il valore economico delle invenzioni sia nella prospettiva di profitti reali sia in quella di risparmi reali (p. 18 Relazione peritale), tanto per l’impianto industriale che per l’impianto semiscala. Il Tribunale ritiene di dover far propria tale valutazione. Si tratta di un giudizio che si deve considerare sostanzialmente corretto una volta esaminate e respinte le obiezioni che ad esso e ai presupposti di esso muove la difesa dell’appellante. Questi afferma in primo luogo che la C.T.U. avrebbe ragionato come se l’equo premio dovesse competere solo in presenza di utili reali e non anche di utili prevedibili. In secondo luogo, l’appellante osserva che se utili reali o risparmi di spesa non vi sono stati, ciò è dipeso dalla cattiva organizzazione dell’ANIC. In terzo luogo, ricorda come la « formula tedesca » — universalmente accolta come la migliore per determinare l’equo premio — imponga di tenere conto anche dei risparmi di spesa. Quanto alla prima obiezione, si osserva che essa non coglie il senso complessivo della C.T.U. Il Consulente non ha affatto affrontato il tema della necessità di includere anche gli utili prevedibili, ma ha solo escluso l’esistenza di profitti reali e di risparmi reali (si veda l’« aperura » del C.T.U. alla possibile valutazione di altri elementi: ag. 19). Tale valutazione — che non è oggetto dell’obiezione — resta dunque incontroversa. Quali possano essere gli utili prevedibili in presenza di un dato di fatto costituito dall’assenza di profitti reali e di risparmi di spesa reali è difficile da dire. L’unico significato possibile è quello di attribuire la mancata esistenza di profitti e risparmi (in astratto prevedibili date le invenzioni) ad una carenza organizzatiq. Riv., 1986, II, 234; A. ROSSI, Software e invenzioni del dipendente, segreto aziendale, concorrenza, DL, 1986, I, 358. ALBERTO PIZZOFERRATO Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Trento R I D L, 1997, II

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va dell’impresa o ad un insufficente sfruttamento delle invenzioni da parte dell’ANIC (è questo il contenuto della seconda obiezione). Ma il C.T. di parte ANIC — nella sua relazione ricca di osservazioni e dati concreti incontestati — ha chiarito come l’assenza di profitti e di risparmi, se non addirittura la presenza di perdite, non è affatto da attribuire all’incidenza dei c.d. costi fissi indiretti (che riguardano l’organizzazione), ma ai costi fissi diretti, che sono sostanzialmente identici quale che sia la qualità dell’organizzazione di impresa. In sostanza, nella specie, il difetto di utilità dei brevetti non è stato determinato dalla cattiva organizzazione ma da un « qualità » intrinseca alle invenzioni medesime. Quanto alla terza obiezione, essa si rivela infondata in fatto. La « formula tedesca » è solo un sistema di valutazione di determinati dati. Nella specie, mancando il dato del risparmio reale che non vi è stato, nessuna formula avrebbe potuto tenerne conto. Il Tribunale osserva — a commento della valutazione del C.T.U. — che essa è suffragata da alcuni elementi indiziari di notevole portata e che sono incontestati nella loro oggettiva esistenza. Le due invenzioni sono state brevettate in Paesi poco attenti alle novità tecnologiche; l’utilizzazione dei brevetti è stata solo interna (a Gela); le lavorazioni brevettate furono abbandonate perché improduttive e addirittura fonte di perdite. Il Tribunale, alla luce di queste considerazioni, ritiene che le invenzioni de quibus non siano state particolarmente importanti, giudizio — questo — che non è affatto contraddetto dall’esistenza di brevetti. Questi attestano la novità del procedimento trovato ma non ne attestano la « qualità » tecnologicamente avanzata. Da questa conclusione non scaturisce affatto il rigetto della domanda di equo premio, ma solo la necessità di ridimensionare l’ambito delle utilità premiabili e di individuare uno strumento di valutazione diverso da quello delle formule che riguardano ipotesi di invenzioni importanti e utili in senso diretto. Il fatto che per alcuni anni la produzione — ancorché antieconomica — sia continuata sfruttando i brevetti de quibus dimostra un certo interesse dell’ANIC per tale procedimento (anche magari a livello di immagine della società): la progettazione di nuovi sistemi, anche se « inutile » in senso strettamente ecomomico, rappresenta un arricchimento di esperienze e presenta quindi una utilità indiretta. Questi elementi si prestano ad una valutazione equitativa del premio, valutazione non impedita ma anzi ammessa dalla norma che all’equità espressamente si richiama. Il Tribunale ha un riferimento oggettivo nelle valutazioni subordinate del C.T.U., che ha fissato complessivamente in lire 42.000.000 l’entità dell’equo premio. L’ANIC dovrà pagare pertanto all’Alberti detta somma con interessi e rivalutazione dalla domanda al saldo. Sono a carico dell’ANIC anche le spese di C.T.U. che l’ANIC ha reso necessaria non riconoscendo nulla all’appellante. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 26 febbraio 1996, n. 1491 - FANELLI Pres. - RAVAGNANI Est. - DETTORI P.M. (concl. conf.) - Ciancitto (avv. Giannarini, Nastasi) c. Garraffo (avv. Alì) e Azienda Municipalizzata Servizio Civico Acquedotto di Paternò (non costituita). Conferma T. Catania 24 novembre 1992.

Aziende municipali - Assunzione per concorso - Sindacabilità del procedimento concorsuale - Condizione: che sussistano vincoli contrattuali o regolamentari Criteri propri del diritto amministrativo - Inapplicabilità. Ai fini del controllo, da parte del giudice ordinario, delle operazioni compiute da un’azienda municipalizzata nell’espletamento di un concorso per assunzione di personale, non sono utilizzabili — stante la configurabilità di tali operazioni come esercizio non di potestà pubblica di autorganizzazione, ma di un potere imprenditoriale — i criteri propri del diritto amministrativo e, in particolare, l’istituto dell’eccesso di potere; pertanto, il soggetto che si dolga dell’irregolarità del procedimento concorsuale ha l’onere di indicare le norme contrattuali o regolamentari (eventualmente di contenuto identico a quelle della disciplina degli impiegati statali) vincolanti l’azienda e da questa invece non osservate, essendo tale indicazione necessaria anche ai fini della verifica del rispetto (o no) del principio di correttezza e buona fede, generalmente applicabile nei rapporti obbligatori di natura privatistica che si costituiscono con l’emissione del bando di concorso da parte di un’azienda municipalizzata. (1) (Massima ufficiale della Cassazione).

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Con il primo motivo il ricorrente, deducendo violazione dell’art. 6, terzo comma, l. 10 gennaio 1957, n. 3 e dei principi di legalità e suddivisione dei poteri, nonché vizi della motivazione, lamenta che il Tribunale si sia arrogato il potere di stabilire caso per caso la sussi(1) Massima assolutamente consolidata, sia quanto all’inapplicabilità delle regole concorsuali pubblicistiche per l’accesso all’impiego nelle aziende municipalizzate comunali, caratterizzate dalla natura privatistica del rapporto di lavoro, sia quanto alla sussistenza, a carico dell’aspirante dipendente, dell’onere di dimostrare l’avvenuta violazione di particolari disposizioni interne regolamentari o della contrattazione collettiva che disciplinino le procedure di svolgimento del concorso privato. Cfr., fra le innumerevoli pronunce conformi; Cass., S.U., 23 marzo 1983, n. 2028, MGC, 1983, 3; Cass., Sez. lav., 22 aprile 1983, n. 2782, ivi, 4; Cass., S.U., 29 maggio 1990, n. 4989, ivi, 1990, 5; Cass. 18 ottobre 1991, n. 11028, ivi, 1991, 10; Cass., S.U., 2 dicembre 1992, n. 12867, ivi, 1992, 12; Cass., S.U., 1o ottobre 1993, n. 9804, RCP, 1994, 236, con nota di CARANTA; Cass., S.U., 25 ottobre 1993, n. 10604, MGC, 1993, 1515. In senso contrario cfr. l’isolata T.A.R. Liguria 14 gennaio 1991, n. 11, TAR, 1991, I, 1013. V. anche C. Stato, Sez. V, 23 dicembre 1985, n. 499, FI, 1986, III, 336. R I D L, 1997, II

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stenza delle nullità delle procedure concorsuali, mentre avrebbe dovuto ritenere sempre rilevante l’inosservanza di una regola formale del procedimento concorsuale, in particolare di quella di cui all’art. 6, avente la funzione di garantire ex post ai candidati che le votazioni loro assegnate nelle varie prove scritte rimarranno immodificabili. D’altra parte, il Tribunale non avrebbe neppure fornito una valida motivazione in ordine alla dichiarata irrilevanza dell’inosservanza della citata norma. Il motivo è infondato. Contrariamente all’orientamento giurisprudenziale, peraltro non univoco, dei giudici amministrativi, questa Corte ha già avuto occasione di affermare che le aziende municipalizzate operano, per quanto concerne la disciplina dei rapporti di lavoro del personale dipendente e, quindi, quella dell’assunzione di detto personale, su un piano essenzialmente privatistico (v. Cass. 22 aprile 1983, n. 2782), sicché è configurabile, nella discrezionalità che contrassegna le operazioni dell’azienda in sede di espletamento di un concorso, non l’espressione di una potestà pubblica di autorganizzazione, bensì l’esercizio di potere imprenditoriale (Cass., S.U., 23 marzo 1983, n. 2028), per il cui sindacato da parte del giudice ordinario non sono utilizzabili i criteri propri del diritto amministrativo o, in particolare, dell’istituto dell’eccesso di potere, dato che, tra l’altro, i regolamenti eventualmente emanati in materia da detta azienda sono equiparabili ai regolamenti aziendali delle imprese private (Cass., S.U., 10 ottobre 1993, n. 9804). Ciò posto, appare subito evidente come non siano pertinenti né la deduzione riferita alla « legge » (rectius d.P.R.) n. 3 del 1957 ed ai principi — peraltro solo enunciati ma non illustrati nella parte argomentativa della censura — ad essa collegati, in materia di nullità per inosservanza delle regole del procedimento concorsuale, né la doglianza relativa alla motivazione della sentenza al riguardo. La decisione del Tribunale, pertanto, deve essere condivisa nel rigetto del motivo di appello sul punto della mancata comunicazione del voto riportato nelle prove scritte, ma la motivazione della medesima deve essere corretta, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., nel senso che il ricorrente, anziché la disciplina relativa agli impiegati dello Stato — ovviamente nota alla Curia ex art. 113 c.p.c. — avrebbe dovuto indicare — avendone l’onere — la norma regolamentare o contrattuale, eventualmente di identico contenuto, che l’azienda avrebbe dovuto osservare e che invece avrebbe violato (salvo però, nel caso, individuare le relative conseguenze giuridiche di natura privatistica). — Omissis. In dottrina, per tutti, C. ZOLI, La giurisprudenza sui concorsi privati tra logiche pubblicistiche e strumenti civilistici: oscillazioni e assestamenti, q. Riv., 1992, I, 11 ss. ALBERTO PIZZOFERRATO Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Trento R I D L, 1997, II

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È peraltro opportuno aggiungere che anche il rispetto (o no) del principio di correttezza e buona fede — peraltro espressamente non invocato — applicabile in generale nei rapporti obbligatori di natura privatistica che si costituiscono con l’emissione del bando di concorso da parte delle aziende municipalizzate, non avrebbe potuto essere riscontrato nella specie per la considerazione assorbente della mancanza di indicazioni circa le fonti normative regolamentari o contrattuali — sia pure (in ipotesi qui inesistente) rinvianti alle norme di legge invocate — impositive di comportamenti dovuti dall’azienda, e quindi per l’impossibilità di ravvisare, per contrasto con l’obbligatorietà di detti comportamenti, un inadempimento dell’azienda medesima o, in ogni caso, un contrasto con detto principio (v. Cass., S.U., n. 9804 del 1993, cit. sulla configurabilità dell’inadempimento, e non della nullità o annullabilità, in atti compiuti in violazione delle norme procedimentali). D’altra parte, non è stato invocato, né poteva esserlo, anche in riferimento all’art. 41 Cost., il principio costituzionale di eguaglianza siccome violato nell’iter procedimentale seguito, posto che l’inosservanza di esso avrebbe potuto comportare la nullità dell’atto solo se questo avesse rivestito i caratteri della discriminazione riconoscibili nell’ambito delle norme positive, costituzionali o ordinarie, esistenti. — Omissis.

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CASSAZIONE, S.U., 5 marzo 1996, n. 1727 - LA TORRE Pres. - RAPONE Est. IANNELLI P.M. (concl. conf.) - Ministero del lavoro e della previdenza sociale (avv. dello Stato) c. Società C.E.SET. (non costituita). Cassa, con rinvio, C. Stato, Sez. VI, 13 aprile 1994, n. 496.

Collocamento obbligatorio - Delibera di « scorrimento » delle aliquote riservate da una categoria di riservatari a un’altra - Opposizione dell’imprenditore all’atto di avviamento fondato sulla delibera - Competenza del giudice ordinario. Spetta alla cognizione del giudice ordinario la controversia promossa da un imprenditore il quale contesti la legittimità di un provvedimento di avviamento al lavoro di un appartenente alle categorie protette per mancanza dei presupposti legittimanti l’applicazione del cosiddetto scorrimento — istituto in base al quale l’appartenente ad una delle categorie di beneficiari di cui all’art. 9, primo comma, della l. n. 482/1968 può subentrare proporzionalmente in un’altra delle suddette categorie che risulti deficitaria, secondo le valutazioni espresse dalla commissione provinciale per il collocamento obbligatorio —, atteso che tale provvedimento incide su un interesse giuridicamente protetto dell’imprenditore, configurabile come diritto soggettivo perfetto. In tale ipotesi pertanto il giudice ordinario deve pronunciarsi sulla relativa domanda, eventualmente disapplicando i provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi dell’art. 5 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Con l’unico motivo il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 9, ultimo comma, 16, 17, 19 e 21 l. 2 aprile 1968, n. 482, e afferma che i provvedimenti amministrativi di assunzione obbligatoria al lavoro, quand’anche preceduti da una serie di operazioni, sono vincolanti, richie(1) Massima del tutto consolidata in Cassazione, ma disattesa dalla giurisprudenza amministrativa. È principio affermato quello secondo cui eventuali illegittimità concernenti il provvedimento dell’UPLMO di avviamento obbligatorio al lavoro per scorrimento e la preventiva delibera della Commissione provinciale competente debbano essere rilevate dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, che ha il potere di disapplicare l’atto amministrativo viziato. Cfr.: Cass., S.U., 17 febbraio 1981, n. 941, GI, 1981, I, 1, 1280; Cass., Sez. lav., 29 marzo 1985, n. 2218, GC, 1985, I, 1919; Cass., S.U., 27 luglio 1988, n. 4773, MGC, 1988, 7; Cass., S.U., 3 aprile 1989, n. 1598, ivi, 1989, 4; Cass. 15 gennaio 1990, n. 138, FI, 1990, I, 1222; Cass. 5 marzo 1992, n. 2665, q. Riv., 1993, II, 752 con nota di A. PADALINO, Illegittimità della delibera di « scorrimento » e disapplicazione dell’atto amministrativo di avviamento obbligatorio del lavoratore; Cass., S.U., 18 ottobre 1995, n. 11305, GC, 1996, I, 721. Viceversa, rivendicano la giurisdizione amministrativa, fra le altre: C. Stato, Sez. VI, 15 settembre 1986, n. 677, FA, 1986, 1793; C. Stato, Sez. VI, 31 dicembre 1987, n. 1056, CS, 1987, I, 1810; C. Stato, Sez. VI, 13 aprile 1994, n. 496, ivi, 1994, I, 583. A.P. R I D L, 1997, II

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dendo al massimo una discrezionalità tecnica. In particolare la cosiddetta deliberazione di « scorrimento » — per effetto della quale, esaurita una delle categorie di riservatari di cui all’art. 9, l. cit., vengono coperti i posti disponibili con appartenenti ad altre categorie (art. 17, lett. c), l. cit.) — richiede meri accertamenti e perciò incide su diritti soggettivi perfetti tanto dell’imprenditore quanto dell’aspirante lavoratore. Errò pertanto il Consiglio di Stato, secondo il ricorrente, nell’affermare l’appartenenza della lite al giudice amministrativo invece che a quello ordinario. Il motivo è fondato. Queste Sezioni Unite hanno più volte deciso che la domanda con cui l’imprenditore nega la legittimità del provvedimento di avviamento obbligatorio al lavoro, adottato dall’ufficio provinciale ai sensi della l. n. 482/1968, spetta alla cognizione del giudice ordinario poiché si traduce nell’affermazione di non soggezione ad un obbligo legale ed esprime un interesse protetto come diritto soggettivo (17 febbraio 1981, n. 941; 3 aprile 1989, n. 1598; 6 luglio 1995, n. 11305): il diritto di libera iniziativa economica, garantito dalla Costituzione, è comprimibile solo per motivi di utilità sociale (art. 41 Cost.) indicati dal legislatore. Né la natura di diritto soggettivo perfetto viene meno per il fatto che la concreta sussistenza di tali motivi debba essere accertata e valutata dalla pubblica amministrazione secondo criteri di mera discrezionalità tecnica. Questi principi valgono anche nei casi in cui il provvedimento di avviamento obbligatorio al lavoro venga adottato in materia di cosiddetto « scorrimento », ai sensi dell’art. 17, lett. c), l. cit. Con l’espressione « scorrimento » si fa riferimento alla possibilità che l’appartenente ad una delle categorie di beneficiari di cui all’art. 9, primo comma, l. cit. (invalidi di guerra; invalidi civili di guerra; invalidi per servizio; invalidi per lavoro; orfani e vedove di guerra; per servizio e per lavoro; invalidi civili; sordomuti) subentri proporzionalmente in una categoria superiore deficitaria, secondo le valutazioni espresse dalla commissione provinciale per il collocamento obbligatorio (art. 9, terzo comma, l. n. 482/1968, abrogato dall’art. 9, quarto comma, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, conv. in l. 11 novembre 1983, n. 638, a sua volta abrogato dall’art. 6-bis, d.l. 30 ottobre 1984, n. 726, come convertito dalla l. 9 dicembre 1984, n. 863). Valutazioni fondate sui criteri di preferenza di cui all’art. 15, quarto comma, l. 29 aprile 1949, n. 264 (art. 17, lett. c), l. n. 482/1968), dettati in origine per l’avviamento al lavoro dei disoccupati e riferiti a loro volta al carico familiare, all’anzianità di iscrizione nelle liste di collocamento ed alla situazione economica e familiare del disoccupato, anche con riguardo « allo stato sanitario del nucleo familiare ». La Sezione lavoro di questa Corte ha precisato che le norme testé richiamate tutelano in via generale ed immediata gli aspiranti lavoratori, appartenenti ad una delle categorie di cui all’art. 9, primo comma, l. n. 482/1968, e che la loro violazione può incidere su un interesse giuridicamente protetto dell’imprenditore solo se gli accertamenti e le determinazioni della pubblica amministrazione cagioniR I D L, 1997, II

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no un illegittimo maggior onere per l’impresa (Cass. 12 marzo 1981, n. 1421; Cass. 10 novembre 1990, n. 10851; Cass. 5 marzo 1992, n. 2665). Stanti i principi sopra richiamati, l’interesse giuridicamente protetto dell’imprenditore mantiene la sua consistenza di diritto soggettivo perfetto, quando, come nel caso di specie, egli prospetti l’emanazione del provvedimento di avviamento al lavoro, previo « scorrimento », in difetto dei presupposti di legge nonché l’avviamento di persona del tutto inidonea alle possibili mansioni di destinazione. In tal caso il giudice ordinario si deve pronunciare sulla relativa domanda, eventualmente disapplicando i provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi dell’art. 5, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E). Pertanto, in accoglimento del ricorso, la decisione del Consiglio di Stato va cassata senza rinvio, dichiarandosi l’appartenenza della controversia all’autorità giudiziaria ordinaria. — Omissis.

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PRETURA DI ROMA, 12 agosto 1996 - GADDI Est. - Nicosia e Reali (avv. Caffarelli, Faraon) c. Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova (avv. Persiani, Bertolone, Lorenzini).

Lavoro gratuito - Prestazione volontaria di adepto in favore della propria Chiesa Non costituisce rapporto di lavoro subordinato. Le prestazioni lavorative svolte da un adepto in favore della confessione religiosa di appartenenza (nella specie: la Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova), in quanto rese volontariamente per una causa di religione, si presumono gratuite e non configurano un rapporto di lavoro subordinato. (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con ricorso depositato il 15 giugno 1993, i ricorrenti in epigrafe generalizzati adivano il Pretore di Roma in fun(1)

Ancora su rapporto di lavoro e causa religiosa.

La pronuncia del Pretore di Roma che qui si annota si inserisce a pieno titolo nell’ambito di un noto e ampiamente consolidato orientamento giurisprudenziale che, in relazione all’attività espletata in favore di una Congregazione religiosa da un appartenente alla stessa, esclude la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato e, comunque, la sua intrinseca onerosità; cfr., in tal senso, tra le tante: Cass. 22 febbraio 1992, n. 2195, MGC, 1992, 268-269; Cass. 8 gennaio 1991, n. 69, GC, 1991, I, 2100; Cass. 18 novembre 1985, n. 5673, GC, 1985, 1718 ss.; Cass. 13 maggio 1982, n. 2987, q. Riv., 1983, II, 571 ss.; Cass. 12 marzo 1982, n. 1588, GC, 1982, I, 1171. In dottrina si vedano, tra i numerosi contributi: F. ARRIVAS, Sul ministero sacerdotale come contenuto di un rapporto di lavoro subordinato, Dir. fam., 1977, 671 ss.; P. CATALINI TONELLI, voce Religiosi (lavoro dei), in Dizionari di diritto privato, diretti da N. IRTI; Diritto del lavoro, a c. di DELL’OLIO, Milano, 1981, 400 ss.; GRASSELLI, Le attività dei religiosi e il diritto del lavoro, in AA.VV., Nuove prospettive per la legislazione ecclesiastica, Milano, 1981, 372 ss.; NOTARO, Ancora sul preteso rapporto di lavoro dei religiosi, Dir. giur., 1979, 11 ss.; ID., Sulla natura giuridica delle attività lavorative del religioso nella sua associazione, Dir. eccl., 1979, I, 417; ID., Contributi assicurativi e rapporto di lavoro dei religiosi, GI, 1980, I, 286 ss.; COLELLA, Considerazioni sul lavoro dei religiosi nell’ordinamento italiano, GI, 1985, IV, 82 ss.; COLAJANNI, Attività di carattere spirituale degli ecclesiastici e rapporto di lavoro subordinato, FI, 1985, I, 808 ss.; BOTTA, Autonomia della Chiesa, giurisdizione dello Stato e prestazione lavorativa dei religiosi, GI, 1986, I, 1483 ss.; FEDERICO, Ministri di culto e religiosi (lavoro dipendente), AppNDI, V, 1984, 31 ss.). Del resto, a conclusioni affatto coerenti con tale impostazione la giurisprudenza perviene anche sotto altro profilo: ritenendo, in tale ipotesi, costituzionalmente legittima l’esclusione della tutela previdenziale posta dall’art. n. 392/1956, ma nei limiti in cui il religioso presti la propria attività nell’ambito della confessione o congregazione di appartenenza: cfr., sul punto, C. cost. 9 giugno 1977, n. 108, FI, 1977, I, 1597 ss.; C. cost. 29 dicembre 1989, n. 592, ord., q. Riv., 1990, II, 379 ss., con nota di Poso e, per la giurisprudenza di legittimità, Cass. 8 gennaio 1991, n. 69, cit. Per la dottrina si vedano HUBLER, Osservazioni in materia di assiR I D L, 1997, II

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zione di giudice del lavoro, esponendo di avere lavorato per la « Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania », comunemente conosciuta in Italia come « Congregazione dei Testimoni di Geova », rispettivamente: dal maggio 1983 all’aprile 1987 Angelo Nicosia e dall’aprile del 1982 all’aprile del 1987 Giuseppe Reale, svolgendo nei suddetti periodi diverse mansioni a seconda della « qualifica professionale » rivestita. Gli attori dopo avere analiticamente descritto i compiti da loro svolti e l’organizzazione della Congregazione e avere sostenuto, in diritto, la sussumibilità nell’ambito di rapporti di lavoro subordinato delle prestazioni rese, chiedevano che la Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova fosse condancurazioni sociali del clero: gli inconvenienti della giungla legislativa, Dir. eccl., 1978, I, 583 ss.; PERONE, La previdenza dei religiosi, DL, 1987, I, 444 ss. e PICCININNO, Il sistema previdenziale dei religiosi, DL, 1988, I, 207 ss. La peculiarità della fattispecie sottesa alla presente sentenza, rispetto ai precedenti giurisprudenziali editi (tutti, per lo più, limitati a controversie promosse da appartenenti alla religione cattolica), è comunque rappresentata dalla specifica confessione religiosa interessata (la Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova) e dalla particolare articolazione strutturale in cui sono inseriti i suoi adepti. Invero, i ricorrenti, in forza della varia attività di proselitismo prestata in favore della confessione di appartenenza e della posizione « gerarchica » ricoperta nell’ambito di tale comunità (quella cioè dei c.d. « sorveglianti di circoscrizione », che, in quanto interamente dediti alla diffusione del credo religioso, percepivano dalla Congregazione una speciale forma di sussidio) reclamavano il riconoscimento della natura subordinata del rapporto intercorso con il predetto ente religioso e la conseguente retribuzione. In realtà, siffatte connotazioni dell’attività espletata sono state ritenute affatto secondarie e contingenti, comunque tali da non influire sulla fondamentale irriducibilità della prestazione ispirata ad una « causa religiosa » rispetto ai tipici tratti distintivi del lavoro subordinato così come disciplinato dall’art. 2094 c.c. Proprio in tale prospettiva, si è recentemente proposto in dottrina (cfr. ICHINO, II lavoro subordinato: definizione e inquadramento. Artt. 2094-2095 nel Commentario al c.c. dir. da SCHLESINGER, Milano, 1992, 89 ss.) di annoverare la fattispecie del lavoro religioso, assieme ad ipotesi analoghe quali il lavoro familiare (a tale riguardo, per citare solo la più recente giurisprudenza: T. Catania 24 ottobre 1994, D&L, 1995, 650; P. Sassari 17 gennaio 1994, GM, 1994, I, 814 e Cass. 12 maggio 1995, n. 5197, IPrev, 1995, 1221), nell’ambito dei c.d. « contratti atipici di lavoro gratuito », in cui cioè viene meno il carattere essenzialmente oneroso della prestazione. In realtà, a mio avviso, sarebbe più corretto, sotto il profilo strettamente argomentativo, sostenere che nell’ambito di una convivenza familiare o religiosa le prestazioni oggettivamente lavorative debbano presumersi svolte al di fuori di qualsivoglia fattispecie contrattuale e in esclusivo adempimento di principi morali, religiosi e/o affettivi (per alcuni spunti in tal senso cfr. Cass. 13 maggio 1982, n. 2987, cit.). Si eviterebbe in tal modo la palese petizione di principio in cui incorrono coloro che desumono la atipicità del rapporto dalla sua intrinseca gratuità e poi ne argomentano il carattere non oneroso in virtù della sua stessa atipicità. CARLO CORSINOVI Dottore di ricerca in diritto del lavoro R I D L, 1997, II

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nata al pagamento di una somma da determinare in base all’applicazione del contratto collettivo del personale dipendente delle case editrici, ovvero da determinare secondo giustizia e, in via subordinata, che fosse condannata al pagamento della somma di lire 30.000.000 per ciascuno a titolo di risarcimento del danno per indebito arricchimento. Radicatosi il contraddittorio, la Congregazione convenuta resisteva e chiedeva che le domande fossero rigettate, negando che si fosse mai instaurato un rapporto di lavoro tra essa e i ricorrenti e contestando in maniera puntuale i fatti dedotti nell’atto introduttivo. Il Pretore, interrogate liberamente le parti, ammetteva la produzione di documenti e le prove testimoniali indi, all’udienza del 13 maggio 1996, decideva come da separato dispositivo. MOTIVI DELLA DECISIONE. — 1. Nelle memorie di parte attrice si sostiene a più riprese che la Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania (che peraltro nel ricorso introduttivo è stata identificata come un tutt’uno con la Congregazione convenuta in giudizio), riveste i caratteri di società commerciale. L’assunto non può considerarsi fondato. Alla Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania è stata attribuita personalità giuridica ai sensi dell’art. 16 c.c. (cfr. C. Stato, Sez. I, 30 luglio 1986, n. 1300, CS, 1987, I, 1002), pertanto essa deve considerarsi un’associazione riconosciuta senza fini di lucro. Inoltre, la Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania è un ente con i medesimi fini religiosi della Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova (cfr. C. Stato, Sez. I, 30 luglio 1986, n. 1390, CS, 1987, I, 1002), alla quale il primo ente ha trasferito tutti i suoi rapporti attivi e passivi e ha donato tutti i suoi beni (cfr. all. 2 alle note di parte ricorrente del 24 giugno 1994). La circostanza che la Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania sia stata iscritta alla Camera di commercio di Milano non contrasta con quanto sopra esposto. Anche gli enti non commerciali possono infatti esercitare attività di impresa, ma non allo scopo di dividerne gli utili. Il fenomeno è ormai tanto esteso (si pensi ai circoli ricreativi) che la normativa fiscale (art. 87 T.U. imposte dirette) ricomprende anche le associazioni non riconosciute tra i soggetti passivi dell’IRPEG. Nel caso di specie, dall’istruttoria non è affatto emerso che gli enti per cui i ricorrenti hanno prestato la propria opera, abbiano mai esercitato attività rivolta al conseguimento di un utile e alla sua distribuzione, anzi, tenuto conto degli argomenti trattati nelle pubblicazioni vendute, appare evidente che l’attività economica svolta dalle associazioni in questione (in aggiunta all’attività di culto) fosse finalizzata esclusivamente al proselitismo. 2.

Quanto al soggetto convenuto nel presente giudizio, dalla istruttoria efR I D L, 1997, II

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fettuata è chiaramente emerso che la Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova è una confessione religiosa riconosciuta dallo Stato italiano. Dal punto di vista organizzativo, si distinguono all’interno della confessione diversi livelli — presbiteri, diaconi, sorveglianti speciali, pionieri — che possono essere tutti ricondotti alla categoria del ministro di culto e ai quali lo Stato riconosce il diritto di accedere agli istituti penitenziari per l’esercizio del proprio ministero e che autorizza a celebrare matrimoni validi agli effetti civili (cfr. deposizioni testimoniali e documenti depositati dalla parte convenuta). 3. L’istruttoria ha inoltre permesso di accertare che i ricorrenti, dopo avere frequentato appositi corsi di formazione religiosa, hanno svolto attività di tipo religioso, inserendorsi volontariamente (si vedano le loro dichiarazioni prodotte dalla resistente) nell’organizzazione strutturata dall’associazione convenuta per la pratica e la diffusione del culto di Geova. Nel corso della loro esperienza religiosa il Nicosia e la Reale hanno parlato nelle assemblee della Congregazione; hanno effettuato visite pastorali presso le comunità, verificando l’attività spirituale ivi svolta e consigliando gli anziani delle comunità su come risolvere i problemi spirituali degli altri seguaci; hanno letto e spiegato i testi sacri; hanno effettuato sermoni, parlando di fronte a fedeli riuniti in assemblea (cfr. interrogatori liberi e deposizioni dei testi). 4. Le altre attività svolte dai ricorrenti hanno avuto carattere sussidiario e sono state espletate in quanto finalizzate all’opera di edificazione della fede di appartenenza. Gli adempimenti di carattere amministrativo svolti dal Nicosia e della Reali nell’ambito della loro funzione di sorveglianti speciali occupavano un tempo minimo (irrilevante rispetto all’attività di carattere religioso) e non richiedevano alcuna preparazione specifica, consistendo in operazioni assolutamente elementari. La distribuzione delle riviste dei Testimoni di Geova, effettuata dai ricorrenti nell’ambito della funzione di Pionieri speciali, era legata all’opera prestata per la diffusione della dottrina (cfr. interrogatorio libero della Reali). Inoltre, l’inizio della loro attività di Pionieri speciali e l’abbandono delle altre attività lavorative fu il frutto della loro decisione di « dedicarsi all’opera di edificazione della fede » dei Testimoni di Geova (cfr. deposizione del tese Lagonigro). Dalle considerazioni che precedono può dunque fondatamente desumersi: a) che il rapporto intercorso tra le parti non è riconducibile allo schema del rapporto di lavoro subordinato così come previsto e disciplinato nel nostro ordinamento, in quanto nella specie difetta del tutto la ratio applicativa del diritto del lavoro, poiché l’opera prestata, per la maggior parte, deve considerarsi attività religiosa e di culto (in quanto tale non retribuibile); b) le prestazioni rese volontariamente dai ricorrenti devono ritenersi gratuite in quanto svolte religionis causa, per la realizzazione dei fini del culto della religione cristiana di Geova. Le considerazioni che precedono escludono la fondatezza di tutte le domande proposte. — Omissis. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 12 dicembre 1996, n. 11107 - LANNI Pres. - CICIRETTI Est. - SEPE P.M. (concl. diff.) - RAI-Radiotelevisione Italiana s.p.a. (avv. Scognamiglio) c. Massignan e a. (avv. D’Amati, L. Tosi, Boneschi). Cassa, con rinvio, T. Milano 10 novembre 1993.

Giornalisti - Criteri di distinzione - Fattispecie: teleoperatore - Inquadrabilità come giornalista - Condizioni. Affinché il teleoperatore possa essere qualificato come giornalista è necessario non solo che egli raccolga le immagini in condizioni di autonomia tecnica e decisionale, ma anche che le immagini stesse siano caratterizzate da una valenza creativa tale da renderle idonee a sostituirsi al messaggio scritto o parlato o, quantomeno, a completarlo, contribuendo in modo essenziale al valore informativo del servizio. (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Calabrese Sergio, Massignan Antonio, Mezzanzanica Sergio e Senette Francesco, dipendenti della RAI s.p.a., con ricorso 20 gennaio ’89 convengono in giudizio detta società, per rivendicare — sull’assunto di svolgere attività di telecinereporters di carattere giornalistico — (1) Ancora sui requisiti essenziali per l’inquadramento dei telecinefotoperatori come giornalisti. Con la sentenza che si annota la Corte di Cassazione puntualizza in modo assai preciso i requisiti essenziali affinché la prestazione dei telecinefotoperatori possa essere qualificata come giornalistica, offrendo un’interpretazione alquanto puntuale (e tendenzialmente restrittiva) dell’art. 1 del d.P.R. 19 luglio 1976, n. 649, a norma del quale possono essere iscritti all’albo dei giornalisti gli operatori che realizzino « immagini integrative o sostitutive dell’informazione scritta (ma, occorre opportunamente aggiungere, anche parlata), nell’esercizio di autonomia decisionale operativa ». Nel caso di specie, nel corso del giudizio di primo grado, un Pretore di Milano, adìto da tre teleoperatori che affermavano la natura giornalistica della propria prestazione (chiedendo pertanto l’applicazione del CCNL di categoria), era ricorso a una consulenza tecnica per accertare l’effettivo contenuto dell’attività dei ricorrenti. Dalla c.t.u. era emerso che ogni singolo operatore godeva di autonomia decisionale nella scelta delle immagini da riprendere e completava il servizio con interviste a microfono aperto (senza il successivo intervento del redattore); in definitiva, secondo il consulente (non è dato comprendere in quale ramo esperto), ogni operatore offriva un « prodotto informativo destinato a combinarsi con il parlato ». Sulla base di tale risultanza istruttoria, la domanda degli operatori è stata accolta sia in primo, sia in secondo grado. In particolare, il Tribunale aveva statuito che, a norma delle disposizioni del d.P.R. n. 649/76, nonché di quelle del CCNL di categoria, doveva ritenersi giornalistica l’attività svolta nel caso concreto dai ricorrenti appellati, avente a oggetto la raccolta e l’elaborazione di materiale visivo collaterale rispetto alla parola; ciò, nonostante che, per espresso riconoR I D L, 1997, II

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l’applicazione del contratto collettivo per i giornalisti e dell’accordo integrativo aziendale, nonché per ottenere il relativo trattamento economico, col pagamento delle differenze, a partire dalla data d’iscrizione all’albo giornalisti. La convenuta nega la spettanza della qualifica di giornalisti ad operatori di ripresa, cat. A, quali appunto i ricorrenti, in quanto, tra l’altro, estranei alla fase scimento del Collegio medesimo, detto materiale non avesse una valenza autonoma rispetto all’informazione parlata che andava a corredare. La sentenza di secondo grado viene cassata dai giudici di legittimità, con una pronuncia, come si è accennato, particolarmente incisiva. La Corte, rilevata l’assenza di una definizione del giornalista sia nella legge professionale, sia nella disciplina collettiva (che regolamenta però soltanto la prestazione resa in regime di subordinazione da questa eterogenea categoria di lavoratori), osserva che, secondo i canoni di comune esperienza — presupposti tanto dalle norme di legge quanto da quelle pattizie e recepiti dalla giurisprudenza formatasi in materia di individuazione del contenuto del lavoro giornalistico —, è giornalista « chi, ai fini dell’informazione, esprime fatti e idee, cioè realizza con mezzi adeguati il cosiddetto messaggio informativo (v. Cass. 23 gennaio 1988, n. 552, RGC, 1988, voce Giornale e giornalista, n. 15, citata in motivazione). Quanto al teleoperatore, questi diventa giornalista ogniqualvolta sia in grado di trasmettere un messaggio informativo, attraverso l’elaborazione creativa della notizia (cfr. in termini Cass. 19 gennaio 1993, n. 626, q. Riv., 1993, II, 762, con mia nota, Sui requisiti essenziali per l’inquadramento dei telefotocineoperatori come giornalisti). A questi fini non è però sufficiente, prosegue la Corte, che il lavoratore esegua le riprese da solo, in condizioni di autonomia « tecnica » (ossia senza un redattore che dia disposizioni su come usare la macchina da ripresa), occorrendo invece che le immagini siano riprese in completa autonomia decisionale e abbiano la capacità di sostituirsi alla parola o allo scritto e, pertanto, che siano idonee di per sé stesse a trasmettere un « messaggio, un pensiero, informativo e formativo, che vada al di là del mero aspetto visivo e costituisca un vero e proprio prodotto dell’intelletto ». Ai fini qualificatori il dato dell’autonomia operativa del tecnico nell’attività di ripresa e in quella successiva di selezione e montaggio delle immagini — assunto da un consistente filone di decisioni, cui era andata ad aggiungersi la sentenza cassata, quale decisivo indice rivelatore della natura giornalistica della prestazione — perde dunque del tutto di rilevanza. In particolare, occorre prendere atto che, secondo la sentenza annotata (per un precedente conforme v. T. Varese 23 settembre 1987, Dir. dell’infor., 1988, 425), non possono considerarsi decisive ai nostri fini le attività, successive alla ripresa, di selezione e montaggio del materiale fotografato o filmato (e, in questa stessa ottica, Cass. 18 gennaio 1986, n. 330, RFI, 1987, voce Giornalista, n. 10, ha affermato che dette attività possono anche essere compiute da terzi, a condizione che esse non comportino una penetrante rielaborazione della ripresa); attività che numerose precedenti decisioni avevano invece ritenuto di per sé rivelatrici della creatività giornalistica, in quanto atte a « conferire alle immagini una capacità informativa e non meramente illustrativa » (Cass. 2 luglio 1985, n. 3998, RFI, 1985, voce Giornalista, nn. 8 e 9; Cass. 20 agosto 1987, n. 6969, GI, 1988, I, 1, 782, con nota di LASORELLA, Riflessioni in tema di capacità informativa dell’immagine fotografica; Cass. 7 luglio 1987, n. 5917, RFI, 1987, voce Giornalista, n. 7; Cass. 16 gennaio 1993, n. 536, DPL, 1993, 653; T. Milano 21 marzo 1995, OGL, 1995, 343). R I D L, 1997, II

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finale del montaggio, provvedendo il redattore alla scelta ed al montaggio delle immagini. L’adito Pretore di Milano accoglie la domanda all’esito di consulenza tecnica, disposta per accertare l’effettiva attività lavorativa, svolta dagli attori. Interpongono appello la RAI e, in via incidentale, i dipendenti: la prima, in punto d’informazione visiva, di applicazione dell’accordo integrativo aziendale e di decorrenza del trattamento correlata all’iscrizione all’albo; i secondi, dolendosi della dichiarata compensazione delle spese processuali. Con sentenza 10 novembre 1993, il Tribunale di Milano riforma parzialmente la decisione pretorile con spese di primo grado a carico esclusivo della RAI, ivi incluse quelle di c.t.u., confermandola nel resto. — Omissis. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Giornalista, com’è noto, è — secondo nozione desumibile, in mancanza di esplicita definizione da parte della legge professionale 3 febbraio 1963, n. 69 o della disciplina collettiva, dai canoni di coAffinché l’operatore possa essere qualificato come giornalista, le immagini riprese, selezionate e montate debbono essere, secondo la Corte, « in grado di parlare da sole » oppure, perlomeno, di « recare un contributo rilevante alla comprensione del parlato » o dello scritto. Con l’ulteriore, significativa, precisazione per la quale la funzione integrativa dello scritto (o del parlato), di cui all’art. 1 del d.P.R. n. 649/76, può ritenersi realizzata soltanto se le immagini riprese non si limitino a illustrare il messaggio scritto (o parlato), andando invece a completarlo o, quantomeno, a concorrere con il medesimo alla formazione del servizio, « talché, se non vi fossero, l’informazione non sarebbe più tale o almeno non lo sarebbe a egual titolo » (in senso sostanzialmente identico v. Cass. 14 giugno 1994, n. 5757, OGL, 1994, n. 16, 5). Per contro, valorizzando al massimo la capacità comunicativa e informativa delle immagini, la Corte riconosce — in conformità, del resto, a quanto previsto dall’art. 1 del d.P.R. n. 649/76 — che queste possano assumere il contenuto del messaggio giornalistico anche in assenza di un commento scritto o parlato; con ciò discostandosi da quel filone di decisioni che qualifica come giornalista soltanto l’operatore che rediga (anche solo oralmente) il commento del proprio materiale filmato o fotografico (T. Milano 20 marzo 1990, Dir. dell’infor., 1990, 1020; T. Milano 28 febbraio 1977, in ZANELLI, Il contratto dei giornalisti, Bologna, 1980, 29; Cass. 20 agosto 1987, n. 6969, cit.; Cass. 16 gennaio 1993, n. 536, cit.) e — almeno mi pare — implicitamente ammettendo che l’autonomia decisionale dell’operatore-giornalista ben può essere compatibile sia con la presenza sul luogo delle riprese di un redattore (Cass. 18 gennaio 1986, n. 330, cit.), sia con un commento redatto da un soggetto terzo (in questo senso v. T. Varese 23 settembre 1987, cit., e T. Varese 12 settembre 1988, Dir. dell’infor., 1989, 163; ma, in senso contrario, v. Cass. 20 agosto 1987, n. 6969, cit.). Per ulteriori riferimenti giurisprudenziali e di dottrina mi sia infine consentito rinviare alla mia citata nota a Cass. 19 gennaio 1993, n. 626. MICHELE CARO Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Pisa R I D L, 1997, II

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mune esperienza, presupposti tanto dalle norme di legge quanto dalle fonti collettive — chi, ai fini dell’informazione, esprime fatti e idee, cioè realizza con mezzi adeguati il cosiddetto messaggio informativo (v. Cass. n. 625/82 e n. 552/88). Il teleoperatore (v. d.P.R. n. 649/76) è — o, meglio, diventa — giornalista, allorquando non si limiti semplicemente a riprendere immagini destinate ad un giornale, scritto o parlato ma, dovendo realizzare l’estremo postulante la trasmissione di un messaggio, caratterizzato da un taglio adeguato alla funzione informativa, effettui con continuità, per il datore di lavoro, riprese di immagini di valenza, appunto, informativa, tali cioè da sostituire o completare « il pezzo », scritto o parlato. Poiché è la composizione delle sequenze a costituire il mezzo attraverso cui prende vita il messaggio informativo, si è affermata l’esigenza (v. Cass. n. 536/93) che sia il teleoperatore medesimo, ai fini del riconoscimento della qualifica giornalistica, a provvedere alla selezione e montaggio delle immagini e, in genere, all’elaborazione del materiale filmato o fotografato. Non basta, sicché, l’esecuzione di riprese in condizioni di autonomia tecnica, ma occorre, altresì, un’autonomia decisionale. Quest’ultima, però — si badi bene — non tanto desumibile dal fatto che il teleoperatore svolga da solo (senza il redattore che dia disposizioni in merito alle riprese od intervenga successivamente) il lavoro, quanto dal valore del servizio, come cioè idoneo a svolgere la necessaria funzione informativa nel senso su detto (v. Cass. n. 3849/84). Insomma, ai fini che ne occupa, più che il particolar modo d’uso della macchina da ripresa, conta la capacità di trasmettere, attraverso immagini, sostitutive della parola o dello scritto, un messaggio, un pensiero, informativo e formativo, che va al di là del mero aspetto visivo e costituisce un vero e proprio prodotto dell’intelletto (v. Cass. n. 5757/94). Orbene, a fronte di siffatto orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, era compito del giudice del merito accertare se le immagini riprese dai dipendenti telecineoperatori Massignan, Mezzanzanica e Senette, attivatisi per l’ottenimento della qualifica di giornalista, fossero appunto in grado « di parlare da sole » o di recare un contributo rilevante alla comprensione del parlato. La Corte esclude che il Tribunale abbia fornito risposta corretta al quesito demandatogli: sia per non essersi uniformato al detto orientamento — nel quale ben si inserisce, invero, anche la stessa sentenza, richiamata, n. 626/93, in quanto essa esige che si tratti di opera avente i caratteri di soggettiva creatività, propri del prodotto intellettuale — sia per aver quanto meno incongruamente motivato la decisione. Suggestionato, forse, dalla sussistenza di un’autonomia quale connotato di per sé idoneo a integrare gli estremi della rivendicata qualifica, il Tribunale non ha tenuto conto che, anche laddove si esprima professionalità dello strumento riproduttivo, le immagini, se di « routine », restano insignificanti o non sufficientemente significative e che proprio la consulenza tecnica, posta peraltro a base della R I D L, 1997, II

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decisione, aveva escluso, per via appunto di immagini, nella stragrande maggioranza « routine », che le stesse avessero valenza informativa di tipo giornalistico. Il Tribunale, è vero, ha fatto ricorso alla funzione complementare delle immagini rispetto al parlato. Senonché, innanzitutto, ha omesso di riferire i distinguo operati al riguardo dal C.T.U., ma soprattutto di specificare il valore attribuibile, a suo giudizio, a detta funzione per il raggiungimento del livello giornalistico. O meglio — attraverso motivazione che, in quanto espressasi attraverso il richiamo ad un « assunto ormai comunemente accettato anche in base ai più recenti dati normativi », resta comunque del tutto generica, non essendo invero dato di comprendere, in difetto di una qualsiasi indicazione, quale sia quell’assunto, chi l’abbia accettato e quali gli estremi di legge che lo sostengano — ha lasciato intendere, nel punto in cui afferma di getto che « la raccolta e l’opportuna elaborazione di materiale collaterale rispetto alla parola costituisce attività di tipo giornalistico... », di aver recepito di tale funzione un significato invero, alquanto riduttivo. Il che, se è così, non solo non è conforme all’indirizzo giurisprudenziale — secondo cui le immagini non devono semplicemente illustrare la parola ma, perché abbiano funzione informativa, devono se non sostituirla del tutto quanto meno completarla, concorrere cioè con essa alla formazione del servizio, talché, se non vi fossero o venissero a mancare, l’informazione televisiva non sarebbe più tale o almeno non lo sarebbe ad egual titolo (v. sopra, nonché Cass. n. 5177/85, n. 1826/86 e n. 2878/86) — ma neanche all’intero quadro, come prospettato da c.t.u., globalmente fatto proprio, quale espressione di fonte del convincimento. La conclusione è che l’apprezzamento compiuto circa la natura giornalistica dell’attività svolta dai suindicati telecineoperatori non si sottrae, pur trattandosi di apprezzamento di fatto (v. Cass. n. 9570/91), per le ragioni suesposte, al sindacato di legittimità. L’accoglimento del motivo comporta — per il carattere pregiudiziale della questione relativa — l’assorbimento delle altre doglianze (subordinate) mosse dalla ricorrente alla sentenza (sull’applicabilità dell’art. 2103 c.c., sulla rilevanza della data d’iscrizione all’albo dei giornalisti — v. motivo sub 2 — e sulla operatività dell’accordo integrativo aziendale — v. motivo sub 3 —). — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 9 agosto 1996, n. 7383 - SANTOJANNI Pres. - VIGOLO Est. - CINQUE P.M. (concl. parz. conf.) - Caruso (avv. Tomaselli) c. Giuffrida (avv. Pappalardo). Cassa, con rinvio, T. Catania 25 novembre 1992.

Retribuzione - Determinazione ex art. 36 Cost. - Scostamento rispetto ai parametri fissati dalla contrattazione collettiva - Ammissibilità - Criteri. Ai fini della determinazione della retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell’art. 36 Cost., il giudice deve assumere a parametro i minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva applicabile al rapporto di lavoro, eventualmente apportandovi un correttivo che tenga conto di una pluralità di elementi, come la quantità e la qualità del lavoro prestato, le condizioni personali e familiari del lavoratore, le retribuzioni correnti nella zona, le dimensioni dell’azienda e l’eventuale carattere artigiano della stessa. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Col primo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 36 Cost. in riferimento all’art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., dolendosi dell’arbitraria riduzione del trattamento, riconosciutogli secondo la citata norma costituzionale, all’80% dei minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva, mentre l’art. 36 cit. avrebbe preteso la applicazione sull’intero territorio nazionale di detti minimi e l’adeguamento ad essi delle retribuzioni che fossero risultate inferiori. La riduzione operata non era stata assolutamente motivata; addirittura arbitrario era il riferimento alle mercedi applicate sulla piazza, in ordine al quale mancava in atti qualsiasi elemento di prova; le buste paga prodotte, per contro, provavano l’insufficienza della retribuzione corrisposta di fatto. Il motivo è infondato. Il principio secondo cui i contratti collettivi di lavoro di diritto comune sono vincolanti solo nei riguardi dei soggetti aderenti alle organizzazioni sindacali stipulanti e l’eventualità che nello stesso tempo possano essere in vigore anche più contratti collettivi per lo stesso settore, stipulati da e con organizzazioni sindacali diverse, impediscono di affermare che i minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva debbano essere sic et simpliciter assunti dal giudice a parametro della retribuzione proporzionata e sufficiente quale prevista dall’art. 36 Cost., il che, del resto, porterebbe ad attribuire alla contrattazione collettiva di diritto comune (quanto meno per i minimi retributivi e normativi) una efficacia erga omnes che non le è propria. Il Tribunale ha correttamente assunto a semplice parametro della retribuzione proporzionata e sufficiente ex art. 36 Cost. (nella ritenuta inapplicabilità al (1)

La nota di G. MAMMONE segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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rapporto in considerazione del contratto collettivo di diritto comune) i minimi della contrattazione collettiva e legittimamente, secondo una valutazione di merito non censurabile in sede di legittimità se non sotto il profilo della logicità e della congruità della motivazione, ha apportato un correttivo di dimininuzione pari al 20% dei minimi collettivi, tenuto conto di una pluralità di elementi: quantità e qualità del lavoro prestato, condizioni personali e familiari del lavoratore, mercedi praticate nella zona, carattere artigianale e dimensioni dell’azienda. Sulla legittimità e correttezza di siffatta determinazione parametrica dell’adeguamento retributivo ex art. 36 Cost., questa Corte si è già pronunciata (v. in particolare Cass. 15 maggio 1987, n. 4503 e giurisprudenza ivi citata). La censura di mancata considerazione del carico familiare, emergente dalle buste paga, « ai fini della insufficienza della retribuzione di fatto corrisposta », si appalesa priva di fondamento sia perché il Tribunale ha espressamente affermato di avere valutato anche la situazione familiare del lavoratore, sia perché ha di fatto riconosciuto il diritto ad una retribuzione maggiore rispetto a quella a suo tempo corrispostagli, sia perché la critica è generica, se dovesse intendersi riferita anche alla concreta determinazione della retribuzione operata dal Tribunale, non essendo specificato per quali ragioni il carico familiare avrebbe dovuto indurre ad una più elevata determinazione della retribuzione stessa. Eguali considerazioni possono svolgersi in ordine alla critica secondo cui il Tribunale non avrebbe adeguatamente indagato sulle retribuzioni correnti nella zona. Il ricorrente, infatti, non ha minimamente posto in luce le ragioni per le quali siffatta indagine avrebbe dovuto indurre ad elevare l’adeguamento retributivo in concreto riconosciuto, e tanto più l’indicazione sarebbe stata necessaria nel concorso degli altri elementi di giudizio globalmente considerati dal Tribunale (né, in proposito, possono essere considerate le critiche svolte nella successiva memoria, depositata ex art. 378 c.p.c., la quale non poteva avere che contenuto meramente illustrativo delle censure già svolte e non poteva perciò integrarle con ulteriori doglianze, in particolare sul ritenuto carattere artigianale dell’impresa). — Omissis.

LA CORTE DI CASSAZIONE, LA RETRIBUZIONE PROPORZIONATA E SUFFICIENTE E I LIVELLI SALARIALI DI ZONA SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. La fissazione della retribuzione proporzionata e sufficiente. — 3. a) Parametri ulteriori di determinazione della proporzione della retribuzione; b) in particolare, il parametro del livello retributivo della zona.

1. In un momento in cui è particolarmente vivo il dibattito sociale e politico sulla differenziazione per zone della contrattazione dei salaR I D L, 1997, II

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ri (1), questa pronunzia della Corte di cassazione, per la quale anche i salari correnti nella zona possono costituire elemento correttivo del parametro di valutazione della proporzione della retribuzione desumibile dai contratti collettivi di categoria, desta un certo interesse. Inquadrata nell’ambito della giurisprudenza della Corte in materia di retribuzione proporzionata e sufficiente, la sentenza, tuttavia, offre ben pochi elementi di novità ed anzi appare, tutto sommato, abbastanza datata per impostazione generale. 2. Ai fini dell’individuazione della retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell’art. 36, primo comma, della Costituzione, la pronunzia del giudice assume carattere correttivo delle pattuizioni private in applicazione del criterio di proporzionalità e sufficienza. L’intervento giudiziale, adottato ex art. 2099, secondo comma, c.c. assolve al compito di individuare i criteri di determinazione del corrispettivo che maggiormente soddisfano al requisito imposto dal dettato costituzionale (2). Nello svolgere questa sua funzione di giusta determinazione del corrispettivo, la giurisprudenza tradizionalmente adotta come parametro di riferimento le tariffe fissate in sede di contrattazione collettiva. A prescindere dai limiti di applicabilità del contratto collettivo di diritto comune, infatti, le stesse, in quanto oggetto di una pattuizione a livello collettivo, vengono ritenute espressione di una oggettiva equità di mercato (3). La giurisprudenza, in altre parole, ha individuato nella contrattazione collettiva il punto di riferimento naturale per determinare la proporzione tra la quantità e la qualità del lavoro prestato e la sufficienza della retribuzione a garantire al lavoratore una esistenza libera e dignitosa. Nell’assolvimento di questa funzione parametrale, quindi, le tariffe sindacali hanno trovato applicazione non solo alle parti di rapporto di lavoro per le quali manchi una oggettiva contrattazione di riferimento (4), (1) A proposito della determinazione della retribuzione per zone territoriali nella prassi contrattuale, cfr. PERA, Diritto del lavoro, Padova, 1996, 474. Per un’analisi del rilievo delle situazioni retributive territoriali ai fini della determinazione di garanzie retributive minime cfr. ZOPPOLI, Retribuzione, politiche dei redditi e tecniche regolative, DLRI, 1996, 376. (2) Cfr. TREU, Onerosità e corrispettività nel rapporto di lavoro, Milano, 1968, 165 e ss., il quale rileva come l’art. 36 Cost., in quanto norma sui minimi retributivi, abbia efficacia sostitutiva e corregga la pattuizione privata. (3) Cfr. in termini generali GHERA, Appunti di diritto del lavoro, Bari, 1976, 210, nonché, per la ricostruzione dell’attuale significato della norma civilistica nell’attuale sistema di contrattazione collettiva di diritto comune, PERA, Diritto del lavoro, cit., 150, nonché 473 e ss. Circa la funzione di mediazione della contrattazione collettiva tra diritto dei lavoratori a ricevere un salario sufficiente, la situazione produttiva e di mercato del settore produttivo e, in definitiva, lo stato economico generale del Paese, cfr. MORTILLARO, Retribuzione, voce in EGT, 5. (4) In ragione del principio di equità si è ritenuto corretto l’adattamento della norR I D L, 1997, II

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ma anche ai soggetti non aderenti alle associazioni stipulanti, nel caso in cui il trattamento concretamente applicato non raggiunga i minimi salariali ivi fissati (5). 3. a) L’applicazione di tale parametro non può considerarsi, tuttavia, né esclusiva né automatica. La formulazione della norma dell’art. 2099, secondo comma, infatti, rimette ampia discrezionalità al giudice e legittima l’applicazione di parametri diversi, ritenuti più consoni al caso di specie esaminato. Tale tendenza della giurisprudenza ha dato luogo a non lievi obiezioni di carattere sistematico, rilevandosi come tale margine di discrezionalità abbia prodotto un uso non bilanciato dei criteri della proporzionalità e della sufficienza, caratterizzato da approcci casistici e soggettivi (6), in chiave sostanzialmente riduttiva dell’importo del salario equo e sufficiente (7), e come appaia contraddittorio ritenere solo eventuale il ricorso alla contrattazione collettiva e, allo stesso tempo, applicare le tariffe in modo approssimativo e al ribasso (8). A prescindere dai casi in cui il superamento della contrattazione è dovuto alla carenza delle stesse tariffe sindacali, rivelatesi a loro volta inadeguate sotto il profilo della proporzione e sufficienza, e quindi non idonee a soddisfare il precetto costituzionale (9), il principio generalmente mativa collettiva alla situazione specifica. Cfr. Cass. 5 aprile 1990, n. 2846, RFI, 1990, voce Lavoro (rapporto), n. 1062; Cass. 8 agosto 1987, n. 6823, ivi, 1987, voce cit., n. 1286; Cass. 15 maggio 1987, n. 4503 (con riferimento alla retribuzione di dipendente di azienda artigiana operante in settore merceologico ove si rinviene solo contrattazione collettiva riferita alle aziende industriali), ibidem, n. 1312; Cass. 24 aprile 1987, n. 4010, ibidem, n. 1313; Cass. 14 aprile 1987, n. 3581, ibidem, n. 1317; Cass. 25 giugno 1983, n. 4366, ivi, 1983, voce cit., n. 14. (5) Cfr. Cass. 6 luglio 1990, n. 7095, ivi, 1990, voce cit., n. 1059; Cass. 15 maggio 1990, n. 4147, ibidem, n. 1048; Cass. 5 aprile 1990, n. 2846, cit.; Cass. 25 luglio 1986, n. 4787, ivi, 1986, voce cit., n. 1225; Cass. 12 maggio 1986, n. 3155, ibidem, n. 1232; Cass. 21 gennaio 1985, n. 237, q. Riv., 1985, II, 593, con nota di PAPALEONI. (6) Cfr. ZOPPOLI, op. cit., 378. (7) Cfr. TREU, in Rapporti economici, Commentario alla Costituzione, a cura di G. BRANCA (artt. 35-40), Bologna-Roma, 1979, sub art. 36, 81. (8) Cfr. ZOLI, Retribuzione (impiego privato), voce in Dig. disc. priv., vol. XIII, 431, il quale segnala la tendenza della giurisprudenza a circoscrivere il ventaglio degli elementi retributivi da valutare. Il criterio che sembra seguito dalla giurisprudenza è quello di escludere dalla retribuzione proporzionata e sufficiente le voci retributive che hanno carattere di eccezionalità o sono riconnesse a particolari tipi di prestazioni (cfr. Cass. 7 aprile 1981, n. 1975). Così contribuisce a formare la retribuzione conforme al precetto costituzionale la tredicesima mensilità (cfr. Cass. 18 marzo 1992, n. 3362, ivi, 1992, voce Lavoro (rapporto), n. 1110, e Cass. 21 gennaio 1985, n. 237, cit.), mentre ne sono esclusi le altre mensilità aggiuntive (Cass. 13 marzo 1990, n. 2021, ivi, 1990, voce cit., n. 1055) e gli scatti di anzianità (Cass. 14 dicembre 1990, n. 11881, ivi, 1990, voce cit., n. 1046; Cass. 23 marzo 1989, n. 1478, ivi, 1989, voce cit., n. 1158; Cass. 24 gennaio 1987, n. 687, ivi, 1987, n. 1359; Cass. 10 giugno 1986, n. 3842, ivi, 1986, voce cit., n. 1244; Cass. 13 marzo 1986, n. 1705, ibidem, n. 1271; Cass. 12 novembre 1984, n. 5709, ivi, 1985, voce cit., n. 13). (9) Cfr. Cass. 14 dicembre 1990, n. 11881, cit.; Cass. 15 maggio 1990, n. 4147, cit.; Cass. 18 giugno 1986, n. 4096, ivi, 1986, voce cit., n. 1227; 13 gennaio 1984, n. 290, ivi, 1984, voce cit., n. 1316. R I D L, 1997, II

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accolto dalla giurisprudenza è che il giudice non è necessariamente tenuto ad assumere a parametro la contrattazione collettiva, ma può valutare tutte le circostanze che ritenga opportune, purché offra una motivazione esauriente dei criteri prescelti, non ritenendosi in linea di massima sufficiente il semplice richiamo all’equità (10). La sentenza che si annota si inserisce nell’orientamento appena accennato, in quanto ritiene che, per accertare la quantità e la qualità del lavoro prestato, il giudice debba utilizzare quali parametri i minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva, con la facoltà di apportare a questi un correttivo che tenga conto di una pluralità di elementi ulteriori, come la quantità e la qualità del lavoro prestato, le condizioni personali e familiari del lavoratore, le retribuzioni correnti nella zona, le dimensioni dell’azienda e l’eventuale carattere artigiano della stessa. b) Nonostante la pacificità di questa impostazione, in passato sono sorti forti dubbi circa la possibilità di far riferimento al parametro delle retribuzioni correnti nella zona in cui si svolge il rapporto quale elemento correttivo al ribasso della tariffa sindacale, e la stessa S.C. si era posta sulla strada della risoluta negatoria (11). La Cassazione ha, infatti, decisamente ritenuto che la considerazione che nella zona di riferimento esistesse un ambiente socio-economico depresso e un costo della vita ridotto, per cui la determinazione della retribuzione proporzionata e sufficiente avrebbe comportato una riduzione delle tariffe previste dal contratto collettivo nazionale, si ponesse in grave contrasto con lo spirito del precetto contenuto e con il concetto di « proporzione » accolto nell’art. 36 Cost. Si rilevava con la sentenza n. 1903 del 1994 che « la determinazione della giusta retribuzione in un importo inferiore ai minimi salariali della contrattazione collettiva non può comunque trovare motivazione nel richiamo a condizioni ambientali o territoriali, ancorché peculiari del mercato di lavoro nel settore di attività cui appartiene il rapporto dedotto in giudizio, poiché il precetto costituzionale è appunto rivolto ad impedire ogni forma di sfruttamento del dipendente, (10) Cfr. Cass. 25 febbraio 1994, n. 1903, in q. Riv., 1995, II, 101, nonché in RGL, 1994, II, 408, e in DL, 1994, II, 146; Cass. 6 aprile 1992, n. 4200, RFI, 1992, voce Lavoro (rapporto), n. 1109 (per la quale rientra nel potere discrezionale del giudice fondare la sua pronunzia, anziché sui parametri rinvenibili nella contrattazione collettiva, su natura e caratteristiche dell’attività svolta, su nozioni di comune esperienza o anche su criteri equitativi); Cass. 14 dicembre 1990, n. 11881, cit.; Cass. 29 agosto 1987, n. 7131, DPL, 1988, 368; Cass. 20 marzo 1987, n. 2791, ivi, 1987, 2364; Cass. 22 gennaio 1987, n. 589, RFI, 1987, voce Lavoro (rapporto), n. 1322; Cass. 25 luglio 1986, n. 4787, cit.; Cass. 18 giugno 1986, n. 4096, cit.; Cass. 25 giugno 1983, n. 4366, cit. (11) Cfr. Cass. 25 febbraio 1994, n. 1903, cit.; Cass. 7 febbraio 1991, n. 1255, ivi, 1991, voce cit., n. 10, che ritiene incompleta una valutazione di proporzione e sufficienza basata esclusivamente sul raffronto con le paghe in uso in una determinata zona. Cfr. inoltre TREU, Commentario, cit., 81, il quale rileva come il parametro in questione sia eterogeneo rispetto ai profili della proporzionatezza e della sufficienza. R I D L, 1997, II

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qualunque sia la ragione che tale sfruttamento rende possibile e quindi anche quando, secondo l’id quod plerumque accidit, esso trovi radice nella situazione socio-economica del mercato del lavoro » (12). Con la sentenza n. 7383 del 1996 che ora si annota, la Corte si muove nell’alveo della propria giurisprudenza consolidata, per la quale il contratto collettivo non è parametro esclusivo ai fini dell’accertamento della proporzione tra prestazione di lavoro offerta e retribuzione ricevuta: il livello retributivo della zona in cui viene svolta la prestazione di lavoro è un dato oggettivo, rimesso, al pari di tutti gli altri parametri, alla valutazione del giudice di merito, che, assistita da logicità e congruità di motivazione, è incensurabile in sede di legittimità. Con questa sentenza la Cassazione non si pone il problema se l’adozione del parametro in questione costituisca criterio applicativo della norma costituzionale conforme allo scopo che la norma stessa intende adottare. L’ottica è, dunque, del tutto diversa da quella della sentenza n. 1903 del 1994 e il risultato che ne deriva è, tutto sommato, insoddisfacente, in quanto non si approfondiscono quei passaggi che in detto precedente (nella pronunzia in esame neppure richiamato) avevano sollevato dubbi. In particolare, l’occasione sarebbe stata opportuna per chiarire i limiti di apprezzamento del giudice in relazione alle « condizioni ambientali e territoriali », la cui carente considerazione aveva costituito un limite della sentenza n. 1903 del 1994 (13). GIOVANNI MAMMONE Magistrato in Roma

(12) Cfr. Cass. 25 febbraio 1994, n. 1903, cit. (13) Cfr. MILIANTI, La Cassazione contro l’introduzione delle « gabbie salariali » per via giudiziale, q. Riv., 1995, II, 101, in nota a Cass. 1903/1994. In termini sostanzialmente adesivi alla sentenza, cfr. la nota di DE MARCHIS, Retribuzione sufficiente, zone depresse e il chiaro « no » della Cassazione, RGL, 1994, II, 409. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 25 marzo 1996, n. 2627 - PANZARANI Pres. - GUGLIELMUCCI Est. - ANGELA P.M. (concl. conf.) - COMAU s.p.a. (avv. Persiani, Bonamico, Borsotti) c. Lisa (avv. Lesca, Cossu). Conferma T. Torino 1o aprile 1992.

Trattamento di fine rapporto - « Indennità di lealtà » istituita da accordo collettivo con finalità diverse - Sopravvive alla riforma del 1982. L’indennità di lealtà riconosciuta da un accordo sindacale a quei lavoratori (operai e impiegati) che, cessando l’attività per collocamento in pensione, nell’ultimo anno di servizio non avessero fatto ricorso scorretto alla mutua e, al raggiungimento del limite di età, risolvessero correttamente il rapporto di lavoro, con il fine di evitare la disaffezione dal lavoro nell’ultimo anno di servizio, presenta natura e funzione diverse rispetto all’indennita di anzianità (automatismo retributivo corrisposto in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro, con funzione in senso lato previdenziale). Una siffatta indennità deve quindi essere corrisposta ai suddetti lavoratori anche dopo il 31 maggio 1982, data prevista dall’art. 5, l. 29 maggio 1982, n. 297, per l’entrata in vigore della nuova disciplina del t.f.r. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — La pattuizione per la quale il Tribunale, come si è detto, ha escluso natura e funzione di indennità di anzianità è del seguente tenore: (1) Sulla configurabilità di una « indennità di lealtà » con funzione diversa rispetto al trattamento di fine rapporto. Nella fattispecie in esame, un accordo sindacale tra il consiglio di fabbrica e la società, cui era subentrata l’attuale ricorrente, riconosceva, sulla base di una determinata paga ponderale operai, la corresponsione di un emolumento, c.d. indennità di lealtà o di fedeltà, ai lavoratori (operai e impiegati) che cessavano l’attività per collocamento in pensione, che nell’ultimo anno di servizio non avessero fatto ricorso scorretto alla mutua e che al raggiungimento del limite di età risolvessero correttamente il rapporto di lavoro. Il lavoratore chiede che tale indennità gli venga riconosciuta anche dopo il 31 maggio 1982, data prevista dall’art. 5, l. 29 maggio 1982, n. 297, per l’entrata in vigore della nuova disciplina del t.f.r., ritenendo che l’indennità di lealtà abbia natura e funzione diverse rispetto all’indennità di anzianità e quindi debba sopravvivere alla stessa. Tra i primi commenti alla legge di riforma in generale si vedano in dottrina i contributi di DE LUCA TAMAJO, Indennità di anzianità. Nuova disciplina della l. 29 maggio 1982, n. 297. Problemi interpretativi e riflessi sul contenzioso del lavoro, MGL, 1982, 893; ID., Il trattamento di fine rapporto, DLRI, 1982, 429; FILADORO, Il trattamento di fine rapporto, LPO, 1982, 1580; ZANGARI, Trattamento di fine rapporto e cenni sulla riforma pensionistica, LPO, 1982, 1787; GARILLI, Prime riflessioni sulla riforma dell’indennità di anzianità, RGL, I, 1982, 333; DE LUCA, Il trattamento di fine rapporto nella giurisprudenza: riflessioni, analisi, prospettive, q. R I D L, 1997, II

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« premio di lealtà: verrà riconosciuto sulla hase di h. 16,66 x paga ponderale operai, al momento, a tutti quei dipendenti (operai e impiegati) che cessano l’attività di lavoro per collocamento in pensione e che nell’ultimo anno di servizio non hanno fatto ricorso scorretto alla mutua e che al raggiungimento del limite di età risolvono correttamente il rapporto di lavoro ». La decisione del Tribunale si fonda sui seguenti punti essenziali: Riv., 1983, I, 663; NAPOLI, Il trattamento di fine rapporto nella nuova legge di riforma, RTDPC, 1983, 78; D’AVOSSA, Il trattamento di fine rapporto, L80, 1983, 10; PERA, Retribuzione e trattamento di fine rapporto, GC, 1983, II, 405; DE LUCA TAMAJO, Considerazioni interpretative e di metodo legislativo sul trattamento di fine rapporto, q. Riv., 1984, I, 220; PERA, Trattamento di fine rapporto, FI, 1986, V, 189; VALLEBONA, Tre anni di applicazione della legge sul trattamento di fine rapporto, RTDPC, 1986, 286; PERA, Trattamento di fine rapporto (Lavoro privato), AppNDI, VII, 1987, 836; tra i più recenti contributi si vedano DE LUCA TAMAJOSPARANO, Indennità di fine rapporto (impiego privato), Digesto comm., Utet, Torino, 1992, vol. VII; ALLEVA, Trattamento di fine rapporto, EGT, Roma, 1994, vol. XXXI; SANTORO PASSARELLI, Il trattamento di fine rapporto, Giappichelli, Torino, 1995. Per un’analisi specifica della natura e della funzione del trattamento di fine rapporto, anche rispetto ad altre forme di indennità corrisposte alla fine del rapporto, si vedano i contributi di AZZALI-PANGELLO, Natura e funzione del trattamento di fine rapporto di lavoro, Le Società, 1983, 788; PICCININNO, Il « t.f.r. » nel quadro delle prestazioni di fine rapporto, DL, 1985, I, 418. Come noto, la l. 29 maggio 1982, n. 297, all’art. 4, quarto e undicesimo comma, prevede che le norme di cui all’art. 2120 c.c. in tema di trattamento di fine rapporto si applicano a tutti i rapporti di lavoro subordinato per i quali siano previste forme di indennità di anzianità, di fine lavoro, di buonuscita, comunque denominate e da qualsiasi fonte disciplinate, sancendo espressamente la nullità e la sostituzione di diritto di tutte le clausole dei contratti collettivi regolanti la materia del trattamento di fine rapporto. L’obiettivo perseguito dalla legge, essenzialmente perequativo e livellatore di tutti i trattamenti di fine servizio, è stato quello di ricondurre ad unità e razionalità l’eterogenea disciplina legale e contrattuale della materia, impedendo all’autonomia collettiva di introdurre o conservare trattamenti di fine lavoro aventi, sia pure con diversa struttura, una funzione di integrazione o di mera duplicazione di quello legale (v., per questo aspetto, in dottrina, DE LUCA TAMAJO, Considerazioni interpretative e di metodo legislativo sul trattamento di fine rapporto, q. Riv., 1984, I, 228-229; NAPOLI, op. cit., 90; e, in giurisprudenza, Cass. 18 luglio 1995, n. 7774, q. Riv., 1996, II, 350, con nota di CALAFÀ, Sulla nullità dell’integrazione convenzionale del trattamento di fine rapporto, DPL, 1996, 576; Cass. 2 aprile 1992, n. 4038, in NGL, 1993, 132; in DPL, 1992, 1442, con nota critica di D’AVOSSA; in q. Riv., 1993, II, 272, con nota di VALLEBONA, Nullità delle indennità integrative del t.f.r. e sorte degli accantonamenti pregressi; in OGL, 1992, 742 e in DL, 1992, II, 450, con nota di FERRUTI; Cass. 19 luglio 1991, n. 8059, q. Riv., 1992, II, 621). Ma è altrettanto noto che la l. 29 maggio 1982, n. 297, all’art. 4, quinto comma, prevede espressamente che « restano salve le indennità corrisposte alla cessazione del rapporto aventi natura e funzione diverse da quelle delle indennità di cui al comma precedente » (di anzianità, di fine lavoro, di buonuscita, comunque denominate e da qualsiasi fonte disciplinate, n.d.r.). L’approccio del Supremo Collegio è stato quindi quello di stabilire se il tratR I D L, 1997, II

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— la indennità di anzianità, e le altre di fine rapporto ad essa assimilate, ha la sua peculiarità giuridica nella sua funzione di retribuzione differita, che per effetto della decisione n. 75 del 1968 della Corte costituzionale, ha assunto natura di vero e proprio automatismo connesso alla estinzione — per qualsiasi ragione del rapporto —; sicché deve escludersi la sussistenza della retribuzione differita allorché, come tamento di fonte contrattuale abbia o no natura e funzione diverse da quelle proprie dell’indennità di anzianità, e sia quindi da includere o no nella categoria (eccezionale e del tutto residuale) delle indennità fatte salve dal quinto comma dell’art. 4. Tale metodo, in piena conformità a quanto stabilito dalla legge di riforma, e condiviso anche da altre pronunce (Cass. 18 luglio 1995, n. 7774, cit.; Cass. 4 giugno 1994, n. 5418, in NGL, 1994, 568 e in LG, 1994, 1205; Cass. 1o febbraio 1994, n. 988, in LG, 1994, 417; in MGL, Mass. scelte, 1994, 19; in DPL, 1994, 1174; Cass. 2 aprile 1992, n. 4038, cit.; Cass. 19 luglio 1991, n. 8059, cit.; Cass. 2 giugno 1990, n. 5194, RFI, 1990, voce Lavoro (rapporto), n. 1997; Cass. 29 maggio 1990, n. 5003, RFI, 1990, voce Lavoro (rapporto), n. 2035; Cass. 14 novembre 1984, n. 5759, RFI, 1984, voce Previdenza sociale, n. 237), può risultare di difficile realizzazione, posto che lo stesso t.f.r. presenta, secondo l’orientamento dominante, una natura e una funzione mista, onde non è affatto agevole stabilire quali possano essere le indennità corrisposte all’atto della cessazione del rapporto che siano caratterizzate da natura e funzione diverse rispetto appunto al t.f.r. Quanto alla natura dell’indennità di anzianità (per una prospettazione delle varie tesi in ordine alla natura dell’indennità, oltre che per una ricostruzione storica dell’istituto, v. PERA, Trattamento di fine rapporto (Lavoro privato), cit., 838, con ampi richiami; ID., Trattamento di fine rapporto, cit., 189), l’orientamento attuale dominante è nel senso di riconoscere alla stessa la natura di retribuzione, seppure differita al momento della cessazione del rapporto di lavoro, cioè di un automatismo connesso all’estinzione per qualsiasi ragione del rapporto stesso volto a compensare l’apporto complessivo del lavoratore all’azienda (v., in dottrina, PERA, Trattamento di fine rapporto (Lavoro privato), cit., 838; ID., Trattamento di fine rapporto, cit., 191; NAPOLI, op. cit., 83; D’AVOSSA, op. cit., 12; GARILLI, op. cit., 349; v., in giurisprudenza, Cass. 19 luglio 1991, n. 8059, cit.; Cass. 9 novembre 1990, n. 10806, RFI, 1990, voce Lavoro (rapporto), n. 2030; Cass. 26 gennaio 1989, n. 467, RFI, 1989, voce Lavoro (rapporto), n. 2038; Cass. 30 marzo 1987, n. 3063, RFI, 1987, voce Lavoro (rapporto), n. 2698; Cass. 5 gennaio 1984, n. 44, Le Società, 1984, 821; v., prima ancora, C. cost. 27 giugno 1968, n. 75, Gcost, 1968, 1095, con nota di GIUGNI, Indennità di anzianità). Quanto alla funzione dell’indennità di anzianità, altrettanto dominante è l’orientamento secondo cui questa rivestirebbe una funzione lato sensu previdenziale, cioè di sostegno e di aiuto al lavoratore per il superamento delle difficoltà economiche conseguenti alla cessazione del rapporto di lavoro (v., in dottrina: PERA, Trattamento di fine rapporto (Lavoro privato), cit., 838; ID., Trattamento di fine rapporto, cit., 205; NAPOLI, op. cit., 83; D’AVOSSA, op. cit., 30; GARILLI, op. cit., 357; in giurisprudenza: Cass. 19 luglio 1991, n. 8059, cit.; Cass. 9 novembre 1990, n. 10806, cit.; Cass. 26 gennaio 1989, n. 467, cit.; Cass. 30 marzo 1987, n. 3063, cit.; Cass. 5 gennaio 1984, n. 44, cit.; e prima ancora, nella giurisprudenza costituzionale, C. cost. 27 giugno 1968, n. 75, cit.). L’indennità di lealtà in questione, ad avviso della Corte, riveste natura e funzione diverse da quelle proprie dell’indennità di anzianità e perciò deve essere R I D L, 1997, II

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nella fattispecie, gli emolumenti debbano esser corrisposti solo per una delle cause di estinzione del rapporto di lavoro (il pensionamento) e per giunta subordinatamente alla sussistenza di talune condizioni — il cui ricorso resta rimesso all’apprezzamento discrezionale della controparte — quali il mancato ricorso scorretto alla mutua nell’ultimo anno del rapporto di lavoro; — la sostanziale esclusione dell’effetto di automatismo retributivo priva l’ecorrisposta ai dipendenti. La Corte rileva infatti che la sua corresponsione è prevista solo in presenza di determinati presupposti (pensionamento, mancato ricorso scorretto alla mutua nell’ultimo anno del rapporto di lavoro e risoluzione corretta del rapporto di lavoro), senza che si possa parlare di automatismo retributivo operante in ogni caso di cessazione del rapporto, indipendentemente dalla causa estintiva; inoltre, essa non ha una funzione lato sensu previdenziale, ma ha per contro quella di evitare la disaffezione al lavoro nell’ultimo anno di servizio (per una fattispecie analoga, v. Cass. 14 novembre 1984, n. 5759, RFI, 1984, voce Previdenza sociale, n. 237). Natura e funzione diverse sono state, ad esempio, riconosciute alle rendite periodiche integrative della pensione (così MASTRANGELI, Problemi attuali della previdenza integrativa, DPL, n. 40, 1992, IV; VALLEBONA, op. cit., 291); alle rendite vitalizie (così PERA, Trattamento di fine rapporto (Lavoro privato), cit., 846; ID., Trattamento di fine rapporto, cit., 202); ai trattamenti non corrisposti alla cessazione del rapporto (VALLEBONA, op. cit., 291); ai trattamenti, pur collegati alla cessazione del rapporto, che siano destinati a particolari categorie di lavoratori e che trovino la causa della loro attribuzione in circostanze eventuali, diverse e ulteriori (Cass. 4 giugno 1994, n. 5418, cit.; Cass. 1o febbraio 1994, n. 988, cit., tutte in tema di mensilità aggiuntive riconosciute ai lavoratori dimissionari ante tempus e a quelli che, cessando dal servizio per i limiti di età, non avevano diritto, secondo le disposizioni contrattuali ENEL, all’indennità di preavviso); ai trattamenti, pur sempre corrisposti al momento della cessazione del rapporto, ma collegati a determinate modalità di risoluzione, quali l’indennità supplementare prevista in caso di licenziamento ingiustificato del dirigente o l’indennità fissa prevista dal CCNL per i giornalisti (per entrambe le ipotesi si vedano PERA, opp. locc. ultt. citt.; BUONCRISTIANO, Disciplina delle imprese editrici e provvidenze per l’editoria. Commento dell’art. 36, NLCC, 1983, 644; ROMEI, Intenzione del legislatore e realtà della l. n. 297, Contr., n. 5, 1982, 49), o, ancora, l’indennità sostitutiva del preavviso (PERA, Trattamento di fine rapporto (Lavoro privato), cit., 846; ID., Trattamento di fine rapporto, cit., 202; PICCININNO, op. cit., 420); alle indennità appositamente concordate, con pattuizione sia collettiva sia individuale, al fine di incentivare la risoluzione dei rapporti di lavoro (così PERA, opp. locc. ultt. citt.; Cass. 25 gennaio 1990, n. 442, AC, 1990, 481; Cass. 3 dicembre 1987, n. 9005, RFI, 1987, voce Lavoro (rapporto), n. 2826; Cass. 4 dicembre 1984, n. 6356, RFI, 1984, voce Lavoro (rapporto), n. 2102, tutte in relazione all’indennità riconosciuta dall’accordo ENEL-FNDAI ai dirigenti che lascino il servizio per aver maturato il diritto a pensione di anzianità, sia in caso di licenziamento sia in quello di dimissioni); alle indennità aventi funzioni esclusivamente previdenziali, siccome previste e corrisposte a copertura di rischi specifici (malattia, morte, infortunio, invalidità, ecc.): così PERA, opp. locc. ultt. citt.; D’AVOSSA, op. cit., 31; ai premi di fedeltà per i minatori (PERA, opp. locc. ultt. citt.). Ove sia esclusa la diversità, per l’identità dei connotati essenziali, si tratta, per contro, di mere integrazioni del t.f.r., con conseguente nullità per il futuro, come è stato affermato per l’integrazione dell’indennità di anzianità prevista dalR I D L, 1997, II

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molumento corrisposto in coincidenza con la estinzione del rapporto di lavoro della sua indefettibile funzione previdenziale; ma anche la struttura dell’indennità in questione non è ad avviso del Tribunale assimilabile e quella di anzianità, atteso che rispetto a questa — in base al previgente ordinamento — è assente l’indefettibile coefficiente dell’ultima retribuzione sostituito dalla paga media ponderale. Il Tribunale, escluso per le ragioni predette che la indennità in questione abbia natura e funzione di quella di anzianità, suffraga tale sua opzione interpretativa facendo ricorso alla interpretazione dell’accordo costitutivo della indennità di fedeltà sulla base della individuazione della voluntas delle parti. A tal fine esclude che quanto affermato dal coordinamento COMAU circa la inclusione della indennità stessa fra quelle soppresse per effetto della l. n. 297 del 1982 — e pertanto priva di effetto ai fini del t.f.r. — successivamente al 31 maggio 1982 — abbia a tal fine rilievo, atteso che tale accordo fu stipulato dal consiglio di fabbrica della Armando cui succedette la COMAU. Ha invece valorizzato, per il fine predetto, la testimonianza di un sindacalista, che afferma che l’indennità di fedeltà fu istituita con la finalità di escludere l’art. 42 del CCNL trasporto merci e spedizionieri (Cass. 18 luglio 1995, n. 7774, cit.); per il Fondo aziendale della Compagnia Carrozze letto (Cass. 6 maggio 1987, n. 4213, NGL, 1988, 249; P. Milano 10 marzo 1983, in q. Riv., 1984, II, 254, e in GI, 1984, I, 2, 349); per la Cassa di previdenza aziendale Pirelli (Cass. 2 aprile 1992, n. 4038, cit.); per un trattamento economico speciale previsto dal CCNL 4 maggio 1973, in favore dei dipendenti in servizio al 31 dicembre 1971, il cui rapporto di lavoro sia cessato in casi determinati (morte, invalidità totale riconosciuta dall’INPS o dall’INAIL, raggiunti limiti di età, dimissioni con 35 anni di contribuzione e conseguente pensionamento anticipato), casi che rappresentano « eventi oggettivi e previsti e tali quindi da determinare un automatismo nell’erogazione » (Cass. 19 luglio 1991, n. 8059, cit.). Con riferimento all’analogo problema suscitato in precedenza dall’art. 1-bis della l. n. 91 del 1977, che estendeva la sterilizzazione degli ulteriori aumenti dell’indennità di contingenza al calcolo di « tutte le forme di indennità di anzianità, di fine lavoro, di buonuscita comunque denominate e da qualsiasi fonte disciplinate », erano state ritenute erogazioni aventi natura e funzione diverse dell’indennità di anzianità, e quindi estranee a tale sterilizzazione, sia la pensione erogata dall’ENPAIA ai propri dipendenti (Cass. 12 aprile 1985, n. 2444, GC, 1985, I, 2211), sia il rimborso di contributi previdenziali previsto a favore del lavoratore in determinate situazioni (Cass., S.U., 21 aprile 1989, n. 1891, FI, 1989, I, 2490, GC, 1989, I, 2075, con nota di MARINO, Esodo agevolato e buonuscita; Cass. 29 luglio 1986, n. 4853, FI, 1987, I, 107), mentre era stata assimilata all’indennità di anzianità, e quindi colpita dalla sterilizzazione, la pensione aziendale della Confindustria (Cass. 29 giugno 1985, n. 3912, q. Riv., 1986, II, 200). MARINA CAVAGGIONI Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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nell’anno che precede il pensionamento la disaffezione al lavoro: subordinandone, pertanto, la corresponsione alle predette condizioni. La COMAU, come si è detto, censura con un unico articolato motivo la decisione del Tribunale. Essa denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 4, quarto e quinto comma e 11 della l. n. 297 del 1982, degli artt. 1362 ss. c.c. con riguardo all’accordo sindacale del 28 giugno 1973, nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione. La sostanza della censura addebita al Tribunale di aver fatto riferimento, per accertare se sussistesse una delle indennità fatte salve dall’art. 4, quinto comma, l. n. 297 del 1982, esclusivamente alla struttura e alla funzione della indennità di anzianità, ignorando che la gamma delle indennità di fine rapporto non si riduce a tale indennità: di conseguenza, giusta quanto precritto dall’art. 4, quinto comma, l’indagine avrebbe dovuto essere finalizzata ad accertare se l’indennità in questione, priva delle connotazioni di quella di anzianità, fosse — comunque — priva della natura e delle funzioni proprie delle indennità di fine rapporto: sicché potesse rientrare nel novero di quelle residuali e eccezionali sopravvissute al sistema di liquidazione previsto dalla n. 297 del 1982. Con la funzione delle indennità di fine rapporto, aggiunge ancora la ricorrente, non è incompatibile la subordinazione della loro corresponsione alla sussistenza di determinante condizioni, tenuta presente, altresì, la funzione integrativa dell’indennità di lealtà rispetto a quella di anzianità. Questa prima parte della censura è infondata. La decisione del Tribunale, congruamente e logicamente motivata, trova il suo fondamento nella riconosciuta natura di automatismo delle indennità di fine rapporto: sì da non poter non essere corrisposte se non in dipendenza unicamente dell’evento della estinzione del rapporto di lavoro, per qualsiasi motivo avvenuta. La decisione si attiene — esattamente — alla nozione della indennità di anzianità, e di quelle ad essa assimilabili per via della identità di funzione, latamente previdenziale, individuata costantemente da questa Corte, a seguito della decisione n. 75 del 1968 della Corte costituzionale, nella sua funzione — esclusiva e essenziale — di indennità differita; che, pertanto, non tollera una selezione degli eventi estintivi del rapporto e che in questi eventi trova solo uno dei suoi fattori costitutivi. Restano, quindi, incompatibili rispetto ad essa condizioni diverse, mentre la stessa conserva tale sua natura anche allorché abbia natura integrativa di altra indennità « principale », giacché, nonostante tale rapporto di accessorietà, non viene meno la sua funzione di corrispettivo complessivo per il lavoro rispetto alla prestazione resa nell’intero arco del rapporto di lavoro, che diviene esigibile per il verificarsi di un evento (l’estinzione del rapporto) che fisiologicamente e storicamente rende utile la corresponsione di tale corrispettivo. La seconda parte della censura attiene alla violazione di canoni interpretativi R I D L, 1997, II

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in cui sarebbe incorso il Tribunale nel ricostruire la voluntas delle parti in relazione all’accordo fra consiglio di fabbrica e COMAU: aver considerato come parte al cui comportamento successivo all’accordo poteva farsi riferimento un sindacalista che non aveva partecipato allo stesso. Essa — attesa la infondatezza della prima parte della censura — non va esaminata, essendo l’argomentazione relativa all’interpretazione dell’accordo di rincalzo rispetto a quella relativa alla individuazione della natura giuridica della indennità fondata sulla sua struttura e funzione. Per le suesposte ragioni il ricorso dev’essere pertanto rigettato. — Omissis.

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PRETURA DI MILANO, 14 marzo 1996 - SALA Est. - Monetti (avv. Crugnola, Bottini) c. Postalmarket s.p.a. (avv. Trifirò, Favalli).

Lavoro a tempo parziale - Orario di lavoro - Accordo aziendale che attribuisce un beneficio ai lavoratori a tempo pieno - Estensione del beneficio ai lavoratori a tempo parziale - Esclusione ad opera di pattuizione individuale - Validità. L’accordo aziendale che consideri assorbito nella rimanente prestazione lavorativa quotidiana il ritardo nell’ingresso al lavoro dovuto ai mezzi di trasporto aziendali per i lavoratori a tempo pieno non si applica estensivamente ai lavoratori part-time, quando la pattuizione di riduzione dell’orario lo escluda espressamente. Questi ultimi sono pertanto tenuti a recuperare gli eventuali ritardi al termine dell’orario ridotto, ovvero a sopportare trattenute dalla retribuzione per le somme corrispondenti alla durata della mancata esecuzione della prestazione. (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con ricorso depositato in data 10 marzo 1995, la signora Enrica Moretti ha convenuto in giudizio la Postalmarket s.p.a. dinanzi questo Pretore e ha esposto: — di essere dipendente della società convenuta a tempo parziale dal 1o maggio 1992, in seguito ad un accordo datato 8 aprile 1992 nel quale si stabiliva la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno, qual era dalla data di assunzione fino a quel momento, in quello a tempo parziale; — di aver utilizzato il servizio di trasporto gratuito approntato dalla società per i lavoratori; — di essere stata, sulla base di un accordo sindacale concluso nel 1975, esonerata da trattenute per i ritardi derivanti dai mezzi di trasporto aziendale, in quanto il relativo onere era posto a carico della società; (1) Non esistono, almeno a quanto consta, precedenti in termini. La decisione aderisce al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il contratto collettivo non può essere applicato in via analogica o estensiva. Cfr., ex plurimis, P. Milano 12 gennaio 1995, Ius, 1995, 3747; P. Latina 31 maggio 1993, NGL, 1993, 345; Cass. 2 aprile 1993, n. 4014, MGC, 1993, 604; Cass. 29 gennaio 1988, n. 775, ivi, 1988, fasc. 1; Cass. 8 gennaio 1987, n. 54, ivi, 1987, fasc. 1; Cass. 13 novembre 1986, n. 6669, NGL, 1987, 52. La decisione stessa, però, prescinde dal principio, univocamente affermato in dottrina e giurisprudenza (ex plurimis P. Roma 19 dicembre 1992, q. Riv., 1993, II, 449, con nota di M. CARO; P. Milano 8 aprile 1993, ivi) del godimento proporzionale da parte dei lavoratori a tempo parziale di tutti i diritti di cui godono i lavoratori a tempo pieno. In tema di recuperi cfr. A. PIZZOFERRATO, Commento sub artt. 4-6 Disc. spec., Parte prima, in Commentario al CCNL dei metalmeccanici privati, diretto da F. CARINCI e B. VENEZIANI, IPSOA, Milano, 1997. A.P. R I D L, 1997, II

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— di essere stata invece penalizzata, in seguito alla trasformazione del rapporto di lavoro da full time a part-time, avendole la società addebitato tramite trattenute i ritardi nell’inizio della prestazione lavorativa accumulati dai mezzi aziendali di trasporto. Pertanto la ricorrente ha chiesto a questo Pretore la declaratoria di inefficacia, illegittimità, nullità delle trattenute sulla retribuzione operate dalla convenuta a partire dal giugno 1992 in relazione ai ritardi nell’inizio della prestazione lavorativa. — Omissis. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Questo Pretore non ritiene fondate le domande attrici e, pertanto, le stesse non possono trovare accoglimento sulla base delle seguenti considerazioni. L’accordo individuale tra le parti datato 8 aprile 1992, che ha trasformato il rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale, disciplina, tra l’altro, il trattamento relativo al ritardo nel caso in cui la lavoratrice utilizzi il servizio di trasporto messo a disposizione dalla società. In particolare, nello stesso si legge che « qualora lei utilizzasse i trasporti aziendali, in caso di ritardo all’arrivo resta inteso che Lei è tenuta alla prestazione secondo la durata convenuta, stante l’intervenuta novazione, su Sua richiesta, dell’originario contratto di lavoro full time ». Il nuovo assetto contrattuale sul quale le parti si sono accordate con la citata trasformazione induce pertanto a ritenere inapplicabile alla fattispecie quanto diversamente stabilito dall’accordo concluso dai rappresentanti della società e dalle organizzazioni sindacali in data 27 marzo 1975, sia perché precedente e novato, sia perché lo stesso fa riferimento unicamente ai contratti di lavoro a tempo pieno. In particolare, la disposizione per la quale « eventuali ritardi e disservizi derivanti dai mezzi di trasporto forniti dall’azienda saranno a carico della società » è collocata nella parte dell’accordo relativo ai trasferimenti e ha come presupposto lo svolgimento dell’attività lavorativa dalle ore 8,30 alle ore 17,15, in base alla considerazione che eventuali ritardi sarebbero potuti essere facilmente assorbiti nelle ore di lavoro rimanenti (nella stessa clausola si legge: « Premesso che l’orario di lavoro sarà 8,30-17,15 con un intervallo per mensa di 45 minuti... »). D’altra parte, all’epoca della conclusione del citato accordo sindacale, come ammesso dalla stessa attrice (vedi interrogatorio), non erano stati ancora stipulati contratti part-time: ne deriva dunque che certamente le parti contrattuali hanno voluto regolamentare l’incidenza del ritardo nei trasferimenti nel solo ambito del contratto a tempo pieno. Del resto è evidente che il ritardo iniziale sulla prestazione lavorativa di otto ore ha un’incidenza ben diversa da quella che può avere su una prestazione lavorativa ridotta. Pertanto, la società convenuta legittimamente ha operato sulla retribuzione della ricorrente le trattenute relative al periodo di ritardo, poiché questo, successivamente, non è stato recuperato (peraltro, come chiarito in sede di interrogatorio, per mera volontà della lavoratrice). — Omissis. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 11 ottobre 1996, n. 8904 - MARTINELLI Pres. - EVANGELISTA Est. - DE GREGORIO P.M. (concl. conf.) - S.n.c. Marelli Arredamenti di Marelli Paolo e C. (avv. Mattia, Quecchia) c. Abrami (avv. Magno). Conferma T. Brescia 23 gennaio 1993.

Lavoro a tempo parziale - Orario di lavoro - Orario di fatto superiore a quello contrattuale - Conversione in rapporto a tempo pieno. Processo - Domanda - Individuazione del suo contenuto - Riferimento alle finalità sostanziali che la parte intende perseguire - Ammissibilità - Conseguenze in materia di simulazione di lavoro a tempo parziale. Un rapporto di lavoro subordinato formalmente a tempo parziale va qualificato come a tempo pieno laddove il prestatore osservi di fatto un orario superiore a quello pattuito, nella specie coincidente con il tempo pieno: il giudice può qualificare come a tempo pieno un rapporto di lavoro subordinato formalmente a tempo parziale, sia accertando la presenza di una simulazione relativa, sia verificando che la prestazione si è effettivamente svolta secondo determinate modalità. (1) Il giudice può interpretare la domanda giudiziale non solo nella sua formulazione letterale, ma anche e soprattutto nel suo sostanziale contenuto e con riguardo alle finalità che la parte intende perseguire: pertanto una richiesta di riconoscimento di integrazione retributiva, formulata dal prestatore assunto a part-time in relazione al superiore orario effettivamente osservato, può ritenersi introduca implicitamente un’istanza di accertamento di simulazione relativa. Ne consegue che il giudice di merito può avvalersi di prove dedotte dal lavoratore per fondare una richiesta di integrazione retributiva, formulata dal prestatore assunto a part-time in relazione al superiore orario effettivamente osservato, al fine di accertare la presenza di una simulazione relativa. (2)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con sentenza depositata in cancelleria il 21 [sed alibi: 23, n.d.r.] gennaio 1993, il Tribunale di Brescia, parzialmente riformando la decisione del locale Pretore, condannava la s.n.c. Marelli Arredamenti al pagamento, in favore di Abrami Fulvio ed in aggiunta a quanto già liquidatogli dal primo giudice, della somma di lire 6.436.046, oltre interessi e rivalutazione, quale importo del credito da questi maturato, nel corso di un pregresso rapporto di lavoro subordinato, per integrazione del trattamento economico dovutogli durante un periodo di malattia e del trattamento di fine rapporto. Riteneva il tribunale che, sebbene le parti avessero stipulato un contratto di lavoro part-time formalmente regolare, in realtà ciò aveva avuto il solo scopo di dissimulare lo svolgimento di un rapporto a tempo pieno. (1-2)

La nota di A. LASSANDARI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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In tal senso era da interpretare la domanda del lavoratore intesa ad ottenere le suddette integrazioni sulla base del compenso dovutogli in relazione all’orario di lavoro effettivamente osservato, di durata superiore a quella formalmente pattuita con l’atto simulato. Ed i fatti costitutivi di siffatta pretesa risultavano provati sulla base sia delle dichiarazioni rese dai testi escussi, i quali avevano affermato che l’Abrami lavorava per cinque giorni alla settimana dalle 8 alle 12 e dalle 14 alle 18, sia della circostanza incontestata della debenza a quest’ultimo, quale « fuori busta » relativo al mese di aprile, di una somma di lire cinquecentomila, ragionevolmente imputabile alla differenza fra l’effettivo tempo pieno e l’apparente part-time. Riconosciuto, così, il diritto del lavoratore alle rivendicate integrazioni retributive, doveva, conseguentemente affermarsi la sussistenza di una giusta causa di recesso di questi, consistente nell’avere egli inutilmente sollecitato la società datrice di lavoro all’erogazione delle relative somme, e rigettarsi la domanda riconvenzionale della medesima società, intesa ad ottenere il pagamento dell’indennità sostitutiva delle dimissioni. Per la cassazione di questa sentenza ricorre la s.n.c. Marelli Arredamenti, sulla base di quattro motivi. Resiste l’Abrami con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Col primo motivo la ricorrente denuncia un vizio di extrapetizione per avere il giudice a quo asserita la sussistenza della simulazione relativa del contratto di lavoro part-time, senza che il lavoratore avesse in tal senso proposto esplicita domanda. Col secondo motivo denuncia violazione dell’art. 115 c.p.c., osservando che la prova della simulazione suddetta non è mai stata articolata dal lavoratore ed è stata erroneamente ritenuta raggiunta in base alle risultanze di quella dedotta al fine di dimostrare l’orario di lavoro effettivamente osservato dopo la stipulazione del contratto part-time. Col terzo motivo denuncia contraddittorietà della motivazione, per avere il Tribunale, da un lato, ritenuto la validità del contratto di lavoro part-time, stipulato l’8 febbraio 1986, per iscritto e con l’intervento dell’UPLMO, ai sensi dell’art. 5 del d.l. n. 726 del 1984; e, dall’altro lato, la simulazione del medesimo contratto, argomentandola dalla circostanza dell’osservanza di un orario di lavoro prolungato rispetto a quello contrattualmente pattuito, dedotta non al fine di far valere la simulazione stessa, ma solo al fine di rivendicare la retribuzione corrispondente all’orario osservato. Col quarto motivo, deduce che, una volta venuto meno l’assunto della debenza delle integrazioni retributive in contestazione, deve anche riconoscersi l’insussistenza della giusta causa di recesso del lavoratore, fondata sulla mancata erogazione di questi emolumenti, e, correlativamente, accogliersi la domanda riconvenzionale di essa ricorrente, avente ad oggetto il pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso delle dimissioni del lavoratore. R I D L, 1997, II

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I primi tre motivi, che possono congiuntamente esaminarsi, stante la loro connessione, non sono fondati. Premesso che, qualora con il ricorso per cassazione venga denunciato un vizio di ultra-petizione, trattandosi di individuare nella sentenza impugnata un error in procedendo, la Corte di Cassazione non è vincolata dall’interpretazione della domanda resa dal giudice di merito ma può procedere autonomamente, attraverso l’esame diretto degli atti processuali (Cass. 12 marzo 1984, n. 1689; 22 novembre 1984, n. 6017; 17 marzo 1986, n. 1836; 14 aprile 1987, n. 3725; 18 marzo 1989, n. 1368; 5 giugno 1990, n. 5383; 18 febbraio 1993, n. 1988), il Collegio è dell’avviso che la domanda introduttiva del giudizio effettivamente si estenda all’accertamento della simulazione relativa nei termini ritenuti dal Tribunale. Il difetto di una espressa impugnazione del contratto di lavoro part-time, quando lo si correli alla deduzione dell’effettiva osservanza di un orario di lavoro normale ed al bene della vita concretamente perseguito, consistente nell’erogazione di un trattamento di fine rapporto e di malattia commisurato a siffatto orario, risulta pienamente coerente con lo schema della simulazione relativa, in quanto, implicitamente, ma non per questo meno chiaramente, affida tale pretesa ad una causa petendi che presuppone la negazione dell’efficacia del suddetto contratto fra le parti ed è ravvisabile nel modello proprio del contratto di lavoro a tempo pieno, corrispondente alle effettive modalità di esecuzione della prestazione. Occorre, invero, considerare che la domanda giudiziale deve essere interpretata dal giudice non solo nella sua formulazione letterale, ma anche e soprattutto nel suo sostanziale contenuto e con riguardo alle finalità che la parte intende perseguire, con la conseguenza che un’istanza di accertamento di una simulazione relativa non espressamente e formalmente proposta può ritenersi implicitamente introdotta e virtualmente contenuta nella domanda dedotta in giudizio quando risulti coerente il petitum e la causa petendi e non ne estenda l’ambito soggettivo di riferimento (arg. ex Cass. 14 giugno 1991, n. 6727; Id. 13 agosto 1982, n. 4607). Per altro verso, poi, non può omettersi di rilevare che, nel rapporto di lavoro, ove sia accertato che la prestazione si è effettivamente svolta secondo determinate modalità, lo stesso rilievo dell’accertamento della simulazione relativa della formale pattuizione di diverse modalità non è condizionante, ma cede all’operatività del principio di corrispondenza del trattamento del lavoratore all’effettiva consistenza del proprio impegno, allorquando, come nella specie, si tratti non di verificare le conseguenze che la dissimulazione della situazione reale abbia avuto verso i terzi, ma soltanto di riconoscere i diritti del prestatore di lavoro per la propria attività, in quanto ciò che risulta decisivo non è il negozio costitutivo del rapporto, ma il rapporto nella concreta attuazione dalla quale sorgono siffatti diritti (v. Cass. 13 giugno 1980, n. 3793). Epperò, una volta accertato che, nonostante la stipulazione di un contratto di lavoro part-time, le concrete modalità di svolgimento del rapporto sono state quelle tipiche del tempo pieno, la determinazione delle spettanze del lavoratore in relazione ai vari istituti retributivi non può che risultare conforme a questa realR I D L, 1997, II

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tà, tenuto anche conto del fatto che, mentre l’art. 5 della l. n. 863 del 1984 disciplina la trasformazione del contratto di lavoro a tempo pieno in part-time, richiedendo a tal fine l’atto scritto e la convalida da parte dell’Ufficio provinciale del lavoro, la trasformazione inversa non è affatto assoggettata ad uguali condizioni formali e procedimentali, avendo con ciò stesso il legislatore reso palese, da un lato, l’indubbio favore verso il lavoro a tempo pieno, e, dall’altro, il rilievo determinante da riconoscere al criterio dell’effettività come fonte dell’individuazione del trattamento dovuto al lavoratore. In quest’ordine di idee, quindi, una volta stabilita l’inesistenza di qualsiasi vizio di ultrapetizione, deve riconoscersi del tutto coerente che i giudici del merito si siano avvalsi di prove dedotte dal lavoratore per provare le reali modalità di esecuzione della prestazione, pur senza negare validità formale alla stipulazione di un contratto di lavoro part-time, che, sebbene stipulato in conformità alle prescrizioni di legge, non ebbe poi concreta attuazione, così da non poter costituire fonte della disciplina del rapporto, in applicazione del suesposto criterio di effettività. L’infondatezza degli esaminati motivi di ricorso comporta anche quella del quarto motivo, concernente la sussistenza della giusta causa di dimissioni, negata dal ricorrente soltanto sull’assunto (dimostratosi, come si è detto, infondato) della necessità di desumere dalla pattuizione del part-time il criterio di quantificazione degli emolumenti in contestazione. — Omissis.

PROBLEMI DI QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO PIENO OVVERO PARZIALE 1. Nel caso giudicato viene stipulato un contratto di lavoro a tempo parziale ma, secondo la prospettazione del lavoratore, « l’orario di lavoro effettivamente osservato » è « di durata superiore a quella formalmente pattuita ». Il prestatore di lavoro avanza al datore richiesta di corresponsione della retribuzione corrispondente alla prestazione realmente svolta: ricevuto un diniego, recede dal rapporto e quindi si rivolge al giudice per ottenere l’integrazione economica già negatagli. Si inserisce nel processo anche una domanda riconvenzionale, concernente l’indennità sostitutiva del preavviso, fondata su una carenza di giusta causa nel recesso del lavoratore: la questione è comunque, sul piano logico, del tutto dipendente dall’accertamento della legittimità e fondatezza della domanda dell’attore. Alla luce degli elementi in fatto, come sinteticamente indicati nella stessa pronuncia della Suprema Corte, la richiesta del prestatore pare fondata ed è nella sostanza accolta in tutti e tre i gradi di giudizio: sul piano formale, tuttavia, il Tribunale si « scosta » in parte dalla domanda di fronte ad esso formulata, nel momento in cui rileva che « sebbene le parti R I D L, 1997, II

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avessero stipulato un contratto di lavoro part-time formalmente regolare, in realtà ciò aveva avuto lo scopo di dissimulare lo svolgimento di un rapporto a tempo pieno »: « in tal senso era da interpretare la domanda del lavoratore intesa ad ottenere le suddette integrazioni sulla base del compenso dovutogli in relazione all’orario di lavoro effettivamente osservato ». Il Tribunale quindi « interpreta » la domanda del prestatore come volta all’accertamento della presenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno: procede inoltre a tale accertamento utilizzando le categorie civilistiche della simulazione del negozio. Proprio tale doppia operazione — non esplicitamente richiesta dall’attore né sollecitata dalla soluzione del caso, risultando probabilmente sufficiente al riguardo il ricorso ai principi di corrispettività ed effettività — offre il fianco alle censure presentate nei motivi di ricorso davanti al giudice di legittimità; costringe inoltre la Cassazione, nel momento in cui respinge i motivi di ricorso, ad una linea argomentativa non del tutto lineare. 2. La S.C., analizzando in sede di motivazione l’operato del Tribunale, da una parte ne difende la linea argomentativa e ritiene quindi corretto il ricorso alle categorie della simulazione del negozio; dall’altra, tuttavia, sente il bisogno di sostenere la soluzione di merito anche alla luce di un altro percorso, tradizionale nel diritto del lavoro, che analizza le concrete modalità della prestazione e quindi procede, ove ne emergano le condizioni, all’applicazione della disciplina tassativa che regola il tipo lavoro subordinato. Non è raro che, in sede di qualificazione del rapporto di lavoro, si faccia riferimento ad entrambe le opzioni di metodo fatte proprie dalla S.C. (1): se si prescinde, tuttavia, dal piano empirico e concreto della soluzione del caso singolo, per giungere al quale possono eventualmente risultare utili sia l’una che l’altra, resta il problema teorico della corretta giustapposizione o sovrapposizione delle stesse. Nell’alternativa tra ricorso ai principi di effettività e tassatività della disciplina tipica ed utilizzo delle categorie di simulazione del negozio dovrebbe esprimersi preferenza per la prima opzione: si tratta, infatti, di privilegiare il punto di vista in grado di dar meglio conto delle notevoli peculiarità che il rapporto di lavoro subordinato reca con sé (2). Tutta(1) Cfr. CARINCI, DE LUCA TAMAJO, TOSI, TREU, Diritto del lavoro. Il rapporto individuale, Torino, Utet, 1992, 58. (2) Sull’uso della strumentazione concettuale civilistica nello studio del diritto del lavoro, cfr. MENGONI, L’influenza del diritto del lavoro sul diritto civile, diritto processuale civile, diritto amministrativo. Diritto civile, DLRI, 1990, 3 e G. SANTORO PASSARELLI (a cura di), Diritto del lavoro e categorie codicistiche, Torino, Giappichelli, 1992, Atti del Seminario di studio svoltosi a Roma il 26 maggio 1990, ove sono raccolti numerosi contributi. Problemi di soR I D L, 1997, II

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via, anche alla luce dell’orientamento giurisprudenziale che conferisce sempre maggiore rilievo alla volontà delle parti nel qualificare quest’ultimo rapporto (3), occorre oggi verificare fino a che punto le categorie civilistiche concernenti la simulazione del negozio siano estranee al diritto del lavoro. In effetti, fino a qualche anno addietro era piuttosto semplice affermare la tendenziale irrilevanza del ricorso all’istituto della simulazione. Il problema che si poneva ai giudici non era cioè l’individuare quale negozio le parti avessero effettivamente inteso concludere, come avviene ai sensi degli artt. 1414 ss. (4): si trattava piuttosto di analizzare quali caratteri possedesse un determinato rapporto, voluti o meno che fossero dai contraenti e, laddove emergesse la subordinazione, applicare appunto la disciplina prevista dall’ordinamento. Conferendosi, invece, un ruolo alla volontà delle parti nella qualificazione del rapporto (5), anche l’istituto della simulazione, esattamente nei termini e nei limiti di tale ruolo, riceve indirettamente legittimazione. Ecco allora che le due vie attraverso cui la S.C. sostiene la legittimità del giudizio del Tribunale, nel caso qui commentato, assumono la configurazione di una vera e propria alternativa. vrapposizione nell’approccio di analisi del diritto civile e del diritto del lavoro, sono ad es. emersi per ciò che concerne la ricostruzione come giustificativi di un recesso, ex art. 3, l. n. 604 del 1966, ovvero come legittimanti una « risoluzione per impossibilità sopravvenuta », ex art. 1463 c.c., di peculiari eventi concernenti lo scioglimento del rapporto di lavoro: cfr. in materia TULLINI, Impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa e responsabilità dell’imprenditore, q. Riv., 1991, II, 143. Altrettanto avviene nel momento in cui una fattispecie di danno emerge in occasione del rapporto di lavoro: v. in materia MONTUSCHI, Problemi di danno alla persona nel rapporto di lavoro, q. Riv., I, 1994, 317 ed i saggi in PEDRAZZOLI, a cura di, Danno biologico ed oltre. La risarcibilità dei pregiudizi alla persona del lavoratore, Torino, Giappichelli, 1995. (3) Si rinvia a LASSANDARI, Qualificazione del rapporto di lavoro, oneri probatori e rilievo della volontà delle parti, nota a Cass. 11 agosto 1994, n. 7374 (q. Riv., 1995, II, 489, note 10 e 11). Cfr. anche la rassegna di massime giurisprudenziali in OGL, II, 1994, 29. Si vedano in seguito Cass. 10 aprile 1995, n. 3853, LG, 1995, 960; Cass. 8 marzo 1995, n. 2960, MGC, 1995, 540; Cass. 17 dicembre 1994, n. 10829, DPL, 1995, 1130; T. Milano 22 aprile 1995, q. Riv., 1995, II, 28, con nota di M.T. CARINCI, Autonomia e subordinazione nel rapporto di lavoro del consulente tecnico, dell’osservatore ippico, dell’installatore di proprammi informatici, del trasportatore e facchino e P. Milano 24 aprile 1995, q. Riv., 1995, II, 509, con nota di BONARDI, Orientamenti giurisprudenziali in tema di subordinazione e autonomia nel lavoro informatico. (4) Tale ricerca della effettiva volontà negoziale è nel codice civile funzionale, come noto, pure — se non soprattutto — alla tutela degli interessi dei terzi. (5) Si ricorda, in ogni caso, che secondo la S.C. è la « subordinazione tecnica e disciplinare », intesa come « esecuzione della prestazione dovuta sulla base di direttive date di volta in volta dal datore di lavoro nell’esercizio del potere gerarchico », a costituire fondamentale elemento di distinzione tra lavoro subordinato ed autonomo. V. Cass. 11 agosto 1994, n. 7374, cit., con mia nota, cit., ed i riferimenti riportati alla nota 1, 484. Cfr. in seguito Cass. 29 marzo 1995, n. 3745, GI, 1996, I, 56 e Cass. 16 gennaio 1996, n. 326, MGC, 1996, 66. La giurisprudenza di merito tende invece ad attribure rilievo anche ad altri indici rilevatori della subordinazione: cfr. T. Monza 7 aprile 1995, IP, 1995, 1589; P. Bergamo 9 ottobre 1995, IP, 1995, 1487; P. Treviso 31 marzo 1995, IP, 1995, 1631; P. Treviso 24 ottobre 1995, IP, 1995, 1503. R I D L, 1997, II

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La ricerca del negozio dissimulato, proposta dal Tribunale e difesa dalla Cassazione, costituisce così una semplice variante della ricostruzione della volontà delle parti stipulanti. E reca con sé aporie non risolte sulla compatibilità e il rilievo di questa ricerca, rispetto alla disciplina di un rapporto che tuttora in gran parte prescinde dalla volontà delle parti. Il superamento di quest’ottica, in linea con approcci tradizionali — pure proposto dalla S.C. nel momento in cui rileva che « nel rapporto di lavoro, ove sia accertato che la prestazione si è effettivamente svolta secondo determinate modalità, lo stesso rilievo dell’accertamento della simulazione relativa della formale pattuizione di diverse modalità non è condizionante » — risulta per altro verso non del tutto in sintonia con l’orientamento sopra descritto (e nel caso di specie con la stessa prima parte dell’argomentazione proposta dalla Suprema Corte). La considerazione della volontà dei contraenti, nella sistematica giuslavoristica, si presenta insomma ancora tutt’altro che acquisita e risolta: forse veicolo conduttore di una possibile conciliazione tra volontà ed effettività, nel diritto del lavoro, può essere solamente l’art. 1362, secondo comma, c.c., una volta sottoposto ad una lettura adeguatrice. Nel caso analizzato, la dialettica « simulazione-volontà versus effettività » si arricchisce comunque di un ulteriore elemento di complicazione, posto che non emerge — come accade frequentemente nelle aule giudiziarie — nel raffronto tra lavoro autonomo e subordinato ma, all’interno di quest’ultimo ambito, tra lavoro a tempo parziale ed a tempo pieno. 3. Come si diceva, il Tribunale assimila nella specie l’istanza di maggior compenso formulata — alla luce della effettiva prestazione di lavoro — dal prestatore già assunto part-time, ad una istanza di qualificazione del rapporto a tempo pieno; procedendo poi alla « corretta » qualificazione del rapporto stesso mediante l’utilizzo dell’istituto della simulazione, il Tribunale acquisisce, in modo tuttavia piuttosto disinvolto, alla luce dell’art. 1417 c.c. (6), la prova della simulazione. Si ha in effetti l’impressione che il Tribunale, mentre richiama l’istituto della (6) Ai sensi di tale articolo, « la prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti, se la domanda è proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato, anche se è proposta dalle parti »: poiché il negozio dissimulato non è certo illecito, nel caso di specie dovevano pertanto operare le limitazioni all’uso della prova testimoniale di cui agli artt. 2721 c.c. ss. È ben vero che il giudice può sovente ovviare a tali limitazioni, soprattutto quando giudica questioni concernenti il rapporto di lavoro subordinato, facendo ricorso all’art. 2724 c.c., n. 2: il problema dell’ammissibilità della prova per testi, in materia di simulazione, deve però quantomeno sollecitare una idonea motivazione giudiziale. Nel caso qui commentato, invece, come risulta dalla pronuncia, il giudice ritiene di aver ottenuto la prova della simulazione, acquisendo in realtà — e grazie a testimoni — la diversa prova della violazione dell’orario contrattuale originariamente previsto: in tal modo si opera una sovrapposizione di dubbia correttezza e neanche ci si pone il problema delle limitazioni probatorie disposte dal codice civile. R I D L, 1997, II

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simulazione, in realtà proceda ad una « classica » analisi dell’estrinsecazione e delle caratteristiche del rapporto, lasciando così da parte le regole canoniche sull’accertamento del negozio dissimulato. Occorre tuttavia chiedersi se è corretto assimilare un rapporto a tempo parziale ad un rapporto a tempo pieno, laddove l’orario osservato è in realtà superiore a quello formalmente previsto, in particolare in mancanza di una esplicita istanza del prestatore o di altri soggetti aventi interesse a tale accertamento. Nel caso del part-time, infatti, a differenza di quel che accade per altri c.d. « contratti atipici » (7), il rapporto di lavoro normale o standard (8) non costituisce un riferimento assorbente e totalizzante, in grado di attirare a sé tutte le estrinsecazioni che non siano rispondenti ai canoni previsti dal diritto positivo per il rapporto « atipico » (9). Ed operazioni giurisprudenziali come quella ora commentata si prestano ad alcuni sospetti, nel momento in cui paiono conferire al « prototipo » del rapporto di lavoro subordinato un ruolo che nel caso di specie l’ordinamento non gli riconosce. Va certo sottolineato che nella vicenda giudicata, a quel che pare, l’orario di lavoro effettivamente svolto era del tutto corrispondente a (7) L’espressione « contratti atipici », per quanto tecnicamente ambigua, è oggi di uso corrente e tendenzialmente si riferisce a « nuove tipologie di rapporto di lavoro » (come definite in D’ANTONA, DE LUCA TAMAJO, FERRARO, VENTURA, a cura di, Occupazione flessibile e nuove tipolgie del rapporto di lavoro, ESI), e in particolare, secondo diffuse impostazioni, al contratto a termine, al contratto di formazione e lavoro e appunto al contratto part-time. Cfr. anche D’ANTONA, Pubblici poteri nel mercato del lavoro: amministrazioni e contrattazione collettiva nella legislazione recente, q. Riv., 1987, I, 262 ss. Il diritto comunitario, invece, riserva specifica attenzione, all’interno della direttiva del Consiglio 25 giugno 1991, n. 91 del 383, in materia di sicurezza, ai « rapporti di lavoro a durata determinata » e al « rapporto di lavoro interinale », tuttora vietato nel nostro ordinamento. (8) Cfr. GHEZZI, ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, Bologna, Zanichelli, 1995, 24. (9) Sulle relazioni tra rapporto di lavoro subordinato e « rapporti di lavoro atipici » ovvero « sotto tipo o specie deviata » cfr., rispettivamente, D’ANTONA, Contrattazione collettiva e autonomia individuale nei rapporti di lavoro atipici, DLRI, 1990, 541 e MONTUSCHI, Il contratto di lavoro fra pregiudizio e orgoglio giuslavoristico, LD, 1993, 43. Nel parttime non si realizza trasformazione in rapporto a tempo pieno « ogni qual volta siano violate le regole portanti della relativa disciplina », risultando tuttora fonte di una querelle non risolta, in particolare, quali siano le conseguenze della violazione del vincolo di forma nella stipulazione: cfr. in materia, oltre agli autori già citati, MARESCA, Part-time, in Occupazione flessibile, cit., 46; D’ANTONA, L’autonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, DLRI, 1991, 476; BROLLO, Il lavoro subordinato a tempo parziale, Napoli, Jovene, 1991, 132 ss. BROLLO, Vizio di forma del part-time: l’effimera tutela dell’art. 2126 c.c. e le soluzioni alternative, RGL, 1994, II, 710; BROLLO, Part-time: proposte di modifica, DPL, 1995, 597. In giurisprudenza cfr. gli ampi riferimenti in BROLLO, Vizio di forma..., cit., e v. pure il Commento di PAPINI AVIO, in Contratto di formazione e lavoro e part-time, LG, 1996, 213. Va però aggiunto che nella regolamentazione di cui all’art. 5, l. n. 863 del 1984, è comunque affermato un persistente rilievo del rapporto di lavoro a tempo pieno: ciò emerge quanto ai diritti di precedenza di cui al comma 3-bis; quanto ai requisiti di forma previsti per la stipulazione e la trasformazione del contratto da full-time a part-time, che sottolineano una esigenza di tutela del prestatore, nel momento in cui stipula un contratto diverso dal c.d. « prototipo »: v. nota n. 14 quanto allo stesso ruolo della contrattazione collettiva, che va letto in tale medesima ottica. Cfr. GHEZZI, ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, cit., 22. R I D L, 1997, II

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quello previsto per il lavoro a tempo pieno; mentre il fatto che il prestatore si fosse già dimesso evitava di dovere tener conto dell’eventuale interesse di quest’ultimo alla prosecuzione di un rapporto a tempo parziale. A prescindere dalla vicenda stessa, preme tuttavia ricordare che il diritto alla superiore retribuzione maturata dal prestatore e ai relativi contributi, in relazione alle ore di fatto svolte, poteva essere accertato sulla base del solo principio di corrispettività delle obbligazioni e di effettività, senza necessariamente modificare l’obbligazione risultante dall’originario rapporto part-time. Per altro verso, poi, il comportamento del datore era suscettibile di sanzione amministrativa, ai sensi dell’art. 5, commi 4, 13 e 14 della l. n. 863 del 1984, poiché quest’ultimo aveva impiegato il prestatore assunto a tempo parziale nello svolgimento « di lavoro supplementare rispetto a quello concordato ». Si tratta di una soluzione alternativa a quella comportante la qualificazione a tempo pieno del rapporto, già fatta propria almeno in un’altra occasione dalla stessa Suprema Corte (10), che può trovare alcune giustificazioni nei caratteri del rapporto di lavoro a tempo parziale ed in taluni aspetti della disciplina di diritto positivo che lo regola. 3.1. La permanente centralità del rapporto di lavoro subordinato « prototipo » o standard, rispetto alla generalità dei contratti c.d. « atipici », trova innanzitutto fondamento in specifici indicatori normativi (11). Si ritiene, tuttavia, che la stessa consegua anche all’opinione diffusa, espressa o no, per cui il contratto « atipico » tendenzialmente soddisfa soprattutto le richieste di flessibilità del datore di lavoro, tutelando nel contempo in misura minore il prestatore. Pertanto, laddove il datore cerchi di ottenere vantaggi ulteriori, rispetto a quelli già concessi dall’ordinamento attraverso la predisposizione di un tipo contrattuale ad hoc, in particolare utilizzando quest’ultimo come sostitutivo del « prototipo », sembra naturale e corretto far riferimento formale a quest’ultimo: tecnicamente ciò in genere si ottiene grazie ad esplicite previsioni sanzionatorie; sarebbe tuttavia probabilmente possibile giungere al medesimo risultato pure alla luce del principio di effettività. La « conversione » del rapporto « atipico » costituisce in realtà un semplice corollario applicativo di quel principio che, alla luce della disparità di potere tra contraenti, ha pure condotto ad affermare la tassatività della disciplina tipica nel rapporto di lavoro subordinato: come tale, la si ritiene tendenzialmente corretta, ciò in particolare affermandosi per i (10) Cfr. Cass. 17 ottobre 1992, n. 11380, OGL, 1993, 50, ove si precisa che « l’impiego eccedente l’orario di lavoratori assunti a tempo parziale non comporta... conversione del rapporto ma, se ed in quanto costituente violazione del divieto di prestazione di lavoro supplementare... la sanzione amministrativa di cui al tredicesimo e quattordicesimo comma » dell’art. 5. (11) Cfr. in particolare MONTUSCHI, op. cit., 36 ss. R I D L, 1997, II

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contratti a tempo determinato e, sia pure con maggiori distinguo, per i c.d. « contratti formativi » (12). Nel caso del contratto a tempo parziale, però, il ricorso all’istituto non sempre comporta vantaggi di flessibilità soprattutto per il datore e minore tutela del prestatore: ciò appare alla luce di considerazioni in fatto, che evidenziano ad esempio la presenza non occasionale di reali interessi del prestatore, così come l’esistenza di una disponibilità non molto elevata degli stessi datori al ricorso al contratto part-time. Esistono però indicatori giuridici ancor più significativi, da valutare con attenzione. La volontà del prestatore, innanzitutto, nel rapporto di lavoro part-time esercita un ruolo preciso e significativo: ciò può desumersi dai riferimenti di diritto positivo nazionale ed internazionale alla « volontarietà » della scelta del prestatore (13); nonché dagli obblighi di carattere formale, che, con l’intento di consentirne una genuina estrinsecazione, accompagnano appunto le espressioni di consenso del prestatore (14). I poteri del datore, inoltre, nel rapporto di lavoro part-time incontrano peculiari limitazioni, concernenti in particolare lo ius variandi del datore quanto alla distribuzione d’orario (15); il divieto, « salvo diversa previsione dei contratti collettivi », del « lavoro supplementare » (16); la stes(12) Per tale definizione cfr. in particolare LOY, Formazione e rapporto di lavoro, Milano, Angeli, 1988. Ove l’obbligo di formazione assuma un rilievo giuridicamente apprezzabile ed un contenuto prescrittivo maggiormente definito, ciò comportando modificazioni sulla stessa estrinsecazione del rapporto di lavoro, potrebbe peraltro emergere un interesse dello stesso prestatore a mantenere l’assetto originario dell’obbligazione pattuita. Varrebbero insomma anche per i contratti formativi, mutatis mutandis, alcune delle considerazioni di seguito avanzate per il contratto a tempo parziale. (13) L’art. 5, primo comma, l. n. 863 del 1984, parla di « lavoratori che siano disponibili a svolgere attività ad orario inferiore rispetto a quello ordinario »; la definizione del Bureau International du Travail, a proposito del part-time, fa invece riferimento a « lavoro effettuato in maniera regolare e volontaria per una durata, giornaliera o settimanale, sensibilmente più corta della durata normale per accordo volontario tra datore di lavoro e lavoratore ». (14) Secondo MONTUSCHI, op. cit., 40, « la prescrizione della forma scritta... dovrebbe porre sull’avviso l’interprete, segnalandogli l’intrinseca pericolosità della deviazione (causale o non) dal ‘‘tipo legale’’ ». MARESCA, op. cit., 45, individua le « motivazioni che hanno indotto il legislatore ad optare per la forma scritta... nell’esigenza di apprestare strumenti giuridici adeguati per garantire al lavoratore la massima certezza in ordine al rapporto da stipulare, mettendolo altresì in guardia nei confronti dello scostamento che è sul punto di realizzare rispetto alla previsione generale contenuta nel contratto collettivo ». (15) Quanto alle regolamentazioni vigenti in materia, nel rapporto part-time e full time, cfr. Cass. 22 marzo 1990, n. 2382, q. Riv., 1990, II, 630, con nota di ICHINO, Interessi individuali, collettivi e dell’impresa in materia di distribuzione dell’orario di lavoro, 170 e Cass. 16 aprile 1993, n. 4507, q. Riv., 1993, II, con nota di BURRAGATO, Recesso unilaterale dal contratto e principio di buona fede. Cfr. PIZZOFERRATO, Recenti orientamenti giurisprudenziali in materia di orario di lavoro, QDLRI, 1995, n. 17, 227 ss. (16) La violazione di tale previsione è punita con sanzione amministrativa, ai sensi dell’art. 5, l. n. 863 del 1984, tredicesimo comma. Cfr. LOY, Il part-time, NLCC, 1985, 865. In tal caso, la differenza con la regolamentazione vigente per il rapporto a tempo pieno si lega in parte alla disciplina positiva ed alla prevalente interpretazione giurisprudenziale, che subordinano la legittimità in particolare dello straordinario anche al mero consenso indiviR I D L, 1997, II

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sa attribuzione di mansioni diverse, in qualche modo limitata dalla necessaria previa individuazione di queste ultime (17). Si è in conseguenza correttamente rilevato « un rafforzamento dei limiti c.d. ‘‘esterni’’ al contenuto del potere direttivo (e dello ius variandi) del datore e, di conseguenza, una tendenza ad affievolire la soggezione tecnico-esistenziale del dipendente nei confronti del potere imprenditoriale » (18): come dire che il rapporto di lavoro subordinato part-time è meno subordinato di quanto non sia il « prototipo ». Infine, vanno considerati i provvedimenti legislativi che attribuiscono alcuni benefici (anche) al prestatore di lavoro, in considerazione dello svolgimento della prestazione con contratto di lavoro a tempo parziale (19). La « conversione » del rapporto, quindi, non conduce affatto, di per sé, ad una situazione di maggiore tutela del prestatore: al di là del punto di vista soggettivo del prestatore, ciò è oggettivamente evidenziabile laddove si rifletta sull’elemento di minore subordinazione che il rapporto a tempo parziale conduce con sé; e nel contempo si colleghi il diritto alla retribuzione del prestatore — nonché ai connessi contributi previdenziali — al reale contenuto delle prestazioni. Il prestatore adibito a mansioni che eccedono l’orario prefissato potrebbe quindi mantenere fermo il rapporto part-time, senza per ciò perdere il diritto al compenso delle ore in più lavorate. Si tratta di elementi che potrebbero condurre anche a una diversa lettura, rispetto a quella dominante, della relazione tra rapporto di lavoro a tempo pieno e rapporto a tempo parziale. A prescindere, in effetti, dalla utilità di una riflessione sulla c.d. « specialità » del rapporto e dal significato mutevole, a seconda delle prospettazioni, che lo stesso concetto di « specialità » acquisisce (20), forse la definizione del rapporto part-time coduale del prestatore; in parte (forse preponderante), poi, al fatto che « lo stesso sindacato ha abbondantemente incoraggiato ed avallato... un’interpretazione lassista » nel ricorso al lavoro supplementare e straordinario. Così GHEZZI, ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, cit., 205. (17) L’art. 5, secondo comma, l. n. 863 del 1984 prevede infatti che nel contratto a tempo parziale « devono essere indicate le mansioni » oltre alla « distribuzione dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese, all’anno ». (18) Cfr. BROLLO, Il lavoro subordinato, cit., 173. Sugli istituti subito sopra nominati cfr. in particolare 170-178. (19) Su di questi cfr. BROLLO, Vizio di forma, cit, 716, che in particolare fa riferimento alle previsioni di cui agli artt. 4, quinto comma, 8, sesto comma e 19, l. n. 223 del 1991; 7, l. n. 451 del 1994, come oggi modificato ed integrato dall’art. 6, sesto e settimo comma, l. n. 608 del 1996. (20) Sulle diverse definizioni di specialità cfr. GHEZZI, ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, cit., 24; CARINCI, DE LUCA TAMAJO, TOSI, TREU, Diritto del lavoro, cit., 35; LOY, Riflessioni su specialità, tipo e sottotipo nel lavoro subordinato, in PEDRAZZOLI, Lavoro subordinato e dintorni, Bologna, Il Mulino, 1989, 51. Per una posizione critica, quanto all’utilità ed al rigore di tale distinzione, cfr. PEDRAZZOLI, Democrazia industriale e subordinazione, Milano, Giuffrè, 1985, 284. R I D L, 1997, II

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me a (mera) « disciplina speciale » (21) risulta limitativa. Nel rapporto a tempo parziale non emerge una diversificazione nel profilo causale, rispetto al rapporto a tempo pieno, ma le modificazioni paiono andare oltre la semplice « deviazione quantitativa » dell’orario (22), incidendo su centrali estrinsecazioni della stessa subordinazione. 3.2. La « conversione » giudiziale del rapporto part-time si presenta poi anche difficilmente compatibile con un profilo della disciplina di diritto positivo: si tratta del sistema di priorità, nella trasformazione del rapporto, previsto dall’art. 5, l. n. 863 del 1984, al comma 3-bis. Attraverso tale « conversione », infatti, da una parte si sacrificherebbe il diritto alla priorità di trasformazione del rapporto, per coloro che in precedenza avevano mutato l’originario rapporto a tempo pieno in rapporto a tempo parziale; dall’altra, a prescindere dalla presenza di lavoratori aventi diritto all’indicata priorità, si lascerebbero di fatto le trasformazioni alla pura discrezionalità del datore (ovvero di datore e prestatore coinvolti), prescindendo da quei « criteri per la scelta dei lavoratori da destinare al tempo pieno » di cui in dottrina si è auspicata la presenza (23) e che comunque i contratti collettivi potevano e possono predisporre. 4. Ricapitolando i passaggi argomentativi in precedenza svolti, può dirsi che il rilievo della volontà — e delle categorie civilistiche connesse alla simulazione — per ciò che concerne la qualificazione del rapporto di lavoro subordinato, nonostante un orientamento sempre più chiaro della giurisprudenza ed autorevoli opinioni espresse in dottrina, non pare allo stato ben chiarito né correttamente conciliato con i principi storicamente elaborati dalla disciplina giuslavoristica. Nel caso della relazione tra rapporti a tempo pieno e parziale, tuttavia, le precedenti conclusioni debbono forse essere in parte modificate. Da una parte, in effetti, emergono specifiche estrinsecazioni concernenti il rapporto di lavoro part-time, che si risolvono in un maggior ruolo della volontà del prestatore ed in una diminuzione per quest’ultimo del vincolo di subordinazione. Dall’altra — e soprattutto — non è in tale ambito presente quella drammatizzazione dell’operazione di qualificazione concernente lavoro subordinato ed autonomo, connessa alla disciplina di tutela (21) Così ICHINO, Il tempo della prestazione nel rapporto di lavoro, II, Milano, Giuffrè, 1985, 379; BROLLO, Il lavoro subordinato, cit., 88. Cfr. anche MARESCA, op. cit., 34. (22) Così BROLLO, op. ult. cit., 87. V. in giurisprudenza Cass. 9 novembre 1991, n. 11966 e Cass. 17 luglio 1992, n. 8721, RGL, 1992, II, 996, con note di M.A. BIANCA, Sui limiti alla modificabilità della collocazione temporale della prestazione lavorativa nel part-time e M. BIANCA, La determinazione dell’orario di lavoro nel part-time. Cfr. anche Cass. 19 dicembre 1991, n. 13728, GI, 1992, I, 1, 1482. (23) Così MARESCA, op. cit., 51; BROLLO, op. ult. cit., 195. V. anche LOY, Il part-time, cit., 867. R I D L, 1997, II

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(integralmente o per nulla) applicabile, che ha fino ad oggi correttamente fatto attribuire all’effettività rilievo dirimente: nella specie si contrappongono infatti due distinte discipline di tutela del prestatore, risultando quella prevista per il part-time forse addirittura più favorevole a quest’ultimo. Ci troviamo in definitiva ad affrontare questioni di ordine qualificatorio per più versi omogenee a quelle che si porrebbero, una volta garantita tutela — come previsto da recenti ipotesi di riforma (24) — al lavoro sans phrase e, con diverse modulazioni, anche a tipi differenziati e/o specializzati di lavoro. Ciò può comportare l’attribuzione di un maggiore rilievo alla volontà-simulazione del prestatore (e più in generale dei contraenti) nella selezione — più che nella qualificazione — del rapporto a tempo parziale. Occorrerà però anche, a questo punto, seguire con rigore le previsioni codicistiche, sia in relazione al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sia nell’applicazione del regime probatorio vigente. ANDREA LASSANDARI Dottore di ricerca in diritto del lavoro e relazioni industriali nell’Università di Bologna

(24) Si vedano le proposte di riforma elaborate da ALLEVA e D’ANTONA (ne La disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un testo unico, a c. di GHEZZI, Roma, Ediesse, 1996, rispettivamente 187 e 195), e la proposta di DE LUCA TAMAJO, FLAMMIA, PERSIANI, in LI, 1996, n. 15 e 16, 75. Cfr. in materia, oltre a GHEZZI, op. ult. cit., 33 ss., ALLEVA, Flessibilità del lavoro e unità-articolazione del rapporto contrattuale, LG, 1994, 777 ss.; D’ANTONA, Limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale nel diritto del lavoro, ADL, 1995, I, 63; PEDRAZZOLI, Forme giuridiche del lavoro e mutamenti della struttura sociale, ne Il diritto dei disoccupati. Scritti in onore di KACHIRO YAMAGUCHI, Milano, Giuffrè, 1996, 293. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 2 settembre 1996, n. 8024 - MOLLICA Pres. - VIDIRI Est. - DELLI PRISCOLI P.M. (concl. conf.) - INPS (avv. Giordano, Li Marzi) c. Fonderie Sabiem s.r.l. (avv. Comito, Dondi). Conferma T. Bologna 17 luglio 1993.

Cassa integrazione guadagni - Straordinaria - Requisito di anzianità del lavoratore - Trasferimento di azienda - Riferimento all’anzianità complessiva, compreso il periodo precedente al trasferimento. Nel caso di trasferimento di azienda, il requisito dell’anzianità minima di novanta giorni, richiesto dall’art. 8, terzo comma del d.l. 21 marzo 1988, n. 86, conv. con l. 20 maggio 1988, n. 160, per l’intervento della Cassa integrazione straordinaria, ben può essersi realizzato per intero sotto l’azienda cedente, malgrado che la richiesta di ammissione al beneficio sia stata formalizzata dall’azienda cessionaria. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il terzo comma dell’art. 8 del d.l. 21 marzo 1988, n. 86, convertito con modificazioni in l. 20 maggio 1988, n. 160, statuisce testualmente: « L’ammissione del lavoratore ai trattamenti di integrazione salariale straordinaria è subordinata al conseguimento di una anzianità lavorativa presso l’impresa di almeno novanta giorni alla data di richiesta del trattamento ». L’ottavo comma dello stesso art. 8, nel fissare, nell’ultima parte, i limiti temporali di applicabilità della disposizione in tema di ammissione alla Cassa integrazione, stabilisce a sua volta che « la disposizione di cui al terzo comma trova applicazione per le domande di integrazione salariale presentate successivamente alla data di entrata in vigore del decreto stesso ». Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile alla fattispecie in esame non deve, quindi, aversi riguardo al momento in cui si è verificata la sospensione dei rapporti lavorativi, in atto già al 1o gennaio 1988, ma invece alla data delle « domande di integrazioni salariali », la cui presentazione dopo l’entrata in vigore del d. n. 86 del 1988 deve ritenersi circostanza non più contestabile in questa sede. Ed invero l’assunto, esplicitato in ricorso, diretto a dimostrare che non ricorrono i presupposti per l’appli(1) La decisione d’appello (T. Bologna 17 luglio 1993), confermata dalla sentenza in epigrafe, può leggersi in q. Riv., 1994, 517, con nota di LAMBERTUCCI, Cassa integrazione straordinaria e requisito dell’anzianità di servizio, alla quale si rinvia per ulteriori chiarimenti. Non constano precedenti editi in termini; principi analoghi vengono però svolti anche da T. Fermo 27 dicembre 1994 (FI, 1995, I, 1637), secondo il quale il requisito dell’anzianità minima di novanta giorni dev’essere verificato con riferimento allo stabilimento destinatario del provvedimento di Cassa integrazione. M.M. R I D L, 1997, II

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cazione del d.l. n. 86 del 1988 — proprio per essere state le domande di integrazione avanzate in epoca precedente all’entrata in vigore del suddetto decreto — richiede un accertamento di fatto non consentito in questa sede di legittimità. Tanto premesso, va ora evidenziato come la disposizione del terzo comma del summenzionato art. 8 trovi la sua ratio nell’esigenza di evitare intese fraudolente in danno dell’INPS attraverso assunzioni funzionalizzate unicamente alla fruizione del trattamento di integrazione salariale. Eventualità, questa, non ipotizzabile nella fattispecie in esame, per essersi in presenza di un acquisto dell’azienda di una impresa fallita, senza soluzione di continuità per il rapporto di lavoro dei dipendenti, di una successiva riorganizzazione dell’impresa a seguito dell’acquisto di detta azienda, ed ancora di un accordo sindacale avallato dalle competenti autorità amministrative. Del resto, che l’interpretazione data dal Tribunale non meriti le censure che le sono state mosse deriva dai principi fissati dall’art. 2112 c.c., che devono trovare applicazione, nel silenzio della legge, anche nella materia previdenziale in ragione di una esigenza di tutela del lavoratore, che in siffatto settore emerge con evidenza alla stregua dei valori sanciti dall’art. 38 della Costituzione. Orbene, l’art. 2112 c.c. ( sia nella formulazione precedente che in quella successiva alla riforma della legge del 29 dicembre 1990, n. 428) fissa la regola che nel trasferimento d’azienda il rapporto lavorativo continui con l’acquirente, con conseguente infrazionabilità del rapporto stesso ed assoluta indifferenza del mutamento soggettivo della parte datoriale. A tale riguardo si è statuito che la fattispecie del trasferimento d’azienda regolata dall’art. 2112 c.c. ricorre, oltre che nelle ipotesi espressamente contemplate della vendita, dell’affitto e della concessione dell’usufrutto, in tutte le ipotesi in cui, ferma restando l’organizzazione del complesso dei beni destinati all’esercizio dell’impresa, si abbia la sostituzione della persona del titolare, quale che sia il mezzo tecnico giuridico attraverso cui tale sostituzione si attua (cfr. ex plurimis: Cass. 19 agosto 1991, n. 8907; Cass. 13 novembre 1986, n. 6675; Cass. 24 marzo 1986, n. 2088). Come è stato osservato puntualmente in dottrina, il principio fissato dall’art. 2112 c.c. costituisce chiara espressione della (almeno tendenziale) spersonalizzazione della posizione del datore di lavoro e della insensibilità del rapporto medesimo alle vicende che coinvolgono la sfera giuridica dell’impresa. Consegue da quanto sinora detto che il disposto del terzo comma dell’art. 8 del d.l. n. 86 del 1988 va posto in correlazione con quello dell’art. 2112 c.c. e va letto con riferimento ai principi fissati da quest’ultima norma. Né per andare in contrario avviso vale richiamarsi, come ha fatto il ricorrente, a specifiche norme che, a parere dello stesso ricorrente, dimostrerebbero che il periodo minimo per godere della integrazione salariale debba determinarsi sulla base della sola durata del rapporto lavorativo presso l’impresa resasi acquirente dell’azienda e che procede alla richiesta di integrazione salariale, non potendosi tenere in in alcun conto il periodo trascorso presso l’impresa alienante. Ed invero, in relazione all’art. 8 della l. 5 novembre 1968, n. 1115, che ha fisR I D L, 1997, II

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sato un periodo minimo (tredici settimane o un trimestre) di lavoro retribuito alle dipendenze « della stessa impresa », per la concessione dell’indennità speciale di disoccupazione, questa Corte ha ripetamente ribadito come l’acquisto da parte di una società delle azioni di un altra società in modo da consentire alla prima il controllo della seconda non escluda il permanere della distinta soggettività delle due società, con la conseguenza che non è computabile ai fini del raggiungimento — da parte dei lavoratori licenziati dalla nuova datrice di lavoro — del periodo minimo anche il servizio di lavoro retribuito presso la controllata. La stessa Corte ha però precisato come la suddetta situazione non possa essere equiparata alla fattispecie di cui all’art. 2112 c.c., perché il passaggio diretto dalla società controllata a quella controllante determina « diversamente dal trasferimento di azienda » la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro previa estinzione del precedente (cfr. in tali sensi ex plurimis: Cass. 26 luglio 1993, n. 8326; Cass. 11 febbraio 1993, n. 1708; Cass. 3 luglio 1992, n. 8145). Né può assumere influenza nella fattispecie in esame il disposto dell’art. 1, primo e terzo comma, del d.l. 30 marzo 1978, n. 80, convertito con modificazione nella l. n. 215 del 1978. Detta norma, che per i lavoratori passati alle dipendenze dell’acquirente fa scaturire dalla declaratoria dello stato di crisi aziendale l’inoperatività delle disposizioni di cui al primo comma dell’art. 2112 c.c., fa comunque salve « le disposizioni di miglior favore stabilite da accordi sindacali », condizioni che, con un accertamento non contestabile in questa sede, il Tribunale ha ritenuto essere state pattuite nel caso in esame. Il carattere infine di norma speciale dell’art. 6, quarto comma, del d.l. 30 dicembre 1987, n. 536, convertito nella l. 29 febbraio 1988, n. 48, riguardante la materia degli interventi per le situazioni di crisi occupazionali nelle aree del Mezzogiorno, osta a qualsiasi rilevanza della disposizione in oggetto nella presente controversia. Ed egualmente ininfluente risulta il richiamo all’art. 3, nono comma, del d.l. 29 marzo 1991, n. 108, convertito in l. 1o giugno 1991, n. 169, in quanto tale disposizione (comunque inapplicabile al caso di specie ratione temporis) si riferisce a lavoratori posti in mobilità che, quindi, hanno visto cessare il loro rapporto lavorativo, laddove nell’ipotesi di trasferimento d’azienda il rapporto stesso non subisce interruzioni alla stregua degli enunciati principi fissati dall’art. 2112 c.c. — Omissis.

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TRIBUNALE DI ROMA, 8 gennaio 1997 - SORACE Pres. - LO STORTO Est. Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. (avv. Vesci) c. Briante e a. (avv. Manganiello, Palumbo) Conferma P. Roma 5 novembre 1993.

Cassa integrazione guadagni - Straordinaria - Criteri di scelta del lavoratore da sospendere - Criteri della rotazione - Mancata applicazione - Illegittimità della sospensione del lavoratore. L’art. 1, ottavo comma, l. n. 223/1991 impone al datore di lavoro ammesso alla C.i.g.s. l’obbligo di rotazione, la cui violazione comporta la illegittimità della sospensione dei singoli lavoratori alla stregua delle norme di diritto comune. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Quanto alle posizioni degli appellati Capo, Masi e Centorbi, osserva il Collegio come gli stessi risultano collocati in C.i.g.s. con decorrenza 2 gennaio 1992 (cfr. lettere del 31 dicembre (1) Rimane aperta la questione sulla sussistenza di un obbligo di rotazione per le imprese ammesse alla C.i.g.s. 1. L’individuazione di un obbligo di rotazione fra lavoratori nell’ambito delle procedure di sospensione del rapporto e di contestuale ricorso alla Cassa integrazione guadagni staordinaria rimane, a tutt’oggi, questione assai controversa. Il principio dell’alternanza nelle sospensioni è preso espressamente in considerazione dall’art. 1, settimo e ottavo comma, della l. n. 723 del 1991, senza però che questo segni un vero punto di svolta rispetto al passato. Nella giurisprudenza di merito antecedente alla legge citata si incontrano pronunce che, invocando principi costituzionali quali l’eguaglianza e la solidarietà sociale, sono giunte alla conclusione che, anche in mancanza di un accordo sindacale al riguardo, il trattamento di integrazione salariale dovrebbe essere ripartito tra tutti i dipendenti a rotazione (P. Milano 6 agosto 1984, GC, 1984, I, 3418, con nota di DEL PUNTA, Problemi vecchi e nuovi sui criteri di scelta dei « cassaintegrati ». Il criterio della rotazione). Nel perseguire un obiettivo che incide significativamente sull’individuazione della ratio dell’istituto, com’è quello di una distribuzione equa e solidale dei sacrifici derivanti dallo stato di crisi aziendale, la soluzione divisata non ha però trovato conforto nella giurisprudenza della S.C., secondo cui nel silenzio della legge non può imporsi all’imprenditore la rotazione quale strumento automatico ed asettico di paritaria distribuzione dei sacrifici tra cassintegrati (Cass. 4 maggio 1990, n. 3689, OGL, 1990, 222; Cass. 15 giugno 1988, n. 4058, OGL, 1988, 1221); il problema è semmai quello di ricondurre l’esercizio del potere discrezionale dell’imprenditore all’osservanza, da un lato, di limiti interni « correlati a criteri obiettivi, coerenti con la specifica finalità cui è preordinata la concessione della integrazione salariale ed aderenti agli accordi aziendali che specificano e condizionano l’effettivo esercizio del detto potere », dall’altro a limiti esterni quali il divieto di discriminazione (art. 15 St. lav.) ed i principi di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) (Cass. 18 marzo 1986, n. 1876, MGL, 1986, 399, con nota di R I D L, 1997, II

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1991 in atti) con la seguente motivazione: « Come noto sussiste presso la ns. Azienda una eccedenza di personale, connessa al processo di ristrutturazione, riconversione e riorganizzazione in atto. Con gli accordi aziendali del... sono stati definiti e concordati sia gli strumenti ritenuti idonei a fronteggiare tale eccedenza, sia l’utilizzo dell’istituto della Cassa integrazione guadagni straordinaria... » In base al punto 4 dell’accordo aziendale sottoscritto dalle OO.SS. citato nelle lettere MANNACIO, Osservazioni sui criteri di scelta dei lavoratori da porre in Cassa integrazione; conforme Cass. 29 novembre 1988, n. 6440, MGL, 1988, 829). Del resto anche la Corte costituzionale ha respinto le censure di incostituzionalità delle norme che in caso di intervento straordinario della C.i.g. non prevedono l’obbligo di rotazione (art. 2, l. 5 novembre 1968, n. 1115; art. 1, l. 8 agosto 1972, n. 464; art. 1, l. 20 maggio 1975, n. 164 e art. 2, l. 12 agosto 1977, n. 675), trattandosi di una scelta rimessa alla discrezionalità del legislatore (C. cost. 23 giugno 1988, n. 694, FI, 1988, I, 2077). La previsione di meccanismi di rotazione fra lavoratori sospesi dovrebbe consentire di spezzare la sostanziale coincidenza fra lavoratori posti in C.i.g.s. e quelli successivamente coinvolti in licenziamenti collettivi. In effetti, con la l. n. 223 del 1991 — in cui sono previste due fattispecie distinte per disciplinare il ricorso alla C.i.g.s. e la messa in mobilità della forza lavoro eccedente — l’utilità della rotazione dovrebbe potersi considerare una variabile « da valutare caso per caso », poiché « tanto più reale è l’intento di dare attuazione al programma, obbligatoriamente presentato, di risanamento, tanto minore appare l’esigenza della rotazione. Questa infatti potrebbe impedire od ostacolare l’attuazione di un efficiente processo di riorganizzazione del fattore lavoro, condizionato dalla sostituzione ricorrente dei lavoratori temporaneamente sospesi »; tuttavia, l’evoluzione legislativa successiva a quella legge dimostra come vi sia ancora « una tendenziale assimilazione della condizione di ‘‘cassa-integrato’’ con quella di disoccupato potenziale » (GOTTARDI, Legge e sindacato nelle crisi occupazionali, Padova, Cedam, 1995, 123 s.). Attorno alla portata dell’art. 1, ottavo comma, della l. n. 223 del 1991, è dato registrare opinioni contrastanti. Vi è, in primo luogo, chi sostiene la portata innovativa di tale norma, leggendovi la fissazione da parte del legislatore di un generale principio di obbligatorietà del ricorso alla rotazione, a cui l’imprenditore può eccezionalmente sottrarsi solo a condizione che la motivata istanza, ove si illustrano « le ragioni di ordine tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza » (art. 1, ottavo comma, l. n. 223 del 1991), venga ritenuta giustificata dal Ministero del lavoro (a cui l’art. 1, secondo comma, l. n. 451 del 1994 ha affidato le competenze in materia di trattamento straordinario di integrazione salariale originariamente spettanti al CIPI, organo soppresso dall’art. 1, ventunesimo comma, l. n. 537 del 1993) (v. PAPALEONI, La Cassa integrazione guadagni, in PAPALEONI, DEL PUNTA, MARIANI, La nuova Cassa integrazione guadagni e la mobilità, Padova, Cedam, 1993, 138; FERRARO, Le integrazioni salariali, in FERRARO, MAZZIOTTI, SANTONI, Integrazioni salariali, eccedenze di personale e mercato del lavoro, Napoli, Jovene, 1992, 29). In senso conforme alla sentenza qui commentata troviamo una parte della giurisprudenza di merito, alla quale è apparsa illogica la interpretazione che vorrebbe lasciare alla discrezionalità delle parti collettive l’adozione di meccanismi di rotazione anche quando vi siano mansioni fungibili e manchino ragioni tecnico-organizzative; l’obbligo di rotazione ha infatti nella legge e non nell’accordo sindacale la propria fonte (P. Milano 20 ottobre 1995, RCDL, 1996, 406; P. Frosinone 21 dicembre 1995, LG, 1996, 676; P. Milano 5 luglio 1994, FI, 1994, I, 2896, con nota di DE ANGELIS; P. Milano 10 genR I D L, 1997, II

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di cui sopra (« Al personale interessato al processo di ristrutturazione... per il quale dovesse manifestarsi una situazione di mancato impiego, verrà fatto ricorso al trattamento in C.i.g.s. a partire dall’11 novembre 1991...). L’individuazione dei lavoratori da sospendere avverrà in relazione alle caratteristiche professionali e alle diverse attività in cui si verificherà la mancanza di lavoro. La rotazione per ciascuna figura professionale, nell’ambito delle stesse mansioni, verrà realizzata naio 1994, OGL, 1994, 147; P. Milano 5 luglio 1993, RCDL, 1994, 98; P. Milano 7 agosto 1992, DPL, 1993, 457; P. Milano 23 marzo 1992, RCDL, 1992, 914, con nota di MISCIONE). Diversa è la posizione di chi ritiene che dell’art. 1, ottavo comma, l. n. 223 del 1991, si debba dare una lettura coerente con le riserve che la ricordata giurisprudenza costituzionale e di legittimità aveva antecedentemente formulato; e che pertanto fonte di un obbligo di rotazione fra lavoratori possano essere solo un accordo sindacale, ovvero il decreto ministeriale il quale — a seguito del mancato accoglimento delle motivazioni addotte dall’azienda e laddove le parti non abbiano raggiunto un accordo sulla materia — stabilisce « l’adozione di meccanismi di rotazione, sulla base delle specifiche proposte formulate dalle parti » (v. MAGNANI, I criteri per la rotazione e le sanzioni applicabili, DPL, 1992, 190). Con riguardo a siffatto decreto è stato osservato come in luogo di una imposizione coattiva, la legge preveda una astreinte finalizzata ad una ottemperanza « spontanea » da parte dell’impresa, attraverso delle specifiche penalizzazioni economiche (art. 1, ottavo comma, l. cit.), (PAPALEONI, La Cassa integrazione guadagni, cit., 142). In questo secondo orientamento, che nega la sussistenza di un obbligo di rotazione ex lege, possiamo annoverare P. Milano 14 novembre 1995, RCDL, 1996, 407; T. Milano 16 novembre 1994, OGL, 1994, 983, sentenza confermata da Cass. 8 ottobre 1996, n. 8788, Ius, 1997, n. 2, 164; T. Milano 20 luglio 1993, OGL, 1994, 140; P. Lodi 20 luglio 1992, q. Riv., 1993, II, 312, con nota di BARTESAGHI in cui conseguentemente si esclude la legittimità ipso iure della procedura di sospensione per mancata adozione del criterio della rotazione. A ben vedere, anche là dove si intenda la rotazione come un diritto soggettivo dei lavoratori sospesi, resta pur sempre lo scoglio rappresentato dal rilievo che deve essere dato alle « ragioni di ordine tecnico-organizzativo » che consentono di derogare al criterio della rotazione medesima. Il problema di fondo è allora di fissare l’ambito di operatività di tale deroga, che può andare dalla assoluta impossibilità fino alla mera difficoltà o non convenienza della rotazione; e se si conviene che le modalità con cui in concreto essa si attua non possano sacrificare l’interesse al risanamento e alla ripresa dell’attività produttiva, occorre anche ammettere che la generalità dell’obbligo risulta di fatto fortemente temperata (DEL PUNTA, Problemi vecchi e nuovi sui criteri di scelta dei « cassaintegrati », cit., 3430). La stessa lettera della legge, nel limitare la rotazione alle sole ipotesi di lavoratori che « espletano le medesime mansioni » (sui problemi posti al riguardo dall’art. 2103 c.c. v. DEL PUNTA, op. ult. cit., 3429 s.) e sono occupati nella stessa unità produttiva riduce significativamente l’ambito di incidenza soggettiva dell’art. 1, ottavo comma, l. 223 del 1991 (FERRARO, Le integrazioni salariali, cit., 27). Parimenti, leggere in quest’ultima disposizione la generalizzazione di un obbligo di rotazione si scontra con l’opportunità di non irrigidire dei meccanismi che, per funzionare correttamente, abbisognano « di articolazioni e svolgimenti differenziati in relazione a innumerevoli fattori » presenti a livello aziendale (DEL PUNTA, op. ult. cit., 3433;). Emblematico è in tal senso il problema della legittimità di un accordo sindacale che escluda il ricorso alla rotazione, paralizzando l’intervento R I D L, 1997, II

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compatibilmente con le esigenze tecniche ed organizzative, la durata dei cantieri, la distribuzione territoriale dell’attività e le caratteristiche professionali individuali. L’applicazione dei suddetti criteri sarà definita a livello locale ». Ebbene, ritiene il Collegio come, nell’emanazione dei provvedimenti di sospensione oggi impugnati, l’azienda — odierna appellante — non abbia rispettato il criterio della rotazione. L’art. 1, settimo e ottavo comma, della l. n. 223 del 1991, prevedendo espressamente quale oggetto della comunicazione e dell’esame congiunto di cui all’art. 5, l. n. 164 del 1975 anche « le modalità della rotazione », non può, infatti, che implicare la previsione normativa di tale criterio (in tal senso, P. Milano 20 ottobre 1995; P. Milano 23 marzo 1992). ministeriale (v. GOTTARDI, Legge e sindacato nelle crisi occupazionali, cit., 125; FERRARO, Le integrazioni salariali, cit., 28, secondo il quale l’accordo « resta pur sempre sindacabile in sede giudiziale (...) alla luce dei paradigmi di sindacabilità del potere imprenditoriale e degli stessi atti collettivi »; nella giurisprudenza di merito v. T. Milano 18 ottobre 1995, OGL, 1995, 1046; P. Monza 2 maggio 1995, OGL, 1995, 480). 2. Gli orientamenti sono divisi anche in merito alle conseguenze derivanti dalla violazione del criterio di rotazione. Una prima tesi è quella che riconosce ai lavoratori interessati l’azione risarcitoria, quantificando i danni nella differenza fra le retribuzioni perdute durante il periodo di illegittima sospensione e il trattamento di integrazione salariale percepito (Cass. 4 marzo 1903, n. 2595, DL, 1993, II, 286; Cass. 1o febbraio 1993, RCDL, 1993, 855, con nota di DEL PUNTA); ciò avviene, in prevalenza, nei casi in cui si ammette la generale obbligatorietà della rotazione e dunque la titolarità in capo ai lavoratori di un vero e proprio diritto soggettivo in materia (in senso favorevole alla applicabilità di sanzioni civili P. Milano 20 ottobre 1995, cit.; P. Frosinone 21 dicembre 1995, cit.; P. Milano 6 giugno 1994, LG, 1994, 1066; P. Milano 20 aprile 1994, OGL, 1994, 385; P. Genova 22 gennaio 1994, RGL, 1995, II, 95, con nota di PALLINI); ma il ricorso alla sanzione civile si ammette anche da parte di quella dottrina che ha ravvisato nella sola fonte collettiva ovvero nel decreto ministeriale di cui all’art. 1, ottavo comma, l. n. 223 del 1991, la fonte da cui discende un obbligo di rotazione, (MAGNANI, I criteri per la rotazione e le sanzioni applicabili, cit., 192). Minoritario è l’orientamento che per la suddetta violazione sancisce il diritto del lavoratore alla reintegrazione dei lavoratori sospesi (T. Genova 10 giugno 1994, RGL, 1905, II, 95; P. Foggia 2 maggio 1994, LG, 1995, 56). Sull’opposto versante si argomenta che le sanzioni configurabili sono solo quelle contenute nell’art. 1, ottavo comma, della l. n. 223 del 1991, in quanto nella monetizzazione dell’inottemperanza al decreto ministeriale « si esaurisce la responsabilità dell’imprenditore inadempiente » (PAPALEONI, La Cassa integrazione guadagni, cit., 143; LISO, La gestione del mercato del lavoro: un primo commento alla l. n. 223 del 1991, LI, 1992, n. 12, 14); la tesi riduttiva è fatta propria da T. Milano 26 marzo 1994, OGL, 1994, 143; P. Milano 19 ottobre 1993, RCDL, 1994, 550; T. Milano 20 luglio 1993, OGL, 1994, 140; P. Lodi 20 luglio 1992, cit. FABRIZIO BANO Dottore di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro R I D L, 1997, II

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Nella specie, oltre tutto, come si è visto, l’azienda aveva espressamente previsto, nell’accordo sindacale sopra citato, il ricorso alla rotazione, seppur « compatibilmente con le esigenze tecniche ed organizzative », ponendo così limiti alla propria dicrezionalità nelle scelta dei lavoratori da collocare in C.i.g.s. (in tal senso T. Milano 18 ottobre 1986). Né può dirsi che la previsione di una sanzione pecuniaria a carico dell’azienda in caso di mancata adozione dei meccanismi di rotazione di cui all’ultima parte dell’ottavo comma dell’art. 1, l. n. 223 del 1991 (raddoppio del contributo addizionale) esaurisca le sanzioni conseguenti alla violazione di tale criterio. La specifica previsione legislativa, infatti, regola esclusivamente i rapporti tra impresa e P.A., rimanendo impregiudicati gli obblighi contrattuali derivati dal rapporto di lavoro tra datore di lavoro e dipendente ingiustificatamente posto in C.i.g.s. Del resto, con la l. n. 223 del 1991 (regolante i profili formali e procedimentali della materia, con immediato riflesso sulla legittimità del provvedimento amministrativo di concessione della sospensione) il legislatore ha disciplinato il procedimento amministrativo di intervento straordinario di integrazione salariale, senza intaccare il precedente sistema, essenzialmente di carattere sostanziale, dei criteri di scelta dei lavoratori da sospendere; tale sistema risulta precisato e delineato dall’elaborazione giurisprudenziale successiva ai primi anni ’80 (culminata con la sentenza della S.C. n. 1876 del 1986 circa i limiti interni ed esterni del potere di scelta del datore di lavoro), nonché dalla sentenza n. 694 del 1988 della Corte costituzionale, la quale, nel ribadire l’esistenza di limiti nella discrezionalità dell’imprenditore, ha espressamente indicato il criterio di rotazione tra quelli idonei ad assicurare la razionale obiettività e la equa ripartizione tra i lavoratori dei sacrifici derivanti dalla collocazione in Cassa integrazione. Coerentemente, pertanto, il legislatore del 1991 ha « procedimentalizzato » anche il criterio di rotazione, sancendone, da un lato, il generale obbligo (con l’unica eccezione in caso di comprovate « ragioni tecnico-organizzative connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza ») e, dall’altro, le conseguenze pecuniarie sul versante prettamente amministrativo e pubblicistico (unico, peraltro, per le suesposte ragioni, regolamentato da detta normativa). In base alle suesposte argomentazioni, la concreta violazione del criterio di rotazione nella scelta dei lavoratori da collocare in C.i.g.s. non può che riverberarsi direttamente sui provvedimenti di sospensione dei singoli lavoratori, comportando, in attuazione delle norme di diritto comune, la permanenza degli obblighi contrattuali (in primis quello della retribuzione) derivanti dal rapporto di lavoro e, conseguentemente, l’obbligo retributivo. Tutto ciò premesso in diritto, osserva in fatto il Collegio come la Ericsson non abbia nella specie attuato alcuna rotazione del personale posto in C.i.g.s. (con riferimento alle mansioni espletate dal Capo, dal Masi e dal Centorbi), né la stessa società abbia addotto alcuna giustificazione circa la mancata adozione dei meccaR I D L, 1997, II

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nismi di rotazione, pur genericamente previsti nel sopra citato accordo sindacale 20 novembre 1991. Al contrario, emerge dagli atti come dal dicembre 1991 abbiano continuato a prestare la propria opera per la Ericsson dipendenti con la medesima qualifica professionale degli appellati (perito industriale) e con le medesime mansioni. In particolare, il teste D’Ilario (ancora in servizio all’epoca della testimonianza — 11 febbraio 1993 — con le mansioni di « istruttore di qualità » ha affermato di essersi occupato fino al dicembre 1991 — data della sospensione degli odierni appellati — del controllo di qualità di componenti insieme al Centorbi, attività successivamente trasferita presso altro reparto. Il teste Giannetti, dipendente della Ericsson, non solo ha dichiarato che la sezione G.Q. (in cui prestavano la propria opera il Capo ed il Centorbi), ha continuato a svolgere la stessa attività fino al dicembre 1992 ma, all’udienza del 24 giugno 1993, ha altresi precisato che « dopo la messa in C.i.g.s. del Briante, alcune unità sono state trasferite da un reparto all’altro con qualifica di periti ». Infine, anche il teste Simoni ha confermato l’effettuazione di trasferimenti di personale ad altri reparti, con riferimento al periodo successivo al gennaio 1993. Risulta, pertanto, acclarato che il processo di riconversione industriale attuato dalla Ericsson ha riguardato non singoli reparti ma il complesso dell’organizzazione aziendale e che tale processo ha, indubbiamente, coinvolto una pluralità di dipendenti (cfr. le stesse affermazioni in fatto della Ericsson circa il reparto G.Q., concernenti il numero degli addetti dal 1o gennaio 1990 al dicembre 1991 — passati da 44 a 13 — di cui successivamente 5, tra cui i ricorrenti, posti in C.i.g.s. e 5 trasferiti alle Direzioni Tecniche). Peraltro, dall’espletata istruttoria, come si è visto, è emerso che dipendenti del medesimo reparto dei ricorrenti, con la qualifica di periti industriali, hanno continuato a svolgere la propria attività nel reparto o in altri settori, in seguito a trasferimenti interni, in palese violazione dei meccanismi di rotazione imposti dalla legge e dagli accordi sindacali. Né la società appellante — a fronte di tali evidenti risultanze (come si è visto, ravvisabili nelle stesse allegazioni in fatto della Ericsson) — ha giustificato la mancata adozione dei criteri di rotazione, non avendo la stessa addotto la sussistenza di motivi impeditivi della rotazione medesima. Ritiene, di conseguenza, il Tribunale che sotto tale profilo le sospensioni in C.i.g.s. del Capo, del Masi e del Centorbi debbano essere dichiarate illegittime, dovendosi confermare, sul punto l’impugnata sentenza. — Omissis.

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TRIBUNALE DI VENEZIA, 22 febbraio 1996 - STEFANI Est. - ASP-Azienda Servizi Pubblici di Chioggia (avv. Manfren) c. Federazione Provinciale UIL Trasporti (avv. Baccarello). Conferma P. Venezia 19 maggio 1995.

Permessi - Rappresentanti sindacali aziendali - Limiti di modo, tempo e luogo del godimento - Esclusione. I permessi sindacali retribuiti di cui all’art. 23 St. lav. non soffrono limiti di durata, salvo il rispetto del monte-ore annuo complessivo stabilito nello Statuto stesso ed, eventualmente, nelle norme contrattuali; non sono subordinati all’espletamento di attività sindacale nel solo ambito aziendale, né ad esigenze di servizio, né ad autorizzazioni o concessioni o ad altre condizioni diverse dalla previa comunicazione al datore di lavoro. (Nel caso si discuteva di un permesso di 33 giorni). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — L’appello è infondato e deve essere rigettato. Come già esaustivamente osservato dal giudice di prime cure — nonché dedotto dall’appellato sia in primo grado che in sede di costituzione nel presente giudizio — la materia dei permessi retribuiti per i dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali di cui all’art. 23 St. lav. trova una compiuta disciplina inter partes nell’art. 48 CCNL del 1o ottobre 1991, in atti, il quale, unitamente alla citata disciplina normativa, « disegna » compiutamente il diritto soggettivo de quo. La disciplina normativa, ferma restando la possibilità di clausole più favorevoli, pone, quale unica condizione per l’esercizio del diritto in questione, la previa comunicazione scritta al datore di lavoro da parte della rappresentanza sindacale della volontà di avvalersi del diritto. Il citato art. 48 determina, quale monte-ore annuo di permessi retribuiti, un numero di ore pari a otto e mezzo per ogni dipendente in organico; prevede, altresì, al settimo comma, che possano essere concessi altri permessi (ulteriori e non retribuiti) compatibilmente con le esigenze di servizio (e dunque dell’azienda) nonché, quinto comma, che l’insieme dei permessi de quibus assorbe quanto previsto dalla l. n. 300/1970 e, pertanto, « ogni e qualsiasi livello di istanza sindacale... ». Dalla semplice lettura delle norme richiamate emerge la infondatezza degli assunti dell’appellante così come articolati nei motivi di appello. Si osserva in particolare, quanto al primo motivo, che dalle disposizioni richiamate non emerge, in alcun modo, la necessaria e assunta necessaria « brevità » del permesso de quo: il presunto significato etimologico del termine « permesso » non può infatti essere assunto quale argomento giuridico per privare di contenuto (1)

La nota di I. MILIANTI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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la disciplina legislativa e contrattuale la quale, assai chiaramente, determina un monte-ore massimo di permessi retribuiti senza in alcun modo indicarne la durata né subordinando l’esercizio del diritto per cui è causa a condizioni diverse da quelle già richiamate e rappresentate dalla sola previa comunicazione al datore di lavoro e dal rispetto del monte-ore annuo stabilito (che nel caso di specie non è stato, pacificamente, superato). Quanto ai principi di buona fede e correttezza nella esecuzione del contratto, così come richiamati con il secondo motivo di appello, si osserva che la stessa disciplina contrattuale — art. 48, settimo comma CCNL — contiene un espresso riferimento alle « esigenze aziendali », e dunque alla esigenza del contemperamento degli interessi, laddove disciplina i permessi non retribuiti al di sopra — ovvero oltre — il monte-ore annuo già citato e disciplinato dalla stessa norma, mentre nulla viene a tal fine dedotto quanto alla disciplina e alle modalità di esercizio dei permessi retribuiti. Emerge così, anche dalla valutazione complessiva della disciplina negoziale, che l’interpretazione dedotta dall’appellante non costituisce, come erroneamente dedotto, un richiamo ai principi di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., bensì, più semplicemente, una disapplicazione, in fatto, delle norme di legge e delle previsioni contrattuali. Seguendo l’argomentazione dell’ASP, l’esercizio del diritto in esame finisce, in fatto, per essere sottoposto a limitazioni ulteriori, e per l’effetto illegittime, rispetto a quelle di cui all’art. 23 St. lav. il quale, molto chiaramente, prevede soltanto la previa comunicazione al datore del lavoro della volontà di goderne e non la concertazione inter partes sulle modalità di esercizio dello stesso. Analoghe considerazioni valgono quanto al terzo motivo di appello con il quale l’appellante deduce l’incompatibilità del permesso ex art. 23 St. lav., con compiti extraziendali (assumendosi dunque, che il permesso per cui è causa debba riguardare soltanto l’espletamento di attività endoaziendale). Trattasi di interpretazione contraria al dettato e al contenuto della disciplina normativa e negoziale in particolare, giacché lo stesso art. 48, già citato, prevede, come osservato, che « l’insieme dei permessi » disciplinati dalla norma assorbe quanto previsto dalla l. n. 300/1970 e, pertanto, « ogni e qualsiasi livello di istanza sindacale ». La dedotta differenziazione tra attività sindacale endoaziendale e extraziendale non trova alcun riscontro, quindi, nella disciplina positiva e si risolve, quanto agli effetti richiesti, in una illegittima riduzione dell’operatività e dell’ambito applicativo della stessa. In ordine al quarto e ultimo motivo di appello è sufficiente osservare che l’ASP, quand’anche esistesse un principio di equa ripartizione tra le OO.SS. del monte-ore annuo di permessi retribuiti — del quale non v’è traccia nelle norme di legge e contrattuali — deve considerarsi, al riguardo, priva dell’interesse ad agire. Ribadito, in conclusione, che l’azienda appellante non ha, ad avviso del Collegio, alcun potere discrezionale di autorizzazione o concessione del permesso per cui è causa, e che ogni interpretazione delle norme richiamate che implichi previo concerto in punto modalità di esercizio del diritto ovvero beneficio dello stesso R I D L, 1997, II

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compatibilmente con le esigenze aziendali si risolve in una ingiustificata limitazione del diritto de quo, devesi affermare, concordando con la decisione del giudice di prime cure, la natura antisindacale della condotta dell’ASP e, per l’effetto, confermare l’impugnata sentenza. — Omissis.

SUI LIMITI AL GODIMENTO DEI PERMESSI SINDACALI Il Tribunale di Venezia, a conferma della sentenza pretorile, ha deciso che un lavoratore, dipendente da un’azienda di servizi pubblici e dirigente sindacale interno, può astenersi dal lavoro per un periodo di oltre un mese, fruendo di permessi sindacali retribuiti, previa la semplice comunicazione al datore di lavoro da parte del sindacato, ventiquattro ore prima della fruizione e con l’unica condizione che non sia superato il monte-ore annuo. La immediata perplessità a fronte di tale assunto, che contraddice lo stesso significato comune del termine « permesso » e ritiene irrilevante ogni esigenza di servizio, non sembra suffragata dalla giurisprudenza. Sulla base di pronunce dei giudici di merito e di principi enunciati dalla Cassazione, tale sentenza sembra anzi ineccepibile. Per la verità, il disegno dei permessi sindacali, quale sembrava configurarsi con lo Statuto, presentava una tipologia delineata da definizioni sufficientemente chiare, a prescindere dall’uso improprio dell’espressione « permesso » (1). Il quadro delineato dallo Statuto è il seguente: — permessi retribuiti, a favore di sindacalisti a livello aziendale, « per l’espletamento del loro mandato », si intende aziendale (art. 23); — permessi non retribuiti, a favore degli stessi sindacalisti interni, per la partecipazione ad alcune attività esterne: congressi, convegni, trattative sindacali (art. 24); — permessi retribuiti, a favore dei componenti degli organi direttivi, provinciali e nazionali delle associazioni sindacali, aventi come scopo « la partecipazione alle riunioni degli organi suddetti » (art. 30); — aspettativa non retribuita, per periodi, evidentemente non brevi, a favore dei lavoratori, « chiamati... a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali » (art. 31). Lo Statuto quindi, in relazione ai motivi sindacali, prevede, accanto (1) È improprio perché il permesso dovrebbe implicare una durata brevissima rispetto all’orario di lavoro e al periodo di paga nonché una autorizzazione del datore di lavoro; ma queste limitazioni, si vedrà, non sono ritenute sussistenti. Sul punto v. Commentario allo Statuto dei diritti dei lavoratori, a cura di C. ASSANTI e G. PERA, Padova, 1985, sub art. 23. R I D L, 1997, II

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ad ipotesi di legittima astensione dal lavoro in cui la condizione della brevità sembra insita negli scopi precisati dalle norme, un ulteriore istituto, l’aspettativa, non preordinato allo svolgimento di attività per natura saltuaria, come per gli artt. 23, 24 e 30, ma « per tutta la durata » del mandato sindacale. Gli artt. 23 e 24 dettano altresì criteri per la individuazione degli aventi diritto, per porre limiti quantitativi complessivi, oltre che per determinare l’attività sindacale cui i permessi sono finalizzati. L’art. 30, individuati gli aventi diritto e fissato lo scopo, rinvia alle « norme dei contratti di lavoro » per quanto attiene alle modalità e ai limiti. Si può rilevare che mentre l’art. 31 non pare lacunoso nella definizione concettuale dell’aspettativa, le nozioni statutarie dei permessi e la loro disciplina sono indubbiamente generiche. Il legislatore confidava, forse, in una integrazione contrattuale. La contrattazione collettiva e la prassi, nonché le decisioni giurisprudenziali, hanno invece reso ancor più labili i confini tra i vari tipi di permessi sindacali e non hanno fornito un criterio certo di distinzione tra i permessi e l’aspettativa. La scelta tra permesso retribuito e permesso non retribuito è infatti problematica per le difficoltà, in pratica non superabili, di distinguere tra attività sindacale aziendale, che farebbe qualificare l’assenza come permesso retribuito, e attività extraziendale, che la farebbe invece qualificare come permesso non retribuito. Per cui nella prassi e nella contrattazione sono di norma le organizzazioni sindacali a operare tale scelta, senza soverchia opposizione dei datori di lavoro, che vedono unicamente un limite ai possibili abusi nel c.d. monte-ore (2). Anche per i particolari permessi di cui all’art. 30, la disciplina convenzionale non ha dato definizioni né ha posto limiti chiari, ma ha attuato il rinvio, operato dal legislatore, prevedendo un’estensione degli aventi diritto e ampliando l’ambito delle attività consentite (3). Le applicazioni giurisprudenziali e la contrattazione sindacale hanno reso anche l’aspettativa un istituto dai contorni sfumati. Si può perciò dire che il ricorso alternativo ai permessi o all’aspettativa è affidato unicamente alla volontà di chi intende fruirne e delle organizzazioni sindacali. Alcune pronunce dei giudici di merito avevano precisato che « il permesso è per sua natura un’assenza circoscritta nel tempo, saltuaria e sporadica, cioè relativa a brevi periodi intervallati nel tempo, mentre l’aspettativa è un’assenza continua dal servizio, relativa quindi (2) V. G. GIUGNI, Diritto sindacale, Bari, 1991, 106; nella contrattazione, già l’accordo FIAT del 1971 prevedeva un monte-ore di permessi retribuiti da ripartire tra i lavoratori, pur non dirigenti sindacali, secondo criteri lasciati alla determinazione del sindacato. (3) GERMANO, ne Lo Statuto dei lavoratori, Commentario, dir. da G. GIUGNI, Milano, 1979, 529 e ss. R I D L, 1997, II

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ad un periodo continuato nel tempo » (4); e che « la durata della aspettativa è destinata a coincidere con il tempo del mandato (o per un unico periodo inferiore) e non può pertanto essere frazionata mediante richieste reiterate per brevi periodi, inframmezzati dalla ripresa del lavoro, soccorrendo in tal caso l’istituto dei permessi » (5). Queste pronunce non hanno però trovato l’adesione della Cassazione, che ha consentito che « l’aspettativa stessa possa essere richiesta dall’interessato più volte per determinati distinti periodi, di maggiore o minore durata, nel corso dell’espletamento dello stesso mandato » (6). Anche per quanto attiene all’identificazione soggettiva degli aventi diritto, ogni tentativo di limitazione, di fatto, è stato vano, tenuto conto della autonomia delle OO.SS. nella determinazione delle proprie strutture, tantoché non pare « desumibile dal sistema della l. n. 300/1970 l’esistenza di alcuna restrizione numerica dei soggetti beneficiari della tutela prevista » (7). Su questo punto la giurisprudenza di merito è stata oscillante; ha prevalso comunque la tesi di una estensione del diritto a tutti i soggetti che svolgono un’attività sindacale, individuati e riconosciuti dalla organizzazione sindacale (8). Può affermarsi dunque che contrattazione e giurisprudenza hanno esteso il campo di godimento dei permessi, consentendo, in particolare, un’interpretazione favorevole ai sindacalisti anche sui tre aspetti più connessi alla sentenza che si commenta: 1) rilevanza delle esigenze aziendali e di servizio; 2) poteri di controllo dei datori di lavoro; 3) durata dei singoli permessi. Sul primo problema non sembrano esserci attualmente incertezze. È ormai pacifico che le esigenze aziendali, di norma, non hanno rilievo per l’esercizio del diritto ai permessi retribuiti e non (9). La Cassazione ha infatti qualificato il diritto ai permessi come « un vero e proprio diritto sog(4) P. Roma 18 dicembre 1973, MGL, 1974, 173. (5) T. Biella 7 novembre 1981, come si legge in Cass. 1o dicembre 1986, n. 7097, q. Riv., 1987, II, 508; per la dottrina v. il saggio di G. AVALLE, in AA.VV., L’attività sindacale nei luoghi di lavoro, Milano, Angeli, 1976, 104. (6) Cass. 1o ottobre 1986, n. 7097, cit., che ha cassato la sentenza del Tribunale di Biella, cit. È significativo sul punto l’art. 44 del CCNL per i dipendenti ENEL, in applicazione del quale il giudice ha ritenuto che i sindacalisti, « per esplicare attività sindacale nell’ambito della propria giurisdizione, possono optare sia per l’aspettativa che per il godimento di permessi retribuiti (...) anche se così reiterati e prolungati da determinare ex post una lunga e ininterrotta assenza dal servizio... » (P. Torino 21 aprile 1988, RGPiem, 1989, 51). (7) P. Milano 7 ottobre 1971, OGL, 1971, 922. (8) V. in particolare P. Iglesias 5 luglio 1977, OGL, 1977, 739; P. Milano 19 ottobre 1993, DPL, 1994, 1412; per la dottrina G. GHEZZI, CommSB, 1972, 383; R. DEL PUNTA, Permessi e aspettative del lavoratore, EGT, vol. XXIII, 3. (9) Salvo eventualmente per i permessi previsti e disciplinati convenzionalmente in misura superiore a quella garantita dallo Statuto: P. Roma 8 novembre 1975, GI, 1977, I, 2, 372 e, in termini pacifici, Cass. 26 luglio 1987, n. 5675, GC, 1988, I, 2090. R I D L, 1997, II

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gettivo, pieno e incondizionato, che esclude ogni potere discrezionale di concessione o autorizzazione del datore di lavoro in ordine alla fruizione dei permessi suddetti, nonché ogni subordinazione dei medesimi alla compatibilità con esigenze aziendali (10). I soli limiti ipotizzati dalla dottrina sarebbero gli atti emulativi (11) e la salvaguardia della sicurezza delle persone e della incolumità degli impianti (12). In materia di controlli datoriali relativi all’accertamento di presupposti e condizioni, si registrano alcune pronunce favorevoli alla sussistenza di tale potere, con particolare riguardo all’effettivo svolgimento del tipo di attività sindacale prevista dallo Statuto. Controlli che sarebbero esercitabili « prima della concessione del permesso » (13), oppure soltanto successivamente (14). Ma la Cassazione ha sostanzialmente vanificato ogni potere di controllo, escludendo « la possibilità di sindacare le forme organizzative interne dell’attività sindacale », ammettendo « un potere di controllo del datore di lavoro (e, conseguentemente, del giudice) solo circa il fatto che formalmente una riunione sia stata indetta e tenuta e il dipendente vi abbia partecipato » e riconoscendo altresì legittimi permessi « fruiti con notevole frequenza e continuità e spesso, per riunioni limitate a sole due persone » (15). Più di recente lo stesso S.C. ha qualificato come illegittimo qualsiasi controllo, sia anteriore sia successivo, del datore di lavoro in merito all’attività svolta mediante i permessi sindacali retribuiti di cui all’art. 23, per la quale il rappresentante sindacale e la r.s.a. « non sono tenuti ad indicare, nella prescritta comunicazione, le ragioni del permesso medesimo » (16). Se la disciplina dei permessi, delineata in modo non esaustivo nello Statuto, è divenuta ancor più sfumata e generica con la contrattazione collettiva e con l’applicazione giurisprudenziale, nonché nella prassi, si deve essenzialmente — pare di poter affermare — all’unico aspetto disciplinato, invece, in modo analitico, prima, negli articoli statutari e, quindi, nei contratti di lavoro, cioè alla determinazione complessiva del c.d. monte-ore. Questo è infatti l’oggetto precipuo dell’interesse dei datori di (10) Cass. 26 febbraio 1987, n. 5675, GC, 1988, I, 2090, con nota di R. DEL PUNTA, cit. e Cass. 9 ottobre 1991, n. 10595, NGL, 1992, 99. (11) A. FRENI, G. GIUGNI, Lo Statuto dei lavoratori, Milano, 1971, 107. (12) M. GRANDI, L’attività sindacale nell’impresa, Milano, 1984, 190. Per un tentativo di individuare limiti ad un esercizio pressoché incondizionato dei permessi vedasi F. MORTILLARO, in Commentario dello Statuto dei lavoratori, dir. da L. PROSPERETTI, Milano, 1975, sub artt. 23 e 24. (13) T. Bologna 12 giugno 1989, L80, 1989, 642; T. Milano 22 febbraio 1994, NGL, 1994, 7. (14) P. Milano 12 aprile 1986, OGL, 1986, 630; Cass. 12 dicembre 1989, n. 5521, GC, 1990, 1299. (15) Cass. 12 dicembre 1989, n. 5521, GC, 1990, I, 1299. (16) Cass. 22 aprile 1992, n. 4839, FI, 1993, I, 899. R I D L, 1997, II

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lavoro e delle OO.SS.: per quante ore, non lavorate per motivi sindacali, il datore di lavoro deve sopportare gli oneri totalmente (artt. 23 e 30) o parzialmente (art. 24); su quante ore di lavoratori, dirigenti o associati, può contare il sindacato per la propria organizzazione. Una volta concordi su questo punto, non ha molto rilievo, salvo casi eccezionali, individuare il destinatario del permesso e prevederne l’attività e i controlli (17). È stato perciò funzionale, ed è divenuto legittimo, lasciare alle OO.SS. la gestione dei permessi per quanto attiene alla ripartizione del monte-ore e alla scelta dell’attività da svolgere (18). Può dirsi, perciò, che l’ordinamento pone un limite complessivo (monte-ore) per azienda o per unità produttiva ai permessi, ma non prevede limiti, se non vaghi e generici, alla durata dei permessi individuali. Unica limitazione certa è l’indisponibilità del monte-ore dell’azienda interessata. L’esperienza attuativa sembra perciò aver confermato integralmente quanto affermato da un giudice di merito: le ore di permesso sindacale retribuito ex art. 23 « devono essere considerate come un monte-ore unitario, la cui utilizzazione va autonomamente e liberamente determinata dai rappresentanti sindacali, senza che il datore di lavoro possa interferire in alcun modo, né sotto il profilo dei tempi di utilizzo, né sotto il profilo di chi in concreto ne debba usufruire, essendo lasciato all’autonomia organizzativa del sindacato stabilire questi momenti » (19). Circa l’indeterminatezza della durata dei permessi individuali è significativa un’altra sentenza pretorile in cui si legge che « utilizzando permessi retribuiti può determinarsi una lunga ininterrotta assenza dal servizio » (20). L’esigenza di porre un limite quantitativo più certo ai singoli permessi e di individuare nella stessa durata un criterio distintivo tra permessi retribuiti e non retribuiti è stata avvertita da PAPALEONI che aveva ipotizzato questa soluzione: se gli artt. 24 e 32 stabiliscono, per i permessi non retribuiti, un limite minimo, rispettivamente di 8 giorni all’anno e di 30 ore mensili, ciò comporta che solo le assenze (dei singoli sindacalisti), che non superino in totale questi limiti, si dovrebbero qualificare come permessi retribuiti (21). Questa soluzione, condivisibile iure condendo, non pare suffragata (17) Cass. 5 gennaio 1993, n. 24, MGC, 1993, 7, in cui si definisce il monte-ore come il « minimo garantito che è, nel contempo, anche idoneo a prevenire abusi e a salvaguardare le esigenze del datore di lavoro rispetto all’inesistenza di limiti... ». (18) Cass. 6 giugno 1984, n. 3409, in MGL, 1984 e in q. Riv., 1984, II, 68. (19) P. Carpi 11 maggio 1982, RGL, 1983, II, 522. (20) P. Torino 21 aprile 1988, cit. (21) M. PAPALEONI, Permessi retribuiti e non retribuiti ecc., ne L’attività sindacale nei luoghi di lavoro, cit., 107. R I D L, 1997, II

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sufficientemente dalla lettera dello Statuto ed è stata contraddetta dalla giurisprudenza e dalla contrattazione. Il giudice, con la sentenza annotata, ha quindi tenuto conto dei criteri interpretativi prevalenti. Il giudizio è stato confortato dalle norme sindacali specifiche della categoria interessata. Infatti l’art. 48 del CCNL per gli addetti ai pubblici servizi del 1o ottobre 1991, che stabilisce i criteri per la determinazione del monte-ore e per i permessi retribuiti, non prevede limitazioni particolari per i soggetti aventi diritto, né per le attività consentite, né per le esigenze di servizio né, infine, per la durata dei permessi individuali. ILARIA MILIANTI Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa

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PRETURA DI FORLÌ, Sez. dist. di Cesena, 18 ottobre 1996 - SORGI Est. - Navacchia (avv. Primi) c. Apofruit Società cooperativa a r.l. (avv. Assogna).

Permessi - « Permessi straordinari » ex art. 26 CCNL per cooperative e consorzi agricoli - Requisiti per il godimento - Non è necessario che si tratti di esigenze straordinarie. Nella disposizione contenuta nell’ar. 26 del CCNL per le cooperative e i consorzi agricoli in materia di « permessi straordinari » retribuiti, il concetto di straordinarietà non si ricollega alle cause che possono determinarne la richiesta, bensì alla natura extra ordinem di tali permessi, che li colloca al di fuori della normale od ordinaria tipologia. Le motivazioni delle richieste dei permessi dovranno essere reali, personali ma non straordinarie e la loro valutazione, rimessa al giudice di merito e insindacabile in sede di legittimità, dovrà essere fatta per i casi concreti e non in astratto. (1) Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Venendo al caso di specie, occorre leggere il disposto dell’art. 26 CCNL lavoratori dipendenti, cooperative e consorzi agricoli con validità 1o gennaio 1994-31 dicembre 1997, che sotto il (1)

I permessi straordinari nella contrattazione collettiva nazionale.

Si trae spunto dalla sentenza in epigrafe per tentare di delineare un quadro della regolamentazione contrattuale collettiva nazionale dell’istituto dei permessi straordinari (sul tema dei permessi in generale, M. CINELLI, I permessi nelle vicende del rapporto di lavoro, Angeli, 1984). Va innanzitutto premesso come nello svolgimento del rapporto di lavoro si vada manifestando la tendenza alla riduzione dell’orario di lavoro sotto forma di clausole contrattuali collettive che generalizzano la titolarità di permessi retribuiti facoltativi in ragione di un monte-ore annuo che in genere porta ad una diminuzione dell’orario settimanale di circa un’unità oraria e mezzo (v. Protocollo 1o settembre 1983 e successive Note, allegato all’art. 5, Disc. gen., Sez. III, CCNL per i lavoratori dell’industria metalmeccanica privata). Nel gergo della contrattazione collettiva prendono per tale ragione il nome di r.o.l., acronimo dei permessi per Riduzione dell’Orario di Lavoro (P. ALLEVA, S. SCARPONI, Commento all’art. 5, in Commentario del contratto collettivo dei metalmeccanici dell’industria privata, a cura di F. CARINCI, Jovene, 1989, 186 ss.). Accanto a questi permessi, nella contrattazione collettiva è emersa anche la tendenza a compensare le giornate delle c.d. festività soppresse (le festività infrasettimanali civili e religiose, previste dalle ll. 27 maggio 1949, n. 260 e 31 marzo 1954, n. 90, in parte soppresse dall’art. 1, l. 5 marzo 1977, n. 54, e, poi, parzialmente ripristinate dal d.P.R. 28 dicembre 1985, n. 792) con altrettanti periodi di permessi retribuiti, che aumentano così, di fatto, di circa una settimana il periodo annuale di ferie (per un’affermazione d’inammissibilità di una simile equiparazione, P. Torino 3 dicembre 1992, Di Martino c. Soc. COMAU, GPiem, 1993, 368). Di regola il singolo lavoratore ha facoltà di usufruire di tali permessi senza alcun obbligo di giustificazione ma pur sempre subordinatamente al minor scompenso organizzativo arrecabile all’attività produttiva: dunque, i periodi di godiR I D L, 1997, II

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titolo « congedo matrimoniale e permessi straordinari » recita: « il lavoratore che contrae matrimonio ha diritto ad un permesso straordinario di 15 giorni con retribuzione normale. L’impiegato ha altresì diritto a permessi retribuiti fino a 5 giorni nell’anno. Nel caso di decesso di parenti di primo grado, il lavoratore ha diritto ad un permesso retribuito di giorni 3. Durante tali permessi il lavoratore è consimento normalmente andranno concordati con il datore di lavoro. Il mancato godimento delle assenze permesse durante l’anno di servizio cui si riferiscono dà luogo al diritto di ottenerne il pagamento in ragione della retribuzione di fatto. Questo genere di permessi risponde all’esigenza, come accennato, di procedere ad una graduale riduzione dell’effettivo orario di lavoro svolto. Si annota del tutto incidentalmente come l’Italia debba ancora recepire la Direttiva n. 93/104/CE del Consiglio (23 novembre 1993) che stabilisce un limite massimo di 48 ore settimanali di lavoro, incluso quello straordinario, calcolate come media in un periodo non superiore a quattro mesi (artt. 5 e 16). Tale recepimento comporterà, nella generalità dei casi (salve le deroghe previste nell’art. 17), una sensibile riduzione dell’orario massimo settimanale tuttora fissato (includendovi quello straordinario) in 60 ore (artt. 1 e 5, r.d.l. 15 marzo 1923, n. 692, convertito con l. 17 aprile 1925, n. 473). Il nostro ordinamento lavoristico conosce poi permessi retribuiti (talvolta previdenzialmente) per: lavoratori che donino il proprio sangue (l. 13 luglio 1967, n. 584 e successivo d.m. 8 aprile 1968); lavoratori che assistano familiari colpiti da handicap o gravemente handicappati loro stessi (art. 33, l. 5 febbraio 1992, n. 104); lavoratori studenti in occasione di esami scolastici e universitari (art. 10, secondo comma, St. lav.); lavoratrici gestanti che si sottopongano ad esami prenatali (art. 7, d.lgs. 25 novembre 1996, n. 645), o che si astengano facoltativamente dal lavoro in seguito alla nascita di un figlio o all’adozione/affidamento preadottivo (art. 7, l. 30 dicembre 1971, n. 1204, e artt. 6 e 7, l. 9 dicembre 1977, n. 903). A proposito di quest’ultima tipologia di permessi, si rammenta l’emersione nell’ordinamento comunitario della figura dei c.d. congedi parentali, oggetto della Direttiva n. 96/34/CE del Consiglio, del 3 giugno 1996 (che ha recepito l’Accordo quadro tra le parti sociali del mese di dicembre 1995), dei quali la predetta astensione facoltativa costituirebbe una specie, per altro non del tutto conforme al genere previsto comunitariamente (D. GOTTARDI, I congedi parentali in Europa, LI, 1996, 9, 15 ss.). Vanno, poi, ancora menzionati i permessi retribuiti previsti per: frequenza di corsi di studio compresi nell’ordinamento scolastico pubblico o equiparato (variamente nella contrattazione collettiva, nella tipologia delle c.d. centocinquanta ore); partecipazione alle funzioni elettorali (art. 11, l. 21 marzo 1990, n. 53); espletamento di incarichi sindacali e politici (artt. 30 e 32 St. lav.); effettuazione di cure idrotermali (art. 13, d.l. 12 settembre 1983, n. 463, convertito nella l. 11 novembre 1983, n. 638, e art. 16, quinto comma, l. 30 dicembre 1991, n. 412). Già tutta questa varia casistica di permessi può essere fatta rientrare nella tipologia dei permessi retribuiti c.d. straordinari, la cui ratio è possibile identificare nel consentire al lavoratore di assolvere ad incombenze personali, impeditive, per più o meno brevi periodi, della prestazione lavorativa. Si tratta, infatti, di vere e proprie sospensioni condizionate del rapporto di lavoro, la cui caratteristica risiede nella tipizzazione che di regola viene fatta delle cause giustificatrici. Talvolta i contratti collettivi prevedono ulteriori fattispecie di permessi straordinari, condizionate ad eventi più o meno rari e eccezionali nella vita di una R I D L, 1997, II

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derato ad ogni effetto in attività di servizio. I congedi o i permessi di cui sopra non sono conteggiabili nelle ferie ». Dalla lettura dell’articolo appare agevole ricavare un’interpretazione favorevole alla tesi prospettata dal ricorrente. Invero si comprende che l’equivoco nel quale è incorsa la società convenuta a livello interpretativo è stato quello di voler applicare il concetto di straordinarietà persona (quale è, ad es., la scomparsa di un familiare o la necessità di sottoporsi ad un esame medico-diagnostico). Questo istituto contrattuale costituisce un’evoluzione delle cause legali di sospensione del rapporto di lavoro per motivi inerenti alla persona del lavoratore (quali, oltre a quelle già elencate, le fondamentali ipotesi previste nei casi di: matrimonio — r.d.l. 24 giugno 1937, n. 1334 convertito con l. 23 dicembre 1937, n. 2387, e C.C.I. 31 maggio 1941 —; infortunio, malattia, gravidanza e puerperio — art. 2110 c.c. —; servizio militare — art. 2111 c.c. —), e funge da norma di chiusura, capace di assegnare rilevanza a fatti che per lo più hanno una consistenza temporale marginale rispetto al rapporto di lavoro e che possono non essere direttamente incidenti sulla persona del lavoratore ma, più spesso, solo su quella dei suoi cari. La questione che è stata risolta nella sentenza annotata è quella delle legittime giustificazioni al ricorso ai permessi straordinari. Nel caso di specie, il problema interpretativo ha riguardato l’art. 26 del CCNL per i lavoratori di Cooperative e consorzi agricoli, del 2 marzo 1995 (norma trascritta in motivazione), che cataloga sotto la rubrica « Congedo matrimoniale e permessi straordinari » tre tipi di permessi: quello matrimoniale; quello per decesso di parenti entro il primo grado; infine, un innominato tipo di « permessi retribuiti fino a cinque giorni nell’anno », fruibile da parte di tutti gli impiegati. Nella fattispecie giudicata, il lavoratore, un impiegato, aveva fatto ricorso a quest’ultimo tipo di permessi in due diverse occasioni, allegando la necessità, in un caso, di sottoporre se stesso e, nell’altro, di accompagnare uno stretto parente, ad una visita medica. Il Pretore, esprimendo la massima che si pubblica, coglie l’ambivalenza della c.d. straordinarietà di simili permessi: che risiede sia nell’effetto sospensivo delle prestazioni lavorative ma non della normale retribuzione (scomponendo così il sinallagma contrattuale in due elementi indipendenti), sia, e correlativamente, nella necessaria presenza di idonee cause giustificatrici per il loro godimento. Queste ultime, come si è poc’anzi detto, sono l’elemento distintivo dei c.d. permessi straordinari rispetto a quelli volti alla riduzione d’orario, per i quali ultimi la giustificazione è implicata nella loro stessa natura: pare di poter affermare che la terminologia contrattuale, ricorrendo all’utilizzo del significante « straordinario », intenda mettere in evidenza l’esclusione di potere discrezionale del datore di lavoro attorno al « quando » concedere simili permessi e, dunque, attorno al « se » concederli in occasione dell’avveramento dell’avvenimento al quale sono condizionati. Conseguenza della natura straordinaria di simili permessi sarà, allora, la non retribuibilità in caso di mancato godimento nell’anno di servizio cui si riferiscono, caratteristica, questa, di ulteriore loro distinzione. L’interpretazione del giudicante si è spinta nell’indagine di quali possano essere queste cause giustificatrici, concludendo che la straordinarietà menzionata nella rubrica dell’art. 26 cit. vada riferita ai soli effetti che tali permessi producono sullo svolgimento del rapporto contrattuale, escludendo, invece, che essa abbia piena incidenza sulle cause che possono originare detti permessi (sulle quali la norma contrattuale tace). Secondo l’interprete, le cause giustificatrici dei permessi dovranno essere dotate solo della consueta concretezza e personalità, con riR I D L, 1997, II

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alle cause che determinano la richiesta dei permessi fuori dai casi di matrimonio e di morte di un parente entro il primo grado. Questa lettura si ricava dal[la memoria - n.d.r.] di parte convenuta, quando, nell’interpretare la parte dell’articolo relativa ai permessi retribuiti fino a cinque giorni, dichiara espressamente: « le parti hanno previsto la possibilità di ipotesi eccezionali quali il matrimonio... il decesso di un congiunto... con la possibilità, anche questo in casi eccezionali e imprevediguardo al lavoratore. Con ciò il Pretore adito ha evitato di ricorrere all’altra soluzione interpretativa possibile, ovvero alla qualificazione dei permessi de quibus come appartenenti al genere della riduzione di orario. Ci pare utile provare, allora, a delineare una panoramica dell’istituto dei permessi straordinari (diversi da quelli di derivazione legale e da quelli per il diritto allo studio) nella contrattazione collettiva nazionale nel settore privato, al fine di rilevarne i caratteri preminenti. Va premesso che non sempre le clausole contrattuali fanno seguire alla menzione letterale della straordinarietà dei permessi la disciplina dell’istituto che qui è stata descritta in contrapposizione ai permessi volti alla riduzione d’orario. Così notiamo come a menzionare espressamente la straordinarietà, facendo a ciò seguire la delineata disciplina, siano, oltre al citato contratto collettivo per i lavoratori di Cooperative e consorzi agricoli, i contratti collettivi nazionali di: Assicurazioni (imprese amministrativi e produttori), art. 80, disciplina generale, parte II; Consorzi per la bonifica, art. 85, parte I, titolo III, capo V; Contoterzismo in agricoltura, art. 15; Dirigenti (giornali quotidiani), art. 14; Giornalisti (professionisti e pubblicisti) art. 23; Addetti alla sistemazione Idraulicoforestale e agraria, art. 36, parte impiegati, e art. 49, parte operai; Aziende agricole - operai agricoli e florovivaisti, art. 34, titolo V; Case di cura private, personale ospedaliero non medico (AIOP), art. 23, titolo IV; Radiotelevisioni private, art. 26, capitolo IV; Radiotelevisioni private locali, art. 26, capitolo II; Portieri di immobili urbani, art. 37, titolo IV, capo IV; Telefonici (SIP) art. 14. All’interno di questi contratti, però, quelli per i dirigenti di giornali quotidiani e per i giornalisti professionisti e pubblicisti adottano la figura dei permessi straordinari anche in funzione incrementativa delle ferie, sganciandone, perciò, il godimento da necessaria motivazione ed equiparandoli pienamente, in tal modo, a quelli per riduzione d’orario. Per contro, il contratto degli addetti ai Consorzi di bonifica ne subordina il ricorso alle « esigenze di servizio », ridimensionando fortemente la ratio dell’istituto, pur sempre rivolta al soddisfacimento di innominate « circostanze speciali ». A prevedere permessi in caso di motivi personali o familiari, senza alcuna ulteriore specificazione, sono i contratti collettivi per: gli addetti alla sistemazione idraulicoforestale e agraria, limitatamente agli impiegati; il personale ospedaliero non medico delle case di cura private; i portieri di immobili urbani. Quest’ultimo contratto contiene un chiarimento a verbale che definisce giustificati motivi per il ricorso ai permessi straordinari quelli di carattere « sanitario, burocratico, amministrativo, familiare, ecc. ». Infine, spesso questi permessi straordinari, per così dire generici, convivono all’interno della medesima clausola contrattuale con altri permessi giustificati da eventi luttuosi familiari. Nella contrattazione nazionale maggiore, ove la tipologia di permessi di cui trattiamo è persino priva del nome « straordinario », rare sono le ipotesi di permessi straordinari per i quali sia previsto il diritto del lavoratore alla retribuzione (per le aziende del settore Turismo, una simile eventualità è addirittura condizionata al caso di « comprovata disgrazia » a stretti familiari, ovvero a « casi di gravi calamità », art. 89; per i chimici, la retribuibilità di alcuni specifici permessi è suR I D L, 1997, II

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bili, di usufruire nell’arco dell’anno di non più di cinque permessi retribuiti; l’eccezionalità della situazione ivi contemplata si evidenzia con il contesto della norma contrattuale d’inserimento della previsione dei permessi straordinari e con la mancata indicazione della fattispecie e della durata del permesso straordinario retribuito ». Il concetto di straordinarietà si ricollega invece alla natura del permesso, non alla causa che ne ha determinato la richiesta. Permesso da intendere come straordinario, cioè etimologicamente extra ordinem, non ricompreso nella normale o ordinaria tipologia dei permessi. Non a caso si rinviene ulteriore peculiarità nel fatto che tale figura venga prevista unicamente a favore degli impiegati. Ne consegue che la causa all’origine della richiesta sicuramente non deve essere banalizzata, in quanto altrimenti tutti gli impiegati nel corso dell’anno richiederebbero tali permessi nel limite massimo dei cinque giorni senza reali motivazioni. Ma proprio perché le motivazioni devono considerarsi reali, personali ma non straordinarie, si ritiene, utilizzando i poteri interpretativi riconosciuti al giudice come in precedenza esposto che in questa casistica debbano essere ricomprese le visite mediche alle quali l’impiegato debba sottoporsi o l’accompagnamento dei prossimi congiunti ad impegni personali di rilievo, quali appunto una visita medica. Solo così si potrà dare un contenuto concreto e effettivo all’articolo citato, senza renderlo di difficile e in sostanza di impraticabile utilizzazione, in considerazione del fatto che la straordinarietà della causa che origina la richiesta può cobordinata all’assenza di ferie o similari ancora da godere e limitata sia nel numero dei soggetti beneficiari, sia nella percentuale di retribuzione garantita, art. 38). Diffusa è la pratica pattizia che si risolve nella facoltà datoriale di non retribuire i permessi straordinari (CCNL aziende di autotrasporto, art. 24) « soprattutto allo scopo di costituire remora contro eventuali abusi » (CCNL per i dipendenti delle aziende metalmeccaniche aderenti all’Intersind, art. 19, parte speciale, sez. A), e per quelli del settore artigiano, art. 13, parte III). Più spesso, i permessi straordinari sono previsti come non retribuiti, sotto forma di vere e proprie aspettative senza assegni (CCNL aziende del terziario, distribuzione e servizi, art. 78, parte II; industria della gomma e plastica, art. 61; aziende cartarie e cartotecniche, art. 12, parte II). Il più importante e significativo contratto collettivo nazionale, quello dell’industria metalmeccanica privata, non conosce l’istituto dei permessi straordinari per motivi personali diversi dallo studio (art. 29, Disc. gen., Sez. III) e dalla ricerca di una nuova occupazione (art. 25, Disc. spec., parte I). Da questo abbozzato quadro d’insieme emerge come il concetto di straordinarietà riferito ai permessi (retribuiti e non) rifletta la non costante presenza dell’istituto all’interno delle diverse discipline contrattuali collettive e l’estrema variabilità con cui è disciplinato, tanto da rischiare, talvolta, la trasfigurazione in fattispecie confinanti. FABIO PORTERA Dottorando di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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munque ritenersi [non] mai esistente. Ovviamente, tale valutazione dovrà essere fatta per i casi concreti e non in astratto, così come previsto anche nel precedente richiamato da entrambe le parti, del Pretore di Milano 23 novembre 1984. Sul punto peraltro le parti concordano e non è il caso di dilungarsi oltre. Per questi motivi il giudice stima equo condannare la società Apofruit a r.l. al pagamento delle giornate di permesso, come da richiesta di parte ricorrente. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 27 luglio 1996, n. 6808 - PONTRANDOLFI Pres. - MATTONE Est. - DE GREGORIO P.M. (concl. diff.) - Massa (avv. Schiavi) c. Fiat Auto s.p.a. (avv. Gorla). Cassa, con rinvio, T. Cassino 6 marzo 1993.

Ferie - Malattia insorta dopo l’inizio del periodo di godimento - Effetto sospensivo - Compatibilità della malattia con le finalità ricreative delle ferie - Irrilevanza. In base alla disposizione dell’art. 2109 c.c., nel testo risultante a seguito della sentenza della C. cost. 30 dicembre 1987, n. 616, e in assenza della disciplina di dettaglio da essa auspicata, la malattia insorta durante il periodo di ferie ne sospende in ogni caso il decorso, a prescindere da ogni indagine circa la sua compatibilità con l’utilizzazione delle ferie stesse, sempre che il lavoratore abbia attivato le procedure preordinate in via generale alla verifica e alla rilevanza dello stato morboso. (1) (Principio di diritto enunciato dalla Corte).

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Con l’unico motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2109 c.c. e 36, terzo comma, Cost. Sostiene che la sentenza n. 616 del 1987 della Corte costituzionale è una sen(1)

Ancora sull’interruzione delle ferie per insorgenza di una malattia.

La sentenza in epigrafe ripropone l’ormai annoso dibattito circa l’effetto sospensivo della malattia insorta durante le ferie ed offre lo spunto — anche alla luce di due recentissime e contrastanti pronunce della Cassazione relative al problema, che presenta numerosi punti di contatto con quello qui trattato, della maturazione delle ferie durante la malattia (v. infra) — per cercare di ricostruire gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali sul tema. Il dibattito in questione, nella giurisprudenza dell’ultimo decennio, muove dalla nota pronuncia della C. cost. 30 dicembre 1987, n. 616 (in L80, 1988, 1, 62) che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2109 c.c. — per contrasto con gli artt. 3 e 36 Cost. — nella parte in cui non prevede l’interruzione del decorso delle ferie nell’ipotesi di insorgenza della malattia. Nonostante la richiamata pronuncia della Corte costituzionale ricolleghi l’effetto interruttivo a qualsiasi malattia, a prescindere dall’indagine circa la sua compatibilità o no con il godimento delle ferie, nell’elaborazione giurisprudenziale successiva si sono affermati tre distinti orientamenti dei quali soltanto uno, cui aderisce la sentenza annotata, pare essere pienamente in linea con l’interpretazione fornita dal Giudice delle leggi nella sentenza del 1987. Un primo orientamento, rimasto minoritario e, a quanto consta, mai suffragato da pronunce della Suprema Corte, afferma che la sentenza n. 616 del 1987 non può che essere intesa « nel senso di una denuncia, diretta agli organi legislativi, dell’esigenza di introdurre nell’ordinamento giuridico una normativa che disciplini la sospensione del periodo feriale in caso di insorgenza di malattia » mentre in assenza di un positivo intervento in tal senso trovano applicazione i principi R I D L, 1997, II

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tenza di accoglimento additiva la quale — al pari di ogni altra pronunzia di accoglimento — ha determinato la radicale eliminazione dall’ordinamento della norma dichiarata illegittima (nella specie, di quella norma che si sarebbe potuta enucleare dalla disposizione di cui all’art. 2109, ove letto senza la previsione della sospensione del periodo feriale a causa di malattia insorta durante la sua fruizione). Osserva inoltre che essa, senza porre alcun limite di natura « tipologica », ha congenerali in tema di obbligazioni (1256 c.c.), per cui il decorso del tempo « durante il quale il datore di lavoro ha offerto di adempiere il proprio debito di riposo nei confronti del lavoratore, senza che questi abbia ricevuto la prestazione offertagli, determina l’estinzione dell’obbligazione del datore di lavoro, per sopravvenuta impossibilità della stessa, per causa a questi non imputabile » (così P. Milano 8 maggio 1990, OGL, 1990, 3, 67). Tale impostazione si colloca in netto contrasto con il tenore della sent. n. 616 del 1987 (la quale non subordina affatto la sua precettività all’emanazione di una disciplina di dettaglio da parte del legislatore), ed inoltre fornisce una lettura del dato normativo civilistico (1256 c.c.) poco pertinente, dato che sembra richiamare l’istituto dell’impossibilità « definitiva », anziché, al limite, quello dell’impossibilità « temporanea » (art. 1256, secondo comma), secondo cui la regola generale è la perpetuatio obligationis (ossia la perduranza dell’obbligazione fino al momento in cui l’impossibilità venga a cessare; GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. II, tomo I, Cedam, 1993, 89). Un secondo orientamento, che fino a pochi anni orsono è prevalso tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, attribuisce l’effetto interruttivo solo ad alcuni tipi di patologie, muovendo da una lettura restrittiva e, ad avviso di chi scrive, poco convincente della pronuncia n. 616. La Corte costituzionale afferma che le finalità delle ferie (rigenerazione del lavoratore, le cui energie psico-fisiche siano state usurate dal lavoro nel corso dell’anno, soddisfacimento delle esigenze ricreativo-culturali e partecipazione più incisiva alla vita familiare e sociale), che rispondono ad un interesse sia del lavoratore sia, se pure indirettamente, dell’azienda, inevitabilmente risulterebbero « frustrate dall’insorgere della malattia durante il periodo feriale ». L’orientamento in esame, partendo dal presupposto che non tutte le malattie vanificano le finalità predette, subordina la sospensione delle ferie all’accertamento del fatto che la malattia abbia in concreto « impedito il normale recupero fisico e psichico del lavoratore, ovvero la realizzazione degli altri scopi su cui si fonda l’istituto delle ferie » (così T. Torino 12 dicembre 1990, GPiem, 1990, 4, 702). La nozione di malattia, secondo tale impostazione, non coincide con quella descritta dall’art. 2110 c.c., ossia « con la nozione generale di malattia valevole per il diritto del lavoro », ma assume un’accezione « specifica, commisurata alla circostanza » (DEL PUNTA, La sospensione del rapporto di lavoro, C.c. Commentario, Giuffrè, 1992, 89). In sostanza, quindi, in assenza di una disciplina di dettaglio, la malattia in grado di interrompere le ferie sarebbe soltanto quella che si caratterizzi per essere di una apprezzabile gravità, tale da risultare incompatibile con la funzione delle ferie (Cass. 24 marzo 1994, n. 2833, DPL, 1994, 29, 2053; T. Pordenone 2 luglio 1994, OGL, 1994, 3, 553; T. Milano 20 aprile 1993, ivi, 1993, 2, 398; T. Milano 3 marzo 1993, ivi, 1993, 2, 396; T. Milano 26 febbraio 1992, ivi, 1992, 1, 73; P. Livorno 8 ottobre 1990, q. Riv., 1991, II, 397; P. Milano 20 giugno 1990, ivi, 1991, II, 397). Nell’ambito di tale impostazione, si è cercato di fornire indicazioni relativamente alle patologie in grado di provocare l’effetto sospensivo. Mancando, come già detto, riferimenti legislativi, parte della giurisprudenza ha ritenuto di poter invocare, in via analogica, la normativa prevista in materia di pubblico impiego (art. 16 d.P.R. n. 509/1979 e art. 6 d.P.R. n. R I D L, 1997, II

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siderato la malattia in sé come evento interruttivo delle ferie, rimettendo in via meramente eventuale al legislatore (al quale non può sostituirsi l’interprete) una disciplina di dettaglio, che non è stata peraltro mai emanata. Il motivo è fondato. Nella sentenza n. 616 del 1987, i cui passi salienti vanno in questa sede riproposti per una corretta impostazione della controversia, la Corte costituzionale, dopo aver individuato il contenuto del diritto alle ferie, quale 810/1980), in base alla quale produrrebbero l’interruzione del decorso feriale soltanto le infermità di durata superiore a tre giorni che comportino ricovero ospedaliero debitamente documentato, ovvero le malattie o gli infortuni gravi, sempre debitamente documentati (P. Milano 23 maggio 1991, OGL, 1990, 3, 609; P. Monza 8 gennaio 1991, ivi, 1991, 1, 98; P. Milano 29 settembre 1990, ivi, 1990, 4, 89). Una differente impostazione, ritenendo non percorribile la via dell’interpretazione analogica surriferita, ha elaborato autonomi criteri di valutazione; si è affermato quindi che, accanto alle patologie comportanti il ricovero ospedaliero, unanimemente riconosciute come interruttive (v. per tutte T. Milano 3 marzo 1993, cit.), vi sono le malattie che comportano l’allettamento « ovvero quelle aventi carattere di particolare gravità o ancora quelle comportanti la necessità per il lavoratore di sottoporsi ad accertamenti clinici o terapie di una certa complessità » (ad esempio: T. Milano 16 dicembre 1995, D&L, 1996, 2, 21 nel caso di faringite con febbre; P. Milano 11 novembre 1993, ivi, 1994, 2, 340 nel caso di frattura del malleolo; T. Milano 14 ottobre 1992, ivi, nel caso di gastroenterite acuta); viceversa, l’effetto interruttivo dovrebbe escludersi nel caso di affezioni guaribili con terapie esclusivamente farmacologiche o nel caso di malattie di tipo nervoso (T. Milano 13 gennaio 1993, q. Riv., 1994, II, 186), curabili anche mediante il riposo e lo svago (DEL PUNTA, La sospensione, cit., 92), ovvero nel caso di lievi indisposizioni, lutti familiari e simili (ICHINO, L’orario di lavoro e i riposi, C.c. Comm., Giuffrè, 1987, 190-191). Un terzo ed ultimo filone giurisprudenziale, cui si conforma la pronuncia qui pubblicata, afferma invece che, anche in assenza della disciplina di dettaglio, vada « comunque » affermato il principio — fondato su di un precetto costituzionale (art. 36 Cost.) — dell’interruzione delle ferie a seguito dell’insorgenza di una malattia (v. C. cost. n. 616 del 1987, in motivazione); ciò « in ogni caso », a prescindere quindi dall’indagine circa la natura della patologia ed alla sua compatibilità con la fruizione delle ferie (in tal senso, tra le altre, Cass. 9 giugno 1994, n. 5598, D&L, 1994, 4, 889; P. Milano 19 marzo 1992, OGL, 1992, 3, 625; T. Milano 10 febbraio 1991, id., 1991, 2, 347; T. Milano 25 gennaio 1991, id., 1991, 4, 872; P. Milano 19 febbraio 1990, id., 1990, 2, 93). La sentenza in commento giudica del tutto « arbitrario » un intervento limitativo operato in sede giudiziaria, avendo la Corte costituzionale sottolineato chiaramente che la materia deve essere disciplinata in via esclusiva dal legislatore. Pertanto, « in difetto dell’auspicata disciplina », la nozione di malattia, nello specifico ambito che ci occupa, non può che coincidere pienamente con quella delineata dal codice civile (art. 2110). A sostegno della tesi accolta, la Suprema Corte rileva che in ordine ad altre fattispecie non si è mai dubitato « che sia la malattia in sé ad agire quale evento sospensivo, a prescindere da ogni indagine sulla eventuale compatibilità, in concreto, tra l’entità dello stato morboso insorto e la ratio del singolo istituto »; ad esempio, con riguardo al preavviso, l’effetto sospensivo si verifica comunque, indipendentemente dalla valutazione circa la compatibilità della malattia con la ricerca di una nuova occupazione (v. tuttavia, per un orientamento parzialmente R I D L, 1997, II

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delineato dagli artt. 36, terzo comma, Cost. e 2109 c.c., ha affermato, tra l’altro, che tali norme sanciscono il diritto del lavoratore a fruire di un congruo periodo di riposo « con conseguente sottrazione al lavoro » e che le finalità che esse intendono raggiungere « sono certamente frustrate dall’insorgere della malattia durante il periodo feriale ». Ha osservato che il legislatore aveva già escluso dal periodo feriale alcuni eventi (per es., il preavviso) e ne aveva per altri previsto l’interrurestrittivo, P. Milano 16 ottobre 1996, q. Riv., 1997, II, 138, con nota di ICHINO, Sulla « sindrome ansioso-depressiva » conseguente alla comunicazione del licenziamento). Si afferma inoltre, sempre in motivazione, che tale impostazione non risulta contraddetta dalla sentenza della C. cost. 19 giugno 1990, n. 297 (OGL, 1990, 3, 174), dato che questa prende in esame una « specifica sfaccettatura del diritto al godimento delle ferie in relazione alla concomitante esigenza di fruire di cure idrotermali ». Conclude la S.C. che, stante la declaratoria di incostituzionalità, senza esclusioni, formulata dalla sent. n. 616 del 1987, cit. e la mancata « correzione » e « limitazione » degli effetti della precedente pronuncia da parte della successiva C. cost. n. 297 del 1990, cit., la malattia insorta durante il periodo di ferie ne sospende « in ogni caso » il decorso. Nell’ambito di tale orientamento, è opportuno segnalare una condivisibile pronuncia di merito che risolve la questione partendo da un approccio diverso e, a quanto consta, del tutto originale. Si afferma nella sentenza del T. Pordenone (10 aprile 1995, D&L, 1995, 4, 984) che non hanno alcun rilievo i distinguo tra stati patologici, dato che la sussistenza dell’obbligo di reperibilità nelle fasce orarie è di per sé incompatibile con il reale conseguimento delle finalità proprie delle ferie; tale obbligo sottopone infatti il lavoratore a restrizioni della libertà di movimento e della libertà di partecipare ad attività ricreative e di svago, nonché ad incontri sociali. Relativamente agli obblighi posti a carico del lavoratore nel caso di insorgenza della malattia nel periodo feriale, questi coincidono con quelli ordinari (al riguardo v. GIUSTINIANI, Il punto circa gli obblighi del lavoratore assente per malattia, OGL, 1993, 4, 1003), cui si aggiunge, logicamente, quello di comunicare il luogo di soggiorno attuale e, nel caso in cui nella località in cui si trovi il lavoratore sia impossibile o difficoltoso comunicare e/o attivare i controlli, occorre che il lavoratore si procuri la documentazione medica al fine di consentirne, al rientro, l’esame da parte dei servizi sanitari pubblici (Cass. 26 gennaio 1989, n. 477, OGL, 1989, 2, 343; Cass. 26 gennaio 1989, 476, DPL, 1989, 20, 1375; T. Venezia 26 luglio 1990, L80, 1990, 4, 692; P. Torino 24 novembre 1989, GPiem, 1990, 1, 83). Ulteriore problematica connessa al tema che ci occupa riguarda la legittimità di clausole contrattuali collettive che limitino i casi in cui la malattia produca l’effetto interruttivo. Con riguardo a ciò, la giurisprudenza e la dottrina hanno affermato la nullità per contrarietà a norme imperative (art. 36 Cost., art. 2109 c.c.) delle clausole contrattuali collettive che subordinano l’effetto sospensivo al solo ricovero ospedaliero (P. Ascoli Piceno 20 aprile 1993, q. Riv., 1993, II, 807, n. BIANCONCINI; T. Firenze 6 giugno 1991, ivi, 1992, II, 595; contra, P. Bologna 10 giugno 1991, OGL, 1991, 3, 608; P. Milano 21 aprile 1989, ivi, 1989, 2, 347). Problematica connessa a quella qui trattata, alla quale in questa sede vale la pena, per completezza, di accennare, riguarda la dibattutissima questione inerente alla maturazione o no delle ferie durante i periodi in cui il lavoratore è assente dal lavoro per malattia. Sullo specifico punto si registrano da ultimo due pronunce, di segno esattaR I D L, 1997, II

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zione (servizio di leva, gravidanza, ecc.). Ha quindi sottolineato che l’attuazione del principio che essa andava a sancire aveva certamente bisogno, in concreto, di una disciplina di dettaglio, che avrebbe potuto essere realizzata attraverso un intervento specifico del legislatore od al quale avrebbe potuto sopperire il rinvio alla contrattazione collettiva. E nel ribadire che quel principio doveva essere « comunque » affermato, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 2109 c.c. nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospenda il decorso. Da quanto precede emerge che — diversamente da quanto ritenuto dai giudici di appello — la sentenza della Corte non è affatto priva di efficacia immediatamente precettiva, efficacia che — se ben si è compreso il senso delle loro argomentazioni — sarebbe condizionata all’emanazione, da parte del legislatore, dell’auspicata « disciplina di dettaglio ». Si è in presenza, al contrario, di una sentenza « additiva » di accoglimento, in virtù della quale il testo originario dell’art. 2109 c.c. ha cessato di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (artt. 136 Cost. e 30, terzo comma, l. 11 marzo 1953, n. 87) e deve, pertanto, ritenersi comprensivo della regola per la quale la malattia interrompe — in ogni caso — il decorso delle ferie; con l’ovvia conseguenza che il lavoratore ha diritto a fruire di un periodo ulteriore di riposo corrispondente a quello della durata della malattia stessa (ovvero a percepire la relativa indennità sostitutiva). Non ignora il Collegio che nell’ambito di questa Corte si è manifestato un orientamento secondo il quale il principio dell’effetto sospensivo delle ferie, affermato dalla sentenza n. 616 del 1987 della Corte costituzionale, non ha valore assoluto, ma tollera eccezioni, per l’individuazione delle quali occorre aver riguardo alla specificità degli stati morbosi e delle cure di volta in volta considerate, al fine di valutare l’incompatibilità della malattia con la salvaguardia dell’essenziale funzione di riposo, recupero delle energie fisiche e ricreazione, proprie delle ferie, gravando pertanto sul lavoratore l’onere di provare, o quanto meno di allegare, le caratteristiche della malattia, che determinino la suddetta incompatibilità (Cass. 24 marzo 1994, n. 2833; Cass. 27 luglio 1994, n. 6982). Senonché tale indirizzo, cui già nel recente passato si è contrapposto un diverso orientamento (cfr. Cass. 5 marzo 1993, n. 2704; e, in termini più netti, Cass. 28 novembre 1994, n. 10110), non può essere condiviso. mente contrario, della Corte di Cassazione, delle quali l’ultima, Cass. 23 gennaio 1997, n. 704, ha stabilito il principio in base al quale il lavoratore matura le ferie anche durante i periodi di assenza per malattia (GNorm, 1997, 18, 52, con nota — del tutto adesiva al decisum della Corte — di D’ORIANO; contra, Cass. 19 ottobre 1996, n. 9125, GNorm, 1997, 13, 29, n. GRAMICCIA). ANNALISA ROSIELLO Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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In primo luogo, poiché nella sentenza n. 616 del 1987 è stato affermato che il principio in essa enunciato — il cui specifico contenuto è stato ripetutamente sottolineato in motivazione, così da non lasciar adito ad alcuna incertezza riguardo ad esso — dovrà essere disciplinato in via esclusiva dal legislatore (direttamente o attraverso una delega all’autonomia collettiva), sembra allo stato arbitrario consentire un intervento limitativo da parte del giudice. In secondo luogo, in difetto dell’auspicata disciplina di dettaglio, che « appare allo stato nulla più di un’autorevole quanto disattesa esortazione rivolta al legislatore e alle parti sociali » (così Cass. n. 10110 del 1994, cit.), al fine di individuare la nozione di « malattia » l’interprete non può che fare riferimento alle norme che disciplinano quell’evento quale causa di inesigibilità della prestazione, ed in primis all’art. 2110 c.c. Tale conclusione trova, poi, ulteriore conferma nella circostanza che, in ordine ad altre fattispecie (il periodo di preavviso, ad esempio), non consta si sia mai dubitato che sia la malattia in sé ad agire quale evento sospensivo, a prescindere da ogni indagine sulla eventuale compatibilità, in concreto, tra l’entità dello stato morboso insorto e la ratio del singolo istituto (individuabile, nell’esempio considerato, nella esigenza che il lavoratore disponga di un congruo ed effettivo lasso di tempo per la ricerca di un’altra occupazione). Né può indurre a diversa conclusione la sentenza 19 giugno 1990, n. 297 della Corte costituzionale — richiamata dal Tribunale e, naturalmente, dalla resistente —, nella quale si è pervero osservato che il principio dell’effetto sospensivo della malattia, affermato dalla sentenza n. 616 del 1987, non ha valore assoluto, ma tollera eccezioni, e che esso va riconosciuto quando, in ragione della specificità della manifestazione morbosa e delle cure di volta in volta considerate, la funzione essenziale delle ferie possa dirsi in concreto compromessa. Tale sentenza ha preso, infatti, in esame « una specifica sfaccettatura del diritto al godimento delle ferie in relazione alla concomitante esigenza di fruire di cure idrotermali » (ancora Cass. n. 10110 del 1994, cit.) ed ha comunque ribadito che « spetta... alla disciplina di dettaglio — cioè al legislatore e/o alla contrattazione collettiva — stabilire specificamente... i casi od i criteri in base ai quali l’effetto di sospensione delle ferie possa essere in concreto affermato, nonché le modalità dei relativi controlli ». Va del resto sottolineato che, di fronte ad una sentenza di accoglimento della Corte costituzionale (quale è quella n. 616 del 1987), il giudice ordinario non può circoscriverne la portata facendo leva su successive sentenze interpretative di rigetto della Corte medesima se non quando ricorrano — quanto meno — due condizioni, entrambe insussistenti nella fattispecie: la prima, che nella sentenza di accoglimento sia implicita, sia pure nella motivazione ma in termini inequivoci, l’esclusione della incostituzionalità della norma in relazione a determinati rapporti giuridici che ne formino oggetto; e la seconda, che la sentenza successiva, la quale sia per così dire ritornata proprio sulla norma dichiarata parzialmente illegittima, renda manifesto il fine di limitare o correggere gli effetti della precedente pronunzia parziale di accoglimento. Rilievi, questi, che in partiR I D L, 1997, II

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colare rimandano — come forse è evidente — alle note vicende giurisprudenziali susseguitesi alla sentenza della C. cost. n. 63 del 1966, in tema di prescrizione dei crediti del lavoratore. Naturalmente, nel caso in cui durante il periodo di ferie insorga uno stato morboso, il lavoratore ha l’onere di darne tempestiva comunicazione al datore di lavoro, secondo le modalità stabilite dalla legislazione vigente e/o dalla contrattazione individuale e collettiva, al fine di renderlo edotto « di una causa sopravvenuta alternativa e prevalente rispetto all’originario titolo di astensione dal lavoro » (Cass. n. 10110 del 1994, cit.), e di consentirgli così di attivare le procedure di verifica e di controllo in via generale previste per la malattia (la quale, oltre a rendere inesigibile la prestazione, in tale ipotesi agisce anche quale causa di sospensione del decorso delle ferie). Tutto ciò premesso, osserva la Corte che il Tribunale, nel ritenere che l’entità dello stato morboso insorto durante le ferie di cui usufruiva il Massa fosse con esse compatibile, non si è attenuto ai criteri sopra enunciati, con la conseguenza che l’impugnata sentenza deve essere annullata: e poiché essa ha omesso di accertare, considerando tale indagine irrilevante al fine del decidere, se il ricorrente avesse o meno adempiuto all’onere della tempestiva comunicazione alla società della malattia a suo dire insorta nel periodo suindicato, la causa va rinviata ad altro giudice, designato in dispositivo. Esso si uniformerà al principio secondo il quale « In base alla disposizione di cui all’art. 2109 c.c., nel testo risultante a seguito della sentenza n. 616 del 1987 della Corte costituzionale, ed in assenza della disciplina di dettaglio da essa auspicata, la malattia insorta durante il periodo di ferie ne sospende in ogni caso il decorso, a prescindere da ogni indagine circa la sua compatibilità con l’utilizzazione delle ferie stesse, sempre che il lavoratore abbia attivato le procedure preordinate in via generale alla verifica ed alla rilevanza dello stato morboso »; e deciderà anche in ordine alle spese del presente giudizio. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 13 febbraio 1997, n. 1314 - MARTINELLI Pres. - SIMONESCHI Est. - MARTONE P.M. (concl. diff.) - ATI Aereo Trasporti Italiani s.p.a. (avv. De Luca Tamajo, Boursier Niutta) c. Fois (avv. Nuri Venturelli, Carboni, Montalto). Conferma T. Sassari 4 settembre 1993.

Malattia - Alcoldipendenza con conseguente stato permanente di ubriachezza - Costituisce impedimento al lavoro classificabile come malattia ex art. 2110 c.c. Malattia - Omessa trasmissione del certificato medico - Lavoratore in istato permanente di ubriachezza - Non imputabilità al lavoratore della mancata comunicazione della giustificazione dell’assenza. Licenziamento - Giusta causa e giustificato motivo - Venir meno della fiducia del datore di lavoro nella regolarità dell’adempimento - Stato di alcoldipendenza del lavoratore - Non è circostanza idonea a far venir meno la fiducia nel corretto adempimento futuro. L’alterazione psichica conseguente alla prolungata assunzione di alcol e ai suoi effetti tossici costituisce infermità che giustifica l’astensione dal lavoro a norma dell’art. 2110 c.c. (1) Non costituisce mancanza imputabile al lavoratore la prolungata omissione della comunicazione del motivo dell’assenza e della trasmissione del certificato medico, quando l’omissione sia dovuta a uno stato permanente di ubriachezza. (2) La dipendenza da alcol non è di per sé motivo sufficiente per il venir meno della fiducia del datore di lavoro nel corretto adempimento futuro, che giustifica il licenziamento. (3)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — L’ATI (s.p.a. Aereo Trasporti Italiani) conveniva in giudizio, con ricorso al Pretore di Sassari, Fois Raffaellino (1-3) gione.

Una sentenza inaccettabile della Cassazione: l’alcolista ha sempre ra-

1. Nella motivazione della sentenza il principio di cui alla prima massima è affermato — per la prima volta, a quanto consta, nella giurisprudenza della Sezione lavoro della Corte — senza che venga ivi neppure menzionata la questione, dibattuta in dottrina, se la malattia imputabile a comportamento gravemente colposo del lavoratore rientri nel novero di quelle che giustificano l’astensione dal lavoro a norma dell’art. 2110 c.c.: sul punto è prevalentemente orientata in senso negativo la dottrina più risalente nel tempo (F. MANCINI, La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Milano, 1957, cap. IV sugli « obblighi preparatori » dell’adempimento, 147-168; G. LAVAGNINI, La sospensione del rapporto di lavoro, Milano, Feltrinelli, 1961, 90-91; R. CORRADO, Trattato di diritto del lavoro, vol. III, Torino, 1969, 550-551; G. AMORTH, La malattia nel rapporto di lavoro, Padova, 1974, 21 ss.); in senso favorevole al lavoratore, invece, la dottrina più recente (P. R I D L, 1997, II

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per sentir dichiarare la legittimità del licenziamento intimatogli, ai sensi dell’art. 37 lett. a) del CCNL 13 marzo 1988, in seguito a ripetute assenze dal lavoro non comunicate e giustificate, secondo il disposto contrattuale. Costituitosi il contraddittorio, il convenuto proponeva domanda riconvenzionale per l’accertamento della illegittimità del licenziamento e la reintegra nel posto di lavoro, oltre al riICHINO, Malattia del lavoratore, EGT, 1988, § 4.1.1.; A. PANDOLFO, La malattia nel rapporto di lavoro, Milano, 1991, 95 ss.; R. DEL PUNTA, La sospensione del rapporto di lavoro, nel Commentario del codice civile diretto da P. SCHLESINGER, Milano, 1992, 96-102, il quale parla in proposito di un « effetto di trascinamento sistematico » esercitato dal rapporto previdenziale sul rapporto di lavoro privatistico; e infatti nello stesso senso, in riferimento ai trattamenti previsti dall’assicurazione obbligatoria contro le malattie, v. in precedenza Cass. 22 aprile 1974, n. 1140, RDC, 1974, 396, con nota dissenziente di A.C. IEMOLO, in riferimento a un caso di infermità derivante da incidente stradale causato da colpa del lavoratore; A. Milano 13 settembre 1974, RGL, 1975, III, 184, in riferimento a un caso di malattia derivante da alcolismo; C. cost. 25 marzo 1975, n. 67, RGL, 1975, III, 70; C. cost. 28 aprile 1976, n. 91, ivi, 1976, III, 132; lo stesso DEL PUNTA solleva, sempre a questo proposito, un dubbio di legittimità sulle clausole contrattuali, quale quella contenuta nell’art. 41 del CCNL 1988 per l’industria delle materie plastiche, che escludono il lavoratore dal trattamento di malattia quando questa sia causata da « eventi gravemente colposi a lui imputabili »). 2. Ma la motivazione della sentenza non menziona neppure — e questo costituisce motivo di censura assai più grave — il riferimento legislativo più immediatamente rilevante nel caso specifico, costituito dagli artt. 91-92 c.p., che escludono l’imputabilità nel caso in cui l’ubriachezza sia « derivata da caso fortuito o da forza maggiore », ma la confermano invece espressamente nel caso contrario; nonché dal successivo art. 94, a norma del quale l’ubriachezza abituale costituisce addirittura una aggravante del reato. Proprio il rilievo sistematico di queste norme anche sul piano civilistico consente di escludere con sicurezza l’esenzione del debitore da responsabilità per l’inadempimento causato da ubriachezza (cfr. C.M. BIANCA, Inadempimento delle obbligazioni, Comm SB, 1979, partic. 120-121; v. anche, in proposito, la nota di G. PERA a questa stessa sentenza, Il licenziamento ingiustificato del lavoratore ubriaco fisso, GC, 1997, I, 1546). Solo ignorando totalmente il rilievo che queste norme assumono, sul piano sistematico, anche per la qualificazione civilistica del comportamento del lavoratore — e ignorando altresì la diffusissima previsione nei contratti collettivi dell’ubriachezza come mancanza disciplinare e di quella ricorrente o abituale come giusta causa di licenziamento — la Corte ha potuto giungere all’affermazione, davvero aberrante, secondo la quale né la ripetuta e prolungata astensione dal lavoro né la ripetuta omissione dell’invio del certificato di malattia potrebbero essere addebitate al lavoratore, proprio perché egli era reso permanentemente incapace di intendere e di volere dalla propria ubriachezza, ormai abituale (non constano precedenti specifici; sulle assenze determinate da assunzione di stupefacenti v. infra). È ben vero che l’art. 95 c.p. prevede la non imputabilità per vizio totale di mente causato da « intossicazione da alcol cronica » (l’abuso abituale di alcol, secondo quanto apprendo da un amico neurologo, a lungo andare produce un deterioramento progressivo e irreversibile non soltanto del tessuto epatico, ma anche del tessuto cerebrale): intossicazione che, quando giunge a tal segno, è indicata in linguaggio medico come « demenza alcolica », caso per il quale l’art. 206 dello stesso codice prevede il ricovero in manicomio giudiziale. In altre parole, dal codice penale si trae il principio per cui l’ubriachezza non esclude (anzi, semmai aggraR I D L, 1997, II

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sarcimento del danno in misura rispondente alle retribuzioni maturate dal licenziamento alla reintegra, con gli interessi legali e la rivalutazione monetaria. Il Pretore, esperita C.T.U., in relazione agli accertamenti peritali, respingeva la domanda principale ed accoglieva quella riconvezionale, ritenendo non imputabile al lavoratore, ex art. 1218 c.c., l’inadempimento agli obblighi di informazione e va) la responsabilità, fino a che l’intossicazione che ne deriva non generi quel deterioramento del tessuto cerebrale e conseguente stato di demenza, che è causa di « vizio totale di mente » a norma dell’art. 89 e che la scienza medica ci dice essere irreversibile. Ora, non è chiaro se, nel caso a cui la sentenza annotata si riferisce, lo stato del lavoratore dovesse ritenersi giunto a questo limite. Può farlo pensare la menzione, nella motivazione, di « un danno cerebrale ... esito della prolungata assunzione e degli effetti tossici dell’alcol »; ma subito dopo si legge che « nel resistente si era determinato uno stato di alterazione psichica e di rallentamento dei processi cognitivi, prodromici dell’insorgenza della c.d. demenza alcolica »: parrebbe dunque che questa forma di vera e propria infermità psichica non si fosse già determinata al momento dell’inadempimento rilevante ai fini del licenziamento; e questo è confermato da quanto poi si legge nell’ultima pagina della motivazione circa il fatto che lo stato di infermità del lavoratore « è suscettibile di miglioramento sino al pieno controllo ». Ma una cosa è certa: cioè che se nel caso specifico fosse stata accertata una degenerazione del tessuto cerebrale capace di causare il vizio totale di mente previsto dal combinato disposto degli artt. 95 e 89 c.p., questa avrebbe dovuto essere riconosciuta di per sé come giusta causa di licenziamento, sotto il profilo del definitivo venir meno dell’affidabilità del lavoratore. 3. Invece — e siamo così alla terza massima — la Corte evita questa conseguenza affermando che, proprio in considerazione della reversibilità dell’abitudine del lavoratore all’ubriachezza, « al di là di pregiudizi socialmente diffusi, la dipendenza da alcol non è di per sé motivo sufficiente al venir meno della fiducia del datore di lavoro ». Dunque non c’è danno cerebrale irreversibile, non c’è demenza alcolica: c’è soltanto ubriachezza abituale; e — dice la Corte — come tutte le cattive abitudini, anche questa con la buona volontà e assistenza adeguata può essere corretta: sbaglia dunque il datore di lavoro che non ha fiducia nel futuro corretto adempimento da parte del lavoratore; e le spese, naturalmente, seguono la soccombenza. Lungi da noi cadere nei « pregiudizi socialmente diffusi » deplorati dalla Corte; ma se si tratta soltanto di ubriachezza abituale (sia pure ormai inveterata) e non di demenza alcolica, se l’astensione dal lavoro e il mancato invio del certificato medico sono stati ripetutamente causati soltanto dalla « alterazione psichica » e dal « rallentamento dei processi cognitivi » — entrambi certo reversibili — normalmente conseguenti a una sbornia o a una serie di sbornie consecutive, come può seriamente negarsi la piena responsabilità del lavoratore sul piano civile e disciplinare per il suo duplice e reiterato inadempimento? 4. Nella sentenza annotata non compare alcun riferimento alla norma che regola gli effetti sul rapporto di lavoro dello stato di tossicodipendenza del prestatore: art. 29 della l. 26 giugno 1990, n. 162, ora art. 124 del T.U. contenuto nel d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309; omissione giustificata dalla netta distinzione che l’ordinamento esplicitamente opera tra l’abuso abituale di alcolici e la tossicodipendenza. Quand’anche, tuttavia, la detta norma potesse ritenersi applicabile, in via R I D L, 1997, II

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giustificazione assunti dal datore di lavoro quali motivi del recesso, dato che la condotta del lavoratore non era dovuta né a dolo né a colpa, bensì alla malattia insorta in seguito ad abuso di bevande alcoliche: tale da determinare una vera e propria incapacità d’intendere e di volere, secondo gli accertamenti peritali, anche nei periodi antecedenti e coincidenti con l’assenza dal lavoro. Il Tribunale di Sassari, su appello dell’ATI, confermava la decisione di primo grado, disattendendiretta o analogica, al caso esaminato nella sentenza, non ne conseguirebbe certamente l’annullabilità del licenziamento: quella norma, infatti, si limita a prevedere che « i lavoratori di cui viene accertato lo stato di tossicodipendenza, i quali intendono accedere ai programmi terapeutici e di riabilitazione presso i servizi sanitari ecc... se assunti a tempo indeterminato hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro per il tempo in cui la sospensione delle prestazioni lavorative è dovuta all’esecuzione del trattamento riabilitativo... Salvo più favorevole disciplina contrattuale, l’assenza di lungo periodo per il trattamento terapeutico-riabilitativo è considerata, ai fini normativi, economici e previdenziali, come l’aspettativa senza assegni degli impiegati civili dello Stato e situazioni equiparate ». La norma, dunque, prevede un caso di astensione dal lavoro nel quale rileva non l’impedimento oggettivo e immediato alla prestazione, ma l’intendimento del lavoratore interessato di sottoporsi a un trattamento di recupero psico-sociale, che solitamente comporta l’inserimento in comunità o in case di cura per periodi di tempo relativamente lunghi; la sospensione delle prestazioni ha corso soltanto nel periodo durante il quale « il trattamento riabilitativo ha esecuzione »; e il lavoratore non ha diritto ad alcun trattamento retributivo o indennitario. È pertanto questo un caso di astensione dal lavoro totalmente differente e diversamente disciplinato rispetto a quanto previsto dall’art. 2110 c.c.; e si osservi come debba considerarsi soggetto (non alla norma speciale del 1990, ma) a quest’ultima disciplina comune della malattia il caso dell’astensione dal lavoro causata da infermità conseguente all’assunzione di stupefacenti. Per un caso di ripetute assenze determinate da episodi di infermità conseguenti all’assunzione di stupefacenti v. Cass. 15 novembre 1986, n. 6767, mass., confermativa di sentenza di merito che aveva annullato il licenziamento qualificando le assenze stesse come malattia ex art. 2110 c.c.; non risulta, però, che in quel caso facessero difetto le certificazioni della malattia. 5. Anche là dove l’ordinamento compie la scelta di maggiore apertura alle esigenze di assistenza di chi è caduto nella « trappola » infernale della tossicodipendenza, la legge obbliga il lavoratore a sottoporre il proprio eventuale impedimento di breve periodo alla certificazione di un medico e a documentare l’effettività dell’eventuale propria scelta di sottoporsi a un trattamento riabilitativo, escludendo comunque, in quest’ultimo caso, ogni diritto del lavoratore stesso a trattamento retributivo a carico del datore di lavoro o indennitario a carico dell’istituto previdenziale. Neppure là dove l’ordinamento tende la mano al più debole per aiutarlo a rialzarsi, la legge si spinge a consentirgli di astenersi dall’adempimento dell’obbligo lavorativo per periodi rilevanti senza comunicarne e certificarne la giustificazione, imponendo al datore di lavoro di conservare il posto e corrispondere la retribuzione « alla cieca ». A tanto arrivano soltanto i giudici sassaresi, con le loro decisioni di merito nel caso qui esaminato, e la Corte di Cassazione con questa sentenza che le conferma. PIETRO ICHINO R I D L, 1997, II

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do la tesi dell’appellante società che sosteneva la responsabilità delle azioni ed omissioni, e quindi delle conseguenze, compiute da chi si trovi in stato di ubriachezza, dato che non di questo si trattava, ovvero di alterazioni mentali dovute ad episodici abusi di alcol, ma degli effetti permanenti della malattia che ne era derivata: così che, ad avviso dello stesso Tribunale, impropriamente l’ATI censura la decisione del Pretore, là dove aveva escluso l’inadempimento del lavoratore per mancanza di dolo o colpa, considerando che le medesime conclusioni del giudice di primo grado erano ancora prima giustificate dalla mancanza di quelle condizioni psichiche (di normalità) che anche del dolo e della colpa costituiscono un indefettibile presupposto. Su queste premesse, il Tribunale respingeva l’appello principale ed accoglieva la domanda riconvenzionale, considerando che se il comportamento omissivo del Fois, astrattamente, secondo la disciplina collettiva, poteva giustificare il provvedimento espulsivo, concretamente invece le omissioni contestate al lavoratore dovevano ritenersi determinate da impossibilità non imputabile di adempiere gli obblighi contrattuali e quindi tali da non legittimare la risoluzione del rapporto di lavoro, secondo l’art. 2118 c.c. Avverso questa decisione ricorre per cassazione l’ATI, censurandola per violazione di legge e vizio di motivazione. Si è costituito con controricorso il Fois resistendo alle avversarie censure. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Con il primo motivo di ricorso la società datrice di lavoro censura la decisione del Tribunale per violazione degli artt. 1218 e 2046 c.c., nonché per vizio di motivazione, rilevando che, in relazione ai fatti contestati ed assunti a motivo del licenziamento (di cui alla comunicazione del 20 ottobre 1989, riassumibili nella violazione dell’obbligo di comunicazione delle assenze dal lavoro e nella violazione dell’obbligo di prestazione: art. 37, lett. a), punto f) del contratto collettivo), l’impossibilità sopravvenuta non imputabile è solo quella oggettiva — la prestazione, si afferma, deve essere impossibile in sé e per sé —, non invece quella derivante da abuso di sostanze alcoliche, con conseguenti stati di ubriachezza, alla quale non è estranea la volontarietà e la imputabilità della condotta, ovvero dell’inadempimento alle obbligazioni contrattuali. La censura è infondata. Il Tribunale, infatti, richiamandosi agli esiti della consulenza di ufficio, ha accertato (con congrua motivazione per la quale, trattandosi di accertamento in fatto, la censura potrebbe anche considerarsi inammissibile, in questa sede di legittimità) che la condotta del resistente, assunta a motivo del licenziamento, non era dovuta a situazioni episodiche, quali gli stati di ubriachezza, bensì a un danno cerebrale che era l’esito della prolungata assunzione e degli effetti tossici dell’alcol: ovvero che nel resistente si era determinato uno stato di alterazione psichica e di rallentamento dei processi cognitivi, prodromici dell’insorgenza della c.d. demenza alcolica, dai quali derivavano le condizioni impeditive dell’adempimento tipiche della malattia: che, una volta accertata, preclude il recesso del datore di lavoro, quali che siano i fattori che l’hanno causata. Il Tribunale, quindi, ha conseguentemente e correttamente escluso la imputabiliR I D L, 1997, II

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tà dell’inadempimento, appunto perché derivato (ancor prima che da mancanza di dolo o di colpa, come ritenuto dal primo giudice) da uno stato di incapacità, che può determinarsi nella progressiva evoluzione dell’abuso di sostanze alcoliche. Con il secondo mezzo la società deduce, inoltre, violazione dell’art. 2119 c.c., considerando che l’abuso di sostanze alcoliche, o dipendenza da alcol del lavoratore, è ragione autonoma (rispetto agli eventuali esiti patologici nella specie accertati) e sufficiente a incidere irreversibilmente sul rapporto fiduciario, cioè sulla fiducia nell’esatto adempimento delle future prestazioni. In primo luogo, ritiene la Corte che il motivo in esame deve considerarsi inammissibile, introducendo per la prima volta, in questa sede di legittimità, un motivo di impugnazione non proposto nelle precedenti fasi del giudizio (v. Cass. 29 marzo 1996, Cass. 10 maggio 1995, n. 5106), posto che, con l’atto di appello, si è riproposta la domanda di accertamento della legittimità del licenziamento sotto il solo profilo del giustificato motivo soggettivo per inadempimento agli obblighi contrattuali e non sotto quello dedotto con il motivo in esame. Il motivo proposto dovrebbe essere comunque rigettato, considerando che, come in altri casi di uso o abuso di sostanze tossiche, anche l’alcolismo è dipendenza che, attraverso adeguate terapie, è suscettibile di miglioramento sino al pieno controllo, come notoriamente acquisito dalla scienza ed esperienza medica. Ciò significa che, per un verso, al di là di pregiudizi socialmente diffusi, la dipendenza da alcol non è di per sé motivo sufficiente al venir meno della fiducia del datore di lavoro; per l’altro che la condotta del lavoratore « dipendente » dovrà essere valutata di volta in volta, nella concretezza dello svolgimento del rapporto, così come per ogni altro lavoratore, alla stregua degli ordinari criteri stabiliti dalla legge e dal contratto collettivo, al fine della eventuale contestazione di un indempimento alle obbligazioni contrattuali. Per i motivi che precedono, la Corte rigetta il ricorso. Le spese del grado seguono la soccombenza. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 28 gennaio 1997, n. 873 - MARTINELLI Pres. - MERCURI Est. - IANNELLI P.M. (concl. diff.) - Autogrill s.p.a. (avv. Rizzo) c. Michetti (avv. Delli Colli). Cassa, con rinvio, T. Cassino 11 gennaio 1994.

Malattia - Determinazione del periodo di comporto - Maturazione delle ferie in costanza di malattia - Proroga corrispondente automatica del periodo di comporto - Esclusione. Il termine del comporto per malattia non è automaticamente prorogato per i giorni di ferie maturati e non goduti dal lavoratore. Perché possa aversi proroga è necessaria la richiesta del lavoratore, seguita, nel caso in cui il periodo di comporto si consumi in un’assenza inferiore all’anno, dall’accoglimento della stessa da parte del datore di lavoro, il quale potrà anche rifiutarsi, purché provi che a tanto conducono le esigenze dell’impresa, contemperate con gli interessi del lavoratore. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Giova in premessa ricordare, sul punto del rapporto tra assenze per malattia del lavoratore e diritto di questo al godimento delle ferie, che la Corte costituzionale, nel dichiarare, con sentenza 30 (1)

Periodo di comporto e ferie maturate in costanza di malattia.

Animata dal lodevole sforzo di dare sistemazione equa e giuridicamente soddisfacente alla questione della prolungabilità del termine di comporto per malattia di un periodo pari ai giorni di ferie già maturati e non goduti, la sentenza che si annota si pone in consapevole contrasto con altre precedenti pronunce della Suprema Corte, proponendo una soluzione originale. La decisione si apre con la condivisibile osservazione dell’inesistenza, nel nostro ordinamento, di un principio di conversione delle cause di assenza dal lavoro (contra Cass. 30 settembre 1990, n. 2608, GC, I, 1990, 2907, con nota di DEL PUNTA, Ferie e comporto per malattia; Cass 11 marzo 1995, n. 2847, MGL, 1995, 206; Cass. 5 marzo 1993, n. 2704, q. Riv., 1993, II, 807, con nota di BIANCONCINI, Sulla malattia sopravvenuta durante le ferie « aggiuntive », relativa però al diverso e « tradizionale » caso della sospensione delle ferie per malattia, tutte citate in motivazione, cui adde Cass. 15 dicembre 1994, n. 10761, OGL, 1995, 397), potendo al contrario ricavarsi da C. cost. 30 dicembre 1987, n. 616, q. Riv., 1988, II, 297, con nota di POSO e osservazione di PERA, un principio di incompatibilità tra il godimento delle ferie e la malattia che ne frustri la funzione (in questo senso, DEL PUNTA, op. cit. Tra la giurisprudenza di merito, T. Milano 31 marzo 1995 (est. ACCARDO) e T. Milano 31 marzo 1995 (est. SINISCALCHI), entrambe in OGL, 1995, 630-631, con nota di CINNANTE, Ancora sul problema della sovrapposizione delle ferie alla malattia: slittano i termini per il superamento del periodo di comporto?, ed ivi ulteriori riferimenti giurisprudenziali, anche inediti. Tra la giurisprudenza di merito v. anche: T. Milano 31 marzo 1995, q. Riv., 1996, 115, con nota di BANO e P. Nola 19 settembre 1996, LG, 1997, 244, che hanno negato il prolungamento del comporto). R I D L, 1997, II

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dicembre 1987, n. 616, la illegittimità costituzionale dell’art. 2109 c.c. nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospende il decorso (pur precisando, con successiva sentenza n. 297 del 19 giugno 1990, nel difetto di una disciplina legislativa di dettaglio auspicata dalla prima sentenza, Tale « inconvertibilità », tuttavia, se intesa in senso assoluto e inderogabile si porrebbe in contrasto con il preminente interesse del lavoratore alla conservazione del posto, presupposto di ogni tutela. Al lavoratore, dunque, deve riconoscersi la facoltà di rinunziare alla realizzazione della naturale funzione delle ferie, similmente a quanto già si ritiene a proposito della modificabilità in peius delle mansioni, nonostante la sanzione di nullità di cui all’art. 2103 ultimo comma, c.c. (v. Cass. 20 maggio 1993, n. 5693, cit. in motivazione, q. Riv., 1994, II, 161, con nota di CONTE, Sul consenso del lavoratore alla dequalificazione delle mansioni in funzione di propri interessi, ed ivi ulteriori riferimenti). A tal fine, è sempre necessaria la richiesta del lavoratore (contra Cass. 6 giugno 1991, n. 6431, cit. in motivazione, FI, 1991, I, 2737 secondo cui la conversione opera automaticamente, senza necessità di richiesta alcuna), che deve intervenire prima della scadenza del periodo di comporto e dunque della riacquisizione della facoltà del datore di lavoro di recedere dal rapporto ex art. 2110 c.c. Il datore, tuttavia, non è tenuto ad accogliere senz’altro la richiesta (contra Cass. 30 settembre 1990, n. 2608, cit.; Cass. 15 dicembre 1994, n. 10761, cit.; Cass. 4 maggio 1985, n. 2807, RGC, voce Lavoro (rapporto), 1985, n. 367), stante il potere spettantegli di determinazione del periodo di godimento delle ferie, ex art. 2109 c.c., ma solo a realizzare un equo contemperamento delle esigenze aziendali — generalmente preminenti — con l’interesse del lavoratore, salvo che il periodo di comporto si consumi in un’assenza di durata pari all’anno, nel qual caso non può rifiutarsi. La originale soluzione indicata nella sentenza in epigrafe, sebbene realizzi un buon contemperamento degli interessi in gioco, evitando le forzature e le rigidità derivanti dalle pronunce precedenti, lascia qualche perplessità. Certo non vi è dubbio che il lavoratore, nell’imminenza della scadenza del periodo di comporto, possa chiedere di mutare il titolo dell’assenza. Parimenti non mi sembra che vi sian dubbi che se a tanto il datore di lavoro consente, quella parte di assenza dovrà imputarsi a ferie, con la conseguenza che in tal caso sarà da applicarsi, eventualmente, non il comporto secco, ma quello per sommatoria (Cass. 4 maggio 1985, n. 2807, cit.). Vi è da chiedersi, però, quale sia la conseguenza del rifiuto del datore di lavoro, nell’ipotesi in cui successivamente venga valutato come illegittimo dal giudice, alla stregua dell’art. 2109 c.c., ed essendo nel frattempo intervenuto il licenziamento del lavoratore per superamento del periodo di comporto. I dubbi nascono perché, com’è noto, giurisprudenza e dottrina ritengono che il diritto alle ferie abbia efficacia « obbligatoria » e non « reale » (Cass. 5 luglio 1968, n. 2277, q. Riv., 1969, II, 249; Cass. 30 agosto 1983, n. 5504, RGC, 1983, voce Lavoro (rapporto), n. 1290, a cui la decisione in epigrafe si dichiara contraria. In dottrina ICHINO, L’orario di lavoro e i riposi, Milano, 1987, 194 s.; DEL PUNTA, op. cit.). Dalle pronunce a favore del necessario accoglimento della richiesta del lavoratore malato non è ricavabile con certezza un principio diverso, salvo, forse, per Cass. 6 giugno 1991, n. 6431, cit., rimasta isolata. La mancata concessione del periodo di ferie lascerebbe residuare solo il diritto all’indennità sostitutiva (tralasciando qui se questa abbia natura risarcitoria o retributiva). R I D L, 1997, II

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che il principio dell’effetto sospensivo anzidetto non ha valore assoluto, in quanto tollera eccezioni con riguardo alla specificità dei singoli stati morbosi e delle relative cure: cfr. altresì Cass. 27 luglio 1994, n. 6982 e 24 marzo 1994, n. 2833), ha affermato che la suddetta norma del codice civile, ed insieme quella dell’art. 36, terzo comma della Costituzione — ov’è sancito il principio della irrinunziabilità delle ferie, volto a garantire la effettiva fruizione delle stesse —, permettono al lavoraD’altra parte, in giurisprudenza è pacifico che di fronte al diniego del datore di lavoro, il lavoratore non può unilateralmente collocarsi in ferie, potendo in tal caso sanzionarsi l’assenza come illegittima (tra le altre, Cass. 7 maggio 1992, n. 5393, MGL, 1992, 492; Cass. 24 novembre 1983, n. 7055, GC, 1984, I, 1146; P. Torino 18 ottobre 1990, GPiem, 1990, 752). Non constano decisioni che al fine abbiano valutato se il diniego datoriale fosse o no legittimo alla stregua dell’art. 2109 c.c., salvo il caso in cui si fosse al termine dell’anno, nell’ultimo periodo possibile di godimento delle ferie (P. Milano 28 dicembre 1995, LG, 1996, 317), e quest’ultima è l’ipotesi da cui la sentenza in epigrafe sembra far discendere l’obbligatorio accoglimento della richiesta. Dunque, salvo questo caso, l’effettivo godimento delle ferie è condizionato al consenso del datore di lavoro. Se così stanno le cose, il licenziamento in ipotesi intervenuto per superamento del comporto, anche in seguito ad un illegittimo rifiuto a concedere le ferie (rectius, a convertire il titolo dell’assenza) sarebbe del tutto efficace. Esso, tuttavia, si porrebbe quale conseguenza immediata e diretta dell’illegittimo diniego, con la conseguenza che rientrerebbe tra i danni risarcibili. Saremmo così di fronte alla singolare ipotesi in cui il licenziamento pur legittimo costituisce l’evento dannoso, conseguenza del comportamento inadempiente del datore di lavoro in merito alla non concessione delle ferie. Per altro verso, deve osservarsi che la modificabilità in peius delle mansioni, realizzata con il consenso o su richiesta del lavoratore, quale alternativa al licenziamento, assunta dalla sentenza ad esempio della derogabilità di norme pur inderogabili, è tutt’altro che pacifica, anche in giurisprudenza (v. i riferimenti cit. nella ricordata nota di CONTE). A parte ciò, non consta che si sia affermato che a fronte della richiesta di modifica in peius del lavoratore, il datore di lavoro debba acconsentire, pena la illegittimità del licenziamento ciò nonostante intimato. D’altro canto, non mi sembra che su tali punti la sentenza in commento abbia assunto una posizione chiara. Essa si dichiara conforme a Cass. 4 maggio 1985, n. 2807, cit., e contraria, tra le altre, a Cass. 30 agosto 1983, n. 5504, cit. Ora, la prima afferma che qualora il lavoratore « chieda ed ottenga » il mutamento del titolo dell’assenza, il periodo di malattia è interrotto. Su ciò si può senz’altro convenire, come si è detto: chieda ed ottenga. La seconda afferma che la richiesta di fruire delle ferie, non determina « mai » l’allungamento del periodo di comporto. L’adesione alla prima farebbe pensare alla necessità del consenso datoriale salvo, magari, il risarcimento per il diniego illegittimo. La contrarietà alla seconda lascia il dubbio che la diversa opinione si appunti sul « mai », oppure sul prolungamento automatico in caso di rifiuto illegittimo. LUCA MARRA Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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tore di ritemprare, per mezzo del riposo annuale, le energie psico-fisiche usurate dal lavoro ed altresì di soddisfare, nel periodo feriale, esigenze ricreative e culturali e di partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale. Dalla regolamentazione conseguente all’ora esposto intervento della Corte costituzionale può ricavarsi un principio generale di incompatibilità tra effettivo godimento delle ferie e sussistenza di una malattia che renda impossibile alle stesse di esplicare l’anzidetta loro propria funzione: con il corollario che l’impedimento per malattia deve prevalere e rendere inoperante il titolo dell’assenza originariamente attribuita a ferie, al fine di evitare che il diritto al periodo annuale di ferie venga ad essere in pratica, nella sua effettiva realizzazione funzionale, sostanzialmente vanificato. 3. Una applicazione pedissequamente coerente di un siffatto principio dovrebbe, a stretto rigore, condurre ad affermare — in relazione ad una situazione analoga, ma inversa, rispetto a quella considerata nella citata pronuncia di incostituzionalità (C. cost. n. 616/1987), qual è quella ricorrente nel caso di specie (dove si tratta di stabilire, non già se la malattia può sospendere le ferie, ma se le ferie possono sospendere il comporto per malattia) — che parimenti, nella perduranza dell’assenza dal lavoro per malattia e quindi durante il decorso del relativo periodo di comporto (ex art. 2110 c.c.), sia preclusa la possibilità di mutare il titolo dell’assenza sostituendolo con quello delle ferie, giacché, se ciò avvenisse, le ferie, per la coesistenza di una malattia incompatibile, non potrebbero rispondere alla essenziale e loro propria funzione, né, dunque, permettere al lavoratore di ottenere i cennati benefici — di recupero psico-fisico, di svago ed intensificaziene delle relazioni familiari e sociali — al cui conseguimento l’istituto del riposo annuale è preordinato. Nel contempo deve escludersi, alla stregua anche di quanto sin qui considerato, che possa ritenersi introdotto nell’ordinamento dalla citata sentenza della Corte costituzionale del 1988 — pur in base ad una valutazione integrata e complessiva del dispositivo e della motivazione della stessa — un generale principio di c.d. convertibilità delle cause di assenza dal lavoro, per cui sarebbe genericamente e indiscriminatamente consentito mutare, a seconda delle diverse situazioni, tutti i molteplici possibili titoli giustificativi delle assenze, i quali diverrebbero così, tra loro, in sostanza sempre fungibili. Non sembra, invero, che il contenuto e la portata dell’anzidetta sentenza costituzionale, da intendersi nel senso prima commentato, sorreggano una tale tesi ed un principio che, così come sinteticamente prospettato, rimarrebbe oltretutto completamente indefinito e imprecisato sul punto della titolarità dell’iniziativa e del consenso alla conversione, come pure dell’ambito e delle modalità della stessa (e si dissente, perciò, da Cass. 30 marzo 1990, n. 2608, cui aderiscono, in mera conformità, Cass. n. 2704/1993 e n. 2847/1995). 4. Va peraltro rilevato come non sarebbe logicamente ammissibile che, in una situazione di pendenza del periodo di comporto per malattia, alla cui scadenR I D L, 1997, II

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za il lavoratore è liberamente licenziabile (salvo il diritto al preavviso), una intransigente e troppo rigorosa applicazione del principio della incompatibilità tra malattia ed effettivo godimento delle ferie giungesse a determinare, per il soggetto che in quel principio dovrebbe trovare maggior tutela, conseguenze invece deteriori e ben più sfavorevoli — quale la possibile perdita del posto di lavoro per sùpero del comporto rispetto a quelle che il medesimo principio intende evitare. E poiché il diritto al posto di lavoro costituisce il presupposto naturale e necessario perché il lavoratore possa far valere il consequenziale diritto a godere effettivamente delle ferie (diritto quest’ultimo che — come ovvio — sussiste in quanto preesista il diritto ad essere parte del rapporto di lavoro), deve, in logica conseguenza, ritenersi consentito, pur sotto il dettame costituzionale della irrinunziabilità delle ferie (di cui al citato art. 36 terzo comma Cost.), che, per conservare un diritto prioritario e di preminente valore ed interesse come quello al posto di lavoro, il lavoratore possa chiedere che sia imputato a ferie un periodo di malattia, così sospendendo e impedendo l’ulteriore decorso del comporto in costanza di esso, e in tal modo rinunziando (non al diritto di rimanere assente dal lavoro a titolo di ferie, ma) al diritto di usufruire in quel periodo effettivamente delle ferie secondo la destinazione cui queste sono preordinate (per trovarsi egli in una situazione di obbiettiva incompatibilità con il loro reale godimento). Una ratio analoga a quella su cui si fonda l’ora esposta interpretazione, e che involge il concetto della inderogabilità delle norme del diritto del lavoro — generalmente sancita a tutela della parte più debole del rapporto —, è stata già ravvisata da questa Corte in tema di assegnazione e mutamento delle mansioni e di trasferimento del lavoratore secondo la disciplina dell’art. 2103 c.c. (ex art. 13 l. n. 300/1970), con specifico riferimento alla espressa previsione di nullità di ogni patto contrario, contenuta nel secondo comma di tale articolo: laddove è stato affermato che la modifica in pejus delle mansioni è illegittima, salvo che sia stata disposta, con il consenso dello stesso dipendente, al fine di evitare il licenziamento o la messa in Cassa integrazione dello stesso (Cass. 29 novembre 1988, n. 6441; cfr. Cass. 15 marzo 1995, n. 2990; 20 maggio 1993, n. 5695; 24 ottobre 1991, n. 11297). Deve dunque, per quanto sin qui detto, ritenersi possibile e consentito, in relazione alla fattispecie in esame, il mutamento del titolo della assenza da malattia a ferie, purché vi sia richiesta in tal senso (peraltro di per sé sola non sufficiente: v. oltre sub 6) da parte del lavoratore, il quale — come s’è detto — al fine di sospendere il comporto per malattia intenda rinunziare all’effettivo godimento delle ferie e rinunziare quindi a un beneficio comunque a sua tutela predisposto dall’ordinamento: richiesta, per tal motivo necessaria, che sia avanzata, con l’indicazione del momento a decorrere dal quale si intende convertire l’assenza per malattia in assenza per ferie, naturalmente prima della scadenza dello stesso comporto, vale a dire prima che il datore di lavoro abbia riacquistato il diritto di recedere ai sensi dell’art. 2110 c.c. (cfr. pure Cass. 4 maggio 1985, n. 2807, e cit. Cass. n. 2608/1990; in difformità, Cass. 30 agosto 1983, n. 5504 e precedenti ivi richiamati). 5.

Quanto or detto va, evidentemente, riferito alla fattispecie su cui si conR I D L, 1997, II

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troverte nel presente giudizio, nella quale — come accertato in punto di fatto dal giudice di merito — la durata massima del periodo di comporto per malattia era stabilita dal contratto collettivo in centottanta giorni, durata quindi inferiore al periodo annuale, con riguardo al quale sussiste l’obbligo del datore di lavoro di concedere le ferie (cfr. C. cost. 10 maggio 1963, n. 66). Ulteriore dato di fatto, accertato in sede di merito, è che il lavoratore in malattia aveva, nella specie, diritto di fruire di otto giorni di ferie, non ancora goduti e il cui còmputo escludeva il superamento del comporto (sicché non si pone nel caso in esame, in virtù dell’incontestato accertamento, la questione — pur dibattuta — della rilevanza dei periodi di assenza per malattia, caduti nel corso dell’anno, ai fini della maturazione del diritto alle ferie: cfr. particolarmente sul punto, tra le altre, Cass. 13 febbraio 1992, n. 1786 e 5 aprile 1982, n. 2078). Nessun elemento si evince, poi, dall’impugnata sentenza per poter ritenere accertato che, nel caso in esame, l’imminente scadenza del periodo annuale nel corso del quale v’era l’obbligo di assegnazione delle ferie, imponesse al datore di lavoro di concedere i residui otto giorni di ferie proprio ed esclusivamente nel periodo di comporto di che trattasi. 6. Va al riguardo inoltre posto in rilievo — quale ulteriore punto decisivo nella trattazione dell’argomento in esame — che la disciplina legale stabilisce che la collocazione temporale delle ferie nel corso dell’anno, durante il quale le stesse devono essere obbligatoriamente concesse, spetta esclusivamente al datore di lavoro (art. 2109, secondo comma c.c., la qual norma pone così una specificazione attuativa del generale principio di cui all’art. 2086 c.c., che attribuisce all’imprenditore, quale responsabile dell’impresa, poteri direttivi e gerarchici riconducibili all’onere e al potere di organizzazione demandati allo stesso, costituenti espressione anche del principio di libertà di iniziativa economica, sancito dall’art. 41, primo comma della Costituzione), e non può dunque essere stabilita unilateralmente dal lavoratore, senza cioé l’accordo del datore di lavoro (Cass. 18 giugno 1988, n. 4198), eventualmente raggiunto anche attraverso le organizzazioni sindacali e quindi trasfuso in pattuizioni collettive. Il diritto di scelta del tempo delle ferie, che è dunque riservato per legge al datore di lavoro, deve peraltro da questi essere esercitato — per l’espressa previsione dello stesso art. 2109 — tenendo conto, da un lato, delle esigenze di un ordinato e proficuo svolgimento dell’attività tecnico produttiva dell’impresa, e, dall’altro, degli interessi del prestatore di lavoro, e quindi contemperando e armonizzando tra loro tali interessi individuali e dette obiettive esigenze aziendali (con prevalenza di queste ultime, per come già precisato da questa Corte, ove del tutto inconciliabili con gli interessi del lavoratore: v. Cass. 13 giugno 1984, n. 3525). La dimostrazione di avere realizzato, nell’operare detta scelta, l’equilibrato contemperamento dei suddetti interessi ed esigenze, ove siano divergenti — e particolarmente di aver tenuto conto, nell’ipotesi in cui il lavoratore chieda di imputare a ferie un’assenza per malattia, del rilevante e fondamentale interesse delR I D L, 1997, II

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lo stesso di evitare in tal modo la possibile perdita del posto di lavoro per scadenza del periodo di comporto —, deve naturalmente far carico, secondo i principi generali in tema di onere probatorio, sul datore di lavoro, attenendo a un presupposto per il legittimo esercizio dell’anzidetto suo diritto di scelta. Ciò peraltro pur sempre nella considerazione che tale diritto di scelta può anche essere preventivamente esercitato — come s’è accennato — in sede collettiva e divenire cioè oggetto di patti collettivi tra le opposte organizzazioni sindacali, recanti la regolamentazione anche dell’epoca di fruizione delle ferie nell’àmbito annuale, alla osservanza della qual disciplina il datore di lavoro, vincolato a quei patti, è evidentemente obbligato (cfr. cit. Cass. n. 3525/1984). 7. Deve pure osservarsi che in ipotesi come quella di specie, in cui la durata massima del comporto è fissata dal contratto collettivo in un periodo inferiore all’anno (nella specie, come s’è visto, in centottanta giorni), sussiste la concreta possibilità per il datore di lavoro di scegliere il momento delle ferie collocandolo, nel corso dell’anno di riferimento, in periodo non coincidente con quello in cui decorre il comporto (secco) determinato da un’unica e continuativa assenza per malattia. Possibilità che sussiste anche nel caso di comporto per sommatoria (previsto per la pluralità di episodi morbosi ripetuti e discontinui), il cui termine interno sia stabilito in una durata anche pari o superiore ai dodici mesi, ma che di fatto sia frazionato, nell’àmbito dell’arco temporale esterno (solitamente individuato nel triennio corrispondente alla usuale durata dei contratti collettivi), in diversi e molteplici periodi di assenza ciascuno di durata inferiore al periodo annuale entro il quale devono essere concesse le ferie. È evidente, poi, che nelle ipotesi ora descritte, pur se l’assenza per ferie deve comunque e inevitabilmente essere sopportata dal datore di lavoro in egual modo che l’assenza per malattia, ben possono ipotizzarsi esigenze aziendali — da contemperarsi ove sia possibile, anche in tal caso, con gli interessi del lavoratore — che richiedano di fissare l’epoca delle ferie in periodi parimenti non coincidenti con quello in cui decorre il comporto per malattia del singolo lavoratore: com’è il caso, tra gli altri, delle ferie collettive, da assegnarsi in un medesimo periodo a tutti i dipendenti, in connessione, ad esempio, con la chiusura degli stabilimenti per manutenzione, o la sospensione temporanea o stagionale dell’attività produttiva, od altre evenienze similari. Per quanto sin qui s’è argomentato, non può quindi condividersi la tesi sostenuta dal Tribunale — secondo cui, anche in mancanza di una richiesta di concessione delle ferie da parte del lavoratore in malattia, la scadenza del relativo periodo di comporto viene automaticamente prorogata fino all’esaurimento dei giorni di ferie maturati e non goduti —, tesi desunta dalla citata decisione di questa C. n. 6431/1991 (riguardante peraltro fattispecie in cui la durata del comporto per malattia era stabilita dal contratto collettivo in dodici mesi, e non, come nella specie, in periodo inferiore all’anno). La presente decisione risulta invece in armonia con altra pronuncia di questa R I D L, 1997, II

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Corte (Cass. 4 maggio 1985, n. 2807 cit.), nella quale è stato affermato che allorquando il lavoratore, nel corso di un unico e protratto periodo di malattia, chieda ed ottenga dal datore di lavoro di usufruire di un periodo di ferie, o di aspettativa (per causa diversa dalla malattia), il periodo di assenza per malattia, stante appunto il preventivo accordo in tal senso tra le parti, deve ritenersi interrotto dai periodi in cui l’assenza viene imputata alla diversa ragione giustificatrice, quale appunto le ferie, o l’aspettativa (con la conseguenza che in tal caso trova applicazione non più il comporto secco, riguardante l’unica e continuativa assenza per malattia, bensì il comporto per sommatoria, previsto per l’ipotesi di plurimi e discontinui episodi morbosi). 8. In conclusione, la sentenza impugnata, basata su un’interpretazione delle norme degli artt. 2109 e 2110 c.c. difforme da quella sopra esposta — particolarmente in ordine alle questioni concernenti la preventiva richiesta del lavoratore in malattia di essere collocato in ferie, e il potere del datore di lavoro, pur non assolutamente discrezionale, di stabilire il tempo delle ferie annuali — risulta inficiata dal denunziato vizio di violazione e falsa applicazione delle norme di legge suddette, e pertanto, in accoglimento del ricorso, deve essere cassata. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 9 agosto 1996, n. 7370 - LANNI Pres. - SANTOJANNI Est. MOROZZO DELLA ROCCA P.M. (concl. conf.) - Banca Popolare Jonica soc. coop. a r.l. (avv. Veneto) c. Lacarbonara (avv. Pollicoro). Conferma T. Taranto 7 aprile 1993.

Malattia - Obblighi e oneri del lavoratore - Reperibilità nelle fasce orarie - Inadempimento - Sanzione disciplinare - Ammissibilità solo se prevista dal contratto collettivo. La violazione dell’obbligo di reperibilità alla visita domiciliare di controllo rileva esclusivamente nei rapporti con l’INPS (applicazione art. 5, d.l. n. 463/1983 convertito, con modificazioni, nella l. 11 novembre 1983, n. 638), non integrando di per sé un illecito disciplinare; tuttavia, in aggiunta, il datore di lavoro può adottare una sanzione disciplinare solo se la contrattazione collettiva gli riconosca in tale caso l’esercizio del potere disciplinare. L’assoluta genericità del contratto collettivo di categoria e la mancata possibilità di far rientrare la condotta del lavoratore tra quei comportamenti manifestamente contrari all’interesse dell’impresa o dei lavoratori, per i quali non è necessaria la specifica inclusione nel codice disciplinare, esclude l’applicazione di una qualsiasi sanzione disciplinare. La totale mancanza di predeterminazione produce, come effetto ulteriore, l’inevitabile violazione anche del principio di proporzionalità, posto che, in tal caso, il potere disciplinare del datore di lavoro finisca coll’essere in tal caso esercitabile anche senza limiti e ragionevolezza. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 1. Il ricorso principale, articolato in tre motivi intimamente connessi tra loro e quindi suscettibili di congiunto esame, è infondato. Invero, la ricorrente cita più volte la sentenza della Corte costituzionale del 26 gennaio 1988, n. 78, ma invano, perché questa, per giustificare la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 5, quattordicesimo comma, del d.l. 12 settembre 1983, n. 463, convertito con modificazioni nella l. 11 novembre 1983, n. 638, nella parte in cui non prevede una seconda visita medica di controllo prima della decadenza dal diritto a qualsiasi trattamento economico di malattia nella misura della metà per l’ulteriore periodo successivo ai primi dieci giorni, prese in esame, ovviamente, il rapporto tra assicurato e INPS, ma non quello tra lavoratore e datore di lavoro, sempre con riferimento all’ipotesi di assenza del primo alla visita di controllo, senza giustificato motivo. Non può sfuggire al riguardo che, mentre la norma statuale predispone il rimedio (decadenza dal trattamento economico di malattia) al pericolo di danni che l’ingiustificato comportamento del lavoratore può arrecare all’interesse pubblico, (1)

La nota di S. BERTOCCO segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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essenziale alla corretta ed economica gestione dell’assicurazione sociale e, cioè, al sistema previdenziale nonché al sistema economico nel suo complesso, come sottolinea la citata sentenza, la norma del contratto collettivo (art. 90 nel caso in esame), che attribuisce al datore di lavoro la facoltà di eseguire controlli quando il lavoratore è assente per l’infermità, ha per oggetto, viceversa, la preminente tutela dell’interesse dell’impresa, cosicché la sua violazione è, razionalmente, sanzionata con la perdita del solo trattamento economico contrattuale (che, ovviamente, non può essere confuso con la decadenza dal trattamento di malattia, prevista, dal citato art. 5, quattordicesimo comma, d.l. n. 463/1983). La stessa Corte costituzionale prosegue affermando che la decadenza, attinendo al rapporto assicurativo pubblico e rientrante nel potere esclusivo dell’INPS, travalica l’ambito interno del rapporto di lavoro e non costituisce esercizio del potere disciplinare del datore, « al quale, peraltro, la contrattazione collettiva, in aggiunta, può riconoscere la facoltà d’infliggere sanzioni disciplinari ». Non è, pertanto, esatta l’affermazione della ricorrente (p. 17 del ricorso), secondo cui, essendo il lavoratore astretto a un obbligo di cooperazione, al fine di consentire il controllo de quo, « l’inosservanza del suddetto obbligo può legittimamente essere considerata una fattispecie disciplinarmente rilevante e quindi sanzionabile ». In difetto di esplicita statuizione della fonte contrattuale, la sanzione disciplinare non può essere introdotta nel regolamento, argomentando che la facoltà attribuita al datore di lavoro di eseguire controlli, ex art. 90 citato, diversamente opinando, sarebbe riconosciuta inutilmente. Ciò perché la mancata reperibilità del lavoratore, in occasione di uno o più controlli disposti dal datore di lavoro, è pur sempre suscettibile d’incidere negativamente, nei limiti dell’autonomia negoziale, sul trattamento del lavoratore, ancorché non risulti applicabile una specifica sanzione disciplinare. Quest’ultima, del resto — in ragione di preminente rilievo che si oppone all’assunto della ricorrente — non può essere il risultato di una mera determinazione volitiva del datore, che può agevolmente sconfinare nell’arbitrio, non soccorrendo all’uopo un minimo di correlazione tra gravità del fatto ed entità della sanzione irroganda. Oltre tutto, l’interpretazione delle norme collettive propugnata dalla ricorrente è in palese contrasto con il principio che impone d’interpretare il contratto secondo buona fede (art. 1366 c.c.), ossia con le regole oggettive di lealtà e correttezza, alla cui stregua si deve ricostruire la volontà delle parti. Infatti, questa S.C. ha più volte deciso che il datore di lavoro, oltre a dare esecuzione, quale anticipatore ex lege dell’indennità previdenziale, a tale determinazione dell’INPS, potrà in aggiunta adottare nei confronti del dipendente una sanzione disciplinare nell’ambito del rapporto di lavoro « soltanto se la contrattazione collettiva gli riconosca in tal caso l’esercizio del potere disciplinare » (Cass. 10 marzo 1992, n. 2880), come del resto aveva già affermato la Corte costituzionale nella motivazione della sentenza n. 78/1988, presa in esame. Né vale sottolineare, secondo l’assunto della ricorrente, che il potere discipliR I D L, 1997, II

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nare del datore di lavoro, previsto dall’art. 2106 c.c e disciplinato quanto alla sua attuazione dall’art. 7 dello Statuto dei lavoratori, è diretto ad eliminare le conseguenze, sull’ordinato svolgimento dell’attività lavorativa in azienda, dell’inosservanza da parte del lavoratore degli obblighi che gli derivano dal contratto e dalla sua posizione giuridica di lavoratore subordinato e tende quindi a ripristinare la posizione direttiva del datore di lavoro nell’organizzazione dell’impresa, di tal che le sanzioni disciplinari non hanno carattere afflittivo, bensì sono dirette ad assicurare la continuità dell’attività dell’impresa e l’ordinato svolgimento del rapporto. Consegue che il cosiddetto codice disciplinare non necessariamente deve contenere una precisa e sistematica previsione delle singole infrazioni, delle loro varie graduazioni e delle corrispondenti sanzioni, essendo invece sufficiente una proporzionata correlazione tra le singole ipotesi di infrazioni, sia pure di carattere schematico e non dettagliato, e la predeterminazione delle varie possibili condotte illecite, anche se suscettibili di discrezionale attuazione e adattamento, secondo le concrete ed effettive inadempienze del lavoratore (Cass. 19 aprile 1991, n. 4219; 17 febbraio 1988, n. 1703; 15 gennaio 1987, n. 277; 18 luglio 1985, n. 4245). Ciò che infatti assume decisivo rilievo nella fattispecie in esame è che, comunque, le sanzioni disciplinari abbiano un grado di specificità sufficiente ad escludere che la collocazione della condotta del lavoratore nella fattispecie disciplinare sia interamente devoluta ad una valutazione unilaterale ed ampiamente discrezionale del datore di lavoro (Cass. 16 novembre 1985, n. 5645). Peraltro, il Tribunale osservò, sia pure ad abundantiam, che la mancata contestazione specifica in ordine alla malattia (fra l’altro, era in atti l’attestazione di un sanitario che confermava di aver visitato l’appellante nel domicilio dei suoi genitori) e la constatazione che la sanzione applicata era la più grave tra quelle conservative e precedeva soltanto il licenziamento, ne rendevano evidente la sproporzione rispetto al fatto, tanto più che essa era stata irrogata quasi nella sua misura massima (art. 109 contratto collettivo). Tale statuizione, che non forma oggetto di specifica e integrale censura, è sorretta da adeguata e corretta motivazione. Ne consegue che, sotto ulteriore profilo, non può sostenersi che la condotta del lavoratore configurasse uno di questi comportamenti manifestamente contrari a valori generalmente accettati, e perciò spesso illeciti anche penalmente, oppure palesemente in contrasto con l’interesse dell’impresa (nella specie consistenti in prestazioni lavorative ridottissime rispetto alla media e in un comportamento insubordinato e irriguardoso), per i quali non è necessaria la specifica inclusione nel codice disciplinare, siccome di per sé idonei a manifestare la culpa lata, corrispondente al non intellegere qoud omnes intellegunt (cfr. Cass. 18 febbraio 1995, n. 1747; Cass. 26 febbraio 1994, n. 1974). Inoltre, il Tribunale, con motivazione congrua e convincente, in quanto scevra da errori logici e giuridici, alla luce dei principi enunciati dalla giurisprudenza già ricordata, ritenne di dover escludere la possibilità di adottare un provvedimento disciplinare, atteso che il contratto collettivo non prevedeva una stretta R I D L, 1997, II

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correlazione tra le sanzioni ipotizzate ed i fatti costituenti infrazioni. Infatti, sempre secondo il Giudice d’appello, l’art. 109 di esso prevedeva sì le sanzioni disciplinari, ma né da tale disposizione né da altre norme dello stesso contratto era dato desumere a quale fatto costituente infrazione ciascuna di esse si riferisse, cosicché — osserva la Corte conclusivamente — in assoluto difetto della correlazione già evidenziata, in pratica il potere disciplinare del datore di lavoro era esercitato anche senza limiti di ragionevolezza, con la possibilità di applicare sanzioni particolarmente gravi ad infrazioni di lieve entità. Vano è poi il richiamo, da parte della ricorrente, agli artt. 1362 e 1367 c.c., atteso che, di fronte al chiaro disposto dell’art. 109 più volte citato, che si « limita ad elencare » i provvedimenti disciplinari (dal rimprovero verbale al licenziamento), come correttamente ritenuto dal giudice a quo, non era legittimo il ricorso a nessun altro criterio sussidiario di ermeneutica negoziale per colmare la lacuna contrattuale; tano meno al criterio dettato dall’art. 1367 c.c., atteso che il principio di conservazione del contratto, oltre ad avere carattere sussidiario, utilizzabile soltanto nelle ipotesi in cui il senso del contratto o della clausola sia rimasto oscuro e permangano dubbi che non sia possibile dissipare conducendo l’indagine interpretativa secondo le regole fondamentali di ermeneutica (ex multis, Cass. 16 novembre 1983, n. 6806; Cass. 6 aprile 1970, n. 932). Al contrario, il Tribunale, lungi dal nutrire dubbi, attribuì alla clausola de qua un certo significato, ancorché inidoneo a consentire il retto esercizio del potere disciplinare. Per le ragioni esposte il ricorso principale va rigettato. — Omissis.

ELASTICITÀ O TASSATIVITÀ DEL CODICE DISCIPLINARE? Nella sentenza in epigrafe la Corte di Cassazione affronta, ancora una volta, il delicato problema dell’assenza del lavoratore alla visita di controllo e dell’inadempimento dell’obbligo di reperibilità, confermando l’orientamento prevalente, secondo cui l’assenza del lavoratore per malattia e la sua irreperibilità alla visita domiciliare di controllo, mentre rileva ai fini previdenziali nei rapporti con l’INPS (1), non integra di per sé un inadempimento disciplinare. Si spinge oltre la Suprema Corte, testimoniando la sua adesione alla corrente giurisprudenziale che sancisce la rilevanza disciplinare della mancata reperibilità al controllo della malattia nelle fasce orarie solo se espressamente prevista dalla contrattazione collettiva, o se tale fonte riconosce al datore l’esercizio del potere disciplinare (2). (1) L’art. 5, quattordicesimo comma, del d.l. 12 gennaio 1983, n. 463, convertito dalla l. n. 638/1983, prevede che il lavoratore non reperito nelle fasce orarie « decade dal diritto a qualsiasi trattamento economico di malattia ». (2) La giurisprudenza prevalente, ritenendo che la sanzione legale non abbia natura R I D L, 1997, II

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Inoltre, nel caso di specie, la Cassazione ha ritenuto di dover escludere la possibilità di adottare un provvedimento disciplinare, atteso che il contratto collettivo dei bancari (CCLN del 1987) non prevedeva una stretta correlazione tra le sanzioni ed i fatti costituenti illecito. L’inclusione del comportamento del lavoratore tra le condotte disciplinari, pertanto, sarebbe risultata arbitrariamente decisa dal datore di lavoro, così contravvenendo al requisito della predeterminazione e della proporzionalità, sanciti dagli artt. 7 St. lav. e 2106 c.c. Accanto a posizioni sicuramente condivisibili — come si vedrà più oltre —, la sentenza in esame contiene, tuttavia, alcune affermazioni giuridicamente improprie, che denotano un certo disagio giurisprudenziale nella individuazione del contenuto e dei limiti all’esercizio del potere disciplinare, sia esso di matrice collettiva o unilaterale. Una prima osservazione riguarda il requisito della proporzionalità, e vuole mettere in evidenza l’infondatezza dell’opinione, espressa dalla Sezione lavoro, alla luce della comune interpretazione data all’art. 2106 c.c. La Cassazione nella parte terminale della motivazione, sembra propensa ad affermare che, nella assoluta genericità del CCLN e dunque in assoluto difetto della predeterminazione delle sanzioni, il potere disciplinare del datore eventualmente esercitato è sicuramente sproporzionato. Non sembra concettualmente corretto sostenere che la proporzionalità trova legittimazione ed origine nella predeterminazione, in quanto questi due principi sono indipendenti l’uno dall’altro. Mentre, infatti, la proporzionalità si ricava dall’art. 2106 e riguarda, principalmente, il momento dell’applicazione della sanzione, il requisito della predeterminazione è sancito dall’art 7 dello Statuto e attiene al momento costitutivo del potere disciplinare, sia esso di matrice collettiva o unilaterale. Inoltre è da rilevare che il controllo sul rispetto del principio di proporzionalità si rende superfluo qualora il giudice abbia già rilevato il difetto di predeterminazione, dal quale consegue l’obbligo di annullare la sanzione senza ulteriori indagini (3). Una seconda riflessione scaturisce da un’infelice espressione utilizzata nella sentenza e mutuata da decisioni precedenti della stessa Cassazione e della Corte costituzionale (4): « il datore di lavoro... potrà in aggiunta disciplinare, ammette la possibilità per il datore di lavoro di adottare, in aggiunta, « ... una sanzione disciplinare... soltanto se la contrattazione collettiva gli riconosca in tal caso l’esercizio del potere disciplinare ». V. C. cost. 26 gennaio 1988, n. 78, q. Riv. 1988, II, 304, con nota di DEL PUNTA. Cass. 14 luglio 1994, n. 6597; Cass. 10 marzo 1992, n. 2880, MGC, 1992, fasc. 3, 2712; Cass. 16 febbraio 1991, n. 1642, FI, 1991, II, 2377; P. Milano 27 febbraio 1990; P. Parma 30 giugno 1992, RCDL, 93, 430. (3) Sullo specifico tema della proporzionalità vedi alcune recenti sentenze: Cass. 4 dicembre 1995, n. 12484, q. Riv., 1996, II, 628; Cass. 22 ottobre 1993, n. 10530, MGC, 1993, 605; Cass. 29 gennaio 1994, n. 910, NGL, 1994, 193. (4) Vedi ad esempio Cass. 19 maggio 1990, n. 4560, NGL, 1990, 370; Cass. n. 1642/1991, cit.; Cass. n. 2880/1992, cit.; C. cost. n. 78/1988, cit. R I D L, 1997, II

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adottare nei confronti del dipendente una sanzione disciplinare nell’ambito del rapporto di lavoro soltanto se la contrattazione collettiva gli riconosca in tal caso l’esercizio del potere disciplinare ». Questa affermazione sovverte l’ormai pacifica opinione nel senso del riconoscimento del potere disciplinare all’imprenditore indipendentemente dalla regolamentazione collettiva, benché subordinato alla competenza normativa della fonte collettiva, ove esiste, e ai limiti sostanziali e procedurali posti dallo Statuto. Sembra lecito ritenere che il dibattito sull’esistenza del potere unilaterale del datore sia stato definitivamente suggellato dal dato letterale offerto dall’art. 7 St. lav. (5). La locuzione « ove esistano », contenuta nel primo comma del suddetto articolo, indica chiaramente che anche il datore di lavoro è investito della titolarità di enucleare il codice disciplinare, o di integrarlo (6), purché lo faccia nel rispetto della legge, e che tale suo potere è originario e non gli deriva da una espressa previsione della contrattazione collettiva. Parrebbe del tutto illogica la soluzione contraria, in ragione dei casi di inesistenza dei contratti collettivi, di assoluta genericità dei loro contenuti, o nell’ipotesi in cui il datore di lavoro non sia iscritto al sindacato stipulante (qui basti indicare che egli può decidere di recepire ugualmente il contenuto del contratto collettivo, senza addentrarsi sulla specifica problematica dell’estensione erga omnes dei contratti collettivi). Infine, la sentenza induce a riflettere sull’interpretazione di un principio tra i più controversi ed incerti della materia disciplinare, quale è il principio di tassatività degli illeciti disciplinari, o meglio, sul grado di predeterminazione richiesto dalla norma legislativa. Nello specifico caso, la Cassazione, come sopra ricordato, ha ritenuto che l’assoluta genericità del contratto collettivo dei bancari contrastasse con il requisito della predeterminazione sancito dall’art. 7 St. lav., e di conseguenza ha annullato la sanzione disciplinare inflitta dal datore, proprio perché non espressamente prevista dalla norma contrattuale. L’importanza e l’originalità dell’impostazione della sentenza in esame è data dalla sua contrapposizione con il prevalente indirizzo della (5) Già in epoca precodicistica si affermava l’esistenza del potere disciplinare dello imprenditore, quale potere nato nella pratica dei rapporti aziendali, a testimonianza di una concezione gerarchica del rapporto di lavoro. Con la successiva emanazione del codice civile, tale potere trovò la sua legittimazione giuridica e la sua unica disciplina legale nell’art. 2106 c.c., che lo limitava, richiedendo il rispetto delle norme corporative e del principio di proporzionalità tra infrazione e sanzione. Sullo specifico tema del potere disciplinare vedi i saggi di MONTUSCHI, Potere disciplinare e rapporto di lavoro, Milano, 1970, 6 ss.; MAZZONI, Le sanzioni disciplinari nella contrattazione collettiva, 1969, 66 ss.; PERSIANI, Contratto di lavoro ed organizzazione, 1966, 106 ss. Decisamente contraria ad ammettere l’esistenza del potere disciplinare del datore in epoca prestatutaria era ASSANTI, Le sanzioni disciplinari nel rapporto di lavoro, Milano, 1963, 7 ss., secondo la quale l’indicazione dell’art. 2106 doveva essere interpretata nel senso che la specifica regolamentazione collettiva era condizione dell’esercitabilità del potere disciplinare da parte del datore. (6) BORTONE, sub art. 7 St. lav., ne Lo Statuto dei lavoratori, a c. di GIUGNI, 1979, Bari, 62; Cass. 1o giugno 1984, n. 3322, DL, 1985, II, 220. R I D L, 1997, II

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S.C., che da molto tempo interpreta il rigore dei limiti previsti dallo Statuto in modo assai attenuato, per giustificare la genericità che contraddistingue la maggior parte dei contratti collettivi in materia discplinare. La dottrina, infatti, ha più volte sottolineato che i contratti collettivi di categoria, dovendo regolamentare l’organizzazione del lavoro, là dove si presentano esigenze del tutto diverse, non possono non essere generali (7). Questa affermazione ha avuto un nefasto riscontro nella realtà della contrattazione collettiva nazionale, che nella maggior parte dei casi utilizza formule generiche quali: « in via esemplificativa », o « qualsiasi comportamento che rechi pregiudizio alla disciplina, alla morale, all’igiene o alla sicurezza dell’azienda », o, in luogo di un dettagliato elenco di norme comportamentali, prevede che le « sanzioni devono essere irrogate in base alla gravità dell’infrazione ovvero tenendo conto dell’entità delle mancanze e delle circostanze che le accompagnano », o addirittura elenca i tipi di sanzione disciplinare senza individuare i comportamenti che costituiscono infrazione (8). Nel prendere atto del metodo seguito dalla contrattazione collettiva nella formulazione delle norme disciplinari, — fonte anch’essa sottoposta ai limiti degli artt. 7 Statuto e 2106 c.c. (9) — la giurisprudenza si è trovata dinnanzi ad un bivio: da un lato, essa poteva denunciare questa situazione di palese contrasto con la norma, con la drastica conseguenza di rendere automaticamente inefficace la quasi totalità dei contratti collettivi di categoria, in quanto generici; dall’altro lato, essa poteva legittimare un’interpretazione meno rigorosa del principio di predeterminazione per salvare la produzione della principale fonte in materia disciplinare. Sulla scia delle soluzioni interpretative emerse dal dibattito sull’inclusione del licenziamento tra le sanzioni disciplinari e sulla normativa ad esso applicabile (10), fu preferita questa seconda ipotesi, non senza pericolose ripercussioni per la tutela degli interessi dei lavoratori. La vicenda del licenziamento disciplinare si incentrò sulla difficoltà di poter coordinare la normativa sul licenziamento con i rigidi principi del sistema disci(7) Sul punto bene si esprime CERRETA, Determinazione e regime di pubblicità del regolamento di disciplina aziendale, DL, I, 1984, 196; MONTUSCHI, Potere disciplinare, cit., 7577 e note 102 e 107. (8) Un esempio emblematico è il CCLN dei bancari del 1987, agli artt. 90 e 109. (9) PERA, sub art. 7, in ASSANTI-PERA, Commentario, cit., 77. (10) Sul licenziamento disciplinare v. in dottrina le monografie di ZANGARI, Potere disciplinare e licenziamento, Milano, 1971 e di TREMOLADA, Licenziamento disciplinare, Padova, 1993, 82 ss. (il quale, peraltro, propone una sua particolare ricostruzione del licenziamento disciplinare; una terza via, come la definisce, rispetto alla tesi formalistica e a quella ontologica. L’A. propone di distinguere tra licenziamento per inadempimento, che è rimedio legato alla violazione degli obblighi inerenti al rapporto di lavoro, e licenziamento disciplinare, che costituisce esercizio del potere collettivo sanzionatorio spettante all’imprenditore nei confronti del complesso dei dipendenti). Vedi, inoltre, i saggi di PERA, Il licenziamento come sanzione disciplinare, GC, 1983, I, 19; PIZZOFERRATO, Oneri procedurali e licenziamento disciplinare: un’ulteriore conferma da parte della Cassazione, GC, 1993, I, 82; ALESSI, Il licenziamento disciplinare nella giurisprudenza e nella contrattazione colletiva, QDLRI, 9/1991, 113. R I D L, 1997, II

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plinare, sulla difficoltà di individuare una nozione di licenziamento disciplinare, ed infine sul problema di definire la natura ed ampiezza della responsabilità disciplinare rispetto a quella contrattuale. Dopo un lungo oscillare, la Corte costituzionale, nel 1982, sancì la diretta applicabilità dei primi tre commi dell’art. 7 St. lav. anche al licenziamento disciplinare, senza peraltro definirne la nozione (11). A questo proposito la dottrina si divise, sostanzialmente, tra due teorie: la tesi c.d. formalistica, secondo cui sarebbe disciplinare solo il licenziamento previsto dal codice disciplinare, e la tesi c.d. ontologica, secondo cui ogni licenziamento per colpa del lavoratore è disciplinare, a prescindere dalla previsione del codice disciplinare. La nozione che prevalse fu quella ontologica, causando però notevoli difficoltà applicative in relazione al principio di predeterminazione; la pretesa subordinazione del licenziamento per inadempimento al rispetto del primo comma dell’art. 7 comportava l’impedire l’esercizio del potere di recesso tutte le volte che la predeterminazione non veniva rispettata, benché vi fosse grave o notevole inadempimento. All’evidente stortura causata dalla sentenza del 1982, la Corte costituzionale cercò di porre rimedio sette anni più tardi, non accorgendosi, tuttavia, che il cammino intrapreso avrebbe comportato un abbassamento della tutela per i lavoratori: essa infatti, decidendo sulla questione dell’applicabilità della decisione del 1982 anche ai rapporti privi di stabilità reale, menzionò soltanto i commi secondo e terzo dell’art. 7, così evidenziando la difficoltà di estendere ai licenziamenti anche il primo comma (12). Sulla base delle medesime considerazioni, e nel tentativo di ovviare all’inevitabile vuoto di tutela che si sarebbe verificato, la giurisprudenza prevalente ritenne che, nell’ambito del rapporto di lavoro, il principio di tassatività degli illeciti non necessiti di un’analitica predeterminazione delle infrazioni e, in relazione alla loro gravità, delle corrispondenti sanzioni secondo il rigore formale proprio del sistema sanzionatorio penale. Decisivo, invece, è che la specificità delle norme disciplinari soddisfi i requisiti di conoscibilità e certezza posti a tutela del lavoratore, ed escluda (11) La sentenza richiamata è della C. cost. 30 novembre 1982, n. 204. Tale decisione fu molto criticata, sia per l’orientamento seguito, sia per la forma linguistica. Per quanto riguarda il primo aspetto, infatti, sembrava ormai consolidata, in giurisprudenza, l’inapplicabilità al licenziamento dell’art. 7 St. lav., così come aveva previsto Cass., S.U., 28 marzo 1981, n. 1781 (DL, 1982, 21 con nota di BETTINI). Sul piano della forma linguistica, vedi la provocatoria tesi di SUPPIEJ, La Corte costituzionale legifera sui licenziamenti disciplinari?, q. Riv., 1983, II, 214, secondo cui dal dispositivo emergerebbe una pronuncia di illegittimità totale dei primi tre commi dell’art. 7, e dunque la loro caducazione, diversamente dal reale intendimento della Corte. (12) C. cost. 28 luglio 1989, n. 427, con nota di MARIANI e PERA, q. Riv., 1989, II, 641; segue il medesimo orientamento Cass., S.U., 1o giugno 1987, n. 4823, OGL, 1987, 710 con nota di MINZIONI. L’esclusione del primo comma si fonderebbe sul presupposto che il potere di recesso del datore non abbisogna di specifica determinazione, trovando la sua fonte e i suoi limiti direttamente nell’ordinamento positivo. R I D L, 1997, II

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l’arbitrio del datore in sede di applicazione della sanzione (13). Logica ed inevitabile conseguenza di questa impostazione fu la possibilità, che la giurisprudenza si arrogò, di interpretare estensivamente il novero dei comportamenti ritenuti meritevoli di sanzione disciplinare, seppur non specificamente indicati nel codice disciplinare, in ossequio alla dottrina che distingue, nel rapporto di lavoro, le obbligazioni contrattuali da quelle inerenti al funzionamento dell’organizzazione aziendale (14). Più specificamente, la giurisprudenza sancì che la predeterminazione del codice discplinare non è necessaria per i fatti che sono penalmente rilevanti, oppure per i comportamenti manifestamente contrari a valori generalmente accettati, e perciò spesso illeciti anche penalmente, ed infine per i comportamenti palesemente in contrasto con l’interesse dell’impresa in quanto di per sé idonei a manifestare la culpa lata, corrispondente al non intellegere quod omnes intellegunt (15). Al contrario, secondo tale impostazione, qualora si tratti di atti illeciti attinenti all’organizzazione aziendale, ai modi di produzione, o all’esecuzione della prestazione lavorativa, i quali si riferiscono a norme per lo più ignote alla generalità, la predeterminazione del codice e la sua pubblicità sono necessarie perché condizioni costitutive del potere disciplinare (16). La sentenza in esame si pone in una diversa prospettiva, rispetto alla prevalente giurisprudenza, dimostrando una maggiore attenzione per i li(13) Cfr. Cass. 16 novembre 1985, n. 5645; Cass. 15 gennaio 1987, n. 277, MGC, 1987, fasc. 1; Cass. 19 aprile 1991, n. 4219, NGL, 1991, 323. (14) Vedi sul punto: Cass. 22 luglio 1991, n. 8191, NGL, 1991, 836; Cass. 17 luglio 1991, n. 7915, MGL, 1991, 67; Cass. 11 dicembre 1995, n. 12686, DPL, 14/1996, 965; Cass 27 luglio 1996, n. 3915, LG, 10/1996, 866. Per tale orientamento la responsabilità disciplinare tenderebbe ad assorbire e superare quella meramente contrattuale, ampliando così il debito del lavoratore oltre l’ambito tipico disegnato dal contratto. Sulla base di queste premesse si è ritenuta giustificabile l’implicita inclusione nell’alveo disciplinare, non solo degli obblighi connessi al vincolo negoziale (art. 2104 e 2105, entro i quali si tenta, peraltro, di far rientrare i più disparati comportamenti), ma anche tutti quegli obblighi estranei al rapporto di lavoro, individuati unilateralmente dall’imprenditore, che attengono al perseguimento dell’ordinato funzionamento dell’impresa. Vedi sullo specifico l’opinione di MANCINI, La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Milano, 1957, 23 ss.; VARDARO, Il potere disciplinare giuridificato, DLRI, 1986, I, 3. È da rilevare che tale ricostruzione del contratto di lavoro ha incontrato divergenti opinioni soprattutto tra coloro che negano la distinzione tra i vari tipi di obblighi del lavoratore sulla base della funzione organizzativa riconosciuta al contratto di lavoro individuale. Per tutti vedi CESSARI, In tema di struttura del contratto di lavoro, RTDPC, 1958, 1259; PERSIANI, Contratto di lavoro ed organizzazione, PD, 1963, 149. Per una indicazione completa delle varie teorie vedi inoltre TREMOLADA, Il licenziamento disciplinare, PD, 1993, 11. (15) La locuzione è presa da Cass. 18 febbraio 1995, n. 1747, cit. Condividono questo orientamento anche le recentissime sentenze della S.C.: Cass. 18 giugno 1996, LG, 12/1996, 1050; 27 aprile 1996, n. 3915, cit.; 3 febbraio 1996, n. 922, DPL, 25/1996, 1790; 11 dicembre 1995, n. 12686, MGL, 1996, 67. V. anche: Cass. 13 febbraio 1990, n. 1045; P. Torino 22 luglio 1993. (16) Cass. 26 aprile 1990, n. 3465; Cass. 8 marzo 1990, n. 1861, GI, 1990, 1295; Cass. 26 febbraio 1994, n. 1974, MGL, 1994, 197. R I D L, 1997, II

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miti posti dallo Statuto, e prediligendo una rigorosa applicazione della norma statutaria anche nei confronti della fonte collettiva. Benché isolata, la rigida interpretazione del primo comma dell’art. 7 St. lav., seguita dalla Corte, merita di essere condivisa, in relazione alle sanzioni disciplinari conservative del rapporto e in virtù della funzione per la quale tale articolo fu concepito; intatti, l’art. 7 dello Statuto, previsto quale strumento per la tutela dell’interesse dei lavoratori a che la sanzione non sia disgiunta dalla conoscenza effettiva del precetto, può raggiungere il suo scopo solo se interpretato ed applicato in modo estremamente rigoroso (17). D’altra parte, si ritiene utile sottolineare come l’interpretazione rigorosa divenga più difficilmente accettabile, quando la norma sia riferita non più soltanto alle sanzioni disciplinari in senso stretto, ma anche al licenziamento. Infatti, in mancanza di predeterminazione puntuale di infrazioni e sanzioni, è accettabile che manchi il potere disciplinare, potendosi sempre far ricorso alle sanzioni del diritto civile comune; è invece inammissibile che non sia esercitabile il potere di licenziare per mancanze anche gravi (18). I contrasti giurisprudenziali richiamati in questa nota dipendono, dunque, dall’impercorribilità della strada imboccata, quando si è deciso di applicare ai licenziamenti disciplinari anche il primo comma dell’art. 7 dello Statuto. SILVIA BERTOCCO Dottoranda di ricerca in diritto del lavoro nell’Università di Padova

(17) Per una parte minoritaria della dottrina il problema, tuttavia, non si risolve sul piano dell’effettività dell’art. 7 St. lav., ma coinvolge il metodo di tutela da questo adottato. Essa ritiene che il formalismo giuridico, cioè la proceduralizzazione, abbia predisposto una tecnica di tutela che dimentica il valore del lavoratore in quanto persona. Per un’ampia trattazione di questo aspetto vedi FABRIS, Diritto o burocrazia del lavoro?, in Annali dell’Università di Ferrara, vol. IX, 1995, 158; CESSARI, Pluralismo, neocorporativismo, neocontrattualismo, in Studi in memoria di D. Napoletano, Milano, 1986, 12; GAMBARO, voce Abuso di diritto, EGT, II, 1988, 4; CESSARI, Jura e leges nel diritto del lavoro, in Studi in onore di GRASSETTI, Milano, 1980, 16; CASTRONOVO, Decodificazione, delegificazione, ricodificazione, in Atti del convegno « I cinquant’anni del codice civile », Milano, 1993, II, 488. (18) L’orientamento consolidato della giurisprudenza di Cassazione precisa che « la predisposizione di una normativa secondaria è necessaria solo per l’esercizio del potere disciplinare con l’adozione di misure disciplinari conservative, mentre il potere di recedere dal rapporto per giusta causa o giustificato motivo deriva direttamente dalla legge (art. 2119 c.c. e artt. 1 e 3 l. n. 640/1966 ». Cfr.: Cass. 27 aprile 1996, n. 3915, NGL, 1996, 579; 23 febbraio 1996, n. 1422, MGL, 1996, 35, n. 102; 17 novembre 1994, n. 9719, NGL, 1995, 59; 4 febbraio 1992, n. 1165, ibidem, 1992, 533. R I D L, 1997, II

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TRIBUNALE DI LIVORNO, 9 marzo 1996 - MELILLI Pres. - CARAVELLI Est. Bernardeschi (avv. Lessi) c. Superal s.r.l. (avv. Gualandi). Riforma P. Livorno 13 febbraio 1995.

Obbligo di correttezza del datore di lavoro - Diffusione tra i lavoratori di interpretazione errata di clausola collettiva sul periodo di comporto - Licenziamento in contrasto con tale interpretazione - Illegittimità. La violazione dell’obbligo di buona fede e correttezza in executivis, che si concreti nell’ingenerare fra i dipendenti un falso affidamento sulla portata e sul contenuto precettivo di una clausola del contratto collettivo riguardante l’ambito temporale di riferimento del periodo massimo di comporto per malattia, provoca l’illegittimità del licenziamento intimato per avvenuto superamento del suddetto periodo, con conseguente diritto del dipendente alla reintegrazione nel posto di lavoro e al risarcimento del danno quantificabile in misura corrispondente alle retribuzioni perdute dal momento dell’interruzione del rapporto a quello della sua effettiva ricostituzione. (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con ricorso depositato il 12 gennaio 1993 Nara Bernardeschi adiva il Pretore di Livorno — in funzione di giudice del lavoro — e chiedeva che, dichiarata l’illegittimità del licenziamento subito ad (1) Brevi considerazioni sull’uso delle clausole generali di buona fede e correttezza. Il caso costituisce un chiaro esempio dell’uso « sempre più esteso (qualcuno, forse, direbbe incontrollato) delle clausole generali (buona fede e correttezza), in una proiezione del tutto inedita rispetto al diritto civile » (L. MONTUSCHI, L’applicazione giurisprudenziale del principio di correttezza e di buona fede nel rapporto di lavoro, LD, 1996, 141). Il Tribunale di Livorno ricorre allo strumento delle clausole generali per sanzionare il comportamento contraddittorio ed incoerente del datore di lavoro in merito all’interpretazione di una clausola del contratto collettivo ed alla sua successiva applicazione. Si tratta in particolare dell’art. 71 CCNL dipendenti aziende terziario che individua nell’anno solare il termine esterno per il decorso del periodo di comporto (180 giorni). Ora, nonostante la Direzione aziendale avesse alimentato e accreditato, sia attraverso documenti scritti sia attraverso fatti concludenti, la convinzione che il riferimento all’anno solare contenuto nel contratto collettivo dovesse intendersi come equivalente ad anno civile (1o gennaio-31 dicembre), di fronte alla situazione de qua, di una lavoratrice assente continuativamente per 79 giorni nel 1991 e per 150 giorni nel 1992, ha optato per una diversa interpretazione ritenendo che l’anno solare si identifichi nel periodo continuativo di 365 giorni calcolato dal giorno di inizio dell’assenza per malattia. Di conseguenza ha provveduto a licenziare la lavoratrice per superamento del periodo di comporto. Il Tribunale ha qualificato tale atteggiamento come lesivo dell’obbligo di R I D L, 1997, II

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opera della Superal s.r.l. in data 11 settembre 1992, ordinasse a quest’ultima di reintegrarla nel posto di lavoro con la mansione espletata al momento del licenziamento ed inoltre che la società convenuta fosse condannata al risarcimento del danno secondo la previsione della normativa vigente in materia ed a corrisponderle le retribuzioni maturate dalla data del licenziamento, con rivalutazione monetaria ed interessi, sino al soddisfo, nonché a rifonderle le spese del giudizio. buona fede e correttezza nello svolgimento del contratto non solo perché aveva ingenerato nei dipendenti la convinzione che il periodo di comporto per malattia (180 giorni) dovesse calcolarsi con riguardo a ciascun anno civile (contrariamente, peraltro, alla generale interpretazione fornita dai soggetti collettivi stipulanti); ma anche perché era totalmente omissivo quanto alla doverosa (ma non obbligatoria in forza di disposizione legislativa o contrattuale) comunicazione al dipendente, all’approssimarsi dello scadere del periodo di comporto, della possibilità, riconosciuta dallo stesso contratto collettivo, di avvalersi cumulativamente di una aspettativa non retribuita per motivi di salute con diritto alla conservazione del posto di lavoro. La posizione espressa dall’organo giurisdizionale si colloca nel solco di una consolidata teoria dottrinale che ricava dalle Generalklauseln obblighi autonomi ed aggiuntivi a carico dei contraenti, la cui violazione comporta l’invalidazione degli atti viziati e l’obbligo di risarcimento del danno. « Se alle clausole generali si vuole riservare una funzione non meramente decorativa, occorre che sia riaffermata (e prima ancora dimostrata) la loro natura di regole imperative, fonti non tanto di doveri integrativi e/o specificativi, quanto di condizioni o di presupposti di validità dell’atto stesso. In questa operazione si rivela essenziale il raccordo — in verità operato dalla giurisprudenza — fra clausole generali, che sono dei ‘‘contenitori’’, ed i principi costituzionali che reclamano un’intensa tutela (di tipo reale) sul piano dei rapporti di lavoro: si allude in particolare alla solidarietà e alla dignità della persona » (L. MONTUSCHI, op. cit., 147). L’integrazione del regolamento contrattuale viene concepita non come semplice specificazione di obblighi e doveri già espressamente previsti dalla legge o dall’accordo collettivo, ma come individuazione di obblighi indipendenti dotati di forza coercitiva propria (P. TULLINI, Clausole generali e rapporto di lavoro, Maggioli, Rimini, 1990, 113 ss.; contra M. PERSIANI, Diritto del lavoro e razionalità, ADL, 1995, fasc. 1, 35 s., secondo cui « buona fede e correttezza, consentono al giudice soltanto di accertare l’adempimento di un obbligo, contrattualmente assunto o legislativamente imposto »). Peraltro tali limiti esterni « aggiuntivi » all’esercizio dei poteri imprenditoriali emergono solo in sede di effettuazione di scelte o di selezioni datoriali per evitare arbitrarie, ingiustificate o irragionevoli disparità di trattamento fra i lavoratori (in ipotesi di bandi di concorso per assunzioni, promozioni, passaggi da full time a part-time, trasferte, trasferimenti, C.i.g. straordinaria, licenziamenti collettivi). Il caso in esame, invece, non implica alcun giudizio comparativo fra singole posizioni giuridiche soggettive, non riflette alcuna « scelta » del datore di lavoro, ma richiede semplicemente il riscontro degli ordinari presupposti costitutivi del potere di recesso. D’altronde, a distanza di poche settimane dalla decisione del Tribunale di Livorno è intervenuta espressamente la Cassazione su di un caso analogo, rilevando, da un lato, che i principi di correttezza e buona fede costituiscono norme di relazione con funzione di fonti integrative del contratto, « ove ineriscano a comportamenti dovuti in relazione ad obblighi di prestazione imposti al datore di lavoro R I D L, 1997, II

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Esponeva la ricorrente che era stata alle dipendenze della Superal s.r.l. con sede in Prato, lavorando nel supermercato di Livorno con la qualifica di addetta alle vendite dal 22 novembre 1979 all’11 settembre 1992, allorché le era stato comunicato di essere stata licenziata per superamento del periodo di comporto. Spiegava al riguardo che era stata assente dal lavoro per malattia dal 18 ottobre 1991 per complessivi 229 giorni, di cui 150 ricadenti nel 1992; che la FILCAMS-CGIL, di cui era stata rappresentante, con lettera del 28 gennaio 1988 aveva chiesto all’azienda di chiarire se per « anno solare », al fine della conservazione del posto di lavoro per i lavoratori assenti per malattia o infortunio (art. 71 CCNL dipendenti aziende terziario) intendeva il periodo 1o gennaio-31 dicembre di ciascun anno ovvero il periodo continuativo di 365 giorni, calcolato dal giorno di inizio dell’assenza per malattia; che la Direzione del personale della SAL Supermercati s.p.a., come risposta al quesito, con lettera 3 febbraio 1988 aveva dichiarato che l’« anno solare » doveva considerarsi come il periodo intercorrente tra il 1o gennaio ed il 31 dicembre; che alla precisata interpretazione l’azienda s’era in seguito concretamente dal contratto collettivo o da altro atto di autonomia privata »; dall’altro, e conseguentemente, che in assenza di un preciso obbligo posto dalla contrattazione collettiva, il datore di lavoro non ha l’onere di avvertire preventivamente il lavoratore della imminente scadenza del periodo di comporto per malattia al fine di consentirgli l’esercizio della facoltà di chiedere tempestivamente un periodo di aspettativa non retribuita, come previsto dal contratto collettivo stesso (Cass. 10 aprile 1996, n. 3351, Mass. civ. Italgiure; nello stesso senso Cass. 25 gennaio 1996, n. 557, ivi; Cass. 24 ottobre 1995, n. 11051, MGC, 1995, 10). Quanto al profilo sanzionatorio, il presunto inadempimento contrattuale (violazione dell’obbligo di buona fede) non si arresta al piano risarcitorio, comportando la nullità dell’atto in cui si sostanzia per violazione di norme imperative di ordine pubblico, direttive etico-sociali dell’ordinamento giuridico con conseguente rimessione in pristino delle posizioni lese. « Pare lecito ritenere, in sintesi, che la misura consistente nella compensazione pecuniaria rappresenti la soglia minima di tutela, certo non esaustiva o preclusiva di altre misure più efficaci ». « Può affermarsi che le tecniche ‘‘restitutorie’’ e il rimedio risarcitorio sono suscettibili di reciproca integrazione e sovente si completano a vicenda » (P. TULLINI, op. cit., 291 e 369; opinione soggetta a critiche in dottrina: cfr., in senso contrario, C. ZOLI, La tutela delle posizioni « strumentali » del lavoratore, Giuffrè, Milano, 1988, 348). La strada seguita dal Tribunale di Livorno desta forti perplessità non solo di ordine dogmatico, ma anche di tipo pratico. Per dirimere, nello stesso senso, la controversia sarebbe stato forse più corretto, senz’altro più agevolmente comprensibile, ricorrere alla categoria dell’uso aziendale quale fonte diretta di individuazione del periodo di comporto per malattia, ovvero ai canoni di ermeneutica contrattuale, con particolare riguardo all’esatta ricostruzione della volontà delle parti individuali, esprimibile anche per fatti concludenti e attraverso il contegno assunto successivamente alla conclusione del contratto. ALBERTO PIZZOFERRATO Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Trento R I D L, 1997, II

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sempre uniformata, mantenendola ferma negli anni durante gli incontri con le rappresentanze sindacali fino al settembre 1992; che in forza di tale interpretazione aziendale, sicuramente non conforme all’accezione di anno solare, comunemente inteso come periodo continuativo di 365 giorni, e coincidente invece con la nozione di anno civile (1o gennaio-31 dicembre) s’era astenuta dal fruire di aspettativa per motivi di salute (ex art. 5 del medesimo CCNL), che le avrebbe comunque garantito la conservazione del posto fino alla guarigione clinica, nella certezza che il periodo in cui era rimasta assente per malattia non aveva superato quello di comporto. Con memoria difensiva del 4 marzo 1993 si costituiva la Superal s.r.l. ed a sostegno della legittimità del licenziamento della Bernardeschi deduceva che del tutto impropriamente essa società aveva affermato, in risposta al quesito FILCAMS, di intendere per anno solare il periodo intercorrente tra il 1o gennaio e il 31 dicembre, dal momento che la dizione « anno solare », contenuta nel CCNL, era inequivocabilmente da intendersi, in conformità al significato proprio della espressione e alla pacifica e consolidata interpretazione giurisprudenziale, come l’intervallo di tempo corrente da un determinato giorno al 365o giorno successivo. Precisava inoltre che, al fine di « sgombrare ogni dubbio in punto di comporto di malattia nell’anno solare », aveva con accordo integrativo aziendale in data 16 novembre 1992 chiarito, nel senso sopra precisato, cosa dovesse intendersi per anno solare. — Omissis. MOTIVI DELLA DECISIONE. — L’appello di Nara Bernardeschi è fondato. Contrariamente a quanto affermato dal primo giudice nella impugnata sentenza, ritiene il Collegio che vada dichiarata la illegittimità del licenziamento per superamento del periodo di comporto dalla Superal intimato alla dipendente del supermercato livornese; conseguentemente ripristinato il diritto della lavoratrice al posto di lavoro e infine riconosciuto il suo diritto al risarcimento del danno. Valutando con riferimento all’anno solare la durata massima di 180 giorni, dal contratto collettivo prevista ai fini del diritto alla conservazione del posto di lavoro, sicuramente il conteggio delle assenze per malattia fatte dalla Bernardeschi dal 18 ottobre 1991 all’11 settembre 1992 porterebbe inevitabilmente a considerare superato il periodo di comporto. Il CCNL per i dipendenti da aziende del terziario 1988 prevedeva all’art. 71 il diritto del lavoratore alla conservazione del posto per un periodo massimo di 180 giorni in un anno solare. L’art. 87 del CCNL, rinnovato con accordo nazionale del 14 dicembre 1990, per il periodo di comporto contiene la medesima previsione. Ebbene, Nara Bernardeschi, nell’anno solare che decorre dal 18 ottobre 1991 e prosegue per i successivi 365 giorni, di certo si è assentata per malattia per più di 180 giorni. Per tale ragione è stata dalla Superal licenziata. Senonché la Bernardeschi sostiene di avere in buona fede superato il termine massimo di comporto, poiché era a conoscenza della risposta data dalla Direzione del personale con lettere del 3 febbraio 1988 al quesito posto dalla R I D L, 1997, II

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FILCAMS-CGIL in ordine alla definizione e determinazione del concetto di anno solare. A riprova della allegata buona fede, fondata sulla interpretazione aziendale della nozione di anno solare, correlata all’arco temporale tra il 1o gennaio e il 31 dicembre, la Bernardeschi sottolinea che, ove non avesse fatto affidamento sulla esplicitazione della volontà aziendale, al fine di evitare la perdita del posto di lavoro per superamento del periodo di comporto ben avrebbe potuto fruire di un prolungamento della assenza per malattia senza rischio per la conservazione del posto, avvalendosi della aspettativa di cui, in forza dell’art. 5 CCNL, avrebbe potuto godere per motivi di salute, che se pure non retribuita, avrebbe impegnato l’azienda a mantenere vacante il posto fino alla sua guarigione clinica. Ad ulteriore riscontro della validità della individuazione dell’anno solare, quale termine di riferimento contenuto nella norma contrattuale per il periodo di comporto, da parte della Azienda nel periodo 1o gennaio-31 dicembre, in verità coincidente con il tempo con cui viene definito il così detto anno civile, la Bernardeschi segnala che nella medesima filiale di Livorno la dipendente Mantilli, assente per malattia tra gli anni 1991 e 1992, non era stata licenziata, nonostante fosse stata assente per più di 180 giorni nell’anno solare, evidentemente perché in relazione all’anno civile le assenze non erano state superiori (167 giorni) al periodo di comporto ed inoltre che la lavoratrice Cianfrini nella stessa sede era stata messa in aspettativa, avendo superato la durata massima di malattia nell’anno civile. A fronte di tali deduzioni replica la società Superal, sostenendo che i concetti di anno solare e di anno civile sono incontroversi e pacificamente ben distinti e definiti anche in giurisprudenza; che il CCNL del 14 dicembre 1990 prevede il diritto del dipendente alla conservazione del posto di lavoro in caso di assenza per infortunio o malattia per un periodo massimo di 180 giorni in un anno solare; che la Bernardeschi aveva superato tale termine nel periodo 11 settembre 1991-11 settembre 1992; che pertanto era stato legittimamente risolto il rapporto di lavoro; che con la lettera 3 febbraio 1988 dalla Direzione del personale dell’azienda sicuramente era stata data una interpretazione sbagliata della dizione anno solare, ma che, dato il pacifico significato della stessa espressione, proprio perché erronea, quella interpretazione non doveva essere seguita; che, al fine di sgombrare ogni dubbio in punto di comporto per malattia nell’anno solare, era stato stipulato il 16 novembre 1992 l’accordo integrativo aziendale mediante cui era stato definitivamente chiarito che « viene considerato anno solare, ai sensi degli artt. 87 e 89 del CCNL 14 dicembre 1990, l’arco temporale compreso nei 365 giorni precedenti il giorno preso in considerazione ». A proposito di tale accordo integrativo, a parere del Collegio, ha ragione l’appellante a considerarne il richiamo affatto privo di rilievo per la decisione della controversia, per via che l’accordo è intervenuto dopo la risoluzione del rapporto di lavoro, ma dalla lettura del punto d) del verbale di accordo e della premessa dell’Allegato A) all’accordo integrativo del 16 novembre 1992 possono invero R I D L, 1997, II

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trarsi spunti significativi sul piano logico, da utilizzare quali chiarimenti, per introdurre correttamente il tema del giudizio. Ebbene, la premessa necessaria alla trattazione della causa attiene alla ragione sottesa all’accordo integrativo in punto di periodo di comporto. Essa emerge inequivocabile dalle chiare lettere del punto d) del predetto verbale laddove si legge « le parti ritengono opportuno chiarire con estrema precisione... » ed inoltre dalla esplicita premessa dell’Allegato A) che recita: « viene considerato ‘‘anno solare’’... l’arco temporale compreso nei 365 giorni precedenti il giorno preso in considerazione ». È certo cioè che la opportunità di chiarimenti, assolutamente precisi sul punto, scaturiva evidentemente da incertezze, incomprensioni, contrasti tra l’azienda e le rappresentanze sindacali e che alla base della concordata esigenza di pervenire ad un chiarimento vi fosse una situazione che per le stesse parti doveva avere dato luogo ad equivoci lo rivela il tenore della premessa dell’Allegato A), che apparirebbe del tutto superflua, per non dire poco coerente, se tra le parti fosse stato chiaro, tenuto conto della inequivocabile nozione di anno solare, che questo dovesse, come pacificamente e generalmente ritenuto, essere considerato il periodo di tempo tra una data iniziale e i successivi 365 giorni. Era invece accaduto che la FILCAMS-CGIL aveva posto alla Direzione Superal-Ufficio del personale di Livorno con lettera del 28 gennaio 1988 un quesito, ritenuto di « interesse comune ». A prescindere dalla considerazione che « l’integrativo aziendale preveda la conservazione del posto di lavoro fino a guarigione clinica per i lavoratori assenti per malattia o infortunio e che pertanto sia garantita la conservazione del posto... » — aveva scritto la federazione sindacale livornese — « vorremmo sapere se la dicitura anno solare... è da Voi intesa ‘‘1o gennaio31 dicembre’’ o se il periodo a cui fare riferimento è quello in cui si manifesta l’ultimo evento di malattia-infortunio da calcolarsi a ritroso... fino a superamento dei 180 giorni... ». E il 3 febbraio 1988 la Direzione interpellata aveva scritto: In risposta al quesito postoci... precisiamo che, secondo la nostra interpretazione, l’anno solare non può che essere considerato come il periodo intercorrente tra il 1o gennaio ed il 31 dicembre. Non pare allora si possa dubitare che da tale interpretazione (che in seguito aveva peraltro trovato concreta applicazione nella sede livornese della Superal, per come emerso, nel caso della dipendente Mantilli, non sottoposta a licenziamento, sebbene avesse fatto più di 180 giorni di assenza nell’anno solare ed inoltre, sia pure sotto diverso aspetto, nel caso della dipendente Cianfrini, che aveva usufruito di aspettativa dopo aver superato i 180 giorni di assenza nell’anno solare), e dal fatto che di tale interpretazione non si fosse tenuto conto da parte dell’azienda nel risolvere il rapporto di lavoro con la Bernardeschi, sia direttamente dipeso il bisogno di chiarire tra le parti il punto relativo al periodo di comporto nell’accordo integrativo del 16 novembre 1992. Se così è — e non potrebbe essere diversamente — davvero poca importanza il Pretore ha dato alla « lettera interpretativa della Superal », associata ai dati delR I D L, 1997, II

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le buste paghe delle lavoratrici Mantilli e Cianfrini, per considerare l’ipotesi della sussistenza di un uso aziendale, che interpretasse la norma del CCNL nel senso che per anno solare dovesse in realtà intendersi l’anno civile. Ed invero, pur assegnando alla lettera Superal e agli altri elementi considerati un certo valore, di fronte alla testimonianza resa da Fabio Pecchia nella veste di direttore dell’ufficio del personale, assunta dall’agosto 1991, il Pretore ha infatti negato l’esistenza di una prassi univoca, affermando che al più esisteva una prassi confusa e pasticciata, ondivaga, forse, ...tuttavia inidonea... al superamento del dato normativo contrattuale. Così argomentando, ha evidentemente omesso però di considerare ed esaminare la questione della legittimità o meno del licenziamento alla luce dei principi cui deve ispirarsi la interpretazione della volontà contrattuale manifestata dalle parti sia mediante le dichiarazioni negoziali, sia attraverso comportamenti concludenti nella esecuzione degli accordi già definiti. Spetta allora al Collegio in sede di appello, non avendolo fatto il primo giudice, porsi il problema se la condotta contrattuale della Superal nel quadro dei diritti e degli obblighi scaturenti dal rapporto di lavoro con Nara Bernardeschi sia stata improntata a buona fede, se cioè sia stato dal datore di lavoro osservato o no il dovere di lealtà, a cui devono uniformarsi le posizioni soggettive nell’ambito del contratto e non solo al momento della sua formazione, ma anche nelle successive fasi di attuazione del rapporto giuridico. La questione, alla luce delle delineate risultanze, va risolta a favore della lavoratrice, poiché deve ritenersi che da parte Superal sia stato sotto più profili sostanzialmente violato il dovere di correttezza contrattuale. Non è in primo luogo trascurabile il fatto che la lavoratrice avesse diritto di prolungare il periodo di comporto mediante la richiesta di fruire di aspettativa non retribuita ed assicurarsi per tale via la conservazione del posto di lavoro. La norma contrattuale che attribuisce al lavoratore il diritto di mantenere il posto di lavoro in caso di malattia o infortunio (comportante una assenza più lunga della durata massima del periodo di comporto) e che esonera inoltre il datore dall’obbligo della retribuzione è indubbiamente mirata unicamente a contemperare gli interessi di ciascuna delle parti del rapporto di lavoro ed a tutelare le rispettive situazioni, entrambe giuridicamente apprezzabili, nella ipotesi in cui la malattia del dipendente si protragga oltre il previsto limite temporale di tolleranza. È da escludersi allora che la disciplina in esame si ispiri ad altri e diversi scopi e che addirittura consenta ad una parte di regolare e salvaguardare il proprio interesse a scapito di quello dell’altra, soprattutto quando la considerazione dell’altrui interesse non implichi un sostanziale sacrificio di quello proprio. In particolare non è ipotizzabile che il datore di lavoro si ponga in atteggiamento punitivo nei confronti del dipendente, conteggiandone i giorni di assenza per malattia in attesa della scadenza del termine di comporto per disporne, in mancanza della formale richiesta di fruizione dell’aspettativa, il licenziamento, quasi che dalla norma contrattuale fossero previsti effetti sanzionatori per il lavoratore, nel cui interesse invece essa è posta ai fini della conservazione del posto di lavoro. Le formalità, il R I D L, 1997, II

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cui adempimento al lavoratore è richiesto per usufruire del prolungamento del periodo di malattia oltre il termine di comporto, non possono di certo tradursi in una sorta di strumento di ritorsione in mano al datore di lavoro da usare contro il dipendente, né essere considerate, proprio in ragione dello scopo cui mirano (conservazione del posto di lavoro), come condizioni di decadenza o di preclusione per la prosecuzione del rapporto di lavoro. Al contrario, è vincolato il datore di lavoro dall’obbligo di lealtà ad un comportamento assolutamente corretto nei confronti del dipendente, delle cui assenze tiene il conteggio, sicché la sua condotta può ritenersi conforme sostanzialmente a buona fede solo se, all’approssimarsi della scadenza del periodo di comporto, ne dia notizia al lavoratore, per informarlo della facoltà di fruire della aspettativa o quanto meno per richiedergli se intenda o no avvalersi del prolungamento del periodo di malattia senza retribuzione. Non risulta che nel caso di specie la società Superal abbia osservato tale obbligo di buona fede; e tale violazione traccia un primo segno della illegittimità del licenziamento della Bernardeschi, illegittimità che sotto il profilo denunciato rimane compiutamente definita dalle risultanze del processo. La dichiarazione di volontà dell’azienda contenuta nella lettera 3 febbraio 1988, inequivocabilmente diretta a derogare il comune significato di « anno solare », quale termine di riferimento preso in considerazione dalla norma contrattuale per la determinazione del periodo di comporto, di certo validamente espressa su sollecitazione e interrogazione della citata organizzazione sindacale e sicuramente idonea ed efficace a modificare, in sede interpretativa, il senso della espressione letterale, può anche — come dal primo giudice osservato — non aver dato luogo ad una prassi aziendale ben delineata, ma ciò che non può disconoscersi è che la adottata interpretazione abbia generato il ragionevole affidamento dei dipendenti sul rispetto della precisata determinazione del concetto di « anno solare ». È certo dunque che l’azienda si era vincolata alla interpretazione espressa, orientando i destinatari della stessa interpretazione nel senso indicato e così a ragionevolmente ritenere che il computo del periodo di comporto dovesse avvenire nell’arco temporale tra il 1o gennaio e il 31 dicembre di ciascun anno. L’ingenerato convincimento ha poi la società datrice di lavoro rafforzato nel tempo, mai manifestando nel corso di ben quattro anni, dal 1988 al 1992, la volontà di rivedere e modificare l’intento di considerare l’anno solare alla stregua della consolidata definizione di anno civile ed anzi in concreto allo stesso intento prestando adesione nei casi dei dipendenti Mantilli e Cianfrini. Vale allora poco discutere se si fosse o no formata una prassi conforme alla prescelta interpretazione aziendale. Di certo non si era formata una prassi contraria ed il fatto che non ve ne fosse una adesiva a tale interpretazione appare dato invero insignificante, solo a considerare che la natura della situazione determinante il computo del periodo di comporto, di carattere straordinario, ben difficilmente avrebbe potuto generare la formazione di un uso aziendale. Non vi è dubbio infatti che malattie o infortuni di durata superiore ai sei mesi (senza contare l’ulteriore periodo di aspettativa) soprattutto in una azienda di tipo commerciale R I D L, 1997, II

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costituiscano eventi patologici eccezionali, del tutto diversi dalle più comuni cause di interruzione della prestazione di lavoro (brevi malattie, ferie, congedi ecc.), che verificandosi con frequenza nel normale andamento del rapporto di lavoro, caratterizzate da abituale ripetitività, possono dar luogo ad una particolare consuetudine aziendale. A ben considerare, allora, gli unici due casi (Mantilli e Cianfrini) noti nell’ambiente di lavoro della Superal in Livorno e verificatisi prima del licenziamento della Bernardeschi rivestono importanza tutt’altro che irrilevante, perché, valutati anche dal punto di vista numerico, in ragione della rilevata infrequenza di malattie di tale gravità da rendere necessaria una assenza dal lavoro straordinariamente prolungata, hanno a giusta ragione contribuito a determinare la Bernardeschi a conteggiare i giorni di malattia nel periodo 1o gennaio-31 dicembre, nella convinzione che in tale periodo dovesse essere computato il comporto, per la volontà fino a quel momento espressa dalla azienda, che solo successivamente e solo in seguito degli accordi integrativi del novembre 1992 si è diversamente determinata. Va infatti collocato sicuramente in epoca posteriore al licenziamento della Bernardeschi l’analogo caso di licenziamento nel supermercato di Livorno, riferito dal teste Pecchia senza le necessarie indicazioni, da individuarsi, in difetto di chiara smentita con le dovute precisazioni da parte della società appellata, in quello del dipendente Lavoratori avvenuto, secondo le indicazioni dell’appellante, il 24 aprile 1993. Di ciò si trae del resto conferma dal fatto che la FILCAMS ha subordinato la firma dell’accordo integrativo del novembre 1992 alla definizione del caso Bernardeschi, evidentemente unica situazione determinatasi prima della proposta di accordo integrativo e nella vigenza della originaria interpretazione. Nella condotta della Superal è dunque ravvisabile la violazione dell’obbligo di buona fede e conseguentemente il licenziamento di Nara Bernardeschi deve essere dichiarato illegittimo. Da ciò consegue il riconoscimento del diritto della lavoratrice ad essere reintegrata nel posto di lavoro con la qualifica e le mansioni a lei spettanti al momento del licenziamento ed a percepire la relativa retribuzione dall’11 settembre 1992 e fino al ripristino del rapporto di lavoro, con rivalutazione monetaria e interessi al tasso legale. Con la correlativa pronuncia di condanna, come da dispositivo, nei confronti della Superal s.r.l. va anche fatto obbligo a quest’ultima di ricostruire la posizione contributiva assistenziale e previdenziale della medesima dipendente nelle forme e nella misura di legge. — Omissis.

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I CASSAZIONE, Sez. lav., 29 novembre 1996, n. 10688 - LANNI Pres. - IANNIRUBERTO Est. - ARENA P.M. (concl. diff.) - B.B.A. s.a.s. e G.IM.CA. s.a.s. (avv. Olivetti) c. Santin (avv. Ventura, Boscolo). Cassa, con rinvio, T. Venezia 14 settembre 1993.

Trasferimento di azienda - Configurabilità - Fattispecie: cessione in comodato di un impianto di distribuzione di carburante - Sussiste il trasferimento ex art. 2112 c.c. La formulazione dell’art. 2112 c.c., pur facendo esclusivo e letterale riferimento alla fattispecie della vendita, dell’affitto e della concessione in usufrutto dell’azienda, è idonea a comprendere ogni ipotesi di trasferimento del complesso aziendale, sempre che vi sia un nesso di derivazione giuridica, a qualsiasi, titolo e a prescindere dallo schema giuridico utilizzato, tra l’alienante e l’acquirente, escludendosi di conseguenza che la mera successione cronologica tra due imprese possa rientrare nella previsione della norma in esame (nel caso in esame, la Corte ha ravvisato la riconducibilità nella fattispecie del trasferimento di azienda dell’ipotesi in cui vi sia avvicendamento nella gestione di un’azienda concessa in comodato, con il consenso del concedente, permanendo inalterata la struttura aziendale). (1)

II CASSAZIONE, Sez. lav., 16 ottobre 1996, n. 9025 - DE ROSA Pres. - PICONE Est. - DE GREGORIO P.M. (concl. diff.) - Agnoli e a. (avv. D’Antona, Schiavi) c. ASTIF - Azienda Speciale per la Gestione delle Terme dello Stabilimento di Imbottigliamento del Comune di Fiuggi (avv. Magrini). Conferma T. Frosinone 12 maggio 1994.

Trasferimento di azienda - Configurabilità - Condizione: che sussista un rapporto contrattuale fra vecchio e nuovo titolare dell’attività - Fattispecie: sequestro giudiziario - Applicabilità dell’art. 2112 c.c. a carico dell’affidatario dell’azienda sequestrata - Esclusione. Non è configurabile trasferimento di azienda nell’ipotesi di successione di due diverse imprese nel possesso di singoli beni produttivi, laddove non sia ravvisabile un’origine contrattuale del cambiamento del responsabile della gestione dell’azienda: in tal caso, solo le volontà dell’originario titolare e del nuovo possono determinare il subentro dell’uno all’altro nello svolgimento della stessa o di analoga impresa R I D L, 1997, II

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(nella specie, la Corte ha confermato la sentenza del Giudice di merito, che aveva escluso la sussistenza di un trasferimento di azienda nel caso di un imprenditore cui era stata imposta con provvedimento cautelare la conservazione di beni — stabilimento di imbottigliamento e terme — posti sotto sequestro giudiziario). (2)

I Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Questa Corte, in conformità dal proprio consolidato orientamento, ha sempre ritenuto che la formulazione dell’art. 2112 c.c., pur facendo esclusivo e letterale riferimento alla fattispecie della vendita, dell’affitto e della concessione in usufrutto dell’azienda, esaminata sulla base di una razionale interpretazione e della generica e lata significazione della rubrica che lo contrassegna, è idonea a comprendere ogni ipotesi di trasferimento del complesso aziendale, sempre che vi sia un nesso di derivazione giuridica — a qualsiasi titolo ed a prescindere dallo schema giuridico utilizzato — tra l’alienante e l’acquirente, escludendo, di conseguenza, che la mera successione cronologica tra le due imprese possa rientrare nella previsione della norma in esame (cfr., tra le molte conformi, Cass. 18 maggio 1996, n. 2254; 5 maggio 1995, n. 4873; 5 aprile 1995, n. 3974). Orbene, dalla ricostruzione dei fatti, quale emerge dalla sentenza del Tribunale — che, nel confermarla, ha richiamato e fatta propria la motivazione della sentenza del Pretore — risulta che l’AGIP s.p.a. aveva concesso in comodato l’impianto della stazione di servizio Arino Sud alla G.IM.CA. s.a.s. allo scopo di consentirne la « gestione agente » per la vendita di carburanti e prodotti vari; che quest’ultima, che gestiva altri impianti della stessa AGIP, non trovando più convenienza a mantenere l’impianto di Arino Sud, aveva deciso di risolvere il rapporto con la concedente; che questa non aveva interesse ad accettare la risoluzione di rapporto limitato ad un’area di servizio dall’andamento passivo, lasciando alla G.IM.CA. le altre due redditizie; che questa addivenne con l’AGIP all’idea di costituire un’altra società, la B.B.A s.a.s., il cui capitale per il 60% apparteneva alla G.IM.CA., e per il 10% ai fratelli Argenton, soci accomandatari di quest’ultima, che assunsero tale posizione anche nella nuova società; che l’AGIP aveva così affidato a questa la gestione dell’impianto, mentre le scorte di carburante e merci, insieme all’attrezzatura minuta in dotazione dell’impianto, venne trasferito dalla prima s.a.s. a quella appositamente costituita. Ora, da quanto hanno accertato i giudici di merito, se è vero che non vi è stato un passaggio diretto della concessione dalla G.IM.CA. alla B.B.A., non fosse altro perché l’impianto era dell’AGIP, è pur vero che, nella specie, si sono avuti alcuni negozi, tra di loro collegati e rientranti in un’unica strategia concordata tra (1-2)

La nota di P. LAMBERTUCCI segue il testo delle sentenze. R I D L, 1997, II

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le tre società, diretta a mantenere inalterata la struttura aziendale, con un passaggio di titolarità della gestione tra le due accomandite. Di fronte a questa ricostruzione dei fatti, le società ricorrenti assumono che il Tribunale avrebbe erroneamente applicato l’art. 2112 c.c., norma per la quale si presuppone che vi sia un atto negoziale diretto tra alienante ed acquirente, avente ad oggetto il complesso aziendale, mentre, nella specie, tutto questo non si sarebbe verificato, essendosi avuta prima una rinunzia alla gestione da parte della G.IM.CA., alla quale solo cronologicamente avrebbe fatto seguito la concessione dell’impianto alla B.B.A. Orbene, la Corte rileva, in primo luogo, che, con motivazione logica e corretta, il Tribunale ha dato una lettura degli eventi diversa da quella prospettata dalle ricorrenti, in quanto, come si è detto, non ha accertato l’esistenza di una mera successione cronologica tra le due concessioni in gestione dell’impianto, ma un collegamento di vari momenti negoziali, in forza dei quali, restando immutata l’azienda, le due s.a.s., con la partecipazione alla trattativa dell’AGIP e con il consenso di questa, si è avuto un subingresso della B.B.A. nella titolarità dell’azienda. In linea di diritto si pone, a questo punto, l’altro interrogativo, se una situazione di fatto, come sopra descritta, possa rientrare nella nozione di trasferimento di azienda. Ad un tale quesito la Corte ritiene di dover dare una risposta positiva: se, come si è avuto modo di ricordare in precedenza, il legislatore si è preoccupato di assicurare la continuazione del rapporto e la conservazione dei diritti del lavoratore di fronte alle vicende che comportano il cambiamento della mera titolarità dell’azienda, quale che sia lo strumento attraverso il quale questo passaggio si realizza, una volta accertato in fatto che si è attuata una novazione soggettiva del rapporto esistente con la prima società, con il subingresso della seconda società, attraverso una partecipazione attiva della concedente, ritiene la Corte che debba ravvisarsi un trasferimento di azienda. Del resto, in una fattispecie analoga a quella in esame (subentro di un agente di assicurazione nella gestione di un’agenzia, con passaggio dell’insieme dei contratti procurati dal precedente agente, ma facenti parte del c.d. portafoglio dell’impresa assicuratrice), nella quale il trasferimento aveva avuto luogo in due fasi, connesse tra loro, nel senso che l’azienda era stata dapprima retrocessa alla preponente e poi da quest’ultima trasferita al nuovo agente, si è ravvisato (Cass. 5 aprile 1995, n. 3974; 20 maggio 1991, n. 5637) un trasferimento di azienda, in considerazione del fatto che l’entità economica aveva conservato la propria identità e l’attività era proseguita senza interruzione, con lo stesso personale (conclusione alla quale questa Corte, con sentenza 7 luglio 1992, n. 8252, è pervenuta anche nel caso di risoluzione di un contratto di affitto, a seguito della quale il concedente, anzicché proseguire direttamente l’attività in precedenza esercitata dall’affittuario, sostituisca a questo altro soggetto, senza soluzione di continuità dell’attività). È il caso di aggiungere che questa opinione appare in sintonia anche con la R I D L, 1997, II

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nozione di trasferimento di azienda accolta dalla Corte di Giustizia CEE (tra le più recenti sentenze: 14 aprile 1994, causa C-392/1992; 19 settembre 1995, causa C-48/1994; 7 marzo 1996, cause C-171/1994 e C-172/1994) relativamente alla direttiva 14 febbraio 1987, n. 187, recepita nella legislazione nazionale con la l. 29 dicembre 1990, n. 428 (non vincolante nel caso in esame, dato che la fattispecie costitutiva si è verificata prima dell’entrata in vigore di tale legge); orbene, essendo rimasta sul punto immutata la formulazione dell’art. 2112 c.c. prima e dopo la l. n. 428, da un lato l’interpretazione della Corte di Giustizia rappresenta comunque un autorevole precedente (così testualmente Cass. n. 3974/1995), dall’altro lato il fatto che il legislatore del 1990 non abbia avvertito la necessità — di fronte alla nozione costantemente ribadita nella giurisprudenza di quella Corte — di modificare sul punto il testo dell’art. 2112, mantenuto in vigore con identità di espressioni, rafforza l’opzione per un’operazione ermeneutica che, di fronte ad uno stesso testo, non può ragionevolmente variare solo perché è stata data attuazione alla richiamata direttiva comunitaria. — Omissis.

II Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 6. La sentenza impugnata (con le integrazioni risultanti dalle stesse deduzioni dei ricorrenti e le precisazioni ricavate da fonti normative), ha sostanzialmente accertato in fatto quanto segue. Il Comune di Fiuggi è concessionario perpetuo, in base al d.m. 9 settembre 1929, delle sorgenti delle acque minerali (rientranti — in quanto assimilate alle miniere — nel patrimonio indisponibile della regione). Fino al 18 maggio 1990, lo stabilimento di imbottigliamento delle acque e le terme sono stati gestiti dalla s.p.a. Ente Fiuggi in base a contratti precedentemente stipulati con il Comune. Più precisamente, il Comune, titolare di una concessione per la « coltivazione » di acque termali (attività diretta all’estrazione delle acque sorgenti), ha affidato lo sfruttamento economico, sul piano commerciale e industriale, alla s.p.a. Ente Fiuggi, con l’uso degli stabilimenti termali di proprietà dello stesso comune. Dopo la scadenza del contratto, il medesimo Comune ha deciso di costituire un’azienda speciale per la gestione delle terme e dello stabilimento di imbottigliamento, quale strumento idoneo per conseguire gli obiettivi di settore, anche di rilevanza pubblica (cfr. gli artt. 22 e 23 l. 8 giugno 1990, n. 142). Alla scadenza del contratto, l’Ente Fiuggi non aveva restituito gli stabilimenti ed era insorta controversia con il Comune, inerente alla consegna dei beni. In attesa della definizione della controversia, gli stabilimenti furono sottoposti a sequestro giudiziario, ma — ed è questa la peculiarità del caso di specie — al fine di conservare (onde evitare ovvi e gravi pregiudizi) la loro destinazione allo sfruttamento economico delle sorgenti termali — venne imposto ai custodi nominati di avvalersi all’uopo di un’idonea organizzazione imprenditoriale. Tale imR I D L, 1997, II

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presa venne in un primo momento individuata nella stessa s.p.a. Terme Fiuggi e, successivamente, nell’ASTIF. L’attività produttiva, quindi, è continuata senza soluzione di continuità e l’ASTIF, sulla base di apposito accordo sindacale, ha assunto alle sue dipendenze la gran parte dei lavoratori già dipendenti dell’Ente Fiuggi. 7. Il Tribunale ha fondato la sua ricostruzione dei fatti sulla circostanza che il Comune avesse locato dei beni e non certo affittato un’azienda alla s.p.a. Terme Fiuggi. Trattasi di un presupposto da ritenere non contestato tra le parti, perché altrimenti la causa petendi sarebbe risultata fondata sul disposto dell’ultimo comma dell’art. 2112 c.c., trattandosi semplicemente di accertare se fosse scaduto il contratto di affitto con il ritorno dell’azienda all’originario titolare, continuando inalterati i rapporti di lavoro nell’azienda sottoposta a sequestro giudiziario e affidata alla gestione dei custodi (cfr. Cass. 2 febbraio 1985, n. 708; Cass. 26 febbraio 1985, n. 1653). Si legge del resto nella narrativa dei fatti operata dai ricorrenti che « la società Ente Fiuggi aveva dato vita ad una apposita azienda, risultante dalla unificazione di diversi elementi materiali, preordinata al fine dello sfruttamento commerciale delle sorgenti Fiuggi ed Anticolana, di cui il comune di Fiuggi è concessionario perpetuo ». D’altra parte, in applicazione dei principi generali in tema di riparto dell’onere della prova, sarebbe spettato ai ricorrenti allegare e provare che il Comune aveva proceduto all’affitto di un’azienda termale, della quale era già titolare, alla società Ente Fiuggi. 8. Ne segue che, per affermare che il Comune aveva locato beni e non affittato un’azienda, il Tribunale non aveva necessità di esaminare i contratti che, secondo i ricorrenti, non erano mai stati allegati e prodotti dalle parti, per cui il primo motivo del ricorso censura una parte superflua della motivazione, priva di incidenza causale sulla decisione. Peraltro, il Tribunale ha anche dichiarato di desumere i dati notiziali dai provvedimenti giudiziari inerenti al sequestro, per cui il motivo di ricorso è privo di fondamento anche sotto questo profilo. 9. Con motivazione logica e sufficiente, il Tribunale ha accertato in fatto che il provvedimento di sequestro aveva avuto ad oggetto beni immobili e non un’azienda. Le articolate censure dei ricorrenti non riescono a scalfire il nucleo centrale del ragionamento del Tribunale: la controversia giudiziale non investiva la titolarità dell’azienda, ma soltanto la consegna di beni, per cui non era possibile ritenere che fosse stata sottoposta a sequestro giudiziario l’azienda. Ineccepibile, sotto il profilo logico-giuridico, la conclusione che il provvedimento cautelare aveva imposto ai custodi di curare la conservazione dei beni sequestrati (stabilimento di R I D L, 1997, II

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imbottigliamento e terme) continuando a mantenere i beni stessi inseriti entro un complesso aziendale, quale « strumento operativo della custodia ». In questa prospettiva, correttamente il Tribunale ha attribuito un rilievo di mero fatto alla circostanza che, per evidenti ragioni di opportunità, i beni fossero stati affidati alla gestione dell’impresa che in precedenza, in forza del contratto di locazione, li aveva inseriti nella sua azienda (l’Ente Fiuggi), atteso che, come in seguito era stato poi effettivamente disposto, avrebbero potuto anche essere affidati fin dall’inizio ad un diverso imprenditore.

10. Le conclusioni che la sentenza impugnata ha desunto dall’operata — insindacabile — ricostruzione del fatto sono pienamente conformi al diritto. La giurisprudenza della Corte ha adottato un’interpretazione estensiva della nozione di trasferimento di azienda, facendo rientrare in esso non solo i casi di vendita, affitto e usufrutto dell’azienda, ma anche tutte le ipotesi in cui, ferma restando l’organizzazione del complesso dei beni destinati all’esercizio dell’impresa, si abbia la sostituzione della persona del titolare, quale che sia il mezzo tecnico-giuridico attraverso il quale tale sostituzione sia attuata e, in particolare, anche quando al nuovo soggetto passi non tutta l’attività svolta da quello precedente, ma soltanto quella imputata ad un’autonoma unità organizzativa e produttiva (cfr., da ultimo, Cass. 5 aprile 1995, n. 3974; Cass. 12 febbraio 1993, n. 1771; Cass. 19 agosto 1991, n. 8907; Cass. 15 gennaio 1990, n. 123; Cass. 10 marzo 1990, n. 1963; Cass. 10 dicembre 1986, n. 7338). 11. Sotto questo profilo, la nozione di trasferimento di azienda, quale risulta dalle menzionate decisioni, è molto simile a quella contenuta nella Direttiva comunitaria (Direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, n. 77/187/CEE, che parla di « trasferimento di impresa, di stabilimenti o di parti di stabilimenti in seguito a cessione contrattuale o fusione ») e all’interpretazione che di tale direttiva ha dato la Corte di Giustizia della CEE. La riprova è data dal fatto che, quando il legislatore italiano ha, con l’art. 47 l. n. 428/1990, dato attuazione alla citata Direttiva comunitaria, non ha avuto bisogno di premettere una nuova e diversa definizione dell’istituto, ma si è limitato a stabilire che « in caso di trasferimento di azienda, il rapporto di lavoro continua... ». 12. Invero, la giurisprudenza della Corte di Giustizia della CEE ha avuto modo di elaborare una ricca giurisprudenza sull’ambito di applicazione della Direttiva, come definito dal suo art. 1, n. 1, giurisprudenza che, segnatamente nei suoi ultimi sviluppi, ha indubbiamente esteso notevolmente la nozione di « trasferimento di impresa », ponendo appunto l’accento sull’attività d’impresa piuttosto che sull’azienda (vedi, in particolare, le sentenze: 14 aprile 1994, causa n. C392/1992; 19 maggio 1992, causa n. C-29/1991; 12 novembre 1992, causa n. CR I D L, 1997, II

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209/1991; 10 febbraio 1988, causa n. 324/1986; 17 dicembre 1987, causa n. 287/1986; 18 marzo 1986, causa n. 24/1985). Dall’analisi di tale giurisprudenza si evince che rientrano nell’ambito di applicazione della Direttiva i casi di trasferimento di imprese in cui ricorrono i seguenti presupposti: — In primo luogo, l’applicazione della Direttiva presuppone un mutamento nella persona responsabile della gestione dell’impresa. In conformità alla giurisprudenza della Corte, la Direttiva trova applicazione in tutte le ipotesi di cambiamento, nell’ambito delle relazioni contrattuali, della persona fisica o giuridica responsabile della gestione dell’impresa e che, a tale titolo, assuma gli obblighi del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti dell’impresa, senza che occorra accertare se vi sia stato trasferimento della proprietà dell’impresa stessa. — In secondo luogo, l’entità economica trasferita deve continuare ad esistere e conservare la propria identità. Secondo la giurisprudenza della Corte, l’impresa conserva la propria identità allorché la sua gestione effettivamente prosegue o è ripresa dal nuovo titolare con le stesse attività economiche o con attività analoghe. — In terzo luogo, la Direttiva si applica solo qualora il cambiamento del responsabile della gestione dell’azienda abbia origine contrattuale, derivi cioè da cessione contrattuale o da fusione. Sono pertanto esclusi i trasferimenti che traggono origine dalla legge o da atto unilaterale. Non può giustificare una soluzione diversa il fatto che, essendo insorta contestazione in ordine alla consegna dei beni, questi siano stati sottoposti a sequestro giudiziario e gestiti prima attraverso l’Ente Fiuggi e successivamente da una diversa impresa, onde realizzare la finalità di conservazione della loro attitudine alla produzione. Da una parte, quindi, non si è verificato il fenomeno del subentrare di un nuovo titolare nella medesima attività di impresa, ma soltanto il succedersi di due diverse imprese nel possesso di singoli beni produttivi; dall’altra, non è configurabile l’origine contrattuale del cambiamento del responsabile della gestione dell’azienda, la quale, anche nell’ampia accezione accolta dalla giurisprudenza comunitaria, implica necessariamente che le volontà dell’originario titolare dell’attività e del nuovo abbiano concorso a determinare il subentro dell’uno all’altro nello svolgimento della stessa o di analoga impresa. Nella specie, infatti, gli eventi sono stati determinati esclusivamente dalla volontà del comune, quale soggetto titolare della disponibilità dei beni, e, negli sviluppi successivi, dalle determinazioni assunte dall’autorità giudiziaria. — In quarto luogo, si deve trattare del trasferimento di un’impresa, di uno stabilimento o anche di una parte di stabilimento o di un’entità economica. La pura e semplice alienazione di elementi attivi di un’azienda non costituisce trasferimento d’impresa ai sensi della Direttiva. 13.

Nondimeno, anche alla stregua degli orientamenti della giurisprudenza R I D L, 1997, II

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comunitaria — alla quale il giudice nazionale ha il dovere di conformarsi al fine di interpretare la normativa nazionale alla luce della lettera e dello scopo delle direttive comunitarie (cfr. C. cost. 8 giugno 1974, n. 170; Id. 19 febbraio 1985, n. 47; C. Giust. CEE 13 novembre 1990, causa n. 106/1989; Id. 20 settembre 1988, causa n. 31/1987; Id. 8 ottobre 1987, causa n. 80/1986) — nella fattispecie non può essere ravvisata la vicenda del trasferimento dell’impresa. È sufficiente al riguardo considerare che il problema di una continuazione dei rapporti di lavoro con l’ASTIF non avrebbe potuto minimamente porsi se alla scadenza del contratto di locazione dei beni questi fossero stati restituiti alla disponibilità del comune, il quale avesse poi provveduto a consentire ad un nuovo imprenditore di inserirli nella propria azienda. Non sussistono perciò le condizioni per sollevare avanti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione pregiudiziale concernente l’ambito di applicabilità della direttiva n. 77/1987, atteso che la medesima Corte ha chiarito che non si ha trasferimento d’impresa nell’ipotesi del puro e semplice passaggio, dall’uno altro imprenditore, di meri elementi attivi di un’azienda e nel caso in cui il cambiamento del responsabile dell’impresa non abbia origine contrattuale. 14. Poiché l’ASTIF non ha mai assunto la veste di datore di lavoro nei confronti dei ricorrenti, legittimamente ha rifiutato le prestazioni di lavoro offerte e non ha certo posto in essere licenziamenti ingiustificati. Non trovando applicazione l’art. 2112 c.c., l’ASTIF aveva il potere di procedere senza vincoli all’assunzione del personale di cui aveva bisogno ed ha rilievo di mero fatto la circostanza che abbia proceduto all’assunzione della maggior parte del personale già dipendente dell’Ente Fiuggi, non configurandosi, nella decisione di non assumere i dipendenti formalmente assunti dall’Ente Fiuggi con contratto di formazione e lavoro, lesione giuridica degli interessi dei predetti lavoratori. — Omissis.

LA NOZIONE DI TRASFERIMENTO DI AZIENDA TRA DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO INTERNO SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. La nozione di trasferimento di azienda nella giurisprudenza comunitaria. — 3. Le fattispecie esaminate dalla Corte alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia e del diritto comunitario. — 4. La successione tra « concessioni non trasferibili » e applicabilità dell’art. 2112 c.c.

1. Le decisioni del Supremo Collegio in epigrafe, che pure intervengono su fattispecie diverse, offrono l’opportunità di ripercorrere i profili più rilevanti della stessa identificazione della nozione di trasferimento d’azienda alla luce degli orientamenti della giurisprudenza comunitaria e quella interna. R I D L, 1997, II

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Infatti la sentenza della Suprema Corte n. 10688/1996, nel ricondurre ad una fattispecie di trasferimento di azienda l’ipotesi di subingresso, senza soluzione di continuità, di un nuovo concessionario, con il consenso del concedente, nel comodato di un’impianto di distribuzione di carburante (1), ripropone il problema, oggetto di ampia discussione, dei limiti nei quali può essere applicato l’art. 2112 c.c nel successivo avvicendamento di due soggetti nella gestione dell’azienda. Nel contempo con la sentenza n. 9025/1996 (2) la Corte, nell’escludere la possibilità di ravvisare un trasferimento di azienda in una complessa fattispecie di subingresso, disposto dal giudice, di un soggetto nella gestione di un’azienda posta sotto sequestro giudiziario, al di là della singolarità del caso esaminato (3), ripropone, sotto un altro versante, la complessa problematica dell’applicabilità dell’art. 2112 c.c. ai c.d. trasferimenti coattivi, laddove non si verifichi l’« origine contrattuale » del subingresso nella titolarità o nella gestione dell’azienda. 2. La direttiva comunitaria del 14 febbraio 1977, n. 187, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, individua, quale suo campo di applicazione, i trasferimenti effettuati ad un nuovo imprenditore « in seguito a cessione contrattuale o a fusione » (art. 1, primo comma, della direttiva) (4). La Corte di Giustizia delle Comunità europee ha avuto modo di precisare che la « direttiva comunitaria si applica... qualora vi sia un cambiamento, dovuto a cessione contrattuale o a fusione, della persona fisica o giuridica responsabile dell’esercizio dell’impresa, la quale, per questo fatto, (1) Per l’applicabilità dell’art. 2112 c.c. anche nell’ipotesi di comodato di azienda v., in dottrina, per tutti, A. FONTANA, La successione dell’imprenditore nel rapporto di lavoro, Milano, 1970, 277; M. GRANDI, Le modificazioni del rapporto di lavoro. I) Le modificazioni soggettive, Milano, 1972, 325 (sia pure con qualche perplessità); S. MAGRINI, La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, Milano, 1979, 121; nella dottrina più risalente v. N. VISALLI, Locazione d’immobile ed affitto d’azienda, Napoli, 1969, 94, nota 1. In giurisprudenza v. Cass. 14 luglio 1956, n. 2673, RDComm, 1957, II, 128. (2) Pubblicata anche in MGL, 1996, 760, con nota di N. DE MARINIS, Ancora sulla nozione di trasferimento d’azienda; cfr. anche Cass. 23 agosto 1996, n. 7771, GC, 1997, I, 722. (3) La fattispecie oggetto della controversia era stata, dal giudice di primo grado, esclusa dal campo di applicazione dell’art. 2112 c.c. in virtù del carattere non volontario del subingresso determinato dal provvedimento giudiziale (v. P. Alatri 24 settembre 1993, GL, Lazio, 1994, n. 1, 100, con nota di A. PILEGGI, Su una fattispecie inedita di trasferimento dell’azienda sequestrata) e dal giudice di secondo grado sul presupposto della sua non riconducibilità all’ipotesi del sequestro d’azienda, essendosi realizzata, essenzialmente, una fattispecie di sequestro di singoli beni (v. T. Frosinone 12 maggio 1994, ibidem, n. 3, 756, con nota di A. PILEGGI, Ancora sulla sostituzione giudiziale del tramite operativo della custodia di un complesso termale sotto sequestro). (4) Per i contenuti della direttiva, v., da ultimo, R. FOGLIA e G. SANTORO PASSARELLI, Profili di diritto comunitario del lavoro, Torino, 1996, 139 ss. R I D L, 1997, II

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assume le obbligazioni del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti dell’impresa, a prescindere dal trasferimento della proprietà dell’impresa stessa » (5). In tale quadro interpretativo, divenuto ius receptum nella giurisprudenza comunitaria (6), la nozione di trasferimento, accolta dalla direttiva, si realizza nel caso di subingresso di un « nuovo » imprenditore nella gestione dell’impresa, purché l’entità economica conservi la propria identità testimoniata dal fatto che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa dal medesimo (7). A prescindere dalle oscillazioni della stessa giurisprudenza comunitaria in ordine agli elementi dai quali desumere se si è realizzata una cessione di un’entità economica (8), importa in questa sede rilevare che per la Corte di Giustizia, ai fini della ricorrenza di un trasferimento d’azienda, è sostanzialmente ininfluente l’assenza di un legame contrattuale tra il cedente e il cessionario, in quanto la cessione può essere effettuata anche in due fasi per effetto dell’intermediazione di un terzo (quale il proprietario o il locatore) (9). D’altronde le prospettive emergenti in sede di revisione della Direttiva del 1977 depongono per una locuzione oltremodo ampia della nozione di trasferimento, diretta a ricomprendervi qualsiasi cessione, nel senso in(5) Così C. Giust. 10 febbraio 1988, causa n. 324/1986, FI, 1989, IV, 11, con nota di M. DE LUCA, Salvaguardia dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda, nel diritto comunitario: una « condanna », una « assoluzione per insufficienza di prove » ed altri suggerimenti della Corte di Giustizia per l’adeguamento dell’ordinamento italiano, per la quale rientra nel campo di applicazione della direttiva l’ipotesi in cui, alla scadenza di un contratto di affitto-gestione non trasferibile, il titolare di un’impresa ceda l’azienda ad un nuovo affittuario-gestore che prosegua l’esercizio dell’impresa senza interruzione, con lo stesso personale precedentemente licenziato alla scadenza del primo contratto di affitto-gestione. (6) V. C. Giust. 15 giugno 1988, causa n. 101/1987, FI, 1991, IV, 187 in una fattispecie nella quale, a seguito della risoluzione di un contratto di locazione, il proprietario dell’impresa ne rientra in possesso per poi vendere ad un terzo; C. Giust. 5 maggio 1988, cause riunite nn. 144 e 145/1987, Racc, 1988, 2559, con riguardo alla restituzione dell’impresa a seguito della risoluzione del contratto di locazione-vendita mediante decisione giudiziale; C. Giust. 12 novembre 1992, causa n. 209/1991, NGL, 1992, 863. (7) V. C. Giust. 18 marzo 1986, causa n. 24/1985, FI, 1989, IV, 14, che costituisce la prima decisione la quale individua parametri alla cui stregua il giudice nazionale deve valutare se si sia realizzato un trasferimento di un’entità economica ancora esistente, sino a C. Giust. 14 aprile 1994, causa n. 392/1992, q. Riv., 1995, II, 608, con mia nota, Sulla nozione di trasferimento d’azienda nel diritto comunitario; C. Giust. 19 settembre 1995, causa n. C48/1994, NGL, 1996, 459; C. Giust. 7 marzo 1996, procedimenti riuniti nn. C-171/1994 e C172/1994, MGL, 1996, con nota di I. INGLESE, Sulla necessità di una rigorosa definizione di trasferimento d’azienda; C. Giust. 11 marzo 1997, procedimenti C-13/1995, ivi, 1997, 248. (8) Per una ricostruzione dei percorsi argomentativi della Corte di Giustizia ci permettiamo di rinviare a P. LAMBERTUCCI, La configurazione dell’azienda nel diritto comunitario e nel diritto interno, ai fini del suo trasferimento, ADL, 1997, n. 4, 127 ss. V., da ultimo, C. Giust. 11 marzo 1997, cit. per la quale, affinché possa realizzarsi un trasferimento di azienda, ai sensi della direttiva comunitaria, è necessario che si determini una cessione di elementi patrimoniali, materiali ed immateriali, e l’assunzione, da parte del nuovo imprenditore, di una parte essenziale del personale alle dipendenze del precedente imprenditore. (9) V., da ultimo, C. Giust. 11 marzo 1997, cit. R I D L, 1997, II

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dicato, effettuata « per contratto, in base a disposizione o provvedimento di legge o per decisione giudiziaria o tramite provvedimento amministrativo » (art. 1, primo comma, della proposta di Direttiva del Consiglio, presentata dalla Commissione CEE dell’8 settembre 1994 (10). 3. Nel contesto degli orientamenti assunti dalla giurisprudenza comunitaria deve essere vagliato ora l’indirizzo accolto dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione che, come è noto, adotta, ormai da tempo, una nozione estremamente ampia di trasferimento di azienda, il quale si realizza quando si verifichi la cessione di un complesso di beni ad un diverso titolare, a prescindere dal mezzo tecnico-giuridico utilizzato per ottenere tale sostituzione (11). In tale ambito ben si inserisce la decisione n. 10668/1996 in epigrafe, con la quale la Suprema Corte si richiama a quell’indirizzo giurisprudenziale, in materia di affitto di azienda, secondo cui l’art. 2112 c.c. si applica anche nel caso in cui il concedente, sebbene prosegua direttamente la medesima attività già esercitata dal concessionario, sostituisca a quest’ultimo, senza soluzione di continuità, un altro soggetto in veste di concessionario, purché si accerti che l’organizzazione dei beni, oggetto dell’attività imprenditoriale, rimanga immutata e il nuovo concessionario svolga la stessa attività del cedente (12). In tal modo il concedente utilizza i beni indirettamente, attraverso il nuovo concessionario, proprio in funzione dello svolgimento di quella determinata attività di cui l’azienda è strumento (13). Tale orientamento si precisa anche con riguardo ad altre fattispecie (10) In GUCE 1o ottobre 1994, C 274/10. La Commissione, nella relazione alla proposta, precisa che « ... una interpretazione estensiva del termine ‘‘trasferimento’’ corrisponda appieno alle finalità della direttiva e che alla natura della transazione non debba essere annesso alcun significato preciso, sia essa un contratto, un atto che prenda effetti post mortem, un provvedimento amministrativo o una decisione giudiziaria a seguito della quale un imprenditore succede ad un altro ». (11) V., tra le più recenti, Cass. 15 gennaio 1990, n. 123, GComm, 1991, II, 229, con nota di A. MUNARI, Trasferimento e affitto di azienda in relazione all’evoluzione della giurisprudenza della Cassazione; Cass. 29 aprile 1994, n. 4140, NGL, 1994, 599; Cass. 5 aprile 1995, n. 3974, in GC, 1995, I, 2729, con nota di M. CARO, Subingresso, in due fasi, nella gestione di agenzia di assicurazioni e trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c., in RGL, 1995, II, 700, con nota di S. BELLOMO, Puntualizzazioni giurisprudenziali sulla nozione di trasferimento d’azienda e l’efficacia delle direttive comunitarie e in MGL, 1996, 68, con nota di R. SASSO, In tema di efficacia degli atti normativi comunitari con particolare riferimento alle direttive; Cass. 5 maggio 1995, n. 4873, ivi, 1995, 731. (12) V., testualmente, Cass. 7 luglio 1992, n. 8252, q. Riv., 1993, II, 589, con nota di L. ANGELINI, Sostituzione dell’affittuario di beni aziendali: il concedente è sempre responsabile ex art. 2112 c.c.; conf., da ultimo, Cass. 16 ottobre 1997, MGL, 1196, 761, con nota di N. DE MARINIS, Ancora sulla nozione, cit. Cfr., nella giurisprudenza di merito, già A. Bologna 8 luglio 1959, RDL, 1961, II, 261, con nota di G. COTTINO, Restituzione dell’azienda al locatore, nuova concessione in affitto e responsabilità per i debiti di lavoro. (13) V. sempre Cass. 7 luglio 1992, n. 8252, cit. R I D L, 1997, II

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(si pensi alla cessione di un’agenzia di assicurazione), per cui il trasferimento di azienda può anche attuarsi in due fasi: dapprima l’azienda viene retrocessa al preponente; poi viene trasferita da quest’ultimo al nuovo agente, purché l’entità economica conservi la propria identità e la gestione dell’agenzia venga proseguita senza soluzione di continuità con lo stesso personale impiegato prima del trasferimento (14). In tal modo la giurisprudenza nazionale si conforma, come già accennato, a quella comunitaria, secondo la quale nell’ambito di applicazione della Direttiva rientra il caso in cui l’azienda venga restituita dall’affittuario-gestore iniziale al proprietario e, da quest’ultimo, al nuovo affittuario-gestore in quanto, in un’ipotesi di genere, i lavoratori si troverebbero in una situazione identica a quella conseguente ad un trasferimento diretto (15). Se, pertanto, ai fini della sussistenza della fattispecie del trasferimento di azienda, rileva che al subingresso di un nuovo soggetto si accompagni la cessione del complesso aziendale, non essendo sufficiente una mera cessione di attività (16), non appare tuttavia risolutivo il nesso di derivazione diretta della cessione, poiché l’art. 2112 c.c. si può applicare, come ora confermato dalla sentenza che qui si annota, anche in assenza di un rapporto contrattuale diretto tra i soggetti, potendo la cessione essere realizzata in due fasi, con l’intermediazione di un terzo (nel caso di specie il concedente). A questo punto non sembra, altresì, rilevare neppure la fonte di attribuzione della titolarità o della gestione del complesso aziendale, come nel caso esaminato dalla successiva sentenza del Supremo Collegio n. 9025/1996, che riguarda un’ipotesi di azienda sottoposta a sequestro giudiziario (17). Infatti, a tale stregua, sulla scorta dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato che configura un trasferimento di azienda in ogni ipotesi di successione del titolare dell’azienda, a prescindere dal mezzo giuridico che ha determinato la sostituzione (18), la giurisprudenza ha riconosciuto l’applicabilità dell’art. 2112 c.c. anche nel caso in cui, a seguito del sequestro giudiziario dell’azienda e dell’autorizzazione alla gestione provvisoria della medesima ad opera del custode ex artt. 670, n. 1 e 676 c.p.c., il lavo(14) V. Cass. 5 aprile 1995, n. 3974, cit. e già prima Cass. 20 maggio 1991, n. 5637, RFI, 1991, voce Lavoro (rapporto), n. 1373. (15) V. C. Giust. CEE 10 febbraio 1998, causa n. 324/1986, cit.: conf. anche C. Giust. CEE 15 giugno 1988, causa n. 101/1987, cit. (16) V., per tutte, da ultimo, Cass. 17 dicembre 1994, n. 10828, q. Riv., 1995, II, 886, con nota di M. MARIANI, Trasferimento di azienda e fattispecie contermini. (17) Sul sequestro di azienda v., in generale, R. PROVINCIALI, Il sequestro d’azienda, Roma, 1948 e, da ultimo, D. DI GRAVIO, Il sequestro d’azienda, Padova, 1993. Per l’istituto del sequestro v., per tutti, R. SANTULLI, Sequestro. I) Sequestro giudiziario e conservativo, voce in EGT, XXVII, 1992. (18) Per i riferimenti, v. supra, nota 11. R I D L, 1997, II

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ratore continui a prestare la propria attività nell’azienda, non comportando tale misura cautelare un’efficacia interruttiva del rapporto di lavoro subordinato (19). Anche se, secondo un indirizzo dottrinale, nel sequestro d’azienda non si realizza alcun fenomeno di successione nei rapporti contrattuali poiché non può riscontrarsi una modificazione soggettiva nella titolarità della medesima (20), è pur vero che il custode, autorizzato alla gestione provvisoria dell’impresa, subentra nella disponibilità del complesso aziendale e si configura, pertanto, il diritto del lavoratore alla continuazione del rapporto ai sensi dell’art. 2112 c.c. (21). Non a caso, infatti, il Supremo Collegio, con la sentenza n. 9025/1996, al fine di escludere l’applicabilità dell’art. 2112 c.c., ha ritenuto che il provvedimento di sequestro, nel caso di specie, avesse avuto ad oggetto singoli beni e non l’azienda, con la mera finalità di conservazione della loro attitudine alla produzione. Diversamente, infatti, laddove il custode sia stato autorizzato dal giudice alla gestione provvisoria dell’impresa, non appare possibile fondare l’inapplicabilità dell’art. 2112 c.c. sulla fonte non contrattuale del cambiamento del soggetto responsabile del complesso aziendale, determinato, viceversa, con provvedimento dell’autorità giudiziaria. 4. Al di là delle oscillazioni pur presenti nella giurisprudenza del Supremo Collegio in merito alla riconducibilità nella fattispecie dell’art. 2112 c.c. dei trasferimenti c.d. coattivi (22), ci sembra che, alla luce dell’orientamento assunto dalla giurisprudenza comunitaria, possano essere risolti anche i problemi sull’applicabilità dell’art. 2112 c.c. all’ipotesi di avvicendamento di un nuovo soggetto nella gestione di un pubblico servizio oggetto di concessione amministrativa (23) ovvero nella gestione di un appalto (24). (19) V. Cass. 26 febbraio 1985, n. 1653, RFI, 1985, voce Lavoro (rapporto), n. 1858 e Cass. 2 febbraio 1985, n. 708, ibidem, voce cit., n. 1859. (20) V., in tal senso, M. GRANDI, op. cit., 328; S. MAGRINI, op. cit., 120. (21) Per l’applicabilità dell’art. 2112 c.c. in ipotesi di sequestro dell’azienda v. R. PROVINCIALI, op. cit., 141 s.; A. FONTANA, op. cit., 277. (22) V., ad esempio, con riferimento alla requisizione di azienda, le opposte soluzioni accolte da Cass. 25 ottobre 1978, n. 4823, MGL, 1979, 370 e Cass. 29 aprile 1994, n. 4140, RFI, 1994, voce Lavoro (rapporto), n. 1149. (23) Per i riferimenti all’orientamento della S.C., cfr. R. ROMEI, Il rapporto di lavoro nel trasferimento d’azienda, ne Il codice civile. Commentario, dir. da P. SCHLESINGER, Milano, 1993, 51 ss. (24) V. Cass. 24 febbraio 1992, n. 2285, q. Riv., 1993, II, 202, con nota di L. NOGLER, Continuità della prestazione lavorativa e trasferimento di azienda; da ultimo Cass. 18 marzo 1996, n. 2254, in MGL, 1996, 568, con nota di R. SASSO, Nozione di trasferimento d’azienda e successione di impresa appaltatrice e in q. Riv., 1997, II, 395, con nota di R. ROMEI, Trasferimento di azienda e successione in un rapporto di appalto; cfr. anche, per la configurabilità di un trasferimento di azienda in virtù di una disciplina convenzionale, Cass. 8 febbraio 1993, R I D L, 1997, II

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Infatti, a nostro avviso, appare fuorviante la polemica tra chi, sul presupposto del carattere volontario del trasferimento, disciplinato dall’art. 2112 c.c., ritiene che la disciplina del codice civile non possa applicarsi a causa della derivazione pubblicistica del subingresso del concessionario di un servizio pubblico (25) e chi, viceversa, sostiene che la caratteristica dell’acquisto derivativo consista in una relazione di dipendenza obiettiva fra il diritto preesistente e il diritto acquistato, ravvisabile anche nell’avvicendamento delle concessioni di pubblici servizi (26). Infatti, quello che rileva, ai fini dell’identificazione della nozione di trasferimento d’azienda, ex art. 2112 c.c., è il subingresso di un nuovo soggetto (non importa se a titolo di derivazione volontaria o no) nella gestione dell’attività con l’utilizzazione del complesso aziendale (27). PIETRO LAMBERTUCCI Associato di diritto del lavoro nell’Università « La Sapienza » di Roma

n. 1518, q. Riv., 1993, II, 834, con nota di G.L. PINTO, Subingresso in appalto di servizio di pulizia e trasferimento di azienda: una svolta giurisprudenziale? (25) V., in tal senso, da ultimo, R. ROMEI, op. cit., 51 ss. (26) Così R. COSIO, Discipline del trasferimento d’azienda. Differenziazione e unità dell’ordinamento giuridico, Milano, 1995, 58. (27) M. GRANDI, Trasferimento d’azienda, voce in EGT, XXXI, 1995, Agg., n. 2.7 precisa che « la vicenda traslativa ha... come presupposto il trapasso di beni aziendali da un soggetto ad un altro, essendo di per sé irrilevante la mera successione cronologica degli atti concessori ». R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 28 marzo 1996, n. 2791 - LANNI Pres. - TREZZA Est. IANNELLI P.M. (concl. parz. conf.) - Alfa Lancia Industriale s.p.a. (avv. Scognamiglio, Favalli, Trifirò) c. Angi (avv. Mariga, Fredi, Mazzone). Cassa, senza rinvio, T. Milano 7 febbraio 1990; conferma P. Milano 5 gennaio 1988.

Provvedimenti disciplinari - Procedimento - Contestazione dell’addebito - Descrizione chiara e puntuale dei fatti contestati - Necessità. La contestazione degli addebiti di cui al secondo comma dell’art. 7, l. n. 300/1970, avendo, nel contesto del procedimento disciplinare, lo scopo di consentire al lavoratore un’immediata ed efficace difesa, deve rivestire il carattere della specificità, ossia deve contenere l’esposizione chiara e puntuale dei dati e degli aspetti essenziali del fatto nella sua materialità. (Nel caso, è stata ritenuta non specifica la contestazione di « aver tenuto un comportamento irrispettoso »). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il primo motivo del ricorso principale è fondato. Componendo l’iniziale contrasto giurisprudenziale esistente sul punto, le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 3965 del 26 aprile 1994, hanno stabi(1)

Ancora sulla necessaria specificità della contestazione disciplinare.

La Corte di Cassazione, nella sentenza in esame, aderisce ad un orientamento ormai consolidato in tema di esercizio del potere disciplinare da parte del datore di lavoro; afferma che la contestazione degli addebiti, di cui al secondo comma dell’art. 7 St. lav., avendo « lo scopo di consentire al lavoratore un’immediata ed efficace difesa, deve rivestire il carattere della specificità » (conf.: Cass. 11 giugno 1996, n. 5366, NGL, 1996, 561; Cass. 22 febbraio 1996, n.1379, DPL, 1996, n. 29, 2072; Cass. 1o febbraio 1996, n. 884, GC, 1996, 2625 e NGL, 1996, 380; Cass. 27 febbraio 1995, n. 2238, q. Riv., 1996, 119; Cass. 29 luglio 1994, n. 7105, ivi, 1995, 376; T. Firenze 18 luglio 1992 e P. Firenze 4 gennaio 1992, entrambe in q. Riv., 1993, 326, con nota M. MARIANI, Sulla specificità della contestazione disciplinare, alla quale si rimanda per un quadro completo della precedente giurisprudenza). Va peraltro precisato che, perlopiù, si ritiene soddisfatto il requisito della specificità qualora il contenuto della contestazione disciplinare renda possibile il pieno ed immediato esercizio del diritto di difesa da parte del lavoratore (Cass. 1o febbraio 1996, n. 884, cit.; Cass. 27 maggio 1995, n. 5967, D&L, 1996, 487; Cass. 19 marzo 1992, n. 3404, NGL, 1992, 359; P. Firenze 19 gennaio 1991, q. Riv., 1992, II, 663). La contestazione disciplinare dovrà, quindi, contenere l’esposizione degli aspetti e degli elementi essenziali del fatto e le necessarie indicazioni spaziotemporali, onde sia esattamente individuato il comportamento nel quale il datore di lavoro ravvisa l’infrazione sanzionabile (Cass. 27 maggio 1995, n. 5967, cit.; Cass. 27 febbraio 1995, n. 2238, q. Riv., 1996, 119; Cass. 7 settembre 1993, n. 9400, NGL, 1993, 828; Cass. 30 agosto 1993, n. 9177, MGL, 1993, 649). Pertanto, non R I D L, 1997, II

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lito che « il termine di cinque giorni dalla contestazione dell’addebito, prima della cui scadenza è preclusa, ai sensi dell’art. 7, quinto comma, della l. 20 maggio 1970, n. 300, la possibilità di irrogazione della sanzione disciplinare, ivi compreso il licenziamento, è funzionale soltanto ad esigenze di tutela dell’incolpato, in quanto tende ad impedire, in quest’ultimo caso, che la sua estromissione dal luogo di lavoro possa avvenire senza che egli abbia avuto la possibilità di raccogliere e fornire le prove e gli argomenti a propria difesa. Ne consegue che, ove il lavoratore abbia fornito le sue giustificazioni prima della scadenza suddetta, senza manifestare alcuna esplicita riserva di ulteriori produzioni documentali o motivazioni difensive, nulla più osta, qualora il datore di lavoro ritenga di doversi in tal senso determinare, all’immediata irrogazione della sanzione, senza che sia, a tal fine, necessario attendere il decorso della residua parte del termine ». E, dunque, atteso che il principio di cui sopra è evidentemente operante per tutte le sanzioni disciplinari, che è pacifico che almeno il 18 giugno 1987 l’Angi, come egli stesso ammette, fornì le sue giustificazioni assistito da un rappresentante sindacale aziendale e che è altrettanto pacifico che non fu fatta, né allora né successivamente, alcuna riserva di ulteriori integrazioni delle giustificazioni come sopra fornite, deve concludersi che legittimamente la società Alfa Lancia Industriale comminò la sanzione senza attendere il completo decorso del quinto giorno di cui alla norma dello Statuto dei lavoratori. — Omissis. A questo punto, peraltro, deve la Corte passare all’esame del ricorso incidensarà necessaria una individuazione e descrizione analitica dei comportamenti integranti l’infrazione disciplinare, bensì sarà sufficiente una contestazione tale da permettere al lavoratore di soddisfare compiutamente il proprio diritto alla difesa (Cass. 27 febbraio 1995, n. 2238, cit.; Cass. 29 luglio 1994, n. 7105, q. Riv., 1995, 376, con nota di A. PIZZOFERRATO; Cass. 18 ottobre 1994, n. 8482, GC, 1995, 1093; Cass. 18 febbraio 1994, n. 1561, q. Riv., 1995, 191; P. Ferrara 27 dicembre 1994, ivi, 636, con nota di M. PAPALEONI). In sostanza l’addebito né potrà ricalcare la generica formulazionze dell’eventuale codice disciplinare, né la contestazione dovrà essere redatta nelle forme proprie del capo di imputazione, bensì, giacché il lavoratore deve essere posto in grado di difendersi su imputazioni specifiche, dovrà essere circostanziata e precisa in ordine ai fatti lamentati, alla condotta attribuita. In dottrina, sulla specificità delle contestazioni disciplinari: C. ASSANTI-G. PERA, Commento allo Statuto dei lavoratori, Padova, 1975, 84; R. FOGLIA, Le sanzioni disciplinari e lo Statuto dei lavoratori, DL, 1971, 351; A. FRENI-G. GIUGNI, Lo Statuto dei lavoratori, Milano, 1971, 24; L. SPAGNUOLO VIGORITA-G. FERRARO, Commento all’art. 7, in Commentario allo Statuto dei lavoratori, dir. da U. PROSPERETTI, Milano, 1975, 174; da ultimo: P. TULLINI, Potere disciplinare e art. 7: bilancio di un’esperienza, QDLRI, 1989, n. 6, 190; C. ZOLI, L’esercizio del potere disciplinare, ivi, 1991, n. 9, 61. PAOLA GOBBI Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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tale, essendo questo condizionato all’accoglimento — verificatosi — di quello principale. Anche tale ricorso è fondato. È, invero, giurisprudenza consolidata che la contestazione degli addebiti, di cui al secondo comma dell’art. 7 dello Statuto dei lavoratori, avendo, nel contesto del procedimento disciplinare, regolato dal citato art. 7, l. n. 300/1970, lo scopo di consentire al lavoratore un’immediata ed efficace difesa, deve rivestire il carattere della specificità, ossia contenere la esposizione chiara e puntuale dei dati e degli aspetti essenziale del fatto nella sua materialità (Cass. n. 5876/1984, n. 3845/1987, n. 547/1988, n. 6877/1988, n. 2238/1995). Ciò posto, nella fattispecie concreta, in cui dalla sentenza impugnata risulta che all’Angi fu contestato dalla datrice di lavoro di avere tenuto il 4 giugno 1987, mentre parlava con i superiori gerarchici del periodo feriale, un atteggiamento « irrispettoso » nei confronti degli interlocutori, il Tribunale ha ritenuto non generica tale contestazione, essendo stato individuato il fatto e le circostanze in cui questo era avvenuto, per cui nessun equivoco poteva sorgere, precisando che l’aggettivo « irrispettoso », qualificante l’atteggiamento del lavoratore, non rappresentava un giudizio superfluo della società, ma aggiungeva, alle altre circostanze indicate, una caratteristica utile alla individuazione del fatto. Detta motivazione è chiaramente illogica e incongrua, apparendo, in realtà, evidente che nella sopra descritta contestazione nessun « fatto materiale » avente ipotetica natura disciplinare è stato addebitato all’Angi, tali ovviamente non potendosi considerare la data di commissione del fatto e la indicazione delle persone presenti, integranti solo « circostanze » di un fatto ancora ignoto, e non costituendo l’aggettivo « irrispettoso » un fatto che si « aggiunge » ad altri, ma solo una qualificazione di un fatto che presuppone la individuazione di questo e la sua valutazione, qualificazione destinata poi ad essere soggetta all’eventuale controllo successivo del giudice per l’accertamento della sua conformità al vero, al fine di derivarne le conseguenze di legge. Ma, come questo nella fattispecie non è possibile perché il giudice non sa assolutamente su quale « fatto » di natura disciplinare debba portare il suo esame, così deve ritenersi essere stata impossibile una effettiva e piena difesa da parte del lavoratore all’inizio della vicenda, difesa da svolgersi anche particolarmente sull’efficacia lesiva dell’onorabilità altrui di quel fatto (ignoto) e che non si risolva — come in effetti è stato — in una mera negazione di aver posto in essere alcunché di « irrispettoso »; con chiara violazione del principio, ispiratore della norma, della tutela dell’incolpato. In definitiva, la insufficienza della contestazione è evidente, senza che occorra un ulteriore accertamento da parte di un giudice di merito, con la conseguenza che la Corte, pronunciando ai sensi dell’art. 384, primo comma, c.p.c. nuovo testo, deve, in accoglimento del ricorso incidentale, dichiarare illegittima, proprio per il suddetto motivo, la sanzione comminata dalla società Alfa Lancia Industriale all’Angi con la lettera del 15 giugno 1987, confermando così la sentenza di primo grado che aveva esattamente, nei sensi di cui sopra, motivato la propria decisione di accoglimento del ricorso dell’Angi. — Omissis. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 14 dicembre 1996, n. 11181 - BUCCARELLI Pres. - CASCIARO Est. - MARTONE P.M. (concl. parz. conf.) - Autotrasporti SondrioChiesa s.r.l. (avv. Staffa, Muzio) c. Pedrotti (non costituita). Cassa, con rinvio, T. Sondrio 28 maggio 1994.

Lavoratrici madri - Licenziamento durante il periodo di interdizione - Rinuncia all’impugnazione - Annullabilità. Lavoratrici madri - Dimissioni durante il periodo di interdizione - Divieto ex art. 11, d.P.R. n. 1026/1976 - Illegittimità della disposizione regolamentare. Non è da considerarsi viziata da nullità assoluta, bensì da mera annullabilità, la transazione con la quale una lavoratrice in stato di gravidanza rinuncia all’impugnazione, all’epoca già esercitata, del licenziamento intimatole dal datore di lavoro, a fronte della corresponsione di una determinata somma di denaro. Non è fondata l’affermazione secondo cui la nullità assoluta di tale transazione deriverebbe dall’impossibilità della lavoratrice madre di recedere dal rapporto, quindi anche di aderire al recesso datoriale, senza autorizzazione dell’Ispettorato del lavoro. (1) Il divieto di assenso della lavoratrice al recesso datoriale già intimato (o la preclusione ad eventuale scioglimento consensuale del rapporto di lavoro) e la conseguente nullità della transazione non possono desumersi dall’invalidità delle dimissioni volontarie rassegnate dalla lavoratrice madre ex art. 11 del d.P.R. 25 novembre 1976, n. 1026: si tratta di una disposizione regolamentare illegittima, quindi non suscettibile di applicazione. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Tanto premesso, si rivela a questo punto logicamente pregiudiziale l’esame dei motivi enumerati come terzo e quarto nel ricorso per cassazione della società Autotrasporti Sondrio-Chie(1-2) Sul licenziamento della lavoratrice in gravidanza e sull’annullabilità dell’atto transattivo. Il licenziamento intimato alla lavoratrice in gravidanza e in stato di puerperio ex art. 2 l. n. 1204/1971 non è solo temporaneamente inefficace, ma nullo, come ha chiarito la sentenza della C. cost. 8 febbraio 1991, n. 61, pubblicata in q. Riv., 1991, II, 264 con nota di MATTAROLO, Sulla nullità del licenziamento della lavoratrice madre, ivi, 1991, II, 724. Nella sentenza in epigrafe su questa conclusione ormai pacifica s’innesta un problema ulteriore. La Cassazione si occupa, infatti, della legittimità di un’ipotesi di accordo transattivo relativo proprio a un licenziamento di una lavoratrice in stato di gravidanza e, quindi, da considerarsi come nullo. Dopo aver confermato l’esclusione, sancita dal giudice di primo e secondo grado, della riconducibilità del caso di specie ad una delle ipotesi di recesso del datore di lavoro ammesse dalla legge del 1971 (art. 2), la Corte ha, in estrema sintesi, affrontato due questioni: la prima è se l’atto transattivo stipulato tra datore di lavoro e lavoratrice contrasti R I D L, 1997, II

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sa, con i quali la ricorrente denuncia violazione ed erronea applicazione di norme di legge (norme per vero non espressamente indicate, e purtuttavia agevolmente desumibili dal tenore del ricorso). Si duole la ricorrente del fatto che il giudice di merito abbia ravvisato la nullità della transazione stipulata fra le parti in data 1o aprile 1992 e l’ininfluenza del documento comprovante l’ulteriore atto transattivo in data 17 settembre 1992. con la disciplina di tutela imperativa delle lavoratrici madri; la seconda verte sull’affermato carattere meramente esecutivo del secondo atto firmato dalla lavoratrice stessa, a circa cinque mesi di distanza dal primo. Per il Tribunale di Sondrio, l’accordo transattivo era da considerarsi nullo, in base all’art. 1418 c.c., per contrarietà dell’oggetto a norme inderogabili, in quanto « lo scioglimento del rapporto di lavoro (della lavoratrice madre) non può avvenire per volontà del datore ma neppure per volontà della lavoratrice madre, salvo il consenso dell’Ispettorato del lavoro », mentre la successiva quietanza è da valutarsi come irrilevante, dalla valenza meramente esecutiva. La fondamentale importanza attribuita, in questa costruzione, all’art. 11 del decreto attuativo della l. n. 1204 del 1971 non è stata, invece, riconosciuta dalla successiva pronuncia della Cassazione. Per la S.C. l’accordo transattivo avente ad oggetto la risoluzione del rapporto di lavoro intimato contra legem è invalido; il vizio di cui soffre non è, però, la radicale nullità, bensì la mera annullabilità. Senz’altro valida, aggiunge la Corte in motivazione, doveva reputarsi la transazione stipulata nelle sedi (anche se in realtà ne indica una sola, quella sindacale) previste dall’ultimo comma dell’art. 2113. Per una puntuale ricostruzione giurisprudenziale sia del rapporto tra accordi transattivi e licenziamento del lavoratore, sia del connesso problema, nella causa di cui si discute, del valore da attribuire alle quietanze liberatorie, v. PERA, Le rinunce e le transazioni del lavoratore, in Commentario al codice civile, dir. da SCHLESINGER, 1990, rispettivamente a p. 24 e ss. e a p. 54 e ss. Basandosi sull’illegittimità dell’art. 11 del regolamento d’attuazione per contrasto con l’art. 12 della l. n. 1204/1971, la Corte di Cassazione ne ha ribadito l’insuscettibilità di applicazione perché, « nell’introdurre una condizione di efficacia delle volontarie dimissioni della lavoratrice, il regolamento di esecuzione della l. n. 1204/1971 ha esorbitato dall’ambito suo proprio, dettando per di più una disciplina non compatibile con quella dell’art. 12 della legge » (cfr. sentenza n. 11181/1996). La pronuncia di Cass. 15 novembre 1985, n. 5612 è stata pubblicata in q. Riv., 1986, II, 815, con nota critica di GOTTARDI, Sul rapporto tra legge e regolamento di esecuzione nella disciplina delle dimissioni della lavoratrice madre. Al riguardo era stato fatto perspicuamente notare che, seppure il giudizio valga solo tra le parti, la « tendenza diffusiva degli effetti di una dichiarazione di disapplicazione della norma di un regolamento » associata al « peso indiscutibile di una sentenza della Corte Suprema, che può essere disattesa dai giudici di merito, ma rimane pur sempre un precedente di indiscutibile valore » sono elementi in « grado di operare un abbassamento generalizzato del grado di tutela conquistato in favore delle donne-lavoratrici-madri » (GOTTARDI, op. cit., 829). Perplessità nei confronti di questa pronuncia (e delle successive conformi: Cass. 12 agosto 1987, n. 6911, MGC, 1987 e Cass. 4 febbraio 1987, n. 1087, OGL, 1987, p. 164) sono state manifestate altresì da DEL PUNTA, La sospensione del rapporto di lavoro, in Commentario al codice civile, dir. da SCHLESINGER, 1992, 663 e da BALLESTRERO, voce Maternità, Digesto IV, 1992, 342. Pur senza soffermarsi sui delicati equilibri esistenti tra affermazione e negazione dell’autonomia negoziale, che rinvierebbero a questioni non approfondibili R I D L, 1997, II

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Osserva che la Pedrotti, con l’atto stipulato in aprile, dichiarando esplicitamente di rinunciare all’impugnazione del licenziamento e alla reintegra nel posto di lavoro, accettò la risoluzione del rapporto dietro versamento di una somma di danaro; mentre, con il successivo atto, dichiarò ancora di aver percepito un determinato importo a saldo di ogni suo diritto in dipendenza del cessato rapporto di lavoro. Il Tribunale di Sondrio, sul presupposto della riconosciuta natura transattiva dell’atto sottoscritto in data 1o aprile 1992, ha ritenuto peraltro nulle (ex art. 1418 c.c.) la transazione medesina per contrarietà dell’oggetto a norme inderogabili, e ciò in quanto « lo scioglimento del rapporto di lavoro (della lavoratrice madre) non può avvenire per volontà del datore ma neppure per volontà della lavoratrice madre, salvo il consenso dell’Ispettorato del lavoro ». Quanto alla scrittura del settembre 1992, il Tribunale si è limitato a affermare il carattere « puramente esecutivo », che sarebbe ostativo di ogni autonoma valutazione dell’atto. Dissente la ricorrente dall’opinione del Tribunale, sia in relazione all’asserito contrasto del primo atto transattivo con la disciplina imperativa di tutela della lavoratrice madre, sia in relazione all’asserito carattere puramente esecutivo dell’atto sottoscritto dalla Pedrotti nel settembre 1992, ossia in un’epoca nella quale la lavoratrice, a seguito di intervenuto aborto spontaneo, più non fruiva della normativa della l. n. 1204/1971. L’Autoservizi Sondrio-Chiesa deduce, in subordine, questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del d.P.R. 25 novembre 1976, n. 1206 — nella parte in cui tale disposto condiziona le dimissioni della lavoratrice madre alla convalida in questa sede (v. GOTTARDI, op. cit., 825 e ss. e DEL PUNTA, op. cit., 664), va evidenziato che il peso di questo precedente si rivela proprio nella motivazione della sentenza in epigrafe. Su ciò si fonda, in ultima analisi, l’affermazione che l’atto transattivo non contrasta con la disciplina di tutela imperativa della lavoratrice madre, come, del resto, sosteneva la società datrice di lavoro, che ha altresì proposto l’eccezione d’incostituzionalità dello stesso art. 11 del d.P.R. 25 novembre 1976, n. 1206, nella parte in cui tale disposto condiziona le dimissioni della lavoratrice madre alla convalida dell’Ispettorato del lavoro per lesione del principio di uguaglianza tra cittadini previsto dall’art. 3 Cost., questione resa irrilevante dall’accoglimento degli altri motivi di censura della sentenza di secondo grado. Per esigenze di completezza va evidenziato che il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione rende la domanda improcedibile; la Corte ricorda che tale improcedibilità deve essere rilevata anche d’ufficio nella prima udienza di discussione della causa: v., di recente, Cass. 17 maggio 1996, n. 4578, LG, 1996, 806, che aggiunge altresì che ove l’improcedibilità dell’azione, ancorché segnalata dalla parte, non venga rilevata dal giudice entro detto termine, la questione non può essere riproposta nei successivi gradi di giudizio. LAURA CALAFÀ Dottoranda di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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dell’Ispettorato del lavoro —, per lesione del precetto dell’art. 3 Cost., sull’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge. I due motivi, come sopra sinteticamente riferiti — e da esaminare, in ragione della loro oggettiva connessione, in unico contesto e con precedenza rispetto ai motivi secondo e quinto del ricorso, atteso che la legittimità degli accordi transattivi intercorsi tra le parti in punto di risoluzione del rapporto di lavoro, se accertata, renderebbe improponibile la domanda della Pedrotti —, sono fondati. Posto che effettivamente, con riguardo al licenziamento intimatole il 31 gennaio 1992, la Sig.a Elisabetta Pedrotti avesse titolo per valersi della tutela di cui all’art. 2 della l. 30 dicembre 1971, n. 1204 (circostanza non mai revocata in dubbio nel corso dei giudizi di merito, e che la ricorrente — non avendo nulla dedotto in appello al riguardo — ha peraltro tardivamente contestato in quella sede, laddove si rende però inammissibile la prospettazione di questioni nuove che presuppongano o comunque coinvolgano la necessità di indagini e di apprezzamenti di fatto non consentiti alla Corte di Cassazione: cfr., ex pluribus, Cass. 12 febbraio 1993, n. 1772), e posto altresì che dovesse attribuirsi natura transattiva all’atto, dalla Pedrotti sottoscritto il 1o aprile 1992, con cui la lavoratrice espressamente aderì alla risoluzione del rapporto di lavoro dietro versamento di una somma (accertamento della natura transattiva devoluto al giudice di merito e sottratto al sindacato di legittimità: cfr. Cass. 4 settembre 1991, n. 9358), si appalesa non conforme a diritto la statuizione del T. di Sondrio, il quale ha ritenuto viziata da nullità assoluta la transazione concernente gli effetti del licenziamento intimato alla lavoratrice (transazione implicante — a quanto implicitamente ritenuto dal Tribunale — la corresponsione di una determinata somma alla Pedrotti a fronte della desistenza di lei dall’impugnativa — all’epoca già esercitata — del recesso datoriale. Ed invero, sebbene il licenziamento fosse stato intimato alla Pedrotti contra legem, la transazione avente a oggetto diritti, sia pure inderogabili, della lavoratrice non poteva incorrere nel vizio di radicale nullità, bensì in quello di mera annullabilità (per effetto di impugnativa da formulare entro un termine perentorio: art. 2113, primo, secondo e terzo comma c.c.), e doveva reputarsi poi senz’altro valida se stipulata in sede sindacale (art. 2113, cit., quarto comma; cfr. Cass. 27 febbraio 1995, n. 2244; Cass. 10 giugno 1995, n. 6558). L’assunto del Tribunale, a tenore del quale la nullità assoluta della transazione de qua sarebbe derivata dall’impossibilità della lavoratrice madre di recedere dal rapporto — e quindi anche di aderire al recesso datoriale — senza autorizzazione dell’Ispettorato del lavoro, non è persuasivo. A prescindere dal considerare che alquanto semplicisticamente dall’annullabilità di ipotetiche dimissioni volontarie, rassegnate dalla lavoratrice madre, il Tribunale di Sondrio ha inteso desumere il divieto di assenso della lavoratrice al recesso datoriale già intimato (o la preclusione ad eventuale scioglimento del rapporto di lavoro per mutuo dissenso, negozio questo che costituisce un tertium genus rispetto al licenziamento e alle dimissioni), e ne ha ricavato la nullità della transazione intervenuta fra le parti in R I D L, 1997, II

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ordine alle conseguenze di quel recesso, va osservato che l’art. 11, d.P.R. 25 novembre 1976, n. 1026 (« Regolamento di esecuzione della l. 30 dicembre 1971, n. 1204 sulla tutela delle lavoratrici madri »), ai sensi del quale « le dimissioni presentate durante il periodo per cui è previsto, a norma dell’art. 2 della legge, il divieto di licenziamento, devono essere comunicate dalla lavoratrice all’Ispettorato del lavoro, che le convalida », mentre poi « a detta convalida è condizionata la risoluzione del rapporto di lavoro », costituisce disposizione regolamentare già da questa Suprema Corte ritenuta non legittima e quindi insuscettibile di applicazione, perché, nell’introdurre una condizione di efficacia delle volontarie dimissioni della lavoratrice, il regolamento di esecuzione della l. n. 1204/1971 ha esorbitato dall’ambito suo proprio, dettando per di più una disciplina non compatibile con quella dell’art. 12 della legge (cfr. Cass. 15 novembre 1985, n. 5612). Parte ricorrente censura l’affermazione del giudice di secondo grado, che ha attribuito funzione sostanzialmente esecutiva all’ulteriore scrittura formata inter partes nel settembre 1992. Tale scrittura, a parere della società (che ne riproduce il testo nel ricorso per cassazione), doveva riconoscersi, per contro, pienamente idonea a documentare l’abbandono da parte della lavoratrice di eventuali diritti nascenti dalla illegittima risoluzione del rapporto, oltre che esente da ogni sospetto di invalidità perché redatta in un momento nel quale la Pedrotti (avendo abortito da circa tre mesi) più non fruiva della tutela di legge. Pur senza fare espresso richiamo dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., la censura di parte ricorrente viene a sottolineare il difetto di motivazione della statuizione del Tribunale sul punto. Sotto questo profilo, la censura si appalesa pienamente fondata, in ragione della stessa apoditticità con cui il giudice d’appello ha ritenuto privo di autonomia e non soggetto ad autonoma valutazione l’atto (definito « quietanza liberatoria ») sottoscritto da Pedrotti Elisabetta nel settembre 1992. Mentre da quanto sopra emerge la manifesta irrilevanza dell’eccezione di incostituzionalità prospettata da parte ricorrente, l’impugnata sentenza, per effetto dell’accoglimento del terzo e del quarto motivo di ricorso, dev’essere cassata. — Omissis. Il giudice di rinvio, opportunamente designato nel Tribunale di Lecco in funzione di Giudice del lavoro, sulla base dei suenunciati principi di diritto valuterà l’idoneità della scrittura sottoscritta dalla Pedrotti in data 17 settembre 1992, oltre che di quella sottoscritta in data 1o aprile 1992, a documentare atti transattivi comportanti la valida (o comunque non impugnata e non più impugnabile) abdicazione della lavoratrice al diritto di far valere l’eventuale nullità del licenziamento. — Omissis.

R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 2 dicembre 1996, n. 10752 - PONTRANDOLFI Pres. - CAPITANIO Est. - DELLI PRISCOLI P.M. (concl. conf.) - D’Elia (avv. Romanelli) c. SIP s.p.a. (ora Telecom Italia s.p.a.) (avv. Marazza, Frus). Conferma T. Torino 19 agosto 1994.

Licenziamento - Giusta causa e giustificato motivo - Mancanze del lavoratore Molestie sessuali - Sussiste la giusta causa - Esito del giudizio penale - Irrilevanza. È legittimo il licenziamento in tronco del dipendente che sul luogo di lavoro abbia tenuto comportamenti configurabili quali molestie sessuali, quand’anche il giudizio penale concernente il reato di libidine violenta si sia concluso con sentenza penale irrevocabile di assoluzione. (Nel caso, subito dopo l’episodio si erano constatati: rossore sul volto della donna, cagionato dalla barba del molestatore; i jeans della medesima privi del bottone di chiusura; un indumento intimo strappato; era inoltre stata emessa, nell’immediatezza del fatto, diagnosi medica di stress psico-emotivo della donna). (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con sentenza in data 14 luglio 1994 il Tribunale di Torino rigettava l’appello proposto da D’Elia Demetrio avverso la sentenza del Pretore di Torino emessa il 7 maggio 1993. (1) Molestie sessuali come giusta causa di licenziamento e irrilevanza della sentenza penale di assoluzione dal reato di libidine violenta. La sentenza che si annota concerne in generale il tema delle molestie sessuali sul luogo di lavoro. La S.C. sancisce il principio, già ritenuto dalla giurisprudenza di merito (P. Milano 15 maggio 1996, OGL, 1996 649; contra, P. Milano 20 febbraio 1995, ord., FI, 1995), secondo il quale il comportamento del dipendente, configurabile quale molestie sessuali, costituisce giusta causa di licenziamento. Ma mentre la pronuncia della Pretura di Milano ha trovato fondamento nella norma dell’art. 2087 c.c. che tutela la personalità morale del lavoratore, la Corte di Cassazione giunge ad affermare la piena legittimità del licenziamento sulla base della considerazione che le molestie sessuali sul luogo di lavoro (nel caso di specie, molestie ai danni di donna addetta alle pulizie, dipendente di una società appaltatrice di lavori di pulizia dei locali della Telecom s.p.a.) costituiscono una condotta talmente grave da far venir meno l’intuitus fiduciae che è alla base di qualunque tipo di rapporto di lavoro tra datore e lavoratore. (Per altro verso la Corte ribadisce che il giudizio di proporzionalità tra il comportamento del dipendente e la sanzione inflitta è giudizio riservato al giudice del merito, il quale nel formulare tale giudizio deve tenere conto della natura del rapporto, dell’entità della mancanza in relazione soprattutto all’attività dell’azienda ed all’eventuale danno che potrebbe derivare all’azienda se tale condotta venisse reiterata). Il ragionamento seguito dalla S.C. non può che condividersi: irrogandosi sanzioni meno gravi, che consentissero al dipendente di rimanere in azienda, magari R I D L, 1997, II

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Il D’Elia aveva convenuto in giudizio davanti al Pretore di Torino la SIP contestando la legittimità del licenziamento intimatogli in tronco in data 7 agosto 1991 e chiedendo che la società convenuta lo reintegrasse nel posto di lavoro e gli risarcisse il danno. Sosteneva, infatti, il lavoratore che il licenziamento intimatogli mediante comunicazione scritta del 24 luglio 1991 era stato fondato sulla falsa accusa di avere con una diversa collocazione, che gli impedisca di avere contatti con le lavoratrici, ci si esporrebbe al rischio che tale condotta si ripeta; inoltre, la presenza del soggetto nel luogo di lavoro farebbe venir meno la tranquillità e la sicurezza necessarie ai lavoratori per svolgere la loro prestazione. La sentenza in epigrafe si caratterizza, rispetto alle precedenti citate, per il fatto che si era proceduto penalmente contro il lavoratore e che questi era stato assolto. Il problema affrontato dalla S.C. è quello di stabilire quale rilevanza abbia la sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile; se il giudice del merito debba tenere conto solo di tale sentenza, oppure possa dare un giudizio del tutto autonomo, con tutte le conseguenze che ne derivano in sede civile. La Corte, argomentando dal combinato disposto dagli artt. 653 e 654 c.p.p., afferma che il giudice civile non è vincolato a tener conto del giudizio di assoluzione in sede penale, in quanto l’art. 654 c.p.p. sancisce il principio dell’autorità del giudicato penale nei confronti della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o sia intervenuto nel processo penale per qualsiasi causa (nel caso di specie la Telecom non si era costituita né era intervenuta), mentre l’art. 653 c.p.p., che pur prevede l’autorità di giudicato della sentenza penale di assoluzione nel giudizio per responsabilità disciplinare, non trova applicazione nel caso di specie, in quanto la norma si riferisce al solo rapporto di pubblico impiego e non anche al rapporto di lavoro privato o con enti pubblici economici. Il giudice ha dunque pieno potere di valutare il medesimo fatto e le prove raccolte intorno ad esso, sia in sede civile sia in sede penale, in modo totalmente difforme. Così è stato nella valutazione operata nel caso dai giudici del merito. Secondo la S.C., il Tribunale ha fondato il proprio convincimento su una motivazione esauriente e priva di vizi logici, fondata su numerose circostanze riferite dai testimoni sia in sede penale che in sede civile. Tali circostanze sono state ritenute dai giudici estremamente rilevanti ai fini della qualificazione del comportamento del lavoratore come molestia sessuale; inoltre il lavoratore medesimo non ha mai opposto nulla che potesse indurre i giudici a ritenere che il fatto così come prospettato non si fosse realmente verificato. Sul tema delle molestie sessuali sul luogo di lavoro la dottrina si è espressa in modo difforme dall’orientamento giurisprudenziale (v. A. CHIAVASSA-L. HOESCH, Lavoro femminile: normativa antidiscriminatoria e molestie sessuali, RCDL, 1992, 543 ss.; R. ERRICO-M. MOTTALINI, Brevi riflessioni in tema di molestie sessuali, QG, 1993, 899 ss.). Muovendo dal presupposto secondo cui la difficoltà principale che pone il problema delle molestie sessuali sul luogo di lavoro è data dall’assenza, nel nostro ordinamento, della definizione del concetto di molestia (l’unica norma che se ne occupa è l’art. 660 c.p., che non solo non contiene in sé alcuna definizione, limitandosi a punire « chiunque in luogo pubblico o aperto al pubblico... reca a taluno molestia, » ma non è neppure applicabile alla fattispecie in questione, in quanto il luogo di lavoro non è né luogo pubblico né aperto al pubblico) la dottrina ha fatto propria la definizione che del concetto è stata data dalla normativa CEE, secondo la quale molestia è « ogni atto o comportamento indesiderato, a connotazione sessuale, che leda la dignità o la libertà morale della persona, comR I D L, 1997, II

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egli aggredito il giorno precedente a scopo di libidine certa Calcagno Gabriella, addetta ai servizi di pulizia della ditta Esperia, che aveva avuto in appalto dalla SIP i lavori di pulizia dei locali della società convenuta. Il Tribunale, nel confermare la sentenza del Pretore, che aveva rigettato la domanda del D’Elia diretta a ottenere la declaratoria di illegittimità dell’intimato licenziamento, aveva rilevato che i fatti contestati al lavoratore, nonostante la pronunciata sua assoluzione in sede penale per il delitto di atti di libidine violenta, avevano trovato riscontro nelle dichiarazioni della Calcagno e nelle deposizioni rese dai testi escussi. Aveva, altresì, evidenziato che i fatti contestati rappresentavano giusta causa di licenziamento, avuto riguardo alla loro obiettiva consistenza e alla circostanza che tali fatti erano stati commessi sul luogo di lavoro e nei confronti di una dipendente di una ditta appaltatrice della SIP, arrecando turbamento a tutti i dipendenti e impedendo alla società di continuare a fare affidamento sul D’Elia nei rapporti con gli utenti e gli altri dipendenti, con il conseguente venir meno dell’intuitus fiduciae tra la società datrice di lavoro e il lavoratore licenziato. — Omissis. presi gli atteggiamenti puramente verbali o scritti » (v. N. GANDUS-L. HOESCH, RCDL, 1993, 707 ss.). Assunta pertanto tale definizione come punto fermo che consente di individuare i comportamenti come molesti, la dottrina nega che il problema delle molestie sessuali ai danni della lavoratrice possa risolversi inserendo tali comportamenti nel codice disciplinare, poiché nel nostro ordinamento il potere disciplinare del datore di lavoro costituisce di per sé un’anomalia, in quanto vengono demandati al privato poteri di natura pubblica. Se tale anomalia trova la sua ragione di essere nella necessità di mantenere un certo ordine e una certa disciplina all’interno dell’azienda, non trova giustificazione alcuna l’attribuzione al datore di lavoro del potere di sanzionare il comportamento del soggetto qualificabile come molestia, dovendo la scelta sanzionatoria essere rimessa esclusivamente alla volontà della lavoratrice, che può agire o in sede penale o in sede civile. Si fa altresì rilevare che, qualora la molestia provenga dal datore di lavoro, il rimedio suddetto sarebbe privo di efficacia, non potendo e non volendo, come è ovvio, il datore di lavoro sanzionare sé stesso. (V. ERRICO-MOTTALINI, op. cit., 903). Negando che la soluzione al problema possa essere di tipo repressivo, la medesima dottrina propone una modifica del costume che deve coinvolgere i soggetti che operano nell’ambiente lavorativo (v. CHIAVASSA-HOESCH, op. cit., 549): una sorta di educazione mentale e comportamentale, che potrebbe realizzarsi attraverso la creazione di organismi femminili autonomi all’interno dei luoghi di lavoro, con compiti preventivi, di sostegno solidaristico alle vittime della molestia, e con l’ulteriore compito di individuare gli strumenti più adeguati di intervento in relazione al singolo caso concreto, tenendo conto dell’ambiente di lavoro, dell’incidenza del fenomeno e della gravità dello stesso (v. ERRICO-MOTTALINI, op. loc. cit.). ROSANNA MAGRO Collaboratrice dell’istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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MOTIVI DELLA DECISIONE. — Con il primo motivo, il ricorrente denunzia la sentenza impugnata di violazione dell’art. 7, l. n. 300 del 1970, di contraddittorietà, illogicità e insufficienza della motivazione e di violazione dell’art. 5, l. 15 luglio 1966, n. 604. Più precisamente il D’Elia lamenta che il licenziamento disciplinare intimato per giusta causa si fonderebbe sull’addebito di un fatto non verificatosi e, quindi, superficialmente motivato. Il ragionamento del Tribunale, che aveva ritenuto sotto tale profilo legittimo il licenziamento, appare sorretto da una motivazione insufficiente e viziata. Infatti, anche ad ammettere che non poteva fare stato l’assoluzione del lavoratore in sede penale, il Tribunale non aveva, comunque, fornito elementi convincenti per una diversa valutazione delle prove utilizzate e aveva fondato il suo convincimento sulla pretesa inverosimiglianza di una montatura accusatoria della Calcagno nei confronti del D’Elia. Con la memoria successivamente presentata, il ricorrente sostiene che il giudice penale, allorché ritiene, nell’assolvere il lavoratore dall’addebito penale, che questo non sia stato commesso, impedisce al giudice civile di ritenere, a sua volta, che lo stesso fatto sia stato commesso. La società resistente deduce con il controricorso che il D’Elia avanza una censura inammissibile, perché ha ad oggetto la valutazione del Tribunale in ordine a circostanze risultanti dalle testimonianze acquisite; e infondata, perché il Tribunale con motivazione coerente aveva dimostrato di avere sottoposto a vaglio critico le diverse deposizioni testimoniali, traendo da esse riscontrate e plausibili conclusioni. Il dedotto motivo di ricorso è infondato. Premesso che non è sindacabile in sede di legittimità la valutazione delle risultanze probatorie eseguita dal giudice di merito, se sorretta da motivazione esauriente e priva di vizi logici, va, intanto, chiarito se la pronunciata assoluzione del D’Elia in sede penale perché il fatto non sussiste in ordine al reato di atti di libidine violenta e posto a fondamento dell’intimato licenziamento doveva vincolare il giudice civile a una identica valutazione con riferimento alla insussistenza della giusta causa; e, in caso contrario, se la diversa valutazione dei fatti sia stata sorretta da motivazione esauriente e convincente, cioè priva di vizi logici. Le sentenze n. 55 del 1971, n. 99 del 1973 e 165 del 1975 della Corte costituzionale mediante la declaratoria di parziale illegittimità degli artt. 27 e 28 del Codice Rocco hanno imposto al Legislatore il principio secondo cui la sentenza penale che assolve l’imputato per qualsiasi causa non ha autorità di giudicato in sede civile nei confronti di coloro che non parteciparono al giudizio penale o perché non legittimati a costituirsi parte civile o perché, comunque, di fatto non furono posti in condizione di parteciparvi. Tale principio è stato ora ripreso e ribadito dal legislatore del 1988 (art. 654 c.p.p.), il quale ha escluso l’autorità del giudicato penale nei confronti della parte civile o del responsabile civile che non si sia costituito o che non sia intervenuto nel processo penale per qualsiasi causa. Con la citata norma, infatti, l’autorità del R I D L, 1997, II

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giudicato penale viene prevista solo nei confronti della parte civile o del responsabile civile che si sia costituito o sia intervenuto nel processo penale. Né tale limitazione di autorità del giudicato penale viene contraddetta dall’art. 653 c.p.p., il quale prevede l’autorità del giudicato della sentenza assolutoria penale dibattimentale nel giudizio per responsabilità disciplinare (al cui titolo può essere intimato il licenziamento, che costituisce la sanzione disciplinare più grave tra quelle irrogabili dal datore di lavoro). Il citato art. 653, infatti, circoscrive l’autorità della sentenza penale assolutoria al rapporto di pubblico impiego e non anche a quello dei dipendenti privati o da enti pubblici economici, in quanto precisa che essa può essere invocata soltanto nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità. Ciò posto, essendo non contestata la non avvenuta partecipazione, al giudizio penale contro il D’Elia, della SIP ora Telecom, quale parte civile o responsabile civile ed essendo, quindi, incontestabile il potere del giudice civile — con riferimento al rapporto di lavoro dei dipendenti privati o dei dipendenti da enti pubblici economici — di sottoporre a nuova valutazione, pur se difforme, le prove esaminate dal giudice penale e quelle ulteriormente acquisite in sede civile, questa Corte deve accertare non già se comparativamente sia più meritevole di accoglimento la valutazione delle prove eseguita dal giudice penale o quella del giudice civile in ordine alla sussistenza del fatto o dell’elemento psicologico dell’illecito, bensì soltanto se il giudice civile abbia fondato il suo convincimento su una motivazione esauriente e priva di vizi logici. Sotto tale profilo la sentenza impugnata non merita censura. Il Tribunale di Torino, infatti, con motivazione esauriente e priva di vizi logici aveva rilevato che l’accusa della Calcagno nei confronti del D’Elia era apparsa riscontrata da numerose e importanti circostanze riferite dai testimoni in sede penale, quali il rossore del viso della Calcagno, determinato all’evidenza dalla barba del D’Elia, i jeans della Calcagno privi del bottone di chiusura, le mutandine parzialmente strappate e, inoltre, la diagnosi medica di stress psico-emotivo eseguita nell’immediatezza del fatto; laddove, per converso, la discolpa del D’Elia era risultata contraddittoria e non convincente. Con il secondo motivo, il ricorrente denunzia la sentenza impugnata di ulteriore violazione dell’art. 7 della l. n. 300 del 1970, con contraddittorietà, illogicità e insufficienza della motivazione, violazione degli artt. 2119 e 2106 c.c. e delle norme collettive, nel senso che era mancata da parte del Tribunale, ammesso che il fatto si fosse effettivamente verificato, un’adeguata e logica motivazione atta a dimostrare la sussistenza della giusta causa in relazione alla circostanza che il fatto si fosse verificato nei locali dell’azienda, in relazione alla circostanza che l’azienda fosse tenuta a garantire la sicurezza della Calcagno, quale dipendente di una ditta appaltatrice in contatto con la SIP, alla circostanza che si fossero verificate delle rimostranze sindacali per l’allarme causato dall’accaduto e, infine, in relazione alla circostanza che, a termini di contratto collettivo, la dedotta mancanza avesse fatto venir meno irrimediabilmente il rapporto fiduciario tra l’azienda e R I D L, 1997, II

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il lavoratore e non consentisse altro rimedio che il licenziamento in tronco anziché altra sanzione meno grave che eliminasse la possibilità dei contatti con il pubblico degli utenti o di altre lavoratrici. — Omissis. Anche tale secondo motivo di ricorso è infondato. Il licenziamento in tronco per giusta causa costituisce indubbiamente la più grave delle sanzioni disciplinari. Esso in tanto è legittimo in quanto concerne una mancanza del lavoratore così grave da far venir meno l’elemento fiduciario che è alla base del rapporto di collaborazione tra datore di lavoro e lavoratore nel superiore interesse dell’azienda. Il giudizio di proporzionalità tra fatto addebitato e sanzione inflitta, riservato al giudice di merito con valutazione non sindacabile in sede di legittimità, se esaurientemente e logicamente motivata, deve essere, perciò, condotto con specifico riferimento alla natura dei rapporto di lavoro oltre che all’entità della mancanza, la quale va, comunque, posta in relazione all’attività dell’azienda e al nocumento reale o virtuale ad essa cagionato o cagionabile con la protrazione del rapporto ove la mancanza del lavoratore venisse reiterata. Sotto tale aspetto la sentenza impugnata non merita censura. Il Tribunale, infatti, con motivazione esauriente e priva di vizi logici aveva rilevato che il fatto addebitato s’era verificato sui luoghi di lavoro in danno di una lavoratrice di una ditta appaltatrice, per la quale la SIP aveva l’obbligo di garantire la sicurezza, che l’episodio aveva recato turbamento agli altri lavoratori e che, svolgendo la SIP un’attività di continui contatti con i clienti, dopo un episodio del genere non avrebbe potuto più fidarsi, in futuro, del D’Elia né in relazione ai rapporti con le utenti né in relazione ai rapporti con le altre lavoratrici. In tal modo il Tribunale aveva adeguatamente motivato la gravità della mancanza idonea a giustificare la sussistenza della giusta causa e, quindi, la proporzionalità della sanzione intimata. Tale valutazione in quanto adeguatamente e logicamente motivata, non è più censurabile in questa sede. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 5 agosto 1996, n. 7176 - PANZARANI Pres. - GIANNANTONIO Est. - ARENA P.M. (concl. conf.) - Cuccaru (avv. Tola) c. Confcooperative - Unione Provinciale di Sassari. Cassa, con rinvio, T. Sassari 4 settembre 1993.

Licenziamento - Organizzazioni di tendenza - Esclusione dal regime di tutela reale - Inefficacia del licenziamento per difetto di comunicazione dei motivi - Applicabilità della reintegrazione. L’esclusione dall’ambito di applicazione della tutela reale, prevista per le organizzazioni di tendenza dall’art. 4, l. 11 maggio 1990, n. 108, non si estende all’ipotesi di inefficacia del licenziamento prevista dall’art. 2, l. 15 luglio 1966, n. 604, in relazione alla mancata comunicazione dei motivi posti a base del licenziamento stesso. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — L’art. 4 della l. 11 maggio 1990, n. 108 esclude dall’applicazione della tutela reale di cui all’art. 1 della l. n. 108 del 1990 le cosiddette « organizazioni di tendenza » che lo stesso articolo defi(1)

Il licenziamento viziato nella forma nelle organizzazioni di tendenza.

La sentenza che si annota ha posto problemi interpretativi con riguardo alla portata del principio di diritto in essa contenuto, il quale stabilisce l’applicabilità della tutela reale in ipotesi di licenziamenti privi del requisito formale della motivazione irrogati, dopo la novella del 1990, da datori di lavoro costituiti sotto forna di organizzazioni di tendenza (M.G. MATTAROLO, Il rapporto di lavoro subordinato nelle organizzazioni di tendenza: profili generali, Cedam, 1983; F. SANTONI, Le organizzazioni di tendenza e i rapporti di lavoro, Giuffrè, 1983) con meno di sedici dipendenti (la sentenza è pubblicata in NGL, 1996, 743 ss. e in MGL, 1996, 779, accompagnata da note redazionali che rilevano tale « anomalia »). La questione risolta, infatti, riguardava un dipendente di un’associazione sindacale provinciale di cooperative (con quattro dipendenti) licenziato tre giorni dopo l’entrata in vigore della l. 11 maggio 1990, n. 108 con atto privo di alcuna motivazione. Il Pretore, cui era stato chiesto di condannare il datore alla reintegrazione del lavoratore e al pagamento di tutte le retribuzioni nonché di una penale quantificata in quattordici mensilità, condannava l’associazione alla riassunzione ovvero al risarcimento nella misura di cinque mensilità. Il lavoratore proponeva ricorso in appello chiedendo l’accertamento della inefficacia del licenziamento e la conseguente condanna del datore al pagamento di tutte le retribuzioni fino alla valida risoluzione del rapporto di lavoro: ma il giudice dell’appello riteneva domanda nuova, come tale inammissibile in sede di riesame (art. 345 c.p.c.), quella volta all’accertamento dell’inefficacia. Al giudice di legittimità venivano poi proposti come motivi del ricorso l’erronea valutazione di domanda nuova fatta dal giudice d’appello, nonché la violazione delle norme in materia di licenziamenti invalidi. In realtà, dunque, mai nel corso del processo è stata formulata la domanda di applicazione dell’art. 18 St. lav. Ma allora, l’affermazione contenuta nella massima che si pubblica pecca di ultrapetizione? R I D L, 1997, II

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nisce come « i datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto ». Si tratta di un elenco meramente esemplicativo, e non tassativo, che comprende, in sostanza, tutte le associazioni che svolgono prevalentemente attività ideologica. Prima di affrontare il nodo della questione anticipata nella domanda così formulata, va rilevato come la decisione che si commenta lambisce la diversa ma affine problematica dell’esclusione delle c.d. organizzazioni di tendenza dalla applicazione dell’art. 18 St. lav. (ex art. 4, l. n. 108 del 1990, cit.; in argomento, M. DE LUCA, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali (l. 11 maggio 1990, n. 108), FI, 1990, V, 351; F. BIANCHI D’URSO, Prime considerazioni sulla nuova disciplina dei licenziamenti individuali, MGL, 1991, 355; M. GRANDI, G. PERA, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Cedam, 1996, 917) anche nel caso di licenziamento dichiarato invalido per l’insussiste:nza del motivo non ideologico postovi a fondamento. Secondo una accreditata interpretazione della norma in esame, infatti, l’unica ipotesi che razionalmente dovrebbe giustificare siffatta esclusione dovrebbe darsi a tutela del diritto dell’organizzazione di tendenza di affermare la propria ideologia. A tale scopo, l’art. 4 presuppone (pur non regolando) che tali organizzazioni possano legittimamente esercitare il recesso dal rapporto di lavoro per ragioni ideologiche (per l’analisi di questa tematica, G. PERA, Sul « caso di coscienza » dei giornalisti, nota a P. Milano 26 aprile 1975, Bettiza c. Soc. ed. Corriere della Sera, MGL, 1976, 59). Solo nell’esercizio precipuo di un simile diritto, di rango costituzionale, sarebbe ammissibile l’altrimenti inammissibile licenziamento del lavoratore per il solo (e discriminatorio: U. ROMAGNOLI, Due leggi, due commenti. Piccole imprese e grandi traumi, LD, 1990, 525) motivo di esercitare, in modo contrastante con l’orientamento ideologico datoriale, i propri diritti di personalità, quali quelli religiosi ed in genere di pensiero (Cass. 21 novembre 1991, n. 12530, RGL, 1992, II, 124 ss., con note critiche di U. NATOLI, Per una nuova « inquisizione »?, 142, e di L. MENGHINI, Sui limiti di legittimità del licenziamento nelle organizzazioni di tendenza, 144; nuovamente e più di recente, nella variante dell’illecito motivo ideologico, per l’esorbitanza della sua pervasività della sfera personale del lavoratore, Cass. 16 giugno 1994, n. 5832, in q. Riv., 1995, II, 379, con nota di F. SANTONI, e in MGL, 1994, 569, con nota di L. BATTISTA). L’eventualità dell’ulteriore ed impropria esclusione dalla tutela reale viene ritenuta astrattamente possibile dato il tenore letterale della norma ed è considerata da autorevole dottrina illogica e portatrice di un insanabile contrasto costituzionale (G. PERA, Le organizzazioni di tendenza nella legge sui licenziamenti, q. Riv., 1991, I, 465-6; M.G. GAROFALO, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali: prime osservazioni, RGL, 1990, I, 200; L. ISENBURG, Il licenziamento discriminatorio, q. Riv., 1991, I, 493, che interpreta la norma in chiave di « scelta di politica legislativa » seppur fonte di « qualche perplessità »). Viene comunemente ritenuto che l’esclusione delle organizzazioni di tendenza dalla sfera di applicabilità della tutela forte contro i licenziamenti invalidi serva essenzialmente a privare di rilevanza, ove esistente, il dato dimensionale, che di regola è posto quale condizione per l’applicabìlita (vedasi, però, la fondamentale eccezione fissata nell’art. 3, l. n. 108 del 1990, cit.). Esito dell’esclusione sara allora la riespansione della regola generale in tema di licenziamento invalido che, in seguito alla novella del 1990, è costituita dalla tutela obbligatoria prevista dall’art. 8, l. 15 luglio 1966, n. 604. La sentenza che si annota ha il pregio di fondere quest’ordine di questioni R I D L, 1997, II

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Per queste la norma prevede l’esenzione dalla tutela reale in caso di licenziamento invalido, senza che rilevi il requisito dimensionale ex art. 35 della l. n. 300 del 1970. Nel caso in esame il Tribunale ha ritenuto che la Confcooperative costituisca una associazione di tendenza che svolge senza fine di lucro attività politica, sindacale e culturale. Ciò deriva sia dalla natura di associazione di società cooperative e con un’ulteriore variante di ordine costituzionale. Le fattispecie analizzate in dottrina che creerebbero quell’insanabile contrasto tra l’art. 4 della l. 108 del 1990, cit. e la Costituzione hanno ad oggetto un licenziamento privo della motivazione (di natura non ideologica) addotta dal datore di lavoro: nella sentenza che si annota, invece, la problematica verte sulla mancanza di motivazione allegata all’atto di recesso. Ugualmente, l’esclusione dalla tutela reale regolata dall’art. 4 citato parrebbe, da una lettura formale della norma (e diversamente dall’interpretazione contenuta nella nostra sentenza), applicabile anche a quest’ultima fattispecie. L’art. 2, l. n. 604 del 1966, cit., sanziona i vizi formali del licenziamento con la comminatoria dell’« inefficacia », pacificamente ritenuta un improprio sinonimo di nullità o, per così dire, un diretto riferimento agli effetti negoziali di quest’ultima (tanto da essere ormai invalso l’uso, in questa ipotesi, di riferirsi alla « nullità/inefficacia » del licenziamento). Ma il motivo illegittimo, ovvero la mancanza di una legittima giustificazione del licenziamento, in che cosa differisce dalla mancanza di alcuna motivazione addotta, nell’ulteriore variante della mancanza della forma richiesta per la validità? Ad una simile domanda sembra rispondere la sentenza della Corte costituzionale del 23 novembre 1994, n. 398 (q. Riv., 1995, II, 3, con nota di G. PERA, Il licenziamento viziato nella forma da parte del piccolo datore di lavoro: una sentenza contraddittoria). Essa risolve le due questioni pregiudiziali di costituzionalità devolutele dai giudici del primo grado in maniera palesemente difforme: dapprima richiamandosi ad una interpretazione sostanziale della legge circa gli esiti della violazione delle formalità richieste dall’art. 7 St. lav. in tema di licenziamento disciplinare, accogliendo l’interpretazione che vuole l’applicabilità del regime previsto per il licenziamento meramente illegittimo e non drasticamente nullo, ovvero, in regime di tutela debole, dell’art. 8, l. n. 604 del 1966; poi, invocando la formale dommatica civilistica in tema di conseguenze della nullità dell’atto nell’ipotesi di mancanza della forma richiesta per la validità del licenziamento (artt. 1418, comma secondo e 1325, n. 4, c.c., nonché art. 2, l. n. 604 del 1966, cit.). La soluzione prescelta dalla S.C. con la sentenza si annota si aggiunge, con riferimento alle organizzazioni di tendenza, al dibattito giurisprudenziale che da anni si sviluppa intorno agli effetti del licenziamento invalido per violazione delle norme procedurali e formali, adottato nei confronti del lavoratore che goda della c.d. tutela obbligatoria o a cui risulti applicabile la residuale disciplina della recedibilità ad nutum; dibattito nel quale si contrappongono due tesi. La prima vuole l’applicazione della generale disciplina codicistica della nullità degli atti per violazione di norme imperative (art. 1418 c.c.), che, nelle questioni che ci interessano, comporterebbe la sopravvivenza dell’obbligo retributivo in capo al datore che abbia illecitamente licenziato. Questa impostazione appare la più consona a garantire la tenuta sistematica dei principi che reggono la validità degli atti negoziali contrari a norme imperative: ad essa pare si omologhi la sentenza che si pubblica. Infatti, il richiamo alla applicabilità della tutela reale che si fa nel caso di specie, nel quale ad essere assente è la forma scritta dei motivi posti a fondamento del licenziamento, pare doversi intendere nell’accezione propria R I D L, 1997, II

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mutualistiche, sia dallo statuto che, esplicitamente, annovera tra gli scopi « la difesa della cooperazione quale fattore di trasformazione e progresso delle strutture sociali ». (cfr. art. 2 lett. c), lo sviluppo della coscienza cooperativa, assumendo e favorendo le iniziative per l’elevazione morale e la formazione tecnica dei cooperatori e la diffusione degli ideali, dei principi e delle esperienze della cooperazione (lett. d), la preparazione dei lavoratori, degli imprenditori familiari, dei piccoli della tutela discendente dalla nullità dell’atto e non in quella derivata dall’applicabilità dell’art. 18 St. lav. Ad avvalorare questa interpretazione sono i richiami che in questo senso sono stati fatti alla tutela reale sia in precedenti affermazioni della Corte delle leggi (C. cost. 23 novembre 1994, n. 398, cit., 9) che in statuizioni delle Sezioni Unite della S.C. (18 maggio 1994, nn. 4844, 4845 e 4846, FI, 1994, I, 2076 ss.), con riferimento ai possibili esiti (ammessi o negati) della nullità del licenziamento in ambiti lavorativi governati da forme di tutela debole (una simile interpretazione è già contenuta nella nota redazionale alla sentenza in epigrafe, pubblicata in MGL, 1996, 780-1). Pare quasi che i giudici di legittimità, posta l’equivalenza tra art. 18 St. lav. e tutela reale tout court, abbiano voluto affermare che l’inapplicabilità del primo non pregiudica il ricorso al regime della nullità con i conseguenti effetti di natura, appunto, reale sulla stabilità del rapporto di lavoro. In questa chiave va dunque risolto, a parere di chi scrive, il quesito iniziale posto in questa nota: solo così e non senza dubbi circa l’utilità di una simile affermazione, la massima che si trascrive può acquisire un ragionevole significato, produttivo comunque, parafrasando la regola di interpretazione del contratto, di « qualche effetto » (art. 1367 c.c.). Altrimenti, e paradossalmente, il principio di diritto cui il Tribunale del rinvio è chiamato ad adeguarsi risulterebbe, dato l’esiguo numero di dipendenti del datore di lavoro implicato, semplicemente inapplicabile perché irrilevante per la risoluzione della lite. L’esito proposto, per così dire di matrice codicistica, potrebbe essere il risultato dell’intento di fronteggiare l’altra tesi che, in materia di effetti del licenziamento formalmente invalido, ritiene il ricorso alla disciplina della nullità degli atti un inammissibile stravolgimento della ratio del regime voluto dal legislatore a tutela delle piccole realtà produttive. Secondo quest’interpretazione al licenziamento viziato nella forma (allora da accertarsi come meramente illegittimo e non nullo) risulterebbe pur sempre applicabile l’art. 8 della l. 604 del 1966, ovvero, in quanto applicabile, la norma codicistica del licenziamento con diritto al preavviso (art. 2118 c.c.). Quest’ultimo genere di soluzioni (V. MARINO, Licenziamento viziato nella forma e tutela obbligatoria, q. Riv., 1994, II, 454; Il vizio di forma nel licenziamento, ibidem, 1992, I, 518), esito di una valutazione tendente alla salvezza degli intenti di garanzia della piccola e media impresa implicati nella teoria delle tutele parallele ratificata sia dalla Corte delle leggi, sia dalla S.C. (AA.VV., Il rapporto di lavoro subordinato, UTET, 3a ed., 412, n. 117), si rifà ad una interpretazione sostanzialistica del dettato normativo, la cui lettera peraltro parrebbe negare. Quest’interpretazione ha di recente trovato il suffragio del più alto consesso giurisprudenziale attraverso le ben note Cass., S.U., 26 aprile 1994, nn. 3965 e 3966 (la prima delle quali, in q. Riv., 1995, II, 193 ss. con nota di R. DEL PUNTA; entrambe in FI, 1994, I, 1708 ss., con nota di G. AMOROSO; ibidem, 2707 ss. con nota critica di O. MAZZOTTA; in senso favorevole, G. PERA, Il licenziamento viziato nella forma, cit., 4-5), ribadite e rafforzate dalle di poco successive Cass., S.U., nn. 4844, 4845 e 4846 (citt.). Tutte queste pronunce di legittimità si segnalano per l’organicità e reciproca coerenza dovuta all’unicità dell’estensore, GENGHINI. Tale soluzione interpretativa ha ottenuto l’ulteriore suggello di « diritto vivente », conR I D L, 1997, II

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operatori economici e dei cittadini in genere all’acquisizione e alla gestione degli strumenti di produzione, scambio e servizio nell’economia cooperativa e sociale (lett. e). Si tratta di una valutazione di fatti che, adeguatamente e correttamente motivata, non può essere censurata in questa sede di legittimità. Tuttavia, dalla ritenuta natura di associazione di tendenza, non deriva che, sono ai principi costituzionali, da parte della citata C. cost. n. 398 del 1994: va solo segnalata, per lata analogia, la soluzione interpretativa di matrice dottrinale, tuttora minoritaria e non accolta dai giudici di legittimità, che vuole l’applicabilita dei regimi speciali dell’art. 8, l. n. 604 del 1966 e dell’art. 18, l. n. 300 del 1970 nelle ipotesi di c.d. recesso ante tempus (C. PISANI, L’estinzione del rapporto di lavoro, in q. Riv., 1994, I, in particolare 280, n. 13, e 286, n. 29). La nostra sentenza afferma chiaramente di ritenere nullo il licenziamento privo della formalizzazione dei motivi che lo hanno prodotto, in ciò eseguendo un’utile esegesi del termine « inefficace » di cui al terzo comma dell’art. 2, l. 604 del 1966, cit., contenuta nella motivazione che qui si pubblica. La sentenza, pare di poter dire, rinverdisce quel moto di ribellione alle citate affermazioni delle Sezioni Unite e della C. cost. del 1994, già precorso dai giudici di merito (P. Milano 6 ottobre 1995, est. DE ANGELIS, D&L, 1996, 235; contra P. Milano 2 novembre 1995, est. ATANASIO, D&L, 1996, 479) e recentemente confermato da Cass., Sez. lav., 1o marzo 1996, n. 1596 (q. Riv., 1996, II, 881, con nota di P. TULLINI, cui si rinvia: in essa vengono citati ulteriori casi di sentenze di merito che hanno adottato simili interpretazioni). Ma questa tendenza interpretativa di riforma non pare uniforme: va segnalata, da ultimo, Cass. 23 dicembre 1996, n. 11497 (di cui, al momento in cui si scrive, risulta disponibile la sola massima, consultabile attraverso Italgiure) nella quale è da segnalare il ritorno alla dichiarazione di applicabilità dell’art. 8, l. n. 604 del 1966, cit., nell’ipotesi di licenziamento inefficace ex art. 2, legge cit. Tale affermazione è esplicito frutto di un’attività interpretativa di carattere « estensivo »; e ci si può interrogare su quanto una simile interpretazione non risulti piu vicina ad una di carattere analogico (la cui ammissibilità è dubitabile, dato il permanente carattere di specialità rispetto alla disciplina codicistica della normativa di cui viene dichiarata l’ultra-applicabilità). In tale logica estensiva, viene operata una equivalenza tra l’omissione della comunicazione dei motivi di licenziamento e la comunicazione « che per la sua assoluta genericità sia del tutto inidonea » a sorreggere il recesso unilaterale. Questa affermazione, di cui è apprezzabile l’intento interpretativo volto a privilegiare l’aspetto sostanziale della norma esaminata, pare accogliere le perplessità espresse in dottrina circa i rischi di una lettura formalistica dell’art. 2, cit., la quale sarebbe in grado di svuotare di significato l’obbligo di motivazione (G. PERA, Il licenziamento viziato nella forma..., cit., 5, in cui si cita l’eventualità di un’assurda motivazione, quale il furto della torre di Pisa, che una lettura esteriore considererebbe pur sempre rispettosa degli obblighi formali; P. TULLINI, op. ult. cit., 885, la quale affronta in termini problematici proprio l’eventualità del licenziamento scritto ma privo di motivi). Si aggiunga un’ulteriore eventualità, forse del tutto tuzioristica: cosa accadrebbe del licenziamento per il quale, in forma scritta, venga addotta dal datore di lavoro l’assenza di motivi? Alla luce di quest’ultima recentissima soluzione della S.C. pare corretto optare per la più che ragionevole soluzione della sua dichiarazione di inefficacia per violazione (della sostanza) dell’art. 2, cit., restando impregiudicata l’ulteriore questione dell’evenR I D L, 1997, II

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una volta ritenuto illegittimo il licenziamento, può essere accordata al lavoratore solo la tutela obbligatoria, così come hanno affermato sia il Pretore sia il Tribunale. Difatti la esclusione della reintegra, nei casi di licenziamento illegittimo intimato da una organizazione di tendenza, è stata prevista per le ipotesi di licenziamento nullo per mancanza di giusta causa o di giustificato motivo e non si applica necessariamente in tutti gli altri casi di nullità del licenziamento. Precisamente, non si applica, come ha già affermato la giurisprudenza di questa Corte, nella ipotesi di licenziamento ideologico nullo, del licenziamento, cioè, collegato all’esercizio da parte del prestatore di lavoro di diritti costituzionalmente garantiti, quali la libertà di opinione, la libertà di religione e, nel campo scolastico la libertà di insegnamento. Tale licenziamento è lecito negli stretti limiti in cui esso sia funzionale a consentire l’esercizio di altri diritti costituzionalmente garantiti, quali la libertà dei partiti politici e dei sindacati, la libertà religiosa e la libertà della scuola (Cass. 16 giugno 1994, n. 5832). Parimenti deve ritenersi che l’esclusione dalla tutela reale non si applichi nel caso, come quello in esame, in cui il licenziamento è nullo per difetto di forma, non avendo il datore di lavoro comunicato per iscritto i motivi del licenziamento. Difatti, in base all’art. 2 della l. n. 604 del 1966, l’imprenditore deve comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro; questi può chiedere i motivi che hanno determinato il recesso; l’imprenditore deve, in tal caso comunicarli per iscritto; e il licenziamento intimato senza l’osservanza di tali disposizioni è, come dice testualmente la legge, inefficace. È vero che il terzo comma dell’art. 2 della l. n. 604 del 1966 dispone che il licenziamento intimato senza l’osservanza delle disposizioni di cui ai precedenti primo e secondo comma è inefficace e non parla di nullità, riservata alle ipotesi di licenziamento adottato per motivi discriminatori. Tuttavia, come è stato rilevato nel corso dei lavori parlamentari, il termine « efficacia » non è stato usato nel senso in cui ne parla il c.c. in relazione all’apposizione di termini o di condizioni, ma come conseguenza della situazione di nullità del negozio. Di conseguenza la giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto che il licenziamento carente della forma scritta è un licenziamento nullo, inidoneo a produrre alcun effetto e, quindi, anche la risoluzione del rapporto. Da esso non può scaturire alcuno degli aspetti propri della procedura regolata dalla l. n. 604 del 1966 per il cui avvio è prevista la inderogabile comunicazione del licenziamento in forma scritta (Cass., S.U., 18 ottobre 1982, n. 5394). tuale esito sanzionatorio in termini di nullità ovvero di annullabilità, con i conseguenti differenti effetti obbligatori. FABIO PORTERA Dottorando di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro nell’Università di Ferrara R I D L, 1997, II

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Devesi dunque ritenere che il licenziamento privo della comunicazione scritta dei motivi è nullo e, contrariamente a quanto affermato dai giudici di merito, non è soggetto all’esenzione dalla tutela reale prevista dall’art. 4 della l. 11 maggio 1990, n. 108. Di conseguenza il ricorso va accolto e la causa va rinviata al Tribunale di Tempio Pausania che, quale giudice di rinvio, si conformerà al seguente principio di diritto: « L’esenzione dalla tutela reale prevista per le associazioni di tendenza dall’art. 4 della l. 11 maggio 1990, n. 108 non si applica nel caso di licenziamento inefficace ai sensi dell’art. 2 della l. n. 604 del 1966 per la mancata comunicazione scritta dei motivi ». — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 22 novembre 1996, n. 10299 - PANZARANI Pres. - SIMONESCHI Est. - DE GREGORIO P.M. (concl. conf.) - Banco di Roma s.p.a. (avv. Cati) c. Riccetti (avv. Majorca). Conferma T. Perugia 16 febbraio 1993.

Licenziamento - Giusta causa e giustificato motivo - Comportamento estraneo alla prestazione lavorativa - Rilevanza ai fini del licenziamento - Limiti - Fattispecie: protesti cambiari subiti da commesso bancario - Non costituiscono giusta causa di licenziamento. I comportamenti tenuti dal dipendente nella sua vita privata, estranei per questo motivo alla esecuzione della prestazione lavorativa, possono costituire giusta causa di recesso solo se di gravità tale da far ritenere il lavoratore professionalmente inidoneo alla prosecuzione del rapporto, in relazione all’ampio margine di fiducia richiesto per la prestazione lavorativa (non costituisce giusta causa di recesso la condotta del commesso bancario, addetto come tale a mansioni di carattere elementare, collocate al livello più basso dell’organizzazione aziendale e non caratterizzate da un particolare vincolo di fiducia, che abbia subito dei protesti cambiari per prestiti non onorati). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Con i due motivi dedotti l’Istituto ricorrente denuncia violazione degli artt. 2119, 1362 c.c., dell’art. 12 disp. prel. al c.c., relativamente alle regole di interpretazione del contratto, nonché (1) Lesione del vincolo fiduciario e risoluzione del rapporto di lavoro per fatti extra-lavorativi. 1. È ormai invalso in giurisprudenza il principio della rilevanza ai fini della risoluzione del rapporto di lavoro dei comportamenti del lavoratore estranei alla prestazione lavorativa qualora siano connessi, sia pure indirettamente, con gli adempimenti contrattuali, oppure assumano una gravità tale da far ritenere il lavoratore professionalmente inidoneo alla prosecuzione del rapporto (Cass. 15 gennaio 1997, n. 360, Guida dir., 1997, fasc. 9, 49; Cass. 8 febbraio 1993, n. 1519, q. Riv., 1994, II, 534, con nota di ANGELINI, Ancora in materia di giusta causa di licenziamento per fatti e comportamenti estranei al rapporto di lavoro; Cass. 3 marzo 1992, n. 2574, q. Riv., 1993, II, 364, con nota di GRAGNOLI, Considerazioni sul licenziamento disposto per eventi estranei al rapporto di lavoro; Cass. 24 agosto 1991, n. 9102, NGL, 1991, 836; Cass. 23 maggio 1991, n. 6180, GC, 1992, I, 3035, con nota di CORSINOVI, Licenziamento disciplinare e vita privata del lavoratore; Cass. 3 aprile 1990, n. 2683, MGL, 1990, 446; Cass. 3 ottobre 1988, n. 5321, OGL, 1988, 1071; Cass. 28 luglio 1985, n. 4336, q. Riv., 1986, II, 609, con nota di IANNIELLO, Comportamenti estranei al rapporto di lavoro e giustificato motivo di licenziamento; per la giurisprudenza di merito, P. Bergamo 29 luglio 1992, RCDL, 1993, 171, che ha ritenuto illegittimo il licenziamento di un medico, dipendente di un ospedale privato, condannato per il furto di un dipinto in una chiesa; P. Civitavecchia 5 settembre 1991, NGL, 1991, 629; P. Parma 26 luglio 1991, RCDL, 1992, 262; P. R I D L, 1997, II

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vizio di motivazione, ritenendo che il Tribunale ha erroneamente applicato l’art. 32 del CCNL per i dipendenti da aziende di credito dato che, quanto ai comportamenti del lavoratore non strettamente connessi agli obblighi contrattuali, possono giustificare il licenziamento per giusta causa solo quelli di rilievo penale, là dove, ai fini della legittimità del licenziamento, è sufficiente che siano tali da incidere sul rapporto fiduciario, particolarmente intenso nella attività creditizia, anche Lamezia Terme 5 febbraio 1990, NGL, 1990, 563; ed anche T. Napoli 16 settembre 1987 e 22 settembre 1987 entrambe in q. Riv., 1988, II, 760, con nota di POSO, Sospensione cautelare e licenziamento del lavoratore per la commissione di gravi reati ed ivi ampi richiami relativi alla problematica di cui trattasi). Per poter legittimare il provvedimento espulsivo, detti comportamenti devono porsi in insanabile contrasto con gli elementi qualificanti il rapporto di lavoro, ed in specie con l’elemento centrale del sinallagma contrattuale, rappresentato dalla fiducia che il datore deve nutrire nell’idoneità professionale del dipendente. Più in particolare, la nozione di fiducia cui fanno costante riferimento le decisioni giurisprudenziali è quella c.d. « oggettiva », legata cioè all’attitudine professionale del lavoratore, da valutarsi in rapporto alle mansioni effettivamente assegnate ed esercitate, ed all’aspettativa del datore in ordine alla correttezza dei futuri adempimenti (per BROLLO, Il rilievo del comportamento « privato » del lavoratore nel « pubblico » del rapporto di lavoro, GI, 1987, I, 1, 317, « il concetto di fiducia va ricondotto entro i limiti rigidi della fiducia nella puntualità e correttezza dei successivi adempimenti, rilevante in tutti i rapporti di durata »; Cass. 26 gennaio 1989, n. 472, NGL, 1989, 167, in specie 183; secondo T. Genova 20 novembre 1982, FI, 1983, I, 435, la gravità dell’indampimento deve essere valutata « in relazione alla fiducia del datore di lavoro, intendendosi per fiducia non un atteggiamento psicologico di simpatia o di confidenza, ma una ragionevole previsione di esatto adempimento, per il futuro, del contratto di lavoro »). Così intesa, la nozione di fiducia viene a collegarsi non già ad un elemento astratto riconducibile alla sfera soggettiva del datore di lavoro ma, piuttosto, a fatti individuati e concreti che consentono una valutazione oggettiva, connessa cioè con gli elementi peculiari e specifici del singolo rapporto di lavoro, del comportamento intra ed extra-lavorativo del dipendente, in ossequio ai principi fondamentali sanciti dallo Statuto dei Lavoratori (sulla fiduciarietà del rapporto di lavoro, SMURAGLIA, La persona del lavoratore nel rapporto di lavoro, Milano, 1967, 149; TRIONI, Fedeltà, fiducia ed elemento personalistico nel rapporto di lavoro, RTDPC, 1972, 1632 e ss. ed amplius, L’obbligo di fedeltà nel rapporto di lavoro, Milano, 1982, 229; sui rapporti tra fatti extra-lavorativi ed attitudine professionale del dipendente, nell’ottica dell’art. 8 St. lav., DE CRISTOFARO, Il divieto di indagini su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore, q. Riv., 1983, I, 31). In questo modo, poi, la portata riconosciuta alla fiducia datoriale finisce per riconnettersi direttamente alla ritenuta estensione del vincolo di subordinazione, il quale si considera limitato all’ambito delle prestazioni che sono destinate ad attuare la causa del contratto: a queste prestazioni, ed alle manifestazioni della vita privata del lavoratore che vi si ricollegano nel senso sopra specificato, debbono dunque essere limitati i controlli ed il potere disciplinare del datore di lavoro. Nel caso specifico del rapporto di lavoro bancario, si è sottolineato (CASTELVETRI, Diligenza e adempimento nel settore del credito, DRI, 1993, n. 1, 55) che « l’attitudine professionale richiesta al dipendente bancario include qualità personali e comportamenti privati del tutto estranei alla prestazione e, in quanto tali, di solito ininR I D L, 1997, II

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per i riflessi della condotta dei dipendenti di una azienda di credito nelle relazioni tra questa e gli utenti del servizio. Sì che, ritiene la ricorrente, i protesti subiti dall’intimato venivano a violare quel dovere di dirittura morale ed economica cui sono obbligati i dipendenti di tali aziende, con conseguente lesione d’immagine dell’Istituto. Ritiene, inoltre, lo stesso Istituto, con il secondo motivo, che il Trifluenti sul rapporto: a giustificare l’amplificazione del debito di comportamento, in questo caso, sono la delicatezza dei compiti istituzionali degli enti creditizi, nonché il rilievo economico degli interessi cui corrispondono i servizi erogati ». 2. Una particolare rilevanza dell’elemento fiduciario, peraltro, accomuna tutti i contratti destinati a protrarsi nel tempo e trova un positivo riconoscimento nella norma dell’art. 1564 c.c., relativa al contratto di somministrazione, ma di generale, analogica applicabilità a questa categoria di negozi ed in specie al contratto di lavoro (T. Torino 10 dicembre 1980, NGL, 1981, 169). Secondo l’art. 1564 c.c, la risoluzione del contratto è legittima se l’inadempimento, oltre ad avere una notevole importanza, « è tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei futuri adempimenti »; detta previsione dev’essere ovviamente armonizzata con la fattispecie relativa al licenziamento per motivi estranei all’esecuzione del contratto, il quale non si ricollega ad un vero e proprio « inadempimento » degli obblighi contrattuali quanto, piuttosto, ad un comportamento del lavoratore che manifesti caratteristiche ed attitudini personali tali da escluderne l’idoneità professionale per la futura, corretta esecuzione della prestazione lavorativa, in considerazione delle specifiche caratteristiche che questa presenta (sul rapporto tra gli artt. 2119 e 1564 c.c., LUCIFREDI, Note in materia di giusta causa di licenziamento, MGL, 1984, 52, in specie 55 e, ivi cit., MANCINI, Il recesso unilaterale ed il rapporto di lavoro, II, Milano, 1965; si veda anche NAPOLI, voce: I licenziamenti, in Digesto delle discipline privatistiche, Torino, 1993, 90; CARINCI, DE LUCA TAMAJO, TOSI, TREU, Diritto del lavoro, II. Il rapporto di lavoro subordinato, 3a ed., Torino, 389). In quest’ottica, la giurisprudenza ha chiarito che la valutazione dei riflessi endocontrattuali dei comportamenti extra-lavorativi del dipendende dev’essere operata con riferimento non già ai fatti astrattamente considerati, bensì agli aspetti concreti afferenti alla natura ed alla qualità del singolo rapporto, alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, nonché alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del loro verificarsi, ai motivi ed all’intensità dell’elemento intenzionale e di quello colposo. In altre parole, il comportamento « privato » del dipendente rileva ogniqualvolta pregiudichi l’affidamento datoriale circa la qualità della prestazione che il lavoratore è chiamato a rendere per obbligo contrattuale: nel caso affrontato dalla sentenza che si annota, la contingente incapacità del commesso bancario di far fronte ad un debito non può considerarsi in grado di influire sulla qualità dell’esecuzione delle sue elementari mansioni (conf. P. Macerata-Civitanova Marche 21 novembre 1991, ND, 1992, 239; sempre relative ai commessi bancari, ma in fattispecie diverse, Cass. 24 agosto 1990, n. 8639, NGL, 1990, 693; Cass. 3 aprile 1990, n. 2683, MGL, 1990, 446). 3. Merita infine di essere segnalata una recente decisione della S.C. (n. 923 del 3 febbraio 1996, LG, 1996, 596), secondo la quale la valutazione della rilevanza ai fini del licenziamento del comportamento del dipendente estraneo al rapporR I D L, 1997, II

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bunale avrebbe dovuto considerare i protesti subiti dal Riccetti quale giustificato motivo di licenziamento, per violazione dell’obbligo di corretto comportamento. Entrambe le censure sono infondate. Quanto alla prima si osserva che, come già affermato da questa Corte (Cass. 4 novembre 1995, n. 11500; 23 maggio 1992, n. 6180) i comportamenti tenuti dal lavoratore nella vita privata, perciò estranei alla esecuzione della prestazione lavorativa, possono costituire giusta causa di recesso solo se di gravità tale da far ritenere il lavoratore professionalmente inidoneo alla prosecuzione del rapporto, in relazione all’ampio margine di fiducia richiesto dalla prestazione lavorativa. È conseguentemente corretta la decisione del Tribunale che, uniformandosi a questo principio, ha considerato, anche in relazione all’art. 32 del CCNL, il carattere elementare delle mansioni svolte dal Riccetti e in particolare la loro collocazione ai più bassi livelli della organizzazione aziendale, tali da escludere che i protesti cambiari, relativi a rapporti con terzi, potesto deve essere condotta non soltanto con riguardo alle mansioni effettivamente svolte dal dipendente stesso ma anche in rapporto alle mansioni che potrebbero essergli assegnate ex art. 2103 c.c. In effetti, pur con la cautela cui induce la mancata lettura della motivazione della sentenza, può sostenersi che la pretesa di valutare il comportamento extralavorativo del dipendente non in rapporto alle mansioni effettivamente esercitate (ed alla fiducia che esse richiedono), ma con riferimento a tutte le mansioni da lui astrattamente esigibili, finisce per determinare una totale deroga al principio, reiteratamente affermato dalla giurisprudenza, della valutazione della fondatezza del licenziamento in base alle caratteristiche concrete del rapporto di lavoro e alle specifiche mansioni affidate al dipendente. Accettando simile interpretazione, in altri termini, verrebbe a mancare un referente predeterminato e dunque certo, le mansioni in concreto esercitate, per valutare la fondatezza del recesso datoriale: resterebbe da chiarire, ad esempio, quali siano le mansioni da considerare, ai fini che qui interessano, tra tutte quelle ipoteticamente assegnabili al dipendente in azienda, se debbano cioè rilevare soltanto le mansioni equivalenti alle ultime effettivamente esercitate o anche quelle superiori ipoteticamente conferibili al lavoratore. In questo modo si rischierebbe però di esporre il dipendente ad un uso strumentale dei comportamenti della sua vita privata e, soprattutto, ad un illegittimo ampliamento del vincolo di subordinazione, che verrebbe in definitiva esteso, in un’astratta ed incerta prospettiva futura, a tutte le mansioni, equivalenti o superiori, esistenti nell’organizzazione produttiva. 4. Il consolidato orientamento della giurisprudenza ha ormai svuotato di significato, quanto meno pratico, il dibattito dottrinale sulla concezione, « contrattuale » o « oggettiva », della giusta causa di licenziamento, di cui è dato ampio resoconto in G. PERA, La cessazione del rapporto di lavoro, Enc. giur. lav., dir. da G. MAZZONI, Padova, 1980, 57 e ss. al quale si rinvia; sulla nozione di giusta causa si veda TULLINI, Contributo alla teoria del licenziamento per giusta causa, Milano, 1994. MICHELE PALLA Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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sero incidere sia sulla fiducia nell’esatto adempimento delle future prestazioni, sia sull’immagine dell’Istituto di credito. Anche perché non è da condividere l’assunto della ricorrente per la quale, nel settore del credito, il rapporto fiduciario, tanto sotto il profilo della esecuzione del rapporto quanto sotto quello dei comportamenti extralavorativi, avrebbe un rilievo diverso e maggiore di quello proprio ad ogni altro rapporto di lavoro. D’altra parte è la stessa disciplina collettiva (art. 26) che fissa in generale il limite di liceità della condotta del lavoratore, anche sul piano extra professionale, nel sancire il dovere di una condotta uniformata a dignità e moralità: doveri che non si ritengono violati dal fatto addebitato al Riccetti, a meno che non si assuma una concezione meramente economicistica della dignità e moralità della persona, che qui si rifiuta, non pensando che siano in qualche misura compromesse dal mancato pagamento di un debito: tanto più nella specie, per le modeste capacità economiche di un lavoratore che percepisce la retribuzione di un commesso. Quanto al secondo motivo, escluso che la condotta del Riccetti potesse incidere sul rapporto fiduciario, deve anche escludersi che essa possa rilevare sotto il profilo del notevole inadempimento, dato che non è in alcun modo riferibile agli obblighi di prestazione e che tale non si è considerata dal giudice del merito con valutazione congrua ed insindacabile (il che vale anche per la gravità dell’inadempimento, di cui al precedente motivo) in sede di legittimità. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 6 novembre 1996, n. 9684 - PONTRANDOLFI Pres. TREZZA Est. - MARTONE P.M. (concl. conf.) - KSB Italia s.p.a. (avv. Mancuso, Andreotti) c. Rizzo e FIOM-CGIL di Milano (avv. Francioso, Venanzi). Cassa, senza rinvio, T. Milano 11 dicembre 1992.

Licenziamento - Giusta causa e giustificato motivo - Impossibilità fisica o psichica di svolgimento delle mansioni contrattuali - Obbligo per il datore di assegnare altre mansioni ove possibile - Non sussiste. La sopravvenuta impossibilità, fisica o psichica, del lavoratore di svolgere le mansioni per le quali è stato assunto o alle quali è stato in concreto destinato, secondo le esigenze dell’impresa, giustifica il recesso dell’imprenditore a norma degli artt. 1464 c.c. e 3, l. n. 604/1966, senza che questi abbia l’onere di provare l’inesistenza, in ambito aziendale, di mansioni confacenti alle condizioni del lavoratore, rimanendo, peraltro, nell’ambito della discrezionalità dello stesso datore la valutazione circa la sussistenza di un interesse apprezzabile all’adempimento parziale ex art. 1464 c.c. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Osserva la Corte che solo apparentemente la sentenza n. 8152/1993, invocata dai controricorrenti, aveva derogato alla costante giurisprudenza di legittimità, secondo cui la ipotesi di sopravvenuta totale incapacità del lavoratore, non dipendente dal datore di lavoro, a svolgere le mansioni per le quali era stato assunto o a lui assegnate, non è disciplinata dall’art. 2110 c.c., il quale si riferisce alla carenza di prestazioni lavorative dovuta ad impedimento temporaneo a causa di malattia, bensì dagli artt. 1256, 1463 e 1464 c.c., che legittimano la risoluzione del rapporto di lavoro, senza obbligo per il datore di lavoro di adibire il dipendente, divenuto come sopra incapace, ad altre mansioni (tra tante, Cass. n. 140/1983, n. 1439/1986, n. 4244/1986, n. 474/1988, n. 5686/1991, n. 1115/1992, n. 3517/1992, n. 5713/1993). Nella menzionata sentenza n. 8152/1993, invero, questa Corte aveva confermato la sentenza del Tribunale, poiché era stato accertato che le mansioni cui la lavoratrice era addetta potevano essere svolte stando seduta (e non necessariamente in piedi, come in precedenza), cosa che in passato e successivamente l’azienda aveva consentito ad altri dipendenti, cosicché in quella fattispecie — come evidenziato dalla Corte giudicante — non era sussistente il presupposto della sopravvenuta, oggettiva e assoluta impossibilità, totale o parziale, della prestazione lavorativa dovuta. In alcune sue decisioni, in verità, questa Corte ha ritenuto che il datore di lavoro avesse l’obbligo di impiegare il lavoratore in mansioni diverse; le dette pronunce, peraltro, possono condividersi quanto alla soluzione del caso concreto ma (1)

La nota di P. CAMPANELLA segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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non sono — a parere di questo Collegio — da generalizzare, attesi i limiti del decisum. Trattasi, in particolare: della sentenza n. 2461/1992, la quale ha deciso il caso di un dipendente aeroportuale, cui era stato « temporaneamente » ritirato (a causa di denuncia penale, poi risoltasi con la piena assoluzione del dipendente stesso) il tesserino di accesso agli spazi doganali, dove svolgeva le sue mansioni, addebitandosi al datore di lavoro di non aver provato la impossibilità di impiegare il dipendente, con mansioni almeno equivalenti, in luoghi diversi; della sentenza n. 9453/1993, la quale, in una fattispecie analoga alla precedente (il ritiro del tesserino di accesso agli spazi doganali era avvenuto similmente a seguito di denuncia penale, ma il procedimento relativo non si era ancora concluso), ha ritenuto che il datore di lavoro avesse l’obbligo di dimostrare l’impossibilità di svolgere le « medesime » mansioni in luoghi diversi da quello accessibile mediante il tesserino: nel primo caso, dunque, si trattava di un ritiro temporaneo del tesserino, nel secondo di possibilità prospettata dal lavoratore di svolgere le « medesime » mansioni fuori dell’area doganale, in attesa della possibile assoluzione; della sentenza n. 7048/1994, la quale, collocandosi nella medesima linea della precedente, non ha ritenuto giustificato il licenziamento in fattispecie identica, in considerazione della temporaneità del ritiro del tesserino, in pendenza del procedimento penale. Di recente, peraltro, questa Corte ha ribadito la sua giurisprudenza prima ricordata con la pronunzia n. 3174/1995, la quale ha confermato che « la sopravvenuta impossibilità fisica, o psichica, del lavoratore di svolgere le mansioni, per le quali è stato assunto o alle quali è stato in concreto destinato secondo le esigenze dell’impresa, non comporta il diritto di ottenere l’assegnazione a nuove o diverse mansioni compatibili con lo stato di minorata capacità, salvo il caso di espressa e specifica previsione legislativa o contrattuale, ma, anzi, può giustificare il recesso dell’imprenditore (ai sensi dell’art. 3, l. n. 604/1966), senza che questi abbia l’onere di provare che nell’azienda vi siano altri posti con mansioni confacenti alle condizioni del lavoratore » (si veda anche Cass. n. 6601/1995). A tale principio il Collegio ritiene di doversi attenere, anche in considerazione — si ripete — dei limiti del decisum di cui alle tre sentenze sopra citate, che solo in apparenza contrastano con i principi qui riassunti, e in mancanza di idonei motivi giustificanti un mutamento di opinione. Giova soltanto aggiungere che l’« interesse apprezzabile all’adempimento parziale » (ipotesi prevista nell’art. 1464 c.c.), in mancanza del quale la parte destinataria della prestazione divenuta parzialmente impossibile — nella fattispecie il datore di lavoro — può recedere dal contratto, rimane nell’ambito della valutazione discrezionale del detto destinatario, onde, se egli ritenga di recedere, non può il giudice sostituirsi a lui in detta valutazione e tanto meno lo può in un rapporto di lavoro privato, in cui l’organizzazione dell’impresa dipende dall’esclusivo volere dell’imprenditore, salvo — entro certi limiti — eventuali previsioni legali o contrattuali al riguardo, che nella fattispecie non ricorrono. In conclusione, nel caso concreto, in cui il Rizzo è certamente divenuto incapace, non per colpa del datore di lavoro, ad espletare le mansioni per le quali era R I D L, 1997, II

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stato specificamente assunto e non esistono obblighi contrattuali o legali per il datore di lavoro di destinare il dipendente a mansioni diverse compatibili con il suo stato di salute, la sentenza del Tribunale, che ha diversamente opinato, deve essere cassata. — Omissis.

SUL LICENZIAMENTO PER SOPRAVVENUTA INIDONEITÀ PSICO-FISICA DEL LAVORATORE SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Malattia e inidoneità permanente alle mansioni. — 3. Il ricorso alla categoria civilistica dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione e il combinato richiamo alla fattispecie del giustificato motivo oggettivo di licenziamento. — 4. La sindacabilità giudiziale, ex art. 3, l. n. 604/1966, dell’« interesse apprezzabile » all’adempimento parziale di cui all’art. 1464 c.c. — 5. Giustificato motivo oggettivo, vicende del lavoratore e onere di repêchage.

1. Con la decisione in commento (1), il Supremo Collegio torna a pronunciarsi sull’interessante questione del recesso datoriale per sopravvenuta inidoneità psiso-fisica del lavoratore (2). A costituire oggetto di attenzione è, in particolare, il caso di un dipendente, licenziato dalla propria azienda perché impossibilitato a svolgere le proprie abituali mansioni di verniciatore, in conseguenza di un’epatite cronica divenuta improvvisamente attiva. La Corte, in aderenza a principi ormai del tutto univoci presso i giudici di legittimità (3), conclude per l’assoluta liceità del provvedimento datoriale estintivo del rapporto. La pronuncia de qua ci offre (1) Vedila pubblicata anche in MGL, 1996, 768; la sentenza cassa T. Milano 11 dicembre 1992, pubblicata in D&L, 1993, 677. (2) Da ultimo cfr. Cass. 13 marzo 1996, n. 2067, NGL, 1996, 305; Cass. 2 aprile 1996, n. 3040, NGL, 1996, 618; per la giurisprudenza di merito T. Milano 30 aprile 1996, LG, 1996, 764; P. Roma 2 dicembre 1996, di prossima pubblicazione su q.Riv., 1997, II; in dottrina, sull’argomento, cfr., tra gli altri, PASSINO DETTORI-ROSSI DETTORI, Sub art. 3, l. n. 604/1966, in MAZZOTTA (a cura di), I licenziamenti, Giuffrè, Milano, 1992, 309; MANNACIO, Malattia e inidoneità permanente alle mansioni, DPL, 1992, 1517; LOY, Capacità fisica e rapporto di lavoro, Angeli, Milano, 1993, 282; TATARELLI, La malattia nel rapporto di lavoro, Cedam, Padova, 1993, 35; BARBANTI, Note in tema di sopravvenuta inidoneità del lavoratore allo svolgimento delle mansioni (nota a Cass. 18 marzo 1995, n. 3174), RGL, 1995, II, 449; AMATO, Spunti in tema di « cause » legittimanti il recesso del datore di lavoro: casi-limite e « cultura » della giurisprudenza, D&L, 1995, 17; FIGURATI, Osservazioni sul licenziamento per sopravvenuta inidoneità del lavoratore, MGL, 1996, 247; MEUCCI, Il diritto alla flessibilità delle mansioni accordato dall’art. 2103 c.c. all’impresa e negato ai lavoratori colpiti da sopravvenuta inidoneità psico-fisica, D&L, 1996, 35. (3) Al riguardo, cfr., più di recente: Cass. 20 maggio 1993, n. 5713, MGL, 1993, 457; Cass. 18 marzo 1995, n. 3174, RGL, 1995, II, 447; Cass. 10 novembre 1995, n. 11700, MGL, 1996, 247; Cass. 13 marzo 1996, n. 2067, cit.; Cass. 2 aprile 1996, n. 3040, cit. Per la giurisprudenza di merito, T. Roma 20 aprile 1994, NGL, 1994, 391; P. Torino 5 giugno 1995, GP, 1996, 327. Per una generale rassegna degli orientamenti giurisprudenziali correnti si rinvia a GRANDI-PERA, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Cedam, Padova, 1996, 730. R I D L, 1997, II

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così l’occasione per valutare e misurare la complessiva tenuta di un orientamento consolidato sì, ma non certo privo di qualche incoerenza. 2. È pacifico in giurisprudenza che la sopravvenuta inidoneità del prestatore all’esercizio dei propri compiti lavorativi costituisca fattispecie diversa e autonoma rispetto a quella contemplata nell’art. 2110 c.c. Detta norma presuppone, infatti, un impedimento al lavoro solo temporaneo del soggetto affetto da malattia, « tale da consentire, una volta che questa sia cessata, la ripresa » della propria attività « senza rischi di ulteriore usura dell’integrità fisica » (4). Diversamente accade, invece, nell’ipotesi di perdita, totale o parziale, della capacità lavorativa: siamo di fronte ad una patologia irreversibile (per esempio cronica, inguaribile o a sindrome ricorrente), in grado di provocare una condizione di inidoneità al lavoro definitiva o, perlomeno, di durata indeterminata o indeterminabile, rispetto alla quale sarebbe illogico richiamare la disciplina del comporto (5). In perfetta coerenza con queste premesse si muove la decisione in epigrafe, nella parte in cui sostiene che « la sopravvenuta inidoneità permanente del lavoratore a svolgere le mansioni assegnategli trova disciplina non nell’art. 2110 c.c., bensì nella norma di cui all’art. 1464 c.c. », la quale consente il recesso del datore, in combinato disposto con l’art. 3, seconda parte, l. n. 604/1966, senza necessità di attendere l’esaurimento del periodo di comporto (6). A tali concezioni, comunemente accolte in giurisprudenza, si oppone, pervero, un indirizzo dottrinale favorevole a una ricomprensione, nella disciplina posta dall’art. 2110 c.c., anche della fattispecie dell’inidoneità (4) Così Cass. 2 aprile 1996, n. 3040, cit.; sulla malattia nel rapporto di lavoro cfr., da ultimo, PANDOLFO, La malattia nel rapporto di lavoro, Giuffré, Milano, 1991 e DEL PUNTA, La sospensione del rapporto di lavoro. Malattia, infortunio, maternità, servizio militare. Artt. 2110-2111 c.c., ne Il codice civile. Commentario, dir. da SCHLESINGER, Giuffré, Milano, 1992. (5) Sulla distinzione tra la fattispecie dell’inidoneità sopravvenuta all’esercizio delle mansioni contrattualmente dovute e la malattia, rilevante ai sensi della disciplina del comporto, v. già Cass. 18 novembre 1981, n. 6126, SG, 1982, II, 180 e, successivamente, Cass. 8 gennaio 1983, n. 140, MGL, 1984, 50; Cass. 20 marzo 1992, n. 3517, MGL, 1992, 210; Cass. 10 novembre 1995, n. 11700, cit., 250; Cass. 13 marzo 1996, n. 2067, cit.; T. Milano 10 luglio 1993, D&L, 1994, 188; Cass. 21 marzo 1990, n. 2329, MGL, 1990, 298, che ha, in particolare, precisato come la nozione medico-legale di « inabilità » del lavoratore, allegata dal datore a giustificazione del licenziamento, consista in « una consolidata situazione di ridotta capacità lavorativa, quale effetto di uno stato morboso, la quale abbia il carattere della permanenza o dell’imprevedibilità della sua durata, senza implicare la totale impossibilità di rendere la prestazione ». Nello stesso senso cfr. pure T. Roma 20 aprile 1994, cit.; specifica, infine, P. Milano 31 agosto 1995, LG, 1996, 72, che « è illegittimo il licenziamento per impossibilità sopravvenuta della prestazione... allorché... (l’) incapacità (del lavoratore) derivi da forme morbose non gravi suscettibili di attenuazione e guarigione ». Sulla questione, in dottrina, cfr. TATARELLI, La malattia, cit., 35 ss.; FIGURATI, Osservazioni, cit., 249; BARBANTI, Note, cit., 455. (6) Cfr. pure Cass. 2 aprile 1996, n. 3040, cit., nonché la giurisprudenza citata alla nota 5. R I D L, 1997, II

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sopravvenuta, sul presupposto che la norma non distinguerebbe « il caso dell’infermità guaribile da quello dell’infermità inguaribile e che d’altra parte l’esigenza di tutela del lavoratore malato », costituente « la ratio della disciplina ordinaria, non è certamente meno grave nel secondo caso rispetto al primo » (7). Senza giungere a una simile conclusione, un altro autore, pur scontando la differenza tra malattia e inidoneità al lavoro, ha colto in questa giurisprudenza di legittimità il rischio di un surrettizio recupero della tesi già avanzata a proposito dell’« eccessiva morbilità », favorevole cioè alla licenziabilità per giustificato motivo oggettivo del lavoratore malato, a prescindere dall’avvenuto superamento del periodo di comporto (8). Trattasi, in realtà, di un rischio effettivo, attesa la difficoltà in cui può imbattersi il giudizio sull’inidoneità sopravvenuta, definitiva o di durata imprevedibile, per la sottile linea distintiva che in via di fatto separa detta ipotesi da quella meno grave dell’inidoneità temporanea. Di ciò si rivela consapevole una certa giurisprudenza, che, pur facendo propria la tesi dell’inapplicabilità dell’art. 2110 c.c., la tempera, anzitutto, con la richiesta di un previo accertamento sanitario, ex art. 5 St. lav., dell’inabilità legittimante il recesso prima dell’esaurirsi del periodo di comporto (9). Questa correzione, però, non appare condivisibile per l’opinione dominante, secondo cui « la natura non definitiva dell’accertamento medico-legale, contestabile in giudizio, non consente di ritenere la visita di controllo un presupposto di legittimità del licenziamento » (10), dato che l’accertamento sull’idoneità fisica del dipendente null’altro rappresenta se non una mera facoltà del datore (11). È, invece sul versante dell’onere probatorio che la valutazione medico-legale prevista dalla norma statutaria si presta ad acquisire un indubbio e preponderante rilievo; e questo sebbene l’assenza o anche la presenza di tale valutazione non possa intendersi come preclusiva del « ricorso agli elementi suppletivi od esplicativi della prova per testi », ove gli stessi siano ampiamente in grado di attestare la sussistenza di un’incompatibilità tra le condizioni di salute del prestatore e le mansioni assegnate. Non costituisce, al contrario, valida prova dell’inabilità del dipen(7) ICHINO, Malattia del lavoratore, voce in EGT, 3. (8) DEL PUNTA, La sospensione, cit., 55 e 353. (9) Cass. 21 febbraio 1985, n. 1578, NGL, 1986, 78; sul punto v. pure Cass. 1o settembre 1987, n. 7167, MGL, 1987 e ivi l’ampia nota di richiami, nonché T. Monza 20 settembre 1989, L80, 1990, 164. (10) TATARELLI, La malattia, cit., 40; per la contestabilità in giudizio degli esiti dell’accertamento sanitario ex art. 5 St. lav., cfr. Cass. 13 aprile 1992, n. 4507, NGL, 1992, 659; per l’esclusione del controllo medico-legale preventivo al licenziamento, cfr. pure Cass. 18 novembre 1981, n. 6126, cit.; Cass. 26 febbraio 9985, n. 1674, NGL, 1985, 420; T. Roma 20 aprile 1994, cit. (11) T. Roma 20 aprile 1994, cit. R I D L, 1997, II

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dente la semplice certificazione di invalidità civile, con cui la USL attesta una generica situazione di ridotta capacità lavorativa del soggetto in causa. « Nel rapporto di lavoro subordinato il soddisfacimento dell’interesse del datore di lavoro ad ottenere dal dipendente le normali prestazioni va », infatti, « verificato in concreto, mediante il raffronto tra le specifiche... mansioni assegnate e le altrettanto specifiche menomazioni dello stato di salute... L’accertamento positivo » dell’inabilità « non può quindi discendere dall’accertata riduzione di una capacità lavorativa riferita genericamente alle più varie e ipotetiche opportunità di impiego offerte dal mercato del lavoro » (12). Quanto alla difficoltà di tracciare la linea distintiva tra inidoneità permanente e temporanea, questa, già di per sé notevole, è aggravata dalla tendenza a configurare il giudizio sull’inidoneità in termini essenzialmente previsionali o probabilistici, a nulla rilevando l’eventuale recupero, in corso di causa, della piena idoneità fisica da parte del lavoratore (13). Resta isolato il tentativo di certa giurisprudenza di stemperare tale posizione, attribuendo alla completa guarigione della lavoratrice, intervenuta nelle more del procedimento, il valore di indizio inequivoco delle modalità poco rigorose con cui il giudizio sull’inidoneità è stato effettuato (14). Infine, i giudici neppure si mostrano concordi sulla necessità che l’accertamento prognostico venga almeno compiuto ad avvenuta conclusione dell’evento morboso, sì da render rilevante, ex art. 1464 c.c., la sola inidoneità fisica a carattere effettivamente permanente, dunque, « residuata alla completa guarigione o alla stabilizzazione della parziale remissione della malattia » (15). Si è, così, paradossalmente reputato legittimo anche il controllo medico-legale intervenuto a processo morboso ancora in atto, cioé in una situazione clinica ancora suscettibile di soluzione o stabilizzazione nel tempo (16). 3. Una volta asserita l’estraneità della fattispecie « inidoneità sopravvenuta, definitiva ovvero di durata indeterminata o indeterminabile » alla disciplina contenuta nell’art. 2110 c.c., diviene semplice per i giudici appellarsi al rinnovato vigore della normativa civilistica generale in materia di impossibilità sopravvenuta della prestazione (17). (12) Cass. 16 febbraio 1990, n. 1167, FI, 1991, I, 1203. (13) Cass. 20 maggio 1993, n. 5713, MGL, 1993, 457. (14) Cass. 27 agosto 1993, n. 9067, MGL, 1993, 455, con nota di SBROCCA. (15) Come, invece, opportunamente richiede Cass. 13 aprile 1992, n. 4507, NGL, 1992, 659. (16) Cass. 9 novembre 1988, n. 5117, MGL, 1988, 687. (17) In generale sulla nozione civilistica dell’impossibilità sopravvenuta della prestaR I D L, 1997, II

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Un indirizzo più risalente nel tempo ritiene che, essendo il contratto di lavoro costitutivo di un rapporto sinallagmatico, nel quale « la prestazione di ciascuna delle parti trova la sua causa nella prestazione dell’altra, sono ad esso applicabili i principi dettati in via generale per ogni tipo di contratto dagli artt. 1256, 1463 ss. c.c., per cui la sopravvenuta impossibilità della prestazione da parte del lavoratore », la quale « non sia riconducibile ai casi di sospensione legale del rapporto e si profili di durata indeterminata o indeterminabile, importa di regola la conseguenza della risoluzione del rapporto ». Non si richiede, dunque, la sussistenza di un atto unilaterale recettizio, qual è il recesso, specificamente diretto a provocare l’estinzione del vincolo obbligatorio (18). A detto indirizzo se ne è, però, sostituito un altro, ormai univoco, che, argomentando dalla necessaria prevalenza della normativa speciale lavoristica su quella generale civilistica, è giunto a contemperare i surrichiamati principi con la particolare disciplina limitativa del recesso datoriale. Ad esser chiamato in causa è, in particolare, l’art. 3, seconda parte, l. n. 604/1966: si ricomprende, così, nella nozione di giustificato motivo oggettivo di licenziamento anche l’impossibilità sopravvenuta, totale (art. 1463 c.c.) o parziale (art. 1464 c.c.), della prestazione lavorativa per sopraggiunta inidoneità psico-fisica del dipendente, sul presupposto che alle « ragioni inerenti al regolare funzionamento » dell’organizzazione del lavoro (art. 3, l. n. 604/1966) debbano ricondursi tutti quei casi — tra i quali pure la carcerazione preventiva (19), nonché la sospensione di un’abilitazione amministrativa o il ritiro di una concessione, indispensabili per l’espletamento dell’attività lavorativa (20) — in cui la continuazione zione, si veda MOSCO, Impossibilità sopravvenuta della prestazione, ED, XX, 1970, 405; GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. II, t. I, Cedam, Padova, 1993, 89 ss., 464 ss.; TORRENTE-SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Giuffré, Milano, 1994, 410 ss., 463 ss. Sulle peculiari questioni riguardanti la fattispecie dell’impossibilità sopravvenuta al rapporto di lavoro, cfr. per tutti MENGONI, Note sull’impossibilità sopravvenuta nei rapporti di lavoro, in Scritti giuridici in onore di A. SCIALOJA, IV, Bologna, 1953; TORRENTE, Appunti sull’impossibilità temporanea del lavoratore, RGL, 1950, 522. Sull’applicabilità dell’istituto in parola all’ipotesi della malattia del lavoratore, v. VACCARO, La sospensione del rapporto di lavoro, Jovene, Napoli, 1983; DEL PUNTA, La sospensione, cit.; PANDOLFO, La malattia, cit.; LOY, Capacità fisica, cit. (18) Cass. 8 gennaio 1988, n. 140, cit.; Cass. 21 gennaio 1988, n. 474, MGL, « Le Massime della Cassazione », 1988, 30, n. 108; Cass. 16 gennaio 1975, n. 176, MGL, 1975, 389. (19) In proposito cfr., tra le altre, Cass. 13 luglio 1990, n. 7252, NGL, 1990, 902, n. 79; Cass. 23 giugno 1992, n. 7668, NGL, 1992, 662; T. Cassino 12 febbraio 1992, NGL, 1991, 329, tutte concordi nel ricondurre la carcerazione preventiva ad un’ipotesi di impossibilità parziale ratione temporis, giustificativa del recesso datoriale ai sensi degli artt. 1464 c.c. e 3, l. n. 604/1966. In dottrina sull’argomento, cfr. per tutti BALANDI, Il procedimento penale a carico del lavoratore, RTDPC, 1980, 904 ss. (20) Sul punto, tra le tante, Cass. 27 giugno 1986, n. 4294, q.Riv., 1987, II, 382, con nota di DIAMANTI; Cass. 28 febbraio 1992, n. 2461, ivi, 1993, II, 351, con nota di POSO; Cass. 28 luglio 1994, n. 7048, D&L, 1995, 416; P. Milano 6 marzo 1996, LG, 1996, n. 7; Cass. 26 gennaio 1996, n. 603, LG, 1996, n. 7, 594. R I D L, 1997, II

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del rapporto è posta in dubbio dagli oggettivi riflessi che la situazione personale del dipendente esercita sull’organizzazione del lavoro (21). Deve ritenersi che il richiamo al giustificato motivo oggettivo di licenziamento provochi un effetto correttivo sulla normativa generale di « diritto comune ». Il che è già evidente per la fattispecie della sopravvenuta inidoneità totale allo svolgimento delle mansioni convenute ex art. 1463 c.c., dove il ricorso all’art. 3, l. n. 604/1966 impedisce proprio quella risoluzione di diritto e senza preavviso del contratto di lavoro, che l’art. 1463 c.c. in sé presupporrebbe (22). Ma lo è ancor più per l’altra, della sopravvenuta inabilità parziale ex art. 1464 c.c., dove il rinvio al giustificato motivo oggettivo di licenziamento impone il non trascurabile principio di sindacabilità giudiziale ex art. 3, l. n. 604/1966 dell’« interesse apprezzabile » all’adempimento parziale (23). 4. Sotto tale profilo si rivela, invece, contraddittoria la sentenza in epigrafe, la quale, pur riconducendo al combinato disposto degli artt. 1464 c.c. e 3, l. n. 604/1966 la facoltà di recesso imprenditoriale, si preoccupa di ulteriormente precisare che « l’interesse apprezzabile all’adempimento parziale... rimane nell’ambito della valutazione discrezionale » della parte destinaria della prestazione divenuta impossibile, onde, se questa creda « di recedere non può il giudice sostituirsi a lui in detta valutazione... ». L’affermazione non appare, in verità, del tutto chiara, ma è da escludere in radice che la Corte abbia voluto sostenere l’assoluta insindacabilità giudiziale dell’apprezzabile interesse alla prosecuzione del rapporto, considerato che l’art. 1464 c.c. eleva tale elemento a presupposto indispensabile del recesso, alla cui prova è chiamata appunto la parte recedente. Né può reputarsi che il Supremo Collegio abbia inteso affermare la necessità di un controllo giudiziale a mezzo di criteri puramente soggettivi. È indubbio, infatti, che l’interesse del creditore a recedere dal contratto per sopraggiunta impossibilità della prestazione debba giudicarsi « prescindendo dalle valutazioni soggettive dello stesso, ma prendendo in considerazione la struttura funzionale del rapporto contrattuale ». « L’esercizio del potere di recesso non si fonda », cioé « sul mero arbitrio del creditore deluso », ma può dirsi ancorato — come si osserva in dottrina — al « principio della buona fede negoziale » (24). (21) Cfr. giurisprudenza citata alla nota 5; per le posizioni dottrinali si rinvia alle indicazioni contenute sub nota 2. (22) V. per tutti, Commentario al codice civile, dir. da CENDON, sub art. 1463 c.c., Utet, Torino, 1991, 854. (23) Tra le tante: Cass. 2 marzo 1995, n. 2414, MGL, 1995, 428; Cass. 20 marzo 1992, cit.; Cass. 9 settembre 1988, n. 5117, MGL, 1988, 687. (24) Così Commentario, dir. da CENDON, cit., sub art. 1464 c.c. R I D L, 1997, II

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Se così è, deve, allora, ritenersi che i giudici abbiano con ciò inteso escludere la sindacabilità giudiziale, ex art. 3, l. n. 604/1966, dell’« interesse apprezzabile » all’adempimento parziale. L’affermazione non conosce invero precedenti, generalmente manifestando la giurisprudenza opinioni diametralmente opposte sul punto (25). Tuttavia, la distanza della sentenza qui commentata dalle posizioni giudiziali consolidate è, in effetti, più apparente che reale. Ove si percorra a ritroso tutto l’iter ricostruttivo prospettatovi, si comprende agevolmente che la chiave del problema è nel ricorso dei giudici all’art. 1464 c.c. Trattasi, in realtà, di un richiamo a dir poco improprio — per quanto frequente, nonché generalmente condiviso (26) — se è vero che il giudizio sul carattere assoluto o parziale dell’inabilità sopravvenuta andrebbe parametrato non al lavoro in assoluto, bensì alle specifiche mansioni oggetto del rapporto. Se si considera che rispetto a queste il dipendente risultava, nel caso di specie, assolutamente — e non parzialmente — inidoneo, e che qualsiasi adempimento pur ridotto dello stesso avrebbe senza meno richiesto l’assegnazione a diverse mansioni, si capisce perché la Corte riconduca alla mera discrezionalità datoriale la valutazione circa la sussistenza di un « apprezzabile interesse » all’adempimento parziale. Affermare il contrario, avrebbe, infatti, significato ammettere un controllo giudiziale, ex art. 3, l. n. 604/1966, sul rifiuto di repêchage, e quindi negare la legittimità del licenziamento ove la mancata adibizione ad altre mansioni fosse ancora compatibile con il normale funzionamento dell’organizzazione aziendale. Così letta, allora, l’affermazione della Corte non sembra apportare, nei suoi esiti, significativi mutamenti alla tesi, affatto dominante, dell’insussistenza di un onere datoriale di repêchage a favore del lavoratore divenuto inabile. L’unica novità sta nell’argomentazione giuridica qui utiliz(25) Cfr., tra le altre, Cass. 22 luglio 1993, n. 8152, MGL, 1994, 63, purtuttavia richiamata in motivazione, siccome condivisa nei suoi restanti profili. (26) In effetti, prima ancora che un problema di riconducibilità della sopravvenuta inidoneità psico-fisica alla disciplina vincolistica in materia di licenziamenti individuali, dunque, alternativamente alle diverse nozioni di giusta causa, giustificato motivo soggettivo ovvero oggettivo, viene in considerazione la questione di quali norme codicistiche sull’impossibilità sopravvenuta della prestazione debbano essere richiamate. La giurisprudenza prevalente preferisce il costante ricorso all’art. 1464, anche quando l’inabilità del lavoratore alle proprie abituali mansioni sia assoluta e ciò sul presupposto di una nozione di inabilità, che privilegia il dato della permanenza, in capo al soggetto menzionato, di una qualche capacità lavorativa, seppur residua. Su queste posizioni, tra le tante: Cass. 20 maggio 1993, n. 5713, cit.; Cass. 20 marzo 1992, n. 3517, cit.; P. Torino 5 giugno 1995, cit. In dottrina, LOY, Capacità fisica, cit., spec. 282 ss., richiama l’art. 1256 c.c. per l’ipotesi della perdita totale della capacità lavorativa, suscettibile di dar luogo all’estinzione del rapporto per impossibilità dell’oggetto e l’art. 1464 c.c. per l’ipotesi di inabilità. Altra giurisprudenza, invece, fa riferimento cumulativo agli artt. 1256, 1463, 1464 — cfr. Cass. 8 gennaio 1983, n. 140, cit.; Cass. 21 gennaio 1988, 474 —, ovvero ai soli artt. 1463, 1464 c.c., così opportunamente distinguendo fra impossibilità totale e parziale all’esercizio delle prestazioni contrattualmente dovute: in tal senso Cass. 22 luglio 1993, n. 8152, MGL, 1994, 63. R I D L, 1997, II

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zata; un argomentazione estrema, sì, ma coerente, e perciò in grado di svelare l’evidente contradditorietà in cui si cade ove si voglia affiancare e ricomporre in un unicum armonico due principi assolutamente opposti: quello della sindacabilità giudiziale, ex art. 3, l. n. 604/1966, dell’« interesse apprezzabile all’adempimento parziale » e quello dell’esclusione di un onere di ricollocazione del lavoratore ancora in possesso di capacità lavorative residue. 5. In effetti l’indirizzo dominante, mentre integra gli artt. 1256, 1463, 1464 c.c. con il richiamo all’art. 3, l. n. 604/1966, non porta tale operazione alle sue estreme conseguenze. Una volta recuperato il licenziamento per giustificato motivo obiettivo, lo si sarebbe, infatti, dovuto utilizzare con ciò che ne costituisce il naturale complemento, l’onere del repêchage. Ma nel nostro caso, pervero, quest’ultimo non risulta affatto imposto, anzi, è esplicitamente escluso, secondo un indirizzo consolidato (27) e solo sporadicamente disatteso in sede di giurisprudenza di merito (28); un indirizzo, dunque, di cui il commentatore non può che prendere atto, senza sforzarsi di riportarlo a sistema coerente, per l’evidente ragione che esso risponde ad un’offerta di giustizia del caso concreto (29). Se è vero che è stata la giurisprudenza a imporre l’onere in parola con riguardo alla fattispecie del giustificato motivo obiettivo, v’è pur sempre da ricordare che lo ha fatto come variante del noto brocardo cuius commoda eius incommoda, affidando cioè al capo dell’impresa la responsabilità di far di tutto per trovare altra collocazione al lavoratore, del quale aveva previamente soppresso il posto. Quella stessa giurisprudenza, allora, non poteva non prendere atto, a fronte di un evento assolutamente estraneo alla sfera decisionale del datore, quale la sopravvenuta inidoneità psico-fisica del prestatore, che la situazione si presentava, nel caso di specie, affatto diversa, tanto da non giustificare più il permanere dell’obbligo di ricollocazione del lavoratore in altre mansioni. Va peraltro osservato che la stessa Cassazione, occupandosi del licenziamento intimato al lavoratore, ex artt. 1464 c.c. e 3, l. n. 604/1966, in (27) La giurisprudenza al riguardo è effettivamente copiosa: tra le tante decisioni possono vedersi quelle indicate sub nota 5. Alle medesime conclusioni si giunge pure con riguardo a Cass. 4 dicembre 1986, n. 7189, SG, 1987, II, 527. (28) P. Firenze 19 marzo 1982, GC, 1982, 2215; P. Desio 29 ottobre 1983, L80, 1984, 311; P. Bologna 26 gennaio 1985, ivi, 1985, 952; P. Milano 15 ottobre 1987, ivi, 1988, 255; T. Monza 20 settembre 1989, OGL, 1989, 1012; P. Roma 20 novembre 1989, DPL, 1990, 650; P. Roma 2 dicembre 1996, cit. (29) La dottrina esprime prevalentemente giudizi critici al riguardo: in proposito cfr., per tutti, DEL PUNTA, La sospensione, cit., 353; MANNACIO, Malattia, cit.; AMATO, Spunti, cit.; MEUCCI, Il diritto, cit. R I D L, 1997, II

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seguito alla perdita, da parte del medesimo, di particolari, ma indispensabili requisiti professionali — il riferimento è alla fattispecie del ritiro del tesserino di accesso agli spazi doganali aeroportuali — non ha esitato ad applicare la regola del repêchage (30). Sembra eccessivo e contraddittorio, allora, escludere un analogo tentativo di ricollocazione, proprio ove l’impossibilità della prestazione si colleghi ad un evento riguardante il delicatissimo profilo dell’integrità psico-fisica del lavoratore (31). Cio è tanto più vero, se si considera che l’indirizzo giurisprudenziale è a tal punto rigido da escludere il repêchage anche allorché la ridotta capacità lavorativa del dipendente trovi causa, più o meno esclusiva, proprio nell’esercizio dei compiti attribuitigli (32), ovvero sia la conseguenza di un precedente infortunio occorso sul luogo di lavoro (33). A fronte di tanto rigore, non puo essere, allora, che salutato favorevolmente quell’orientamento, — oggetto di una lettura riduttiva nella sentenza in epigrafe — che, richiamando gli artt. 1175, 1375, 2087 c.c., fa carico al datore di ovviare alla si(30) Lo rilevano, peraltro, in motivazione, gli stessi giudici di legittimità, affermando che « in alcune sue decisioni, in verità, questa Corte ha ritenuto che il datore di lavoro avesse l’obbligo di impiegare il lavoratore in mansioni diverse », ma subito dopo precisando che « le dette pronunce... possono condividersi quanto alla soluzione del caso concreto, ma non sono... da generalizzare, attesi i limiti del decisum ». Va, peraltro, osservato, che esclude la regola del repêchage quella giurisprudenza incline a ricostruire la fattispecie del licenziamento di dipendenti addetti a servizi aeroportuali, per ritiro del tesserino di accesso agli spazi doganali, come impossibilità sopravvenuta della prestazione imputabile a colpa del lavoratore, piuttosto che a factum principis: in questo senso, tra le altre, Cass. 3 febbraio 1992, n. 1115, LPO, 1993, 988; Cass. 27 giugno 1986, n. 4294, cit. Decisamente più rigoroso è, infine, l’indirizzo dominante in materia di licenziamento del dipendente, esercente le mansioni di guardia giurata, per ritiro prefettizio del porto d’armi o per mancato rinnovo del decreto di nomina da parte del questore, venendo generalmente escluso — o, meglio, neppure esaminato — l’onere del repêchage e giustificato il recesso sotto il profilo dell’impossibilità della prestazione per causa sopravvenuta di ordine pubblico: così Cass. 7 settembre 1988, n. 5076, DPL, 1988, 50, 3387; Cass. 1o agosto 1987, n. 5848, ivi, 1987, 47, 3344. (31) Non è mancato chi ha tentato di fondare sugli artt. 32 Cost. e 2087 c.c. la sussistenza di un diritto del lavoratore a mansioni compatibili con il proprio stato di salute, ormai irreparabilmente compromesso: sul punto, per tutti, BARBANTI, Note, cit. Tale posizione, tuttavia, è assolutamente smentita dalla Cassazione, che, anzi, ha utilizzato in senso assolutamente inverso l’art. 2087 c.c. È stato così affermato che « ove le reiterate assenze del lavoratore risultino riconducibili ad un’unica affezione che trovi la sua causa, ancorché non esclusiva, nelle particolari modalità di esecuzione della prestazione, sì che la prosecuzione del lavoro espletato negli intervalli di tempo esponga l’interessato ad una pressoché inevitabile ricaduta con aggravamento delle sue condizioni fisiche, dando luogo ad una sorta di inidoneità permanente del lavoratore stesso a svolgere regolarmente le mansioni assegnategli, il datore di lavoro, che sia edotto di ciò », non deve consentire che il lavoratore continui a prestare l’attivita lesiva in argomento, pena la sua responsabilità per danno biologico ex artt. 32 Cost. e 2087 c.c., ferma restando l’insussistenza di un obbligo di adibire il proprio dipendente a mansioni compatibili con il suo stato di salute »: Cass. 20 marzo 1992, n. 3517, cit. (32) (33)

Ibidem. Cass. 2 aprile 1996, n. 3040, cit. R I D L, 1997, II

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tuazione di sopraggiunta inabilità del dipendente ogni qualvolta le stesse mansioni possano essere ancora esercitate con qualche adattamento nelle modalità della prestazione e/o con un calo del rendimento tutto sommato trascurabile (34). PIERA CAMPANELLA Dottore di ricerca in diritto del lavoro nell’Università di Bologna

(34) Cass. 22 luglio 1993, n. 8152, cit.; analogamente T. Milano 30 aprile 1996, cit., che è tra le poche ad attribuire effettiva pregnanza e significato al principio, pur univocamente condiviso, di necessaria sindacabilità giudiziale ex art. 3, l. n. 604/1966 dell’« interesse apprezzabile » all’adempimento parziale, affermando che è illegittimo il licenziamento di un lavoratore divenuto inidoneo solo ad una parte delle originarie mansioni affidategli, allorché il datore lo abbia esonerato per due anni dalle mansioni impossibili « — che evidentemente potevano essere svolte in altro modo indipendente dalle prevalenti attività altamente specializzate a lui conservate — mostrando con ciò non una non credibile tolleranza, bensì la permanenza di un concreto interesse alla prestazione di quel dipendente ». R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 20 novembre 1996, n. 10187 - PONTRADOLFI Pres. NUOVO Est. - LEO P.M. (concl. conf.) - Franceschi (avv. Centofanti) c. Curatela Fallimento della s.p.a. Compagnia Autolinee Tiberine - CAT (avv. Borri). Conferma T. Arezzo 1o giugno 1994.

Licenziamento collettivo - Procedura - Comunicazione all’Ufficio del lavoro ex art. 4, terzo comma, l. n. 223/1991 - Omissione - Irrilevanza, quando venga raggiunto un accordo con le OO.SS. Licenziamento collettivo - Procedura - Comunicazione della lista dei licenziati all’Ufficio del lavoro e alla C.r.i., ex art. 6, l. n. 223/1991 - Omissione - Conseguenza: responsabilità risarcitoria del datore - Inefficacia del licenziamento Esclusione. Laddove, in tema di licenziamento collettivo, venga immediatamente raggiunto un accordo con le organizzazioni sindacali, rendendosi così inutile un intervento dell’Ufficio provinciale del lavoro, l’omissione della comunicazione di cui all’art. 4, terzo comma, l. 23 luglio 1991, n. 223 non può incidere sulla validità dell’accordo, né sull’efficacia dei recessi avvenuti in esecuzione di esso. (1) In tema di licenziamento collettivo, l’omissione della formalità della comunicazione dell’elenco dei lavoratori licenziati all’Ufficio provinciale del lavoro e alla Commissione regionale dell’impiego, di cui all’art. 6, l. 23 luglio 1991, n. 223, funzionale alla compilazione delle liste dei lavoratori in mobilità, da utilizzare temporaneamente in opere di pubblica utilità e titolari del diritto alla percezione dell’indennità di mobilità, può fondare un’azione di risarcimento del danno per il mancato godimento dei suddetti benefici, ma non un’azione di inefficacia del licenziamento. (2) Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Come ha accertato in fatto il Tribunale, nel settembre 1992 la CAT aveva per l’ennesima volta consumato per perdite di esercizio tutto il capitale sociale, ma questa volta i soci, tutti (1-2) Procedure di consultazione sindacale nei licenziamenti collettivi e omissione delle formalità previste dalla legge. La posizione presa dalla Cassazione in tema di vizi formali appare equilibrata. Norma di riferimento è il dodicesimo comma dell’art. 4, l. n. 223/1991, secondo cui la comunicazione prevista dal nono comma di cui in sentenza, è inefficace per mancata osservanza delle procedure previste dall’art. 4, oltreché per difetto di forma scritta. Il terzo comma dell’art. 5 si esprime nei medesimi termini. La giurisprudenza, in applicazione della norma, ha dichiarato inefficaci i licenziamenti plurimi che rientrano sotto l’egida dell’art. 24, in caso di mancata attivazione della procedura sindacale (P. Frosinone 8 ottobre 1992, FI, 1993, I, 1309; P. Campobasso 3 maggio 1993, RGL, 1993, II, 123, con nota di C. DE MARCHIS, L. n. 223/1991, licenziamenti collettivi, dimissioni incentivate e vizi di comunicazione), o di violazione degli obblighi di informazione previsti sotto vari aspetti R I D L, 1997, II

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enti pubblici territoriali, non avevano più la possibilità o la volontà di procedere a nuovi conferimenti, che ne permettessero la ricapitalizzazione. Per consentire la prosecuzione del servizio pubblico e la sistemazione del personale vi era stata il 18 settembre 1992 una riunione presso la Provincia di Arezzo dei rappresentanti della Regione Toscana, della Provincia di Arezzo, della CAT e di un’altra impresa di pubblico trasporto, la società la Ferroviaria Italiana. dall’art. 4, terzo comma (P. Milano 5 marzo 1993, RCDL, 1993, 834; P. Milano 21 aprile 1993, ivi, 837; P. Biella 2 novembre 1994, IPrev, 1995, 957). Si è affermato che il datore, in applicazione dei principi di correttezza e buona fede, deve assumere posizione precisa sulle misure astrattamente idonee ad evitare i licenziamenti e sulla loro mancata adozione, pena l’inefficacia degli stessi (P. Napoli 26 aprile 1993, RCDL, 1993, 838; v. anche P. Sassari 28 gennaio 1994, NGL, 1994, 580). Meno rigorosamente, altro giudice di merito ha ritenuto sufficiente che la comunicazione presenti connotati tali da consentire l’apertura di un dialogo con le organizzazioni dei lavoratori, dovendo poi trovare sviluppo le ulteriori specificazioni nel corso della trattativa (P. Milano 16 maggio 1995, OGL, 1995, 404; cfr. anche P. Potenza 6 ottobre 1993, MGL, 1994, 72). Secondo un’isolata pronuncia, è sufficiente che la comunicazione ex art. 4, secondo comma sia indirizzata alle r.s.a. costituite in azienda, senza bisogno che sia inviata alle altre associazioni di categoria, seppur aderenti a confederazioni maggiormente rappresentative, che non abbiano istituito r.s.a. (P. Napoli-Casoria 23 dicembre 1992, q. Riv., 1993, II, 411 con nota di G. PINTO, A quale associazioni sindacali il datore di lavoro deve comunicare l’intenzione di procedere a licenziamenti collettivi). Ugualmente, la giurisprudenza ha dichiarato l’inefficacia dei licenziamenti laddove la comunicazione ex art. 4, nono comma non sia in concreto idonea ad assicurare trasparenza sui criteri di scelta, e dunque non consenta una verifica da parte delle OO.SS. circa le modalità dei singoli recessi, al fine di evitare elusioni del disposto dell’art. 5, primo comma (T. Milano 16 dicembre 1994, OGL, 1994, 906; P. Venezia 1o febbraio 1993, FI, 1993, I, 2025, con nota di M. D’ANTONA, Riduzione di personale e licenziamenti, la rivoluzione copernicana della l. n. 223/1991; P. Milano 16 giugno 1993, LPO, 1994, 639; P. Torino 26 maggio 1993, DL 1994, II, 23, con nota di C. DE MARCHIS, Il difficile dilemma tra efficacia e validità dei contratti collettivi sui criteri di scelta dei lavoratori in esubero; P. Varese 13 marzo 1995, OGL, 1995, I, 174). Non è così sufficiente, onde considerare assolto l’onere informativo, per larga parte della giurisprudenza, un tautologico e tralaticio rinvio alle espressioni usate dal legislatore nell’art. 5, primo comma, nell’individuare i criteri di scelta: cfr., in tal senso, P. Busto Arsizio 12 marzo 1993 e 18 ottobre 1994, MGL, 1993, 495, con nota di M. RENDINA, In tema di procedura di mobilità e licenziamenti collettivi per riduzione di personale anche alla luce della l. n. 236/1993 (Comunicazioni relative alla procedura, cessazione di azienda, computo dei dipendenti); P. Cassino 23 luglio 1993, FI, 1994, I, 2929; P. Milano 17 agosto 1994, OGL, 1994, 647; P. Monza 31 gennaio 1995, ivi, 1995, I, 170; P. Perugia 21 aprile 1995, Rass. giur. umbra, 1995, 520, con nota di C. NICOLINI, Oneri formali nelle procedure e nei negozi di recesso, ai sensi della disciplina dei licenziamenti collettivi. Contra: P. Milano 28 settembre 1994, OGL, 1994, 645, secondo cui è sufficiente la dichiarazione datoriale di volersi attenere ai criteri di cui all’art. 5. Il contenzioso si è comunque sviluppato principalmente in punto di annullaR I D L, 1997, II

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Quest’ultima impresa dichiarò la propria disponibilità a prendere in affitto l’esercizio e a rilevare tutto il personale già dipendente della CAT, a condizione che questo avesse rinunciato a far valere nei suoi confronti qualsiasi diritto in ordine al t.f.r. e al rapporto di lavoro precedente. Per raggiungere questi effetti occorreva porre tutti i dipendenti in mobilità e a ciò ha provveduto l’accordo del 20 settembre 1992 intervenuto fra la CAT e le organizzazioni sindacali interessate. Ora il Franceschi sostiene l’inefficacia del recesso nei propri confronti, perché all’Ufficio provinciale del lavoro non era stata inviata la stessa comunicazione, che la legge prevede debba essere inviata alle organizzazioni sindacali, e perché del suo recesso non era stata data comunicazione all’ufficio regionale del lavoro e alla Commissione regionale dell’impiego. Ora la prima comunicazione (contenente i motivi che hanno determinato la bilità, cioè in tema di applicazione corretta o no dei criteri di scelta dettati dagli accordi collettivi (si rimanda per un ampio panorama a R. DEL PUNTA, Sui criteri di scelta nei licenziamenti collettivi, q. Riv., 1994, II, 575; M. CARO, Sull’ambito entro cui si applicano i criteri di scelta dei licenziandi in caso di licenziamento collettivo, ivi, 580; M. FRANCO, Le modalità di applicazione dei criteri di scelta nei licenziamenti collettivi prima e dopo la l. n. 223/1991, ivi, 1996, II, 424; P. LAMBERTUCCI, Licenziamento collettivo, criteri di scelta e giustificato motivo oggettivo, ivi, 1994, II, 181), avendo i criteri legali di cui all’art. 5 natura suppletiva (C. cost. 30 giugno 1994, n. 268, RGL, 1994, II, 667, con nota di C. DE MARCHIS, Chi sceglie chi nei licenziamenti collettivi, ha dichiarato infondata la questione sollevata in ordine all’art. 5, sotto il profilo che esso consentirebbe ai sindacati maggiormente rappresentativi di disporre della stabilità del posto anche verso lavoratori non iscritti). Già prima, cfr. in giurisprudenza di merito: P. Milano 12 luglio 1993, OGL, 1993, 773 e P. Cassino 23 luglio 1993, FI, 1994, I, 2929). Quanto all’omissione dell’invio della comunicazione agli organi di cui all’art. 4, nono comma, una parte della giurisprudenza ne aveva desunto l’inefficacia del licenziamento, non distinguendo — ai fini dell’applicazione del dodicesimo comma — tra omissioni sostanziali, incidenti cioè negativamente sul « diritto al contraddittorio » della parte sindacale, e adempimenti formali (P. Tortona 10 dicembre 1993, MGL, 1994, 72). Addirittura, si è preteso che recesso e comunicazione dovessero essere contenuti in un medesimo documento, facendo derivare l’inefficacia dal semplice difetto di contestualità (P. Perugia 12 dicembre 1992, GC, 1993, I, 1360). Più verosimilmente, si è giunti in altri casi a conclusioni opposte, nel senso della conservazione dei recessi (P. Latina 18 maggio 1995, MGL, 442), ed anzi si è negata la stessa necessarietà della comunicazione laddove il licenziamento collettivo consegua a cessazione di attività, in qualche modo anticipando il contenuto della sentenza che si commenta (P. Milano 11 febbraio 1994, OGL, 1994, 110). Analogamente, si è negato che incida sull’efficacia del licenzianento la violazione dell’obbligo di versamento all’INPS del contributo di cui all’art. 4, terzo comma, l. n. 223/1991 (P. Modena 16 luglio 1994, q. Riv., 1995, II, 691 con nota di A. PILATI, Sull’efficacia del licenziamento collettivo nonostante l’inadempimento contributivo del datore di lavoro). VINCENZO MARINO Avvocato in Genova R I D L, 1997, II

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situazione di eccedenza della manodopera, i motivi tecnici, organizzativi o produttivi che determinano la necessità della dichiarazione di mobilità ecc.: vedi art. 4, terzo comma) deve essere inviata all’Ufficio provinciale del lavoro in vista dell’intervento di mediazione fra le parti, previsto dal sesto comma, in caso di mancato accordo. Ma poiché nella specie l’accordo con le organizzazioni sindacali è stato immediatamente raggiunto, precludendo la stessa possibilità di un intervento dell’Ufficio provinciale del lavoro, l’omissione della suddetta formalità, come ha rilevato il Tribunale, non può in alcun modo incidere sulla validità dell’accordo e sull’efficacia dei recessi avvenuti in esecuzione di esso. L’omissione dell’altra formalità (la comunicazione dell’elenco dei lavoratori licenziati all’Ufficio regionale del lavoro e alla Commissione regionale dell’impiego), essendo prevista a recesso avvenuto, non può incidere sulla sua validità ed efficacia. Tali comunicazioni, come è chiarito dall’art. 6 della legge, servono per la compilazione delle liste dei lavoratori in mobilità, per l’utilizzo temporaneo di essi in opere o servizi di pubblica utilità e per l’indennità di mobilità (artt. 7 e 16 della legge). Tale omissione avrebbe potuto determinare un’azione di risarcimento dei danni per il mancato godimento dei suddetti benefici, ma non un’azione di inefficacia del licenziamento, qual è quella proposta dal Franceschi nel presente giudizio. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 26 luglio 1996, n. 6759 - MARTINELLI Pres. - MIANI CANEVARI Est. - NARDI P.M. (concl. conf.) - Nuova Pansac s.p.a. (avv. Prosperetti, Baccaglioni, Borgo) c. Vecchiato e a. (avv. Massano, Cornelio). Conferma T. Venezia 5 aprile 1994.

Licenziamento collettivo - Criteri di scelta - Comunicazione agli uffici competenti e alle OO.SS. - Omissione - Conseguenza: inefficacia del licenziamento. I licenziamenti per riduzione di personale ai sensi dell’art. 4 della l. 23 luglio 1991, n. 223 sono inefficaci, ai sensi dell’art. 5, terzo comma, della stessa legge, qualora siano intimati in violazione delle procedure previste dal medesimo art. 4, che impone la comunicazione agli uffici competenti e alle organizzazioni sindacali delle specifiche modalità di applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare. (1) Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Prima di passare all’esame degli ulteriori motivi dello stesso ricorso, che investono l’applicazione della normativa dettata dagli artt. 4 e 5 della l. 23 luglio 1991, n. 223, è opportuno ri(1) Sull’obbligo di comunicazione dei criteri di scelta nel licenziamento collettivo e sulle conseguenze del suo inadempimento. Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte prende posizione in merito alle conseguenze sanzionatorie destinate a prodursi in capo al datore di lavoro nell’ipotesi in cui quest’ultimo violi il disposto normativo di cui all’art. 4, nono comma, della l. n. 223/1991, il quale dispone che l’impresa, contestualmente alla comunicazione dei singoli atti di recesso, non solo deve formare una vera e propria graduatoria dei lavoratori licenziati da inviare all’URLMO, alla C.r.i. e ai sindacati, ma deve anche esternare ai predetti organi amministrativi e alle parti sociali i criteri di scelta utilizzati e illustrare analiticamente per ciascun lavoratore le modalità con cui tali criteri sono stati applicati. Proprio, proprio alla luce di tali oneri procedurali, la previsione normativa di cui all’art. 4, nono comma, della l. n. 223/1991 si appalesa come una disposizione fortemente innovativa, destinata ad incidere in termini non secondari sulla pregnanza degli oneri di motivazione e di prova che incombono al datore di lavoro (v., in tal senso, M. D’ANTONA, Riduzione di personale e licenziamenti: la rivoluzione copernicana della l. n. 223/1991, FI, 1993, I, 2027 ss.; M. PIVETTI, Alcune osservazioni su licenziamenti collettivi e mobilità nella l. n. 223/1991, RGL, 1993, I, 51 ss.). Del resto, ciò appare del tutto evidente se si confronta il dato normativo contenuto nell’art. 4, nono comma, della l. n. 223/1991, con l’assetto giurisprudenziale formatosi sulla scorta della precedente disciplina dei licenziamenti collettivi, nel quale si riteneva che il datore di lavoro, pur avendo l’onere di provare in modo non generico l’osservanza dei criteri di scelta stabiliti dagli accordi interconfederali del 1950 e del 1965 (ove applicabili) e il rispetto dei doveri di correttezza e di buona fede (cfr. Cass. 23 novembre 1987, n. 8646, MGC, 1987, 11; Cass. 26 maggio 1989, n. 2533, MGC, 1989, 5; Cass. 11 aprile 1990, n. 3055, Impresa, 1990, 2172; Cass. 27 aprile 1992, n. 5010, NGL, 1992, 607), non avesse, né l’obbligo di R I D L, 1997, II

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chiamare qui il contenuto delle disposizioni rilevanti in tema di licenziamenti collettivi collegati alla procedura per la dichiarazione di mobilità. L’art. 4 cit. regola l’ipotesi della riduzione di personale da attuare quando l’impresa ammessa al trattamento di integrazione salariale ritenga di non essere in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi; a tal fine è previsto l’avviamento delle procedure di mobilità con la comunicazione scritta agli organismi sindacali indicati nella norma, che deve contenere la specificazione dei dati elencati dal terzo comelaborare una graduatoria dei lavoratori licenziati (così, Cass. 6 luglio 1990, n. 7105, MGL, 1990, II, 440), né il dovere di esplicitare analiticamente per ciascun lavoratore le ragioni sottese alle proprie scelte (v. Cass. 22 gennaio 1994, n. 599, GI, 1994, I, 1300, con nota di A. CHIACCHIERONI). Peraltro, occorre rilevare che la dottrina, già nelle fasi immediatamente successive all’entrata in vigore della nuova disciplina dei licenziamenti collettivi, a causa della non felice formulazione del testo legislativo ha avvertito l’esigenza pratica e teorica di chiarire e definire quali fossero i possibili effetti sanzionatori connessi alla violazione degli oneri procedurali contemplati dall’art. 4, nono comma, della l. n. 223/1991 (v., sul problema, L. MONTUSCHI, Mobilità e licenziamenti: primi appunti ricostruttivi ed esegetici in margine alla l. n. 223 del 23 luglio 1991, q. Riv., 1991, I, 416 ss.). Tuttavia, la maggior parte degli autori è apparsa propensa a ritenere che l’omissione o l’incompletezza della comunicazione di cui all’art. 4, nono comma, della, l. n. 223/1991, costituisca un vizio di natura procedimentale destinato a rendere inefficace ogni singolo atto di recesso posto in essere dal datore di lavoro ai sensi del combinato disposto degli artt. 4, dodicesimo comma, e 5, terzo comma, della l. n. 223/1991 (v., in tal senso, R. DEL PUNTA, I licenziamenti collettivi, in M. PAPALEONI, R. DEL PUNTA, M. MARIANI, La nuova Cassa integrazione guadagni e la mobilità, Padova, 1993, 330; F. MAZZIOTTI, Riduzione di personale e messa in mobilità, in G. FERRARO, F. MAZZIOTTI, F. SANTONI (a cura di), Integrazioni salariali, eccedenze di personale e mercato del lavoro: commento sistematico alla l. n. 223/1991, Napoli, 1992, I, 129; M. MISCIONE, I licenziamenti per riduzione del personale e la mobilità, in F. CARINCI (a cura di), La disciplina dei licenziamenti dopo le ll. n. 108/1990 e n. 223/1991, Napoli, 1991, II, 353; A. VALLEBONA, Il licenziamento collettivo per riduzione del personale, in M. CINELLI (a cura di), Il fattore occupazionale nelle crisi d’impresa, Torino, 1993, p. 144-145; L. MONTUSCHI, op. cit., 439-440; M. D’ANTONA, Commento all’art. 5 della l. n. 223/1991, in M. PERSIANI (a cura di), Commentario della l. 23 luglio 1991, n. 223, NLCC, 1994, fasc. n. 4-5, 935; A.L. MORA, Art. 11: Commento alla l. 15 luglio 1966, n. 604, in L. GALANTINO (a cura di), La disciplina dei licenziamenti individuali e collettivi, Torino, 1993, 218; F. LISO, La nuova legge sul mercato del lavoro: un primo commento, LI, 1991, n. 18, 15). Da parte di alcuni interpreti, si è ritenuto di poter confutare quest’ultimo indirizzo interpretativo sulla scorta di diverse argomentazioni esegetiche e sistematiche. Da un lato, si è avuto modo di evidenziare che l’eventuale irregolarità della comunicazione di cui sopra non sembra essere sanzionabile alla stregua di un vizio procedurale ai sensi dell’art. 5, terzo comma, della l. n. 223/1991, dato che siffatta comunicazione (anche alla luce dell’art. 8, quarto comma, della l. n. 236/1993) appare successiva ed esterna allo svolgimento dell’iter procedimentale previsto dalla legge in materia di licenziamenti collettivi (così M. RENDINA, In tema di procedura di mobilità e licenziamenti collettivi per riduzione di persona, anche R I D L, 1997, II

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ma dello stesso art. 4 (motivi che determinano la situazione di eccedenza di personale e non consentono di evitare la dichiarazione di mobilità, numero, collocazione aziendale e profili professionall del personale eccedente, tempi di attuazione del programma di mobilità ed eventuali misure ulteriori programmate). Una copia della comunicazione deve essere inviata all’Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione (quarto comma). alla luce della l. n. 236/1993 (comunicazioni relativa alla procedura, cessazione di azienda, computo dei dipendenti), MGL, 1993, I, 495-496). Dall’altro, invece, è sembrato plausibile sostenere che i possibili effetti sanzionatori connessi alla mancata o incompleta esposizione delle modalità applicative dei criteri di scelta devono essere individuati, volta per volta, a seconda dei soggetti destinatari della comunicazione di cui all’art. 4, nono comma, della l. n. 223/1991 (così C. DE MARCHIS, L. n. 223/1991, licenziamenti collettivi, dimissioni incentivate e vizi di comunicazione, RGL, 1993, II, 130-131). Secondo tale prospettazione interpretativa, per poter appurare in quali ipotesi il difetto di comunicazione delle modalità attuative dei criteri di scelta possa ritenersi idoneo ad incidere sull’efficacia degli atti di recesso decisi dal datore di lavoro, bisognerebbe preliminarmente distinguere se questa lacuna afferisca alla comunicazione destinata alla pubblica amministrazione o a quella indirizzata alle organizzazioni sindacali. Nel primo caso, tale vizio non potrebbe ritenersi suscettibile di dar luogo ad una violazione sostanziale idonea ad inficiare il licenziamento intimato dal datore di lavoro poiché, in questa ipotesi, la comunicazione avrebbe il mero scopo di consentire la redazione delle liste di mobilità da parte di organi amministrativi che non hanno alcun potere di sindacato sulla validità dei singoli atti di recesso (v., in tal senso, sulla non configurabilità di tale potere di sindacato, F. FOCARETA, I criteri di scelta dei lavoratori nei licenziamenti collettivi, DLRI, 1992, 350. Contra, A. ANDREONI, Indennità di moblità, governo del conflitto industriale e tutela dei diritti individuali, RGL, 1993, I, 104; M. BIAGI, Le commissioni regionali per l’impiego, DPL, 1991, 2662). Nel secondo, invece, la comunicazione di cui sopra assumerebbe una funzione essenziale idonea ad incidere sulla legittimità del procedimento e sull’efficacia dei licenziamenti intimati dal datore di lavoro, in quanto la mancata illustrazione delle modalità applicative dei criteri di scelta, non consentirebbe al sindacato di effettuare una valutazione della regolarità e della correttezza della procedura di selezione posta in essere dall’impresa. Tuttavia, occorre rilevare che queste ultime soluzioni interpretative non sembrano aver trovato alcun riscontro nella prassi giudiziaria nella quale, al contrario, come è stato osservato dalla dottrina (v. U. CARABELLI, I licenziamenti per riduzione del personale, DLRI, 1994, 213 ss.), si è registrata invece la tendenza a valutare in modo alquanto rigoroso e severo tutte le ipotesi di mancata ottemperanza agli oneri procedurali di cui all’art. 4 della l. n. 223/1991. Difatti, in questo contesto, la giurisprudenza di merito, da un lato, ha precisato che il licenziamento deve considerarsi inefficace qualora il recesso e la comunicazione di cui all’art. 4, nono comma, della l. n. 223/1991 non siano contenuti nello stesso documento (v., in tal senso, P. Perugia 12 dicembre 1992, GC, 1993, I, 1360. Contra, P. Bergamo 8 ottobre 1992, OGL, 1992, 1036. Su questo punto, v. anche S. GIUBBONI, La motivazione del licenziamento collettivo, DPL, 1993, 2553 op. cit., 1993, 2553 ss.) e, dall’altro, in linea con la dottrina maggioritaria, si è prevalentemente espressa nel senso di ritenere che l’omissione o l’incompletezza della predetta comunicazione renda parimenti invalido l’atto di recesso posto in essere dal datore di lavoro, con conseguente applicabilità del regime di tutela reale di R I D L, 1997, II

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Si apre così la fase dell’esame congiunto in sede sindacale, con l’eventuale intervento, in caso di mancato accordo, del suddetto ufficio (sesto, settimo e ottavo comma). Il nono comma del medesimo articolo dispone quanto segue: « Raggiunto l’accordo sindacale ovvero esaurita la procedura di cui al sesto, settimo e ottavo comma, l’impresa ha facoltà di collocare in mobilità gli impiegati, gli operai e i quadri eccedenti, comunicando per iscritto a ciascuno di essi il recesso, nel rispetto dei termini di preavviso. Contestualmente, l’elenco dei lavoratori collocati in mobilità, con l’indicazione per ciascun soggetto del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica, del livello di inquadramento, dell’età, del carico di famiglia, nonché con puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all’art. 5, primo comma, deve essere comunicato per iscritto all’Ufficio regionale del lavoro e della massima occupazione competente, alla Commissione regionale per l’impiego e alle associazioni di categoria di cui al secondo comma ». Ai sensi del dodicesimo comma, « Le comunicazioni di cui al nono comma sono prive di efficacia ove siano state effettuate senza l’osservanza della forma scritta e delle procedure previste dal presente articolo ». Il regime di invalidità dei licenziamenti previsti dall’art. 4 e stabilito dal successivo art. 5, che, dopo aver imposto al primo comma il rispetto dei criteri fissati cui all’art. 18 della l. n. 300/1970 ai sensi dell’art. 5, terzo comma, della l. n. 223/1991. V., in tal senso, P. Venezia 1o febbraio 1993, FI, 1993, I, 2025 (con nota di M. D’ANTONA); P. Milano 5 marzo 1993, RCDL, 1993, 834; P. Milano 8 luglio 1993, ivi, 1994, 84; P. Milano 16 giugno 1993, LPO, 1994, 639; P. Busto Arsizio 18 ottobre 1993, MGL, 1993, 493; P. Milano 10 novembre 1993, RCDL, 1994, 302; P. Tortona 10 dicembre 1993, MGL, 1994, 72; P. Cassino-Pontecorvo 23 luglio 1993, FI, 1994, I, 2929; P. Milano 11 febbraio 1994, OGL, 1994, 110; P. Milano 16 dicembre 1994, RCDL, 1995, 327; T. Milano 16 dicembre 1994, OGL, 1994, 906; P. Frosinone 17 febbraio 1995, LG, 1995, 819 (con nota di Z. GRANDI); P. Milano 13 marzo 1995, RCDL, 1995, 581; P. Milano 29 maggio 1995, ivi, 1996, 108; P. Milano 14 novembre 1995, ivi, 1996, 403; P. Torino 19 marzo 1996, LG, 1996, 411. Contra, P. Torino 3 maggio 1994, GP, 1995, 90. Tale orientamento giurisprudenziale appare, ora, sostanzialmente condiviso dalla S.C. di Cassazione che, con la sentenza in epigrafe, giunge a riconoscere che, in caso di omessa comunicazione delle modalità applicative dei criteri di scelta, la soluzione sanzionatoria già adottata dalla giurisprudenza di merito deve ritenersi incensurabile in quanto, oltre ad essere conforme al dato normativo, si appalesa del tutto coerente con l’impianto sistematico della l. n. 223/1991, nel quale detta comunicazione, lungi dal rappresentare un mero atto di natura formale, assume una importanza decisiva e centrale per consentire un’effettiva verifica a livello collettivo sulla regolarità e sulla ragionevolezza delle scelte adottate dal datore di lavoro in tema di riduzione del personale. DAVIDE CAGETTI Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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dai contratti collettivi (o in mancanza dalla stessa legge) per la individuazione dei lavoratori da licenziare, al terzo comma stabilisce che « il recesso di cui all’art. 4, nono comma, è inefficace qualora sia intimato senza l’osservanza della forma scritta o in violazione delle procedure richiamate all’art. 4, dodicesimo comma , ed è annullabile in caso di violazione dei criteri di scelta previsti dal primo comma del presente articolo ». In relazione a questa disciplina di legge, con il secondo motivo del ricorso principale si sostiene — denunciandosi la violazione del citato art. 4, nono comma — che tale norma contiene due diverse previsioni, relative rispettivamente alla forma scritta dell’atto di recesso e alle comunicazioni dirette agli organismi sindacali e all’autorità amministrativa; che la seconda disposizione resta estranea alla vicenda solutoria dei rapporti di lavoro — in quanto diretta alla realizzazione di interessi diversi (pubblici e collettivi) che solo indirettamente possono riflettersi sulle situazioni individuali — e quindi alla forma-contenuto dell’atto di recesso comunicato al singolo. Tale atto si perfeziona ed acquista efficacia nelle stesse forme e negli stessi modi in generale previsti dalla normativa sui licenziamenti individuali, ed è quindi soggetto alle garanzie previste dall’art. 2 della l. n. 604/1966. Con il terzo motivo si sostiene — mediante la denuncia di violazione dell’art. 4, dodicesimo comma, cit. — che le predette comunicazioni non rilevano ai fini della validità del recesso, perché l’intimazione di questo e il contestuale invio dell’elenco dei lavoratori alle competenti sedi sono atti che si svolgono fuori della procedura; si afferma che il sistema dei rinvii tra le varie disposizioni è congegnato in modo da escludere dall’ambito della procedura la comunicazione del recesso e la trasmissione dell’elenco. La riprova è data dal fatto che la legge distingue espressamente l’ipotesi di inefficacia del recesso per violazione delle procedure da quella di inefficacia della semplice comunicazione di recesso. Se ne desume che l’inefficacia del recesso per mancanza di comunicazione in forma scritta — senza che siano violate anche le procedure — può essere determinata esclusivamente dal difetto di forma della comunicazione inviata al lavoratore e non anche di quella trasmessa agli organi amministrativi e sindacali; una diversa interpretazione sarebbe sostenibile solo se il legislatore avesse specificato che l’omissione della forma scritta equivale anche a violazione della procedura. Con il quarto motivo si denuncia infine la violazione dell’art. 5, terzo comma cit., affermandosi che il suddetto difetto di comunicazione può essere sanato senza incidenza sulla legittimità del recesso; si rileva il contrasto tra la conseguenza della violazione dell’art. 5 per errata applicazione dei criteri di scelta e quelle derivanti da un mera imperfezione formale. Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente per la loro stretta connessione logica, non meritano accoglimento, non potendo essere condivisa la soluzione ricostruttiva prospettata. Contrariamente a quanto sostiene la società ricorrente, il sistema dei rinvii tra le varie disposizioni sopra richiamate non avvalora affatto la tesi che esclude le comunicazioni di cui al nono comma dell’art. 4 R I D L, 1997, II

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dall’ambito della procedura il cui rispetto è imposto a pena di inefficacia dall’art. 5, terzo comma: la lettera di quest’ultima norma non lascia dubbi in proposito, in quanto fa riferimento alle procedure richiamate dal dodicesimo comma dell’art. 4, che a sua volta considera — senza ulteriori delimitazioni — « le procedure previste dal presente articolo » e cioè l’intero complesso degli adempimenti, compresi quelli del nono comma dell’art. 4. L’affermazione secondo cui l’art. 4, dodicesimo comma richiamerebbe soltanto la procedura di cui ai precedenti commi dal quinto all’ottavo è dunque smentita dal dato testuale. Una diversa interpretazione non può certamente fondarsi sul raffronto tra la formulazione dell’art. 4, dodicesimo comma e quella dell’art. 5, terzo comma, in relazione alla previsione nella prima disposizione dell’inefficacia delle comunicazioni per inosservanza della forma scritta « e » delle procedure, mentre nella seconda si parla di inefficacia del recesso intimato senza l’osservanza della forma scritta « o » in violazione delle procedure. Si afferma che « se il legislatore avesse voluto far derivare la inefficacia del recesso esclusivamente dal difetto di forma della comunicazione che ci riguarda non avrebbe usato la congiuntiva ‘‘e’’... bensì la disgiuntiva ‘‘o’’, come invece ha specificato per il difetto di forma scritta del recesso ». L’argomento non ha alcuna consistenza, in quanto ai fini della previsione di invalidità del recesso si deve fare diretto riferimento alla disposizione del terzo comma dell’art. 5, ove i termini che designano le due diverse ipotesi di inefficacia sono coordinati dalla parola « o » in funzione di disgiunzione inclusiva: la norma trova così applicazione — indipendentemente dall’autonoma disposizione dell’art. 4, dodicesimo comma — in ciascuna delle due ipotesi, senza necessità che la sanzione sia riferita « esclusivamente » al difetto di forma della comunicazione, o che sia espressamente stabilita l’equivalenza delle due fattispecie. Questa ricostruzione trova ulteriori conferme sul piano sistematico, atteso che nell’impianto della legge l’obbligo del datore di lavoro di dare pubblicità sia ai criteri di scelta dei lavoratori da licenziare, sia alle modalità di applicazione degli stessi, assume un preciso rilievo in funzione di garanzia degli interessi perseguiti. In questo quadro normativo, la comunicazione dell’elenco dei lavoratori collocati in mobilità, con la « puntuale » indicazione (l’uso del termine è indubbiamente significativo) della modalità con la quale sono stati applicati i criteri di scelta, assume un’importanza decisiva per il controllo dell’esercizio dei poteri datoriali, fissando definitivamente nei termini indicati dalle comunicazioni la motivazione del singolo licenziamento. D’altro canto, la comunicazione ai soggetti « esterni » indicati dalla norma svolge la necessaria funzione di manifestare le ragioni delle scelte dell’imprenditore, in quanto rilevanti in una dimensione collettiva e non apprezzabili nell’ambito del singolo rapporto di lavoro; solo in questa dimensione è possibile un’effettiva verifica del rispetto dei criteri di scelta, che si risolve — come è stato osservato in dottrina — non nella regolarità formale delle modalità di applicazione, ma nella ragionevolezza comparativa della scelta. R I D L, 1997, II

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Sulla base di queste considerazioni risulta confutato l’assunto della società ricorrente secondo cui la suddetta verifica sarebbe garantita dalla legge solo sulla base di quanto esplicitato dall’imprenditore a seguito della richiesta dei motivi del recesso da parte del dipendente, ex art. 2, l. n. 604/1966; appare inoltre del tutto insostenibile l’affermazione secondo cui l’inosservanza delle regole indicate costituirebbe una mera irregolarità formale, per la quale risulterebbe sproporzionata la sanzione di inefficacia. L’ipotesi, prospettata con l’ultimo motivo di ricorso, di una sanatoria del vizio formale non ha alcun rilevanza concreta nel caso in esame, come ha osservato il Tribunale con un apprezzamento non investito da censure. I rilievi finora svolti portano a ritenere manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della normativa in esame, che la ricorrente principale ha prospettato in sede di discussione orale con riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., sotto il profilo sia della violazione di un criterio di ragionevolezza (per la sproporzione tra la sanzione e l’inadempimento, dato che l’« errore formale » ha gravi ripercussioni economiche sull’azienda, per il numero di lavoratori interessati), sia della lesione del principio di libertà di iniziativa economica. L’obbligo di pubblicizzazione delle scelte in tema di riduzione del personale assume, per quanto osservato, un rilievo decisivo ai fini del controllo del rispetto dei criteri da applicare (la violazione dei quali comporta l’annullamento del licenziamento, ai sensi dello stesso art. 5, terzo comma), sicché la sanzione dell’inosservanza di tale garanzia procedimentale appare del tutto coerente con il sistema di tutela delineato dalla legge; la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore non risulta d’altro canto ingiustificatamente compressa, atteso che la garanzia in questione non riguarda l’apposizione di limiti alle scelte datoriali sul ridimensionamento dall’organico, ma solo strumenti di controllo della corrispondenza delle decisioni adottate ai criteri di scelta stabiliti, sulla base di una corretta valutazione comparativa delle posizioni dei soggetti interessati. Risulta quindi conforme a diritto la statuizione del Tribunale, con cui è stata dichiarata l’inefficacia dei provvedimenti di recesso adottati senza la comunicazione delle modalità di applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori interessati. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 2 settembre 1996, n. 8025 - BUCCARELLI Pres. - PICONE Est. - IANNELLI P.M. (concl. conf.) - Flexon s.p.a. (avv. Caminiti, Fenzo) c. INPS (avv. Bartoli, Lironcurti). Conferma T. Alessandria 27 marzo 1993.

Contribuzione previdenziale - Cessione all’INPS di credito maturato verso ente pubblico - Disciplina previgente - Necessità di accettazione da parte dell’INPS - Esclusione. Contribuzione previdenziale - Cessione all’INPS di credito maturato verso ente pubblico - Onere della prova gravante sul datore di lavoro: esistenza ed esigibilità del debito. Contribuzione previdenziale - Cessione all’INPS di credito maturato verso ente pubblico - Insussistenza di regolare impegno contabile emesso dall’ente debitore - Invalidità della cessione. Il debito derivante da obbligo contributivo, in vigenza della disciplina precedente all’art. 6, ventiseiesimo comma, l. 29 febbraio 1988, n. 48, si estingue attraverso negozio unilaterale di cessione all’INPS di crediti maturati nei confronti di enti pubblici, non richiedendosi per l’estinzione né l’accettazione dell’INPS né la riscossione del credito da parte di quest’ultimo. (1) In tal caso incombe sul cedente l’onere di provare l’esistenza e l’esigibilità del credito, mentre il giudice è tenuto a verificare anche d’ufficio la validità e l’efficacia del negozio di cessione. (2) L’insussistenza di regolare impegno contabile, emesso da parte dell’amministrazione debitrice ceduta, rende il debito non validamente assunto. (3) Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — La soluzione della questione richiede che sia precisata la struttura del particolare istituto della cessione dei crediti vantati verso enti pubblici con effetti estintivi del debito contributivo. (1-3) Estinzione dell’obbligo contributivo mediante cessione di credito: procedure contabili ed esigibilità del credito. La società ricorrente assume di aver estinto l’obbligo contributivo nei confronti dell’INPS, cedendo a quest’ultimo ente propri crediti vantati verso pubbliche amministrazioni. Sia i giudici di merito che la Suprema Corte respingono questa prospettazione, alla luce di interpretazioni della disciplina positiva che appunto consentiva, al tempo dei fatti di causa, tale modalità di estinzione del debito verso l’INPS. La S.C. ha di recente in più occasioni analizzato la normativa nella specie rilevante (cfr. Cass. 5 aprile 1993, n. 4102, RIMP, 1993, II, 103; Cass. 14 giugno 1995, n. 6711, IPrev, 1995, 1215; Cass. 2 settembre 1995, n. 9279, MGC, 1995, 1597, tutte citate nella pronuncia commentata): si tratta comunque di una legislazione superata, poiché l’art. 1, nono comma, d.l. 2 dicembre 1985, n. 688, conR I D L, 1997, II

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La questione è stata già esaminata dalla giurisprudenza della Corte e risolta, innanzi tutto, nel senso che la cessione dei crediti maturati nei confronti dello Stato, di altre pubbliche amministrazioni o di enti pubblici economici, prevista ai fini della regolarizzazione del pagamento dei contributi e dei premi dell’assicurazione obbligatoria e dei relativi oneri accessori dall’art. 1, nono comma, del d.l. 2 dicembre 1985, n. 688 (convertito nella l. 31 gennaio 1986, n. 11), ha effetto estinvertito dalla l. 31 gennaio 1986, n. 11, in relazione al quale è decisa la causa in oggetto — già modificato dall’art. 6, ventiseiesimo comma, d.l. 30 dicembre 1987, n. 536, convertito dalla l. 29 febbraio 1988, n. 48 — è stato definitivamente abrogato dall’art. 2, l. 28 luglio 1989, n. 262 (unitamente allo stesso art. 6, ventiseiesimo comma). Stanno quindi proponendosi davanti alla Suprema Corte questioni concernenti un diritto non più vigente. Secondo la citata norma di cui all’art. 1, nono comma, « i datori di lavoro che vantano crediti maturati in base alla legge, a contratto o ad altro titolo valido, nei confronti dello Stato, di altre pubbliche amministrazioni o di enti pubblici economici, sono ammessi alla regolarizzazione del pagamento dei contributi e dei premi e dei relativi oneri accessori mediante cessione dei predetti crediti ». La S.C., riprendendo l’orientamento già fatto proprio dalle altre pronunce citate, sottolinea i profili di specialità di questa previsione, precisando che la cessione del credito maturerebbe in tal caso « indipendentemente dall’accettazione dell’ente previdenziale e dalla riscossione del credito medesimo », in chiara deroga agli artt. 1260 ss. c.c. (che individuano nel contratto il fondamento dell’obbligazione), nonché all’art. 1198 c.c. (che condiziona alla riscossione del credito ceduto, salvo diversa volontà dei contraenti, l’efficacia estintiva dell’obbligazione: cfr. in particolare Cass. n. 4102/1993, cit.). Proprio « l’irrilevanza del momento della riscossione », secondo la S.C., comporta che la notificazione al debitore ceduto (ovvero la sua accettazione), concernerebbe « esclusivamente l’efficacia della cessione nei suoi confronti » ma non influenzerebbe « la perfezione dell’atto di cessione ». Allo stesso modo, la normativa di cui all’art. 69, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 — secondo cui « le cessioni... relative a somme dovute dallo Stato... debbono essere notificate all’amministrazione centrale » (primo comma) e « devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata, autenticata da notaio » — « si limita a stabilire le condizioni di efficacia della cessione nei confronti dell’amministrazione pubblica debitrice ceduta, senza incidere sulla validità e sugli effetti dell’atto di cessione nei rapporti fra cedente e cessionario ». L’amministrazione debitrice ceduta assume invece un ruolo di maggiore rilievo, ai sensi della successiva normativa di cui all’art. 6, ventiseiesimo comma, l. n. 48/1988: qui, infatti (oltre ad escludersi la cedibilità dei crediti verso l’amministrazione finanziaria dello Stato ed a disporsi che « i crediti ammessi a cessione si debbono riferire a titolo originario al datore di lavoro cedente ») si precisa che « entro novanta giorni dalla notificazione della cessione del credito, l’amministrazione debitrice deve comunicare se intende contestare il credito o se lo riconosce » (cfr. in materia Cass. n. 6711/1995, cit.). Tuttavia, afferma la S.C., « le riferite innovazioni normative non sono applicabili ratione termporis alla controversia ». Questa ricostruzione dei caratteri di specialità dell’istituto analizzato, consolidata nell’orientamento della Cassazione, non pare in verità limpidamente suffragata dal testo normativo. L’esclusione del fondamento contrattuale della cessione — con contestuale emersione di un « diritto potestativo di estinguere il debito » attribuito al datore di lavoro può forse essere affermata, stando al testo di legge; R I D L, 1997, II

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tivo del debito dalla data della cessione e non da quella della riscossione del credito da parte del cessionario (Cass. 5 aprile 1993, n. 4102). Pertanto, la speciale normativa — analoga, salvo che per l’estensione ai crediti vantati verso enti pubblici economici, a quella già contenuta nell’art. 4 del d.l. 21 gennaio 1984, n. 4, convertito in l. 22 marzo 1984, n. 30 — attribuisce ai datori di lavoro la facoltà di regolarizzare le posizioni debitorie nei confronti degli la necessaria qualificazione della cessione come pro soluto, invece, suscita maggiori perplessità. L’argomentazione a sostegno di tale conclusione è in particolare sviluppata da Cass. n. 4102/1993, cit., e si fonda soprattutto sulla disposizione di cui all’art. 6, ventiseiesimo comma, in parte sopra riportato, ove si afferma pure che « il trasferimento dei crediti da parte degli enti cessionari al Ministero del Tesoro a conguaglio della anticipazione di tesoreria ha l’effetto di accreditare a favore degli enti medesimi importi pari a quelli dei crediti ceduti a partire dalla data di cessione del credito dei datori di lavoro agli enti previdenziali ed assistenziali ». Ma questa norma non dovrebbe trovare applicazione al caso di specie, poiché successiva; inoltre la stessa risponde ad una funzione non assimilabile in toto a quella svolta dalla previsione di cui all’art. 1, nono comma, concernendo appunto rapporti debitori dell’INPS verso il Ministero del Tesoro. Di contro, poiché il legislatore richiama esplicitamente l’istituto della cessione di credito (mentre poteva utilizzare espressioni di minore pregnanza tecnico-giuridica), non parrebbero autorizzati stravolgimenti quanto alla regolamentazione dello stesso: ed il testo di legge è appunto tutt’altro che esplicito, nell’autorizzare gli scostamenti cui l’orientamento della Suprema Corte fa riferimento. La separazione operata dalla Corte di Cassazione tra profilo della validità della cessione ed efficacia della stessa per il debitore desta invece minori problemi: tale distinzione, tuttavia, lungi dal derivare dai rilevati elementi di specialità dell’istituto — come sembrerebbe sottolineare l’argomentazione della Suprema Corte — emerge ai sensi della disciplina ordinaria della cessione di credito, ex art. 1264 c.c. È in effetti minoritaria l’opinione « di chi attribuisce alla notificazione o all’effettiva conoscenza del debitore il ruolo di requisito costitutivo della fattispecie traslativa del credito » (P. BERLINGERI, Della cessione dei crediti, in Commentario del codice civile, a c. di A. SCIALOJA e G. BRANCA, 160-161. Cfr. anche V. PANUCCIO, La cessione volontaria dei crediti nella teoria del trasferimento, Giuffrè, Milano, 1955, 99). Nella vicenda qui giudicata il Pretore aveva respinto le ragioni della società debitrice, sostenendo che potevano « essere ceduti soltanto i crediti di cui il cedente fosse originariamente titolare »: i crediti in oggetto, a quel che si comprende, erano invece vantati in origine da professionisti e la società ricorrente ne risultava a sua volta cessionaria in prima battuta. Tale assunto del Pretore pare senz’altro contestabile, posto che solo successivamente ai fatti di causa — e precisamente con l’art. 6, ventiseiesimo comma, l. n. 48/1988, come si è visto — la legge ha disposto che « i crediti ammessi a cessione si debbono riferire a titolo originario al datore di lavoro cedente ». Il Tribunale mantiene in seguito ferma la decisione del Pretore, mutando tuttavia la propria argomentazione: si rileva in tal caso la carenza di prova quanto all’esistenza ed all’esigibilità dei crediti ceduti. Poiché, tuttavia, ciò avviene senza che l’INPS abbia contestato in alcun modo (né in primo né in secondo grado) l’esistenza e l’esigibilità dei crediti ceduti, la società ricorrente, di fronte alla R I D L, 1997, II

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enti previdenziali (per contributi, premi e relativi oneri accessori) mediante cessione dei crediti maturati nei confronti dello Stato, di altre pubbliche amministrazioni o di enti pubblici economici, in base alla legge, al contratto o altro titolo valido, senza richiedere altro che la comunicazione all’ente previdenziale della volontà di avvalersi della predetta facoltà. La Corte ha poi ulteriormente precisato (Cass. 2 settembre 1995, n. 9279) che S.C. presenta una censura di extra-petizione giudiziale, per violazione dell’art. 112 c.p.c., nei confronti del Tribunale. La Cassazione respinge questo motivo di ricorso, precisando che « l’esistenza di un credito esigibile nei confronti di enti pubblici costituisce elemento costitutivo della fattispecie estintiva, mancando il quale il negozio è privo di oggetto ed inidoneo alla produzione di effetti. Ne segue che incombe al cedente l’onere di provare l’esistenza e l’esigibilità del credito, essendo tenuto il giudice a verificare anche di ufficio la validità e l’efficacia del negozio di cessione ». L’assunto della Corte appare condivisibile. Da una parte, in effetti, si conviene sulla necessaria « esigibilità » del credito (« ancorché non liquido »), affinché la cessione dello stesso operi estinguendo l’obbligazione; dall’altra, la ripartizione dell’onere della prova sembra proposta correttamente, anche se la vicenda è tutt’altro che semplice da ricostruire sotto tale profilo, posto che spetta al debitore provare l’avvenuta estinzione dell’obbligazione; e quindi, nella specie, l’esistenza e l’esigibilità del credito. Ma nel caso giudicato, secondo la S.C., « l’insussistenza del regolare impegno contabile può comportare l’invalidità del titolo, ovvero la riferibilità all’operatore amministrativo in proprio anziché all’amministrazione, della responsabilità contrattuale »; « correttamente il Tribunale, in presenza di parcelle formate da professonisti per prestazioni che asserivano rese a favore di enti locali e di generiche prese d’atto degli stessi, senza indicazione degli estremi dell’impegno, del capitolo di bilancio di imputazione della spesa, dell’esito del controllo, ha concluso che mancava la prova dell’esistenza e dell’esigibilità dei crediti ceduti ». Tale conclusione risulta invece non del tutto convincente. Innanzitutto la normativa citata nella pronuncia, sia pur in termini esemplificativi, che rigidamente limita le possibilità di spesa degli enti locali (art. 23, d.l. n. 66/1989, convertito in l. n. 144/1989, e 35 d.l. 25 febbraio 1995, n. 77), è successiva alla cessione dei crediti oggetto di discussione, notificata all’INPS in data 23 dicembre 1987: la retroattività di tale normativa, se esistente, andava quanto meno argomentata. Proprio in specifico ed esclusivo riferimento a queste previsioni, la Corte dei conti ha d’altra parte affermato che « gli amministratori e i dipendenti degli enti locali che hanno consentito prestazioni onerose in assenza del preliminare impegno contabile e della delibera dell’organo competente, diventano debitori in proprio » (Corte dei Conti Reg. Sardegna, Sez. giur., 18 agosto 1994, n. 311, in Riv. Corte Conti, 1994, f. 4, 109). La Corte dei Conti ha pure puntualizzato, svolgendo un ragionamento di carattere più generale, che « è canone indefettibile, afferente all’essenza stessa dei contratti dello Stato che si ricollega ai principi fondamentali di chiarezza e onnicomprensività del bilancio che all’assunzione dell’impegno giuridico, derivante dal decreto di approvazione della spesa, si accompagni quello contabile » (Sez. contr., 14 luglio 1992, n. 43, in CS, 1992, II, 1528). Tuttavia, proprio la S.C. ha recentemente sostenuto che « ai sensi dell’art. 429, terzo comma, c.p.c., applicabile in presenza di un credito esigibile, anche se non liquido, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria sulle somme che la USL è tenuta a versare ad un medico in regime di convenzione per le prestazioni da queR I D L, 1997, II

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nessun dubbio può esservi — stante la lettera e la ratio della norma — sul fatto che ai datori di lavoro è stato attribuito il diritto potestativo di estinguere il debito manifestando nei confronti dell’ente previdenziale la volontà di cedere il credito « maturato » nei confronti di enti pubblici, sicché risulta evidentemente introdotta nell’ordinamento una particolare fattispecie di datio in solutum la cui struttura non è contrattuale, in deroga allo schema generale previsto dal codice civile (art. 1198 c.c.). Ne segue che, da una parte, la cessione del credito non richiede l’accettazione del cessionario (in deroga alla necessaria contrattualità della cessione dei crediti, ai sensi degli art. 1260 ss. c.c.); dall’altra, non può trovare applicazione il disposto dell’art. 1198 c.c., secondo cui « Quando in luogo dell’adempimento è ceduto un credito, l’obbligazione si estingue con la riscossione del credito, se non risulta una diversa volontà delle parti » (cessio pro solvendo e cessio pro soluto), norma che, a causa del rilievo dato alla volontà delle « parti », presuppone necessariamente la struttura contrattuale della datio in solutum consistente nella cessione di un credito in luogo dell’adempimento. sto fornite, sono dovuti dalla data di maturazione del credito; infatti il principio secondo cui, per i pagamenti delle amministrazioni pubbliche, l’esigibilità non è condizionata dal compimento delle procedure contabili, è valido anche nei confronti della USL... » (Cass. 29 agosto 1995, n. 9134, MGC, 1995, 1565). Il « principio » invocato in quest’ultima pronuncia pare diametralmente opposto a quello affermato nel caso che qui si annota. È inoltre interessante una pronuncia del TAR Piemonte (Sez. II, 13 ottobre 1995, TAR, 1995, I, 4783), ove si afferma che « l’obbligo di indicare, nelle deliberazioni degli enti locali che comportano una spesa, l’ammontare prevedibile di essa ed i mezzi per farvi fronte, non concerne le deliberazioni che, autorizzando liti attive o passive, prevedano l’incarico ad un difensore, e ciò sia per la non certa incidenza della spesa — tendenzialmente legata all’ipotesi della soccombenza — e la non prevedibilità del suo ammontare — che dipende dalla durata della controversia — sia perché, di regola, è presente nel bilancio degli enti pubblici un apposito capitolo di bilancio relativo alle « spese di lite »; pertanto, una volta ammesso che l’impegno contabile definitivo non debba essere contestuale al conferimento dell’incarico di difesa in giudizio, deve riconoscersi la possibilità che vengano assunti, in esercizi successivi (quando l’obbligazione divenga certa e liquida), impegni di spesa integrativi della somma originariamente impegnata, in via provvisoria ed approssimativa ». Non si conosce, in effetti, se nella vicenda qui commentata i professionisti originari creditori delle amministrazioni pubbliche cedute (due volte: prima alla società ricorrente e quindi all’INPS) fossero difensori: le affermazioni del TAR citato sulla relativa certezza dell’ammontare del credito possono comunque probabilmente riferirsi anche a professionisti diversi. Se la conclusione e l’argomentazione del TAR fosse nella specie in fatto rilevante, ci troveremmo di fronte — ancora una volta — ad affermazioni di principio ben meno rigide di quanto non emerga nella pronuncia analizzata. ANDREA LASSANDARI Dottore di ricerca in diritto del lavoro e relazioni industriali R I D L, 1997, II

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Alla stregua della disciplina speciale, quindi, la cessione del credito « maturato » nei confronti di determinati soggetti produce l’effetto di « regolarizzazione del pagamento dei contributi e dei premi e dei relativi oneri accessori », indipendentemente dall’accettazione dell’ente previdenziale e dalla riscossione del credito medesimo. L’irrilevanza del momento della riscossione comporta che la notificazione al debitore ceduto (o la sua accettazione), concerne esclusivamente l’efficacia della cessione nei suoi confronti (onde impedirgli di pagare validamente al cedente) — risultato che può essere conseguito sia mediante l’attività del cedente, sia mediante l’iniziativa del cessionario — ma non influenza la perfezione dell’atto di cessione e la sua efficacia estintiva del debito contributivo, dalla norma collegate alla sola comunicazione all’ente previdenziale della volontà di adempiere mediante cessione del credito « maturato » nei confronti dello Stato o altro ente pubblico. In questa prospettiva, non assume rilievo il disposto dell’art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 (Norme sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato), secondo il quale le cessioni relative a somme dovute dallo Stato, notificate agli organi competenti a ordinare il pagamento, devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata da notaio. Infatti, anche prescindendo dal rilievo che la questione relativa alla forma dell’atto di cessione non è compresa tra quelle sottoposte all’esame della Corte, la citata norma si limita a stabillre le condizioni di efficacia della cessione nei confronti dell’amministrazione pubblica debitrice ceduta, senza incidere sulla validità e sugli effetti dell’atto di cessione nei rapporti fra cedente e cessionario (cfr. Cass. 20 novembre 1975, n. 3887). Si sono così descritti e precisati gli elementi strutturali e gli effetti dell’istituto con riguardo alla normativa dettata dal d.l. 2 dicembre 1985, n. 688, convertito in l. 31 gennaio 1986, n. 11, l’unica della quale deve essere fatta applicazione nel caso di specie. Contenuto sensibilmente diverso, infatti, presenta la regolamentazione introdotta dal ventiseiesimo comma dell’art. 6 del d.l. 30 dicembre 1987, n. 536, convertito nella l. 29 febbraio 1988, n. 48, a termini della quale è esclusa la cessione dei crediti tributari verso lo Stato, nonché dei crediti non riferibili a titolo originario al datore di lavoro cedente; è previsto che l’amministrazione debitrice, ricevuta la notificazione della cessione, debba successivamente comunicare, entro 90 giorni, la contestazione o il riconoscimento della propria posizione debitoria, indicando, in tale seconda ipotesi, gli estremi dell’impegno, del capitolo di bilancio al quale la spesa è imputata e del visto dell’organo di controllo (cfr. Cass. 14 giugno 1995, n. 6711). Ma la norma del cui contenuto si riferisce reca anche l’espressa avvertenza che resta ferma « la validità delle cessioni di credito effettuate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto », per cui le riferite innovazioni normative non sono applicabili ratione temporis alla controversia (risultando la cessione operata dalla Flexon s.p.a. notificata all’INPS in data 23 dicembre 1987). R I D L, 1997, II

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Alla stregua di tali precisazioni, deve essere data soluzione ai problemi posti dal motivo di ricorso in esame: che cosa debba intendersi per « credito maturato »; se la contestazione della « maturazione » rappresenti un’eccezione in senso tecnico o una mera difesa; se il Tribunale abbia correttamente accertato l’inesistenza in concreto di crediti « maturati » nei confronti di enti pubblici. Per credito « maturato » (cfr., ad esempio, il terzo comma dell’art. 429 c.p.c.; l’art. 22, trentaseiesimo comma, della l. 23 dicembre 1994, n. 724, e altre disposizioni simili) deve intendersi il diritto di obbligazione del quale si può pretendere l’adempimento in quanto non soggetto a termine o condizione. In altri termini, si deve trattare di un credito non solo (ovviamente) esistente, ma anche « esigibile », ancorché non liquido (potendo la liquidazione essere effettuata dal giudice). Poiché, come ampiamente esposto, l’effetto estintivo del debito contributivo è determinato dal negozio unilaterale di cessione, l’esistenza di un credito esigibile nei confronti di enti pubblici costituisce elemento costitutivo della fattispecie estintiva; mancando il quale il negozio è privo di oggetto ed inidoneo alla produzione di effetti. Ne segue che incombe al cedente l’onere di provare l’esistenza e l’esigibilità del credito, essendo tenuto il giudice a verificare, anche d’ufficio, la validità e l’efficacia del negozio di cessione. Nel caso di specie, correttamente il Tribunale ha rilevato che non era stata fornita la prova dell’esistenza e dell’esigibilità dei crediti ceduti. La nuova disciplina dettata dal d.l. n. 536/1987, come si è riferito, ha risolto il problema facendo dipendere l’effetto estintivo dall’atto di riconoscimento del debito da parte dell’amministrazione ceduta e prescrivendo i contenuti di tale atto. Nel vigore della disciplina precedente, i principi generali richiedono che debba essere il cedente a provare che il debito sia stato validamente assunto dall’amministrazione, secondo le norme di diritto comune e secondo quelle di contabilità pubblica. In particolare, l’insussistenza del regolare impegno contabile può comportare l’invalidità del titolo, ovvero la riferibilità all’operatore amministrativo in proprio, anziché all’amministrazione, della responsabilità contrattuale (cfr. l’art. 23, d.l. n. 66/1989, convertito in l. n. 144/1989, disposizione poi trasfusa nell’art. 35 del d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77 — ordinamento finanziario e contabile degli enti locali —). Pertanto, correttamente il Tribunale, in presenza di parcelle formate da professionisti per prestazioni che asserivano rese a favore di enti locali e di generiche prese d’atto degli enti stessi, senza indicazione degli estremi dell’impegno, del capitolo di bilancio di imputazione della spesa, dell’esito del controllo, ha concluso che mancava la prova dell’esistenza e dell’esigibilità dei crediti ceduti. — Omissis.

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I TRIBUNALE DI MILANO, 6 luglio 1996 - MANNACIO Pres. - MINICHIELLO Est. Fiat Auto s.p.a. (avv. Trifirò) c. SLAI - Sindacato Lavoratori Autorganizzati Intercategoriali (avv. Medina). Conferma P. Milano 9 dicembre 1994.

Processo - Procedimento ex art. 28 St. lav. - Legittimazione attiva - Requisito del carattere « nazionale » dell’associazione sindacale - Fattispecie: SLAI - Possiede il requisito. Contributi sindacali - Riscossione mediante ritenuta sulle retribuzioni ex art. 26 St. lav. - Fattispecie precedente al referendum del 1995 - Sussiste il diritto anche in capo ad associazione non firmataria del CCNL. Va riconosciuta la legittimazione attiva ad agire ex art. 28 St. lav. al Sindacato lavoratori autorganizzati intercategoriali (SLAI) perché esso è sufficientemente diffuso in sede nazionale. (1) Nel momento in cui il lavoratore ha richiesto il versamento dei contributi sindacali indicando inequivocabilmente le modalità del CCNL, il persistente e immotivato rifiuto del datore di lavoro di effettuare la trattenuta, non accompagnato da una qualsiasi proposta di adempiere con altre modalità il proprio obbligo previsto dal terzo comma dell’art. 26 St. lav., individua, anche se il sindacato non ha firmato il CCNL, una condotta antisindacale ex art. 28 St. lav. (fattispecie precedente al referendum del 1995). (2)

II PRETURA DI MILANO, 13 novembre 1996 - FRATTIN Est. - SLAI - Sindacato Lavoratori Autorganizzati Intercategoriali (avv. Medina) c. Fiat Auto s.p.a. (avv. Favalli, Tosi).

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Dopo l’abrogazione del terzo comma dell’art. 26 St. lav., il datore di lavoro può legittimamente rifiutarsi di effettuare le trattenute sindacali a favore delle organizzazioni sindacali non aderenti al CCNL. (4) I Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Sulla legittimazione dello SLAI questo Tribunale, seguendo i principi indicati dalla Corte costituzionale (1,3)

Sulla legittimazione attiva ex art. 28 St. lav. dello SLAI.

La prima questione affrontata da entrambe le sentenze annotate riguarda la legittimazione attiva ad agire ex art. 28 St. lav. da parte degli organismi locali del Sindacato lavoratori autorganizzati intercategoriale (SLAI). In particolare, si discute sulla riconducibilità o no di quest’ultimo sindacato alla fattispecie dell’« associazione sindacale nazionale » prevista dalla norma dello Statuto dei lavoratori che disciplina il procedimento di repressione della condotta antisindacale. Sul punto, mentre il Pretore di Milano si rifugia nell’applicazione meccanica della tecnica del precedente (con buona pace dell’obbligo di motivazione della decisione giudiziale!), il Tribunale di Milano giustifica la risposta affermativa al quesito sulla base del riscontro effettivo di ben precisi indici concreti: il fine statutario della tutela dei lavoratori di tutto il territorio dello Stato italiano; la presenza effettiva in 38 provincie (con 2000 iscritti nella provincia di Milano) e 13 regioni; la partecipazione a vertenze ed alla promozione di referendum nonché, infine, il riconoscimento quale interlocutore della Commissione lavoro della Camera e del Senato. Tale modo di procedere, con un giudizio sintetico, alla valutazione della sussistenza o no della legittimazione ad agire presuppone evidentemente un’adesione implicita al condivisibile orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche dalla Corte di Cassazione (Cass. 17 ottobre 1990, n. 10114, NGL, 1991, 12; nonché proprio in relazione allo SLAI, rispettivamente, P. Milano 7 febbraio 1994, q. Riv., 1994, II, 627 con nota di LAMBERTUCCI, Alcune questioni in tema di legittimazione attiva del sindacato nel procedimento ex art. 28 St. lav.; P. Milano 17 gennaio 1996, RCDL, 1996, 626; P. Napoli 5 aprile 1995, decr., RCDL, 1996, 87 tutte nel senso della sussistenza della legittimazione attiva; in dottrina v. GAROFALO, Interessi collettivi e comportamenti antisindacali dell’imprenditore, Napoli, 1979, 202; cfr. infine per un’accurata rilettura degli orientamenti giurisprudenziali in materia NOVELLA, Condotta antisindacale e legittimazione ad agire. Il requisito della « nazionalità » nella giurisprudenza dell’ultimo decennio, LD, 1997, 81 ss.) che non richiede necessariamente, ai fini della sussistenza del requisito della « nazionalità » previsto dall’art. 28 St. lav., la presenza di una determinata struttura organizzativa. A tal fine, si ritiene che sia sufficiente una rappresentatività effettiva in ambito nazionale (v. a tal fine NOGLER, Considerazioni sui sindacati autonomisti, sui sindacati delle minoranze etniche e sul concetto di nazione, q. Riv., 1994, II, 642 ss.; ID., Sul concetto di « associazioni sindacali nazionali » di cui all’art. 28 St. lav., ivi, 1993, II, 631 ss.). (2,4)

Sulle trattenute sindacali prima e dopo il referendum.

Riguardo alla seconda questione affrontata da entrambe le sentenze in epigrafe, occorre tener presente che, mentre il Tribunale di Milano ha preso la propria decisione in relazione a fatti verificatesi prima del referendum abrogativo del R I D L, 1997, II

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(v. sent. n. 334/88, DPL, 1988, p. 1019), si è più volte pronunciato favorevolmente; è stato accertato infatti che in concreto tale associazione ha il requisito della nazionalità, essendo sufficientemente diffusa in sede nazionale per farsi portatore di interessi collettivi e che il soggetto che agisce in giudizio è, in base alle norme secondo e terzo comma dell’art. 26 St. lav. (11 giugno 1995) e dell’entrata in vigore del d.P.R. 28 luglio 1995, n. 313 (GU, 29 luglio 1995) attuativo del risultato del referendum stesso, la sentenza del Pretore di Milano si riferisce a fatti successivi all’abrogazione del secondo e terzo comma dell’art. 26 St. lav. In particolare, il Pretore di Milano si è trovato a decidere in relazione ad un caso non governato da clausole collettive perché relativo a « sindacati non stipulanti il CCNL » del settore, cioè quello degli addetti all’industria metalmeccanica privata, che all’art. 6 della Sez. II della disciplina generale adotta il sistema c.d. della delega con possibilità di optare per quello del doppio modulo (cfr. criticamente U. PROSPERETTI, in AA.VV., Commento al contratto collettivo di lavoro per l’industria metalmeccanica (privata) 19 aprile 1973, Milano, 1974, 50-51; v. da ultimo GAROFALO-MCBRITTON, in Commentario del contratto collettivo degli addetti all’industria metalmeccanica privata, Milano, 1997, 85). In assenza delle condizioni di applicabilità della clausola di check-off, la resistenza alla trattenuta operata dal datore di lavoro viene considerata legittima perché l’istituto delle ritenute sindacali sarebbe da inquadrare nella « delegazione di pagamento » — in cui il terzo delegato « per eseguire il pagamento non è tenuto ad accettare l’incarico, ancorché sia debitore del delegante » (art. 1269, secondo comma, c.c.) — e non nella cessione del credito con la quale, invece, « il creditore può trasferire (...) il suo credito, anche senza il consenso del debitore » (art. 1260 c.c.); a tal fine « basta una comunicazione fatta in qualsiasi forma (anzi, sappiamo che la comunicazione stessa non è indispensabile, se si può provare che il debitore ceduto sapeva per altra via della cessione) » (TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1991, 429; v. amplius PANUCCIO, voce Cessione dei crediti, Enc dir, VI, 1960, 846 ss.; PERLINGIERI, voce Cessione dei crediti. I) Diritto civile, EGT, vol. IV). Quest’ultima alternativa viene, in specifico, scartata per l’irrevocabilità propria dell’istituto della cessione del credito, a differenza della delegazione che può essere revocata dal delegante « fino a quando il delegato non abbia assunto l’obbligo in confronto del delegatario o non abbia eseguito il pagamento a favore di questo » (art. 1270 c.c.). Irrevocabilità che contrasterebbe « palesemente con la volontà del popolo italiano espressasi nel referendum sull’art. 26 dello Statuto » che possiederebbe in tal modo effetti molto più dirompenti rispetto alla portata circoscritta riconosciutagli dagli interpreti (v., ad esempio, GIUGNI, Sindacati, effetto referendum, « La Repubblica » del 18 giugno 1995, 10). Un modo di ragionare che peraltro trasforma, con buona pace del primo comma dell’art. 75 Cost., il referendum popolare da « semplicemente » abrogativo in propositivo! Quale che sia la valutazione di quest’ultimo argomento, si può osservare come già in relazione alla situazione pre-statutaria, la dottrina avesse negato la riconducibilità — recentemente riproposta ma senza tener conto del dibattito pregresso (FEZZI, Inutilità e irrilevanza del referendum sull’art. 26 St. lav. in materia di versamento dei contributi sindacali, anche in favore di sindacati non stipulanti il CCNL, RCDL, 1995, 779-780) — della vicenda delle trattenute sindacali nell’ambito della cessione parziale del credito retributivo (sostenuta da GRANDI, L’attività sindacale nell’impresa, Milano, 1976, 200; ARANGUREN, La tutela dei diritti dei lavoratori, Padova, 1981, 218): « perché da un lato comporta la configurazione del sindacato come creditore di una quota di retribuzione, anziché del contributo; da R I D L, 1997, II

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dello Statuto, una struttura territoriale dell’associazione sindacale SLAI COBAS (v. T. Milano, SLAI COBAS c. Fiat Auto, R.G. n. 1249/93). Gli artt. 19 e 28 dello Statuto prevedono livelli di tutela differenziati per i soggetti collettivi, in quanto muniti di taluni requisiti; in particolare, la nazionalità dell’associazione richiesta dall’art. 28 St. lav. è requisito diverso e meno impegnativo di quello della maggiore rappresentatività previsto dall’art. 19 St. lav.; un altro può urtare contro la difficoltà di ammettere la cedibilità del credito retributivo; da un altro ancora determina, data la bilateralità che sembra caratterizzare il negozio di cessione, la non revocabilità di questa per atto unilaterale del lavoratore, in contrasto con una esigenza sempre avvertita, anche a tutela della libertà sindacale » (DELL’OLIO, Art. 26. Contributi sindacali, in Commentario dello Statuto dei lavoratori, dir. da U. PROSPERETTI, t. II, Milano, 1975, 847; l’autore si rifà a G. BRANCA, Osservazioni sulla riscossione dei contributi sindacali nell’esperienza italiana attuale, DL, 1968, I, 268 ss. nonché a CIPRESSI, I contributi sindacali, RDC, 1971, I, 52 ss.; critico nei confronti della qualificazione come cessione del credito anche G. SANTORO PASSARELLI, Art. 26 (Contributi sindacali), ne Lo Statuto dei lavoratori. Commentario, dir. da G. GIUGNI, Milano, 1979, 440; DONDI, in GRANDI, PERA, Commentario breve allo Statuto dei lavoratori, Padova, 1985, 142143; in giurisprudenza sottolinea l’esigenza di tutela della libertà sindacale Cass. 7 febbraio 1989, n. 761, GC, 1989, I, 1853 con nota di ROMEI, Contributi sindacali e privilegio dei crediti di lavoro). Scartata l’ipotesi della cessione parziale del credito retributivo, — e venuto meno « il fondamento legislativo del diritto del sindacato di percepire dai lavoratori i contributi sindacali tramite trattenuta sul salario » (così P. Torino 16 gennaio 1996, decr., NGL, 1996, 12, che decide nello stesso modo della sentenza di merito qui commentata; sugli esiti del referendum in tema di trattenute sindacali cfr. anche ALLEVA, Quesiti referendari e proposte di innovazione legislativa, RGL, 1994, I, 543; LAMBERTUCCI, La riscossione dei contributi sindacali dopo il referendum: problemi aperti, DPL, 1995, n. 4, Ins., XXII ss.; ID., I contributi sindacali dopo il referendum, in MARESCA, SANTORO PASSARELLI, ZOPPOLI (a cura di), Rappresentanze e contributi sindacali dopo i referendum, Padova, 1996, 65 ss.; INGLESE, Brevi osservazioni sul quesito referendario in materia di contributi sindacali, MGL, 1995, 11 ss.) — il Pretore di Milano si rifà, come anticipato, alla delegazione solvendi (in dottrina v. in tal senso, P. LAMBERTUCCI, in Commento del contratto collettivo dei metalmeccanici dell’industria privata, a c. di F. CARINCI, Napoli, 1989, 101, nonché ora, anche per richiami giurisprudenziali risalenti al periodo pre-referendum, ID., La riscossione dei contributi sindacali negli orientamenti giurisprudenziali, FI, 1996, I, 757 ss.; FEZZI, op. cit., 778; successivamente al referendum abrogativo v. P. Monza 5 gennaio 1996, decr., RCDL, 1996, 368 in cui si afferma che « nell’ipotesi di sindacati non firmatari del CCNL la dichiarazione del lavoratore (delegante) crea (...) nei confronti del datore di lavoro (delegato) una semplice facoltà di accettare ed eseguire l’incarico »; P. Padova 13 ottobre 1995, FI, 1996, I, 757; P. Venezia 31 ottobre 1995, NGL, 1995, 693; P. Milano 28 novembre 1995, decr., RCDL, 1996, 76 con una nota redazionale critica) secondo la quale « un obbligo diretto del datore, e quindi una pretesa azionabile del sindacato verso costui, non possono sorgere (...) se non in forza di uno specifico atto di volontà del datore di lavoro stesso » (DELL’OLIO, op. loc. cit.; BOTTIGLIERI, voce Delegazione, EGT, vol. V, 3, « la dichiarazione del delegante crea (...) per il delegato una semplice facoltà di eseguire »). Volontà che nel caso concreto non sussisteva. Né convince chi afferma che « il datore di lavoro ha già » in ogni caso « a priori dichiaraR I D L, 1997, II

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l’art. 28 fornisce al sindacato uno strumento processuale per garantire la tutela immediata del diritti primari della libertà e dell’attività sindacale; mentre l’art. 19 privilegia un più ristretto numero di sindacati qualificati ad espletare attività sindacale fruendo anche di speciali diritti e poteri. Premesso che l’organizzazione sindacale è libera ai sensi dell’art. 39 Cost. e to » di accettare il ruolo di delegato del pagamento delle quote sindacali (FEZZI, op. cit., 778). Questa affermazione presuppone l’efficacia erga omnes delle clausole di check-off, il che appare insostenibile sia che esse vengano inquadrate nella parte normativa sia, a maggior ragione, che vengano ricomprese nella parte obbligatoria del contratto collettivo. In sintesi, la cessione del credito rende irrevocabile la dichiarazione unilaterale del lavoratore di voler destinare — in cambio, ovviamente, di una precisa contropartita in termini di tutela e di servizi — una quota della retribuzione a favore di una determinata organizzazione sindacale, e ciò appare in contrasto con la libertà sindacale individuale; la delegazione di pagamento è revocabile ma presuppone, invece, il consenso del datore di lavoro, e ciò lega l’organizzazione sindacale e l’esercizio della libertà sindacale collettiva (il rapporto tra trattenute sindacali e libertà sindacale collettiva viene sottolineato da TREU, Una motivazione anti-sindacale dietro al quesito sulle trattenute, « Il Sole-24 Ore », 13 febbraio 1995, 2; MANGHI, Distruggere la rappresentanza non aiuta la democrazia, « La Stampa », 25 febbraio 1995, 22) a un presupposto troppo aleatorio. Ora, l’argomento principale che viene opposto alla qualificazione della vicenda delle trattenute sindacali quale contratto di cessione del credito — basato su un accordo implicito tra cedente (lavoratore) e cessionario (organizzazione sindacale) che non necessita del consenso del debitore ceduto (datore di lavoro) — è rappresentato da una presunta lesione della libertà sindacale. Un argomento che in ambito dottrinale risale ad un autore che nega la configurabilità della libertà sindacale collettiva (cfr. DELL’OLIO, in DELL’OLIO, BRANCA, L’organizzazione e l’azione sindacale, Padova, 1980). Se, al contrario, si parte dal presupposto — più fondato (sia permesso rinviare a NOGLER, Le infruttuose radici weimariane della libertà sindacale, DLRI, 1996, 111 ss.) — che il primo comma dell’art. 39 Cost. configuri oltre alla libertà sindacale individuale anche una libertà sindacale collettiva, allora il punto di contemperamento va trovato nell’atto di adesione del singolo all’organizzazione sindacale, nel senso che quegli non dovrebbe essere soggetto agli effetti dei comportamenti dell’organizzazione senza avervi previamente aderito. Senonché, nell’ipotesi qui considerata delle trattenute sindacali, la modalità tipica di gestione — anche nell’ipotesi del lavoratore che vuole destinare i contributi ad un’organizzazione sindacale non firmataria del CCNL — delle stesse presuppone sempre la « delega » (l’adesione) del singolo che destina un contributo calcolato su base annua all’organizzazione sindacale che predilige. Egli può di anno in anno decidere se sindacalizzarsi, ed eventualmente con chi sindacalizzarsi. Come è possibile affermare che questo sistema sia lesivo della libertà sindacale e che la cessazione del credito non sia la fattispecie giuridica adeguata a cui ricondurre il fenomeno delle trattenute sindacali? LUCA NOGLER Ricercatore di diritto comparato del lavoro nell’Università di Trento R I D L, 1997, II

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che quindi non possono essere poste in discussione le modalità organizzative e di rappresentanza con cui il sindacato ha scelto di costituirsi e operare, si tratta di verificare se lo SLAI ha effettivamente i requisiti posti dalla norma di cui all’art. 28 St. lav. per agire in giudizio. Risulta documentalmente (v. fasc. causa di primo grado): — che lo SLAI si è costituito come associazione sindacale dal novembre 1982 (v. Statuto, doc. F), all. n. 1) a seguito della unificazione dei movimenti di base COBAS e Autorganizzati già presenti e attivi sindacalmente in numerose aziende, proponendosi di tutelare e promuovere gli interessi dei lavoratori dipendenti in Italia; — che in conformità al proprio scopo, ha costituito in 38 province e 13 regioni strutture organizzate (all. n. 3) e svolge attività politico-sindacale, portando avanti problemi e vertenze di interesse nazionale, promovendo referendum etc. (v. copiosa documentazione allegata al fasc. di primo grado); — che a seguito di tale incisiva azione, è stato ricevuto dalla Commissione lavoro della Camera e del Senato per dare un parere sulla proposta dl legge circa l’indennità di mensa (all. n. 7 a); — che la struttura di Milano contava 2000 iscritti alla data del ricorso ex art. 28 St. lav. Tali circostanze provano che il sindacato ha sul piano nazionale una significativa presenza, che è indice e garanzia del superamento di interessi particolari e locali. Anche nel merito la sentenza merita conferma. L’art. 26 St. lav. prevede: « I lavoratori hanno diritto di raccogliere contributi e di svolgere opera di proselitismo per le loro Organizzazioni sindacali senza pregiudizio per il normale svolgimento dell’attività aziendale. Le associazioni sindacali dei lavoratori hanno diritto di percepire, tramite ritenuta sul salario, i contributi sindacali che i lavoratori intendono loro versare, con modalità stabilite dai CCNL, che garantiscono la segretezza del versamento effettuato dal lavoratore a ciascuna associazione sindacale. Nelle aziende nelle quali il rapporto di lavoro non è regolato da CCNL, il lavoratore ha diritto di chiedere il versamento del contributo sindacale all’associazione da lui indicata ». Il diritto dei lavoratori di raccogliere i contributi « per le loro associazioni sindacali » e il diritto di svolgere proselitismo è subordinato dalla norma solo alla condizione che non sia turbato lo svolgimento dell’attività aziendale; l’art. 26, primo comma consente in concreto al lavoratore l’attuazione del diritto di costituire associazioni sindacali, aderirvi e svolgere attività sindacale ex art. 14 St. lav. e alle associazioni sindacali di esistere e di organizzarsi, come prevede l’art. 39 Cost. A differenza di altre disposizione dello Statuto, l’art. 26 non distingue tra associazioni sindacali per la raccolta della contribuzione; in mancanza di una disciR I D L, 1997, II

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plina del CCNL (terzo comma, art. 26) espressamente prevede che il lavoratore possa chiedere il versamento a qualsiasi associazione. La stipula del CCNL non è assunta come fatto che qualifica le associazioni firmatarie, ma come il mezzo per disciplinare la contribuzione in modo potenzialmente uniforme e valido anche per i non aderenti alle associazioni stipulanti, come avviene in genere per il trattamento economico e normativo, anche nell’interesse del datore di lavoro che non è costretto a trattare con ogni lavoratore. L’aderire ad associazione che non sia firmataria del CCNL non incide quindi sul diritto del lavoratore a finanziare la propia associazione, né può renderlo più difficoltoso. Il comportamento delle società deve ritenersi antisindacale perché il rifiuto di versare i contributi costituisce una violazione di norme direttamente attributive di diritti sindacali. Nel caso specifico il comportamento della società è comunque antisindacale, anche se si segue l’interpretazione della norma che la società propone; ammesso infatti che le modalità di cui al CCNL non siano vincolanti per le parti non firmatarie, nel momento in cui il lavoratore ha richiesto, com’era suo diritto, il versamento dei contributi, indicando inequivocabilmente le modalità del CCNL (cioè aderendo di fatto ad un sistema di uso in azienda già accettato dal datore di lavoro), il persistente e immotivato rifiuto della società, non accompagnato da una qualsiasi proposta di adempiere con altre modalità il suo obbligo, non può che essere diretto ad intralciare a rendere più difficoltosa la raccolta dei fondi in favore dell’organizzazione sindacale non stipulante il CCNL. La Cassazione con sent. n. 9470/91 (v. D&L, 1992, p. 108) si è pronunciata confermando l’orientamento di questo Tribunale. — Omissis.

II Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con ricorso depositato il 18 giugno 1996 il sindacato ricorrente proponeva opposizione contro il decreto ex art. 28 St. lav., pronunciato dal Pretore di Milano il 29 maggio 1996, con il quale era stato rigettato il ricorso proposto dall’odierno opponente per la dichiarazione di antisindacalità del comportamento tenuto dalla convenuta, consistente nella mancata effettuazione delle ritenute sindacali sulle retribuzioni dei dipendenti che le avevano richieste a favore del sindacato ricorrente, stipulando con quest’ultimo formali cessioni di credito cui il datore di lavoro, debitore, aveva rifiutato di dare esecuzione. L’opponente riproponeva le proprie tesi, già sostenute nell’atto introduttivo del giudizio, sostenendo il proprio buon diritto anche sulla base del contratto collettivo applicabile (art. 6, disciplina generale, parte seconda), il quale porrebbe il diritto ad ottenere le ritenute in capo ai singoli lavoratori, dunque senza dare rilievo all’appartenenza di essi a sindacati stipulanti o meno, e senza che detto diR I D L, 1997, II

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ritto sia scalfito dall’esito del referendum abrogativo che ha modificato l’art. 26 dello Statuto. Si costituiva la società convenuta resistendo alla domanda per tutte le ragioni già esposte nella fase urgente, sintetizzabili: nell’inapplicabilità dell’art. 6, disciplina generale, Sez. II del CCNL ai lavoratori aderenti a sindacati non stipulanti; nell’inapplicabilità alla fattispecie, per ragioni di principio attinenti alla libertà sindacale e all’esito del referendum, oltre che per gli aggravi determinantisi sul debitore, dell’istituto della cessione di credito; per l’estraneità della questione, discutendosi del corretto utilizzo di un istituto civilistico come la cessione di credito da parte dei lavoratori uti civis, alla materia del lavoro e a maggior ragione dei rapporti sindacali, dovendosi comunque escludere che possa parlarsi, in tale ambito, di antisindacalità. La causa, del tutto documentale, veniva discussa e quindi decisa come in dispositivo. MOTIVI DELLA DECISIONE. — Il ricorso si ritiene infondato. Va preliminarmente ritenuta sussistente la legittimazione attiva ad agire ex art. 28 St. lav. del sindacato ricorrente, più volte riconosciuta anche, fra gli altri giudici, dal Tribunale di Milano. Lo scrivente si associa poi all’indirizzo già affermatosi presso questa Pretura dell’inapplicabilità dell’art. 6 CCNL, dopo la modifica referendaria dell’art. 26 dello Statuto, ai sindacati non stipulanti il CCNL medesimo. Al di là di una lettura meramente letterale del testo, la collocazione dell’articolo nella parte relativa ai « diritti sindacali », che integra la parte c.d. obbligatoria del CCNL e la analitica disciplina delle modalità di attuazione delle ritenute, chiaramente dettata con riguardo alle parti stipulanti il contratto e non certo per conto di OO.SS. diverse e concorrenti, impone di ritenere che la norma contrattuale si applichi unicamente a beneficio dei sindacati stipulanti il CCNL. Una volta abrogati gli ultimi due commi dell’art. 26 St. lav., che, ponevano il diritto alle ritenute in capo a tutte le OO.SS., non è più possibile al sindacato ricorrente invocare l’art. 6 CCNL. L’O.S. ricorrente ha ritenuto di superare l’ostacolo attraverso l’istituto della cessione di credito che, a differenza della delegazione di pagamento nella quale l’istituto delle ritenute era sempre stato inquadrato dalla dottrina, non richiede il consenso del debitore, nella specie il datore di lavoro. Lo scrivente ritiene inammissibile ed illegittima questa operazione. Ciò non perché si tratti, nella specie, di cessione di crediti futuri e neppure perché si tratti di cessione parziale: tali ipotesi sono pacificamente ammesse da dottrina e giurisprudenza civilistiche. Neppure perché nella specie il debitore venga ad essere gravato di obblighi che, eccedendo sensibilmente i normali obblighi del debitore, farebbero venire meno il presupposto della cessione, che pagare a Tizio oppure a Caio sia per il debitore indifferente. Infatti gli obblighi strumentali del datore consistono in attività da tempo quasi immemorabile compiute per gran parte dei dipendenti e tuttora espletate R I D L, 1997, II

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per tutti gli aderenti ai sindacati stipulanti, attività ora totalmente informatizzate: appare difficile sostenere che si tratti di comportamenti apprezzabilmente eccedenti la normale diligenza del debitore, a tacere del fatto che l’O.S. ricorrente ha offerto di facilitare al massimo l’operazione di riscossione. La ragione determinante della inaccettabilità, nella fattispecie, dell’istituto della cessione di credito sta nella caratteristica dell’irrevocabilità propria dell’istituto, conformemente alla sua natura che lo connota come una forma di alienazione di diritti. Ciò che si aliena non può riacquistarsi senza il consenso del cessionario. Mentre è pacifico che la delegazione di pagamento, istituto in cui si inquadra la ritenuta sindacale ex CCNL (e prima ex art. 26 St. lav.) è revocabile in ogni momento e pertanto il lavoratore, qualora muti opinione in materia sindacale, può eliminare la ritenuta o mutarne il sindacato destinatario in ogni momento, con efficacia dal primo periodo di paga successivo, la stessa revoca immediata non è possibile qualora si adotti lo schema della cessione di credito, senza il consenso del sindacato beneficiario. Una tale situazione si ritiene contraria al principio della libertà sindacale, in quanto consegna il lavoratore, per un periodo più o meno lungo — la cosa non è rilevante trattandosi di una questione di principio — nelle mani di un sindacato, che continua a riscuotere parte della paga del lavoratore anche se quest’ultimo, per ipotesi, ha mutato radicalmente opinione e vorrebbe ricuperare il possesso del proprio salario. Detta situazione contrasta poi palesemente con la volontà del popolo italiano espressasi nel referendum sull’art. 26 dello Statuto: è pacifico che i proponenti vollero proprio evitare questa abdicazione dei lavoratori alla gestione momento per momento delle proprie scelte sindacali e la correlata assunzione, da parte dei sindacati più importanti, di una sorta di « rappresentanza istituzionale » a tempo indeterminato di masse di lavoratori senza le necessarie verifiche; fenomeno ben conosciuto dalle OO.SS. minoritarie come la ricorrente che lo hanno subìto sulla propria pelle. Con la cessione di credito si darebbe luogo esattamente ad una situazione del genere, non più tollerabile né per molto né per poco tempo. Esclusivamente sotto questo profilo, e non sotto quello del mancato consenso del debitore datore di lavoro, si ravvisa una contrarietà alla legge (risultata dai referendum) del negozio postulato dall’O.S. ricorrente. In sostanza, non vi sono ragioni per escludere, in generale, la possibilità del lavoratore di attuare una cessione di crediti futuri — di parte degli stipendi futuri — a favore di terzi (con la conseguente soggezione del debitore), ma se ne ravvisano almeno due di grande rilievo per ritenere che ciò non possa avvenire in favore di un’organizzazione sindacale in ragione del vincolo associativo. Nessun pregio ha poi la tesi attorea di una discriminazione vietata del sindacato ricorrente rispetto agli stipulanti. Tale tesi si rifà necessariamente, non potendo avere altro fondamento, alla famigerata teoria della « parità di trattamento » tra sindacati, teoria ripetutamente « bocciata » dalla giurisprudenza anche di legittimità perché in contrasto col vigente regime di libertà sindacale e col princiR I D L, 1997, II

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pio di autonomia contrattuale. Tali principi di fondo del nostro ordinamento sono ancora validi, anche se è mutato il contesto socio-politico-sindacale. Per queste assorbenti ragioni si ritiene infondato il ricorso. Ad abundantiam, può aggiungersi che paiono legittime le perplessità che desta ipotizzare un comportamento antisindacale nella resistenza opposta da un creditore (che non vi è obbligato per contratto) all’applicazione di un istituto civilistico che ritiene gli procuri dei fastidi. Se la questione si pone in termini civilistici — il lavoratore agisce uti civis — anche l’ampiezza indeterminata delle fattispecie di comportamenti antisindacali ex art. 28 sembra difficilmente in grado di ricomprendere un rapporto per definizione estraneo alla dimensione sindacale e perfino lavoristica. — Omissis.

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PRETURA DI CASERTA, 30 gennaio 1997 - AMENDOLA Est. - Fortuna (avv. Guida) c. Oliva (avv. Pannone).

Processo - Prova - Onere della prova circa la natura subordinata della prestazione - Grava sul lavoratore che ne chiede l’accertamento. Grava su chi assume d’aver operato come lavoratore subordinato provare gli elementi essenziali costitutivi della collaborazione subordinata (presenza di direttive, manifestazioni dirette o indirette del potere gerarchico, controllo datoriale, soggezione a vincoli disciplinari, obbligo di giustificazione delle assenze). (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Con ricorso depositato in data 3 febbraio 1993, Fortuna Paola, premesso di aver lavorato alle dipendenze di Oliva Patrizia, svolgendo mansioni di collaboratrice domestica, dal 1o gennaio 1989 al (1)

Il preteso lavoratore subordinato deve provare la subordinazione?

1. L’avvocato Ottavio PANNONE mi manda questa sentenza richiamando, nella lettera d’accompagno, P. Roma 6 ottobre 1994 (q. Riv., 1995, 2, 514, con nota di M. CARO). E infatti, nell’iter argomentativo seguito nelle due pronunce c’è una certa assonanza. 2. Dalla sentenza non si ricava molto in ordine alle circostanze del caso. Il dato certo era che si trattava di una donna operante, non a tempo pieno, per un condominio, in un rapporto durato tre anni e mezzo, rivendicandosi per capitale lire 3.966.692 più accessori. Per una valutazione più seria sarebbe indispensabile compulsare, come spesso si verifica, gli atti di parte e i verbali istruttori. L’impressione è quella di un ricorso introduttivo molto lacunoso, essendosi poi sentita la madre della ricorrente nonché una teste di parte convenuta che ha detto dell’assoluta sporadicità delle prestazioni; forse il magistrato, avvalendosi dei suoi poteri istruttori, avrebbe potuto farsi dire, da questa teste indifferente, in che cosa propriamente consisteva la collaborazione. 3. Certo, come rileva il Pretore, la continuatività della prestazione e l’osservanza di un orario prestabilito possono aversi anche nel lavoro autonomo. Ad esempio può avvenire che un medico libero professionista acceda tutti i giorni, ad ora convenzionalmente stabilita, per praticare al malato una iniezione endovenosa. 4. Ma, per altro verso, ben può aversi lavoro subordinato ancor quando di fatto ne manchino le circostanze ritenute essenziali dal Pretore e sintetizzate nella massima, cosicché (come ho accennato nell’ultima edizione 1996 del mio manuale Cedam, pp. 292-293), quello che conta non è il verificarsi delle manifestazioni naturali e universalmente ricorrenti della subordinazione; vale, in certe ipotesi, solo la potenzialità dell’esercizio dei poteri; di guisa che si può parlare della sufficienza della mera virtualità. Ho fatto il caso di chi abbia una proprietà terriera lontana dal centro della sua dimora abituale e provveda nominando fattore taluno. A parte l’adagio toscano (« fammi fattore un anno e se non arricchirò sarà mio danno »), nell’ipotesi manca, nei fatti, la possibilità di dare istruzioni ed ordini, di R I D L, 1997, II

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30 giugno 1992, esponeva che aveva osservato un orario di lavoro il lunedì dalle 8.00 alle 10.00 e dalle 15.30 alle 16.30 ed il mercoledì ed il venerdì dalle 8.00 alle 10.00; che, non avendo percepito un trattamento economico e normativo quale previsto dal CCNL del settore lavoro domestico, era sua intenzione conseguire le dovute spettanze come da allegati conteggi e, comunque, una retribuzione adeguata alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato. Pertanto adiva il Pretore del lavoro di Caserta per sentir condannare l’Oliva al pagamento di lire 3.966.692, oltre interessi e rivalutazione, a titolo di credito di lavoro. Ritualmente instauratosi il contraddittorio, si costituiva il Condominio [così controllare la presenza, di sanzionare in via disciplinare ecc. Eppure il rapporto subordinato sussiste. 5. Bisogna prestare attenzione agli infiniti casi della vita. A me è addirittura avvenuto di poter constatare la sussistenza del rapporto anche tra persone che non si sono mai incontrate. Un mio amico avvocato che vive da solo, dal carattere scontroso e singolare, si procurò, tramite una sorella, una donna « ad ore » per le pulizie, in ore nelle quali egli non sarebbe stato sicuramente in casa. Sempre tramite la sorella fece avere alla collaboratrice le chiavi e una volta al mese le faceva trovare sul tavolo la mercede pattuita. E il rapporto andò avanti così per anni. 6. Peraltro, com’è solitamente registrato nelle trattazioni, in concreto il grado reale della subordinazione è condizionato dal livello professionale del collaboratore, in ragione dell’eventuale ignoranza datoriale. Se un’impresa assume un soggetto che, altrimenti, potrebbe dar corso ad una delle professioni intellettuali, ad es. un medico, un ingegnere, un chimico ecc., la valutazione in termini d’idoneità e di diligenza è assai problematica e ci vuole un fatto grosso, avvertibile anche dagli incolti, perché scatti la reazione. Si pensi all’esperto assunto per trovare, possibilmente, nuove tecniche di lavoro, nuovi prodotti. 7. In talune situazioni può soccorrere l’indice-spia della posizione sociale del collaboratore, per la considerazione della quale, secondo massime di comune esperienza, contano anche l’intuito ed il fiuto del magistrato. E dall’esperienza si ricava che, in genere, le collaboratrici domestiche ad ore che cercano di sbarcare il lunario con questi ritagli, sono subordinate; forse si potrebbe parlare di una sorta di presunzione richiedente un prova rigorosa per poter giungere alla conclusione di segno opposto. 8. Il Pretore infine ha compensato le spese ricorrendo, a suo avviso, « giusti motivi », che però non sono nemmeno enunciati. È l’andazzo ricorrente che ha solo il risultato di incrementare il contenzioso; se la condanna alle spese in caso di soccombenza fosse normale come la legge, in linea di principio, prevede, spesso si sarebbe più cauti nel ricorrere al processo. Sui limiti, però, dell’assoluto arbitrio del magistrato in materia, segnalo l’importante sentenza della Cassazione 9 novembre 1996, n. 9802, in corso di pubblicazione in GC con ottima nota di M. CATTANI. Anche qui, come generalmente altrove, la tendenza si invertirà. Finiranno i tempi del puro arbitrio immotivato, così come sono finiti quelli dell’arbitrio dei due rami del Parlamento per quanto attiene all’autorizzazione a procedere in giudizio. Prima o poi, attraverso tormentati travagli, il corpo sociale reagisce. GIUSEPPE PERA R I D L, 1997, II

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nel testo, n.d.r.] chiedendo il rigetto della domanda. All’uopo eccepiva preliminarmente la nullità del ricorso per violazione dell’art. 414 c.p.c. e, nel merito, deduceva l’inesistenza di qualsiasi rapporto di lavoro subordinato con la ricorrente, la quale occasionalmente, e per non più di un’ora per volta, si tratteneva presso l’abitazione della resistente. Sentite personalmente le parti, acquisita la documentazione prodotta, escussi i testi, sulle conclusioni di cui ai rispettivi atti introduttivi, qui da intendersi integralmente trascritte ed illustrate da note difensive depositate da sola parte resistente, la causa veniva decisa il 23 gennaio 1997 come da dispositivo letto in udienza. MOTIVAZIONE. — Omissis. — L’attrice ha fondato la sua pretesa affermando la natura subordinata del rapporto di lavoro domestico intercorso con la resistente. Poiché il merito della vicenda investe la nota questione degli elementi caratterizzanti un rapporto di lavoro subordinato, è opportuno richiamare alcuni ormai consolidati orientamenti giurisprudenziali rilevanti ai fini della soluzione della controversia sottoposta all’attenzione del giudicante. Elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato da quello di lavoro autonomo è rappresentato dalla subordinazione del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro; subordinazione da intendersi come vincolo di natura personale, che assoggetta il prestatore ad un potere datoriale che si manifesta in direttive inerenti, di volta in volta, alle modalità di svolgimento delle mansioni e che si traduce in una limitazione della libertà del lavoratore (cfr. Cass. 29 marzo 1995, n. 3745; 11 agosto 1994, n. 7374; 9 giugno 1994, n. 5590; 7 febbraio 1994, n. 1219; 18 dicembre 1987, n. 9459). Acclarato che qualsiasi attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato che autonomo (da ultimo, Cass. 16 gennaio 1996, n. 326), quando risulti difficile l’accertamento diretto dell’elemento essenziale della subordinazione come sopra delineato, in special modo avuto riguardo a mansioni peculiari di carattere intellettuale o, comunque, di elevata professionalità, ovvero alla posizione di vertice del lavoratore nell’organizzazione aziendale, può farsi ricorso ad elementi dal carattere sussidiario e funzione indiziaria (Cass. 26 ottobre 1994, n. 8804) che, lungi dal prescindere dall’essenzialità della subordinazione, ne accertano in via indiretta l’esistenza quali evidenze sintomatiche di un vincolo non rintracciabile aliunde. Tali elementi possono essere: la natura dell’oggetto della prestazione, la continuità e l’esclusività di essa, l’incidenza del rischio, l’inserimento nell’organizzazione dell’impresa, la presenza di un complesso di risorse organizzate, la forma di retribuzione, l’osservanza di un orario di lavoro. Accade, poi, che una certa giurisprudenza, insofferente alla pansubordinazione dei rapporti di lavoro, accentui la valorizzazione dell’elemento volontaristico di « autoqualificazione », tenendo in debito conto il reciproco affidamento delle R I D L, 1997, II

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parti e la concreta disciplina giuridica del rapporto, quale voluta dalle medesime nell’esercizio della loro autonomia contrattuale (Cass. 17 novembre 1994, n. 9718; 10 gennaio 1989, n. 41; 4 aprile 1987, n. 3282; 17 febbraio 1987, nn. 1715 e 1714; 20 maggio 1986, n. 3359). Pertanto, allorquando nel regolare reciproci interessi, si configurino, esplicitamente, rapporti di collaborazione autonoma, non è possibile pervenire ad una diversa qualificazione se non si dimostra che l’essenziale elemento della subordinazione si sia di fatto realizzato nel concreto svolgimento del rapporto medesimo, poiché nel contrasto fra manifestazione della volontà negoziale e contenuto effettivo del rapporto non può che prevalere quest’ultimo (cfr. Cass. 3 maggio 1995, n. 4903) e considerando che la libertà negoziale conta laddove non si ravvisi una situazione di chiara debolezza contrattuale del lavoratore (cfr. Cass. 14 luglio 1993, n. 7796). Alla stregua delle suesposte argomentazioni può essere esaminata la controversia che ci occupa. Orbene, può sottolinearsi che l’istante in ricorso, dando per scontato il rapporto di « dipendenza », si è sinteticamente limitata ad allegare una serie di elementi di carattere sussidiario e con funzione indiziaria, di per sé non risolutivi in ordine alla presenza nella specie dell’essenziale elemento della subordinazione. La prestazione di collaborazione continuativa, accompagnata dall’osservanza di un orario di lavoro in giorni prestabiliti, non può avere rilievo decisivo ai fini dell’individuazione di un rapporto di lavoro subordinato, poiché pure il lavoro autonomo può comportare una continuità di prestazioni che, data la loro natura e la loro destinazione, possono richiedere di essere svolte nel rispetto di definite modalità temporali. Nello scarno ricorso nulla si deduce sull’assoggettamento della Fortuna al potere direttivo e disciplinare dell’asserita datrice di lavoro; nulla in ordine alla presenza di direttive, nulla su controlli delle modalità esecutive delle prestazioni, nulla su manifestazioni dirette o indirette di potere gerarchico, nulla su soggezioni a vincoli disciplinari per l’adempimento dell’opera, per il rispetto degli obblighi di collaborazione, per i doveri di giustificazione delle assenze. Nessuna circostanza di fatto, in definitiva, è stata allegata in merito all’essenziale elemento della subordinazione. I radicali difetti di allegazione si sono riverberati sulla stessa istruttoria. La madre della Fortuna, unica teste indotta da parte attrice, si è limitata a riferire circostanze, per lo più acquisite de relato, che in alcun modo possono ritenersi risolutive in ordine alla sussistenza del vincolo della subordinazione così come delineato dalla giurisprudenza. D’altro canto, la teste di parte resistente escussa ha deposto sull’assoluta sporadicità delle prestazioni rese dalla Fortuna in favore dell’Oliva. In difetto dell’elemento costitutivo della pretesa, la domanda va rigettata. — Omissis.

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GIURISPRUDENZA

I COMMISSIONE DI GARANZIA per lo sciopero nei s.p.e., Seduta del 24 ottobre 1996, Delibera n. 96/13 - GHEZZI (proponente) - Procedimento di valutazione nei confronti dell’Assemblea generale degli avvocati e procuratori del Foro di Larino (Campobasso). Sciopero - Servizi pubblici essenziali - Lavoro autonomo - Astensione dalle udienze degli avvocati - Rispetto delle regole riguardanti il preavviso e la durata della agitazione - Necessità. In forza della sentenza della C. cost. n. 171/1996, il c.d. sciopero degli avvocati deve intendersi ricompreso nell’ambito di applicazione della l. 12 giugno 1990, n. 146, con la conseguenza che deve ritenersi illegittima l’astensione a tempo indeterminato dalle udienze, per contrasto con le norme legali sul rispetto del termine di preavviso e dell’indicazione della durata delle agitazioni. (1)

II COMMISSIONE DI GARANZIA per lo sciopero nei s.p.e., Seduta del 10 aprile 1997, Delibera n. 97/267 - BALLESTRERO, GHEZZI (proponenti) - Applicazione delle sanzioni. Sciopero - Servizi pubblici essenziali - Sanzioni a carico delle associazioni sindacali ex art. 4, l. n. 146/1990 - Necessità di delibera della Commissione di garanzia di valutazione negativa del comportamento - Sussiste - Discrezionalità del datore di lavoro nell’applicazione della sanzione - Esclusione. Il potere sanzionatorio attribuito al datore di lavoro dal secondo e terzo comma dell’art. 4, l. 12 giugno 1990, n. 146 può essere esercitato solo quando sia intervenuta una delibera della Commissione di garanzia di valutazione negativa del comportamento delle organizzazioni sindacali proclamanti o aderenti allo sciopero. Intervenuta la delibera, il datore di lavoro non può sottrarsi all’applicazione delle sanzioni, trattandosi di un atto dovuto, collegato alla tutela di un interesse pubblico. (2)

III COMMISSIONE DI GARANZIA per lo sciopero nei s.p.e., Seduta del 17 aprile R I D L, 1997, II

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Giurisprudenza

1997, Delibera n. 97/271 - BALLESTRERO, GHEZZI, SANTONI (proponenti) Applicazione delle sanzioni.

Sciopero - Servizi pubblici essenziali - Sanzioni a carico delle associazioni sindacali ex art. 4, l. n. 146/1990 - Perdurante operatività anche dopo il referendum del 1995 - Riferimento alle clausole previste dai contratti collettivi in materia di riscossione dei contributi sindacali - Necessità. Anche a seguito dell’abrogazione dell’art. 26, secondo e terzo comma, St. lav., a seguito del referendum dell’11 giugno 1995, il secondo comma dell’art. 4, l. 12 giugno 1990, n. 146, rimane ancora applicabile con riferimento alle clausole previste dai contratti collettivi in materia di riscossione dei contributi sindacali. (3) IV COMMISSIONE DI GARANZIA per lo sciopero nei s.p.e., Seduta dell’8 maggio 1997, Delibera n. 97/325 - GHEZZI, MAGRINI (proponenti) - Quesito posto dall’Azienda Tranvie e Autobus del Comune di Roma (ATAC-COTRAL).

Sciopero - Servizi pubblici essenziali - Sanzioni a carico delle associazioni sindacali ex art. 4, l. n. 146/1990 - Necessità di delibera della Commissione di garanzia di valutazione negativa del comportamento - Sussiste - Soppressione o limitazione di permessi retribuiti previsti dalla contrattazione - Previa delibera della Commissione - Necessità. Il datore di lavoro non può sopprimere o limitare i permessi retribuiti eccedenti la quantità minima stabilita dall’art. 23 St. lav., e come tali previsti da contratti collettivi anche aziendali, prima che sia intervenuta una delibera della Commissione di garanzia di valutazione negativa del comportamento delle organizzazioni sindacali proclamanti lo sciopero o aderenti ad esso, accompagnata da una segnalazione ai fini sanzionatori di cui al secondo e terzo comma dell’art. 4, l. 12 giugno 1990, n. 146. (4) I LA COMMISSIONE, nel procedimento n. B/00388 (Assemblea generale degli avvocati e procuratori del Foro di Larino), udita la proposta del prof. Ghezzi, ha adottato all’unanimità la seguente delibera: (1-4)

La nota di A. NICCOLAI segue il testo delle delibere. R I D L, 1997, II

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premesso che, con delibera n. 227/15.1 del 13 giugno 1996, la Commissione aveva invitato l’Assemblea generale degli avvocati e procuratori di Larino (CB) a revocare immediatamente l’astensione a tempo indeterminato deliberata il 15 maggio 1996, senza preavviso, nell’ambito degli uffici del circondario, da tutte le udienze civili e penali, ad eccezione dei processi con imputati, detenuti o indagati in stato di custodia cautelare; astensione poi prorogata, sempre con le medesime modalità, con successiva delibera della stessa Assemblea del 2 luglio 1996; che, con nota del 5 luglio 1996, trasmessa a mezzo raccomandata a.r. (proc. n. B/00388), la Commissione ha informato il Ministero di Grazia e Giustizia - Gabinetto, la Corte d’appello di Campobasso, la Procura generale presso la Corte d’appello di Campobasso, l’Assemblea generale degli avvocati e procuratori di Larino e, per conoscenza, il Prefetto di Campobasso della pendenza del procedimento di valutazione, allegando l’atto introduttivo ed invitando i destinatari della comunicazione a trasmettere — entro il termine di 15 giorni — le informazioni ed osservazioni che ritenessero opportune; che, con comunicazione del 15 luglio 1996 (trasmessa in ulteriore copia dalla Prefettura di Campobasso il 26 agosto 1996), il Presidente del Consiglio dell’Ordine degli avvocati e procuratori di Larino ha difeso la legittimità della proclamazione dell’astensione dalle udienze in esame, ritenendo che la dichiarazione di illegittimità degli artt. 2.2 (recte: 2.1) e 2.5, l. n. 146/1990 contenuta nella sentenza n. 171/1996 della Corte costituzionale abbia prodotto un vuoto normativo in grado di essere colmato solo attraverso un intervento del legislatore — secondo quanto già sostenuto dal Consiglio nazionale forense nel suo deliberato del 21 giugno 1996, esplicitamente richiamato — e che, finché tale vuoto non venga colmato, non appare « legittimo e/o opportuno » un intervento della Commissione di garanzia; che il Presidente del Consiglio dell’Ordine degli avvocati e procuratori di Larino adduce, nella predetta comunicazione, a fondamento della legittimità dell’astensione deliberata il 15 maggio 1996, lo stato di precarietà esistente presso il Tribunale di Larino « laddove si consideri l’inadeguatezza, per vari motivi, delle presenze di magistrati », ulteriormente aggravato da recenti trasferimenti ed assenze a vario titolo motivate; che alla citata delibera del Consiglio Nazionale Forense del 21 giugno 1996, intesa come una forma seppur impropria di istanza di riesame, ha corrisposto una nuova decisione della Commissione (delibera n. 231/13.3 dell’11 luglio 1996), che ritiene improponibile l’invito a revocare la delibera precedente e ribadisce come sia lo stesso dispositivo della rammentata sentenza n. 171/1996 della Corte costituzionale a confermare l’inequivocabile assoggettamento dei comportamenti della categoria forense ed il servizio pubblico essenziale da essi svolto alla l. n. 146/1990; che, tuttavia, il Consiglio Nazionale Forense, con ulteriore deliberazione del 19 luglio 1996: 1) ha difeso la propria legittimazione ad intervenire nel procedimento di valutazione ex art. 13, lett. c), l. n. 146/1990, occasionato dall’astensione R I D L, 1997, II

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dalle udienze deliberata dall’Assemblea generale degli avvocati e procuratori di Larino; 2) ha contestato l’interpretazione offerta dalla Commissione di garanzia della sentenza n. 171/1996 della Corte costituzionale in termini di sentenza additiva; 3) ha ribadito la non applicabilità delle prescrizioni della l. n. 146/1990 alle astensioni dalle udienze di avvocati e procuratori, richiamandosi alla sentenza della C. cost. n. 114/1994 ed argomentando dalla stessa dichiarazione di incostituzionalità degli artt. 2.1 e 2.5 della legge ad opera della sentenza n. 171/1996, nonché dalle iniziative legislative nella specifica materia annunciate dal Ministro di Grazia e Giustizia; 4) ha ribadito la propria precedente deliberazione in materia del 21 maggio 1996; 5) ha di nuovo auspicato un riesame delle proprie posizioni da parte della Commissione di garanzia; considerato che la l. n. 146/1990, all’art. 1.2, lett. a) individua « l’amministrazione della giustizia, con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari ed urgenti, nonché ai processi penali con imputati in stato di detenzione » come un servizio pubblico essenziale rientrante nel campo di applicazione della legge medesima; che, come rilevato dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 171/1996 (3.5 del Considerato in diritto), l’astensione dalle udienze degli avvocati e procuratori — « attori necessari del processo » — incide « in misura non minore dello sciopero del personale delle cancellerie e delle segreterie giudiziarie » sull’amministrazione della giustizia, che è appunto servizio pubblico essenziale; che, pertanto, la mancata previsione dell’ipotesi dell’astensione dalle udienze di avvocati e procuratori tra quelle soggette alle prescrizioni della l. n. 146/1990 determina un vuoto di tutela in relazione ai diritti costituzionalmente garantiti alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, esplicitamente presi in considerazione dalla l. n. 146 stessa (art. 1); che tale non più prorogabile vuoto di tutela ha condotto la Corte — dopo un primo, inascoltato, richiamo al legislatore formulato nella sentenza n. 114/1994 — a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’artt. 2.1 e 2.5 « nella parte in cui non prevede, nel caso dell’astensione collettiva dall’attività giudiziaria degli avvocati e dei procuratori legali, l’obbligo d’un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale dell’astensione e non prevede altresì gli strumenti idonei a individuare e assicurare le prestazioni essenziali, nonché le procedure e le misure conseguenziali nell’ipotesi di inosservanza », secondo il meccanismo caratteristico delle sentenze di accoglimento additive che « dichiarano l’incostituzionalità dell’omessa previsione di qualcosa che avrebbe dovuto essere previsto della legge » (v. CRISA5 FULLI, Lezioni di diritto costituzionale , II, Padova, 1984, p. 403), con le peculiarità, quindi, proprie delle c.d. « sentenze additive di principio », le quali non introducono una regola compiuta ma formulano un principio — generale, ma pur sempre suscettibile di immediata applicazione — desumibile dal sistema costituzionale; principio che spetta all’organo dell’applicazione svolgere ulteriormente ed R I D L, 1997, II

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adattare al caso concreto portato al suo esame (su tale tipologia di sentenze, cfr., in generale, A. ANZON, Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, in GCost, 1992, p. 3211); che, per di più, già dalla lettura del dispositivo della sentenza n. 171/1996 (« dichiara l’illegittimità costituzionale... nella parte in cui non prevede ») risulta chiaro che ci si trova dinanzi ad una sentenza di accoglimento della questione proposta, avente l’efficacia tipica delle sentenze di accoglimento ex art. 136 Cost., con particolare riguardo agli obblighi del preavviso minimo e dell’indicazione della durata già previsti dalla l. n. 146/1990; che non costituisce ostacolo a tale estensione di operatività della l. n. 146/1990 il tradizionale carattere di lavoro indipendente ed autonomo dell’attività svolta da avvocati e procuratori legali, e ciò sia alla luce della preminente esigenza di tutela dei servizi pubblici essenziali oggettivamente individuati nella l. n. 146/1990 come funzionali alla garanzia dei già ricordati diritti costituzionali alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza — « beni primari della convivenza civile che non tollera la paralisi della funzione giurisdizionale » — (cfr. par. 3.4 del Considerato in diritto della sentenza n. 171/1996), sia alla luce della stessa previsione — estremamente significativa dal punto di vista ricostruttivo e sistematico — contenuta nell’art. 8.2, l. n. 146/1990 di ordinanze c.d. di precettazione nei confronti di « lavoratori autonomi e di soggetti di rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, pur se non a carattere subordinato »; che, dunque, quando la libertà associativa degli avvocati e dei procuratori (anch’essa costituzionalmente tutelata, e che ben può esprimersi in astensioni collettive dall’attività defensionale) « si eserciti in contrasto con la tavola di valori sopra menzionata, essa non può non arretrare per la forza prevalente di questi » (n. 3.1 e n. 3.3 del Considerato in diritto della citata sentenza costituzionale n. 171/1996); e di ciò sono testimonianza, almeno per quanto riguarda l’obbligo di un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale di durata, le previsioni, pur carenti di efficacia generale, dei codici di autoregolamentazione recentemente adottati, ma in modo lacunoso (v. delibera n. 231/5.1 dell’11 luglio 1996), da vari organismi professionali; che l’auspicio di un intervento del legislatore, al fine di « definire in modo organico le misure atte a realizzare l’equilibrata tutela dei beni coinvolti » (par. 3.5 del Considerato in diritto della sentenza n. 171/1996), nonché l’annuncio del Ministro Guardasigilli di iniziative legislative in materia, non si pongono in contrasto con l’esigenza di immediata operatività della dichiarazione di illegittimità costituzionale contenuta nella sentenza della Corte costituzionale, ma costituiscono invito e — nel caso delle dichiarazioni del Ministro Guardasigilli — impegno a sviluppare e portare ad ulteriore svolgimento il principio di diritto nella stessa sentenza formulato; che, pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, l’astensione senza preavviso e a tempo indeterminato da tutte le udienze civili e penali nell’ambito R I D L, 1997, II

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degli uffici del Circondario di Larino risulta pienamente ricompresa nel campo di applicazione per lo meno dei principi fondamentali della l. n. 146/1990 e, conseguentemente, sottoposta al potere di valutazione della Commissione, ai sensi dell’art. 13, lett. c); che, sulla base di considerazioni analoghe a quelle sopra esposte, la Commissione, già con delibera n. 227/15.1 del 13 giugno 1996, aveva invitato l’Assemblea generale degli avvocati e procuratori di Larino a revocare immediatamente l’astensione in questione; che l’invito della Commissione non è stato accolto; che le motivazioni poste a fondamento dell’agitazione in esame dal Presidente del Consiglio dell’Ordine degli avvocati e procuratori legali di Larino, pur se adeguatamente considerate dalla Commissione quali cause di insorgenza del conflitto, tuttavia non possono costituire causa di giustificazione per l’inosservanza delle prescrizioni legali in tema di rispetto del termine di preavviso e indicazione della durata che l’art. 2.7 della l. n. 146/1990 ammette solo per casi che in questa ipotesi non ricorrono; che, per le ragioni sopra esposte, l’astensione in esame si pone in evidente contrasto con le norme legali sul rispetto del termine legale di preavviso e dell’indicazione della durata delle agitazioni; valuta negativamente il comportamento dell’Assemblea generale degli avvocati e procuratori di Larino che ha proclamato l’astensione a tempo indeterminato dalle udienze di avvocati e procuratori legali, ai sensi dell’art. 13, lett. c), l. n. 146/1990, per violazione degli obblighi direttamente discendenti dalla legge in tema di rispetto del termine di preavviso e di indicazione della durata; dispone la trasmissione della presente delibera ai Presidenti delle Camere, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro per la Funzione Pubblica, all’INPS, al Ministro di Grazia e Giustizia, al Presidente della Corte d’appello di Campobasso, al Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Campobasso, al Prefetto di Campobasso, al Consiglio dell’Ordine degli avvocati e procuratori del Foro di Larino (CB) ed all’Assemblea degli avvocati e procuratori del Foro di Larino. — Omissis.

II LA COMMISSIONE, udita la proposta dei professori Ballestrero e Ghezzi, adotta all’unanimità la seguente delibera: considerato che il potere sanzionatorio attribuito dal secondo e dal terzo comma dell’art. R I D L, 1997, II

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4 della l. n. 146/1990, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza n. 57/1995), si differenzia dal potere disciplinare di cui al primo comma del medesimo articolo in quanto non trova il suo specifico presupposto nella pendenza di un rapporto di lavoro; si tratta invece di un potere « strumentale alla salvaguardia delle finalità limitative dello sciopero » volute dalla legge in discorso, ed è quindi « collegato alla tutela di un interesse pubblico »; che di conseguenza questo potere, come afferma la Corte, implica « valutazioni che certamente escludono l’esistenza di un mero automatismo cui agganciare una doverosa condotta del datore di lavoro »; l’esercizio del potere presuppone, pertanto, un’attività valutativa che non può in alcun caso essere lasciata al « mero giudizio » del datore di lavoro, « la cui discrezionalità, nell’applicare le sanzioni al sindacato, deve perciò essere limitata dall’intervento della Commissione »; che ci si trova, pertanto, di fronte ad un potere sanzionatorio « funzionale a garantire i servizi minimi essenziali », tanto che la Corte ritiene « necessario che la sua esplicazione avvenga esclusivamente in riferimento alla rationes legis, a tutela cioè degli interessi degli utenti, proprio per l’estraneità al contenuto della normativa dei rapporti tra diritto di sciopero ed interessi dell’impresa »; che, in ogni caso — e, come vuole l’art. 13, lett. c), l. n. 146/1990, « considerate anche le cause d’insorgenza del conflitto » —, spetta alla Commissione la valutazione negativa del comportamento dei soggetti che proclamano lo sciopero o vi aderiscono, nonché la segnalazione di tale valutazione ai fini sanzionatori previsti dal secondo e dal terzo comma dell’art. 4; che ad avviso della Commissione il datore di lavoro che abbia ricevuto la delibera di cui sopra deve necessariamente procedere (trattandosi di un atto dovuto) ad irrogare la sanzione; che, del resto, anche la giurisprudenza ordinaria (seppure non unanime) aveva già chiarito come, in presenza di una valutazione negativa della Commissione, il datore di lavoro abbia il dovere (e non la mera facoltà) di applicare le sanzioni collettive di cui all’art. 4 della l. n. 146/1990 (P. Napoli 9 e 30 novempre 1992), trattandosi di un potere sanzionatorio il cui esercizio è appunto attribuito al datore di lavoro non per la realizzazione di interessi inerenti al rapporto con il sindacato, ma per il perseguimento di finalità di natura pubblicistica (P. Firenze 4 novembre 1992 e 21 dicembre 1993); che, comunque, rimane aperta la possibilità, anche per i datori di lavoro, di chiedere alla Commissione il riesame delle delibere assunte; che, peraltro, la necessità di un previo intervento della Commissione ai fini dell’applicazione delle sanzioni collettive, costituisce una garanzia di certezza e di imparzialità nell’irrogazione delle sanzioni medesime, tale da escludere la possibilità che, a fronte di comportamenti valutati negativamente dalla Commissione in quanto difformi dalla disciplina legale e contrattuale, il datore di lavoro decida discrezionalmente di non applicarle; che, secondo i risultati di un monitoraggio effettuato sulle conseguenze sanzionatorie delle delibere di valutazione negativa adottate dalla Commissione, sono R I D L, 1997, II

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state rilevate non solo la carenza di informazioni circa gli esiti dei procedimenti sanzionatori, ma soprattutto una diffusa tendenza a non adottare i relativi provvedimenti, con inevitabili ripercussioni sulla effettività della disciplina prevista dalla l. n. 146/1990; esprime l’avviso che il datore di lavoro non può sottrarsi all’applicazione delle sanzioni quando sia intervenuta una delibera della Commissione di garanzia di valutazione negativa del comportamento delle organizzazioni sindacali proclamanti o aderenti allo sciopero, accompagnata da una segnalazione ai fini sanzionatori di cui al secondo e terzo comma dell’art. 4 della l. n. 146/1990; che le amministrazioni e le aziende devono rendere un’informazione completa e continua sui procedimenti sanzionatori e sul loro esito; dispone la trasmissione della presente delibera ai Presidenti delle Camere, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro dell’Interno, al Ministro della Funzione Pubblica, al Ministro dei Trasporti e della Navigazione, all’INPS, e, per la relativa trasmissione alle relative Federazioni di categoria ed alle associate, alla CGIL, alla CISL, alla UIL, alla CISAL, alla CISNAL, alla CISAS, alla CONFSAL, alla CIDA, alla CONFEDIR, alla CUB, alla CONFAIL, alla Confindustria, alla Confcommercio, alla CISPEL, all’Assicredito, all’ACRI, alla Federcasse, all’ENEL, all’AGENS ed all’Intersind. — Omissis.

III LA COMMISSIONE, su proposta dei professori Ballestrero, Ghezzi e Santoni, ha assunto, all’unanimità, la seguente delibera: considerato che l’art. 4, secondo comma, della l. n. 146/1990 prevede: « nei confronti delle Organizzazioni dei lavoratori che proclamano uno sciopero, o ad esso aderiscono in violazione delle disposizioni di cui all’art. 2, la sospensione, per la durata dell’azione stessa e, in ogni caso, per un periodo non inferiore ad un mese, dei benefici di ordine patrimoniale derivanti dagli artt. 23 e 26, secondo comma, della l. 20 maggio 1970, n. 300, nonché dalle norme di legge, regolamentari o contrattuali, che disciplinano le stesse materie per i pubblici dipendenti »; che a seguito dell’abrogazione del secondo e terzo comma dell’art. 26, l. n. 300/1970, con referendum dell’11 giugno 1995 (d.P.R. 28 luglio 1995, n. 313), l’impianto sanzionatorio dell’art. 4, mentre può dispiegare i suoi effetti ad iniziativa del datore di lavoro con riguardo al primo comma per le sanzioni previste per i lavoratori e li dispiega al secondo comma per i permessi retribuiti di cui all’art. 23 R I D L, 1997, II

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della l. n. 300/1970, pone problemi di applicabilità con riguardo alle sanzioni di cui al secondo comma in ordine alla sospensione dei benefici patrimoniali consistenti nel diritto delle organizzazioni sindacali di riscuotere i contributi mediante trattenuta; che l’art. 26, primo comma, della l. n. 300/1970 garantisce in ogni caso il diritto dei lavoratori di raccogliere i contributi; che il menzionato secondo comma dell’art. 26 della l. n. 300/1970 non operava all’interno di tutte le imprese, in virtù della limitazione del campo di applicazione del titolo III della stessa legge disposta dal primo comma del suo art. 35, mentre lo stesso secondo comma dell’art. 26 rinviava a sua volta alle « modalità stabilite dai contratti collettivi di lavoro »; che, pertanto, nel sistema regolato dal secondo comma dell’art. 26 della l. n. 300/1970, alle previsioni contrattuali si conferiva una funzione sostanzialmente integrativa (di specificazione della « modalità » di versamento da parte dei lavoratori), cosicché il contratto collettivo assumeva comunque il ruolo di medium normalmente necessario per l’effettività del diritto conferito alle organizzazioni sindacali; che va dato atto della prassi secondo la quale, per ciò che concerne i permessi retribuiti di cui all’art. 23 della l. n. 300/1970 (anch’esso oggetto di rinvio, per la diversa sanzione lecitamente pur se non obbligatoriamente cumulabile con quella inerente ai contributi sindacali, da parte del secondo comma dell’art. 4 della l. n. 146/1990), non consta essersi avanzata distinzione alcuna tra permessi retribuiti previsti dalla legge e permessi retribuiti previsti (anche) dai contratti collettivi; che una situazione equivalente a quella ora richiamata in tema di permessi retribuiti si ha quando le previsioni contrattuali collettive, andando oltre il ruolo integrativo normalmente ad esse riservato dall’abrogato secondo comma dell’art. 26 della l. n. 300/1970, abbiano riconosciuto a loro volta il diritto alla riscossione dei contributi, sovrapponendosi così, o almeno affiancandosi, come fonte negoziale concorrente, alla stessa previsione di legge (ed è il caso anche dell’art. 20 dell’accordo nazionale 11 aprile 1995, sottoscritto dalla Federtrasporti, oltre che da ANAC e FENIT, con la FILT-CGIL, la FIT-CISL e la UILTrasporti); che già dal riferimento alle « norme... contrattuali » presente, sia pur rispetto al pubblico impiego, nel secondo comma dell’art. 4 della l. n. 146/1990, è possibile richiamare un implicito sostegno all’opzione interpretativa favorevole ad applicare la sanzione concernente i benefici di cui all’art. 26, secondo comma, della l. n. 300/1970 anche con riguardo alle clausole contrattuali che disciplinano il versamento dei contributi; che riguardo alla vicenda referendaria, va rilevato che l’intendimento abrogativo dell’art. 26, secondo e terzo comma, l. n. 300/1970, è consistito unicamente nel « voler eliminare la base legale di quel diritto e del correlativo obbligo di intermediazione, per restituire la materia all’autonomia privata, individuale e collettiva » (così C. cost. 12 gennaio 1995, sentenza n. 13); che alla luce della ratio dell’art. 4 della l. n. 146/1990, oggetto della sanzione R I D L, 1997, II

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che colpisce i sindacati sono i benefici economici di cui all’art. 26 dello Statuto dei lavoratori (quindi i contributi sindacali) e pertanto le modalità attraverso le quali i benefici vengono acquisiti avevano rilievo — in quella fattispecie — solo in quanto vedevano il datore di lavoro come obbligato ex lege a dare applicazione al meccanismo di riscossione dei contributi; che l’abrogazione referendaria del secondo e terzo comma dell’art. 26 dello Statuto dei lavoratori ha restituito all’autonomia individuale e collettiva la sola disciplina del rapporto tra sindacato e datore di lavoro; che pertanto, nel mutato contesto normativo, è il contratto collettivo a divenire presupposto dell’obbligo di versamento da parte del datore all’INPS nell’ipotesi di applicazione della sanzione collettiva ex art. 4, secondo comma, l. n. 146/1990, analogamente a quanto avviene nel pubblico impiego o in quei rapporti che sul punto già rinviavano a norme regolamentari; che ove non si addivenisse a tale soluzione si creerebbe una disparità irragionevole e irrazionale di trattamento tra settore privato e settore pubblico; esprime l’avviso che il secondo comma dell’art. 4 della l. n. 146/1990 si estenda anche alle clausole previste dai contratti collettivi in materia di riscossione dei contributi sindacali; dispone la trasmissione della presente delibera ai Presidenti delle Camere, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro dell’Interno, al Ministro della Funzione Pubblica, al Ministro del Lavoro e della Previdenza sociale, al Ministro dei Trasporti e della Navigazione, all’INPS e, per la relativa trasmissione alle relative Federazioni di categoria ed alle associate, alla CGIL, alla CISL, alla UIL, alla CISAL, alla UGL, alla CISAS, alla CONFSAL, alla CIDA, alla CONFEDIR, alla CUB, alla CONFAIL, alla Confindustria, alla Confcommercio, alla CISPEL, all’Assicredito, all’ACRIA alla Federcasse, all’ENEL, all’AGENS ed all’Intersind. — Omissis.

IV LA COMMISSIONE, su proposta dei professori Ghezzi e Magrini, ha assunto, a voti unanimi, la seguente delibera: premesso che con lettera del 29 aprile 1997, anche in seguito alla delibera della Commissione n. 268/1997 del 10 aprile 1997 e all’audizione del 24 dello stesso mese, l’Azienda Tranvie e Autobus del Comune di Roma (ATAC) ha sottoposto alla Commissione il seguente quesito: « Può l’impresa, in presenza di evidenti e gravi R I D L, 1997, II

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violazioni della l. n. 146/1990, adottare provvedimenti di autotutela consistenti nella soppresslone dei permessi retribuiti di maggior favore attribuibili alle Organizzazioni sindacali e mantenere per il periodo sanzionato solo i permessi direttamente previsti, nella loro quantità, dall’art. 23 della l. 20 maggio 1970, n. 300? »; richiamate le precedenti delibere n. 97/268 adottata nella seduta del 10 aprile 1997 e n. 97/271 adottata nella seduta del 17 aprile 1997; considerato che il potere sanzionatorio attribuito dal secondo e dal terzo comma dell’art. 4 della l. n. 146/1990, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza n. 57/1995), si differenzia dal potere disciplinare di cui al primo comma del medesimo articolo in quanto non trova il suo specifico presupposto nella pendenza di un rapporto di lavoro; si tratta invece di un potere « strumentale alla salvaguardia delle finalità limitative dello sciopero » volute dalla legge in discorso, ed è quindi « collegato alla tutela di un interesse pubblico »; che di conseguenza questo potere, come afferma la Corte, implica « valutazioni che certamente escludono l’esistenza di un mero automatismo cui agganciare una doverosa condotta del datore di lavoro »; l’esercizio del potere presuppone, pertanto, un’attività valutativa che non può in alcun caso essere lasciata al « mero giudizio » del datore di lavoro, « la cui discrezionalità, nell’applicare le sanzioni al sindacato, deve perciò essere limitata dall’intervento della Commissione »; che ci si trova, pertanto, di fronte ad un potere sanzionatorio « funzionale a garantire i servizi minimi essenziali », tanto che la Corte ritiene « necessario che la sua applicazione avvenga esclusivamente in riferimento alla rationes legis, a tutela cioè degli interessi degli utenti, proprio per l’estraneità al contenuto della normativa dei rapporti tra diritto di sciopero ed interessi dell’impresa »; che, in ogni caso — e, come vuole l’art. 13, lett. c), l. n. 146/1990, « considerate anche le cause d’insorgenza del conflitto » —, spetta alla Commissione la valutazione negativa del comportamento dei soggetti che proclamano lo sciopero o vi aderiscono, nonché la segnalazione di tale valutazione ai fini sanzionatori previsti dal secondo e dal terzo comma dell’art. 4; che la natura e la funzione specifica del potere sanzionatorio in discorso rimangono le medesime, quale che sia la fonte, legale oppure contrattuale, del diritto ai permessi retribuiti ovvero alla riscossione dei contributi sindacali, sul godimento del quale il potere stesso incide; e che, del resto, anche il diritto sindacale in parola, sulla cui fruizione la sanzione è destinata a produrre effetti limitativi, presenta pur sempre il medesimo contenuto, indipendentemente, anche riguardo ad esso, dalla fonte dalla quale promana; che ogni ragionevole dubbio in proposito è fugato dal momento in cui la Commissione ha chiarito, con la propria delibera n. 271/1997 del 17 aprile 1997, che il secondo comma dell’art. 4 della l. n. 146/1990 si estende anche alle clausole previste dai contratti collettivi; e ciò, sia pure con riguardo al differente istituto R I D L, 1997, II

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della riscossione dei contributi sindacali, proprio di fronte al sospetto, sollevato da altre parti, che le sanzioni in parola potessero applicarsi esclusivamente ai diritti di origine legale; che altri possibili profili di illegittimità del comportamento dei soggetti collettivi che proclamano lo sciopero o vi aderiscono, così come le corrispondenti reazioni del datore di lavoro risultanti dalla sola applicazione di altri e differenti istituti giuridici, appartengono alla cognizione dell’autorità giudiziaria, e non ricadono tra le attribuzioni istituzionali proprie della Commissione; che, in ogni caso, appare contraddittorio, sotto il profilo giuridico, porre, con la citata lettera del 29 aprile 1997, una richiesta formale (del resto prontamente accolta) di estensione del procedimento di valutazione ad una determinata organizzazione sindacale — la cui indentificazione in concreto come autrice di comportamenti illegittimi è pertanto rimessa alla Commissione —, e contemporaneamente applicare nei confronti della medesima organizzazione le sanzioni a carattere sindacale previste dalla legge, anticipando così, nei fatti, la pronunzia della Commissione stessa; esprime l’avviso che il datore di lavoro non possa sopprimere o comunque limitare i permessi retribuiti eccedenti la quantità minima prevista dall’art. 23 della l. n. 300/1970, e come tali previsti, in aggiunta, da contratti collettivi anche aziendali, né dar luogo alla devoluzione ad altri soggetti dei contributi sindacali trattenuti in virtù di clausole negoziali, prima che sia intervenuta una delibera della Commissione di valutazione negativa del comportamento delle Organizzazioni sindacali proclamanti o aderenti allo sciopero, accompagnata da una segnalazione ai fini sanzionatori di cui al secondo e terzo comma dell’art. 4 della l. n. 146/1990; dispone la trasmissione della presente delibera al Presidente delle Camere, al Presidente del Consiglio, al Ministro per la Funzione Pubblica, al Ministro dei Trasporti e della Navigazione, al Ministro del Lavoro e della Previdenza sociale, all’INPS, all’ATAC-COTRAL di Roma, nonché alla Segreteria regionale del Lazio della Confederazione Nazionale Lavoratori (CNL).

« SCIOPERO » DEGLI AVVOCATI E ALTRE QUESTIONI SULL’APPARATO SANZIONATORIO IN MATERIA DI SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI SOMMARIO: 1. Premesse sulla delibera della Commissione di garanzia n. 96/13. — 2. Legge n. 146/1990 ed astensione collettiva degli avvocati. — 3. Apparato sanzionatorio della l. n. 146 ed inapplicabilità allo « sciopero » degli avvocati. — 4. Sulla « ragionevolezza » della durata dell’astensione. — 5. La delibera n. 97/267: dal potere all’obbligo sanzioR I D L, 1997, II

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natorio del datore di lavoro. — 6. La delibera n. 97/271: la sospensione del diritto alla riscossione dei contributi sindacali mediante trattenuta dopo il referendum. — 7. La delibera n. 97/325: il filtro necessario della Commissione di garanzia per l’irrogazione delle sanzioni.

1. La prima delibera in commento si riferisce alla ben nota vicenda del c.d. sciopero degli avvocati di Larino, in relazione alla quale la Commissione ritiene di dover esplicitare il proprio parere negativo, ritenendo la fattispecie pienamente assoggettata ai dettami della l. n. 146/1990 e perciò sottoposta al proprio potere di valutazione, in forza dell’intervento della Corte costituzionale (1), che ha ampliato il campo di applicazione della menzionata legge, ricomprendendovi anche l’astensione collettiva dall’attività giudiziaria degli avvocati, facendo seguito al precedente intervento-monito (2) non raccolto dal legislatore. Il principale nodo sul quale si interrogavano gli interpreti prima della recente presa di posizione della Consulta gravitava sostanzialmente attorno al medesimo interrogativo: se si dovesse considerare « sciopero » l’astensione dalle udienze degli avvocati, ovvero se siffatta astensione dovesse essere collocata al di fuori delle garanzie — e dei limiti — coessenziali a tale qualificazione (3). In questo, la pronuncia del giudice costituzionale ha aggirato sostanzialmente il problema — peraltro di non trascurabile portata — superando la questione della sussumibilità della astensione nel concetto di « sciopero » (4) e limitandosi a ritenere tale forma di protesta assoggettata (rec(1) C. cost. 27 maggio 1996, n. 171, in: GC, 1996, I, 2181, con nota di PERA; DL, 1996, II, 167, con nota di VALLEBONA; RGL, 1997, II, 61, con nota di MENGHINI; FI, 1997, I, 1027, con note di DI CHIARA e PINO; Dir. pen. e proc., 1996, 1276, con nota di LOZZI; MGL, 1996, 464, con nota di SANTONI; GI, 1996, I, 543, con nota di PIZZI; Documenti giustizia, 1996, 2084, con nota di DI DEDDA. La sentenza ha dichiarato illegittimo l’art. 2, primo e quinto comma, della l. n. 146/1990, nella parte in cui non prevede anche per l’astensione collettiva dall’attività giudiziaria degli avvocati « l’obbligo di un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale dell’astensione e non prevede altresì gli strumenti idonei a individuare e assicurare le prestazioni essenziali, nonché le procedure e le misure conseguenziali nell’ipotesi di inosservanza ». (2) C. cost. 31 marzo 1994, n. 114, ND, 1994, 620, con nota di NUNZIATA. (3) Sul punto v. particolarmente: TOPO, L’astensione dei difensori dalle udienze come esercizio del diritto di sciopero, RTDPE, 1995, 691 ss.; MENGHINI, L’astensione dalle udienze da parte degli avvocati e il problema dell’estensibilità del diritto di sciopero oltre il limite della subordinazione, RGL, 1997, II, 89 ss., ivi a pp. 97 ss.; nonché, con riferimento all’orientamento della Commissione di garanzia, PINO, La Corte costituzionale e l’astensione dal lavoro degli avvocati: i margini di applicazione della l. n. 146/1990 e il dibattito in seno alla Commissione di garanzia, FI, 1997, I, 1029 ss. In giurisprudenza v., nel senso della ricomprensione dell’astensione degli avvocati nel concetto di sciopero: A. Napoli 15 giugno 1995, AC, 1995, 1415; P. Monza, FI, 1994, II, 186, con nota di VIVACQUA; nel contrario senso v. particolarmente Cass., S.U., 1o febbraio 1991, n. 114, GC, 1991, I, 552, nonché P. Roma 9 giugno 1995, q. Riv., 1996, II, 293, con nota di CORSINOVI e P. Padova 26 aprile 1995, RTDPE, 1995, 691, con nota di TOPO. (4) Sottolinea SUPPEJ, Sciopero degli avvocati, Corte costituzionale, Commissione di garanzia e Consiglio forense, ADL, 1997, n. 5, 237 ss., che la Corte avrebbe potuto pervenire al R I D L, 1997, II

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tius: da assoggettare) alla disciplina dettata dalla l. n. 146/1990 in tema di autotutela nei servizi pubblici essenziali, ancorché riveduta e corretta nell’ottica della sua nuova estensione soggettiva (5). Apparirebbe per questo superfluo e scarsamente funzionale a questo breve commento ripercorrere le ben note linee interpretative in materia di sciopero che hanno portato ad una lettura estensiva dell’istituto ed hanno alimentato il dubbio che anche l’astensione degli avvocati potesse trovare alloggio nella relativa disciplina. Il dato dal quale è necessario partire non è dunque quello della qualificazione del comportamento dei liberi professionisti, quanto quello della compatibilità delle disposizioni dettate dalla l. n. 146/1990 con le astensioni dalle udienze, anche alla luce della stessa sentenza della Consulta, che per un verso ha accolto la questione di illegittimità, sottoponendo l’astensione degli avvocati alla disciplina sui servizi pubblici essenziali, per altro verso ha nuovamente scelto come interlocutore principale il legislatore, ben consapevole della necessità di una disciplina differenziata per questa ipotesi. 2. Alcuni commentatori hanno posto in evidenza come la disciplina sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali contenga già in sé la risposta circa l’assoggettabilità della astensione degli avvocati alle regole procedurali e sostanziali previste dalla medesima normativa (6). E la disquisizione non perde di interesse dopo la pronuncia di incostituzionalità, giacché non poche sono le resistenze avverso la immediata precettività della normativa, in assenza di un intervento del legislatore per colmare quello che la stessa delibera del 24 ottobre 1996 della Commissione finisce per definire « un vuoto di tutela ». Vari, in proposito, gli argomenti letterali invocati. In primo luogo l’articolo di apertura della legge fornisce una definizione di servizio pubblico essenziale che lo svincola dalla natura giuridica medesimo risultato dichiarando che l’astensione collettiva dalle udienze è a tutti gli effetti una forma di sciopero: in tal caso, tuttavia, la Consulta avrebbe necessariamente dovuto dichiarare infondata la questione di legittimità, con sentenza di rigetto che tuttavia sarebbe stata sprovvista di efficacia erga omnes (cfr. p. 238). (5) Peraltro la prudenza con la quale la Consulta ha dichiarato illegittimo l’art. 2, l. n. 146/1990 ha paradossalmente rivitalizzato il dibattito circa l’estensione del concetto di sciopero anche alla protesta degli avvocati: nel senso della non qualificabilità come sciopero dell’astensione collettiva, v. VALLEBONA, Limiti allo « sciopero degli avvocati », ADL, 1997, n. 4, 151 ss.; FRIGO, I limiti di legittimità dell’astensione collettiva degli avvocati dalle attività giudiziarie indicati dalla Corte costituzionale, Gazzetta giur., 1996, n. 23, 5 ss.; MENGHINI, op. cit., 100; in senso contrario, v. SUPPEJ, op. loc. cit.; cfr. anche SANTORO PASSARELLI, Sul c.d. sciopero degli avvocati, Gazzetta giur., 1996, n. 23, 5 ss., il quale rileva che la sentenza della Consulta « ha finito per equiparare, pur negandolo, l’astensione dallo svolgimento di attività processuali degli avvocati allo sciopero ». (6) Cfr. PERA, Lo sciopero dei piloti e degli avvocati e la l. n. 146/1990, CG, 1995, 897 ss.; dello stesso A. cfr. anche: Sullo sciopero degli avvocati, GC, 1996, I, 2188 ss. R I D L, 1997, II

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del rapporto di lavoro, così aprendo lo spiraglio per una immediata applicazione della disciplina agli autonomi in genere (7). A maggior ragione, il discorso varrebbe per gli avvocati, i quali sono direttamente coinvolti al successivo comma nell’amministrazione della giustizia (8). Si è detto per questo che « solo una lettura esasperatamente formalistica del testo della norma può portare ad escludere dall’ambito di applicazione soggettiva del precetto gli avvocati, la cui attività è indispensabile, al pari di quella dei magistrati e dei collaboratori degli uffici giudiziari, per il concreto svolgimento dei processi » (9). Un ulteriore appiglio letterale è contenuto nell’art. 8, secondo comma, della legge, che consente il ricorso alla precettazione anche nei confronti dei lavoratori autonomi o parasubordinati, allorquando il provvedimento sia funzionale alla protezione delle posizioni giuridiche lese dallo sciopero, come ricordato dalla stessa delibera della Commissione, ancorché al solo fine di sostenere l’immediata applicabilità delle disposizioni della l. n. 146 in quanto compatibili (10). Più in generale è poi la complessiva ratio della normativa che potrebbe fornire la spinta verso un giudizio di indifferenza della natura dell’attività svolta all’interno del settore « protetto »: in quest’ottica può desumersi che al legislatore premesse di sottrarre dalla assoluta anomia i servizi ritenuti essenziali, tutelando gli utenti, indipendentemente dai soggetti interessati (pubblici, privati, autonomi, subordinati o parasubordinati) (11). Ma, a ben vedere, anche a voler utilizzare in via interpretativa i suddetti ancoraggi testuali, al fine di provocare un’applicazione diretta della disciplina all’astensione dal lavoro degli avvocati, gli stessi autori che hanno utilizzato tale argomentazione difficilmente potrebbero rispondere alla seguente domanda: ma se è vero che il legislatore ha inteso implicitamente ricomprendere nella sfera applicativa anche i lavoratori autonomi, (7) Ma vedi, in senso contrario, MENGHINI, op. cit., 102, secondo cui l’inciso si riferisce esclusivamente alla natura privata o pubblica del soggetto che eroga il servizio. (8) Ancorché « con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari ed urgenti, nonché ai provvedimenti penali con imputati in stato di detenzione »: sulla non tassatività della elencazione v. comunque BALLESTRERO, in ROMAGNOLI-BALLESTRERO, Norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, in Commentario della Costituzione (fondato da G. BRANCA e continuato da A. PIZZORUSSO), Bologna-Roma, 1994, 78 ss., nonché CORSINOVI, Astensione degli avvocati dalle udienze e sciopero nei s.p.e., q. Riv., 1996, II, 295 ss., ivi a p. 298, ove ulteriori richiami. (9) Così SANTONI, Lo « sciopero degli avvocati » nel giudizio della Corte costituzionale, MGL, 1996, 465 ss., ivi a p. 468, il quale trae da tale considerazione lo spunto per affermare come la Consulta avrebbe potuto, più semplicemente, evitare la declaratoria di illegittimità, limitandosi ad interpretare l’art. 1, secondo comma, in modo da ricomprendervi gli avvocati. (10) Rileva in proposito P. Monza 15 maggio 1993, cit., che se è vero che anche gli autonomi possono essere precettati, ne consegue che la disciplina sullo sciopero nei s.p.e. deve ritenersi applicabile anche nei loro confronti. (11) Cfr. BALLESTRERO, op. cit., 231. R I D L, 1997, II

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avvocati compresi, per quale ragione niente ha previsto in ordine alle modalità di predeterminazione delle prestazioni indispensabili, alle procedure per la proclamazione della protesta, ai suoi contenuti, e soprattutto alle sanzioni concretamente applicabili in caso di illegittima esplicazione dell’astensione? Se si parte da tale osservazione, probabilmente diviene più comprensibile la ragione per la quale la Consulta non abbia recepito siffatti impulsi verso la ricomprensione diretta della astensione collettiva degli avvocati fra le fattispecie regolate — o che il legislatore intendeva regolare —, optando per una soluzione che può apparire compromissoria, ma che sicuramente rappresenta il massimo sforzo sostenibile per smuovere le acque, ancora in bonaccia dopo la precedente sentenza-monito caduta inesorabilmente nel vuoto (12). Sebbene partigiane e senz’altro troppo restrittive, non paiono perciò così sconsiderate nemmeno le conclusioni cui è giunto il Consiglio nazionale forense (13), il quale ha ritenuto che fin quando il legislatore non provvederà a disciplinare le regole del preavviso, della durata e delle modalità dell’astensione, nonché le sanzioni concretamente irrogabili in caso di comportamenti in violazione delle creande norme, non può nemmeno parlarsi di modifica della l. n. 146/1990, con la conseguenza che sarebbero così esclusi, per il momento, la competenza e il potere di determinazione della stessa Commissione di garanzia (14). 3. In conclusione, la declaratoria di illegittimità dell’art. 2 della legge, pur essendo inquadrabile nel novero delle sentenze additive di accoglimento, non ha provocato sic et simpliciter l’estensione della complessiva disciplina dettata dalla legge sui servizi pubblici essenziali allo « sciopero » degli avvocati, limitandosi ad estendere il campo applicativo della disciplina stessa, ma sempre in attesa di un adeguamento normativo che permetta di contemperare una lecita manifestazione collettiva con la protezione dei valori primari indicati nell’articolo di apertura della l. n. 146/1990. Una prima dimostrazione della volontà della Consulta di non estendere automaticamente l’intera disciplina al caso esaminato sta proprio nel cuore della sentenza, ovverosia nel tenore della declaratoria di illegittimità: la sentenza ritiene infatti la disposizione censurata non conforme ai precetti costituzionali in quanto non prevede anche per la protesta degli (12) Sul disegno di legge giacente in parlamento v. RAFFI, Lo « sciopero » degli avvocati, LG, 1996, 993 ss., spec. 1002 ss. (13) La delibera del C.n.f. del 19 luglio 1996 può leggersi in ADL, 1997, n. 5, pp. 347 ss. (14) Nel senso, invece, che la sentenza della Consulta non solo non precluda, ma anzi rafforzi il potere di intervento della Commissione, v. SANTONI, op. cit., 471. R I D L, 1997, II

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avvocati « l’obbligo di un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale dell’astensione », evitando di rinviare, per la concreta determinazione di tali elementi, a quanto già stabilito dalla legge (termine di preavviso minimo di dieci giorni con indicazione preventiva della durata) (15). Anche se di tale scostamento dalla previsione legale la Commissione non pare curarsi, ritenendo immediatamente vigenti i criteri legali indicati nell’art. 2, l. n. 146/1990. Sotto altro profilo, del tutto trascurato dalla delibera della Commissione, la stessa sentenza si rende poi conto della inestensibilità dell’intero apparato sanzionatorio previsto dalla legge ad ipotesi estranee allo sciopero dei lavoratori dipendenti pubblici e privati. Ed è proprio questo il motivo per il quale la sentenza di accoglimento della Corte costituzionale ha dovuto invocare nuovamente l’intervento del legislatore. Se infatti astrattamente — ma con estrema fatica — paiono superabili i problemi di compatibilità relativi alla individuazione delle tre regole fondamentali previste dalla l. n. 146 (oltre alla proclamazione ed alla durata, anche la procedura per la determinazione delle prestazioni indispensabili è mutuabile individuando il Consiglio nazionale forense ed il Ministero di Grazia e Giustizia quali agenti contrattuali (16)), il vero scoglio verso l’omologazione della disciplina è giustappunto rappresentato dalla predisposizione da parte della legge di un apparato sanzionatorio chiaramente pensato nell’ottica del lavoro subordinato e delle relative forme di rappresentanza sindacale. Appare improponibile, in proposito, l’estensione dell’art. 4 in toto, non essendo individuabile nessuna forma di reazione a fronte dell’inosservanza delle regole (17). In particolare, non è condivisibile l’autorevole opinione (18) di chi ritiene direttamente estensibile il primo comma della disposizione, la quale assoggetta i lavoratori inottemperanti « a sanzioni disciplinari proporzionate alla gravità dell’infrazione »: non pare infatti sostenibile che la norma prescinda dalla natura autonoma o subordinata del tipo di attività svolta (19), non solo per il richiamo testuale ai « lavoratori », ma anche per il rinvio implicito alla disciplina dell’art. 7 St. lav., allorquando si vietano sanzioni che comportano mutamenti definitivi del rapporto, nonché nell’ottica del successivo inciso, che in caso di sanzioni pecuniarie impone ai « datori di lavoro » l’obbligo di versare all’INPS il relativo importo. Né (15) Tuttavia la dottrina prevalente ritiene direttamente applicabili i principi di cui all’art. 2, l. n. 146/1990: cfr. SUPPIEJ, op. cit., 240 ss.; PERA, opp. locc. ultt. citt.; SANTONI, op. cit., 469; PILATI, op. cit., 19. (16) In questo senso v. ancora SUPPIEJ, op. loc. cit.; ma vedi sul punto RAFFI, op. cit., 999 ss. (17) Nello stesso senso v. MENGHINI, op. cit., 95. (18) SUPPIEJ, op. cit., 243. (19) Cfr. in questo senso anche PERA, opp. locc. ultt. citt. R I D L, 1997, II

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pare decisiva la soluzione della estensione analogica della medesima disposizione (20), giacché i soggetti che dovrebbero attivarsi per sanzionare il comportamento (i singoli Consigli dell’ordine ed il Consiglio nazionale forense) per lo più coincidono con i promotori dell’agitazione e ben difficilmente saranno in grado o vorranno esercitare il potere disciplinare nei confronti degli iscritti in agitazione (21). In assenza di un apposito apparato sanzionatorio, il giudizio negativo della Commissione non pare insomma destinato a sortire particolari effetti (22). 4. Prima di passare alle altre delibere, mette conto rilevare come la pronuncia della Commissione confermi un orientamento consolidato, ancorché non unanimemente condiviso, riguardo alla possibile estensione temporale massima dello sciopero, ed alla conseguente sindacabilità della congruità o no del periodo indicato in occasione della proclamazione. I problemi, sotto questo profilo, sono sostanzialmente due: quale sia il significato della previsione normativa che impone l’indicazione della « durata » e se sussista in capo alla Commissione di garanzia un potere di verifica circa la ragionevolezza del termine indicato. Sotto il primo aspetto, è noto che già all’indomani dell’entrata in vigore della legge si è posto il problema della legittimità di un preavviso di sciopero che indichi una durata dell’astensione indeterminata ovvero legata al verificarsi di una condizione incerta quanto alla data del suo verificarsi. La prospettazione della liceità (23) di siffatta indicazione si fonda in pratica sul significato del termine « durata », o — meglio ancora — sulla idoneità della prospettazione di uno sciopero ad oltranza a garantire il rispetto degli obblighi di informazione agli utenti del servizio: in effetti, se è vero che la mancanza di un termine finale dell’agitazione determina uno stato di incertezza nell’utenza, è altresì vero che la medesima è portata a conoscenza dell’indefinitezza temporale dello sciopero e della conseguente assicurazione delle prestazioni minime fino al momento della revoca del medesimo. Tuttavia tale impostazione, pur suggestiva, non pare condivisibile, in ragione della necessità di conciliare la disposizione riguardante il preavviso con la complessiva struttura e con le trasparenti finalità della (20) Soluzione prospettata da SUPPIEJ, op. cit., 242. (21) Come ricorda PERA, op. loc. cit. (22) Anche se l’illegittimità della astensione può chiaramente rilevare sotto differenti profili, non ultimo quello della responsabilità del professionista verso il cliente: cfr. sul punto le considerazioni di VALLEBONA, opp. locc. citt. (23) Interpretazione proposta da PERA, La legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali approvata dal senato, GC, 1989, II, 41 ss., ivi a p. 47; in senso contrario v. BALLESTRERO, op. cit., 168. R I D L, 1997, II

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legge, che tende ad evitare per quanto possibile un’utilizzazione del diritto di sciopero volta ad arrecare il maggior pregiudizio possibile per l’amministrazione-datore di lavoro e per i fruitori delle prestazioni da questa erogate. Una indicazione della durata sine die, del resto, non consente al datore di predisporre con sufficiente anticipo tutti gli accorgimenti per assicurare il minimo di servizio, né all’utente di programmare con sufficiente anticipo le modalità ed i tempi di accesso al medesimo (si pensi, ad esempio, agli effetti della proclamazione di uno sciopero ad oltranza nel settore dei trasporti). Sennonché — e siamo al secondo aspetto — la Commissione, che da subito ha fatto proprio l’orientamento restrittivo, ritenendo illegittime — come nel caso dell’astensione degli avvocati di Larino — le agitazioni a tempo indeterminato, ha finito per attribuire alla disposizione di legge un significato ulteriore e per certi aspetti discutibile: non solo deve essere prestabilita una data certa dello sciopero, ma addirittura l’estensione temporale dell’astensione deve essere « ragionevole » (24). Orbene, sinceramente non è desumibile dalla norma, e probabilmente nemmeno dalla disciplina nel suo complesso, un siffatto limite al diritto di sciopero, essendo prevista una salvaguardia delle contrapposte posizioni giuridiche attraverso la predisposizione di servizi minimi garantiti, e non mediante il controllo della durata della agitazione. Tanto più che il sindacato di ragionevolezza della durata involge inesorabilmente una valutazione anche sul merito dello sciopero, apprezzamento di cui non pare investita la Commissione, almeno allo stato delle vigenti norme (25). Se questa — e non quella della Commissione — è la giusta lettura della normativa, ha dunque ragione chi sottolinea come la sentenza della Corte costituzionale in materia di « sciopero » degli avvocati finisca per aggiungere un ulteriore ed arbitrario limite all’astensione dei professionisti, imponendo il rispetto di una durata « ragionevole », contrariamente a quanto stabilito dalla l. n. 146/1990 (26). 5. La seconda delibera in esame (n. 97/267) si incardina anch’essa su di una recente dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4, secondo (24) In senso contrario, v. PERA, Sullo sciopero, cit., che considera giustamente un « salto logico » quello secondo cui l’astensione, pur reiterabile, deve essere necessariamente di breve durata. (25) Sull’esigenza di investire la Commissione anche del potere di sindacare sul merito delle vertenze, v. MAZZOTTA, Purché sia un’autorità con poteri forti, « Il Sole-24 Ore », 7 settembre 1996. (26) VALLEBONA, Lo « sciopero » degli avvocati sotto l’arbitraria mannaia della Corte costituzionale, DL, 1996, II, 172 ss., ivi a p. 173. Per una critica a tale impostazione v. SUPPIEJ, op. cit., 240, che ricorda giustappunto come già la « giurisprudenza » della Commissione si sia decisamente orientata verso la valutazione negativa delle proclamazioni di sciopero dalla durata irragionevole, con conseguente omogeneità di trattamento fra le fattispecie considerate. R I D L, 1997, II

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comma, l. n. 146/1990, nella parte in cui non prevede che la sospensione dei benefici di ordine patrimoniale a carico delle organizzazioni sindacali avvenga su indicazione della Commissione di garanzia (27). Il problema affrontato dalla commissione riguarda in particolar modo gli effetti della valutazione del comportamento da parte della Commissione e l’esistenza di un qualche margine di discrezionalità in capo al datore di lavoro nell’applicazione delle sanzioni (28). Sulla scorta delle considerazioni della Consulta, la delibera dispone piuttosto arbitrariamente (29) che il giudizio negativo sull’operato delle organizzazioni sindacali da parte dell’organo di vigilanza, oltre a costituire il presupposto per una valida irrogazione delle previste sanzioni, configuri un vero e proprio obbligo in capo al datore di lavoro, il quale non possa sottrarsi all’applicazione della sanzione collettiva. In altri termini, secondo la Commissione, la sentenza della Corte costituzionale per un verso ha inteso sottrarre alla sfera individuale l’attività valutativa riguardo al comportamento del sindacato, evitando di lasciare in mano alle parti la gestione del momento patologico dell’esercizio del diritto di sciopero; per altro verso ha cercato di trasformare il soggetto che materialmente irroga la sanzione in mero nuncius, in strumento, cioè, attraverso il quale avviene il perseguimento dell’interesse pubblico, senza peraltro curarsi della natura giuridica e della titolarità ex lege del potere sanzionatorio, e prescindendo dalla natura giuridica e dal grado di vincolatività dei provvedimenti della stessa Commissione. Pare opportuno segnalare, in proposito, un duplice ordine di problemi che scaturirebbero dall’impostazione, non proprio condivisibile, della delibera: in primo luogo se vi sia una conseguenza giuridica a fronte della inottemperanza da parte del datore di lavoro che non provveda all’irrogazione della sanzione; in secondo luogo se la valutazione della Commissione sia impugnabile ed in quale sede. Le due domande non paiono facilmente risolvibili. Certo è che la risposta negativa che deve fornirsi al primo quesito, in assenza di specifi(27) C. cost. 24 febbraio 1995, n. 57, in: q. Riv., 1995, II, 738, con nota di CORSINOVI; MGL, 1995, 146, con nota di SANTONI; LG, 1995, 657, con nota di PILATI; GDA, 1995, 801, con nota di MARIANI, e DL, 1995, II, 132, con nota di PELLACANI. (28) Sullo stato del dibattito precedente all’intervento della Consulta, si rinvia alla nota di CORSINOVI, La razionalizzazione dell’assetto sanzionatorio configurato dalla l. n. 146/1990 a carico del sindacato, q. Riv., 1995, II, 746 ss., spec. 749 ss., ed ivi ulteriori rinvii in giurisprudenza e dottrina. (29) In senso contrario v. infatti la condivisibile impostazione di G. SANTORO PASSARELLI, Il « ruolo » della Commissione di garanzia e la natura del potere sanzionatorio ex art. 4 l. n. 146/1990, sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, ADL, 1995, f. 2, 137 ss., secondo cui la valutazione della Commissione « pur politicamente importante, non può essere qualificata come provvedimento amministrativo perché non vincola sul piano giuridico formale il datore di lavoro che rimane, perciò, titolare del potere » sanzionatorio previsto dall’art. 4 della legge (144 ss.). R I D L, 1997, II

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che disposizioni di legge, è in grado di mettere in crisi l’intero sistema costruito dalla sentenza « correttiva » della Corte, così come liberamente interpretata dalla Commissione, che fa leva proprio sulla (forzosa) cooperazione datoriale per chiudere il cerchio delle sanzioni collettive. E che, sull’altro versante, lo strumento di verifica della legittimità della sanzione non potrebbe (più) essere quello previsto dall’art 28 St. lav. (30), giacché il datore di lavoro non potrebbe essere ovviamente chiamato a rispondere del proprio operato, e correlativamente il comportamento adottato non potrebbe essere ritenuto antisindacale, trattandosi di un atto dovuto (31): o si lascia, insomma, all’ente erogatore del servizio un qualche margine di discrezionalità nell’applicazione delle sanzioni, ovvero si solleva il medesimo soggetto da ogni forma di responsabilità. 6. La delibera n. 97/271 affronta il problema del riflesso della abrogazione dell’art. 26, secondo e terzo comma, St. lav., sull’art. 4, secondo comma, l. n. 146/1990, che prevede fra le sanzioni applicabili per la violazione delle disposizioni in materia di sciopero nei s.p.e. la sospensione del diritto alla riscossione dei contributi sindacali. Come è noto, i promotori del referendum del 1995, che ha portato all’abrogazione della menzionata norma, perseguivano essenzialmente l’obiettivo di eliminare l’obbligo datoriale di « fare da gabelliere » per il sindacato, restituendo alla libera determinazione della autonomia individuale e collettiva il potere di stabilire meccanismi di riscossione dei contributi con la cooperazione del datore di lavoro; ed è altrettanto noto che, al di là del valore « politico » dell’esito della consultazione popolare, di fatto gran parte dei contratti collettivi prevedono o hanno comunque ripristinato analogo strumento di ritenuta sul salario (32). Ciò non toglie, ovviamente, che permanga un’area, circoscritta o ampia che sia, nella quale residua un potere del datore di lavoro di sottrarsi all’incarico; sia sufficiente pensare ai datori non iscritti alle organizzazioni stipulanti e che non abbiano applicato spontaneamente il contratto, ovvero all’assenza di un contratto collettivo di settore, o anche — ma è più discutibile — alla sfera soggettiva di inapplicazione della contrattazione per volontà degli stessi lavoratori. Ebbene, la delibera pare sorvolare su tali aspetti allorquando affer(30) Soluzione, questa, indicata dai primi commentatori della legge: cfr. in particolare PASCUCCI, L’apparato sanzionatorio, in Sciopero e servizi essenziali. Commentario sistemanco alla l. 12 giugno 1990, n. 146, Cedam, 1991, 96 ss., ivi a pp. 141 ss. (31) Sul problema della tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti sanzionatori cfr. ROMAGNOLI, Dall’etica al diritto (a proposito di nuovi illeciti in materia di sciopero), LD, 1993, 46 ss., spec. 74 ss. (32) Per un’esauriente analisi della natura dell’obbligo e della configurazione giuridica del diritto alla riscossione prima e dopo il referendum, v. LAMBERTUCCI, I contributi sindacali, Quaderno n. 1 di ADL, 1996, 65 ss. R I D L, 1997, II

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ma sic et simpliciter l’indifferenza della fonte legale o contrattuale ai fini della applicazione della sanzione, etichettando l’esito referendario — sotto questo profilo — come un nulla di fatto; in estrema sintesi, la delibera non attribuisce alcun valore alla caduta della norma di riferimento, ponendo sullo stesso piano i meccanismi di versamento dei contributi sindacali di origine legale e contrattuale (33). Così facendo, la Commissione omette di considerare che la permanenza della sanzione in oggetto discende direttamente dalla appartenenza del sindacato di riferimento al novero delle organizzazioni stipulanti il contratto collettivo, che rimangono le sole associazioni verso le quali può avere una qualche operatività la disposizione in questione. Non possono per questo che condividersi le osservazioni di quanti hanno posto in rilievo l’urgenza di un intervento legislativo volto a riformare non solo la disciplina della raccolta dei contributi — pur senza trascurare la chiara indicazione derivante dalla consultazione popolare — ma lo stesso apparato sanzionatorio della l. n. 146/1990, che dal referendum del 1995 ha ricevuto innegabilmente un profondo vulnus (34). 7. L’ultima delle delibere in commento si riannoda per diversi aspetti alle due precedenti, rappresentando per un verso una conseguenza dell’interpretazione della sentenza della Consulta n. 57/1995, sopra citata, e, per altro verso, il logico sviluppo della impostazione della Commissione, dianzi riportata, per la quale il secondo comma dell’art. 4, l. n. 146/1990 deve riferirsi anche alle clausole previste dai contratti collettivi, sia che si tratti della sanzione riguardante la sospensione della riscossione dei contributi sindacali (su cui cfr. supra, sub par. 6), sia che si tratti della sospensione dei benefici patrimoniali di cui all’art. 23 St. lav. (35). Si è detto precedentemente della non condivisibilità delle interpretazioni fornite dalla Commissione: da un lato appare esorbitante, anche rispetto alla pronuncia della Consulta, affermare la sussistenza di un obbligo di applicare la sanzione da parte del datore di lavoro; dall’altro appare in contrasto con la disposizione di cui all’art. 4, l. n. 146/1990, porre sullo stesso piano i benefici patrimoniali di ordine legale e convenzionale, giac(33) In senso contrario v. già ALES, Diritti sindacali in azienda e sostegno legislativo: il referendum abrogativo dell’art. 26 St. lav., DL, 1995, II, 22 ss., spec. 26, secondo cui l’abrogazione della norma — poi verificatasi con la consultazione popolare — avrebbe determinato il ridimensionamento della portata dell’art. 4, secondo comma, la cui applicazione avrebbe dovuto essere limitata al solo aspetto di cui all’art. 23 St. lav. (34) In questo senso v. G. SANTORO PASSARELLI, op. cit., 149. V. anche LAMBERTUCCI, op. loc. cit., che tuttavia ritiene necessario un intervento legislativo al fine della realizzazione degli obiettivi adesso indicati dalla Commissione con la delibera in commento. (35) È interessante osservare che la delibera n. 97/271, nell’affermare l’indifferenza della natura legale o contrattuale dei meccanismi di riscossione, fa riferimento proprio alla prassi riguardante la sospensione dei benefici di cui all’art. 23 St. lav., in riferimento ai quali la Commissione non ha mai distinto fra permessi di origine legale o convenzionale. R I D L, 1997, II

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ché soltanto ai primi inequivocabilmente si riferisce la norma in caso di soggetto privato che eroga il servizio (36). La soluzione adottata in quest’ultima delibera mostra appieno tutte le riserve che si sono avanzate. Nel caso di specie, l’ATAC di Roma chiedeva di poter « sanzionare » il comportamento delle organizzazioni sindacali promotrici di uno sciopero illegittimo attraverso la soppressione di permessi retribuiti di fonte convenzionale, rappresentanti un trattamento migliorativo rispetto a quanto stabilito dall’art. 23 St. lav. Ebbene, la Commissione, confermando il proprio orientamento, ritiene che l’azienda non possa procedere alla eliminazione ovvero alla riduzione dei permessi (anche) di origine pattizia prima della propria pronuncia autorizzatoria. Vediamo quali sono le conseguenze abnormi cui potrebbe portare la combinazione dei menzionati orientamenti. La soluzione indicata dalla delibera creerebbe, nel pensiero del medesimo organo, un duplice effetto: per un verso l’obbligatorietà dell’eliminazione o riduzione del trattamento convenzionale a fronte dell’ordine della Commissione; per altro verso l’inamovibilità del trattamento migliorativo prima della sua autorizzazione. Entrambe le conclusioni rappresentano una forzatura e della lettera della legge e dello stesso principio di autonomia contrattuale. Sul primo punto, pare irrealistica la possibilità che l’organo di vigilanza possa spingersi sino a obbligare (nell’ottica prima ricordata) il datore di lavoro alla eliminazione di trattamenti di origine contrattuale, giacché in assenza di una disposizione di legge che a ciò autorizzi la Commissione, il suo pur autorevole giudizio non può spingersi fino alla possibilità di modificare quanto le parti collettive hanno liberamente pattuito. Sul versante della inamovibilità del trattamento pattizio prima della delibera di valutazione negativa del comportamento, si può rilevare come l’apparato sanzionatorio della l. n. 146 non possa intrecciarsi con l’autonomia contrattuale delle parti collettive fino a paralizzarla o anche a sopprimerla. Un’eventuale eliminazione dei privilegi potrà infatti essere attuata non come sanzione per il comportamento illegittimo delle organizzazioni promotrici dello sciopero, quanto piuttosto all’interno e nell’ottica della normale dinamica del conflitto sindacale. In altri termini, non può affermarsi che nell’attesa della delibera autorizzatoria sia necessariamente illegittima la soppressione o la riduzione dei benefici, allorquando essa avvenga nel rispetto delle norme che disciplinano la durata nel tempo e la « resistenza » delle clausole pattizie: il datore di lavoro resta libero di disdettare l’accordo (pur consapevole dei vari ostacoli di ordine legale e (36) In proposito si ricorda che l’art. 4, secondo comma, include per il solo settore pubblico i benefici derivanti « dalle norme di legge, regolamentari o contrattuali ». R I D L, 1997, II

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delle conseguenze di tipo sindacale) o di non rinnovarlo in caso di scadenza, senza dover attendere il placet della Commissione di garanzia (37). L’interpretazione offerta dalla delibera porta invece, erroneamente, a considerare la soppressione del trattamento migliorativo necessariamente una sanzione, mentre solo la soppressione dei permessi di origine legale — come detto — trova riparo nell’apparato sanzionatorio previsto dalla legge sui servizi essenziali. ALBERTO NICCOLAI Ricercatore di diritto del lavoro nell’Università di Firenze

(37) La soluzione della Commissione non è condivisibile neppure nel caso in cui l’azienda intenda utilizzare la soppressione dei permessi quale vera e propria ritorsione per il comportamento illegittimo: in assenza della delibera di valutazione negativa il comportamento non può infatti dichiararsi « automaticamente » antisindacale, ma dovrà essere utilizzato il normale armamentario interpretativo che ha portato la giurisprudenza alle accoppiate comportamento illegittimo-reazione legittima e viceversa: cfr. da ultimo Cass. 20 aprile 1995, n. 4426, q. Riv., 1996, II, 663, con nota di ISENBURG. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 2 settembre 1996, n. 8027 - DE ROSA Pres. - PICONE Est. - NARDI P.M. (concl. conf.) - Zattara (avv. Recchia, Grattarola, Baravalle) c. Cesa & C. s.p.a. (avv. Villani, Bellato, Goglino). Cassa, con rinvio, T. Alessandria 23 novembre 1992.

Uso aziendale - Natura di uso negoziale (integrativo del contratto individuale) Conseguenze - Manifestazione della volontà di vincolarsi da parte del datore di lavoro - Irrilevanza - Reiterazione del comportamento datoriale - Rilevanza. Ai fini della formazione di un uso aziendale (nella specie la ripetuta stipulazione, da parte del datore, di un’assicurazione contro gli infortuni extralavorativi a favore dei dipendenti) rileva il mero fatto giuridico della reiterazione del comportamento considerato, non essendo essenziale l’atteggiamento psicologico o l’intento del datore, riferiti a ciascuno degli atti di cui la prassi si compone. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 2. Esaminati unitariamente i motivi di censura, in quanto tutti, con diverse argomentazioni, rivolti a ottenere la cassazione dell’unica statuizione concernente il disconoscimento del (1)

Brevi note in tema di volontarietà e usi aziendali.

La sentenza in epigrafe si inserisce in un panorama giurisprudenziale tuttora incerto sulla qualificazione (e sugli elementi necessari per la formazione) degli usi aziendali. La dottrina ha ripetutamente messo in luce l’impossibilità di individuare, nelle molte pronunce che trattano il problema, quel minimo di coerenza che consenta di affermare l’esistenza di un effettivo orientamento consolidato (cfr. LIEBMAN, Gli « usi aziendali » davanti alle Sezioni Unite della Cassazione: l’occasione per un bilancio (e per alcune precisazioni), ADL, 1994, 215 ss.; ID., Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro, Milano, 1993; ID., Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, DRI, 1991, 141 ss.; TULLINI, Uso aziendale e principio volontaristico, q. Riv., 1991, II, 806 ss.; VESCI, Giurisprudenza in tema di usi aziendali nel diritto del lavoro, MGL, 1990, 243 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, Usi aziendali e diritto del lavoro, MGL, 1989, 684 ss.; ID., Gli usi aziendali, Napoli, 1965; MENGONI, In tema di usi aziendali, MGL, 1978, 471 ss.). Assume rilievo, anzitutto, la qualificazione dell’uso aziendale come uso normativo (ossia come fonte giuridica, caratterizzata dal requisito soggettivo dell’opinio juris atque necessitatis) o come fonte negoziale. Su questo punto, in verità, si è raggiunto un certo equilibrio di opinioni, avendo la maggior parte della giurisprudenza optato per la seconda costruzione (cfr. in tal senso le pronunce della Cassazione: 19 febbraio 1983, n. 1279, NGL, 1983, 11; 8 gennaio 1983, n. 136, MGL, 1983, I, 50; 12 novembre 1985, n. 5549, DPL, 1986, 5, 296; 23 dicembre 1986, n. 7865, DPL, 1986, 21, 1469; 14 giugno 1987, n. 6137, GC, 1988, I, 1018; 28 aprile 1988, n. 3220, MFI, 1988, 476; 6 marzo 1992, n. 2748, DPL, 1992, 20, 1384; S.U., 30 marzo 1994, n. 3134, in FI, 1994, I, 2114 e in ADL, 1994, 215 ss. Per la conforme giurisprudenza di merito si veda: P. Bologna 22 agosto 1983, L80, 1983, R I D L, 1997, II

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diritto al risarcimento del danno in misura pari all’indennizzo non percepito per effetto del mancato versamento dei premi assicurativi, la Corte giudica il ricorso fondato per quanto di ragione sulla base delle considerazioni che seguono. 3.

Sono prive di fondamento giuridico quelle argomentazioni che a fonda-

1041; T. Bologna 18 febbraio 1981, GI, 1982, I, 2, 317; P. Desio 17 novembre 1989, FI, 1990, I, 3325; P. Milano 6 giugno 1988, DL, 1989, II, 143; P. Milano 21 novembre 1990, q. Riv., 1991, II, 815 ss., con nota di ANGELINI, Sulla formazione dell’uso aziendale). È quasi generalmente riconosciuta, quindi, la natura di usi negoziali che, in quanto tali, sono suscettibili di inserzione automatica, come clausola d’uso, nel contratto individuale di lavoro, con idoneità a derogare (soltanto) in melius la disciplina collettiva (contra, per la natura di « uso normativo », cfr. Cass. 17 aprile 1984, n. 2498, NGL, 1984, 541; Cass. 23 gennaio 1987, n. 436, q. Riv., 1986, II, 754; per una ricognizione delle opinioni sia dottrinali che giurisprudenziali aderenti a quest’ultima concezione, cfr. GALANTINO, Lezioni di diritto del lavoro, Torino, 1988). Un’estrema incertezza si riscontra, invece, sul piano dei requisiti necessari per la formazione (e, quindi, la vincolatività) dell’uso, i giudici hanno spesso oscillato tra una concezione c.d. soggettiva ed una c.d. oggettiva dell’istituto. Si è posto l’accento, da parte di una copiosa giurisprudenza, sul requisito della volontarietà (o spontaneità) della condotta imprenditoriale, al fine di poter giungere a qualificare come comportamento dovuto il reiterato adeguamento ad una data prassi (cfr. Cass. 28 aprile 1985, n. 5906, NGL, 1986, 518 ss.; Cass. 12 novembre 1985, n. 5549, cit.; Cass. 27 maggio 1987, n. 4748, MGL, 1987, 348 ss.; P. Ancona 2 novembre 1990, q. Riv., 1991, II, 806, con nota di TULLINI, Uso aziendale, cit., ed ulteriori riferimenti ivi; a questa concezione fa riferimento, peraltro, la pronuncia del Tribunale da cui scaturisce la sentenza che si commenta). Senza il requisito in questione, il comportamento non potrebbe assumere carattere vincolante in futuro per il datore di lavoro. Tale orientamento è stato di recente sottoposto a giudizio critico dalle Sezioni Unite della Cassazione (cfr. sent. 30 marzo 1994, n. 3134, cit.), le quali hanno affermato, con una motivazione piuttosto stringente, che gli « usi aziendali » in qualità di usi negoziali o di fatto (regolati come tali dall’art. 1340 c.c.) « concorrono ad integrare il contenuto del contratto in difetto della contraria volontà delle parti, da manifestare contestualmente alla stipulazione oppure alla successiva formazione dell’uso ». Si tratterebbe, in altri termini, di un’integrazione oggettiva del contratto, non fondata (sulla conoscenza e) sulla volontà delle parti di avvalersi delle clausole d’uso, che opera in ogni caso sulla base della stessa mancata esclusione. La sentenza in esame si adegua a quest’ultimo orientamento. Il requisito indefettibile per la formazione di un uso aziendale è da ricercarsi, secondo le Sezioni Unite, non nell’indagine sulla specifica volontà delle parti contraenti di attenersi ad una determinata condotta, bensì nell’oggettiva assenza di qualsiasi obbligo del quale lo stesso comportamento datoriale sia mera esecuzione, e nella spontaneità che contraddistingue quest’ultimo. Tale requisito non implica necessariamente un’indagine sull’elemento soggettivo di ciascun comportamento singolarmente considerato, ma risulta, « a posteriori, dall’apprezzamento globale della prassi considerata » (cfr. la sent. delle S.U. supra cit.). Seguendo il ragionamento delle Sezioni Unite, in sostanza, la mera reiterazione dei comportamenti datoriali è sufficiente ad integrare la fattispecie degli usi negoziali o di fatto; ciò a prescindere dalla sussistenza degli elementi che connotaR I D L, 1997, II

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mento dell’azionata pretesa risarcitoria, richiamano, sotto diversi profili, lo schema e la regolamentazione del contratto a favore di terzi (art. 1411 c.c.). L’assicurazione cumulativa contro gli infortuni, ferma restando la sua riconduzione sotto la disciplina giuridica delle assicurazioni sulla vita, ove stipulata per conto altrui o per conto di chi spetta, è soggetta sia al disposto dell’art. 1920 c.c. che a quello dell’art. 1891 dello stesso codice (Cass. 4 aprile 1975, n. 1205; 8 novembre 1979, n. 5755, 1o aprile 1994, n. 3207). In particolare, stipulata per conto di chi spetta configura un contratto a favore di terzi, al pari dell’assicurazione per conto altrui, dalla quale differisce perché, mentre in quest’ultimo contratto l’assicurato è determinato fin dal momento della conclusione del negozio, nel primo la persona del beneficiario viene individuata in un momento successivo alla stipulazione, in funzione della titolarità dell’interesse assicurato (cfr. Cass. 28 novembre 1981). Orbene, lo schema generale del contratto a favore del terzo — che non soffre deroghe nell’applicazione specifica al contratto di assicurazione — comporta che il terzo, a determinate condizioni, acquisti i diritti derivanti da un contratto del quale non è parte. Ne discende che la sua posizione di vantaggio dipende in tutto no tipicamente gli usi normativi (generalità, opinio iuris atque necessitatis, sussidiarietà rispetto alla legge — elemento questo che connota anche l’uso negoziale). Tale posizione, cui aderisce la sentenza in epigrafe, non appare però coerente con la ritenuta natura di uso negoziale, nella misura in cui propone una applicazione generalizzata del principio espresso (evidentemente « oggettivante »), senza distinzioni di sorta. La dottrina (cfr. spec. LIEBMAN, Gli « usi aziendali » davanti alle Sezioni Unite, cit., 219; ID., Individuale e collettivo, cit., 9) ha più volte posto in rilievo come possano essere distinte, da un lato, situazioni in cui viene in rilievo il disimpegno unilaterale del datore da obbligazioni nate verso determinati dipendenti ripetutamente beneficiari in passato di un trattamento e, dall’altro, situazioni in cui è oggetto di controversia l’estensione del diritto a lavoratori diversi dagli originari beneficiari (a condizione, però, che essi vengano a trovarsi nelle medesime condizioni di fatto). La sentenza che si commenta (come la richiamata pronuncia delle Sezioni Unite) pare accogliere una visione esclusivamente oggettiva dell’uso aziendale, senza operare tale distinzione in questione. Nella seconda delle situazioni sopra descritte, tuttavia, il « principio volontaristico » dovrebbe assumere rilevanza determinante, non potendosi ragionevolmente sostenere che l’applicazione di un determinato trattamento ad uno o più lavoratori implichi automaticamente l’estensione di tale trattamento a tutti gli altri, senza un consenso esplicito o implicito delle parti (ed in particolare del datore di lavoro). Se, cioè, si accoglie una visione prettamente contrattuale (e non normativa) dell’istituto, non pare si possa omettere l’accertamento della natura volontaria (o spontanea) del comportamento (oltre agli altri elementi di cui l’uso si compone), poiché è evidente che questa ne costituisce un elemento essenziale. GIUSEPPE MARTINUCCI Dottorando di ricerca in diritto del lavoro e relazioni industriali nell’Università di Bologna R I D L, 1997, II

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e per tutto dalla validità e dall’efficacia del contratto, come chiaramente comprova la disciplina generale dettata dall’art. 1413 c.c. Nel caso di specie, i vantaggi derivanti dal contratto di assicurazione non sono stati conseguiti a causa della sospensione della garanzia assicurativa per effetto del mancato pagamento del premio, trattandosi di eccezione opponibile all’assicurato (Cass. 25 luglio 1992, n. 8971). L’inoperatività del contratto, per questa come per altre cause (nullità, annullabilità, risoluzione, rescissione, ecc.), impedendo che il terzo acquisti i diritti derivanti dal contratto stesso, rende ovviamente non configurabile la violazione del diritto del terzo (trattandosi di un diritto giuridicamente inesistente, in mancanza di operatività del contratto). Pertanto, il mancato pagamento del premio costituisce inadempimento del contratto di assicurazione, ma non certo violazione di obblighi verso il terzo, in quanto il contratto e favore dei terzi non è idoneo a determinarne l’insorgenza. L’inesistenza del diritto del terzo impedisce altresì che possa essere utilmente invocata la responsabilità extracontrattuale dell’inadempiente (radicalmente diverse sono le fattispecie in cui un terzo — che non può essere lo stipulante — provoca, per colpa o dolo, la lesione di un diritto derivante da un contratto). Il contratto a favore del terzo, peraltro, rispetto ai tre centri di interesse coinvolti, presenta la causa propria del contratto concluso tra stipulante e promittente (secondo alcune opinioni, integrata dall’interesse che lo stipulante deve avere alla stipula), ma il suo schema formale è tale da astrarre completamente dagli eventuali rapporti (interni) tra stipulante e terzo (c.d. rapporto di provvista). Si tratta, infatti, di uno strumento giuridico che può essere impiegato sia per realizzare un’attribuzione gratuita a favore del terzo (atto di liberalità ai sensi dell’art. 809 c.c. — c.d. donazione indiretta — caratterizzata dalla spontaneità), sia per l’adempiere un obbligo che lo stipulante abbia assunto verso il terzo (in forza di mandato senza rappresentanza o di altro contratto). È chiaro che, in questa seconda evenienza, l’inoperatività del contratto a favore del terzo, costituisce inadempimento di un obbligo contrattuale, generatore del diritto al risarcimento del danno (contrattuale). Il Tribunale, ponendosi correttamente il problema del rapporto c.d. di provvista, ha concluso nel senso che la stipulazione della polizza assicurativa aveva concretato, da parte del datore di lavoro, un atto di liberalità. Tale statuizione è stata specificamente censurata dal ricorrente — con il terzo motivo di ricorso — per avere il Tribunale omesso di considerare adeguatamente che la polizza assicurativa per gli infortuni extralavorativi dei dipendenti era stata operativa per lungo tempo, tanto da concretare trattamento retributivo dovuto in forza di prassi aziendale. Questa censura si rivela fondata perché dalla motivazione della sentenza (alla luce del disposto del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., implicitamente richiamato dal contenuto sostanziale della censura) emerge il mancato rispetto, nella soluzione della R I D L, 1997, II

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questione di fatto, dei corretti canoni metodologici, dall’ordinamento direttamente espressi o comunque da esso ricavabili. Si deve premettere che, ai fini della risoluzione della controversia, non rileva direttamente la questione se il pagamento dei premi di una polizza assicurativa contro gli infortuni extralavorativi dei dipendenti possa configurare adempimento dell’obbligazione retributiva in senso stretto (problema, peraltro, risolto in senso positivo dalla prevalente giurisprudenza della Corte agli effetti della contribuzione previdenziale ai sensi dell’art. 12 della l. 30 aprile 1969, n. 153: cfr. Cass. 5 novembre 1988, n. 5989). È rilevante, invece, accertare se il suddetto pagamento sia stato effettuato in esecuzione del contratto di lavoro e, quindi, rappresenti un’erogazione « obbligatoria » per il datore di lavoro (non tutte le prestazioni che il datore deve effettuare in esecuzione del contratto di lavoro costituiscono « retribuzione » in senso stretto, sebbene partecipino pur sempre della natura di corrispettivi dovuti nell’ambito del rapporto sinallagmatico, come nel caso dei c.d. « servizi aziendali »). Al riguardo va richiamato il principio per cui, in presenza di un’attribuzione patrimoniale effettuata a favore dei dipendenti dal datore di lavoro, che non sia specificamente contemplata dal regolamento negoziale, opera una « presunzione di onerosità »: cioè le erogazioni del datore di lavoro non previste dal contratto di lavoro devono ritenersi effettuate in esecuzione del contratto stesso (in tal senso, quindi, « obbligatorie »), salvo che non vi sia la prova specifica — da fornirsi dal datore di lavoro — di un intento liberale originato da una qualche evenienza, da qualificare straordinaria in quanto priva di collegamenti diretti con la prestazione lavorativa (cfr. Cass. 17 gennaio 1981, n. 397). In altri termini, non è sufficiente la spontaneità per qualificare l’erogazione come atto di liberalità, perché, se non è esclusa la correlazione con la prestazione lavorativa (come avviene, per esempio, nel caso di beneficio connesso al raggiungimento di un determinato risultato) si è semplicemente alla presenza di una modifica del preesistente contenuto delle obbligazioni gravanti sul datore di lavoro e discendenti dal rapporto di lavoro subordinato. Problema diverso — ed ulteriore — è quello di stabilire se la modifica contrattuale si esaurisca nell’impegno di eseguire una tantum una specifica prestazione, oppure se comporti l’obbligo per il datore di lavoro di reiterarla periodicamente (a determinate scadenze temporali o al verificarsi di eventi ricorrenti). Il suddetto problema, però, non si risolve soltanto sul piano della ricostruzione dell’intento negoziale, perché l’obbligo continuativo può anche avere la sua fonte nella formazione di un uso aziendale. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte, superando precedenti contrasti, ha chiarito che, per la formazione di usi aziendali — riconducibili alla categoria di quelli negoziali o di fatto, che, in quanto tali, si distinguono dagli usi normativi, caratterizzati dal requisito soggettivo dell’opinio juris ac necessitatis, e sono suscettibili di inserzione automatica, come clausola d’uso, nel contratto individuale di lavoro, con idoneità a derogare (soltanto) in melius la disciplina collettiva — rileva il mero fatto giuridico della reiteR I D L, 1997, II

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razione del comportamento considerato (nei confronti di una collettività più o meno ampia di destinatari), purché provvisto del requisito della spontaneità, la cui sussistenza deve essere verificata a posteriori, con apprezzamento globale della prassi già consolidata e senza riguardo per gli atteggiamenti psicologici e gli intenti riferiti a ciascuno degli atti di cui la prassi si compone (Cass., S.U., 30 marzo 1994, n. 3134). Alla stregua del tracciato quadro di regole e principi, la motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui ha escluso che la società Cisa & C. avesse l’obbligo di pagare i premi per consentire l’efficacia della polizza stipulata in favore dei dipendenti, si palesa insufficiente. Il Tribunale, infatti, una volta escluso che la stipula della polizza costituisse l’adempimento di un obbligo volontariamente assunto dal datore di lavoro, proprio per aver riscontrato l’elemento della « spontaneità » avrebbe dovuto svolgere un’adeguata indagine per verificare se l’obbligo fosse insorto a carico del datore di lavoro per effetto di prassi aziendale. All’uopo, doveva accertare se fosse stata assicurata spontaneamente la copertura assicurativa per un tempo sufficiente a concretare materialmente una prassi aziendale, con la conseguenza di ritenere inserito l’obbligo di pagamento nel contratto di lavoro. Infatti, tale obbligo può restare escluso solo per effetto di un comprovato intento negoziale, diretto a collegare l’attribuzione patrimoniale ad uno specifico e diverso (dal contratto di lavoro) titolo (quale può essere, in particolare, un atto di liberalità), nel qual caso è oggettivamente impedita la formazione di un uso negoziale concernente i contratti di lavoro subordinato; oppure, a norma dell’art. 1340 c.c., se sia stata espressa la volontà di assicurare il vantaggio una tantum, escludendo la continuità dell’obbligo e, quindi, impedendo, l’inserimento dell’uso negoziale nel singolo contratto di lavoro. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 6 novembre 1996, n. 9690 - LANNI Pres. - NUOVO Est. FEDELI P.M. (concl. conf.) - Fincantieri-Cantieri Navali s.p.a. (avv. Spagnuolo Vigorita, Vettori) c. Pesaresi e a. (avv. Speciale). Cassa, con rinvio, T. Ancona 24 maggio 1993.

Uso aziendale - Natura di obbligazione unilaterale con effetti collettivi - Fattispecie: applicazione di criterio di calcolo del t.f.r. più favorevole del dovuto, in ossequio a orientamento giurisprudenziale contingente - Non configura uso aziendale - Mutamento della giurisprudenza - Reversibilità del trattamento più favorevole. Nel caso in cui il datore di lavoro assicuri di fatto ai dipendenti coinvolti in un passaggio dalla categoria operaia a quella impiegatizia un trattamento di fine rapporto migliore di quello dovuto in base al CCNL, non per liberalità, ma allo scopo di evitare una prevedibile soccombenza giudiziale, deve ritenersi che il comportamento datoriale, benché favorevole, reiterato e generale, non integri la fattispecie dell’uso aziendale, in quanto carente del requisito della spontaneità dell’attribuzione patrimoniale, anche in considerazione del fatto che il medesimo datore di lavoro assicura invece a suoi dipendenti impiegati in altre aziende dello stesso settore solo il trattamento dovuto in base al CCNL. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — L’illustre patrocinio della Fincantieri, che annovera uno dei più autorevoli studiosi degli usi aziendali, tende con la prima parte del motivo a porre in discussione la possibilità stessa di formazione di un uso di questo tipo, quando, come nella specie, il comportamento del datore di lavoro si attua in tempi diversi nei confronti di ciascun dipendente, per cui dal fatto che una determinata attribuzione patrimoniale sia avvenuta nei confronti di alcuni dipendenti non si potrebbe trarre la conclusione della formazione di un uso negoziale, che obblighi l’imprenditore alla stessa attribuzione patrimoniale nei confronti degli altri lavoratori, tranne che non si faccia ricorso ad un inammissibile principio di parità di trattamento. Tale posizione però non può essere condivisa. L’asserito principio di parità di trattamento (in qualsiasi modo venga giustificato, o con il richiamo ad una visione organicistica del rapporto di lavoro, o con la violazione delle clausole di correttezza e buona fede, o ancora nella pari dignità di tutti i lavoratori occupati in una determinata azienda) emerge ogni volta che venga attribuito ad un dipendente un trattamento economico migliore di quello riservato agli altri lavoratori, che si trovano nella medesima situazione: a questo (1)

La nota di A. OCCHINO segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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effetto non ha rilievo alcuno che tale trattamento dipenda da un comportamento spontaneo del datore di lavoro o derivi da un esplicito patto contrattuale. L’uso aziendale, invece, prescinde da un patto contrattuale: se l’attribuzione patrimoniale dipendesse da un accordo stipulato con ciascuno dei lavoratori interessati, la corresponsione di tale trattamento, anche se generalizzato, non farebbe sorgere un uso aziendale, in quanto il comportamento del datore dl lavoro costituirebbe adempimento di un obbligo contrattuale, assunto solo nei confronti di quei lavoratori (pochi o molti che siano) che tale patto abbiano stipulato. L’uso aziendale trova la sua origine solo in un comportamento spontaneo dell’imprenditore, che attribuisca a tutti i suoi dipendenti per liberalità un trattamento economico, non previsto né dal contratto individuale né dal contratto collettivo. Non solo occorre l’attribuzione spontanea di tale trattamento, ma è necessario altresì che essa sia generalizzata: se riguardasse solo alcuni lavoratori (e non altri), non sorgerebbe un uso aziendale, ma semmai un trattamento di fatto, che potrebbe essere configurato come un mutamento unilaterale delle condizioni contrattuali, e tacitamente accettato dal beneficiario. In tale ipotesi la modifica di dette condizioni entra a far parte del contratto individuale di lavoro dei soggetti beneficiari. Occorre infine che il predetto comportamento spontaneo non sia isolato: se un imprenditore effettuasse per una sola volta a tutti i suoi dipendenti una erogazione patrimoniale non prevista dal contratto individuale e da quello collettivo, ciò non sarebbe sufficiente alla nascita del relativo diritto e i lavoratori non potrebbero pretendere la stessa indennità al verificarsi della medesima situazione. Ma se tale erogazione viene ripetuta per un certo periodo di tempo, essa diviene appunto usuale e quindi entra a far parte della retribuzione, dovuta per il lavoro svolto in quella determinata azienda. Se questa è la genesi del fenomeno, appare del tutto improprio il richiamo all’art. 1340 c.c. per spiegare gli effetti che tale uso ha sui contratti di lavoro in corso. La disciplina contenuta in tale norma, infatti, presuppone l’esistenza dell’uso al momento della stipulazione del contratto e regola il suo automatico inserimento in esso, se non risulta una contraria volontà delle parti. Il fondamento della norma sta nel fatto che, poiché in una serie di contratti è stata sempre utilizzata una determinata clausola, tale clausola è divenuta usuale nell’ambito di una determinata categoria di imprenditori, sì da ritenersi inserita nei futuri contratti della stessa natura. Nella specie, invece, bisogna spiegare come un determinato comportamento reiterato dell’imprenditore agisca non sui contratti futuri, ma sui contratti in corso al momento della formazione dell’uso, modificandoli senza alcun intervento volontario delle parti contrattuali e senza possibilità alcuna di escluderne l’efficacia sui contratti medesimi. Tale particolare effetto dell’uso sui rapporti di lavoro in corso non può trovare, come sostiene una parte della dottrina, adeguata spiegazione facendo ricorso R I D L, 1997, II

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all’art. 1333 c.c. in tema di contratto con obbligazioni del solo proponente, in cui il comportamento del datore di lavoro funzionerebbe come proposta, che si combinerebbe con il mancato rifiuto dei destinatari, ravvisabile nella continuazione dell’attività in presenza delle mutate condizioni. Va infatti rilevato che innanzitutto l’art. 1333 prevede una proposta formale (e non un comportamento), che deve essere portata a conoscenza del destinatario, acquistando in tal modo il carattere di irrevocabilità; in secondo luogo va rilevato che, se fosse sufficiente un comportamento per far sorgere un’obbligazione a carico del datore di lavoro, non si spiega perché, per raggiungere lo stesso effetto nei confronti di più lavoratori, occorre non solo che lo stesso comportamento venga tenuto nei confronti di detti dipendenti ma che esso sia reiterato. Inoltre, l’uso aziendale è stato dalla giurisprudenza configurato non solo nel caso in cui un determinato comportamento sia stato reiteratamente tenuto dall’imprenditore nei confronti di tutti i suoi dipendenti, ma anche quando esso sia tenuto nei confronti di una ristretta cerchia di dipendenti che abbiano una determinata qualifica, o nei confronti di ciascun dipendente in un’unica vicenda del rapporto. In tali ipotesi, il reiterato comportamento del datore di lavoro fa sorgere l’obbligazione a suo carico non solo nei confronti dei beneficiari di tale comportamento, ma anche nei confronti degli altri dipendenti, che, in tempi diversi e successivi, conseguiranno la medesima qualifica o si troveranno ad affrontare la stessa vicenda del rapporto di lavoro. In questo caso se, come fa il ricorrente, il fenomeno viene esaminato sotto il profilo tipicamente negoziale e interindividualistico, non si riesce a spiegare come una isolata attribuzione patrimonlale, effettuata nei confronti di un lavoratore in una determinata circostanza (nella specie la cessazione del rapporto dl lavoro e la liquidazione del trattamento di fine rapporto), possa non solo modificare il contratto di lavoro del dipendente beneficiato (effetto questo fra l’altro del tutto superfluo, una volta che l’erogazione avvenga alla fine del rapporto), ma addirittura integrare il rapporto di lavoro degli altri lavoratori, ancora in servizio, facendo sorgere un obbligo dell’imprenditore (questo sì è rilevante) ad effettuare la stessa prestazione patrimoniale, allorché ciascuno di tali lavoratori abbandonerà l’azienda. Per spiegare l’efficacia automatica dell’uso aziendale nei confronti dei singoli contratti individuali di lavoro, sia nell’ipotesi di un comportamento generalizzato che in quella del comportamento ristretto a singole categorie o ad eventi determinati, senza poter ricorrere all’art. 1340 c.c. (applicabile solo in presenza di un uso preesistente al momento della conclusione del contratto) e senza che sia stata convenzionalmente concordata tale modifica, deve necessariamente ritenersi che l’uso aziendale (di carattere negoziale e non normativo) fa sorgere un obbligo unilaterale di carattere collettivo, che agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale, sostituendo alle clausole contrattuali e a quelle collettive in vigore, quelle più favorevoli dell’uso aziendale (art. 2077 c.c.) (alcuni precedenti in questo senso sono preR I D L, 1997, II

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senti nella giurisprudenza minoritaria della Sezione lavoro: vedi Cass. 29 maggio 1987, n. 1176; Cass. 19 marzo 1986, n. 1916; Cass. 9 agosto 1991, n. 8705, che pur considerando l’uso aziendale come incidente sui contratti individuali di lavoro, secondo l’opinione dominante, paragona tale efficacia a quella del contratto collettivo aziendale). Esaminando alla luce dei suddetti principi il caso in esame, va rilevato che il trattamento economico più favorevole, erogato dalla Fincantieri ai propri dipendenti al momento della cessazione del rapporto di lavoro, non consisteva nell’erogazione di un’indennità una tantum, un bonus cioè uguale per tutti, ma derivava dall’applicazione di una disciplina di liquidazione dell’indennità di anzianità a scaglioni più favorevole rispetto a quella prevista dai contratti collettivi allora vigenti. Nel caso cioè di lavoratori che nel corso del rapporto erano passati dalla categoria operaia a quella impiegatizia, i contratti collettivi del settore prevedevano al momento di tale passaggio la liquidazlone dell’indennità di anzianità, spettante per il periodo trascorso nella categoria operaia, e una liquidazione finale relativa al periodo trascorso nella categoria impiegatizia aumentata di anzianità convenzionale pari al 20% del periodo di inquadramento nella categoria precedente. Nell’azienda anconetana della Fincantieri vigeva, invece, l’uso di liquidare l’indennità di anzianità al momento della cessazione dalla categoria operaia (come nell’ipotesi prevista dal contratto collettivo) e altra indennità finale all’effettiva cessazione del rapporto, calcolata però non sull’anzianità impiegatizia aumentata del 20% del periodo d’inquadramento nella categoria inferiore, ma sull’intera anzianità del lavoratore sia come operaio che come impiegato, con detrazione della somma già corrisposta al momento del passaggio di categoria. La Fincantieri nell’azienda di Ancona si è comportata, dunque, come se nell’ambito di essa avesse vigore un contratto collettivo aziendale del suddetto tenore e in base a tale disciplina più favorevole ai dipendenti provvide per oltre 10 anni a liquidare l’indennità di anzianità ai dipendenti che di volta in volta cessavano dal lavoro. Va anche aggiunto che nei confronti dei lavoratori resistenti vi è qualcosa di più di una semplice aspettativa nascente da un comportamento tenuto nei confronti dei loro compagni, che avevano abbandonato l’azienda negli anni precedenti. Con l’entrata in vigore della l. 29 maggio 1982, n. 297, contenente la nuova disciplina del trattamento di fine rapporto, il datore di lavoro ha infatti dovuto provvedere all’accantonamento puramente contabile dell’indennità di anzianità maturata fino all’entrata in vigore della legge, a cui successivamente si aggiungeva l’accantonamento della quota maturata di anno in anno. La Fincantieri al momento dell’entrata in vigore di detta legge ha provveduto nei confronti dei resistenti all’accantonamento dell’indennità maturata secondo i criteri contenuti nell’uso negoziale e la presente causa è sorta solo perché nel 1985, consolidatasi la giurisprudenza sulla legittimità della liquidazione a scaglioni dell’indennità di anzianità, la datrice di lavoro ha provveduto a ridurre tale accantonamento secondo i criteri meno favorevoli previsti dai contratti collettivi nazionali. R I D L, 1997, II

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Sotto questo profilo la prima parte della censura non può essere accolta. Più fondata appare la censura contenuta nella seconda parte, quella cioè relativa all’elemento psicologico insito nel comportamento della Fincantieri. La sentenza impugnata all’inizio della motivazione di diritto (vedi p. 7) ha premesso: « Nel merito è opportuno evidenziare che la ricostruzione dei fatti che hanno originato la vertenza può dirsi definitivamente acquisita così come può darsi per accertato che la Fincantieri abbia adottato dal 1973 al 1985 il più favorevole criterio di liquidazione del t.f.r. in diversi stabilimenti del territorio nazionale oltre che in quello di Ancona, allo scopo di adeguarsi all’orientamento giurisprudenziale allora consolidato in materia e di evitare il contenzioso con i dipendenti di tali stabilimenti, e ciò pur continuando in altre ‘‘sedi pilota’’ a coltivare vertenze volte a provocare il mutamento, poi ottenuto, dell’orientamento giurisprudenziale medesimo e pur ribadendo, in sede di contrattazione collettiva nazionale, la pattuizione dei criteri di liquidazione più restrittivi ». Dopo questa premessa, ha rilevato però il Tribunale che la datrice di lavoro aveva adottato quel comportamento con piena consapevolezza e volontà, senza essere stata indotta in errore, senza aver mai accennato a una precarietà del relativo trattamento e senza aver mai adottato una qualsiasi clausola di salvaguardia. Ciò sarebbe sufficiente, secondo il giudice di merito, alla formazione della prassi aziendale, mentre le ragioni di tale comportamento (lo scopo di evitare un contenzioso in quel momento sfavorevole all’azienda) rientrerebbero nei motivi che sono irrilevanti nell’ambito del negozio. La sentenza su questo punto non è però convincente. Nella specie, non si tratta di valutare l’elemento psicologico della singola erogazione atomisticamente considerata, in relazione alla quale ha ragione il Tribunale a ritenere sufficiente la coscienza e volontarietà del comportamento medesimo. Una volta che l’uso è sorto, anzi, l’erogazione che viene concessa costituisce adempimento di un’obbligazione assunta. Ciò che bisogna verificare, invece, è quale fosse l’elemento psicologico che era alla base di quel comportamento reiterato che ha dato origine all’uso, valutando a posteriori se in esso fosse presente quell’elemento di spontaneità e di non obbligatorietà, che è necessario alla costituzione di una prassi aziendale (vedi in questo senso Cass. 30 marzo 1994, n. 3134; Cass. 18 febbraio 1992, n. 1984; Cass. 19 gennaio 1985, n. 173). Non si tratta dunque di dare rilevanza ai motivi, ma di esaminare le ragioni di un atteggiamento che, anche se tenuto nei confronti di determinati lavoratori, abbia un contenuto e una durata che siano oggettivamente idonei a configurarsi quale consapevole impegno ad estendere lo stesso trattamento a tutti gli altri lavoratori, che in futuro si sarebbero venuti a trovare nella medesima situazione di fatto, che ha costituito il presupposto delle precedenti erogazioni. E sotto questo profilo andavano valutate quelle circostanze di fatto che lo stesso Tribunale aveva considerato pacificamente acquisite, e cioè che l’erogazioR I D L, 1997, II

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ne patrimoniale veniva effettuata non con intento di liberalità, ma allo scopo di adeguarsi all’orientamento giurisprudenziale allora consolidato, che imponeva la liquidazione dell’indennità di anzianità con modalità diverse da quelle previste dal contratto collettivo. Andava altresì tenuto conto che la stessa datrice di lavoro, con riferimento ad altri suoi dipendenti, impiegati in altre aziende dello stesso settore, continuava a coltivare vertenze volte a provocare un mutamento della suddetta giurisprudenza, mutamento poi avvenuto definitivamente con la sentenza delle SS.UU. 14 maggio 1984, n. 2922. — Omissis.

USI AZIENDALI E GRATUITÀ DELLE ATTRIBUZIONI PATRIMONIALI 1. La Corte torna sul tema dell’uso aziendale (1). Giova ripercorrere per brevi cenni la fattispecie in esame. La società datrice di lavoro è soggetta all’applicazione del CCNL, nel quale è previsto il sistema di liquidazione della indennità di anzianità c.d. a scaglioni. Nella giurisprudenza si è affermato l’orientamento secondo il quale le clausole dei contratti collettivi che prevedono la c.d. indennità a scaglioni sono nulle. La società, a partire dal 1971, liquida le indennità di anzianità secondo una modalità più favorevole, per i lavoratori, di quella prevista dal contratto collettivo, al fine di evitare l’instaurarsi di un contenzioso giudiziario che, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale dominante, si annuncia perdente. Nel 1984 muta l’orientamento giurisprudenziale in tema di validità delle clausole collettive sulla c.d. indennità a scaglioni (2). La società, a partire dal 1985, inizia a calcolare le somme da accantonare per il t.f.r. secondo il criterio di liquidazione previsto dal CCNL, criterio deteriore per i lavoratori rispetto a quello fino ad allora applicato. I lavoratori interessati dagli accantonamenti ricorrono in primo grado sostenendo che si sia formato nel periodo tra il 1971 e il 1984 un uso aziendale corrispondente al miglior trattamento di fatto assicurato dalla società. In appello il Tribunale, riformando la sentenza di primo grado, accoglie la pretesa dei lavoratori. La Corte cassa con rinvio la sentenza del Tribunale, censurandola per insufficienza della motivazione. La fattispecie dell’uso aziendale è di creazione giurisprudenziale, non esistendo alcuna norma giuridica che le ricolleghi un effetto giuridico. (1) La medesima sentenza è commentata anche da L. CASTELVETRI, L’uso aziendale come manifestazione di autonomia collettiva dell’imprenditore verso i lavoratori, OGL, 1997, n. 1, e da S. LIEBMAN, Ancora in tema di usi aziendali e contrattazione collettiva, MGL, 1997, 7; ID., « Usi aziendali », volontà negativa dell’imprenditore e autonomia collettiva, GC, 1997, I, 1343. (2) V. Cass., S.U., n. 2922/1984, q. Riv., 1984, II, 811. R I D L, 1997, II

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Piuttosto che considerare l’uso aziendale alla stregua di un istituto giuridico autonomo, conviene prendere atto della circostanza che, data la necessità per l’interprete di ricorrere comunque all’applicazione di una norma dell’ordinamento già predisposta per altra e diversa fattispecie, si tratti piuttosto di un’operazione interpretativa. Le controversie decise con ricorso alla figura dell’uso aziendale vertono su casi di comportamenti del datore di lavoro nei quali la giurisprudenza riscontra i caratteri del favor per i lavoratori, della reiterazione, della generalità e della c.d. spontaneità, attuati nei confronti dei lavoratori. In alcuni casi la questione mira all’accertamento del diritto dei lavoratori già interessati da tali comportamenti a continuare a beneficiare per il futuro del comportamento favorevole. Altre volte, invece, la controversia è sollevata da altri lavoratori, che si trovano in condizioni analoghe a quelle dei lavoratori già beneficiati e che chiedono l’estensione del comportamento favorevole. La sentenza in esame riguarda una fattispecie concreta di questo secondo tipo. Da un altro punto di vista, inoltre, la giurisprudenza tende a distinguere i lavoratori ricorrenti a seconda che siano già dipendenti del datore di lavoro al tempo della formazione dell’uso aziendale o che invece siano stati assunti in un momento successivo. La Corte, nella sentenza in esame, deve giudicare solo su rapporti di lavoro già sorti al tempo della formazione dell’uso aziendale; nella motivazione, tuttavia, indica anche la propria opinione sulla rilevanza giuridica che l’uso aziendale presenterebbe in ordine a rapporti di lavoro sorti successivamente, sempreché, in entrambi in casi, sia ravvisabile in concreto la formazione di un uso aziendale. 2. In relazione ai rapporti di lavoro che siano sorti dopo il tempo della formazione dell’uso aziendale, la Corte ritiene applicabile l’art. 1340 c.c., ai sensi del quale « le clausole d’uso s’intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti ». L’opinione è maggioritaria sia in dottrina sia in giurisprudenza, dove è stata di recente affermata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (3). Sulla natura (3) V. Cass., S.U., 30 marzo 1994, OGL, 1994, 475. Tra i precedenti si segnalano Cass. 19 aprile 1980, n. 2583 e Cass. 19 aprile 1980, n. 2585, RGL, 1981, II, 119; MGL, 1980, 729; FI, 1980, I, 1, 2504; MGC, 1980, fasc. 4.; le sentenze sono commentate da S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, DRI, 1991, n. 1, 141 e ss. Si segnalano poi Cass. 6 febbraio 1982, n. 711, q. Riv., 1982, II, 714, con nota di G. NICOLINI; la sentenza è commentata da S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, cit., 150; Cass. 12 novembre 1985, n. 5549, NGL, 1986, 518; la sentenza è commentata da S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, cit., 153; Cass. 23 dicembre 1986, n. R I D L, 1997, II

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dell’uso aziendale è rimasta minoritaria l’opinione secondo la quale esso possa essere assimilato all’uso normativo (4). Ma anche tra i fautori dell’inquadramento dell’uso aziendale tra i fenomeni di rilievo negoziale si sono succedute e incrociate, nel tempo, varie opinioni: sul versante individuale: oltre all’opinione maggioritaria secondo la quale l’uso aziendale acquisterebbe rilevanza giuridica per via dell’applicazione dell’art. 1340, sono presenti tra i precedenti giurisprudenziale anche orientamenti che applicano gli artt. 1362 (5) e 1374 c.c. All’interno di quest’ultimo orientamento, pur essendo maggioritario quello che ritiene gli usi aziendali integrativi del contratto individuale di lavoro (6), è tuttavia emersa in giurisprudenza anche l’idea secondo la quale l’uso aziendale sarebbe integrativo di un contratto collettivo aziendale tacitamente concluso (7). Si tratta 7864, GI, 1987, I, 1, 1368; la sentenza è commentata da S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, cit., 154. Per un percorso guidato sulla giurisprudenza sugli usi aziendali v. dello stesso autore Individuale e collettivo nel contratto di lavoro, 1993, Milano, Giuffrè, specialmente, nel capitolo primo dedicato a « Usi aziendali e contratto di lavoro », p. 17 e ss. Conformi: Cass. 12 agosto 1996, n. 7471, MGL, 1996, 518; Cass. 6 ottobre 1993, n. 9899, FI, 1994, I, 1500; Cass., S.U., 23 agosto 1990, n. 8573, MGC, 1990, fasc. 8; Cass., S.U., 23 giugno 1989, n. 3005, MGC, 1989, fasc. 6; Cass. 30 maggio 1989, n. 2591, NGL, 1989, 582; OGL, 1989, 1048; Cass. 28 aprile 1988, n. 3220, OGL, 1988, 1030; Cass. 11 aprile 1988, n. 2859, MGC, 1988, fasc. 4; Cass. 11 gennaio 1988, n. 76, MGC, 1988, fasc. 1; Cass. 20 ottobre 1987, n. 7732, MGC, 1987, fasc. 10; Cass. 14 luglio 1987, n. 6161, MGC, 1987, fasc. 7; Cass. 27 maggio 1987, n. 4748, MGL, 1987, 348; Cass. 22 maggio 1987, n. 4673, MGC, 1987, fasc. 5; Cass. n. 15 ottobre 1986, n. 6063, MGC, 1986, 1722; Cass. 23 gennaio 1986, n. 436, MGC, 1986, 138; Cass. 10 gennaio 1986, n. 86, MGC, 1986, 33; Cass. 19 gennaio 1985, n. 173, MGC, 1985, 66; Cass. 12 novembre 1985, n. 5540, MGC, 1985, 1904; Cass. 28 novembre 1985, n. 5906, NGL, 1986, 518; Cass. 12 dicembre 1985, n. 6280, MGC, 1985, 1671; Cass. 3 febbraio 1984, n. 839, MGC, 1984, fasc. 2; Cass. 19 febbraio 1983, n. 1279, MGC, 1983, fasc. 2; Cass. 9 aprile 1981, n. 2051, GC, 1981, 881. (4) Cass. 17 aprile 1984, n. 2498, NGL, 1984, p. 541; Cass. 23 gennaio 1986, n. 436, q. Riv., 1986, II, 754. (5) V. Cass. 18 dicembre 1976, n. 4681, MGL, 1977, 354. Si tratta di una pronuncia isolata. È commentata da S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, cit., 146. (6) V. in tal senso Cass. 23 gennaio 1986, n. 436, q. Riv., 1986, II, 754; Cass. 20 gennaio 1986, n. 359, MGC, 1986, fasc. 1; Cass. 17 aprile 1984, n. 2498, MGC, 1984, fasc. 3-4; quest’ultima sentenza è commentata da S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, cit., 152. (7) In dottrina v. L. SPAGNUOLO VIGORITA, Usi aziendali e diritto del lavoro, cit., 684685; S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel contratto di lavoro, cit., 38. Per la giurisprudenza v. Cass. 29 maggio 1967, n. 1176, MGL, 1967, 2410; questa sentenza è commentata da S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, cit., 145. V. anche Cass. 19 marzo 1986, n. 1916, GC, 1986, I, 1906, dove si afferma che « La questione investe... gli effetti collettivi della prassi aziendale, i quali si pongono o come elementi integrativi del patto aziendale esistente, oppure come elementi costitutivi di un patto autonomo, concorrendo alla regolamentazione della vita aziendale in forza del comportamento e della volontà delle parti, nonché del vincolo giuridico che da questa deriva ». Si osservi che la Corte mostra di trattare indifferentemente l’ipotesi che all’uso aziendale preesista un contratto aziendale e quella in cui esso manchi, ipotesi, quest’ultima, che dovrebbe ritenersi equiparabile alla prima nel solo caso in cui esistano dei rappresentanti collettivi istituiti in azienda. V. infine Cass. 9 R I D L, 1997, II

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di una configurazione che permette di riconoscere giuridicamente al fenomeno dell’uso aziendale quel rilievo collettivo che, di fatto, ne ha fin dall’origine caratterizzato, assieme al principio del favor, la ratio (8). In relazione ai rapporti di lavoro in corso durante la fase di formazione dell’uso aziendale, la sentenza in esame, in un ampio obiter dictum, sembra seguire quest’ultimo orientamento quando afferma che « deve necessariamente ritenersi che l’uso aziendale (di carattere negoziale e non normativo) fa sorgere un obbligo unilaterale di carattere collettivo, che agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale sostituendo alle clausole contrattuali e a quelle collettive in vigore quelle più favorevoli dell’uso aziendale » e che « la Fincantieri nell’azienda di Ancona si è comportata, dunque, come se nell’ambito di essa avesse vigore un contratto collettivo aziendale del suddetto tenore ». Le affermazioni della Corte tradiscono due ipotesi diverse. La prima sembra indicare che uso aziendale e contratto collettivo aziendale, pur restando fatti giuridici diversi a livello di fattispecie, siano tuttavia accomunati dalla produzione del medesimo effetto giuridico, secondo l’applicazione consueta del ragionamento analogico. La seconda affermazione, invece, sembra identificare i due fenomeni già a livello di fattispecie, quasi che nella formazione dell’uso aziendale possa direttamente riconoscersi la conclusione tacita di un contratto collettivo aziendale. Il caso deciso non riguarda però lavoratori assunti dopo il tempo della formazione dell’uso aziendale, né giunge ad affermare che nel caso concreto sia osservabile tale formazione, cosicché l’assonanza tra le affermazioni della Corte e gli orientamenti emersi nella giurisprudenza precedente si collocano sul piano degli obiter dicta. 3. Meritano quindi maggior attenzione le affermazioni della Corte là dove esamina la possibilità di riconoscere nel caso concreto l’esistenza agosto 1991, n. 8705, MGC, 1991, 1191. È da segnalare anche Cass. 19 gennaio 1985, n. 173, MGC, 1985, fasc. 1, dove la Corte motiva alla stregua dell’orientamento dominante in base all’art. 1340 c.c., pur offrendo la fattispecie in esame tutte le circostanze atte a configurare la conclusione di un accordo collettivo. V. il commento di questa sentenza in LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, cit., 155. In altra occasione, le Sezioni Unite hanno cassato la sentenza con cui il Tribunale aveva qualificato l’uso aziendale alla stregua di un contratto collettivo tacito (sent. 17 marzo 1995, n. 3101, in MGL, 1995, 162, con nota di L. MASINI; in FI, 1995, I, 1143, con nota di S. BENINI). Un’altra sentenza significativa è Cass. 11 aprile 1988, n. 2859, MGC, 1988, fasc. 4, dove, di fronte a un contratto plurisoggettivo il cui contenuto era diventato prassi per tutti i lavoratori dell’azienda, si afferma che ai fini del riconoscimento della natura collettiva di un contratto occorre aver riguardo al solo momento genetico e che un contratto plurisoggettivo non può diventare collettivo per effetto dell’uso aziendale di renderne il contenuto applicabile a tutti i rapporti di lavoro aziendali, escludendosi così in radice l’ipotesi del contratto collettivo tacito. (8) V. S. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel contratto di lavoro, cit., 13. R I D L, 1997, II

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dei caratteri di solito richiesti dalla giurisprudenza affinché un comportamento datoriale possa dare origine ad un uso aziendale: oltre al favor per i lavoratori, la reiterazione, la generalità e la c.d. spontaneità del comportamento datoriale (9). In merito alla reiterazione, la Corte ammette che sia suscettibile di costituire l’oggetto di un uso aziendale, al limite, anche un comportamento che interessi una pluralità di lavoratori solo una volta nel corso del rapporto di lavoro, come, nella specie, un comportamento che assicuri una più favorevole modalità di calcolo dell’indennità di anzianità. In questo caso sarebbe tuttavia necessario che l’erogazione avvenisse almeno in due volte distinte: afferma infatti la Corte che « se un imprenditore effettuasse per una sola volta a tutti i suoi dipendenti una erogazione patrimoniale non prevista dal contratto individuale e da quello collettivo, ciò non sarebbe sufficiente alla nascita del relativo diritto e i lavoratori non potrebbero pretendere la stessa indennità al verificarsi della medesima situazione ». Questo lascia intendere, conclusivamente, che la reiterazione possa essere intesa alternativamente o in senso temporale o nel senso della pluralità dei lavoratori interessati, purché il fatto sia osservabile almeno due volte in tempi diversi. In merito alla generalità, poi, la Corte, che in un primo tempo sembra esigere la destinazione del comportamento concreto nei confronti di tutti i lavoratori, sembra poi modulare la sua interpretazione, quando afferma che, affinché il comportamento sia considerato generale, è sufficiente che esso sia tenuto « nei confronti di una ristretta cerchia di dipendenti che abbiano una determinata qualifica » (10), o, addirittura, « nei confronti di ciascun dipendente in un’unica vicenda del rapporto ». La generalità, così intesa, pare consistere nella astratta idoneità del comportamento ad essere tenuto nei confronti di più lavoratori, piuttosto che nella sua concreta diffusione in azienda a tutto il personale, fino a confondersi con l’attitudine del comportamento datoriale a rappresentare il contenuto essenziale di una norma. Il profilo della generalità viene così a sovrapporsi parzialmente a quello della reiterazione. Per questo profilo, il comportamento deve essere concretamente osservato più volte. Per il (9) La sentenza in esame riguarda un caso di attribuzione patrimoniale in materia di indennità di anzianità, ma il ragionamento è comune a ipotesi di uso aziendale che interessino anche materie diverse, non esistendo in tal senso alcun limite giuridico. A titolo di esempio si possono ricordare le controversie relative ai sistemi di classificazione dei lavoratori o di attribuzione di qualifiche non previste dalla contrattazione collettiva (Cass. n. 9899/1993, FI, 1994, I, 1500), controversie relative alla presunta introduzione di una clausola di stabilità relativa del rapporto di lavoro, nei casi in cui operi il regime di libera recedibilità (Cass. 30 maggio 1989, n. 2591, MGC, 1989, fasc. 5), controversie relative alla concessione di speciali permessi retribuiti (Cass. 19 febbraio 1983, n. 1279, MGC, 1983, fasc. 2), controversie relative alla concessione di anticipazioni sul trattamento di fine rapporto (Cass. 9 agosto 1991, n. 8705, MGC, 1991, 1191). (10) Così anche Cass. 28 novembre 1985, n. 5906, NGL, 1986, 518. R I D L, 1997, II

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profilo della generalità, invece, il comportamento deve essere astrattamente osservabile nei confronti di una pluralità di lavoratori. La Corte esige che il comportamento formativo dell’uso aziendale sia generale anche da un diverso punto di vista, in particolare attribuendo rilevanza, al fine della decisione di cassazione, al fatto che il medesimo datore di lavoro non abbia assicurato il trattamento favorevole in questione ai lavoratori dipendenti di altre aziende del gruppo. Questa circostanza, che si presterebbe ad essere presa in considerazione in relazione alla generalità del comportamento usuale, sembra tuttavia aver rilevato nel ragionamento della Corte quale indicatore privilegiato della non spontaneità del comportamento usuale: la Corte infatti pone in relazione diretta il fatto dell’applicazione, in talune altre aziende, del trattamento (deteriore per i lavoratori) previsto dal CCNL con la conduzione, da parte della società, di « vertenze volte a provocare un mutamento della (...) giurisprudenza ». La Corte sembra attribuire al fatto che la società, in alcune aziende del gruppo, non abbia garantito il trattamento più favorevole non un rilievo autonomo, bensì la capacità di avvalorare la prova della non spontaneità del comportamento usuale. 4. La Corte cassa la sentenza del Tribunale per insufficiente motivazione proprio sul punto dell’accertamento della spontaneità delle attribuzioni patrimoniali, in quanto riconosce nell’intenzione della società di sottrarsi ad un pesante contenzioso giudiziario uno scopo idoneo a escludere la « spontaneità » del comportamento datoriale. « Ciò che bisogna verificare », si legge in motivazione, « è quale fosse l’elemento psicologico che era alla base di quel comportamento reiterato che ha dato origine all’uso, valutando a posteriori se in esso fosse presente quell’elemento di spontaneità e di non obbligatorietà, che è necessario alla costituzione di una prassi aziendale ». Inoltre, « andavano valutate quelle circostanze di fatto che lo stesso Tribunale aveva considerato pacificamente acquisite, e cioè che l’erogazione patrimoniale veniva effettuata... allo scopo di adeguarsi all’orientamento giurisprudenziale allora consolidato ». La Corte enuncia quindi due principi. Si afferma, in primo luogo, che la fattispecie formativa dell’uso aziendale consiste in una serie di atti nei quali, a posteriori e unitariamente, sia ravvisabile l’« elemento psicologico » della « spontaneità ». Si afferma, in secondo luogo, che la spontaneità del comportamento sarebbe stata preclusa dall’esistenza di un orientamento giurisprudenziale sfavorevole. Riguardo alla prima affermazione, si può osservare che, nel chiarire l’accezione assegnata al termine « spontaneità », la Corte sembra riferirsi alla spontaneità in due distinti significati: quello di « non obbligatorietà » e quello di « intento di liberalità ». R I D L, 1997, II

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I due profili non coincidono, né sono compatibili, se è vero che la sola alternativa giuridica all’adempimento (di obblighi sorti a titolo sia oneroso che gratuito) è il pagamento indebito. Identificare la spontaneità con l’assenza di un obbligo preesistente, invece, equivale a ricostruire l’uso aziendale come un istituto lavoristico alternativo alla figura civilistica della ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.). Se si intende che il pagamento è spontaneo quando non è dovuto, si incorre nel paradosso di ritenere, per quanto afferma la Corte, che l’attribuzione patrimoniale spontanea a favore di coloro che abbiano già percepito l’intera indennità di anzianità da un lato sia ripetibile e, dall’altro lato, costituisca elemento di una fattispecie a formazione progressiva dalla quale deriverebbe un diritto di contenuto pari alle prestazioni ripetute a favore dei lavoratori che si vengano a trovare in futuro in condizioni analoghe. Questo significato presenta il pregio, comunque, di trovare un riscontro normativo nell’art. 2034 c.c., là dove « quanto è stato spontaneamente prestato » corrisponde senza dubbi alla prestazione non dovuta. Per evitare di incorrere nel detto paradosso conviene forse attribuire alla « spontaneità » l’altro significato possibile, quello di liberalità (o gratuità) delle attribuzioni patrimoniali. Ciò permetterebbe di escludere dai comportamenti suscettibili di diventare usuali tutti e solo i comportamenti di adempimento di clausole onerose, eventualmente corrispettive, del contratto di lavoro. Se nei pagamenti spontanei sia ravvisabile la gratuità del titolo attributivo l’interprete potrà ricostruire a posteriori la formazione di un uso aziendale, senza che i detti pagamenti siano mai ripetibili da parte del datore di lavoro. 5. Considerati i due significati che possono essere collegati al carattere della spontaneità del comportamento (la non obbligatorietà e la gratuità delle attribuzioni patrimoniali), il secondo principio affermato dalla Corte, secondo il quale la spontaneità sarebbe preclusa dall’esistenza di un orientamento giurisprudenziale sfavorevole, risulta suscettibile di due diverse interpretazioni. Si potrebbe ritenere che l’orientamento giurisprudenziale sfavorevole impedisca che l’attribuzione patrimoniale sia non dovuta. In questo caso, si offrono due alternative. Si può in primo luogo ritenere che per l’esistenza di detto orientamento giurisprudenziale l’attribuzione patrimoniale, per ciò stesso, diventi dovuta. La conclusione contrasta però con il principio secondo il quale « l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa » (art. 2909 c.c.), esclusi quindi i terzi, che pure si trovino in una situazione analoga a quella delle parti del giudizio. In secondo luogo, si può invece ritenere che il precedente giudiziario incida sulla attribuzione patrimoniale, se non per renderla dovuta in senR I D L, 1997, II

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so proprio, almeno conferendole quello status di non ripetibilità che nel nostro ordinamento giuridico è la sola via intermedia nota tra l’ambito del dovuto e quello dell’indebito, e che è rappresentato in particolare dalle obbligazioni naturali, ex art. 2034 c.c., dove è stabilito che « non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali ». Il fenomeno è caratterizzato da un’inversione del procedimento di qualificazione giuridica, in virtù della quale non il diritto qualifica il fatto, bensì il fatto (del pagamento), in quanto effettuato, è per ciò stesso dovuto. La prospettiva è densa di implicazioni delicate, non ultima l’attribuzione indiretta al precedente giurisprudenziale del valore di norma morale o sociale sufficiente a creare ex nihilo un dovere (non giuridico ma) sociale di rispetto del precedente stesso. Ciò significherebbe che la sentenza, oltre che accertare, tra le parti, l’applicazione della norma giuridica (art. 2909 c.c.), fonderebbe nei riguardi dei soggetti terzi una norma sociale rilevante sul piano del diritto sostanziale. Per essere qualificata alla stregua di dovere morale o sociale (come prevede l’art. 2034 c.c.), questa obbligazione naturale, peraltro, sembrerebbe dover trovare la sua ratio nella indicazione di conformazione del comportamento dei privati all’interpretazione giurisprudenziale di una norma giuridica. Il meccanismo coercitivo ipotizzato dalla Corte, invece, procede da tutt’altro presupposto, fondandosi non sul dovere di conformazione dei privati alla norma giuridica così come interpretata in giurisprudenza, bensì sul fatto che la detta sentenza possa influire, quale precedente, sull’esito di un eventuale e futuro giudizio. Non resta che domandarsi se il principio enunciato nell’art. 2909 c.c. non impedisca che la sentenza abbia un qualche effetto sostanziale, pur non pienamente giuridico, sui rapporti tra i soggetti terzi e se, inoltre, non si assista altrimenti ad un aggiramento della questione del valore del precedente giurisprudenziale sulle future sentenze (11). 6. Il principio secondo il quale la esistenza di un orientamento giurisprudenziale sfavorevole privi i comportamenti datoriali del carattere della spontaneità può significare, in alternativa, che il detto orientamento impedisca che l’attribuzione patrimoniale sia considerata liberale. È la Corte stessa, in sede di enunciazione del principio di diritto al quale il giudice di rinvio dovrà attenersi, che suffraga la plausibilità di questa seconda interpretazione, là dove afferma che andava valutato « che l’erogazione patrimoniale venne effettuata non con intento di liberalità, ma allo scopo di adeguarsi all’orientamento giurisprudenziale allora consolidato ». (11) V. LIEBMAN, Individuale e collettivo nel rapporto di lavoro: il problema degli « usi aziendali » nella giurisprudenza della Cassazione, cit., 144. R I D L, 1997, II

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La corresponsione ai lavoratori di un’indennità maggiore rispetto a quella contrattualmente dovuta non sarebbe quindi da considerarsi a titolo gratuito, in quanto troverebbe la sua contropartita economica nel vantaggio che il datore di lavoro trae dall’evitare un contenzioso giudiziario che si preannuncia perdente. Più del predicato ossequio alla giurisprudenza (che di per sé resterebbe nell’ambito dei motivi dell’azione, per ciò stesso irrilevanti), sarebbe questo lo scopo, in senso giuridico, dell’attribuzione patrimoniale — per usare le parole della Corte, sarebbero queste « le ragioni di un atteggiamento » —. Né rileva che la fonte del vantaggio sia esterna al rapporto di lavoro, se non per escludere la corrispettività dell’attribuzione, la quale non perde per questo il suo carattere oneroso. ANTONELLA OCCHINO Dottoranda in diritto del lavoro e relazioni industriali nell’Università Cattolica di Milano

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CASSAZIONE, Sez. lav., 20 giugno 1997, n. 5520 - RAPONE Pres. - SIMONESCHI Est. - FEDELI P.M. (concl. conf.) - Termozeta elettrodomestici s.r.l. (avv. Rueca, Magnani, Vitali) c. Gaffuri (avv. Guarna Assanti, Annese, Bosco). Conferma T. Milano 3 marzo 1993.

Lavoro subordinato - Criteri di distinzione - Ricerca della volontà negoziale effettiva delle parti - Necessità - Nomen iuris- Rilevanza limitata e residuale. Ai fini della qualificazione del rapporto come di lavoro subordinato o no non è decisivo il nomen di collaborazione autonoma utilizzato dalle parti nel contratto (né il pagamento « a fattura »), rilevando invece, ex art. 1362, secondo comma, c.c., il comportamento complessivo delle parti nello svolgimento del rapporto, secondo l’accertamento, incensurabile se congruamente motivato, del giudice di merito. (Nel caso, i giudici di merito avevano concluso per la subordinazione argomentando che il collaboratore, responsabile del servizio personale, era assoggettato alle direttive generali e programmatiche della società, con vincolo di orario ed obbligo di comunicare eventuali spostamenti, con obbligo di operare nella sede sociale e con i mezzi messi a disposizione dall’impresa). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — La Corte, procedendo all’esame congiunto dei motivi, ritiene che il punto focale del ricorso è la censura (1) lavoro.

Sul valore della volontà cartolare per la qualificazione dal rapporto di

Nel senso della proposizione di principio di cui alla massima, su non decisività della volontà « cartolare », dovendosi avere soprattutto riguardo al concreto svolgimento del rapporto, v., da ultimo: Cass. 29 maggio 1996, n. 4941, RGC, 1996, voce Lavoro (rapporto), n. 19; 17 giugno 1996, n. 5532, ivi, n. 20; 26 settembre 1996, n. 8508, ivi, n. 21; 14 dicembre 1996, n. 11178, ivi, n. 48 (trattandosi nel caso di un preposto a un negozio); 4 agosto 1995, n. 8565, ivi, n. 94 e per esteso in GI, 1996, I, 1, 1402. E nella più recente giurisprudenza di merito v. T. Milano 22 giugno 1996, ivi, n. 32 e per esteso in OGL, 1996, 353. Per la casistica v. pure di recente: in q. Riv., II, 1997, P. Alessandria 4 novembre 1996, con nota di FALERI (287), quivi assumendosi che l’elemento decisivo è l’assoggettamento pieno al potere direttivo datoriale, in concreto concludendosi per il carattere autonomo della collaborazione prestata, per la tenuta della contabilità, da un ex finanziere; P. Milano 28 agosto 1996, con nota di CARO (ivi, 282), ove si afferma che il consulente informatico, qualificato come autonomo nel contratto, deve ritenersi tale, ove consti che il medesimo ha fruito di piena discrezionalità nella determinazione dei tempi e dei modi della sua opera; P. Torino 12 febbraio 1996, con nota di ZANOTELLI (ivi, 290), sulla questione notoriamente controversa dei moto-fattorini. Né ci si deve meravigliare della continua riproporzione della questione, secondo una costante che è intrinseca, in tutti i settori, nell’eperienza giuridica. Al di là delle teorizzazioni astratte elaborate a tavolino dalla R I D L, 1997, II

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volta ad affermare che il Tribunale ha effettuato una totale, apodittica ed ingiustificata svalutazione, ai fini qualificativi, della volontà espressa dalle parti: dovendosi, al contrario, attribuire all’elemento letterale del negozio — o nomen iuris — nella ricostruzione della comune volontà pattizia, carattere fondamentale e prioritario, superabile soltanto per mezzo del ricorso alle altre regole ermeneutiche integrative previste dalla legge, in ipotesi di non chiarezza, univocità e precisione delle espressioni usate. Questa, dedotta con il secondo motivo, sembra essere la questione essenziale, posto che, con il primo motivo, si esprimono principi puntuali (quanto alla discrezionalità dell’imprenditore di avvalersi di collaborazioni dottrina, vi sono e vi saranno sempre i multiformi casi della vita, di guisa che il discorso deve sempre ricominciare ex novo. Innanzi a tanto dramma del giuslavorismo degli ultimi anni, m’è sempre venuto in mente il costante riproporsi delle questioni nella giurisprudenza ordinaria civile e penale, ad esempio in tema di nesso di causalità, di dolo, di colpa, etc. etc. Sono del tutto d’accordo con la sentenza che qui ora si pubblica, anche, e soprattutto, per il chiarimento in ordine alla coerenza complessiva della giurisprudenza della Corte (il che non può escludere, eventualmente, l’opportunità di provocare, su questione di tanto peso, un chiarimento definitivo ad opera delle Sezioni Unite). Sono stato sempre sospettoso e diffidente in ordine al tentativo perseguito negli ultimi anni, a mio avviso estrapolandosi alcuni passaggi argomentativi rinvenuti in talune pronunce, di rivalutare, fino ad attribuire loro valore decisivo, le qualificazioni formali del contratto (il tutto è ben riepilogato da PASCUCCI, in Comm. breve leggi sul lavoro, Cedam, 1996, sub art. 2094 c.c., spec. par. XII). In primo luogo il nome riassuntivo adoperato dalle parti può trovare smentita nell’intera economia del medesimo documento contrattuale; ad esempio le parti possono aver denominato vendita un contratto che in realtà è di somministrazione. Poi, come ribadisce ora la Cassazione, non conta il documento di partenza, ma il reale svolgimento della collaborazione. Cosicché, come ha ben detto P. Rovigo 13 febbraio 1996 (OGL, 1996, 65), il documento può avere valore risolutivo al massimo nei casi dubbi, quando, cioè, anche lo svolgimento della collaborazione non è univoco in un senso o nell’altro. E qui mi permetto di suggerire l’utilizzo di un altro argomento cavato ancora dalla realtà dei rapporti. Non dovrebbe dimenticarsi che, di norma, il documento è fabbricato negli uffici padronali, raccogliendosi poi la firma del collaboratore in mera adesione; cioè di massima, e al livello di massa, resta di fatto la « dittatura contrattuale » datoriale, seppur oggi largamente condizionata dalla normativa inderogabile di legge e dalla contrattazione collettiva. Si debbono, quindi, fare riserve in ordine alla corrispondenza del documento alla reale volontà delle due parti. Salva l’ipotesi, probabilmente destinata ad allargarsi in ragione dei recenti interventi in materia pensionistica e di quelli che sono in cantiere, di conspevole collusione tra le due parti per aggirare la normativa fiscale e quella previdenziale allorquando si tratti di collaboratore pensionato. In zona la dottrina recente è copiosa. Mi limito a richiamare il volume AIDLASS, Autonomia individuale e rapporto di lavoro (Atti del X congresso giuslavoristico di Udine del 1991, Giuffrè, 1994) con le relazioni di D’ANTONA e di MAZZOTTA; ricordo infine la splendida monografia di A. PERULLI, Il lavoro autonomo, Giuffrè, 1996. GIUSEPPE PERA R I D L, 1997, II

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autonome o subordinate, ai fini dell’impresa, nell’esercizio dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c.) che, peraltro, lasciano del tutto irrisolto il problema della esattezza dei criteri e dei motivi che, in concreto, hanno indotto il Tribunale a considerare subordinato e non autonomo il rapporto di lavoro intercorso tra le parti. Richiamando, allora, la questione del rilievo negoziale dell’elemento letterale, è indubbio che la giurisprudenza di questa Corte, anche con le più recenti decisioni (si veda, tra le altre, Cass. 8 marzo 1995, n. 2690; Cass. 29 maggio 1996, n. 4948) sottolinea la necessità, ai fini della distinzione fra lavoro autonomo e subordinato, di non prescindere dalla preventiva ricerca della volontà dei contraenti; ma questo, peraltro, non significa — come appare da quelle stesse decisioni — che il nomen iuris (ed anche la concreta disciplina del rapporto, quale, ad esempio, il pagamento del compenso con modalità diverse da quelle della ordinaria retribuzione) abbia in alcun caso carattere assorbente, costituendo più semplicemente il dato formale che non può essere omesso nell’interpretazione del precetto contrattuale: in altri termini, il primo indice (precario) del processo interpretativo (art. 1362, primo comma, c.c.), posto che gli esiti di questo non potranno che essere quelli risultanti dal « comportamento complessivo, anche posteriore, alla conclusione del contratto » (art. 1362, secondo comma, c.c.). Il che significa, ricordando Cass. 17 giugno 1996, n. 5532 o Cass. 20 giugno 1995, n. 649, che, ai fini in questione, « la pur preliminare indagine sull’effettiva volontà negoziale — diretta ad accertare, anche attraverso il nomen iuris attribuito al rapporto, se le parti abbiano inteso conferire alla prestazione il carattere della subordinazione — non può essere disgiunta da una verifica dei relativi risultati con riguardo alle caratteristiche e modalità concrete assunte dalla stessa prestazione nel corso del suo svolgimento, sì da doversi riconoscere l’acquisizione di quel carattere quante volte tale svolgimento non si mostri coerente con la sua originaria denominazione ». Dunque, può dirsi che, delle due, l’una: o si pensa che si sia voluto assimilare il nomen iuris alla intenzione dei contraenti, e non è così, quando si dia una compiuta lettura anche di quelle decisioni che sono richiamate nel ricorso; o altra è la via per ricostruire la volontà delle parti, ed allora questa non pare che quella rilevabile dalle concrete modalità che il rapporto ha avuto nella sua esecuzione. Sì che, per cogliere appieno il senso della giurisprudenza di questa Corte, quando al giudice del merito che abbia qualificato un rapporto come subordinato, cassandone la decisione, si indica la necessità di una più esauriente indagine della volontà negoziale (v., ad esempio, Cass. n. 10251/95), non si intende affatto affermare che vi è l’opportunità di attribuire maggior rilievo al dato formale rispetto a quello fattuale, anzi, il contrario, ovvero sollecitare una più compiuta valutazione delle caratteristiche e modalità della prestazione, per decidere se, in relazione a queste, l’assetto formale del rapporto debba o non essere confermato: né può sfuggire la ratio del metodo ricostruttivo, se ben inteso, fatto proprio dalla Corte, che è evidentemente quella di prevenire una facile elusione di tutele la cui attuazione deve essere specialmente assicurata, per il loro rilievo pubblicistico e il fondamento costituzionale. R I D L, 1997, II

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A questi principi si è esaurientemente attenuto il Tribunale con la impugnata decisione, ad essi uniformando gli accertamenti istruttori relativi alla collaborazione prestata dal Gaffuri: perciò assumendo una decisione corretta, adeguatamente motivata, come tale insindacabile dinanzi a questa Corte. Ciò vale, in particolare, anche per quanto riguarda l’accertamento — decisivo — inerente alla soggezione del resistente al potere direttivo del datore di lavoro, pur partecipando, per le sue mansioni di direttore del personale, alle scelte imprenditoriali, quotidianamente effettuate. La Società ricorrente, in parte qua della motivazione, rileva una contraddizione che, invece, non esiste, quando si consideri che il potere direttivo del datore di lavoro assume intensità e modalità diverse, in relazione alla natura della prestazione svolta e alle condizioni, sotto il profilo organizzativo, nelle quali la prestazione stessa deve essere resa. Puntuale in proposito è stata Cass. 29 ottobre 1993, n. 1094, per la quale « il potere direttivo del datore di lavoro non si esplica necessariamente mediante ordini continui, dettagliati e strettamente vincolanti, ben potendosi realizzare l’assoggettamento implicito nel concetto di subordinazione attraverso direttive dettate dal datore di lavoro in via programmatica; conseguentemente l’esistenza di un potere disciplinare e gerarchico non è esclusa da eventuali margini, più o meno ampi, di autonomia, di iniziativa, di discrezionalità, dei quali goda il dipendente, dovendo l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione datoriale essere inteso in funzione dei risultati che il datore di lavoro, imprenditore o meno, si propone di conseguire a suo esclusivo rischio ». Principi pienamente condivisibili — dei quali ha fatto buon governo la decisione del Tribunale — se si pensa al lavoro dirigenziale, nel quale, anzi, tanto più intensa è la subordinazione quanto più ampia è l’autonomia, per l’immediatezza del rapporto con l’imprenditore, con l’approssimarsi ai vertici dell’impresa; oppure, sotto il profilo della specialità dell’inserimento nella organizzazione imprenditoriale, se si pensa alla attività del docente, non solo nel settore pubblico ma anche in quello privato (solo per inciso ricordando che Cass., S.U., 11 aprile 1994, n. 3353 e Cass. 6 novembre 1995, n. 9395, hanno definito impresa la scuola privata), la cui subordinazione non è affatto esclusa dalla autonomia didattica dell’insegnante, ove concorrano i requisiti della continuità dell’insegnamento, della predeterminazione delle modalità dello stesso (dove e quando), del corrispettivo dovuto, al di là del sistema di pagamento. Infine, quanto al terzo motivo, ed al vizio di motivazione con esso dedotto, sotto il profilo dell’insufficiente rilievo attribuito dal Tribunale ad una prestazione svincolata da precisi obblighi di orario, ritiene la Corte di rilevare che i precedenti motivi, svolti in ordine al potere direttivo del datore di lavoro, siano assorbenti e comunque che non è vero che un obbligo di orario non esisteva, avendo accertato lo stesso Tribunale che la prestazione si svolgeva secondo un orario a part-time. — Omissis.

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CASSAZIONE, S.U., 21 marzo 1997, n. 2517 - LA TORRE Pres. - ROSELLI Est. MOROZZO DELLA ROCCA P.G. (concl. conf.) - Ferrovie dello Stato Società di Trasporti e Servizi p.a. (avv. Amenta, Fanfani) c. Baldassarri e a. (avv. Belli, Cesaroni, Frediani, Mandara, Seghi). Conferma T. Firenze 18 ottobre 1993 e 8 marzo 1994.

Interposizione - Criteri di distinzione dall’appalto genuino - Intento fraudolento Irrilevanza ai fini della configurabilità dell’interposizione illecita. Interposizione - Licenziamento intimato dall’interposto - Inesistenza. Ferrovieri - Ferrovie dello Stato - Interposizione - Fattispecie precedente al termine fissato dalla l. n. 210/1985, art. 21 - Costituzione automatica del rapporto tra FF.SS. e singoli lavoratori - Esclusione. Sussiste la violazione del divieto di intermediazione previsto dall’art. 1 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369 — disposizione che, nel vietare all’imprenditore di inserire a tutti gli effetti un proprio dipendente nell’organizzazione di un altro imprenditore e a quest’ultimo di utilizzarne le prestazioni, restando il primo nella posizione giuridica di datore di lavoro, si applica anche nell’ipotesi di assenza di intento fraudolento volto ad ostacolare il diritto del dipendente di pretendere il più vantaggioso trattamento, eventualmente spettantegli in conseguenza dell’essere alle dipendenze del beneficiario della prestazione — anche se l’appaltatore sia titolare di una reale organizzazione di impresa, la quale tuttavia non venga impegnata, con assunzione del rischio relativo, in quel particolare appalto. (1). In caso di interposizione nelle prestazioni di lavoro, vietata (ricorrendone i presupposti) dall’art. 1 l. 23 ottobre 1969, n. 1369, l’interponente, effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative, si sostituisce all’interposto nel rapporto di lavoro, sicché l’eventuale licenziamento intimato da quest’ultimo è inesistente giuridicamente e non impedisce al lavoratore di far valere in ogni tempo, salva la prescrizione estintiva, il rapporto costituitosi ex lege con l’interponente. (2). In caso di impiego di mano d’opera negli appalti concessi dall’azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato e per il periodo anteriore alla data di scadenza del regime transitorio — previsto dall’art. 21 l. 17 maggio 1985, n. 210, che, nell’istituire l’Ente Ferrovie dello Stato, ha privatizzato il rapporto di lavoro dei ferrovieri —, la specifica tutela apprestata in favore dei dipendenti delle imprese appaltatrici dal d.P.R. 22 novembre 1961, n. 1192 (che è rimasto in vigore fino alla data suddetta) non comprende, in caso di interposizione vietata, anche la sanzione prevista dall’art. 1, comma quinto, l. 23 ottobre 1960, n. 1369 (per cui l’interponente, effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative, si sostituisce all’interposto nel rapporto di lavoro), sicché i prestatori di lavoro non potevano essere considerati dipendenti dell’azienda suddetta e quindi pubblici dipendenti. (3) (1-3)

La nota di M.T. CARINCI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — [Col primo motivo si] sottopone anzitutto alla Corte la questione se l’art. 1, primo comma, l. n. 1369/1960, che vieta l’appalto di semplice manodopera, dettando poi nel quinto comma le conseguenze civilistiche dell’inosservanza del divieto, abbia riguardo soltanto alla fase in cui, stipulato il contratto fra appaltante e appaltatore, quest’ultimo assuma la manodopera, oppure se esso si applichi anche quando, dopo la costituzione del rapporto di lavoro, ossia nel corso del suo svolgimento, il datore, assumendo formalmente o tacitamente un appalto di semplice manodopera, destini il lavoratore ad altra impresa, effettiva utilizzatrice delle prestazioni lavorative. Le disposizioni di legge che vengono in considerazione sono le seguenti. Art. 1 l. n. 1369/1960. — Omissis. Art. 3 della stessa legge. — Omissis. Art. 8 della stessa legge. — Omissis. Le norme relative agli appalti concessi dall’Amministrazione delle ferrovie dello Stato vennero emanate con d.P.R. 22 novembre 1961, n. 1192, pubblicato in GU, 25 novembre 1961, n. 293, del quale si dirà appresso. La questione attualmente sottoposta alla Corte venne risolta da una meno recente giurisprudenza, nel senso che l’ambito di applicazione della l. n. 1369 « non si estende ad episodi successivi alla costituzione del rapporto fra l’appaltatore, così impropriamente chiamato, e il lavoratore, ma incide soltanto sul momento genetico dello stesso, in quanto la funzione della legge va ravvisata nella eliminazione della interposizione fraudolenta, attraverso la sostituzione del rapporto costituito mediante un negozio (vietato)... con un rapporto immediato fra l’imprenditore ed i lavoratori effettivamente da lui utilizzati ». Ne conseguiva che, escluso un accordo simulatorio necessariamente anteriore alla costituzione del rapporto di lavoro o, quanto meno, coincidente con essa, non era prospettabile un’operatività della legge nel successivo momento funzionale del rapporto stesso, « relativamente a situazioni traenti origine da fatti giuridici necessariamente diversi da quelli costitutivi del rapporto già in atto » (così Cass. 5 febbraio 1983, n. 990). Questo orientamento veniva confermato, sostanzialmente senza nuovi argomenti, da Cass. 24 aprile 1985, n. 2708 e 21 gennaio 1986, n. 375. Ad esso si contrappone la giurisprudenza secondo cui sia l’elemento letterale dell’art. 1, primo comma, della l. n. 1369, sia l’intenzione del legislatore impongono di interpretare la disposizione nel senso che il divieto di interposizione ivi contenuto opera oggettivamente, ossia indipendentemente dall’accertamento dell’esistenza di un accordo fraudolento fra il datore di lavoro interponente e quello interposto (Cass. 28 ottobre 1985, n. 5301; 23 giugno 1987, n. 5494; 4 luglio 1996, n. 6092). Da questo principio deriva la possibilità di ravvisare la violazione del divieto legislativo non soltanto quando l’assunzione del lavoratore da parte dell’interposto sia contemporanea alla sua destinazione effettiva alle dipendenze dell’interponente, ma altresì quando la seconda sia successiva alla prima (Cass. 9 agosto R I D L, 1997, II

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1991, n. 8706), come nel caso in cui il lavoratore distaccato presso altra impresa non renda più le proprie prestazioni al datore di lavoro distaccante ma si ponga al servizio esclusivo dell’imprenditore di destinazione, pur continuando ad apparire alle dipendenze del primo, che assume così la figura dell’interposto ai sensi dell’art. 1 l. n. 1369 (Cass. 13 aprile 1989, n. 1751), oppure nel caso di trasferimento graduale di un’azienda (Cass. 11 giugno 1992, n. 7213). Ritengono ora queste Sezioni Unite che il contrasto di giurisprudenza debba essere composto attraverso l’adesione a questo secondo orientamento. Infatti, oltre che dalla lettera delle disposizioni sopra riportate, il fondamento giustificativo della legge emerge chiaramente dai lavori preparatori. Per quanto riguarda in particolare l’art. 1, che vieta l’interposizione nella costituzione dei rapporti di lavoro, attuata in qualsiasi forma, il legislatore ha inteso contrastare il fenomeno nel quale un’impresa principale (comunemente detta interponente, o appaltante) si giova di una persona — dipendente, impresa autonoma o cooperativa — la quale assume lavoratori apparentemente alle proprie dipendenze, destinandoli poi in realtà ad esplicare le proprie mansioni nell’azienda gestita dall’impresa principale, sotto la direzione tecnica e disciplinare del titolare di quest’ultima. « Sistema che concreta un’anomala forma di appalto di mano d’opera e reca gravissimo pregiudizio ai prestatori di lavoro in quanto le imprese ‘fornitrici’ pagano ai lavoratori appaltati retribuzioni inferiori a quelle stabilite negli accordi sindacali e violano quasi sempre gli obblighi previsti dalle leggi di assistenza e previdenza » (relazione alla proposta di legge n. 130, presentata alla Camera dei Deputati il 22 luglio 1958, III legislatura). Quand’anche non si verifichino i fenomeni, di per sé illeciti, delle retribuzioni inferiori al minimo o dell’evasione degli obblighi previdenziali, la norma è posta per evitare che l’imprenditore (interponente) si sottragga alle conseguenze dell’assunzione diretta, ricorrendo all’espediente di far assumere i lavoratori da un soggetto interposto (relazione delle Commissioni permanenti Giustizia e Lavoro sulle proposte di legge del 22 luglio 1958, nn. 130A e 134-A, Atti Camera, III legislatura, p. 3). Che poi il fenomeno debba necessariamente essere preceduto da un contratto di pseudo-appalto, stipulato da interponente e interposto, è escluso dall’espressione « in qualsiasi forma », contenuta nel primo comma dell’art. 1, e dal fatto che il titolo della legge, originariamente formulato come « protezione dei lavoratori contro alcune forme anomale d’appalto » fu mutato in quello attuale, in cui si parla più generalmente di « divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di lavoro », significando attraverso l’endiadi la volontà della legge, che è quella di contrastare il fenomeno di cui sopra senza limitazioni imposte da una rigida fattispecie legale (cfr. la relazione delle dette Commissioni sul testo unificato delle proposte 130-134 C, trasmessa al Senato della Repubblica il 18 luglio 1960, p. 2), ed altresì generalizzando il divieto d’interposizione nel lavoro a cottimo già posto dall’art. 2127 c.c. Né ha trovato attuazione il proposito, espresso dal legislatore in sede di delega con l’art. 1 l. 6 dicembre 1993, n. 499, di « rendere più precisa e rigorosa l’identificazione del mero appalto di mano d’opera ». R I D L, 1997, II

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« Trattasi di normativa dettata ad esclusiva protezione dei lavoratori, tanto che, quand’anche essi siano consapevoli o addirittura partecipi del cosiddetto contratto d’appalto, nessuna conseguenza negativa, neppure di carattere sanzionatorio (v. art. 2), è prevista a loro carico » (così già Cass. 18 ottobre 1983, n. 6093). Tutto ciò posto, è evidente come la conseguenza prevista dall’art. 1, terzo comma, vale a dire l’instaurazione del rapporto di lavoro con l’imprenditore che abbia effettivamente utilizzato l’attività dei prestatori, non debba conseguire ad alcun accordo fraudolento fra quegli e l’interposto, bastando anche una successione di fatti oggettivamente idonei a realizzare la situazione contrastata dal legislatore, e come essa non escluda neppure il precedente svolgimento di un rapporto di lavoro con l’attuale interposto, in tutto conforme a legge. È sufficiente, per realizzare la fattispecie legale, una situazione effettiva di lavoro prestato a favore e sotto il potere direttivo del datore interponente, destinata a prevalere sulla situazione formale, costituita dal contratto stipulato con l’assuntore, restando così esclusa ogni rilevanza di un intento fraudolento delle parti. La più recente dottrina pone in luce la portata puramente oggettiva del divieto, ossia la non necessità di un intento negoziale delle parti avente ad oggetto l’interposizione di persona fra imprenditore e prestatore di lavoro, ed afferma la ravvisabilità di un rapporto, fra assuntore e lavoratore, contra legem, negando quello in fraudem legis. Ne consegue che l’assunzione del lavoratore da parte dell’interposto può avvenire anche in un momento notevolmente anteriore a quello dell’effettiva utilizzazione da parte dell’imprenditore interponente. Ed è significativo che la stessa dottrina si ponga la questione, pur estranea alla presente controversia, se l’interponente, in quanto si surroghi nella posizione del datore di lavoro, debba considerarsi tale, retroattivamente, dal momento dell’assunzione del lavoratore ovvero dal momento, successivo, della sua effettiva utilizzazione. La diversa soluzione della questione qui in esame, vale a dire quella sostenuta dalla meno recente giurisprudenza, non può essere seguita poiché lascia fuori della tutela apprestata dalla l. n. 1369 molte situazioni in cui il prestatore di lavoro svolge la propria attività effettivamente presso un certo imprenditore, ricevendo, senza alcuna causa giustificativa, un trattamento retributivo, normativo e previdenziale inferiore a quello dei colleghi investiti di eguali mansioni, sol perché suo datore di lavoro apparente risulta un’altra persona. E tutto ciò in contrasto non solo con la ratio legis sopra illustrata ma eventualmente anche con le garanzie di cui agli artt. 35, primo comma, 36, primo comma e 38, secondo comma, della Costituzione. È vero che oggi paiono affermarsi tesi secondo le quali l’attuale rigidità della normativa sui rapporti di lavoro, fondata sul modello della subordinazione dotata di stabilità e a tempo pieno, ostacolerebbe lo sviluppo dell’occupazione, onde dovrebbero essere favorite forme di fornitura di lavoro temporaneo attraverso apposite organizzazioni intermediatrici, con conseguente riduzione dell’area di efficacia R I D L, 1997, II

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della l. n. 1369 qui in esame. Ma queste tesi potrebbero portare a modifiche legislative, corredate delle necessarie cautele a favore dei prestatori (v. in proposito il disegno di l. n. 2764, presentato alla Camera dei Deputati il 26 giugno 1995 e contenente « norme in materia del mercato del lavoro e flessibilità »), mentre non sono sufficienti ad orientare l’interpretazione delle norme vigenti. In conclusione si deve affermare che l’ipotesi di interposizione nelle prestazioni di lavoro, vietata dall’art. 1, l. n. 1369/1960, può realizzarsi anche in una fase successiva alla costituzione del rapporto di lavoro, in relazione a fatti sopravvenuti. 4. Da questa conclusione discende altresì che l’effetto di detta interposizione, previsto nel quinto comma dell’art. 1 ult. cit., può verificarsi anche nel corso del rapporto di lavoro, quale conseguenza di una sopravvenienza normativa. Ciò vale per la fattispecie qui in esame, caratterizzata dalla circostanza che la sopravvenienza, capace di incidere sulla situazione originariamente non sanzionata, consistette in un cambiamento non già dei fatti, bensì del complesso normativo che li regolava. Originariamente il riportato art. 8, primo comma, della l. n. 1369/1960 esonerava l’Amministrazione delle ferrovie dello Stato, come s’è visto, dall’osservanza diretta dell’art. 1, prevedendo future norme in materia, da emanare con decreto presidenziale. Questo fu emesso l’anno successivo (d.P.R. 22 novembre 1961, n. 1192, contenente norme per la disciplina dell’impiego della mano d’opera negli appalti concessi dalle Amministrazioni autonome delle ferrovie dello Stato, dei monopoli di Stato e delle poste e telecomunicazioni) e nell’art. 1, primo comma, confermò il divieto di cui all’art. 1 della l. n. 1369. La sanzione contenuta nel quinto comma di questo art. 1 non venne però riaffermata dal decreto, il quale, così, non espresse la volontà che i prestatori assunti in violazione del divieto venissero considerati alle dipendenze dell’Amministrazione pubblica. Tale difetto di previsione venne interpretato in un primo tempo da queste Sezioni Unite nel senso che i detti prestatori di lavoro dovessero essere considerati come pubblici dipendenti (Cass. 4 dicembre 1991, n. 13074, resa in una questione di riparto della giurisdizione e con riferimento all’Azienda dei monopoli di Stato). Successivamente però la Corte costituzionale, con sentenza 22 aprile 1992, n. 191, si espresse nel senso dell’esclusione della sanzione prevista nell’art. 1 cit.; esclusione risultante sia dall’art. 4 d.P.R. cit., che stabilisce una specifica tutela per il personale non dipendente ma utilizzato attualmente dall’Amministrazione, sia dalle successive leggi, che hanno immesso nei ruoli del personale ferroviario i dipendenti delle imprese appaltatrici di servizi poi assunti in gestione diretta dall’Azienda autonoma (l. 29 ottobre 1971, n. 880 e 6 giugno 1975, n. 197). Né, ha aggiunto la Corte costituzionale, detta esclusione era estranea al potere regolamentare del Governo, investito dall’art. 8, l. n. 1369 del potere di dettare norme per gli appalti « in conformità » con le disposizioni della legge stessa, attraverso una discrezionalità più ampia di quella, solo tecnica, spettante nel caso di semplici regolamenti d’esecuzione. R I D L, 1997, II

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Da questa interpretazione, a cui le Sezioni Unite non hanno ragione di non attenersi, anche in mancanza di contrarie indicazioni della ricorrente, discende che, fintanto che il decreto presidenziale è rimasto in vigore, vale a dire fino al 5 febbraio 1988 — data in cui, scaduto il regime transitorio di cui all’art. 21, l. 17 maggio 1985, n. 210, è subentrato il regime privatistico dei rapporti di lavoro dell’Ente ferrovie dello Stato — l’effetto legale previsto nel più volte citato quinto comma dell’art. 8 l. n. 1369 non è stato operante. Ma si è potuto applicare, per le ragioni sopra dette, nel periodo successivo al 5 febbraio 1988 e per quei casi in cui i lavoratori risultassero formalmente dipendenti di imprese appaltatrici di mere prestazioni di lavoro, rendendo però ed effettivamente la loro attività direttamente a vantaggio dell’Ente. Come si è già detto, la ricorrente sostiene anche, col primo motivo d’impugnazione, di avere stipulato un valido contratto d’appalto con la società privata, la quale aveva promesso un risultato economico finale e non la semplice fornitura di manodopera; tanto bastava, a suo avviso, ad escludere la realizzazione dell’ipotesi formulata nell’art. 1, primo comma, l. n. 1369. Ma si è visto già come, per la realizzazione di tale ipotesi, non sia necessario un accordo fraudolento tra imprenditore interponente e soggetto interposto. Ne consegue che la conclusione di un contratto formalmente valido e l’adozione di espressioni letterali idonee ad evocare un lecito appalto non basti ad escludere la costituzione di una successiva ed effettiva situazione di inosservanza del divieto legale in questione. 5. Asserisce ancora la ricorrente, argomentando a contrario dal terzo comma dell’art. 1 cit., che la realizzazione dell’ipotesi in questione era esclusa dall’avere la società privata impiegato capitali ed attrezzature proprie e dall’avere essa assunto un rischio economico. Ciò bastava anche a dimostrare, secondo la sua tesi, che nella specie poteva tutt’al più ritenersi concluso un contratto d’appalto di servizi da eseguirsi nell’interno dell’azienda delle ferrovie, con organizzazione e gestione proprie dell’appaltatore, e doveva perciò applicarsi l’art. 3, primo comma, della l. n. 1369, invece dell’art. 1, quinto comma. Anche questa parte della censura è priva di fondamento. La differenza fra l’ipotesi formulata nel primo comma dell’art. 3, sopra riportato, e quella dell’art. 1 sta in ciò, che la prima concerne un vero contratto d’appalto, avente ad oggetto opere o servizi da eseguire nell’interno dell’azienda dell’appaltante, con un’organizzazione ed una gestione propria dell’appaltatore, mentre la seconda, come risulta espressamente dal terzo comma dell’art. 1, esclude la detta organizzazione. La differenza degli effetti è indicata dallo stesso primo comma dell’art. 3, che stabilisce la responsabilità solidale, verso i lavoratori, dell’appaltatore e dell’appaltante, e dal quinto comma dell’art. 1, che costituisce il rapporto di subordinazione tra lavoratori e imprenditore interponente. Nel primo caso, ripetesi, ma non nel secondo, l’assuntore dei lavoratori è R I D L, 1997, II

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provvisto di autonomia organizzativa e gestionale, col rischio economico insito in ogni attività d’impresa. Quanto alla fattispecie concreta, il Tribunale ha accertato in fatto, con motivazione coerente ed esauriente, che la società privata, pur qualificata come appaltatrice, aveva destinato i lavoratori assunti a prestazioni da eseguire nell’interno dei locali dell’Amministrazione ferroviaria, sotto la direzione di organi di questa, con mansioni esecutive di natura burocratica, svolte con mobili e arredi della stessa Amministrazione e senza che la cosiddetta appaltatrice assumesse alcun rischio economico. Esattamente, pertanto, il Tribunale ha ritenuto la realizzazione dell’ipotesi di intermediazione di manodopera, formulata dall’art. 1 cit., ed ha negato la ravvisabilità di un contratto d’appalto, anche nella forma prevista dall’art. 3 cit. Che, poi, alla società privata appartenesse una parte delle attrezzature è circostanza che non infirma la decisione del Tribunale. L’art. 1 cit. non esclude infatti che l’interposto sia imprenditore, il quale attua nondimeno l’interposizione vietata se, limitatamente ad un tipo di lavori o servizi, fornisca — come hanno accertato nella specie i giudici di merito — mere prestazioni di lavoro senza assunzione di alcun rischio (Cass. 20 aprile 1985, n. 2643; 23 giugno 1987, n. 5494; 9 agosto 1991, n. 8706), ed anche con apporto del tutto marginale di macchine e attrezzature (Cass. 1o febbraio 1993, n. 1191; 31 dicembre 1993, n. 13015; 26 febbraio 1994, n. 1979; 11 maggio 1994, n. 4585). 6. Col secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 189 e 277 c.p.c., nonché contraddittoria motivazione, affermando che la sentenza impugnata errò nel considerare i rapporti di lavoro controversi come proseguiti anche oltre il 31 marzo 1989, giorno in cui la società Bucalossi intimò il licenziamento ai lavoratori. Questi infatti mostrarono di accettarlo, astenendosi da qualsiasi impugnazione. La ricorrente precisa di non ritenere che i lavoratori siano decaduti dal potere di impugnare il licenziamento per inutile decorso del termine di cui all’art. 6 l. 15 luglio 1966, n. 604, ed asserisce che essi addirittura aderirono tacitamente alla volontà risolutoria manifestata dalla datrice di lavoro, ossia prestarono acquiescenza al licenziamento. Neppure questo motivo è fondato. A parte l’improprio riferimento della ricorrente agli artt. 89 e 277 del codice di rito e la necessità, derivante dall’art. 366 n. 4 dello stesso codice, di ritenere che sostanzialmente la norma di riferimento del motivo d’impugnazione stia nell’art. 2118 c.c., occorre osservare che, per effetto dell’utilizzazione delle prestazioni lavorative da parte dell’imprenditore interponente, il più volte citato quinto comma dell’art. 1 l. n. 1369 del 1960 sostituisce lo stesso interponente all’interposto nel rapporto di lavoro. Il momento d’inizio di detta utilizzazione coincide così con quello di costituzione del rapporto e segna la contemporanea fine del rapporto tra lavoratore e soggetto interposto. Non è possibile ritenere la coesistenza, nel medesimo tempo, di due rapporti di lavoro subordinato, con l’interponente e con l’inR I D L, 1997, II

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terposto; coesistenza che assoggetterebbe il prestatore, ai sensi dell’art. 2094 c.c., al potere di direzione di due soggetti distinti, il cui eventuale esercizio contraddittorio costringerebbe di necessità la persona assoggettata a versare nell’illecito. È la contraddizione logica, in altre parole, a non consentire la detta coesistenza (diverso è il caso in cui nello stesso periodo il lavoratore sia titolare di rapporti diversi, da attuare in ore diverse o comunque con modalità che li rendano conciliabili: Cass. 9 aprile 1977, n. 1361; 16 dicembre 1983, n. 7438). Il nuovo rapporto — da intendersi di regola a tempo indeterminato, ossia non limitato al periodo di effettiva utilizzazione delle prestazioni del lavoratore (Cass. 4 febbraio 1988, n. 1144; 20 aprile 1990, n. 3289; 19 maggio 1990, n. 4551) — si sostituisce così a quello precedente, oppure solo apparente e in realtà mai esistito, con l’assuntore-interposto: ne consegue necessariamente che questi rimane privo dei poteri propri del datore di lavoro e in particolare del potere di licenziare. Per la stessa ragione le dimissioni del lavoratore sono valide solo se presentate al datore di lavoro interponente (Cass. 27 maggio 1996, n. 4862). È ben vero che in dottrina si discute circa la configurabilità di una residua responsabilità dell’interposto per il caso di inadempimento degli obblighi gravanti sull’interponente nei confronti del prestatore, ma questa responsabilità (posto che sia ravvisabile, qui non interessa) non potrebbe comunque bastare a far ritenere la piena titolarità del rapporto di lavoro. È indicativo che la dottrina più diffusa in argomento configuri una responsabilità derivante non dal contratto di lavoro, ma da comportamento illecito tenuto dall’interposto e produttivo di danni per il lavoratore. In conclusione, il licenziamento intimato da persona non titolare del rapporto di lavoro (nel caso di specie la società privata interposta) è inesistente giuridicamente e non impedisce al lavoratore di far valere in qualsiasi tempo, salva la prescrizione estintiva, il rapporto costituitosi ex lege con l’interponente. Resta in disparte, beninteso, l’ipotesi che qui non ricorre, in cui l’interposto debba considerarsi, oltreché assuntore, lavoratore dipendente dall’interponente e investito del potere di licenziare. — Omissis.

QUESTIONI IN ORDINE ALL’APPLICAZIONE DELLA LEGGE SUL DIVIETO DI INTERMEDIAZIONE NEI RAPPORTI DI LAVORO, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLE FERROVIE SOMMARIO: 1. Il momento genetico del rapporto fra committente e lavoratori. — 2. « Effettiva utilizzazione » ed esercizio del potere direttivo da parte del committente. — 3. Il licenziamento intimato dall’interposto.

1. La prima questione di diritto sostanziale affrontata dalla sentenza che si annota concerne i presupposti applicativi della sanzione prevista R I D L, 1997, II

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dall’art. 1, quinto comma, l. n. 1369/1960. Ravvisato un contrasto fra un filone giurisprudenziale — in verità più risalente — che ritiene necessario che la fattispecie interpositoria si realizzi nel momento genetico del rapporto di lavoro (1) e un altro che ammette che essa possa realizzarsi anche nella fase funzionale (2), la Cassazione prende posizione a favore di quest’ultimo. Alla base dei due orientamenti (3) c’è una diversa lettura della fattispecie vietata dall’art. 1 l. n. 1369/1960: secondo il primo, infatti, perché essa si realizzi è necessario uno specifico accordo volto ad eludere le disposizioni dettate a tutela del lavoratore anteriore o coincidente alla stipulazione del contratto di lavoro (4), per il secondo, invece, il divieto opera oggettivamente, a nulla rilevando una eventuale volontà delle parti in tal (1) Cass. 5 febbraio 1983, n. 990, q. Riv, 1983, II, 551 ss.; Cass. 24 aprile 1985, n. 2708, IPrev, 1985, 1273 ss.; Cass. 21 gennaio 1986, n. 375, NGL, 1986, 437 ss. (tutte citate in motivazione). Per la giurisprudenza di merito, P. Civitavecchia 7 giugno 1991, RGEnel, 1992, 122 ss.; T. Cagliari 31 dicembre 1987, Riv. giur. Sarda, 1989, 121 ss. con nota di DORE. Cfr. DEL PUNTA, Appalto di manodopera e subordinazione, DLRI, 1995, 640; DE MARCHIS, L’appalto di manodopera, il distacco e il lavoro interinale, RGL, 1993, II, 264. (2) Cass. 28 ottobre 1985, n. 5301, FI, 1987, I, 897; Cass. 23 giugno 1987, n. 5494, RFI, 1987, voce Lavoro (rapporto), n. 435; Cass., S.U., 13 aprile 1989, n. 1751, FI, 1989, I, 2494 ss. (relativa ad una fattispecie di distacco); Cass. 9 agosto 1991, n. 8706, NGL, 1992, 3 ss.; Cass. 11 giugno 1992, n. 7213, MGL, 1992, 494 ss. (relativa ad una fattispecie in cui era sopravvenuto un trasferimento d’azienda); Cass. 4 luglio 1996, n. 6092, RFI, 1996 voce Lavoro (rapporto), n. 257 tutte citate in motivazione; nonché Cass. 7 settembre 1993, n. 9398, q. Riv., 1994, II, 92 ss. Per la giurisprudenza di merito, T. Roma 12 dicembre 1996, LG, 1993, 3, 210 ss. In dottrina LORIGA, La disciplina giuridica del lavoro in appalto, Giuffrè, Milano, 1964, 84 s.; SUPPIEJ, Il rapporto di lavoro (fattispecie e disciplina), IV, Enciclopedia giuridica del lavoro diretta da MAZZONI, Cedam, Padova, 1982, 261; DE MARCHIS, L’appalto di manodopera, il distacco, il lavoro interinale, cit., 261. (3) Ma si segnala l’opinione di BENEDETTI, Profili civilistici dell’interposizione nel rapporto di lavoro subordinato, RTDPC, 1965, 1542 che ritiene che « il lavoratore occupato contro i divieti di interposizione è considerato a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore (che ne abbia effettivamente utilizzato le prestazioni) fin dal momento dell’assunzione avvenuta ad opera dell’interposto », anche se l’effettiva utilizzazione si verifichi in un momento successivo. Cfr. anche MAZZOTTA, Rapporti interpositori e contratto di lavoro, Giuffrè, Milano, 1979, 359 che si riferisce al momento della « messa a disposizione » delle energie lavorative a beneficio dell’interponente; ID., voce Appalto III) Appalto di prestazioni di lavoro, EGT, 1988, 6. (4) « Deve rilevarsi che l’ambito di applicazione della l. n. 1369 del 1960 non si estende ad episodi successivi alla costituzione del rapporto, ma incide soltanto sul momento genetico dello stesso, in quanto la funzione di tale legge va ravvisata nella eliminazione dell’interposizione fraudolenta, attraverso la sostituzione del rapporto costituito mediante un negozio (vietato), diretto alla stipulazione di contratti di lavoro, sia pure indiretti, con un rapporto immediato fra l’imprenditore ed i lavoratori effettivamente da lui utilizzati, sicché, escluso un accordo simulatorio in ipotesi necessariamente anteriore alla costituzione del rapporto o, quanto meno, coincidente con essa, ed accertata, quindi, come nella specie, l’insussistenza di una interposizione vietata, non è configurabile un’operatività di detta legge nel successivo momento funzionale del rapporto stesso, relativamente a situazioni traenti origine da fatti giuridici necessariamente diversi da quelli costitutivi del rapporto già in atto e produttivi di consequenziali diversi effetti, da verificare di volta in volta alla stregua delle concrete fattispecie sottoposte al vaglio del giudice »: così Cass. 5 febbraio 1983, n. 990, cit. R I D L, 1997, II

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senso (5). Sul punto del resto anche la dottrina si è divisa (6). Infine l’argomento letterale ha fatto aggio sugli altri: il dettato dell’art. 1 l. n. 1369/1960 non si riferisce ad alcun elemento di carattere soggettivo. D’altra parte, l’interpretazione che depura la fattispecie dalla necessità dell’accordo ne permette senza dubbio una più lata ed incisiva applicazione: in tal modo si garantiscono non il singolo lavoratore e le sue istanze di tutela — nell’ipotesi concreta le ragioni che inducono ad utilizzare uno schema interpositorio possono essere molteplici, per esempio di natura organizzativa o fiscale, ed il singolo può anche non subire alcun danno —, ma piuttosto l’ordinamento (lavoristico) nel suo complesso ed in particolare si presidia il principio della inderogabilità della norma giuslavoristica. Conclude la Corte che « è evidente come la conseguenza prevista dall’art. 1, terzo comma (rectius quinto comma), vale a dire l’instaurazione del rapporto di lavoro con l’imprenditore che abbia effettivamente utilizzato l’attività dei prestatori, non debba conseguire ad alcun accordo fraudolento fra quegli e l’interposto, bastando anche una successione di fatti oggettivamente idonei a realizzare la situazione contrastata dal legislatore, e come essa non escluda neppure il precedente svolgimento di un rapporto di lavoro con l’attuale interposto, del tutto conforme alla legge ». La particolarità nel caso di specie è data dalla circostanza che non è la situazione di fatto a modificarsi nel tempo, bensì la disciplina giuridica: all’origine, l’art. 1 l. n. 1369/1960 — ed in particolare il quinto comma — non trovava applicazione per esplicita disposizione di legge (art. 8 l. n. 1369/1960; art. 1 d.P.R. 22 novembre 1961, n. 1192) con riferimento alla (5) « Alla stregua sia dell’elemento letterale che dell’intenzione del legislatore, quale desumibile anche dai lavori preparatori, la norma dell’art. 1, primo comma, l. 23 ottobre 1960, n. 1369 (...) va interpretata nel senso che il divieto predetto opera oggettivamente indipendentemente dall’accertamento dell’esistenza di un accordo fraudolento tra il datore di lavoro intermediante e quello intermediato »: così Cass. 28 ottobre 1985, n. 5301, cit. (6) Sostengono che la norma in commento configuri un’ipotesi di frode CESSARI, (già nell’opera L’interposizione fraudolenta nel diritto del lavoro, Giuffrè, Milano, 1959) e, dopo l’entrata in vigore della legge, nello scritto In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, DL, 1961, 128 ss.; RUDAN, L’interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d’opere e di servizi, RTDPC, 1961, 868 s.; FRANCO e SCACCIA, La fornitura di mano d’opera e la disciplina degli appalti nella l. 23 ottobre 1960, n. 1369, DL, 1962, I, 118 ss.; MONTUSCHI, I limti legali nella conclusione del contratto di lavoro, Giuffrè, Milano, 1967, 30; NICOLINI, Interposizioni in frode alla legge nei rapporti di lavoro, Giuffrè, Milano, 1980, 75 ss. Di opposta opinione, seppure con una varietà di impostazioni, SPANO, Osservazioni a margine della legge sugli appalti di manodopera, RGL, 1965, I, 10 ss.; MAZZOTTA, Rapporti interpositori e contratto di lavoro, cit., 145 ss.; SUPPIEJ, Il rapporto di lavoro (costituzione e svolgimento), cit., 257; GUARNIERI, L’interposizione ingiustificata nei rapporti di lavoro: la problematica civilistica, q. Riv., 1987, I, 437; BROLLO, Il lavoro decentrato nella dottrina e nella giurisprudenza, QDLRI, 1990, 146 ss.; ESPOSITO, Problemi ricostruttivi e prospettive in tema di interposizione nel rapporto di lavoro, DL, 1993, 367 s.; DE SIMONE, Titolarità dei rapporti e regole di trasparenza, Angeli, Milano, 1995, 66 s.; DEL PUNTA, Appalto di manodopera e subordinazione, cit., 1995, 626 s. R I D L, 1997, II

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amministrazione autonoma delle Ferrovie dello Stato (7); in seguito, con la trasformazione delle Ferrovie prima in ente pubblico economico (8) e poi in società per azioni (9) e la conseguente privatizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti, la norma è divenuta applicabile dal 5 febbraio 1988, data di entrata in vigore del primo contratto collettivo (10). 2. La Cassazione si sofferma, poi, ad analizzare il concetto di « effettiva utilizzazione », che costituisce uno dei presupposti applicativi (11) della sanzione prevista dall’art. 1, quinto comma, l. n. 1369/1960: « i prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti posti dal presente articolo, sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni ». Il discorso si incentra sulla distinzione fra artt. 1 e 3 l. n. 1369/1960, cioè fra fattispecie interpositoria (vietata) ed appalti da eseguirsi all’interno dell’azienda del committente (leciti, ma assistiti da alcune garanzie a beneficio dei lavoratori): il discrimen, secondo la Corte, si concreta nell’esistenza di una organizzazione d’impresa in capo all’interposto e nell’assunzione da parte di quest’ultimo del rischio dell’attività economica (12). È vero che, poi, il giudice di legittimità richiama altri indici, quali la destinazione dei lavoratori a mansioni puramente esecutive, sotto la direzione del committente, all’interno di suoi locali e con utilizzazione di suoi mobili e arredi, ma dalla lettura del testo pare che si tratti di indici rivelatori del vero elemento qualificante la fattispecie, consistente nell’inesistenza di una organizzazione in capo all’interposto e nella mancata gestione di essa a proprio rischio. Trova così conferma l’opinione recentemente ribadita in dottri(7) In un primo tempo, come si spiega nella motivazione della sentenza che si annota, Cass. 4 dicembre 1991, n. 13074, RGI, 1991, voce Impiego pubblico, n. 1203, aveva ritenuto di pubblico impiego il rapporto instaurato ex lege fra ente pubblico committente e lavoratori. (8) L. 17 maggio 1985, n. 210. (9) L. 29 gennaio 1993, n. 35; delibera CIPE 12 agosto 1992, GU, 28 agosto 1992. (10) Così C. cost. 22 aprile 1992, n. 191, GCost, 1992, 1409 ss., che ha ritenuto inapplicabile il d.P.R. n. 1192/1961 e di conseguenza applicabile la sanzione prevista dall’art. 1, quinto comma, l. n. 1369/1960, dalla data di entrata in vigore del primo contratto collettivo per l’Ente Ferrovie, cioè dalla data di scadenza del termine transitorio previsto dall’art. 21 l. 210/1985. (11) Accanto — secondo l’opinione dominante — a quello del negozio fra committente e intermediario e del rapporto fra intermediario e lavoratori, cfr. DE SIMONE, op. cit., 89. In giurisprudenza Cass. 16 aprile 1996, n. 3560, RFI, 1996, voce Lavoro (rapporto), n. 333; Cass. 15 aprile 1994, n. 3551, RFI, 1994, voce Lavoro (rapporto) n. 479. (12) « Nel primo caso (cioè quello previsto dall’art. 3 l. n. 1369/1960, n.d.a.), ripetesi, ma non nel secondo, l’assuntore dei lavoratori è provvisto di autonomia organizzativa e gestionale, col rischio economico insito in ogni attività d’impresa »: così testualmente la sentenza in commento. R I D L, 1997, II

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na (13), secondo la quale « è solo una questione di punti di vista, nel senso proprio del termine, individuare il connotato caratterizzante della fattispecie di pseudo-appalto vietato, nell’« effettiva utilizzazione » dei lavoratori da parte dell’« appaltante », ovvero nell’inconsistenza imprenditoriale dell’appaltatore. Sono due facce della stessa medaglia: si ha effettiva utilizzazione da parte del committente, nella misura in cui l’appaltatore agisce non come vero imprenditore, bensì come mero fornitore di manodopera ». L’indagine deve incentrarsi, secondo questa impostazione — esiste infatti un chiaro filone giurisprudenziale in tal senso (14) —, sulla configurabilità di un contratto di appalto (ex art. 1655 c.c.), la cui esistenza porterebbe automaticamente ad escludere l’illiceità della fattispecie (e comporterebbe l’applicazione dell’art. 3 o dell’art. 5 l. n. 1369/1960, oppure dell’art. 1655 c.c.) (15). Dal momento che il dato caratterizzante l’appalto è (la fornitura di un’opera o servizio con) l’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione a proprio rischio, al centro della fattispecie non può che trovarsi la figura dell’interposto-appaltatore (16); d’altra parte, non essendo sempre agevole verificare se quest’ultimo abbia posto in essere tale attività organizzativa ed assunto il rischio relativo, è necessario avvalersi di indici rivelatori; essi possono avere attinenza anche con quella fetta assai importante dell’attività organizzativa che concerne l’organizzazione del lavoro. In questa prospettiva e solo in essa rileva, dunque, l’esercizio del potere direttivo (da tenere distinto dal necessario coor(13) DEL PUNTA, Appalto di manodopera e subordinazione, cit., 638 s. Ma cfr. anche BENEDETTI, Profili civilistici dell’interposizione nel rapporto di lavoro subordinato, RTDPC, 1965, 1531; PALERMO, Lavoro a favore di terzi, interposizione e rapporti indiretti di lavoro, DL, 1967, I, 321. Per i manuali: CARINCI, DE LUCA TAMAJO, TOSI, TREU, Il rapporto di lavoro subordinato, Utet, Torino, 1992, 145; GHEZZI, ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, Zanichelli, Bologna, 1995, 105. (14) Ritengono determinante ai fini dell’individuazione della fattispecie interpositoria la mancata organizzazione dell’attività ovvero la mancata assunzione di rischio d’impresa da parte dell’appaltatore: Cass., S.U., 19 ottobre 1990, n. 10183, FI, 1992, I, 523 ss. con nota di SCARPELLI, Interposizione e appalti di servizi informatici: un interessante obiter dictum della Cassazione sul ruolo del « know how » di impresa; Cass. pen., Sez. III, 3 febbraio 1992, Riv. pen., 1992, 843 ss.; Cass. 1o febbraio 1993, n. 1191, RCDL, 1993, II, 611 ss.; Cass. pen., Sez. III, 20 maggio 1994, GPen, 1995, II, 210 s.; Cass. pen., Sez III, 19 ottobre 1993, Riv. pen., 1994, 1154 s.; Cass. 10 gennaio 1996, n. 103, MGC, 1996, voce Lavoro (rapporto), n. 13; Cass. 4 luglio 1996, n. 6092, cit.. Per la giurisprudenza di merito cfr. P. Ascoli Piceno 29 giugno 1985, IPrev, 1986, 413 ss.; P. Roma 2 settembre 1994, Gius, 1995, 260 (s.m.); P. Torino 17 gennaio 1994, Gius, 1994, Fasc. 8, 220 (s.m.); T. Nocera Inferiore 29 dicembre 1995, LG, 1996, 672 (s.m.); T. Roma 12 dicembre 1996, ibidem, 1997, 210 ss., che sembra richiedere la non inerenza dell’attività appaltata al ciclo produttivo del committente, ma poi conclude utilizzando appunto il criterio del rischio d’impresa. (15) Si ricorda, tuttavia, che il contratto fra committente ed interposto non necessariamente deve essere un contratto di appalto: « in qualsiasi altra forma », recita l’art. 1 l. n. 1369/1960. (16) DEL PUNTA, op. cit., 634. R I D L, 1997, II

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dinamento fra le attività delle due imprese (17)): si tratta di un indice volto a verificare se l’interposto (come appunto richiede il contratto di appalto) abbia effettivamente esplicato attività organizzativa (18). Questa lettura, come è evidente (19), porta ad una sovrapposizione (in negativo) fra fattispecie interpositoria (ex art. 1 l. n. 1369/1960) e nozione di imprenditore (ex art. 2082 c.c.) (20) ed ad una conseguente divaricazione dalla nozione di subordinazione (ex art. 2094 c.c.) (21): ciò che rileva non è individuare chi « eterodiriga » la prestazione in sé, ma se l’interposto sia e si comporti da imprenditore. Non sembra discostarsi da questa prospettiva chi ha affermato che « il discrimine fra le due ipotesi, lecita e illecita, (...) deve essere individuato nell’oggetto del rapporto negoziale fra appaltante e appaltatore (corsivo mio) e cioè la cessione di mere prestazioni di lavoro » (22). Si ribadisce, infatti, che, anche nell’ipotesi in cui l’appaltatore in generale sia un « vero » imprenditore, nel caso concreto può anche non comportarsi come tale (23). Questo elemento — l’esistenza in concreto di un’attività organizzativa posta in essere dall’interposto — può essere verificato anche con un’indagine a contrario, controllando se la prestazione lavorativa (17) Precisa come sia necessario distinguere fra esercizio del potere direttivo da parte del committente nei confronti dei lavoratori ed il necessario coordinamento fra le attività delle due imprese P. Roma 15 febbraio 1990, DL, 1990, II, 234 ss. (18) DEL PUNTA, op. cit., 641 e 643. (19) E come ammette lo stesso Autore, op. cit., 651, nel momento in cui afferma: « L’art. 2094 c.c., in verità, non è focalizzato sull’impresa, bensì sulla relazione contrattuale. Esso assume come scontata la realtà operante nell’impresa e così la trascura. In questo vuoto si innesta l’art. 1, che esprime un valore proprio, un principio ulteriore di identità dell’impresa con sé stessa ». (20) Così P. Milano 30 aprile 1996, RCDL, 1996, 980. (21) « Ne risulta un rapporto fra le due fattispecie descrivibile con l’immagine di un cerchio concentrico più ampio (l’interposizione), che contiene un altro cerchio (la subordinazione), il quale circoscrive a sua volta una fattispecie che vede occasionalmente assorbita la sua autonomia (...) nel momento in cui si genera all’interno di una fattispecie interpositoria, e delle qualificazioni giuridiche che ne conseguono. È questa, del resto, una mera riformulazione del concetto già espresso che il dato della gestione del potere organizzativo da parte dell’appaltante non è direttamente costitutivo della fattispecie in esame »: DEL PUNTA, op. cit., 651. (22) DE SIMONE, op. cit., 63. Ex plurimis Cass. 4 luglio 1996, n. 6092, « Gazzetta giuridica » di « Italia Oggi », 1996, 33, IV, 50 s. (23) « La questione non è tanto quella della ‘‘liceità’’ del contratto stipulato fra appaltatore ed appaltante, o del carattere fittizio o genuino della costituzione del soggetto interposto, quanto piuttosto l’individuazione del tipo di fattispecie che si deve ravvisare in quel caso. Si può avere interposizione anche quando il ruolo dell’interposto sia rivestito da un ‘‘vero’’ imprenditore, ove questo si atteggi, in quella specifica circostanza, come un semplice fornitore di mandopera »: DE SIMONE, op. cit., 64. Della stessa opinione DEL PUNTA, op. cit., 639. Afferma che l’indagine va condotta con riferimento all’oggetto del contratto committente-interposto (e l’individuazione del soggetto che ha esercitato il potere direttivo sembra essere mero indice dell’avvenuta interposizione) Cass. 26 febbraio 1994, n. 1979, DL, 1994, II, 170 ss. con nota di BETTINI, PIZZUTI; P. Roma 31 dicembre 1993, RGEnel, 1994, 994 ss. R I D L, 1997, II

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venga inserita invece nell’organizzazione del committente (24). Ed in qualche caso, in specie quando il tipo di attività appaltata si compia con il mero impiego di energia personale, la ricerca relativa alla « effettiva utilizzazione » si risolve nell’accertare direttamente se ricorra una subordinazione fra committente e lavoratori (25). D’altra parte in dottrina si sono proposte anche ricostruzioni di segno diverso rispetto a quella appena ricordata, che stabilisce, come detto, un nesso solo indiretto fra interposizione e subordinazione. Così, secondo una teoria, fattispecie interpositoria e nozione di subordinazione vengono a sovrapporsi completamente, nel senso che l’art. 1 l. n. 1369/1960 fornisce la chiave di lettura dell’art. 2094 c.c.: si tratta della nota tesi che fa derivare la c.d. nozione socio-economica di subordinazione dal riferimento, contenuto nell’art. 1, terzo comma, l. n. 1369/1960, all’utilizzazione da parte dell’interposto di capitali, macchine e attrezzature fornite dal committente (26). Al contrario, un’altra impostazione — immediato riflesso dell’inquadramento dell’art. 1 l. n. 1369/1960 fra le ipotesi di interposizione reale — divarica completamente fattispecie interpositoria e subordinazione, rendendole incomunicanti (27): perché l’interposizione vietata dalla legge si realizzi è l’interposto a dover esercitare il potere direttivo; perché viceversa si controverta di subordinazione è il committente a dover esercitare tale potere. 4. L’ultima questione — in ordine espositivo, ma non d’importanza — è quella del licenziamento intimato dall’interposto. Su questo punto la Cassazione esprime, infatti, un orientamento innovativo (28). Ritenuto che in seguito alla violazione dell’art. 1 l. n. 1369/1960 fra committente e lavoratori si instaura fin dall’inizio un rapporto di lavoro (24) Cass. 19 maggio 1990, n. 4551, NGL, 1990, 320 ss., ribadito che l’indagine deve vertere sull’inadeguatezza dei mezzi organizzativi dell’interposto (in questo caso un agente) e nella penetrante ingerenza del committente, valorizza (a contrario) l’inserimento della prestazione del dipendente nell’organizzazione del committente, in base ad elementi quali disciplina dei permessi, dell’orario, della retribuzione. Cfr. anche Cass. 27 maggio 1996, n. 4862, MGL, 1996, 725; P. Milano 22 giugno 1994, OGL, 1994, 255 ss.; P. Milano 30 aprile 1996, cit. (25) Cass. 31 dicembre 1993, n., 13015, DPL, 1994, 813 (s.m.); Cass. 7 settembre 1993, n. 9398, q. Riv., 1994, II, 92 ss. con nota di MARTINELLI, Interposizione illecita e lavoro in cooperativa: un problema risolto? (26) MAZZOTTA, Rapporti interpositori e contratto di lavoro, cit., 315 ss. (27) GUARNIERI, L’interposizione ingiustificata nei rapporti di lavoro: la problematica civilistica, q. Riv., 1987, I, 433 ss. Cfr. P. Roma 19 gennaio 1984, DL, 1985, II, 23 ss. che esclude l’applicabilità dell’art. 1 l. n. 1369/1960 e applica direttamente l’art. 2094 c.c. (richiamando il principio di effettività) in un caso in cui l’interposto non aveva esplicato alcun potere direttivo. (28) Ma cfr. Cass. 28 maggio 1979, n. 3104, FI, 1979, I, 1697 ss. con nota di MAZZOTTA, Licenziamento inesistente, continuità del rapporto e adempimento dell’obbligo retributivo. R I D L, 1997, II

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a tempo indeterminato (29), che si sostituisce a quella fra interposto e lavoratori (30), la Corte afferma che il licenziamento effettuato dall’interposto, in difetto di un preciso conferimento di poteri da parte del committente, è inesistente (31). Non opera quindi, nel caso di specie, il termine, stabilito a pena di decadenza dall’art. 6 l. n. 604/1966, per l’impugnazione del recesso, ma soltanto la prescrizione estintiva del diritto alla continuità del rapporto di lavoro (32). Sembra così superato quell’orientamento, per vero fino ad oggi maggioritario (33), secondo il quale il lavoratore aveva l’onere di impugnare il recesso nei confronti dell’interposto (34) o del committente nel normale termine di decadenza di 60 giorni. Rimane il dubbio se l’affermata inesistenza del recesso implichi l’operare della c.d. « tutela reale di diritto comune » (cioè della nullità) — come per vero pare preferibile — oppure, in virtù della sua forza espansiva, della tutela reale prevista dall’art. 18 St.lav. (35). Pare radicalmente da escludere, viceversa, l’applicabilità della l. n. 604/1966, che appresta (29) Cass. 4 febbraio 1988, n. 1144, FI, 1988, I, 1562 ss.; Cass. 20 aprile 1990, n. 2389, NGL, 1990, 320 ss.; Cass. 19 maggio 1990, n. 4551, ibidem (tutte citate in motivazione). (30) Per i vari orientamenti dottrinali circa il meccanismo costitutivo del rapporto di lavoro committente-lavoratori cfr. DE SIMONE, op. cit., 85 ss. La giurisprudenza ritiene per lo più che si realizzi una novazione ex lege « nel senso di una sostituzione soggettiva del datore fittizio con l’imprenditore reale e con la sostituzione oggettiva del contenuto economico e normativo tipico dei contratti di lavoro dei dipendenti propri dell’imprenditore reale »: così Cass. 19 giugno 1985, n. 3686, MGL, 1985, 452 ss. (31) Così in dottrina MAZZOTTA, op. cit., 361 s.; DE SIMONE, op. cit., 129 ss. Ma cfr. altresì GUARNIERI, La posizione dell’interposto nell’appalto di manodopera, q. Riv., 1988, I, 116 ss.; per una puntualizzazione dei problemi, v. MENGHINI, La durata del contratto nell’interposizione vietata, RGL, 1988, II, specie 351 ss. Per una soluzione analoga a quella della sentenza in commento, ma con riferimento alle dimissioni rese dal lavoratore all’interposto, cfr. Cass. 27 maggio 1996, n. 4862, in RCDL, 1996, 988 ss. e in MGL, 1996, 725 ss. (citata in motivazione). Per un’assimilazione fra allontanamento dall’azienda-committente e licenziamento orale, con conseguente applicabilità dell’art. 18 St. lav., P. Milano 30 aprile 1996, cit. (32) Cfr. Cass. 23 febbraio 1983, n. 1359, GC, 1983, I, 3349 ss., specie 3351. (33) Cass. 19 giugno 1985, n. 3686, MGL, 1985, 452 ss.; Cass. 5 giugno 1991, n. 6385, RGL, 1991, II, 456 ss. che precisa che il lavoratore deve aver fatto valere la novazione legale al momento in cui il soggetto interposto ha manifestato il recesso o mediante la prescritta impugnativa ex art. 6 l. n. 604/1966 o con l’inizio dell’azione giudiziaria. Per la giurisprudenza di merito: P. Torino 28 novembre 1984, RGL, 1985, II, 311 ss. con nota di BORGHI, Appalto di manodopera, rapporto di lavoro con l’imprenditore committente e tutela reale contro i licenziamenti; P. Cagliari 23 giugno 1987, Riv. giur. Sarda, 1989, 466 ss. (che si occupa di un caso in cui il lavoratore chiede l’accertamento del rapporto con il committente dopo un anno dalla cessazione dell’appalto), ritiene che gravi sul primo l’onere di impugnare il (preteso) recesso (cioè l’estromissione dall’impresa-committente) nel termine di 60 giorni oppure almeno l’offerta della propria attività lavorativa; P. Torino 23 giugno 1994, GPiem, 1994, 464 ss. Cfr. anche TAR Abruzzo-L’Aquila, 1o agosto 1985, TAR, 1985, I, 3416 ss., relativa ad un caso in cui il committente era un ente pubblico ed il rapporto costituito ex art. 1 l. n. 1369/1960 un rapporto di pubblico impiego. (34) P. Torino 23 giugno 1994, cit. (35) La differenza principale risiede, oltre che nell’ordine di reintegra, nella possibilità per il lavoratore vittorioso in giudizio di optare, anziché per la reintegrazione, per l’indennità pari a quindici mensilità della retribuzione (art. 18, quinto comma, St.lav.). R I D L, 1997, II

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tutela per il diverso caso in cui difettino i presupposti della giusta causa o del giustificato motivo, e dell’art. 2118 c.c. che, pur non richiedendo particolari requisiti, comunque presuppone l’esistenza del potere in capo a chi lo esercita (36). In un caso come nell’altro, tuttavia, sembra possibile detrarre dalla somma dovuta dal committente-datore di lavoro il c.d. aliunde perceptum: risultato di notevole portata pratica, specie nel caso in cui la domanda del lavoratore sia proposta a notevole distanza temporale dal perfezionarsi della fattispecie interpositoria ed in particolare quando l’elemento della « effettiva utilizzazione » sia da tempo cessato. A tale risultato si giunge ricostruendo l’obbligazione gravante sul committente (avente ad oggetto le retribuzioni, le prestazioni previdenziali e l’eventuale dequalificazione) nei termini di un’obbligazione risarcitoria, sia nel caso in cui si opti per la nullità di diritto comune, sulla scorta di un orientamento della stessa Corte (37), sia nel caso in cui si applichi l’art. 18 St.lav. (38). MARIA TERESA CARINCI Ricercatrice di diritto del lavoro nell’Università di Bologna

(36) Cfr. viceversa P. Torino 28 novembre 1984, cit. che aveva ritenuto applicabile la tutela obbligatoria o quella reale a seconda della consistenza occupazionale del datorecommittente. (37) « Fino a che non sia nuovamente resa attuabile la prestazione lavorativa, l’obbligazione originaria e primaria del datore di lavoro di far lavorare il dipendente si trasforma in quella risarcitoria avente carattere sussidiario »: così Cass. 28 maggio 1979, n. 3104, cit. Cfr. DE SIMONE, op. cit., 132 s. (38) Cass. 3 giugno 1994, n. 5401, MGL, 1994, 587 ss., specie 597, con ampia nota di PAPALEONI, Il risarcimento del danno ex l. n. 108/1990, che ammette la detraibilità dell’aliunde perceptum sulle somme dovute dal giorno del licenziamento fino all’ordine di reintegrazione; nello stesso senso Cass. 27 marzo 1996, n. 2756, FI, 1996, I, 2427 ss.; Cass. 29 marzo 1996, n. 2906, q. Riv., 1996, II, 873 ss., con nota di MARINO, Sulla detraibilità dell’indennità di disoccupazione dalla retribuzione in caso di reintagra. R I D L, 1997, II

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TRIBUNALE DI MILANO, 6 luglio 1996 - MANNACIO Pres. e Est. - Fiat Auto s.p.a. (avv. Trifirò) c. Mozzillo e a., Zuccari e a., Borgonovo e a., Scorciapino e a. (avv. Civitelli). Conferma: P. Milano 11 aprile 1995; 22 dicembre 1994; 22 dicembre 1994; 24 dicembre 1994.

Appalto - Appalto interno all’azienda del committente - Corresponsabilità solidale ex art. 3, l. n. 1369/1960 - Eccezione ex art. 5, lett. g) - Autorizzazione dell’Ispettorato richiesta dopo la stipulazione - Inefficacia dell’autorizzazione. L’impresa appaltante del servizio di pulizia è solidalmente responsabile con l’impresa appaltatrice per la corresponsione di quanto previsto dall’art. 3, l. n. 1369/1960, qualora il provvedimento di autorizzazione rilasciato dall’Ispettorato del lavoro a norma dell’art. 5, lett. g), legge citata — indipendentemente dalla natura giuridica e dalla validità dell’atto e quale che sia l’Ispettorato competente al rilascio — sia stato richiesto e ottenuto dopo la stipulazione dell’appalto. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il Tribunale non ha alcuna ragione processuale di affrontare la complessa problematica relativa all’autorizzazione dell’I.L prevista dall’art. 5 della l. n. 1369/1960 in relazione all’art. 3 (1) Sull’esenzione amministrativa dalla corresponsabilità dell’appaltatore con il committente ex art. 5, lett. g), l. n. 1369/1960. La sentenza in esame attiene ai requisiti richiesti dall’art. 5, lett. g) della l. n. 1369/1960 ai fini dell’esclusione del vincolo di solidarietà posto fra committente ed appaltatore dall’art. 3 della stessa legge. In particolare, il Tribunale di Milano precisa che l’autorizzazione di cui alla lett. g) — quale che ne sia la natura giuridica — deve essere rilasciata dall’Ispettorato del lavoro competente prima che intervenga la stipulazione del contratto di appalto in relazione al quale essa è richiesta. Come è noto, la lett. g) dell’art. 5 prevede che, nel caso di « appalti per l’esecuzione di lavori di facchinaggio, di pulizia e di manutenzione ordinaria degli impianti (...), conclusi con imprese che impiegano il personale dipendente presso più aziende contemporaneamente », l’autorizzazione rilasciata « preventivamente dall’Ispettorato del lavoro competente del luogo in cui i lavori devono eseguirsi » comporta l’esonero del committente dalla responsabilità solidale con l’appaltatore, prevista dall’art. 3. Sul requisito della preesistenza dell’autorizzazione rispetto all’appalto, l’orientamento della giurisprudenza, in conformità alla lettera della norma, appare costante: così Cass. 6 dicembre 1995, n. 12557 (q. Riv., 1996, II, 323, con nota di CANAVESI, ai cui ampi riferimenti giurisprudenziali si rinvia), citata in motivazione, che, riformando T. Milano 13 febbraio 1993 (FI, 1993, II, 3170), ha rilevato come « l’avvenuto accertamento della coesistenza di più rapporti di appalto renda, a maggior ragione, più meritevole di esenzione ogni successivo appalto ». In senso conforme, fra le altre, Cass. 5 febbraio 1983, n. 990, GC, 1983, I, 3364 (con nota di GUARNIERI); FI, 1984, I, 1025 (con nota di MAZZOTTA); q. Riv., 1983, II, R I D L, 1997, II

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stessa legge e in particolare quell’aspetto del problema che ha riguardo alla competenza e alla necessità di reiterare le richieste di autorizzazione ad ogni appalto. È risultato in causa un dato di fatto che esclude — a giudizio del Tribunale 551. Per la giurisprudenza di merito, si veda T. Cagliari 31 dicembre 1987, RGSarda, 1989, 121 (con nota di DORE) e, da ultimo, P. Milano 11 aprile 1995, LG, 1995, 670 (con nota di richiami); D&L, 1995, 986, confermata dalla pronuncia in esame. In dottrina cfr., per tutti, GENOVIVA, La legge sull’intermediazione di mano d’opera e sugli appalti nella dottrina e nella giurisprudenza: rassegna critica, RGL, 1978, I, 484. In ordine al nesso esistente tra la preesistenza dell’atto e la ratio stessa dell’esenzione prevista dall’art. 5, lett. g), si segnala, in particolare, Cass. 12 marzo 1986, n. 1684 (FI, 1987, I, 825), secondo cui, essendo detta esenzione prevista in ragione « della particolare potenzialità economica dell’impresa appaltatrice (...), sono necessari particolari accertamenti, che (...) devono essere compiuti dall’Ispettorato del lavoro prima dell’esecuzione dei lavori (...) per una duplice esigenza, quella di certezza per le parti dell’esenzione dall’obbligo di solidarietà e dai relativi costi e economici, e quella di consentire all’Ispettorato del lavoro eventuali controlli e verifiche ». Sul punto, conformemente, la pronuncia annotata riconosce che « l’accertamento della situazione (genuinità dell’impresa appaltatrice) (...) è condizione dell’esonero dalla solidarietà ». Occorre segnalare, tuttavia, che la sentenza in esame, facendo riferimento alla stipula del contratto e non all’inizio dell’esecuzione dei lavori, si discosta dalle citate pronunce giurisprudenziali (Cass. 12 marzo 1986, n. 1684, cit.; P. Milano 11 aprile 1995, cit.) in ordine al momento genetico o attuativo del contratto di appalto rispetto al quale l’autorizzazione deve risultare preventiva. Per quanto attiene al soggetto cui compete la richiesta dell’autorizzazione, si deve rilevare, nel silenzio della norma, che il Ministero del lavoro — nonostante l’opinione contraria espressa da certa giurisprudenza di merito (Milano 13 febbraio 1993, cit.) — appare orientato ad attribuire l’iniziativa ad entrambe le imprese, appaltante ed appaltatrice (così la più recente dottrina: SAFFIRIO, Appalto di manodopera: l’esclusione della responsabilità solidale, DPL, 1986, 2700; MANTOVANI, L’interposizione illecita nei rapporti di lavoro, Padova, 1993, 150). Sulla natura giuridica dell’atto dell’Ispettorato del lavoro giudicata, peraltro, irrilevante ai fini della decisione annotata — il Tribunale di Milano si esprime in senso nettamente opposto al costante orientamento della Corte di Cassazione ed a quello, pressoché unanime, della giurisprudenza di merito. Non si tratterebbe, infatti, di « accertamento dichiarativo dell’esistenza delle condizioni volute dalla legge per l’esonero dall’obbligo di solidarietà » (ovvero del contemporaneo impiego del personale presso più committenti) e, quindi, di « atto vincolato », bensì di « vera e propria autorizzazione », in forza della quale il committente otterrebbe la rimozione di un limite alla propria attività. In senso conforme: T. Milano 13 febbraio 1993, cit., secondo cui l’autorizzazione, da intendersi in senso proprio, avrebbe efficacia limitata alle « singole realtà provinciali cui si riferisce la competenza dell’Ispettorato » che ha provveduto al rilascio. Contra, nel senso di una più ampia validità dell’atto, quale provvedimento riguardante l’intera attività dell’impresa appaltatrice: Cass. 12 marzo 1986, n. 1684, cit.; Cass. 4 febbraio 1983, n. 932, GC, 1983, I, 3367, con nota di GUARNIERI; Cass. 4 giugno 1977, n. 2307, FI, 1978, I, 1302. Per la giurisprudenza di merito v. P. Milano 13 dicembre 1994, FI, 1995, I, 1257; OGL, 1994, 801, con nota di richiami. Sull’estensione della validità, R I D L, 1997, II

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— la rilevanza di tutte le questioni sollevate da Fiat Auto relativamente alla competenza e alla non necessità della richiesta volta per volta. Le parti si sono date atto a verbale che l’autorizzazione all’I.L di Roma è stata richiesta in data 6 agosto 1992 e rilasciata in data 28 agosto 1992, mentre gli appalti di cui si discute sono stati stipulati tutti in epoca precedente la richiesta e la concessione (i tre appalti sono stati stipulati rispettivamente in data gennaio 1990, 9 marzo 1992 e 16 marzo 1992). L’autorizzazione — quale che sia l’I.L competente, quale che sia anche la sua natura e dando pure per scontato che possa essere rilasciata una volta per tutte — non può essere successiva alla stipulazione dell’appalto ma deve precederlo. anche al di fuori dell’ambito di competenza dell’Ispettorato procedente, cfr. Cass. 6 dicembre 1995, n. 12557, cit. Si vedano, infine, sul punto, le circolari del Ministero del lavoro n. 26/1962, n. 32/1962 e n. 55/1986, DPL, 1986, 1337, le quali prevedono la possibilità per l’impresa richiedente, quando gli appalti abbiano la medesima natura, di ottenere un’unica autorizzazione. In ordine alla determinazione dell’Ispettorato competente al rilascio dell’autorizzazione, si segnala l’orientamento giurisprudenziale, in base al quale per « luogo dove i lavori devono eseguirsi » deve intendersi, in caso di pluralità di appalti, « quello del primo contratto di appalto ovvero, se sorto contestualmente ad altro, di uno di essi » (P. Milano 13 dicembre 1994, cit.). Estranea alla controversia in esame, e tuttavia rilevante in tema di esenzione dal vincolo di solidarietà previsto dall’art. 3, l. n. 1369/1960, è la questione interpretativa connessa al concetto di « impresa che impiega il personale dipendente presso più aziende contemporaneamente ». Si deve registrare, a questo proposito, l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, in base al quale tale ulteriore requisito, richiesto dall’art. 5, lett. g), deve ritenersi realizzato ogni qualvolta l’impresa appaltatrice non abbia un solo appalto, ma presti i medesimi servizi nello stesso tempo a favore di più imprese committenti, a prescindere dalle modalità di utilizzo dei dipendenti (per i quali è esclusa ogni necessità di « avvicendamento » presso i vari appalti). In relazione alla già evidenziata ratio della norma in esame, la coesistenza di più appalti, rivelando l’effettiva organizzazione ed autonomia dell’impresa appaltatrice, è ritenuta, infatti, di per sé sufficiente a garantire ai dipendenti di quest’ultima una tutela adeguata, al di là del vincolo solidale con i vari committenti (cfr. Cass. 23 luglio 1994, n. 6839, FI, 1995, I, 1258; Cass. 5 febbraio 1983, n. 990, cit.; Cass. 4 febbraio 1983, n. 932, cit.; Cass. 4 giugno 1977, n. 2307, cit.; nonché, per ulteriori rinvii, le note già citate di MAZZOTTA e GUARNIERI. Negli stessi termini si esprime la dottrina: cfr. FRANCO-SCACCIA, La fornitura di mano d’opera e la disciplina degli appalti nella l. 23 ottobre 1960, n. 1369, DL, 1962, 127. Di diverso avviso: RUDAN, L’interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d’opere e servizi, RTDPC, 1961, II, 877). Più in generale, in tema di esenzione ex art. 5, lett. g), si veda in dottrina, da ultimo: DELL’OLIO, voce Lavoro (intermediazione ed interposizione nel), in Digesto, Disc. priv., Sez. comm., Torino, 1992, VIII, 173; ALPA-ZATTI, Commentario breve al codice civile, Leggi complementari, Padova, 1992, 949. SERGIO GANDI Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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Tale necessità — che, come vedremo, è inderogabilmente prescritta dalla norma — è affermata implicitamente ma chiaramente nella stessa sentenza della Corte Cassazione 6 dicembre 1995, n. 12557 invocata da Fiat Auto. Nella sua parte finale la motivazione della sentenza che ha riformato T. Milano 13 febbraio 1993 dice testualmente così: « ...la tesi del Tribunale non considera che, quando l’esenzione è connessa non al contenuto del rapporto (come nel caso di cui alla lett. f) dell’art. 5), ma ad elementi esterni, come il contemporaneo impiego del personale alle dipendenze dell’appaltatore presso più aziende committenti, (previsto dalla lett. g) dello stesso art. 3), è evidente che l’avvenuto accertamento della coesistenza di più rapporti di appalto renda, a maggior ragione, più meritevole di esenzione ogni successivo appalto che sia destinato a svolgersi contemporanemante a quelli in corso anche in diverso ambito provinciale ». Dunque la Suprema Corte afferma che l’accertamento deve essere avvenuto prima della stipulazione dell’appalto e — dunque — che la richiesta dell’autorizzazione e il rilascio di essa deve precedere la stipulazione dell’appalto stesso. Non potrebbe essere altrimenti, quale che sia la natura che si voglia attribuire all’atto dell’I.L. Il Tribunale ritiene che l’atto previsto dall’art. 5 sia una vera e propria autorizzazione e cioè quell’atto della P.A in forza del quale il privato acquista una facoltà che non aveva. In forza dell’autorizzazione l’appaltante « spunta » l’esonero della solidarietà di cui all’art. 3 che — mancando l’autorizzazione — invece lo legherebbe. L’autorizzazione è istituzionalmente preventiva perché attiene ad un limite che va rimosso per ottenere qualcosa che non si ha. Ma il discorso non cambia qualificando l’atto come atto dichiarativo di diritti concernenti situazioni di fatto. Tale contorta definizione descrive solo la struttura esterna dell’atto ma non la sua funzione che è — comunque — quella di esonerare l’appaltante dalla solidarietà. Rispetto a tale funzione finale, il passaggio dell’accertamento della situazione di fatto dichiarativa di diritti deve precedere necessariamente l’esito finale. L’accertamento della situazione (genuinità dell’impresa appaltatrice) deve avvenire prima che l’appalto sia stipulato perché è condizione dell’esonero dalla solidarietà. Nella specie, come si è detto, tutti gli appalti sono stati stipulati e sono iniziati prima dell’atto dell’I.L, e ciò è sufficente a dichiarare che gli appalti non sono stati autorizzati. Ne consegue la conferma — su tale punto — di tutte le sentenze impugnate. Queste vanno confermate anche per quanto riguarda il quantum. Rispetto a tale punto l’appellante Fiat Auto si è limitata ad enunciare e a ricordare il principio astratto che i diritti economici dei dipendenti dell’appaltatore debbono essere correlati alla durata dell’appalto, ma non ha detto nulla circa la non corrispondenza delle somme attribuite dal Pretore alla durata dell’appalto stesso. Se poi la contestazione volesse dire — riguardo al t.f.r. — che questo non potrebbe mai essere addossato all’appaltante perché istituzionalmente successivo alR I D L, 1997, II

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la cessazione dell’appalto, tale osservazione sarebbe sbagliata in diritto perche il t.f.r — soprattutto dopo la riforma del 1982 — è frazione di retribuzione e pertanto matura con quest’ultima ed è quindi correlato allo svolgimento del rapporto (e quindi dell’appalto). — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 24 marzo 1997, n. 2582 - LANNI Pres. - MATTONE Est. ARENA P.M. (concl. parz. conf.) - Liberati (avv. Lancellotti, Cimino) c. Azienda Agricola Benefici Associati e Istituto Diocesano per il Sostentamento del Clero della Diocesi di Fermo (avv. Dell’Olio, Vecchiotti). Cassa, con rinvio, T. Fermo 15 dicembre 1993.

Rapporto di lavoro - Rapporto di lavoro subordinato tra pluralità di comproprietari e uno di essi - Configurabilità. Processo - Questioni di competenza - Eccezione di compensazione per credito di altra natura superiore a un quinto del credito di lavoro - Competenza del Tribunale. Rivalutazione e interessi sui crediti di lavoro - Disciplina convenzionale - Applicabilità solo se complessivamente più favorevole rispetto a quella legale - Cumulabilità dell’una e dell’altra - Esclusione. In presenza della prestazione resa da uno dei comproprietari, che abbia ad oggetto compiti eccedenti quelli connaturati a tale qualità, è individuabile, in ordine alla formazione e alle vicende del rapporto di lavoro, un autonomo centro di imputazione costituito dalla pluralità dei soggetti che partecipano alla comunione, alla quale è da riferirsi l’attività predetta e nella quale, ove essa abbia in concreto natura subordinata, va identificato il datore di lavoro. (1) Qualora, dinanzi al Pretore in funzione di giudice del lavoro, il convenuto opponga in compensazione un proprio credito fondato su un rapporto diverso da quello di lavoro, contestato e di importo superiore ai limiti ordinari di valore della competenza pretorile, sussiste la competenza del Pretore a pronunciare sulla compensazione se il credito opposto non superi il quinto del credito di lavoro fatto valere dall’attore, dovendosi, in caso contrario, ai sensi dell’art. 35 c.p.c., affermare la competenza del Tribunale a decidere sull’eccezione di compensazione. (2) Nel caso in cui, in relazione a crediti di lavoro, sia prevista una disciplina convenzionale della rivalutazione e degli interessi di mora, a norma dell’art. 429, terzo comma, c.p.c. trova applicazione, alternativamente, il regime più favorevole tra quello legale e quello pattizio, con esclusione, quindi, della cumulabilità dei due regimi suddetti. (3)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — È anzitutto incontroverso che il ricorrente principale, per tutto il periodo in contestazione, era comproprietario, per la quota di un quinto, del fondo indiviso in favore del quale egli avrebbe reso le prestazioni poste a fondamento della domanda, per cui occorre in primo luogo verificare se correttamente il Tribunale abbia affermato che, nono(1)

La nota di G. CARULLO segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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stante tale sua condizione, poteva configurarsi in capo a questi la coeva sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato e che, in concreto, ne ricorrevano i relativi elementi essenziali. Al riguardo il giudice di appello ha osservato anzitutto che la qualificazione giuridica del rapporto discendeva direttamente dalla volontà delle parti, manifestata nei verbali dell’assemblea del 18 febbraio 1978, ove si deliberava di « assumere » come « salariato » il Liberati, e dalla seduta del consiglio di amministrazione (dell’Istituto resistente) del 29 giugno 1985, nella quale si determinava con efficacia retroattiva la « retribuzione » dell’appellante, commisurandola al trattamento del salariato qualificato. Dopo aver rilevato che non poteva, in astratto, escludersi l’ipotesi di una discrepanza tra la qualificazione formale assegnata dalle parti al rapporto e le sue caratteristiche essenziali, ha affermato che nella specie il modello pattizio trovava riscontro, tuttavia, nel concreto contenuto del vincolo e nel suo svolgimento. Ha, poi, asserito che le due posizioni — di comproprietario e di dipendente — non sono incompatibili in astratto ed in concreto erano state ben distinte dalle parti, distinzione riconfermata, del resto, dalla lettera del 15 novembre 1988 (con la quale l’Istituto era receduto in tronco dal rapporto), nel quale era stata ribadita « l’attività professionale » del Liberati. Ha osservato, quindi, che le prestazioni riferibili all’attività di salariato, da questi svolte, non erano riconducibili alla posizione di comproprietario, ovvero alla funzione di cooperazione nell’amministrazione dell’azienda agricola, dal medesimo ricoperta, né quest’ultima era da ritenersi ostativa alla configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato, essendo ammissibile la coesistenza, nella stessa persona, di qualità diverse ed in particolare di quella di comproprietario, che si estrinseca in compiti di amministrazione, e di quella di dipendente, che si manifesta in attività meramente esecutive e materiali. Ha richiamato, poi, la giurisprudenza di questa Corte, che ritiene ammissibile la coesistenza della qualità di socio e di lavoratore subordinato nel caso in cui l’attività del primo sia, almeno sul piano potenziale, sottoposta al potere gerarchico sovraordinato dell’organo preposto all’amministrazione, ovvero in quello in cui la prestazione non integri un conferimento previsto dal contratto; ed ha in proposito sottolineato come la prestazione lavorativa svolta dal Liberati non potesse configurarsi come estrinsecazione immediata del diritto di proprietà, in quanto la proprietà in questione era oggetto di un’attività organizzata in forma di azienda, alla quale la prestazione predetta era da imputarsi, coordinandosi con un complesso articolato di opere di altri soggetti, con una netta distinzione tra la sfera amministrativa, affidata ad un organo ad hoc e collocantesi, « in considerazione della gerarchia funzionale propria di ogni organizzazione aziendale », in posizione sovraordinata rispetto a quella esecutiva, di pertinenza dell’attuale ricorrente principale. Neppure le ulteriori attività dell’appellante — ha proseguito la sentenza impugnata — delineavano l’investitura di una posizione dominante equiparabile a quella di un proprietario-amministratore, in quanto alcune mansioni erano di natura tecnica (coordinamento dell’attività di altri operai) ed altre (pagamento del salario a costoro) rivestivano, sì, natura amministraR I D L, 1997, II

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tiva, ma si risolvevano in attività ricomprese nei limiti di compiti (meramente) esecutivi, essendo gli aspetti decisionali riservati — secondo quanto emergeva dalla documentazione in atti — ad un distinto organo. Sì che era in definitiva da ritenersi — ha affermato il giudice di appello — che gli elementi concreti (vale a dire, le caratteristiche delle prestazioni e le modalità di svolgimento del rapporto) non smentivano, né contraddicevano il contenuto delle dichiarazioni delle parti, anzi [erano] coerenti alla fattualità del rapporto, da qualificarsi, pertanto, di natura subordinata. Ora, le conclusioni cui è pervenuto il Tribunale sfuggono alle censure formulate dal ricorrente incidentale in quanto conformi ad esatti principi giuridici: tanto è da dirsi, in primo luogo, in ordine alla ritenuta coesistenza, nella medesima persona, della duplice qualità di comproprietario e di lavoratore subordinato. Come è stato ricordato dalla sentenza impugnata, questa Corte ha costantemente affermato, con riferimento alle cooperative di produzione e lavoro, che è configurabile un rapporto di lavoro subordinato tra essa ed il socio, ove questi svolga un’attività distinta e diversa da quella che sia obbligato a conferire in base all’atto costitutivo ed in cui si concreta l’esercizio in comune dell’impresa sociale (per tutte, Cass., S.U., 28 dicembre 1989, n. 5813; Sez. lav., 17 ottobre 1992, n. 11381; Id. 22 ottobre 1994, n. 8687). Analogamente, si è poi considerata compatibile la qualifica di socio amministratore di una società di capitali con quella di lavoratore dipendente della stessa società, ove sia accertata in concreto la sussistenza di un vincolo di subordinazione gerarchica e lo svolgimento, in particolare, di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale rivestita (per tutte, Cass. 25 maggio 1991, n. 5944; 18 giugno 1991, n. 6913; 11 novembre 1993, n. 11119); ed un principio siffatto è stato ribadito anche in relazione alle società di persone, che pure non sono enti giuridici distinti dai singoli soci, con riferimento all’ipotesi in cui il socio presti la sua attività lavorativa sotto il controllo gerarchico di altro socio, munito di supremazia, e sempre che la prestazione suddetta non integri un conferimento previsto dal contratto sociale (Cass. 7 agosto 1991, n. 8612). Da tali orientamenti giurisprudenziali, condivisi dal Collegio, emerge quindi che, ove l’attività svolta dal socio sia distinta ed ulteriore rispetto a quella riferibile a tale qualità, può configurarsi l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, sempre che — ovviamente — di esso ricorrano i relativi elementi essenziali. Principi, questi, che con gli opportuni adattamenti ben possono trovare applicazione nella fattispecie, la quale pur presenta — come è appena il caso di sottolineare — non trascurabili differenze rispetto a quelle testè prese in esame: anche in tale ipotesi, invero, in presenza di una prestazione resa da uno dei comproprietari, che abbia ad oggetto compiti eccedenti quelli connaturati a tale qualità, è individuabile, in ordine alla formazione e alle vicende del rapporto di lavoro, un autonomo centro di imputazione costituito dalla pluralità dei soggetti che partecipano alla comunione, alla quale è da riferirsi l’attività predetta e nella quale, ove essa abbia in concreto natura subordinata, va identificato, pertanto, il datore di lavoro. R I D L, 1997, II

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Correttamente il Tribunale ha ritenuto, quindi, che fosse configurabile un rapporto di lavoro subordinato tra il soggetto preposto alla gestione del fondo agricolo de quo e il Liberati, che aveva — come da esso accertato con motivazione adeguata e priva di vizi logici, come tale incensurabile in questa sede — svolto (anche) un’attività di carattere esecutivo, non riconducibile a quella di comproprietario. Non può del resto trascurarsi, riguardo alla fattispecie in esame, che questi — come del pari emerge dalla sentenza impugnata — rendeva le sue prestazioni in favore dell’intero fondo di circa 57 ettari e di entità pari al quintuplo della sua quota e che sarebbe davvero incongruo considerarle, perciò, espressione dei poteri-doveri insiti nella sua qualità di comproprietario. Né hanno fondamento le doglianze espresse dal ricorrente incidentale in ordine alla asserita esistenza, in concreto, della natura subordinata del rapporto intercorso, nel periodo in contestazione, con il Liberati. Secondo quanto ripetutamente affermato in termini generali da questa Corte, ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e subordinato non va trascurata l’indagine sull’effettiva volontà negoziale — diretta ad accertare, anche attraverso il nomen iuris attribuito al rapporto, se le parti abbiano voluto conferire alla prestazione il carattere della subordinazione —, ancorché tale indagine non possa essere svincolata da una verifica dei relativi risultati con riguardo a caratteristiche e modalità concretamente assunte dalla prestazione stessa nel corso del suo svolgimento (ex plurimis, Cass. 15 dicembre 1990, n. 11925; 7 aprile 1992, n. 4220; 17 novembre 1994, n. 9718; 17 giugno 1996, n. 5532). Sì che, ove le parti abbiano, nel momento costitutivo del rapporto, attribuito ad esso una determinata qualificazione giuridica (e segnatamente quella della subordinazione, che sfugge di norma ai poteri contrattuali del lavoratore), per ritenere sussistente una diversa fattispecie normativa occorre che, sul piano fattuale, le modalità esecutive della prestazione si rivelino incompatibili con il paradigma cui le parti stesse abbiano fatto riferimento (per qualche indicazione in tal senso, cfr. Cass. 4 agosto 1995, n. 8565; e 29 maggio 1996, n. 4948). Quanto, poi, all’individuazione, in concreto, del vincolo di dipendenza caratteristico del lavoro subordinato, esso — secondo la costante giurisprudenza di questa Corte — va ravvisato nell’assoggettamento della prestazione lavorativa al potere del datore di lavoro di disporne secondo le mutevoli esigenze di tempo e di luogo proprie dell’organizzazione imprenditoriale e di controllarne lo svolgimento attraverso direttive alle quali il lavoratore è obbligato ad attenersi: peraltro, quando tale carattere distintivo non sia agevolmente apprezzabile a causa del concreto atteggiarsi del rapporto, occorre far riferimento ad altri criteri, complementari e sussidiari (come la continuità della prestazione, il versamento a cadenze periodiche fisse del relativo compenso, il coordinamento dell’attività all’assetto organizzativo dato all’impresa dal datore di lavoro, e via di seguito), i quali, benché privi di valore decisivo se individualmente considerati, ben possono essere valutati globalmente come indizi (cfr. per tutte, Cass. 29 marzo 1995, n. 3745; 1o aprile 1995, n. 3853; 28 luglio 1995, n. 8260). R I D L, 1997, II

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Tanto premesso, va ricordato anzitutto che, in tema di distinzione tra rapporto di lavoro autonomo e subordinato, in sede di legittimità è censurabile solo la determinazione dei criteri generali ed astratti da applicare al caso concreto, mentre costituisce accertamento di fatto — incensurabile in tale sede, se sorretto da motivazione adeguata ed immune da vizi logici e giuridici — la valutazione delle risultanze processuali che hanno indotto il giudice ad includere il rapporto controverso nell’uno o l’altro schema contrattuale (da ultimo, Cass. 16 gennaio 1996, n. 326; 6 giugno 1996, n. 5279). Nell’ambito del sindacato riservato a questa Corte, va allora rilevato che — come emerge da quanto si è in precedenza riferito — il Tribunale, sulla base di puntuali dati di fatto, ha attribuito in primo luogo il dovuto rilievo alla volontà negoziale delle parti, la cui interpretazione ha compiuto con aderenza alle espressioni letterali da esse adoperate e nel rispetto dei relativi criteri ermeneutici, ritenendo che esse avevano inequivocamente qualificato il rapporto in oggetto in termini di subordinazione. Ha rilevato poi (intrecciando questa indagine a quella concernente la compatibilità tra le posizioni di comproprietario e di lavoratore subordinato) che al nomen iuris assegnato dalle parti al rapporto suddetto fosse del tutto coerente il suo svolgimento concreto, caratterizzato, per un verso, dal coordinamento delle prestazioni del Liberati all’assetto organizzativo dell’impresa cui egli collaborava e, per altro verso, dall’affidamento dell’attività amministrativa ad un organo collocato in posizione sovraordinata rispetto a quella esecutiva (propria del Liberati stesso), organo cui erano riservati i relativi aspetti decisionali, individuando pertanto nella fattispecie — con motivazione, ancora una volta, adeguata e priva di vizi logici — l’elemento essenziale della subordinazione e valorizzando altresì, in quel particolare contesto, altri indici sintomatici della subordinazione stessa (il coordinamento dell’attività all’assetto organizzativo dato all’impresa dal datore di lavoro, ma anche — come emerge del pari dalla motivazione della sentenza impugnata — l’obbligo del versamento di una retribuzione prestabilita, nonché la continuità delle prestazioni per un rilevante arco di tempo, che del pari depongono per la sussistenza della fattispecie di cui all’art. 2094 c.c.). — Omissis. Nell’esaminare la tesi da tale Istituto sostenuta, secondo cui il proprio debito avrebbe dovuto essere in ogni caso depurato della quota che andava posta a carico del Liberati nella sua qualità di comproprietario, il Tribunale ha in sintesi affermato: 1) un siffatto accertamento esula dalla cognizione del giudice del lavoro in quanto non connesso al rapporto dedotto in giudizio ed eccede comunque la sua competenza per materia; 2) la insorgenza di eventuali crediti verso il Liberati non nasce, infatti, dalla sua contitolarità nel rapporto di lavoro (non essendo ipotizzabile un rapporto con se stesso), ma è mediata dall’esistenza di un’entità autonoma (l’azienda agricola e poi l’Istituto diocesano), cui ha fatto capo la titolarità del rapporto, con la conseguenza che non può trovare applicazione nella fattispecie l’istituto della confusione, cui aveva fatto riferimento il primo giudice; 3) il giudice adito non può conoscere, peraltro, del credito opposto in compensazione R I D L, 1997, II

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neppure in via incidentale, non estendendosi la sua competenza per materia ai rapporti relativi alla posizione proprietaria del Liberati, ai quali ineriscono, appunto, le pretese dedotte in compensazione. Al riguardo si osserva che è in effetti da condividersi quanto affermato dal giudice di appello in ordine alla inapplicabilità, nel caso in esame, dell’istituto della confusione: esso postula infatti che, a seguito di una vicenda traslativa, si riuniscano nella stessa persona le qualità di creditore e di debitore, riferite peraltro al medesimo rapporto giuridico, laddove nella fattispecie le qualità suddette rimandano a rapporti ben distinti tra loro, operanti sul piano — rispettivamente — del contratto di lavoro e della titolarità di quote della proprietà comune. In realtà, nel chiedere, in via subordinata, che il proprio debito fosse ridotto del 20%, l’Istituto ha proposto una eccezione riconvenzionale, deducendo invero un rapporto diverso da quello invocato dall’attore (il suo diritto di comproprietà sul fondo agricolo) al fine di paralizzare, in parte, la domanda proposta nei suoi confronti; eccezione riguardo alla quale erroneamente il Tribunale si è ritenuto incompetente. Come è stato affermato da questa Corte in una fattispecie analoga a quella in esame, qualora dinanzi al Pretore adito in funzione di giudice del lavoro il convenuto (nella specie, datore di lavoro) opponga in compensazione, sia pure al limitato fine di conseguire il rigetto della domanda attrice, un proprio credito fondato su rapporto diverso da quello di lavoro, contestato e di importo superiore ai limiti ordinari di valore della competenza pretorile, sussiste la competenza del Pretore a pronunciare sulla compensazione se il credito opposto non superi il quinto del credito di lavoro fatto valere dall’attore (artt. 1246 c.c. e 545 c.p.c.), dovendosi in caso contrario, ai sensi dell’art. 35 c.p.c., affermare la competenza del Tribunale a decidere sull’eccezione di compensazione (Cass. 3 maggio 1976, n. 1573). Ora, poiché l’eccezione di compensazione sollevata dall’Istituto non superava il quinto del credito vantato dal Liberati, il Tribunale avrebbe dovuto affermare in ordine ad essa la propria competenza e provvedere nel merito, con la conseguenza che, entro questi limiti, il primo motivo deve assere accolto. — Omissis. Deduce il ricorrente che erroneamente il Tribunale ha ritenuto esatto il calcolo degli interessi e della rivalutazione, contenuto nei limiti degli interessi convenzionali, laddove il consolidato principio giurisprudenziale circa la cumulabilità fra interessi e rivalutazione deve trovare applicazione anche quando la misura degli interessi è pattuita tra le parti, e che, in ogni caso, è immotivata l’affermazione secondo cui la sommatoria tra interessi legali e svalutazione sarebbe sempre inferiore alla misura del 13%. Sotto diverso profilo — prosegue il ricorrente — la sentenza è erronea nella parte in cui fa proprie le risultanze della c.t.u. in ordine alle modalità di calcolo degli interessi, in quanto dalla relativa clausola contrattuale si desume che le parti avevano inteso stabilire che le somme non corrisposte al 31 dicembre fossero gravate, ciascun anno, degli interessi del 13%, restando altrimenti quella clausola priva di senso; laddove il c.t.u. (alle cui conclusioni si è adeR I D L, 1997, II

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guato il Tribunale) ha proceduto al calcolo degli interessi senza capitalizzarli annualmente. Neanche questo motivo può trovare accoglimento. Quanto alla pretesa cumulabilità tra interessi convenzionali e rivalutazione monetaria, osserva la Corte che — secondo la sua costante giurisprudenza (da ultimo, Cass. 13 maggio 1987, n. 4413; 11 giugno 1990, n. 5652), che è condivisa dal Collegio e non forma oggetto di critiche da parte del ricorrente — nel caso in cui in relazione a crediti di lavoro sia prevista una disciplina convenzionale degli interessi di mora, a norma dell’art. 424, terzo comma, c.p.c. trova applicazione, alternativamente, il regime più favorevole tra quello legale e quello pattizio, con esclusione, quindi, della cumulabilità dei due regimi suddetti. Legittimamente il giudice di appello, sulla scorta della consulenza di ufficio, ha contenuto, pertanto, il calcolo degli interessi e della rivalutazione nei limiti degli interessi convenzionali, risultati superiori alla sommatoria degli interessi legali e della rivalutazione monetaria. Né può attribuirsi rilievo alla doglianza del ricorrente, secondo cui erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto che la sommatoria tra interessi e rivalutazione era stata sempre inferiore al 13%: l’errore di calcolo può essere, invero, censurato in sede di legittimità quando manifesti, attraverso l’imposizione dei presupposti del computo, un vizio logico di motivazione e non già — come a tutto concedere sarebbe accaduto nella specie — un mero errore di calcolo aritmetico (Cass. 12 luglio 1980, n. 4485; 23 giugno 1981, n. 4105; 5 aprile 1984, n. 2222). Del resto, non può non sottolinearsi che il ricorrente non ha individuato con precisione gli errori in cui sarebbe in proposito incorsa la sentenza impugnata, omettendo di sviluppare cioè conteggi ad essa alternativi, per cui non emerge comunque se il denunziato vizio di motivazione attenga ad un punto decisivo della controversia, tale cioè che, se esaminato, avrebbe condotto ad una diversa conclusione. — Omissis.

LO STRANO CASO DEL COMPROPRIETARIO DATORE DI LAVORO DI SE STESSO 1. La questione, alquanto singolare, non risulta avere precedenti editi. Gino Liberati, comproprietario per un quinto di un fondo agricolo insieme con l’Istituto per il sostentamento del clero, proprietario dei restanti quattro quinti, chiede che sia riconosciuta l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra lui e l’azienda agricola, che gestisce il fondo, in relazione all’attività di direzione tecnica svolta. Soccombente in primo grado, ottiene ragione in appello: il Tribunale ammette l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, ritenendo che la qualità di comproprietario non contrasti con lo status di lavoratore diR I D L, 1997, II

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pendente quando oggetto del rapporto siano prestazioni non riconducibili all’attività di amministrazione dell’azienda agricola. Contro tale capo della sentenza propone ricorso (incidentale) l’altro comproprietario perché, a suo giudizio, la situazione di comproprietà, comportando una diretta partecipazione di tutti i comunisti all’amministrazione dell’azienda gestita sul fondo comune, esclude in radice la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra uno dei comproprietari e l’altro per difetto del requisito della subordinazione. Come giustamente premette la Suprema Corte nella sentenza in oggetto, il nodo da sciogliere per decidere il caso consiste, prima ancora che nella verifica dell’esistenza in concreto degli indici che qualificano il rapporto di lavoro come subordinato, nel verificare se sia possibile la coesistenza in capo alla stessa persona della duplice qualità di comproprietario e di lavoratore subordinato. A tal fine, confermando la linea seguita dai giudici di merito, la Cassazione richiama in via analogica la propria giurisprudenza sulla configurabilità di un rapporto di lavoro tra il socio e una cooperativa di produzione e lavoro o una società di persone o di capitali. Infatti, è giurisprudenza consolidata che il socio di una cooperativa di produzione e lavoro possa essere legato alla stessa, oltre che dal vincolo sociale, anche da un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, in relazione allo svolgimento di attività diversa da quella necessaria al perseguimento dei fini istituzionali della cooperativa (che il socio-lavoratore è obbligato a conferire in base all’atto costitutivo) e sempreché sussistano, in relazione a detta attività, le caratteristiche che la giurisprudenza individua come proprie del lavoro subordinato (1). Salvo la precisazione che a volte anche (1) Giurisprudenza costante: P. Milano 9 ottobre 1996, q. Riv., 1997, II, 209, con nota di A. FORTUNAT; P. Nola-Pomigliano d’Arco 1o luglio 1996, OGL, 1996, I, 573; T. Milano 11 novembre 1995, LPO, 1996, 2208; P. Ferrara 5 febbraio 1993, in NGCC, 1993, 565, con nota di M.G. MATTAROLO, Natura del rapporto tra socio lavoratore e cooperativa e competenza del giudice sulle relative controversie, e in DPL, 1993, 1697, con nota di E. D’AVOSSA, Lavoro subordinato e socio lavoratore; Cass., S.U., 23 marzo 1989, n. 1530, GI, 1989, I, 1, 1118. Sulla inconfigurabilità di un rapporto di lavoro in relazione all’attività svolta in conformità del patto sociale e per il conseguimento dei fini istituzionali v.: P. Roma 5 gennaio 1995, LG, 1996, 47; Cass. 30 dicembre 1994, n. 11328, CG, 1995, 727, con nota di P. MESSINA, In tema di prestazioni lavorative del socio di cooperativa; P. Pesaro 21 aprile 1994, GM, 1996, 40, con nota di A. CAMPIONE, La natura giuridica delle prestazioni del socio di cooperativa; Cass. 17 ottobre 1992, n. 11381, AC, 1993, 162; P. Siena 20 dicembre 1990, GComm, 1991, II, 1022, con nota di R. GENCO, Ancora sul rapporto di lavoro cooperativo: la giurisprudenza si consolida?; P. Firenze 15 ottobre 1990, TLG, 1990, 921; Id., 4 giugno 1990, ivi; Cass., S.U., 28 dicembre 1989, n. 5813, GC, 1990, I, 1537, con nota di F. FERRONI, Accertamento ed interpretazione delle prestazioni di lavoro nelle società cooperative. In dottrina v. A. VALLEBONA, Il rapporto di lavoro in cooperativa, q. Riv., 1991, I, 291. Sostengono, invece, che sia possibile configurare come lavoro subordinato anche la prestazione svolta in conformità del patto sociale se in tal senso è la volontà delle parti (società e socio): T. Milano 10 febbraio 1992, Società, 1992, 925, con nota di L. ROVELLI, Giudice competente sulle controversie tra socio e cooperativa; e T. Milano 5 ottobre 1988, ivi, 1989, 258, con nota di R. DABORMIDA, Rapporto di lavoro R I D L, 1997, II

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un’attività estranea allo scopo sociale possa comunque essere considerata espressione del rapporto sociale e quindi estranea al lavoro subordinato, quando sia necessaria al fine di realizzare « un buon funzionamento dell’ente » (2). Tutto ciò a condizione che la partecipazione alla cooperativa non risulti simulata per la mancanza di qualsiasi forma di partecipazione effettiva del « presunto » socio alla vita e alla gestione della cooperativa, nel qual caso si rientra comunque nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato (3). In modo analogo si ammette un rapporto di lavoro subordinato tra la società di persone ed il socio a condizione che la prestazione lavorativa non sia oggetto del conferimento cui il socio è tenuto in virtù del contratto sociale e che sussista un effettivo rapporto di subordinazione nei confronti di un altro socio o di un organo sociale muniti di poteri di reale supremazia (4). Del pari, la giurisprudenza è consolidata nell’ammettere la compatibilità di un rapporto di lavoro subordinato con la qualità di socio amministratore di una società di capitali, sempreché sia in concreto accertato l’assoggettamento ad un potere di supremazia gerarchica e disciplinare nei confronti di un distinto organo sociale, dimodoché « sia configurabile una volontà imprenditoriale che si formi in modo autonomo rispetto a quella di detto amministratore » (5); in qualche caso si precisa ulteriordel socio in cooperativa. A favore di una coesistenza tra il rapporto societario e il rapporto di lavoro subordinato v. M. BIAGI, Cooperative e rapporto di lavoro, Milano, 1983; ID., Il socio e la cooperativa di lavoro, DPL, 1991, 3289. (2) P. Ferrara 5 febbraio 1993, cit.; Cass., S.U., 23 marzo 1989, n. 1530, cit.; Cass. 11 maggio 1991, n. 5291, DPL, 1991, 1887. (3) P. Reggio Emilia 2 novembre 1995, q. Riv., 1996, II, 726, con nota di F. PORTERA, Socio di cooperativa o lavoratore subordinato: i due termini di una « incompatibilità logica e giuridica »; P. Massa 11 febbraio 1995, GM, 1996, 40, con nota di R. CENICCOLA, Il socio e la cooperativa di lavoro: i più recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di competenza per materia; P. Viareggio 10 agosto 1991 e P. Massa 6 aprile 1991, ivi, 1994, 301, con nota di I. MILIANTI, Cooperative e rapporto di lavoro; Cass. 9 gennaio 1987, n. 85, GI, 1987, I, 1, 1769; Id. 18 giugno 1985, n. 3671, FI, 1986, I, 1004; Id. 11 aprile 1985, n. 2390, q. Riv., 1985, II, 827. (4) P. Milano 8 febbraio 1986, OGL, 1996, I, 570; P. Matera 11 marzo 1995, IPrev, 1995, 1617; Cass. 7 agosto 1991, n. 8612, ivi, 1991, 1214; Id. 16 ottobre 1990, n. 10090, Società, 1991, 188; Id. 4 febbraio 1987, n. 1099, GComm, 1987, II, 552; Id. 16 dicembre 1996, n. 7513, Società, 1987, 362; P. Torino 29 novembre 1992, GPiem, 1983, 492; Cass. 9 settembre 1981, n. 5066, GI, 1982, I, 1, 1120. In dottrina v. L. PANZANI, Amministratore di società e rapporto di lavoro subordinato, NGL, 1986, 173, part. 184-189; R. FOGLIA, Socio amministratore di società e lavoro subordinato, DL, 1964, 65, part. 65-66; B. FERRARO, Amministratore di società e lavoro subordinato, GC, 1986, 444, part. 448-449; contra, almeno con riferimento al caso del socio amministratore, A. ALIBRANDI, Ancora sulla posizione del socio amministratore-impiegato nelle società di capitali, AC, 1994, 124 e in giurisprudenza T. Cagliari 6 giugno 1991, Riv. giur. sarda, 1991, 798, con nota di S. MAXIA, Amministratore di società e lavoro subordinato; P. Ascoli Piceno 15 febbraio 1986, GC, 1986, I, 1760. (5) Così Cass. 14 maggio 1991, n. 5358, GI, 1992, I, 1, 525, con nota di richiami di T.C.; nello stesso senso: Cass. 18 novembre 1995, n. 9864, AC, 1996, 602; P. Bergamo 15 maggio 1995, IPrev, 1996, 569; P. Trapani 26 marzo 1995, ivi, 1995, 1628; P. Varese 2 febR I D L, 1997, II

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mente, come nella sentenza in commento, che il rapporto di lavoro subordinato deve avere ad oggetto lo svolgimento di mansioni diverse da quelle inerenti alla carica sociale rivestita (6). La scelta della Cassazione di richiamarsi in via analogica alla giurisprudenza citata in tema di società ha come presupposto indefettibile il riconoscere nella comunione un autonomo centro di imputazione di situazioni soggettive, distinto dalla pluralità dei soggetti che ad essa partecipano, distinto dai singoli comproprietari. Solo individuando nella comunione un autonomo soggetto di diritto si realizza infatti quella contrapposizione tra datore di lavoro (comunione) e lavoratore (singolo comproprietario) essenziale ad un contratto di scambio quale è, per l’opinione prevalente, il contratto di lavoro. Quindi le stesse premesse del ragionamento in un certo senso costringono la Suprema Corte ad aderire all’opinione, peraltro dominante, che individua l’essenza giuridica della comunione in una situazione di proprietà facente capo alla collettività dei comunisti, intesa come soggetto di diritto autonomo dai singoli componenti, dotata di un grado maggiore o minore di « entificazione » a seconda dell’opinione dei vari sostenitori di tale tesi (7). Tuttavia sembra essere sfuggita alla Corte la possibilità di una diverbraio 1995, ivi, 1636; P. Cagliari 20 dicembre 1994, Riv. giur. sarda, 1995, 774; T. Bologna 13 dicembre 1994, GC, 1995, I, 2831, con nota di M. LAMANDINI, Socio (anche di controllo) lavoratore subordinato della società; Cass. 21 gennaio 1993, n. 706, AC, 1993, 546. Con riferimento alla impossibilità di cumulo con la carica di amministratore unico per il verificarsi di un’immedesimazione tra la persona del lavoratore e l’organo deliberativo della società, con conseguente annullamento di ogni vincolo di subordinazione: T. Sondrio 30 ottobre 1995, IPrev, 1996, 388; P. Como 12 novembre 1994, ivi, 1995, 1257; T. Cagliari 6 giugno 1991, cit.; Cass. 14 maggio 1991, n. 5358, cit., P. Forlì 26 aprile 1994, OGL, 1994, 531; Cass., S.U., 3 aprile 1989, n. 1589, DL, 1990, II, 235, con nota di D. GUIDI FEDERZONI, Amministratore di società di capitali e lavoro subordinato. Con riferimento all’analogo caso del socio sovrano o dell’unico azionista v.: P. Monza 12 gennaio 1988, L80, 1989, 730; T. Torino 4 dicembre 1987, GPiem, 1988, 827; Cass. 28 ottobre 1983, n. 6413, NGL, 1984, 46; Id. 14 febbraio 1977, n. 673, FI, 1977, I, 822, con nota di richiami di M. BUONCRISTIANO. In dottrina, oltre agli autori citati alla nota precedente, v.: P. ICHINO, Il lavoro subordinato: definizione e inquadramento, Milano, 1992, part. 202-207 e, per una posizione del tutto originale sul tema, P. PETINO, Rapporto di amministrazione e rapporto di lavoro subordinato, Milano, 1968. (6) T. Ivrea 29 dicembre 1994, IPrev, 1995, 541; Cass. 11 dicembre 1993, n. 11119, AC, 1994, 123, con nota di A. ALIBRANDI, cit.; Id. 18 giugno 1991, n. 6913, Fallimento, 1991 1154; Id. 25 maggio 1991, n. 5944, GI, 1992, I, 1, 526. In dottrina v. A. ALIBRANDI, op. cit.; ID., Sulla posizione dell’amministratore-impiegato nelle società di capitali, AC, 1991, 1027; M. DI RUOCCO, Cumulo di cariche sociali e lavoro subordinato; osservazioni a Cass. 19 novembre 1987, n. 8279, OGL, 1988, 359, part. 363-365; S. MAXIA, op. cit.; L. PANZANI, op. cit., part. 184; contra F. ROTONDI, L’amministratore di società di capitali: natura della prestazione, LG, 1995, 529, part. 631. (7) Per un quadro riassuntivo delle varie teorie proposte in tema di natura giuridica della comunione v. A. GUARINO, Comunione (dir. civ.), Enc dir, vol. VIII, 1961, 245, part. 247-251; A. PALAZZO, Comunione, Digesto, Disc. priv., vol. III, 1988, 158, part. 168-170; O.T. SCOZZAFAVA, Comunione, EGT, vol. VIII, 1988, part. 2-5. Per la teoria sostenuta dalla sentenza annotata v. in particolare G. BRANCA, Comunione. Condominio negli edifici, Comm SB, 1982, 1-17; contra L. BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA, F.D. BUSNELLI, U. NATOLI, Diritto civile - 2. Diritti reali, Torino, 1988, 292 ss., part. 293-294. R I D L, 1997, II

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sa e più lineare ricostruzione della fattispecie come ipotesi di società di fatto, ricostruzione pure prospettata dal ricorrente incidentale nella memoria di costituzione in primo grado ed in parte fatta propria dal giudice di appello con l’equivoca affermazione che « la proprietà in questione era oggetto di un’attività organizzata in forma di azienda » (rectius: di impresa). Sussistono infatti nel caso deciso tutti gli elementi indicati dalla dottrina come caratteristici della costituzione di una società di fatto: la costituzione (tacita) di un contratto di società, manifestatasi attraverso l’utilizzazione da parte di una pluralità di soggetti di un bene produttivo, nella specie di un’azienda agricola, non per l’esercizio di un’attività di mero godimento bensì per l’esercizio di una vera e propria attività di impresa (art. 2082 c.c.) con una finalità di lucro; la costituzione di un distinto patrimonio sociale e, infine, lo scopo di dividere gli utili (8). E che le cose stessero effettivamente in tali termini non è dato dubitare, considerata l’estensione dell’azienda (57 ettari) e la complessità della sua organizzazione che prevedeva un direttore tecnico (il Liberati appunto), con il compito di dirigere il personale per tutti gli aspetti tecnici inerenti alla coltivazione del fondo, un altro soggetto (don Lorenzetti), cui era demandata l’attività amministrativo-contabile ed infine l’attività di gestione economica vera e propria, affidata ad un non meglio precisato organo sovraordinato (9). La configurazione come società di fatto avrebbe comportato l’applicazione diretta della giurisprudenza in tema di rapporto di lavoro tra socio e società di persone, escludendo la necessità del ricorso alla analogia tra società e comunione intesa come forma di proprietà collettiva (10). In linea con la giurisprudenza prevalente sono i criteri adottati per la distinzione tra lavoro autonomo e subordinato, sia in ordine alla rilevan(8) Cass. 12 novembre 1984, n. 5691, Impresa, 1985, 1788; A. Torino 30 giugno 1984, Società, 1985, 481; Id. 7 marzo 1984, n. 1573, MGC, 1984; Id. 25 maggio 1983, n. 1885, ivi; A. Cagliari 20 luglio 1983, GC, 1985, 367. (9) Sulla possibilità di configurare una società di fatto, in assenza di una espressa stipulazione del contratto di società e risultante quindi per facta concludentia v. G. FERRI, in Manuale di diritto commerciale, (a c. di ANGELICI e FERRI), Torino, 199610, 235-236; F. DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 19955, 21-27; G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale 2. Diritto delle società, Torino, 19922, 28-34; F. GALGANO, Diritto commerciale - Le società, Bologna, 1994-19954, 22 ss.; E.E. BONAVERA, Comunione d’azienda e società di fatto, GComm, 1988, II, 381; M. PITTALIS, Comunione di godimento e società di fatto, Società, 1989, 819; A. MATTURRI, Differenze funzionali e formali tra società e comunione di godimento, ivi, 1995, 798; contra, proprio con riferimento alla gestione di fatto di una azienda agraria, F. FERRARA JrF. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 199610, 239-242, part. nt. 2. Sulla particolare rilevanza che assume la società di fatto in agricoltura F. COLAZZINA, La società di fatto in agricoltura: problemi e prospettive, RDA, 1990, I, 732. (10) Sulla regolarizzazione della società di fatto prevista come facoltativa dall’art. 3, comma sessantottesimo e ss., della l. 23 dicembre 1996, n. 662, v. M. ERTMAN-G. FAILLA, La regolarizzazione delle società di fatto o irregolari, Il fisco, 1997, 381; G. RIPA (cur.), Per una estinzione senza traumi, « Italia Oggi », 10 marzo 1997, 7-8. R I D L, 1997, II

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za da attribuire alla volontà delle parti (manifestata anche attraverso il nomen iuris dato al rapporto), purché non smentita dalle concrete modalità di svolgimento della prestazione (11), sia quanto all’individuazione della essenza della subordinazione nell’assoggettamento al potere direttivo, gerarchico, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro (12). Altrettanto deve dirsi per la rilevanza sussidiaria attribuita agli altri elementi indicati di volta in volta come caratteristici della subordinazione (13) e per la limitazione della censura di legittimità soltanto ad errori nella individuazione dei criteri generali ed astratti da applicare (14). 2. Affermata la titolarità del rapporto (in qualità di datore di lavoro) in capo alla comunione quale autonomo centro di imputazione di situazioni soggettive, distinto dai singoli comproprietari, la Corte logicamente esclude che si possa configurare un caso di confusione nei confronti del credito fatto valere da uno dei comproprietari in qualità di lavoratore dipendente della comunione. Infatti, le situazioni soggettive di credito e di debito non afferiscono al medesimo rapporto giuridico, bensì a due distinti rapporti: il credito di lavoro trae origine dal rapporto di lavoro su(11) Giurisprudenza costante: v. da ultimo Cass. 4 agosto 1995, n. 8565, RGC, 1995, voce Lavoro (rapporto), 10; P. Milano 24 luglio 1995, OGL, 1995, 502; Cass. 20 gennaio 1995, n. 649, RGC, voce Lavoro (rapporto), 6; T. Milano 18 gennaio 1995, OGL, 1995, 73; Cass. 17 novembre 1994, n. 9718, IPrev, 1995, 108; Id. 25 luglio 1994, n. 6919, GC, 1995, I, 3121; P. Milano 24 gennaio 1994, OGL, 1994, 55; P. Padova 10 gennaio 1994, IPrev., 1994, 551; Cass. 7 aprile 1992, n. 4220, q. Riv., 1993, II, 258; per una rassegna della giurisprudenza in tema di caratteristiche della subordinazione v. F. LIBERATI, Lavoro autonomo e subordinato. Rassegna giurisprudenziale, OGL, 1988, 367. In dottrina v. P. ICHINO, op. cit., 5-20 e 163-175; L. BATTISTA, Brevi note sul lavoro subordinato: rilevanza della volontà nella sua qualificazione, DL, 1984, II, 123; L. NOGLER, Osservazioni su accertamento e qualificazione del rapporto di lavoro, GC, 1992, I, 105; L. MENGHINI, Autonomia e subordinazione: sollecitaizoni dottrinali e risposte della giurisprudenza, RGL, 1991, II, 208; D. VITALI, Orientamenti giurisprudenziali in tema di lavoro subordinato, q. Riv., 1989, II, 220. (12) Giurisprudenza costante: da ultimo v. T. Torino 15 luglio 1995, OGL, 1995, 578; P. Padova 18 gennaio 1995, ivi, 336; Cass. 17 novembre 1994, n. 9718, DPL, 1994, 1330; T. Venezia 14 settembre 1994, IPrev, 1994, 112; P. Milano 28 giugno 1994, OGL, 1994, 529; Cass. 14 aprile 1994, n. 3497, IPrev, 1994, 631; P. Brescia 13 aprile 1994, ivi, 669; P. Roma 24 febbraio 1993, q. Riv., 1994, II, 669; Id. 7 marzo 1991, ivi, 1992, II, 381, con nota di L. NOGLER, È prestatore di lavoro subordinato colui che si obbliga a prestare lavoro in conformità alle direttive dell’imprenditore nell’intrinseco svolgimento dello stesso. (13) Giurisprudenza costante: v. da ultimo P. Roma 6 maggio 1995, Gius, 1995, 1996; Cass. 18 febbraio 1995, n. 1756, GI, 1995, I, 1, 2046; P. Torino 7 febbraio 1995, q. Riv., 1995, II, 501, con nota di M. TIRABOSCHI, Su qualificazione e inquadramento previdenziale degli istruttori di nuoto e ginnastica; Cass. 17 dicembre 1994, n. 10829, NGL, 1995, 523; P. Monza 6 dicembre 1994, OGL, 1995, 339; T. Lucca 31 ottobre 1994, IPrev, 1995, 132; Cass. 26 ottobre 1994, n. 8804, GI, 1995, I, 1, 1708; Id. 9 giugno 1994, n. 5590, ivi, 1576; P. Biella 15 aprile 1994, IPrev, 1994, 1013. (14) Giurisprudenza costante: v. da ultimo Cass. 8 novembre 1995, n. 9864, AC, 1996, 602; Id. 3 marzo 1995, n. 2487, IPrev, 1995, 931; Id. 25 luglio 1994, n. 6919, cit.; Id. 7 febbraio 1994, n. 1219, GC, 1994, I, 2257, con nota di M. PALLA, Caratteristiche oggettive dell’attività prestata e qualificazione giuridica del rapporto di lavoro; Id. 21 luglio 1993, n. 8850, IPrev, 1993, 1552; Id. 18 febbraio 1993, n. 1971, RGL, 1993, II, 552. R I D L, 1997, II

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bordinato, l’obbligo di adempimento pro quota dalla partecipazione al soggetto collettivo-datore di lavoro e quindi dalla « titolarità di quote della proprietà comune ». Né si è verificata alcuna vicenda traslativa che abbia portato alla riunione nel medesimo soggetto della qualità di creditore e di quella di debitore, come è caratteristico della confusione (15). Si deve parlare piuttosto di compensazione tra due debiti pecuniari intercorrenti reciprocamente tra due distinti soggetti (art. 1254 ss. c.c.) ed in particolare, sotto il profilo processuale, si versa in una ipotesi di eccezione riconvenzionale (art. 36 c.p.c.), essendo stato il controcredito (contestato) opposto dal convenuto solo al fine di conseguire il rigetto della domanda attorea (16). Per quanto riguarda l’affermazione della competenza del Pretore a pronunciare sulla compensazione quando il credito opposto e contestato non eccede il quinto del credito di lavoro fatto valere dall’attore, l’unico precedente è quello ricordato dalla stessa sentenza: Cass. 3 maggio 1976, n. 1573 (17). 3. Poiché l’obbligazione degli interessi moratori e l’obbligazione da svalutazione monetaria sono ispirate dalla stessa ratio (l’offrire al creditore un rimedio contro il danno causato dal mancato pagamento nel termine previsto), ammettere la cumulabilità dei due istituti equivarrebbe a riconoscere al creditore una locupletazione non voluta sia dall’art. 1224 c.c., che esclude un ulteriore risarcimento in caso di interessi moratori convenzionali, sia dall’art. 4293 c.p.c., che vuole solo conservare ai crediti di lavoro il loro valore originario. I due istituti si pongono quindi in un rapporto di alternatività che deve essere risolto, trattandosi di crediti di lavoro, a favore della disciplina convenzionale solo se questa risulti più favorevole per il lavoratore (18). (15) V. C.M. BIANCA, Diritto civile 4. L’obbligazione, Milano, 1991, 515 e 522; V. DE LORENZI, Confusione nelle obbligazioni, Digesto, Disc. priv., vol. III, 1988, 451, part. 454. (16) Sulla distinzione tra eccezione riconvenzionale e domanda riconvenzionale v. P. Cagliari 4 dicembre 1987, Riv. giur. sarda, 1989, 472, con nota di C. DORE, Sulla domanda riconvenzionale nel processo del lavoro; Cass. 8 febbraio 1986, n. 756, RGC, 1986, voce Lavoro (controversie individuali), 240; Id. 3 maggio 1976, n. 1573, RDL, 1977, II, 274. (17) RDL, 1977, II, 274; in dottrina v. G. TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano, 19872, 72 ss., part. 75-76 e nt. 58; L. MONTESANO-R. VACCARELLA, Manuale del diritto processuale del lavoro, Napoli, 19963, 125. Sui riflessi che la nuova disciplina della connessione può avere sulla competenza ex art. 36 c.p.c. dopo la modifica dell’art. 40 c.p.c. a seguito della l. 26 novembre 1990, n. 353, che ha introdotto il criterio della prevalenza del rito del lavoro su quello ordinario nelle ipotesi di connessione, v. S. MONACI, La nuova disciplina della connessione ed il processo del lavoro, RTDPC, 1995, 823, part. 842 ss. V. anche G. TARZIA, Lineamenti del processo di cognizione, Milano, 1996, part. 32-42. (18) Così Cass. 16 giugno 1979, n. 3400, GI, 1980, I, 1, 70; nello stesso senso Id. 11 giugno 1990, n. 5652, AC, 1990, 1013; Id. 13 maggio 1987, n. 4413, RGC, 1987, voce Lavoro (controversie individuali), 525; Id. 11 novembre 1983, n. 6695, ivi, 1983, 537; Id. 15 gennaio 1981, n. 339, FI, 1981, I, 1037. Per una panoramica sui più recenti orientamenti della giuriR I D L, 1997, II

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Pacifica è, infine la giurisprudenza richiamata nella sentenza in ordine alla incensurabilità, in sede di legittimità, dell’errore di calcolo, salvo che questo sia determinato dall’errata impostazione dei presupposti del computo (19). GIOVANNI CARULLO Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa

sprudenza in ordine alle problematiche connesse alla rivalutazione dei crediti di lavoro, v. Il processo del lavoro di primo grado (a c. di R. FOGLIA), Milano, 1996, 305 ss. (19) V. da ultimo, oltre alle sentenze citate in motivazione: Cass. 27 giugno 1995, n. 7249, RGI, 1995, voce Sentenza civile, 109; Id. 15 novembre 1994, n. 9578, ivi, 1994, voce Cassazione civile, 74; Id. 23 maggio 1990, n. 4666, ivi, 1990, voce cit., 26; Id. 30 maggio 1989, n. 2596, ivi, 1989, voce Sentenza civile, 52. R I D L, 1997, II

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PRETURA DI MILANO, 26 agosto 1996 - MARTELLO Est. - Dimino (avv. Calabrese) c. Maserati s.p.a. e Officine Alfieri Maserati s.p.a. (avv. Trifirò, Favalli).

Mansioni e qualifica - Sottrazione illegittima delle mansioni - Risarcimento del danno - Commisurazione equitativa alla retribuzione globale ordinaria. Il danno patrimoniale da demansionamento, consistente nel decremento o quanto meno nel mancato incremento della professionalità, può essere risarcito in via equitativa, in proporzione alla retribuzione globale percepita dal lavoratore. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 2. In relazione al demansionamento, le convenute svolgono poche e scarne considerazioni in fatto e, poi, invocano un preteso accordo con il quale il ricorrente avrebbe accettato la modifica in pejus per evitare conseguenze più gravi. In ordine a tale ultimo profilo (anche senza voler entrare nel merito della giurisprudenza che le convenute richiamano a sostegno della loro tesi) si deve rilevare l’inconferenza delle argomentazioni dedotte. Infatti non solo non si forniscono idonei riscontri circa le modalità di tempo e di luogo dell’asserito accordo e circa il suo contenuto, ma nemmeno se ne indica la causa o il motivo, posto che nulla è detto in ordine all’interesse del lavoratore e all’ipotetico danno che l’accordo avrebbe evitato, e in relazione al quale la citata giurisprudenza ammette la deroga all’art. 2103 c.c. Né il consenso può essere individuato nella mera accettazione del provvedimento da parte del ricorrente. Manca, quindi, del tutto il fatto giuridico stesso dell’accordo e, quindi, vengono meno le conseguenze che da esse vorrebbero far derivare le convenute; non viene meno, invece, la premessa dell’argomentazione della difesa convenuta, quella relativa all’esigenza di un accordo per la deroga ai principi dell’art. 2102 cit. Infatti, e ora si passa al primo profilo, la rilevata inesistenza dell’accordo evidenzia un indubbio carattere confessorio nelle argomentazioni delle convenute che, allorché invocano un accordo per la deroga in pejus, ammettono l’esistenza della deroga stessa. Una siffatta conclusione, del resto, è confermata dalle sintetiche ed ellittiche considerazioni difensive in fatto svolte dalle convenute, che si sono limitate ad affermare che il ricorrente « ha svolto mansioni di contenuto perlomeno equivalente a quelle precedenti ». Il che non solo è generico e afferma apoditticamente ciò che, invece, dovrebbe essere oggetto di prova argomentata e puntuale; ma è anche smentito nella stessa proposizione, laddove (cfr. memoria di costituzione di OAM, (1)

La nota di F. PAPPALARDO segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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p. 9) si dice che il ricorrente « è stato cellocato all’ufficio accettazione merci, unitamente a colleghi di 5o e 4o livello », cioè di livello inferiore al 5o Super suo proprio. Del pari, valore confessorio e di implicita ammissione del demansionamento si deve rilevare in altre affermazioni contenute nello stesso atto difensivo (lett. O delle premesse e p. 9, ult. cpv.) nelle quali si dice che il ricorrente ha svolto mansioni di disegno tecnico, di certo inferiori a quelle inerenti al livello 5o super e a quelle di fatto da lui svolte in precedenza. Le considerazioni ermeneutiche che precedono, infine, trovano ulteriore conferma in fatto nelle risultanze istruttorie, dalle quali emerge (a volersi limitare solo ai punti sui quali vi è totale convergenza fra i due testi più precisi, Lonigo e Bertulazzi) che il ricorrente si occupava della elaborazione di progetti per gli interventi del reparto e della esecuzione dei relativi disegni tecnici, coordinava il lavoro di circa 20 operai interni ed esterni, teneva i contatti con le imprese esterne e di queste controllava i lavori e il relativo avanzamento, provvedeva a stabilire il fabbisogno per l’acquisto di materiali, predisponeva i turni degli operai per gli straordinari del sabato. La valutazione delle predette funzioni svolte dal ricorrente presso il reparto STO-MAN-EDI evidenzia immediatamente la notevole differenza con i compiti assegnati successivamente a Dimino presso l’ufficio tecnico assistenza e l’ufficio ricevimento merci, e porta a concludere che vi è stato un significativo demansionamento, con conseguente danno alla professionalità. 2.a. Di tale danno va affermata preliminarmente l’ammissibilità, posto che non si può dubitare del carattere patrimoniale del pregiudizio connesso al mancato svolgimento del lavoro e delle proprie mansioni. Infatti, va riconosciuto che l’impossibilità di svolgere il lavoro per il quale si è idonei comporta un decremento o, quanto meno, un mancato incremento della professionalità, intesa come l’insieme delle conoscenze teoriche e delle capacità pratiche che si acquisiscono da parte del lavoratore con il concreto esercizio della sua attività lavorativa; o, anche, come il bagaglio di esperienze e di specifiche abilità che si conseguono con l’applicazione concreta delle nozioni teoriche acquisite. La professionalità di un lavoratore dipende ed è costituita non solo dalle nozioni teoriche ma anche dalle capacità applicative delle stesse nella prassi lavorativa; essa si forma nel rapporto con le esigenze concrete poste dalla pratica quotidiana e viene stimolata e incrementata dall’attività di soluzione delle evenienze che di volta in volta si pongono (cfr. Cass. 24 gennaio 1990, n. 411; T. Roma 28 febbraio 1990). Consegue a ciò che l’assegnazione a mansioni inferiori priva il lavoratore della possibilità di utilizzare e valorizzare la sua professionalità, determinandone l’impoverimento; e, al tempo stesso, ne impedisce la crescita. In tale prospettazione è evidente che il demansionamento determina per il lavoratore un pregiudizio al suo bagaglio professionale, che si traduce in un danno patrimonialmente valuR I D L, 1997, II

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tabile; e ciò senza necessità di individuare un intento persecutorio nel datore di lavoro. Va, comunque, precisato che taluni dei danni connessi al mancato svolgimento delle proprie mansioni possono essere evitati dal lavoratore con l’impiego dell’ordinaria diligenza che l’art. 1227 c.c. impone al creditore. Alla luce di tali premesse si può procedere alla determinazione del danno subito dal ricorrente. La difesa del ricorrente, dopo aver richiesto una valutazione equitativa, formula in premessa una richiesta di lire 90 milioni che, però, non può formare oggetto di considerazione sia perché non è riportata nelle conclusioni, sia perché di essa non vi è traccia nei conteggi allegati in atti, né in ricorso è indicato il parametro retributivo al quale fare riferimento. Per tali ragioni la liquidazione deve essere fatta in via equitativa, come richiesto dallo stesso ricorrente e con condanna generica, con riferimento alla retribuzione globale netta percepita da Dimino. Ritiene il Pretore che tale parametro possa essere utilizzato come termine di riferimento ma non integralmente accolto, come pure sostiene il ricorrente richiedendo un risarcimento pari alle retribuzioni maturate nel periodo di demansionamento. Va rilevato, infatti, che la retribuzione vale a compensare diversi e vari elementi, quali il tempo di lavoro, la penosità fisica di esso, lo sforzo intellettuale e anche — ma non solo — la capacità professionale del lavoratore, cioè la professionalità, che certamente connota e caratterizza i predetti elementi ma non li esaurisce né li esclude. Tale valutazione, per altro, pare conforme all’ispirazione dell’art. 36 della Costituzione, che rapporta la retribuzione non solo alla « qualità » del lavoro (identificabile anche nella professionalità); ma anche alla « quantità »: di tempo, di fatica ecc. ... Cosi fissati i criteri per la valutazione equitativa del danno, occorre determinare il periodo di tempo al quale fare riferimento per la liquidazione. In tale prospettiva occorre considerare l’eccezione di prescrizione svolta dalle convenute e che deve essere parzialmente accolta. Infatti, trattandosi di rapporto di lavoro assisitito da stabilità reale, i crediti di lavoro soggiacciono alla prescrizione quinquennale; e i termini di questa devono essere fatti decorrere dal quinquennio precedente l’aprile 1993, data del primo valido atto interruttivo del ricorrente (doc. 14 ric.); il danno risarcibile, pertanto, è quello relativo al periodo corrente dall’aprile 1988 fino a quando è durata la dequalificazione, cioè fino al momento precedente la collocazione in C.i.g.s. del 4 maggio 1990 (il diverso termine finale indicato in dispositivo nel licenziamento è da attribuire a mero errore materiale). In relazione a tale periodo, quindi, si liquida in via equitativa il danno alla professionalità subito dal ricorrente in misura del 40% dello stipendio globale netto mensile percepito dal ricorrente, ritenendo la somma così risultante come liquidazione complessiva e comprensiva degli accessori fino alla data odierna. — Omissis. R I D L, 1997, II

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IL DANNO DA DEMANSIONAMENTO, LA SUA LIQUIDAZIONE E I DANNI CONSEQUENZIALI NELLA GIURISPRUDENZA 1. La sentenza in epigrafe trae occasione da un demansionamento che è stato ritenuto fonte di un danno alla professionalità del lavoratore, considerata come insieme di nozioni teoriche e capacità applicative, che si forma in rapporto con le esigenze concrete poste dalla pratica quotidiana. In sede di liquidazione del danno il Pretore ha utilizzato come parametro la retribuzione globale netta, ma ritenendo che essa serva a compensare vari elementi della prestazione, quali il tempo di lavoro, la penosità fisica, lo sforzo intellettuale e non solo la professionalità, ha quantificato il risarcimento nel 40% della stessa. Questa pronuncia offre la possibilità di effettuare alcune considerazioni su tre elementi: l’articolata struttura del danno da demansionamento, cioè i vari elementi che concorrono a determinarne l’esistenza; i criteri di valutazione e di quantificazione del danno cioè il metodo utilizzato dalla giurisprudenza per determinare il risarcimento; gli effetti consequenziali dell’illegittimità del demansionamento, cioè l’incidenza del demansionamento nei casi in cui la valutazione delle mansioni sia prodromica a provvedimenti relativi alla prosecuzione del rapporto. Il danno da demansionamento (1), ha una struttura complessa, in cui l’elemento principale è un danno alla professionalità (2) del lavoratore; insieme ad esso, però, possono assumere rilievo, mostrandone l’essenza proteiformica, diversi elementi: danno alla personalità del lavoratore (3), (1) In dottrina v. MONTUSCHI, Problemi del danno alla persona nel rapporto di lavoro, q. Riv., 1994, II, 327; per una dettagliata analisi delle tipologie di danno v. RAFFI, Danni alla professionalità e da perdita di chances, 59, in PEDRAZZOLI (a cura di), Danno biologico e oltre, Torino, 1995; cfr., anche per una casistica giurisprudenziale, BONARETTI, Danno biologico nel rapporto di lavoro, 79 ss., Milano, 1996. (2) P. Milano 11 gennaio 1996, inedita a quanto consta; P. Roma 20 febbraio 1995, con nota di POLLERA, Le questioni dell’equivalenza delle mansioni nell’area della professionalità intellettuale più elevata, q. Riv., 1996, II, 6, in LPO, 1996, 1368, con nota di MEUCCI, Replica ad un’annotazione in tema di equivalenza professionale, e in D&L, 1995, 963; P. Milano 20 gennaio 1992, OGL, 1992, 831; P. Milano 28 ottobre 1994, cit.; P. Milano 17 giugno 1993, D&L, 1994, 140; cfr. anche T. Firenze 1o febbraio 1991, q. Riv., 1991, II, 615. (3) Questo danno, creato utilizzando il modello del danno biologico, trova il suo fondamento non nell’art. 32 Cost., ma nell’art. 35 e 2 della stessa. Infatti, in seguito al demansionamento può prodursi un danno che può considerarsi autonomo rispetto all’eventuale danno biologico alla salute; la sua funzione è quella di dare tutela alla « persona umana in tutti i suoi modi di essere », cioè di proteggere la personalità e la dignità del lavoratore. (Per il danno biologico alla salute in caso di demansionamento: P. Milano 20 giugno 1995, D&L, 1995, 944; P. Roma 17 aprile 1992, in q. Riv., 1993, II, 543, con nota di POSO, Dequalificazione professionale e risarcimento del danno biologico, in OGL, 1992, 263 e in LPO, 1992, 1172; P. Milano 27 novembre 1989, L80, 1990, 100, con nota di TAGLIAGAMBE, Riflessioni in tema R I D L, 1997, II

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danno all’immagine (4), danno alla vita di relazione (5), danno biologico alla salute (6) e, in alcune pronunzie risalenti, danno morale (7). Questa scomposizione del danno in più elementi autonomi va in direzione opposta rispetto alla tendenziale riduzione di tutte le « pseudocategorie di danno risarcibile » (8), all’interno della nozione elastica di danno biologico. Nella sentenza che si annota viene riconosciuto il solo danno patrimoniale alla professionalità, intesa come l’insieme delle conoscenze teoriche e delle capacità pratiche che il lavoratore acquisisce con il concreto esercizio della sua attività lavorativa. In esso, però, non rientrano quei danni, connessi al mancato svolgimento delle proprie mansioni, che avrebbero potuto essere evitati con l’impiego dell’ordinaria diligenza ex art. 1227 c.c. Il danno alla professionalità del lavoratore dovrebbe manifestarsi a partire dal momento dell’inizio dello svolgimento di mansioni inferiori; invece, in alcune pronunzie, la breve durata del demansionamento o il cadi condanna in forma specifica e risarcimento del danno, in ipotesi di violazione dell’art. 13 St. lav.; cfr. anche BONARETTI, op. cit. Per il danno alla personalità del lavoratore: Cass. 16 dicembre 1992, n. 13299, in FI, 1993, I, 2883; in GI, 1995, I, 168, con nota di CAMPANELLA, « Lottizzazione », vulnus alla personalità del lavoratore e problemi del risarcimento del danno; in RCDL, 1993, 315, con nota di MUGGIA; in Dir. Informaz. e Informatica, 1993, 652, con nota critica di RICCIUTO, I danni da dequalificazione professionale. A proposito della proliferazione delle fattispecie di danno e in NGL, 1993, 648. Sul fondamento del danno ex art. 2 Cost. v. CAMPANELLA, op. cit., nota 30, 173; critica tale sentenza ZIVIZ, Alla scoperta del danno esistenziale, 1316, in Studi in onore di Rodolfo Sacco, Milano, 1997. Individuano, nel solco della sentenza della Cass. 16 dicembre 1992, n. 13299, cit. il danno alla professionalità insieme al danno alla reputazione e all’integrità psicofisica: T. Milano 16 dicembre 1995, in OGL, 1995, 890 e in D&L, 1996, 460; P. Milano 20 giugno 1995, ibidem; cfr. anche anteriormente alla sentenza della Cass. 16 dicembre 1992, cit., la decisione della P. Roma 17 aprile 1992, cit. In essa vengono individuati contemporaneamente il danno alla professionalità, all’integrità psicofisica e alla vita di relazione. Questo tipo di danno è stato ritenuto sussistere autonomamente, in una sentenza relativa ad un lavoratore demansionato in prossimità dell’età pensionabile, per il quale non sarebbbe stato configurabile il danno alla professionalità; così T. Milano 16 dicembre 1995, in OGL, 1995, 890 e in D&L, 1996, 460). (4) P. Milano 17 maggio 1995, D&L, 943; P. Milano 28 ottobre 1994, D&L, 1995, 374; P. Milano 29 gennaio 1994, D&L, 1994, 635, con nota di SCARPELLI; P. Milano 8 aprile 1992, D&L, 1992, 658; P. Torino 26 maggio 1994, LG, 1994, 833. (5) Sul rilievo del danno alla vita di relazione come danno patrimoniale indiretto, autonomo dal danno biologico, da ultimo Cass. 10 aprile 1996, n. 3341, q. Riv., 1997, II, 66, con nota di CALAFÀ, Professionalità del lavoratore: due recenti sentenze della Cassazione; cfr. giurisprudenza (di legittimità) indicata in CAMPANELLA, op. cit., nota 39, 176 e T. Roma 28 febbraio 1990, L80, 1990, 659, con nota di MUGGIA, Condotte datoriali illegittime e danni risarcibili. In dottrina, PIZZOFERRATO, Tutela della professionalità e organizzazione produttiva, nota a Cass. 26 gennaio, 1993, n. 931, q. Riv., 1994, II, 151; CAMPANELLA, op. cit., 176. Fortemente critico nei confronti della ricostruzione che separa il danno alla vita di relazione dal danno biologico è MONATERI, voce Danno alla persona, Dig. Civ., V, 1989, 75. (6) Cfr. sentenze citate in nota 3. (7) P. Milano 27 novembre 1989, cit.; P. Milano 28 dicembre 1990, con nota di PERA, Sul diritto del lavoratore a lavorare, q. Riv., 1991, II, 390. (8) BUSNELLI, Il danno alla salute. Principi della Cassazione ed applicazioni delle Corti di merito, NGCC, 1985, II, 198. R I D L, 1997, II

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rattere marginale delle mansioni inferiori, rispetto all’attività complessiva del lavoratore, sono ritenuti elementi atti a negare l’esistenza del danno (9). 2. Riguardo alla liquidazione del danno, autorevole dottrina ha sostenuto che « ove le premesse del discorso reggano, ben poco può dirsi della determinazione equitativa operata » dai giudici (10); si ritiene, tuttavia, proficuo individuare i criteri di cui si è servita la giurisprudenza per determinarla, al fine di individuare parametri oggettivi e standard di riferimento (11) che, senza creare un « ‘‘modello’’ equitativo generale e precostituito » (12), possano fornire dei precedenti, da utilizzare come parametro nelle valutazioni secondo equità, affinché questa non assuma contorni così sfumati da rasentare l’arbitrio. Il giudice del lavoro, infatti, determina in via equitativa il risarcimento del danno e, in assenza di criteri consolidati, le argomentazioni svolte per la liquidazione sono eterogenee tra di loro e spesso incongrue (13). La quantificazione del danno dovrebbe avvenire attraverso l’analisi di vari elementi: la qualità del demansionamento, ovverosia la divergenza delle mansioni assegnate da quelle che spetterebbero al lavoratore (14); la durata del demansionamento — che rileva sotto il profilo del danno alla professionalità, sotto i diversi profili del danno al diritto al lavoro, connesso alla mancata estrinsecazione della personalità del lavoratore, e del danno alla dignità e alla vita di relazione di questi —; infine, l’età del lavoratore (15). Mentre alcuni di questi elementi si mantengono costanti per tutta la durata del demansionamento, altri, come il danno al bagaglio di conoscenza del lavoratore, assumono contorni variabili a seconda della durata di esso (16). (9) Per il demansionamento di breve durata, Cass. 26 gennaio 1993, n. 931, cit.; cfr. T. Milano 9 ottobre 1996, inedita a quanto consta, per il quale non è risarcibile il danno di un demansionamento limitato nel tempo (nel caso di specie un anno); ma già T. Milano 29 giugno 1977, OGL, 1977, 726. Per il demansionamento marginale rispetto all’attività complessiva del lavoratore P. Genova 9 luglio 1990, DPL, 1990, 2518; P. Milano 12 maggio 1984, OGL, 1984, 984; P. Bolzano 24 gennaio 1981, RGL, 1982, II, 174. (10) PERA, op. cit. (11) Evidenzia la necessità di creare meccanismi che uniformino i metodi valutativi degli organi giudicanti LEARDINI, Prova e valutazione del danno alla persona nel rapporto di lavoro, 169 in Danno biologico e oltre, cit. (12) Ce lo ricorda MONTUSCHI, op. cit. (13) Cfr. ad esempio P. Milano 17 giugno 1993, cit., che ritiene equo il risarcimento nel 50% della retribuzione « anche a causa della situazione di crisi aziendale », lasciando intravedere la possibilità che il danno risarcito, in assenza di crisi aziendale, possa essere più cospicuo. (14) In tal senso P. Milano 27 novembre 1996, LG, 413, 1997. (15) Si segnala in tal senso P. Roma 17 aprile 1992, cit., in cui sono stati considerati la retribuzione da ultimo percepita, la durata della condotta lesiva, l’età e l’anzianità del lavoratore. (16) Effettua un’analisi di questo genere T. Milano 6 ottobre 1989, L80, 1990, 144, R I D L, 1997, II

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Il parametro normalmente utilizzato per la determinazione del danno è la retribuzione; a volte, tuttavia, nelle singole decisioni, non viene indicato il parametro utilizzato (17) o addirittura sembra non esisterne alcuno, ovvero si fa riferimento a parametri diversi dalla retribuzione (18). Secondo un filone dottrinale, la lesione alla professionalità andrebbe risarcita parametrandola alla retribuzione, ma escludendo « nei limiti in cui ciò sia possibile, quella quota della retribuzione che garantisce la sufficienza del reddito ai sensi dell’art. 36 » e includendo « la quota di retribuzione che [funge da] corrispettivo della qualità della prestazione, riassunta nei dati complessivi di professionalità sul mercato esterno e interno all’azienda » (19). Altra dottrina ha, però, evidenziato come il riferimento alla retribuzione sia contraddittorio in caso di lesione alla professionalità del lavoratore (20); anche parte della giurisprudenza, sia pur minoritaria, ha affermato che il riferimento alla retribuzione come parametro non ha « alcuna base logica e oggettiva, posto che il valore della prestazione per colui che la riceve è diverso da quello che la prestazione stessa può avere per chi la esegue » (21). Attraverso l’analisi dei dati offerti dalla giurisprudenza possiamo capire in primo luogo come viene individuato il parametro, in secondo luogo le diverse liquidazioni del danno. Quando viene scelta come parametro la retribuzione del lavoratore, raramente ne sono indicati i criteri di individuazione, se ci si riferisca cioè alla retribuzione percepita dal lavoratore, a quella che egli avrebbe dovuto percepire, oppure solo a componenti della stessa (22). La giurisprudenza ritiene equo, in maniera apodittica, il risarcimento quantificato in percentuali a volte molto diverse tra loro, di guisa che le diverse determinazioni sembrano frutto solo della diversa concezione di equità degli organi giudicanti. Questa carenza di esplicazione dell’equità quantitativa può affermando che il danno alla profesionalità dovrebbe determinarsi in relazione al periodo in cui il lavoratore perde il suo sapere pregresso, ciò che avverrebbe per un periodo di tempo limitato rispetto al periodo complessivo di demansionamento. (17) P. Milano 11 marzo 1996, D&L, 1996, 677; P. Monza 7 marzo 1996, OGL, 1996, 75; T. Milano 16 dicembre 1995, OGL, 1995, 890 e D&L, 1996, 460; P. Roma 20 febbraio 1995, cit. (18) T. Firenze 1o febbraio 1991, q. Riv., 1991, II, 615. (19) SCARPELLI, intervento al convegno su La responsabilità per danni del datore di lavoro, profili sostanziali e processuali (Milano, 12 marzo 1997); VETTOR, Violazione dell’art. 2103 c.c. e risarcimento del danno professionale, in corso di pubblicazione su OGL, 1/1997; in giurisprudenza v. P. Milano 26 agosto 1996, in OGL, 1996, 825 e in LG, 239, 1997; P. Milano 7 gennaio 1997, in corso di pubblicazione su OGL, 1/1997, con nota di VETTOR, cit. (20) MONTUSCHI, op. cit., 331. (21) T. Roma 28 febbraio 1990, cit.; P. Roma 3 ottobre 1991, D&L, 1992, 390. (22) P. Milano 26 agosto 1996, cit. e 7 gennaio 1997, cit.; P. Milano 11 gennaio 1996, cit., si riferisce alla « retribuzione concretamente percepita dal lavoratore »; nella sentenza che si annota viene fatto riferimento alla retribuzione globale netta; P. Napoli 10 ottobre 1992, FI, 1993, I, 2883, utilizza come parametro l’ultima retribuzione mensile netta. R I D L, 1997, II

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incorrere nel sindacato di adeguatezza della motivazione (23) e si riverbera sul criterio di liquidazione del danno. Se riconosciuto, infatti, questo viene risarcito per una percentuale che può variare dal 25 al 100%, così da rendere molto difficile l’individuazione di linee d’indirizzo comuni (24). Per quanto riguarda la giurisprudenza che non utilizza come parametro per la liquidazione del danno la retribuzione mensile, va segnalata una pronunzia relativa ad un giornalista « demansionato » che, in giudizio, aveva chiesto riparazione per lesione alla sua dignità. Il CCNL dei giornalisti prevede che il lavoratore possa dimettersi e avere un risarcimento quantificato in 10 mensilità, « quando, per fatti che comportino la responsabilità dell’editore, si sia creata una situazione evidentemente incompatibile con la sua dignità ». Il giudice, riconoscendo che il demansionamento comportava una lesione alla dignità del giornalista, ma fondandosi su un diverso giudizio circa la gravità della lesione, ha liquidato il danno nella metà di tale indennità e ha condannato il datore di lavoro alla pubblicazione della sentenza su giornali (25). La quantificazione del danno alla dignità del lavoratore, secondo questa pronunzia, va effettuata, quando sia possibile, utilizzando come parametro il risarcimento previsto dalle stesse parti sociali per una situazione comparabile. 3. Per quanto riguarda gli effetti consequenziali del demansionamento, l’illegittimo demansionamento può essere causa di atti che incidono sul rapporto di lavoro: si pensi da una parte, al caso del lavoratore che si rifiuti di effettuare la prestazione lavorativa e, dall’altra, al datore che ponga il lavoratore in C.i.g. o lo licenzi adottando come presupposto causale della sospensione o del recesso il riferimento alle mansioni (inferiori), illegittimamente attribuite. Per quanto riguarda il primo profilo, il giudice di legittimità ha affermato che il rifiuto di svolgere mansioni inferiori non comporta inadempimento e che il licenziamento intimato al lavoratore che si sia rifiutato di svolgere mansioni inferiori sia illegittimo (26). (23) ALPA, L’equità, NGCC, 1994, 232; cfr. anche Cass. 18 febbraio 1993, n. 2008, RCP, 1993, 797. (24) Si ritiene tuttavia utile una rassegna della giurisprudenza in base alla percentuale di retribuzione liquidata a titolo di danno: il 25% (P. Milano 28 ottobre 1994, cit.), il 30% (P. Milano 27 novembre 1996, cit.; T. Milano 16 dicembre 1995, D&L, 1996, 458; P. Torino 26 maggio 1994, cit.), il 33% (P. Milano 17 maggio 1995, cit., 1995 e P. Milano 20 giugno 1995, D&L, 944; P. Monza 14 novembre 1994, D&L, 1995, 375); il 40% (nella sentenza che si annota, cfr. anche P. Milano 29 gennaio 1994, cit.); il 50% (P. Milano 17 giugno 1993, cit.; P. Napoli 10 ottobre 1992, cit)., il 100% (P. Milano 8 aprile 1992, cit.; P. Milano 15 gennaio 1994, D&L, 1994, 551, con nota di MANASSERO; P. Milano 11 gennaio 1996, cit.; P. Milano 20 agosto 1990, D&L, 1991, 14). (25) T. Firenze 1o febbraio 1991, cit. (26) Cass. 7 dicembre 1991, n. 13187, D&L, 1992, 644, con nota di MUGGIA, Inadempimento e soggezione; cfr. anche P. Milano 8 aprile 1992, cit. R I D L, 1997, II

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Per quanto riguarda il secondo profilo, nel caso oggetto della sentenza, il demansionamento aveva comportato una illegittima collocazione in C.i.g.; infatti, la valutazione del datore di lavoro relativa alla sussistenza della causa integrabile aveva riguardato una posizione di lavoro diversa da quella spettante al ricorrente. Poiché vi erano motivi per ritenere che il lavoratore, se non fosse stato demansionato, non sarebbe stato posto in C.i.g., il datore è stato condannato a risarcire il danno pagando la differenza tra retribuzione e trattamento di C.i.g. Questo aspetto lascia intravedere profili molto interessanti in caso di licenziamento collettivo o per giustificato motivo oggettivo successivo a demansionamento. Infatti, poiché l’illegittimità del demansionamento viene a rilevare anche sotto il profilo della valutazione delle cause che possono integrare il provvedimento espulsivo, è ipotizzabile l’annullabilità dei provvedimenti espulsivi (temporanei o definitivi) se le mansioni illegittime sono state presupposto del provvedimento (27). FABIO PAPPALARDO Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Milano

(27) Ciò si può desumere anche dalla sentenza P. Monza 7 marzo 1996, cit., in cui, per valutare la legittimità del licenziamento di un lavoratore demansionato, viene effettuata una indagine sulla possibile attribuzione dello stesso a mansioni corrispondenti alla sua qualifica. R I D L, 1997, II

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I CASSAZIONE, Sez. lav., 17 marzo 1997, n. 2340 - LANNI Pres. - IANNIRUBERTO Rel. - MARTONE P.M. (concl. diff.) - Autostrade s.p.a. (avv. Marazza) c. Priano (avv. Spanò, Lepore). Cassa T. Genova 29 luglio 1993.

Lavoro a tempo parziale - Orario di lavoro - Clausole elastiche prive di remunerazione specifica - Nullità - Effetti - Necessità di compenso per la disponibilità indebitamente imposta al lavoratore. Le clausole elastiche nel contratto di lavoro part-time sono nulle (anche se apposte a contratti stipulati prima dell’entrata in vigore del d.l. 30 ottobre 1984, n. 726), ma tale nullità non travolge l’intero contratto, che resta valido mediante la inserzionesostituzione di una clausola, in forza della quale la disponibilità, di fatto richiesta al lavoratore, alla chiamata del datore di lavoro per rendere la prestazione pattuita, deve trovare adeguato compenso, tenendo conto di come quella disponibilità abbia avuto incidenza sulla possibilità di attendere ad altre attività redditizie, fermo restando che in ogni caso la posizione di disponibilità non è da parificare a lavoro effettivo. (1)

II CASSAZIONE, Sez. lav., 26 marzo 1997, n. 2691 - IANNIRUBERTO Pres. - VIDIRI Rel. - FEDELI P.M. (concl. parz. diff.) - Foodservice System Italia s.p.a. (avv. Tamburro, Fanfani) c. Nilo (avv. Bellotti). Cassa T. Firenze 21 marzo 1994.

Lavoro a tempo parziale - Orario di lavoro - Clausole elastiche prive di remunerazione specifica - Nullità - Effetti - Necessità di compenso per la disponibilità indebitamente imposta al lavoratore. Lavoro a tempo parziale - Orario di lavoro - Clausole elastiche - Danno subito dal lavoratore per la maggiore penosità e onerosità della prestazione - Onere della prova circa l’entità del danno - Grava sul lavoratore. Le c.d. clausole elastiche nel contratto di lavoro a tempo parziale sono nulle, ma ciò non comporta la nullità del contratto né la conversione in contratto a tempo pieno. In presenza di schemi negoziali modellati in ragione della diseguaglianza di fatto delle parti, il principio di conservazione del negozio spiega tutta la sua efficacia, attraverso il ricorso a operazioni di sostituzione-integrazione delle clausole nulle con disposizioni imperative, secondo il combinato disposto degli artt. 1339 e 1418, secondo comma, c.c. R I D L, 1997, II

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Nel caso delle c.d. clausole elastiche, l’integrazione deve operare unicamente in relazione al trattamento economico che, sulla base dei principi dettati dall’art. 36 Cost. e dall’art. 2099, secondo comma, c.c., deve tener conto non solo delle prestazioni effettivamente eseguite dal lavoratore, ma anche della disponibilità richiesta a quest’ultimo. (2) Incombe sul lavoratore dimostrare la maggiore penosità ed onerosità della prestazione effettuata in ragione degli effetti pregiudizievoli prodotti dalla disponibilità richiesta, configurandosi il ricorso alla determinazione equitativa del danno ex art. 432 c.p.c. come rimedio utilizzabile solo in caso di impossibilità (o di estrema difficoltà) di prova dell’effettiva entità del danno subito dal lavoratore. (3)

I Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 6. Con i motivi primo e terzo del ricorso principale e con il ricorso incidentale viene sollevato l’ulteriore problema, se l’obbligo di fissare la distribuzione dell’orario di lavoro, previsto con (1-3) part-time.

Nuovi orientamenti della Cassazione in tema di clausole elastiche nel

1. Sì alla flessibilità, purché sia remunerata: questo parrebbe il principio ricavabile dalle sentenze annotate (già pubblicate in FI, 1997, I, 1811, con nota redazionale), nelle quali la Cassazione torna sulle c.d. clausole elastiche nel part-time. La S.C. prende posizione su un problema che la nota sentenza n. 210 del 1992 della Corte costituzionale (q. Riv., 1992, II, 731, con nota di P. ICHINO, Limitate, non drasticamente vietate, le clausole di elasticità nel part-time ad opera della Corte costituzionale, e GI, 1993, I, 277, con nota di M. BROLLO, Part-time: la Corte costituzionale detta le istruzioni per l’uso e per l’abuso, con ampi riferimenti bibliografici) aveva lasciato irrisolto: quello relativo alle conseguenze derivanti dalla ritenuta nullità di tali clausole. Soffermandosi soprattutto su tale problema, le sentenze in esame finiscono però per offrire spunti di riflessione anche sulla questione preliminare, ossia quella inerente alla validità stessa delle clausole di elasticità. Rifiutata la tesi della conversione in contratto full time e negato al contempo che la nullità della clausola travolga l’intero contratto, la Corte di Cassazione ritiene che il regolamento contrattuale vada integrato con la previsione di una maggiorazione retributiva, che remuneri specificamente il tempo in cui il lavoratore si è tenuto disponibile alla « chiamata » del datore. Dal che pare potersi ricavare una propensione della S.C. a ritenere valide le clausole che prevedessero un’adeguata monetizzazione dell’elasticità. Anzi, la Corte avrebbe forse potuto spingersi sino a dirlo espressamente, se è vero che nelle pronunce in commento la clausola contrattuale sostituita è quella inerente alla retribuzione e non quella (dichiarata nulla) relativa alla collocazione temporale della prestazione. Se, per dirla con la sentenza n. 2340 del 1997, l’art. 36 Cost. costituisce « la regola di diritto, che si sostituisce alla clausola nulla », sembrerebbe quasi che sia la clausola retributiva — e non quella di distribuzione dell’orario — ad essere affetta da nullità. D’altro canto, l’art. 1339 c.c., richiamato dalla S.C. insieme all’art. 1419, secondo comma, c.c., opera proprio attraverso la sostituzione della clausola nulla e R I D L, 1997, II

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la l. n. 863, vada riferito anche ai rapporti sorti prima della entrata in vigore di tale legge. Occorre premettere che con il terzo motivo la società censura la decisione impugnata anche per aver ravvisato nella relazione esistente tra le parti un sistema non di altra clausola (cfr., per una trattazione più approfondita della natura di norma cogente rivestita, ex art. 1339 c.c., dall’art. 36 Cost., E. SARACINI, Nullità e sostituzione di clausole contrattuali, Milano, Giuffrè, 1971, 74 ss.). Se è fondata una tale lettura (v. però le critiche, in nota a Cass. 7 febbraio 1997, n. 1151 e a Cass. 17 marzo 1997, n. 2340, di P. MORGERA, Tempus regit actum e clausole elastiche nel part-time: nuove soluzioni della S.C., MGL, 1997, 187, in cui l’A. evidenzia, peraltro, il carattere innovativo della seconda sentenza, nella parte in cui dichiara la nullità di clausole elastiche apposte ad un contratto stipulato anteriormente alla l. n. 863 del 1984), le sentenze in esame paiono destinate ad essere accolte con soddisfazione da quella dottrina che, invero con sensibilità e accenti diversi, aveva indicato come proprio sul piano economico si dovessero ricercare meccanismi di contemperamento degli interessi in gioco (cfr. P. ICHINO, L’orario di lavoro e i riposi, Milano, Giuffrè, 1987, 84; ID., Il lavoro e il mercato, Milano, Mondadori, 1996, passim, spec. cap. IV; C. CESTER, Lavoro e tempo libero nell’esperienza giuridica, QDLRI, 1995, n. 17, 12; C. ALESSI, Part-time e job sharing, QDLRI, 1995, n. 17, 124; M. BROLLO, La forma e la predeterminazione del contenuto del contratto di lavoro a tempo parziale, LD, 1993, 352; A. ALAIMO, La nullità delle clausole sulla distribuzione dell’orario nel part-time: la Corte costituzionale volta pagina?, FI, 1992, I, 3238; C. VENTUROLI, Intervento, ne Il tempo di lavoro, Atti delle giornate di studio AIDLASS, Genova 4-5 aprile 1986, Milano, Giuffrè, 1987, 96 ss.; alla stessa idea si ispirava il d.d.l. n. 2764 del 1995, DPL, 1995, n. 38, XXVIII, presentato dal Ministro Treu alla Camera dei Deputati il 26 giugno 1995). La Suprema Corte sviluppa le proprie argomentazioni muovendo (e non avrebbe potuto fare altrimenti) dalla pronuncia della Corte costituzionale, sicché alcune ambiguità evidenti già in quella sentenza finiscono per determinare apparenti sfasature nel ragionamento della Cassazione. Quali ragioni, in effetti, avevano indotto la Consulta a negare l’ammissibilità delle clausole elastiche, o comunque (secondo le letture meno restrittive), a limitarne l’utilizzo? La Corte costituzionale, nella sentenza citata, sottolineava come il part-time lasci al lavoratore del tempo di non-lavoro, « la cui programmabilità (...) deve essere salvaguardata, anche all’ovvio fine di consentirgli di percepire, con più rapporti a tempo parziale, una retribuzione sufficiente » a’ sensi dell’art. 36 Cost. E proseguiva affermando che sarebbe « inoltre certamente lesivo della libertà del lavoratore che da un contratto di lavoro subordinato potesse derivare » il sacrificio della libera disponibilità del proprio « tempo di vita, compreso quello non impegnato nell’attività lavorativa ». Da un lato, insomma, si ritiene che vada salvaguardata la « possibilità (...) di programmare altre attività con le quali integrare il reddito lavorativo » (in questa direzione si muove l’annotata Cass. n. 2340 del 1997, quando parla di clausole « potenzialmente lesive del diritto a conseguire una retribuzione conforme all’art. 36 Cost. »), mentre dall’altro si ritiene meritevole di protezione il bene tempo libero (come rimarcato dalla Cassazione, nella sent. n. 2691 del 1997, là dove afferma la libertà del lavoratore di disporre del proprio tempo « secondo le sue opzioni personali »). R I D L, 1997, II

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di lavoro « a comando » e/o « a chiamata », mentre — a suo dire — in base agli elementi acquisiti al processo tutto questo non ricorreva. Al riguardo la Corte ritiene che, con questa censura, la ricorrente intende sottoporle la verifica di una ricostruzione e valutazione dei fatti, inammissibile in Orbene, se l’illegittimità delle clausole elastiche dipendesse soltanto dall’impossibilità di percepire, con più rapporti lavorativi, una retribuzione sufficiente ex art. 36 Cost., una remunerazione specifica dell’elasticità farebbe evidentemente venire meno la ragione stessa della nullità e renderebbe tali clausole del tutto valide. Apparentemente più delicato si presenterebbe invece il problema qualora si ritenesse che la ragione della nullità risieda nella impossibilità per il lavoratore di programmare, a qualsivoglia fine, il proprio tempo di non-lavoro. A ben vedere, però, nel caso in cui l’elasticità venga specificamente retribuita quale particolare valore aggiunto della prestazione, anche il problema inerente alla disponibilità del tempo libero potrebbe considerarsi assorbito da quello connesso all’art. 36 Cost. In effetti, in tale ipotesi, è lo stesso lavoratore a scegliere di disporre del proprio tempo a fronte di una maggiorazione retributiva; è il lavoratore, in altre parole, a determinare il valore del proprio tempo libero, pattuendo una specifica remunerazione della propria disponibilità. 2. La soluzione proposta dalla Cassazione ha il pregio di far salvo il contratto di lavoro e di retribuire la prestazione del lavoratore per ciò che effettivamente vale. Con la stessa tecnica di integrazione del contratto già adottata nella tradizionale applicazione dell’art. 36 Cost. (per un precedente nella giurisprudenza di merito, cfr. T. Torino 17 marzo 1995, q. Riv., 1996, II, 380, con nota di M. CARO, Requisiti di forma e contenuto delle clausole relative alla determinazione e distribuzione dell’orario nel part-time) la S.C. offre una soluzione equilibrata della questione, anche laddove enumera i parametri attraverso cui determinare la retribuzione (tra essi si evidenziano il tempo di preavviso previsto o osservato per la « chiamata », l’eventuale quantità di lavoro predeterminata in maniera fissa, l’incidenza concreta sulla possibilità di attendere ad altre attività redditizie, l’eventuale convenienza del lavoratore a concordare di volta in volta le modalità della prestazione). Certo, manca un punto di riferimento oggettivo per il calcolo, quale quello rappresentato dai minimi tariffari del contratto collettivo per la determinazione della retribuzione sufficiente del full timer, con la conseguenza che, nel nostro caso, risulta forse eccessivamente dilatata la discrezionalità del giudice (senza trascurare il rischio di prescrizione dei crediti cui accenna P. MORGERA, Tempus regit actum, cit., 190). Così non è difficile immaginare come le sentenze pretorili, che vorranno fare propria tale soluzione, finiranno verosimilmente per essere sempre appellate, almeno sul quantum. Tuttavia, non può dirsi che operazioni giurisprudenziali calibrate su meccanismi risarcitori siano parse più convincenti (cfr. la sentenza cassata da una delle pronunce in esame: T. Firenze 22 marzo 1994, q. Riv., 1995, II, 345, con nota di F. MALERBA, Ancora sulle clausole elastiche nel lavoro a tempo parziale: il caso Food Service; v. anche T. Firenze 22 dicembre 1993, q. Riv., 1994, II, 713, con nota di F. SCARPELLI, Questioni interpretative in materia di clausole « di elasticità » nel part-time). Configurare in capo al datore un obbligo risarcitorio si rivela utile soltanto per il passato, risolvendo il problema solo nel caso in cui il rapporto di lavoro sia nel frattempo cessato; mentre l’integrazione del contratto, con la previR I D L, 1997, II

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questa sede. Ed infatti il Tribunale, tenendo conto degli elementi acquisiti e delle stesse difese della società, ha posto in evidenza che, in forza dell’accordo intercorso, al lavoratore era richiesto di prestare servizio di volta in volta in funzione delle esigenze aziendali; che la programmazione riguardava solo il 33% (in precedenza il 25%) della prestazione richiesta; che la convocazione avveniva con un preavviso di 48 ore o addirittura senza preavviso per la sostituzione del personale ammalato: da tutto questo ha tratto la logica ed ineccepibile conclusione che al lavoratore non era assolutamente consentito di programmare un’altra attività lavorativa, per cui sul punto la censura proposta risulta inammissibile. Passando ai profili più propriamente di diritto prospettati dalle parti e per dare ad essi una risposta, va ricordato che questa Corte in precedenti sue decisioni e per fattispecie poste in essere prima della l. n. 863, ha ritenuto, da un lato, che non era consentito al datore di lavoro di variare unilateralmente i tempi concordati della prestazione lavorativa part-time, ma, dall’altro lato, che erano legittime le c.d. clausole elastiche inserite nel contratto, in forza delle quali il datore di lavoro aveva la facoltà di chiedere che detta prestazione venisse resa a seconda delle esigenze aziendali, dato che in tal modo il potere datoriale non veniva ad essere esercitato in maniera arbitraria, ma in forza e nei limiti di una clausola contrattuale compatibile con il precedente assetto normativo (Cass. 22 marzo 1990, n. 2382; 24 marzo 1992, n. 3646. Ma per Cass. 8 aprile 1987, n. 3450 si sarebbe in presenza di una clausola potestativa vietata). La validità di questi precedenti va però verificata alla luce dell’intervento di C. cost. 11 maggio 1992, n. 210. Esaminando il problema della compatibilità con i principi costituzionali dell’art. 5, secondo comma, d.l. 30 ottobre 1984, n. 726, convertito nella l. 19 dicembre 1984, n. 863, interpretato appunto nel senso di riconoscere la validità delle sione di una retribuzione maggiorata, è idonea ad esplicare i propri effetti anche qualora il rapporto rimanga in vita. È peraltro interessante notare come la S.C., per sua stessa ammissione, emetta sentenze che costituiscono anche — per così dire — un segno dei tempi. Questa è la sensazione che si trae quando la Corte afferma che l’idea di uno sfavore legislativo verso il part-time, quale rapporto deviante dal modello socialtipico, « non appare in sintonia con gli orientamenti attuali » (ma tale sfavore non ci pare, in verità, essere mai esistito). D’altronde, quest’ultimo inciso, contenuto nella sentenza n. 2691 del 1997, dà la misura di un’inclinazione lato sensu culturale — inclinazione di cui si hanno oggi numerosi nuovi segnali — a promuovere una flessibilizzazione controllata in materia di tempo di lavoro (cfr. le osservazioni, riferite all’art. 2 della l. n. 549 del 1995, svolte da M. MAGNANI, Riduzione o flessibilizzazione dell’orario di lavoro, LG, 1997, n. 1, 8 ss.). ANDREA BOLLANI Dottorando di ricerca in diritto del lavoro e relazioni industriali nell’Università di Pavia R I D L, 1997, II

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c.d. clausole elastiche, la Corte ha richiamato il criterio ermeneutico, in forza del quale, in presenza di più significati possibili di una medesima disposizione, l’interprete deve escludere quello, tra essi, che non sia coerente con il dettato costituzionale. Partendo da questa premessa, ha osservato che sul piano letterale la formulazione della norma censurata non può essere interpretata nel senso che il legislatore abbia considerato sufficiente l’indicazione della durata della prestazione lavorativa in riferimento ai parametri temporali indicati nella norma, in quanto l’espressione « distribuzione dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno » palesa l’intento che la prestazione sia collocata nell’arco del parametro temporale considerato. Del resto, continua il giudice delle leggi, l’ammissibilità di un contratto part-time, nel quale sia riconosciuto il potere datoriale di fissare o variare unilateralmente la collocazione temporale della prestazione pattuita nella sua quantità, sarebbe in contrasto con le finalità, alle quali è ispirata la disciplina di questa figura contrattuale: se deve essere lasciata al lavoratore la possibilità di svolgere altre attività nello spazio temporale disponibile, in modo da consentirgli l’utilizzazione secondo le sue opzioni personali e, quindi, se del caso anche collocando le sue energie lavorative in un’altra occupazione, così da permettergli di conseguire quel trattamento economico complessivo idoneo ad assicurargli un’esistenza libera e dignitosa, la previsione contenuta in un patto che rimetta al datore di lavoro di richiedere — secondo sue valutazioni e senza una predeterminazione delle modalità temporali — la prestazione verrebbe a ledere quella libertà del lavoratore di disporre del proprio tempo. Di fronte a queste osservazioni, che hanno portato la Corte costituzionale a disattendere « nei sensi di cui in motivazione » la questione di legittimità della norma in commento, sollevata sulla base di una opposta interpretazione, si pone allora il problema di riaffermare o no la precedente prevalente giurisprudenza, come sopra richiamata. Non vi è dubbio, infatti, che le sentenze di rigetto delle questioni di costituzionalità non sono vincolanti, ma ciò non toglie che l’autorevolezza dell’organo deputato alla verifica di legittimità costituzionale deve indurre a rimeditare il problema. Orbene, se la logica del contratto di lavoro part-time è quella di favorire l’incontro di volontà di due soggetti, l’uno dei quali ha l’interesse ad avvalersi di una prestazione lavorativa limitata con conseguente riduzione della spesa, l’altro di offrire una prestazione ridotta, è evidente che nel sinallagma contrattuale quello che è richiesto al lavoratore è di offrire alla controparte un tempo definito e non già una disponibilità senza limiti del proprio tempo: è ben noto, del resto, che, se pure non equiparabile al lavoro effettivo, anche la semplice disponibilità o reperibilità al di fuori dell’orario normale di lavoro — in modo da consentire al datore di lavoro, all’occorrenza, di potersene avvalere — deve avere ed ha una sua remunerazione (Cass. 9 settembre 1991, n. 9468; 21 dicembre 1995, n. 13055). Orbene, non è dato comprendere in base a quale criterio si possa pretendere una disponibilità alla « chiamata », che vada al di là del tempo di lavoro convenuto e che doR I D L, 1997, II

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vrebbe comportare lo stesso trattamento economico, dovuto nel caso in cui questa disponibilità non sia richiesta. Per altro verso la giurisprudenza è univoca nel ritenere che, in assenza di accordo tra le parti, non è consentito al datore di lavoro di modificare unilateralmente l’orario di lavoro (Cass. 22 marzo 1990, n. 2382; 19 dicembre 1991, n. 13728; 17 luglio 1992, n. 8721), proprio perché diversamente al lavoratore sarebbe preclusa la possibilità di utilizzare il tempo disponibile in altra attività economicamente redditizia. E, sotto tale aspetto, questa fattispecie provoca gli stessi effetti pregiudizievoli per il lavoratore della clausola elastica. Né può correttamente dirsi che, trattandosi di una limitazione introdotta con la l. n. 863, per i rapporti sorti in epoca anteriore, ai quali non si applicherebbe la forma introdotta con quella legge, la validità di una siffatta clausola sarebbe fuori discussione. Premesso che la validità o meno della clausola non dipende dall’osservanza del requisito di forma, bensì da un vizio che tocca il contenuto dell’atto, deve essere sottolineato che l’intervento della Corte costituzionale concerne una legge che ha regolato, con alcune limitazioni, il potere delle parti di stipulare contratti di lavoro a tempo parziale, che prima di tale legge potevano essere posti in essere liberamente, come espressione dell’esercizio dell’autonomia negoziale delle parti (Cass. 11 marzo 1981, n. 1372; 14 luglio 1983, n. 4805): orbene, posto che gli argomenti addotti dal giudice delle leggi a sostegno dell’interpretazione accolta — e relativa ad una normativa di per sé più limitativa del potere in precedenza riconosciuto alle parti — si fondano su principi già esistenti nell’ordinamento, non pare che possa fondatamente dubitarsi sulla conclusione, alla quale la Corte ritiene di dover addivenire e che, cioè, le clausole elastiche, che consentono al datore di lavoro di richiedere « a comando » la prestazione lavorativa dedotta in un contratto di part-time, concluso prima dell’entrata in vigore del d.l. 30 ottobre 1984, n. 726, convertito nella l. 19 dicembre 1984, n. 863, sono illegittime, in quanto potenzialmente lesive del diritto a conseguire una retribuzione conforme all’art. 36 Cost., nella misura in cui impongono al lavoratore tempi di disponibilità non utilizzabili in altre attività, siano esse redditizie o non. In questa prospettiva, allora, la tesi sostenuta dalla ricorrente principale, che da una lettura coordinata del secondo e terzo comma dell’art. 5 vorrebbe trarre la conclusione che, attraverso la contrattazione collettiva, anche a livello aziendale, sarebbe possibile rendere flessibile la distribuzione del lavoro nelle unità temporali di riferimento (giorno, settimana, mese, anno), si pone in contrasto con il principio come sopra enunciato. 7. L’ulteriore problema, che si pone all’esame della Corte, è quello, sollevato con il quarto motivo del ricorso principale, relativo alle conseguenze della ritenuta nullità delle clausole che prevedano rapporti part-time a comando. Può essere utile ricordare che, in ordine all’altro problema delle conseguenze della nullità per mancanza della forma scritta, la giurisprudenza di legittimità appare sostanzialmente univoca nell’escludere la possibilità di conversione del conR I D L, 1997, II

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tratto part-time in contratto full time, sia pure attraverso argomentazioni in parte diverse: si ritiene che, per la fattispecie, occorre rifarsi all’art. 1419, primo comma, c.c. e, quindi, dichiarare la nullità del contratto, a meno che non risulti che le parti avrebbero voluto porre in essere un rapporto full time (ad esempio Cass. 3 maggio 1991, n. 4811; 17 novembre 1994, n. 9724; 14 giugno 1995, n. 6713), ovvero che il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, sempre che di questo abbia i requisiti di forma e di sostanza, se, avuto riguardo alla intenzione delle parti, debba ritenersi che le stesse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità (Cass. 11 agosto 1990, n. 8169; 10 giugno 1993, n. 6487); in ogni caso, poiché di fatto è stata eseguita una prestazione lavorativa in forma ridotta, ha ritenuto la Corte che la nullità non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, così che il lavoratore ha diritto alla retribuzione in relazione alla prestazione eseguita, ai sensi dell’art. 2126 c.c., che è espressione del principio di effettività nel diritto del lavoro. Questa impostazione diverge nettamente da quella seguita dalla Corte costituzionale nella richiamata sentenza n. 210 del 1992, per la quale la nullità prevista a tutela del lavoratore non potrebbe travolgere il contratto, liberando il datore di lavoro da ogni vincolo, in quanto il sistema del diritto del lavoro è caratterizzato dal fatto che le norme imperative e quelle collettive regolano direttamente il rapporto, pur se questo abbia origine dalla volontà delle parti, in misura certamente prevalente rispetto all’autonomia individuale, con la conseguenza che la richiamata nullità non può estendersi all’intero contratto. Con tale decisione, peraltro, la Corte costituzionale non ha specificato quale debba essere la configurazione da dare alla fattispecie che risulta da quella impostazione, rientrando nei compiti del giudice ordinario trovare la soluzione al problema. Ma l’opinione della conservazione del contratto, per l’ipotesi dell’inosservanza della forma, comunque non vincolante per il giudice, non è stata seguita da questa Corte (Cass. 14 giugno 1995, n. 6713; 14 febbraio 1996, n. 1121). La soluzione dell’interrogativo, che si propone nel presente giudizio, a ben riflettere, va ricercata prescindendo da quello relativo alla mancanza di forma scritta, perché, come si è avuto modo di dire in precedenza, nel caso di previsione di un potere di chiamata da parte del datore di lavoro, per essere stata inserita nel contratto la clausola « elastica », si è di fronte ad una illegittimità che tocca il contenuto — o meglio la causa — del contratto. Come si è detto, il Tribunale ha ritenuto che, a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 863 del 1984, la società era tenuta a redigere per iscritto il contratto part-time, predeterminando la distribuzione dell’orario nelle varie unità temporali, con la conseguenza che, da quella data, il rapporto si sarebbe convertito in un normale rapporto a tempo pieno; che la mera violazione della norma, di cui all’art. 5, secondo comma, non faceva sorgere il diritto alla conseguente retribuzione per il periodo precedente, diritto che invece è venuto ad esistenza nel momento in cui il lavoratore, nel giugno 1990, dopo che con una lettera del maggio 1987 R I D L, 1997, II

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si era limitato a chiedere la « formalizzazione scritta del rapporto », aveva chiesto di essere utilizzato a tempo pieno. Questa tesi non appare corretta per un duplice ordine di considerazioni. Premesso che la questione della distribuzione dell’orario non attiene alla forma, bensì al contenuto del contratto, se, per quanto si è detto in precedenza, l’illegittimità della clausola di flessibilità non si pone in relazione alla l. n. 863, far decorrere le conseguenze di tale contrasto con principi dell’ordinamento dall’entrata in vigore della legge stessa, non appare giuridicamente corretto: se infatti la clausola è stata intesa dalla Corte costituzionale [come] lesiva del diritto del lavoratore ad utilizzare il tempo residuo in altra occupazione redditizia o in altre attività secondo le sue scelte, le conseguenze di questa illegittimità prescindono dalla data di entrata in vigore della l. n. 863 (o meglio del d.l. n. 726), per cui, anche se la domanda del lavoratore è limitata al periodo successivo a questa data — ed in questi limiti nel presente giudizio, per il rispetto del petitum, deve essere esaminata — in linea di principio deve affermarsi che la rilevata illegittimità prescinde dall’operatività della legge in oggetto. Sotto un diverso profilo, la soluzione accolta dal Tribunale (che trova un precedente in Cass. 8 aprile 1987, n. 3450, relativo ad un caso di part-time c.d. verticale, per il quale era prevista nel contratto la facoltà, genericamente indicata e mancante delle modalità temporali relative allo svolgimento delle prestazioni, del datore di lavoro di far ruotare i lavoratori per evitare la riduzione del personale) non offre una risposta appagante sul modo in cui possa aversi la trasformazione del rapporto in full time, in assenza di una norma, in forza della quale si abbia l’inserzione automatica della diversa regola del contratto full time, né spiega come la nullità, che riguarda la distribuzione della prestazione convenuta, debba toccare anche la clausola, che legittimamente delimita la quantità di lavoro convenuta. Né il tentativo di dare un sostegno a siffatta costruzione teorica, che secondo alcuni risiede nel primato e nella forza di attrazione del tipo legale di contratto di lavoro subordinato (che è a tempo pieno) rispetto alle specie deviate da tale modello, fra le quali rientrerebbe il part-time, trova riscontro in alcun dato positivo (Cass. 11 agosto 1990, n. 8169; 14 giugno 1995, n. 6713, quest’ultima riferita però al diverso problema della mancanza della forma scritta). In realtà, l’opinione che il rapporto di lavoro debba esaurire tutta la capacità lavorativa del prestatore dì lavoro appare più che altro un dato sociologico, tra l’altro non più in sintonia con un sistema nel quale tende a diffondersi — ed anzi ad essere incoraggiato, anche nel pubblico impiego — un modello di rapporto, che da un lato consenta una più diffusa occupazione e, dall’altro lato, che lasci più ampio spazio allo spirito di iniziativa personale. In questo contesto, parlare di un favore del legislatore verso l’occupazione a tempo pieno e, di contro, di un disfavore verso il lavoro a tempo parziale, non appare in sintonia con gli orientamenti attuali. Una diversa tesi è quella di ritenere valido il contratto di lavoro a tempo parziale, pur se privo della clausola di distribuzione dell’orario di lavoro, il contenuto della quale potrebbe essere determinato, ai sensi dell’art. 1362, secondo comR I D L, 1997, II

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ma, c.c., tenendo conto del comportamento posteriore delle parti nella concreta attuazione della convenuta prestazione. Ma contro questa opinione si è giustamente rilevato che la stessa, oltre ad essere in contrasto con le categoriche enunciazioni della Corte costituzionale, svuoterebbe di fatto la portata dell’art. 5 l. n. 863, riattribuendo al datore di lavoro uno jus variandi, che questa Corte ha ripetutamente disconosciuto (Cass. 22 marzo 1990, n. 2382; 24 marzo 1992, n. 3646). Di segno diametralmente opposto alle due precedenti è la tesi secondo cui la nullità della clausola si riflette su tutto il contratto, con la conseguenza che, per il passato, dovrà farsi applicazione dell’art. 2126 c.c., mentre per il futuro il contratto sarà improduttivo di effetti: è una soluzione (accolta da Cass. 11 agosto 1990, n. 8169) che si fonda sull’art. 1419, primo comma, c.c. per il caso in cui risulti che i contraenti (o uno di essi) non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto (nella specie: la clausola di flessibilità) colpita dalla nullità. Questa tesi — che, nella sua assolutezza, per tutelare il contraente più debole, in buona sostanza lo priva della garanzia della continuazione del rapporto — è stata decisamente criticata dalla più volte richiamata C. cost. n. 210 del 1992, ma in effetti può costituire solo il punto di partenza per la soluzione del problema. 8. Nel vigente sistema giuridico la norma giuridica in linea di massima presenta due tipi di efficacia: in base all’uno, il regolamento del rapporto contrario al comando si risolve negativamente, nel senso che le disposizioni contrattuali vengono fatte caducare; nell’altro caso si produce un effetto positivo, per mezzo della sostituzione delle clausole negoziali contrastanti, ovvero della integrazione, che così viene a colmare le eventuali lacune verificatesi nel regolamento pattizio. L’art. 1374 c.c. dispone infatti che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità; a sua volta l’art. 1339 c.c. dispone che le clausole imposte dalla legge sono di diritto inserite nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti. Da tanto deriva che l’art. 1374, nel disciplinare gli effetti legali del contratto, comprende nella sua previsione anche quelli regolati dall’art. 1339 e, quindi, anche gli effetti che urtano contro quelli voluti dalle parti. Questo assetto trova conferma in altre regole del vigente ordinamento in tema di nullità parziale, in quanto l’art. 1419, secondo comma, c.c. dispone che la nullità di singole clausole non importa quella dell’intero contratto, quando le clausole sono sostituite di diritto da norme imperative, assetto che, quindi, si sovrappone alla diversa volontà delle parti trasfusa nelle clausole sanzionate con la nullità, così imponendo la conservazione coattiva del contratto interessato dal meccanismo di sostituzione-integrazione automatica. Esiste, dunque, nel nostro ordinamento una linea di tendenza, che palesa l’intento del legislatore di salvare, il più possibile, il contratto in presenza di clausole contrastanti con interessi ritenuti meritevoli di particolare tutela: ora, se si pensa che il sistema del diritto del R I D L, 1997, II

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lavoro, come è noto, è caratterizzato da un forte condizionamento della volontà contrattuale per la presenza di una disciplina inderogabile di legge o della contrattazione collettiva, la regola contenuta nel primo comma dell’art. 1419 non può che cedere alla previsione del secondo comma, per cui la volontà delle parti, in ordine alla clausola nulla, viene ad essere sostituita da un regolamento conforme alle norme imperative, donde la conclusione, autorevolmente e diffusamente sostenuta in dottrina, che l’efficacia meramente invalidante trova ingresso solo in ipotesi eccezionali e ben circoscritte e che al « voluto » dalle parti vengono ricollegati degli « effetti » previsti dalla norma. Da questa premessa si ricava un punto fermo: non tutto il contratto part-time perde validità, ma solo quella parte di esso che riserva al datore di lavoro il potere unilaterale di fissare le modalità temporali della prestazione pattuita. L’ulteriore passaggio è quello di individuare la regola di diritto, che si sostituisca alla clausola nulla. Orbene, nell’ottica di una lettura conforme ai principi costituzionali, è evidente la contrarietà a che al lavoratore vengano imposti tempi di disponibilità non adeguatamente retribuiti, per cui un compenso, che venga ragguagliato solamente alle ore di lavoro effettivamente rese, non risponde al principio di corrispettività, che è alla base del rapporto di lavoro e che trova la sua tutela imperativa nell’art. 36 Cost. In base a questa ricostruzione, ritiene la Corte che una risposta all’interrogativo si possa dare. Se si parte dal presupposto che nel diritto del lavoro vi siano delle fonti eteronome (legge e contratto collettivo), che si impongono e prevalgono anche sulla volontà dei soggetti contraenti — nel caso in cui questa comporti condizioni meno favorevoli per il lavoratore rispetto alla norma inderogabile — l’inserimento sostitutivo, che opera anche contro la volontà delle parti, riguarda l’aspetto del trattamento economico, che deve compensare non solo la prestazione effettivamente eseguita, ma anche quella più ampia disponibilità richiesta al lavoratore. E come in un qualsiasi rapporto di lavoro può essere demandata al giudice la determinazione della retribuzione adeguata e proporzionata alla qualità e quantità del lavoro svolto — senza che per questo venga travolto nella sua interezza il contratto di lavoro in caso di negazione del compenso o di sua accertata incongruità —, con la mera sostituzione, in forza dell’art. 1419, secondo comma, di quella parte del contratto relativa alla retribuzione, a mezzo della previsione di un trattamento conforme al precetto costituzionale (cfr. Cass. 3 aprile 1996, n. 3092), allo stesso modo il contratto part-time conserva la sua validità attraverso il meccanismo di inserimento sostitutivo di un regime che riporti all’equilibrio imposto dalla norma imperativa, la relazione tra le parti. Tutto questo non esclude, ovviamente, che dopo la iniziale pattuizione della clausola elastica, in un secondo momento si possa regolarizzare la situazione, prefissando nelle singole unità di misura temporali la distribuzione della quantità di orario pattuita. Per il periodo in cui la prestazione di lavoro è stata resa in base alla clausola R I D L, 1997, II

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nulla, ritiene la Corte che occorre allora verificare, per determinare il compenso dovuto al lavoratore, quale sia stato in concreto il tempo di preavviso previsto o osservato per la richiesta di lavoro « a comando », della eventuale quantità di lavoro predeterminata in maniera fissa (si assume in ricorso che per una certa quota la preventiva distribuzione era fissata e che il lavoratore poteva arrche rifiutare la prestazione se il preavviso era inferiore a 48 ore), tenendo conto della concreta incidenza che l’attuazione del contratto abbia avuto sulla possibilità di svolgere altre attività economicamente redditizie, dell’eventuale convenienza dello stesso lavoratore a concordare di volta in volta le modalità di prestazione, del fatto che in ogni caso la posizione di disponibilità non è da parificare a lavoro effettivo. 9. In conclusione, ritiene la Corte che le clausole elastiche nel contratto di lavoro part-time sono nulle, ma tale nullità non travolge l’intero contratto, che resta valido mediante la inserzione-sostituzione di una clausola, in forza della quale la disponibilità di fatto richiesta al lavoratore, alla chiamata del datore di lavoro, per rendere la prestazione pattuita, deve trovare adeguato compenso, tenendo conto di come quella disponibilità abbia avuto in concreto incidenza sulla possibilità di attendere ad altre attività redditizie. Pertanto, in accoglimento per quanto di ragione sia del ricorso principale che di quello incidentale, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio ad altro giudice, il quale, sulla base del principio di diritto affermato, provvederà, se del caso, all’esito degli accertamenti di fatto che riterrà necessari, a determinare il compenso dovuto al lavoratore per la disponibilità in concreto richiestagli per l’esecuzione della prestazione convenuta. — Omissis.

II Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — 2. Il primo motivo del ricorso, il cui esame impone la risoluzione della questione della validità di un contratto part-time in cui si riscontrano le c.d. clausole elastiche (con le quali le parti si limitano a determinare la durata del periodo lavorativo senza specificarne la dislocazione nell’unità di tempo immediatamente più ampia) invece delle c.d. clausole rigide (recanti l’indicazione sia della quantità che della collocazione temporale della prestazione), va rigettato. La Corte costituzionale, con sentenza 11 maggio 1992, n. 210, con il dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, secondo comma, d.l. 30 ottobre 1984, n. 726 (convertito, con modificazioni nella l. 19 dicembre 1984, n. 863), ha statuito, con una decisione interpretativa di rigetto, che sul piano letterale la prescrizione secondo cui nel contratto di lavoro a tempo parziale devono essere indicate, oltre alle mansioni, anche « la distribuzione dell’orario, con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno », non appare poter essere interpretata nel senso che il legislatore abbia considerato sufficiente l’indiR I D L, 1997, II

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cazione della durata della prestazione lavorativa in riferimento ai parametri temporali specificati dalla norma (e tanto meno in riferimento ad alcuni soltanto di essi). Il ricorso al termine « distribuzione » e il riferimento congiunto a tutti i parametri temporali denotano con chiarezza che il legislatore non ha considerato sufficiente che il contratto specifichi il numero di ore di lavoro al giorno (ovvero il numero di giorni alla settimana, al mese o all’anno, ovvero il numero di settimane al mese o all’anno, ovvero il numero di mesi all’anno) in cui la prestazione deve svolgersi, ma ha inteso stabilire che, se le parti si accordano per un orario giornaliero di lavoro inferiore a quello ordinario, di tale orario giornaliero deve essere determinata la « distribuzione », e cioè la collocazione nell’arco della giornata; se le parti hanno convenuto che il lavoro abbia a svolgersi in un numero di giorni alla settimana inferiore a quello normale, la « distribuzione » di tali giorni nell’arco della settimana deve essere preventivamente determinata; se le parti hanno pattuito che la prestazione lavorativa debba occupare solo alcune settimane o alcuni mesi, deve essere preventivamente determinato dal contratto quali (e non solo quante) sono le settimane e i mesi in cui l’impiego lavorativo dovrà essere adempiuto. Siffatta interpretazione letterale, è per il giudice delle leggi, confortata dalla ratio, sottesa al disposto dell’art. 5, secondo comma, l. n. 863 del 1984. Il rapporto a tempo parziale si distingue da quello a tempo pieno per il fatto che, in dipendenza della riduzione quantitativa della prestazione lavorativa (e, correlativamente, della retribuzione), lascia al prestatore d’opera un largo spazio per altre eventuali attività, la cui programmabilità, da parte dello stesso prestatore d’opera, deve essere salvaguardata, anche all’ovvio fine di consentirgli di percepire, con più rapporti a tempo parziale, una retribuzione complessiva che sia sufficiente (art. 36, primo comma, Cost.) a realizzare una esistenza libera e dignitosa. Ne consegue che il carattere necessariamente bilaterale della volontà in ordine alla riduzione quantitativa della prestazione, nonché alla collocazione della prestazione stessa in un determinato orario, non può essere attuato unilateralmente dal datore di lavoro in forza del suo potere di organizzazione dell’attività aziendale, essendo invece necessario il mutuo consenso di entrambe le parti (cfr. in motivazione: C. cost. 11 maggio 1992, n. 210, cit. che richiama Cass., Sez. lav., 22 marzo 1990, n. 2382). Né, nel valutare la ratio della disposizione in esame, può trascurarsi la considerazione che nel part-time il legislatore intende, certamente, soddisfare l’esigenza di consentire al lavoratore di collocare le proprie prestazioni presso più datori di lavoro, attraverso una maggiore flessibilità del contratto di lavoro capace di incentivare l’incontro tra domanda ed offerta di lavoro, come del resto si ricava indirettamente dall’art. 5, sesto comma, della stessa l. n. 863 del 1984, che permette il cumulo delle ore prestate in diversi rapporti di lavoro ai fini della corresponsione per l’intera misura degli assegni familiari. Ma il rapporto a tempo parziale è anche funzionalizzato ad offrire occasioni R I D L, 1997, II

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di lavoro a quanti, non essendo in grado di lavorare a tempo pieno per altri, vogliono garantirsi spazi di disponibilità del proprio tempo di vita per attendere ad altre occupazioni, come è attestato dalla importanza che tale rapporto riveste per alcune categorie di persone (studenti, pensionati) e, specialmente, per le donne, cui consente di conciliare il loro ingresso (o la loro permanenza) nel mondo di lavoro con gli impegni di assistenza familiare su di esse ancora in massima parte gravanti. Come ha evidenziato la dottrina, il provvedimento legislativo che disciplina il part-time intende conseguire molteplici scopi, perché in primo luogo esso è inteso a incrementare l’occupazione ponendosi come ulteriore elemento di elasticizzazione delle regole di accesso al mercato del lavoro, al pari della dilatazione dell’area della richiesta nominativa e di nuove ipotesi di contratto a termine; e perché esso consente, in secondo luogo, di soddisfare quelle esigenze di carattere familiare, culturale o sociale o di maggior tempo libero, che in società di tipo post-industriale tendono a caratterizzare l’offerta di manodopera, rendendola meno omogenea che in passato. Le sopra esposte considerazioni inducono questa Corte a rivedere, quindi, quell’indirizzo giurisprudenziale che, seppure formatosi su fattispecie sorte prima dell’entrata in vigore della l. n. 863 del 1984, avevano riconosciuto la legittimità delle clausole c.d. elastiche inserite nel contratto di lavoro a termine, in base alla considerazione che il datore di lavoro, nel richiedere l’effettuazione della ridotta prestazione lavorativa a seconda delle esigenze aziendali, non esercitava i suoi poteri organizzativi in maniera arbitraria, ma in forza e nei limiti di un potere che veniva riconosciuto nel contratto, sulla base di un assetto normativo liberamente accettato dalle parti e condiviso dallo stesso lavoratore (cfr. Cass. 24 marzo 1992, n. 3446; Cass. 22 marzo 1990, n. 2382), anche se non era mancata già all’epoca una decisione che aveva dichiarato nulla ai sensi dell’art. 1356 c.c. — perché rimessa al mero arbitrio dell’imprenditore (con conseguente trasformazione del contratto part-time in contratto a tempo pieno ed indeterminato) — la clausola del contratto di lavoro a tempo parziale cosiddetto verticale, che disponeva una rotazione tra i vari dipendenti dell’impresa (cfr. Cass. 8 aprile 1987, n. 3450). L’indicato indirizzo, che ha ritenuto compatibili contratto di lavoro part-time le clausole c.d. elastiche, non può, quindi, essere condiviso, perché dette clausole, che impongono al lavoratore di farsi trovare (spesso sulla base di un semplice preavviso che precede di ore o di qualche giorno l’effettuazione della prestazione) in condizioni di reperibilità a disposizione della controparte per tutto o parte del pattuito tempo lavorativo, finisce per contraddire quella libertà contrattuale e personale che si è visto caratterizzare il rapporto di cui si discute. Le considerazioni sinora svolte portano al rigetto del primo motivo del ricorso, con il quale la società ricorrente ha sostenuto la piena legittimità delle clausole elastiche, adducendo che rientra nel modello legale del contratto a tempo parziale la determinazione per iscritto della mera durata della prestazione lavorativa (nel caso di specie: 4 ore giornaliere e 24 settimanali). R I D L, 1997, II

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E invero tale assunto non può essere giustificato deducendo che la l. n. 863 del 1984 tende a rendere conveniente per le imprese il contratto part-time. Una siffatta ricostruzione teorica non valuta in maniera completa la funzione del contratto in esame, che è diretto a salvaguardare anche l’interesse del lavoratore, facilitandone l’ingresso nel mercato del lavoro e consentendogli, nello stesso tempo, di disporre di spazi di tempo libero da dedicare ad occupazioni extra-lavorative. 3. Il secondo, terzo motivo e quarto motivo del ricorso, il cui esame deve effettuarsi unitariamente per riguardare questioni tra loro strettamente connesse in quanto relative alla determinazione del danno subito dal lavoratore, vanno accolti per quanto di ragione; risultano, cioè, fondati nei limiti che si passano ad indicare. Il giudizio sui suddetti motivi dipende dalla soluzione da dare all’ulteriore problema relativo alle conseguenze della ritenuta nullità delle c.d. clausole elastiche, come quelle di cui si discute, che prevedono rapporti di lavoro part-time in cui i tempi della prestazione vengono rimessi, stante la diversità dei turni lavorativi, al « comando » dell’imprenditore, pur nel rispetto della intervenuta pattuizione con i lavoratori. Al fine di un ordinato iter motivazionale appare, innanzitutto, opportuno ricordare che, in relazione al problema della nullità per mancanza della forma scritta, la giurisprudenza di legittimità ha escluso la possibilità di una conversione del contratto part-time in contratto full time, facendo scaturire dal mancato rispetto della forma, ai sensi dell’art. 1419, primo comma, c.c, la nullità del contratto, con l’applicabilità, per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, del disposto dell’art. 2126 c.c., espresssione del principio di effettività della prestazione (cfr. ex plurimis: Cass. 14 giugno 1995, n. 6713; Cass. 3 maggio 1991, n. 4811; Cass. 24 aprile 1991, n. 4482), anche se non ha mancato — in una fattispecie di sostituzione di un lavoratore a tempo pieno (con diritto alla conservazione del posto) con due lavoratori a tempo parziale — di considerare a tempo indeterminato i rapporti part-time, in caso di superamento dell’orario pattuito, negando la loro convertibilità in rapporto a tempo pieno in base al richiamo dell’art. 5, quarto comma, l. n. 836 del 1984, che sanziona in via amministrativa il divieto di prestazione supplementare (cfr. Cass. 17 ottobre 1992, n. 11380). Esigenze di ordine logico impongono ora di procedere ad una duplice puntualizzazione. Nella fattispecie in esame non si versa in una ipotesi di inosservanza della forma scritta, perché discutendosi sulla validità delle c.d. clausole elastiche si è in presenza di una dato di natura sostanziale, riguardante il contenuto del contratto di lavoro part-time e la sua compatibilità con pattuizioni che lasciano spazi di discrezionalità all’imprenditore nella determinazione della collocazione oraria (con riferimento al giorno, alla settimana, al mese o all’anno) della prestazione lavorativa. R I D L, 1997, II

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La seconda precisazione attiene all’impossibilità di applicare alle c.d. clausole elastiche, ed al contratto che tali clausole contemplano, il disposto dell’art. 1419, primo comma, c.c., facendo dalla relativa applicazione scaturire la nullità dell’intero contratto. Questa Corte ritiene pienamente condivisibili le argomentazioni sul punto riportate nella già citata decisione n. 210 dell’11 maggio 1992 del giudice delle leggi, laddove si afferma che la nullità delle clausole di distribuzione dell’orario da parte dell’imprenditore non può importare la nullità dell’intero contratto di part-time perché « sarebbe palesemente irrazionale che dalla violazione di una norma imperativa regolante il contenuto del contratto di lavoro a tempo parziale, e posta proprio al fine di tutelare il lavoratore contro la pattuizione di clausole vessatorie, potesse derivare la liberazione del datore di lavoro da ogni vincolo contrattuale » in quanto « se questi fossero gli effetti della normativa in esame, essa di certo non sarebbe in sintonia con la Costituzione ». Per di più, va ricordato come la tesi demolitoria del contratto per contrasto a norme imperative trovi, per quanto riguarda il rapporto lavorativo, margini certamente più ristretti di quelli riscontrabili in altri rapporti. Ed invero, in presenza di schemi negoziali modellati in ragione della diseguaglianza di fatto delle parti del contratto e della loro differente forza, il principio della conservazione del negozio si spiega in tutta la sua efficacia, oltre che con l’attuazione del ricorso al generale principio dell’art. 1424 c.c., anche con la predisposizione di meccanismi di conversione legale in « normali » contratti di lavoro (es.: art. 2, 18 aprile 1962, n. 230 in tema di contratto a termine; art. 3, d.l. 30 ottobre 1984, n. 726 e art. 8, l. 29 dicembre 1990, n. 407, in tema di contratto di formazione e lavoro) nonché, infine, attraverso il ricorso ad operazioni di sostituzione-integrazione, delle clausole nulle con disposizioni imperative, che trova nel combinato disposto degli artt. 1339 e 1418, secondo comma, c.c. la sua fonte primaria. La sostituzione automatica della volontà delle parti trasfusa nelle clausole colpite da nullità, attraverso la quale si attua un repêchage del contratto, viene, così, ad assumere ampia portata nel campo giuslavoristico perché, come si è visto, in detto campo non hanno modo di trovare applicazione « quei limiti all’operatività del principio di conservazione del rapporto che sono strettamente collegati all’identificazione nel contratto della fonte primaria del regolamento negoziale, come si verifica nell’ambito della disciplina comune » (cfr. in tali sensi: C. cost. 11 maggio 1992, n. 210 cit.) e perché, ancora, sulla regolamentazione del rapporto di lavoro, che pure trova la sua origine in un atto di autonomia privata, incidono in maniera rilevante fonti eteronome (norme imperative, contratti collettivi) indipendentemente dalla volontà delle parti di detto rapporto, e non di rado contro di essa. 4. Nel quadro dei principi giuridici innanzi enunciati deve trovare soluzione la fattispecie in esame. Per quanto sinora detto, va scartata la tesi che fa derivare dall’illegittimità R I D L, 1997, II

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della clausola elastica la nullità dell’intero contratto, in applicazione del disposto dell’art. 1419, primo comma, c.c. Si consentirebbe, infatti, una liberazione del datore di lavoro da ogni vincolo contrattuale, con contestuale ingiustificato pregiudizio del lavoratore, attesa l’impossibilità — in assenza di una espressa disposizione di legge — di convertire il lavoro a tempo parziale in ordinario rapporto di lavoro a tempo pieno, che vincolerebbe, in contrasto con la regola dell’art. 1424 c.c., ad effetti diversi da quelli che le parti (entrambe, o quanto meno il datore di lavoro) hanno voluto. Ma non sembra fondata neanche l’ulteriore opinione, che, pur escludendo la nullità dell’intero contratto di lavoro part-time per la presenza in detto contratto di clausole elastiche, e pur limitando tale nullità unicamente a dette clausole, ammette la conversione del rapporto in full time, percorrendo la via di richiamarsi al tipo legale di contratto di lavoro subordinato, enucleabile dall’art. 2094 c.c., e di sostituire, quindi, al tipo « deviato » di part-time il generale archetipo, costituito dall’ordinario rapporto di lavoro a tempo pieno. Siffatta soluzione ancora una volta presenta, sul piano generale, l’inconveniente di trascurare eccessivamente l’autonomia privata, obbligando le parti al rispetto di effetti da esse non voluti e non previsti in alcun modo. Su di un diverso piano va attribuito il dovuto rilievo al dato normativo che, lungi dal prevedere ipotesi di conversione negoziale, mostra invece di volere conservare l’originario schema negoziale anche in presenza di infrazioni destinate a riflettersi sull’iniziale e prevista regolamentazione dell’orario lavorativo; ed invero, nell’ipotesi di una non giustificata effettuazione di lavoro supplementare, l’art. 5, quarto comma, l. n. 863 del 1984, lungi dal prevedere il passaggio dal rapporto part-time in rapporto a tempo pieno, si limita a contemplare a carico del datore di lavoro (che tale prestazione ha richiesto) la sanzione amministrativa di cui al tredicesimo e quattordicesimo comma dello stesso art. 5. Le suddette argomentazioni inducono la Corte a seguire l’opinione, fatta propria da un consistente indirizzo dottrinale, secondo cui, ferma la validità del contratto a tempo parziale, l’integrazione deve operare, contro la volontà delle parti, unicamente in relazione al trattamento economico che, sulla base dei principi dettati dall’art. 36 Cost. e dell’art. 2099, secondo comma, c.c., deve tener conto non solo delle prestazioni effettivamente eseguite dal lavoratore, ma anche della disponibilità richiesta a quest’ultimo. In tale opera adeguatrice dovrà assegnarsi il dovuto rilievo alla maggiore penosità ed onerosità, che viene di fatto ad assumere la prestazione lavorativa per la messa a disposizione delle energie lavorative per un tempo maggiore a quello effettivamente lavorato. Detta più accentuata onerosità è determinata dal grado di difficoltà della programmazione di altre attività (di lavoro o di tempo libero), dal tempo di preavviso previsto, e dalla percentuale rivestita nell’ambito della intera attività lavorativa dalle prestazioni a comando (massima, sotto tale ultimo aspetto, è la onerosità della prestazione lavorativa allorquando le clausole elastiR I D L, 1997, II

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che interessano non una parte ma l’intera prestazione), anche se la posizione di disponibilità non potrà mai essere equiparata a lavoro effettivo. Corollario di tale soluzione è che sul versante processuale incombe al lavoratore, al fine di pervenire a un bilanciamento delle prestazioni effettuate, dimostrare la maggiore penosità ed onerosità della prestazione effettuata, in ragione degli effetti pregiudizievoli prodotti dalla disponibilità richiesta, salva sempre la possibilità, da parte del datore di lavoro, di contestare i fatti addotti da controparte, dimostrandone l’infondatezza. In un siffatto contesto il ricorso alla determinazione equitativa del danno ex art. 432 c.p.c. si configura come rimedio utilizzabile solo in caso di impossibilità (o di estrema difficoltà) di prova sull’effettiva entità del danno subito dal lavoratore. Per quanto sinora detto la sentenza impugnata va cassata per avere proceduto alla liquidazione del danno sul presupposto di un presunto inadempimento contrattuale e per avere posto a parametro per la determinazione del danno la retribuzione spettante al lavoratore sulla base della prestazione lavorativa a tempo pieno, e non invece il disposto dell’art. 36 Cost. Così facendo il Tribunale, seppure non è incorso nel vizio di ultra petita, non avendo posto a fondamento un fatto giuridico diverso da quello dedotto dal lavoratore e dibattuto in giudizio — e non avendo integrato o sostituito gli elementi della causa petendi (cfr., per una analoga fattispecie, Cass. 12 marzo 1996, n. 2009) —, ha tuttavia, come innanzi si è detto, proceduto ad una liquidazione del danno su presupposti errati. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 22 gennaio 1997, n. 638 - PONTRANDOLFI Pres. - CATALDI Est. - FEDELI P.M. (concl. conf.) - INPS (avv. Correra, Lironcurti) c. Società cooperativa di solidarietà sociale e fraternità « Maria Cecilia » s.r.l. (avv. Verino, Colpo). Conferma T. Biella 30 settembre 1993.

Cooperative di lavoro - Lavoro a tempo parziale - Disciplina contributiva ex art. 5, quinto comma, l. n. 863/1984 - Applicabilità. Il favorevole regime contributivo previsto, per il lavoro a tempo parziale, dall’art. 5, quinto comma, d.l. 30 ottobre 1984, n. 726 (« Misure urgenti a sostegno e incremento dei livelli occupazionali »), convertito, con modifiche, nella l. 19 dicembre 1984, n. 863, trova applicazione anche con riguardo ai soci di cooperative di lavoro che prestino la loro attività sociale con orario ridotto. Non rileva in contrario l’assenza, in detta ipotesi, della subordinazione lavorativa (il riferimento alla quale, nel primo comma del menzionato art. 5, in quanto fondato sul modello comune della prestazione lavorativa, non esclude l’interpretazione estensiva della norma), atteso che, per una generale fictio iuris propria della materia previdenziale, ai fini contributivi la cooperativa è considerata datrice di lavoro dei propri soci, e tenuto conto che l’incremento occupazionale perseguito dal legislatore con la riduzione degli oneri sociali nel contratto a tempo parziale può essere realizzato anche mediante il lavoro in associazione cooperativistica. A quest’ultima, del resto, lo stesso art. 5 (nel diciassettesimo comma) fa riferimento, dichiarando applicabili (anche) alle cooperative svolgenti attività di assistenza domiciliare il regime contributivo particolarmente favorevole di cui al precedente comma dello stesso articolo, e così confermando la volontà legislativa di considerare, ai fini dell’applicazione della normativa sul lavoro a tempo parziale, i soci lavoratori delle cooperative di lavoro alla stessa stregua dei lavoratori subordinati. (1) (Massima ufficiale della Cassazione).

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Entrambe le parti sono consapevoli che il rapporto tra cooperativa di lavoro e socio lavoratore non è un rapporto di lavoro subordinato, tranne ipotesi particolari, estranee al thema deci(1) La Cassazione si pronuncia sul lavoro cooperativo a tempo parziale e sul suo trattamento contributivo. La corte di Cassazione si pronuncia per la prima volta in materia di applicabilità della disciplina contributiva del part-time di cui all’art. 5, l. n. 863/1984, al rapporto di lavoro cooperativo, e lo fa confermando il principio affermato univocamente da tutte le sentenze di merito finora intervente in materia (v.: P. Milano 6 febbraio 1991, inedita; P. La Spezia 18 giugno 1991, con nota di V.A. POSO, q. R I D L, 1997, II

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dendum, in cui il socio viene assunto per svolgere lavori che non rientrano nell’oggetto sociale. La controversia si risolve quindi in un unico punto: se l’art. 5 della l. 19 dicembre 1984, n. 863, che disciplina il lavoro a tempo limitato, ed in particolare il Riv., 1992, II, 78; T. Milano 26 settembre 1993 e P. Milano 13 dicembre 1993, ivi, 1994, II, 367, con nota di M.I. BENVENUTI; P. Brescia 28 maggio 1994; T. Brescia 8 aprile 1995; T. Milano 26 gennaio 1995; P. Milano 14 maggio 1997, tutte inedite): quello cioè per cui « ai fini assicurativi, le società cooperative sono datori di lavoro anche nei riguardi dei soci impiegati in lavori da esse assunti, talché sono tenute al versamento dei contributi in relazione ai compensi corrisposti, malgrado l’inconfigurabilità di un rapporto di lavoro subordinato ». La Corte sottolinea come questa interpretazione sia altresì l’unica conforme « agli obiettivi generali della l. n. 863/1984... di favorire l’occupazione anche a chi, non essendo disponibile a dedicare al lavoro l’intera giornata, ha minori occasioni occupazionali »; donde l’estensione della agevolazione contributiva in parola anche « all’associazione cooperativistica » definita dalla Corte stessa come « un settore di attività suscettibile di concorrere alla intenzione legislativa » (è ancora in adesione a questo obiettivo di incremento occupazionale che, in due occasioni precedenti, la Corte ha affermato l’applicabilità al rapporto di lavoro cooperativo di regimi contributivi agevolati non espressamente estesi dal Legislatore al suddetto rapporto: v. in proposito Cass. 18 febbraio 1992, n. 1975, RGI, 1992, voce Previdenza sociale, n. 954, concernente le assunzioni di giovani a norma della l. n. 285/1977 e Cass. 30 ottobre 1992, n. 11807, ivi, 1992, voce Lavoro (rapporto), n. 724, concernente le assunzioni con contratto di formazione e lavoro). All’orientamento della Corte si sono prontamente conformati il Ministero del Lavoro, con telex del 7 marzo 1997 (v. « Il Sole-24 Ore » dell’8 marzo 1997) e l’INPS stesso, (con circ. n. 78/1997, DPL, 1997, 1690), quest’ultimo modificando in tal modo la posizione drasticamente negativa assunta al riguardo con la propria circolare del 26 maggio 1988 (per un commento alla quale v. q. Riv., 1989, I, 17 ss.). L’Istituto previdenziale si è però riservato di acquisire un parere del Ministero del Lavoro sulla possibilita di estendere la portata applicativa del principio affermato dalla Corte anche all’area delle cooperative di lavoro inquadrate ai fini previdenziali con le modalità di cui al d.P.R. n. 602/1970, l’imponibile contributivo delle quali, essendo determinato convenzionalmente con Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale e non commisurato alle retribuzioni effettive dei soci, è tuttora considerato dall’INPS non frazionabile in ragione delle ore di lavoro effettivamente prestate dal socio lavoratore in ciascun periodo mensile. Va tuttavia osservato che su questo aspetto della disciplina contributiva del part-time, estraneo all’oggetto della controversia sottoposta al vaglio della Corte nel caso in esame, si sono pronunciati ripetutamente i Giudici di merito nelle sentenze sopra richiamate, affermandone univocamente l’applicabilita anche nell’area dei regimi contributivi cosiddetti convenzionali; ciò sul presupposto che « il d.P.R. n. 602/1970 è antecedente e che la legge sul part-time non fa riferimento alla scelta a suo tempo operata sul tipo di contribuzione (v., ancora T. Milano 26 settembre 1993, cit. e P. Milano 13 dicembre 1993, cit.). Questa interpretazione dei Giudici di merito appare ulteriormente avvalorata dalle recenti disposizioni di legge in materia di riscatto ai fini pensionistici dei periodi di lavoro a orario ridotto di tipo ciclico e di cumulo del trattamento pensionistico di anzianità col reddito di lavoro, in caso di trasformazione del rapporto a tempo parziale finalizzato all’incentivazione di nuove assunzioni, di cui rispettiR I D L, 1997, II

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quinto comma della stessa norma, che tratta l’aspetto contributivo, abbia riguardo esclusivamente ai rapporti di lavoro subordinato o sia applicabile anche in favore dei soci lavoratori che prestano lavoro sociale con un orario ridotto. In via generale va ricordato che le cooperative sono sottoposte a contribuzione assicurativa obbligatoria nei confronti dei soci. Il terzo comma dell’art. 2 del r.d. 28 agosto 1924, n. 1422, regolamento di esecuzione del r.d. 30 dicembre 1923, n. 3184 sull’assicurazione invalidità e vecchiaia, stabilisce che, ai fini assicurativi, le società cooperative sono datori di lavoro anche nei riguardi dei soci impiegati in lavori da esse assunti, talché sono tenute al versamento dei contributi in relazione ai compensi corrisposti, malgrado l’inconfigurabilità di un rapporto di lavoro subordinato. Tali compensi, infatti, costituiscono retribuzione come ogni erogazione effettuata dal datore di lavoro in occasione del rapporto di lavoro e, inoltre, non rientrano in alcuna delle previsioni di esenzione dalla contribuzione di cui all’art. 12 della l. 30 aprile 1969, n. 153 (Cass. 28 maggio 1980, n. 3527; 8 febbraio 1992, n. 1409; 18 febbraio 1992, n. 1975). Può quindi ritenersi che in materia previdenziale sussista una generale fictio iuris in base alla quale la società cooperativa è considerata datore di lavoro e la posizione del socio lavoratore è equiparata a quella del prestatore di lavoro subordinato (cfr. anche art. 2, secondo comma, d.P.R. 30 maggio 1955, T.U. sugli assegni familiari; art. 4, n. 7, d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, T.U. delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali; art. 1, d.P.R. 30 aprile 1970, n. 602). Tenuto conto di tale principio generale, non vi è ragione di ritenere che l’art. 5 della l. 19 febbraio 1984, n. 863 abbia voluto escludere dal suo ambito di applicazione i soci di cooperative di lavoro che prestino la loro attività sociale con orario ridotto. Lo scopo della l. n. 863/1984 (Misure urgenti ad incremento dei livelli occupazionali) è quello di favorire l’occupazione anche di chi, non essendo disponibile a dedicare al lavoro l’intera giornata lavorativa, ha minori occasioni occupazionali; conseguentemente la norma (art. 5, punto 5) stabilisce una riduzione contribuvamente agli artt. 8, l. 30 settembre 1996, n. 564 e 1, centoottantacinquesimo comma ss., l. 30 dicembre 1996, n. 662: dovrebbe infatti dubitarsi della legittimità costituzionale dell’art. 5, l. n. 863/1984 se l’estensione di questi benefici di sostegno del reddito e dell’occupazione ai soci lavoratori (a cui si applicano le stesse norme sull’assicurazione di invalidità e vecchiaia dei lavoratori subordinati ordinari e su cui gravano gli stessi oneri) dovesse essere condizionata dal tipo di inquadramento contributivo attribuito alle cooperative di appartenenza. ANDREA FORTUNAT Collaboratore dell’Istituto di Studi del lavoro dell’Università degli Studi di Milano R I D L, 1997, II

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tiva in considerazione dell’orario e, quindi, della retribuzione ridotta percepita dal lavoratore. Ora, non c’è dubbio che quello del lavoro attraverso l’associazione cooperativistica è un settore di attività suscettibile di conseguire lo scopo di favorire l’occupazione, sì da concorrere alla intenzione legislativa e quindi di rientrare di pieno diritto negli obiettivi generali della l. n. 863/1984. Non c’è quindi motivo di dubitare che l’impresa cooperativa sia stata chiamata anch’essa ad alleviare la disoccupazione mediante la fruizione della riduzione degli oneri sociali appositamente previsti nel caso che i soci svolgano attività ad orario ridotto, come previsto dal punto 5 dell’art. 5 della l. n. 863/1984 (ad analoghe conclusioni è giunta Cass. 30 ottobre 1992, n. 11807 per l’ipotesi, per molti versi simile, del contratto di formazione lavoro, previsto dall’art. 3 della stessa legge). A tale interpretazione non è di ostacolo il riferimento, contenuto nel primo comma dell’art. 5 della legge citata, alla disciplina del collocamento ed alla contrattazione collettiva di lavoro, richiami che sembrano sottindendere rapporti di lavoro subordinato. Dev’essere osservato in proposito che la regola di cui alla norma suddetta rappresenta l’id quod plerumque accidit in tema di lavoro, dal momento che la subordinazione costituisce la forma più comune e generalizzata di prestazione lavorativa, ma l’uso di determinati riferimenti non esclude l’interpretazione estensiva della norma. Questa interpretazione trova conferma, come ha correttamente rilevato il Tribunale, nello stesso testo normativo laddove, al punto 17 del citato art. 5, nell’elencare alcuni limitati settori lavorativi a cui viene applicato un particolare trattamento contributivo, vengono indicati anche i lavoratori che svolgono assistenza domiciliare in forma cooperativa: il legislatore mostra così di considerare, ai fini dell’applicazione della normativa riguardante il lavoro a tempo parziale, i soci lavoratori delle cooperative di lavoro alla stessa stregua dei lavoratori subordinati. Non può, infatti, condividersi la tesi dell’INPS, secondo la quale l’indicazione specifica delle cooperative che svolgono assistenza domiciliare tra i settori lavorativi che godono di un regime contributivo particolarmente favorevole, significa che le cooperative di lavoro, in via generale, sono escluse dalla normativa relativa al lavoro a tempo parziale. In realtà, l’indicazione specifica delle cooperative di un determinato settore, insieme a quella di altri settori di attività indicati nell’elenco, è resa necessaria dal fatto che soltanto a quei limitati settori specificamente individuati, e non ad altri, viene applicato il particolare regime contributivo previsto dal precedente sedicesimo comma. Riguardo all’ultima questione — relativa al valore da attribuire al fatto che l’Ispettorato del lavoro, cui la resistente aveva trasmesso i contratti ad orario ridotto con specificazione che si trattava di soci lavoratori, nulla aveva obiettato al riguardo — si conviene con il ricorrente che il comportamento dell’amministrazione non ha valore determinante in ordine all’interpretazione della norma; esso, tuttavia, rappresenta un’opinione particolarmente qualificata, in considerazione della specifica competenza dell’organo, sì da costituire ulteriore conferma dell’interpretazione estensiva della disposizione legislativa in esame. — Omissis. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 6 marzo 1996, n. 1745 - NUOVO Pres. - TREZZA Est. - NICITA P.M. (concl. conf.) - INPS (avv. Lipari, Prosperi, Valenti) c. Brunelli (avv. Ventura). Cassa, senza rinvio, T. Verona 20 dicembre 1993.

Lavoratrice madre - Indennità di maternità - Cessazione del contratto a termine meno di 60 giorni prima dell’inizio dell’astensione obbligatoria - Obbligo del pagamento dell’indennità - È a carico dell’ultimo datore di lavoro e non dell’INPS. L’indennità di maternità spettante alla lavoratrice che sia stata assunta con contratto a tempo determinato e risulti disoccupata meno di 60 giorni prima dell’inizio dell’astensione obbligatoria dal lavoro è a carico dell’ultimo datore di lavoro della lavoratrice stessa, e non dell’INPS. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Pacifico essendo in fatto che l’inizio del periodo di astensione obbligatoria per la Brunelli ebbe inizio prima che fossero decorsi 60 giorni della cessazione del rapporto di lavoro, il ricorso deve essere accolto. L’art. 13, secondo comma, della l. 30 dicembre 1971, n. 1204, recita: « Alle dipendenti dalle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, dalle regioni, dalle province, dai comuni e dagli altri enti pubblici si applica il trattamento economico previsto dai relativi ordinamenti, salve le disposizioni di maggior favore risultanti dalla presente legge ». L’art. 8 del d.l. 29 marzo 1991, n. 103, convertito nella l. 1o giugno 1991, n. 156, così ha disposto: « L’art. 13, secondo comma, della l. 30 dicembre 1971, n. 1204, va interpretato nel senso che il trattamento economico previsto dal combinato disposto degli articoli 15, primo comma, e 17 della medesima legge si applica anche alle lavoratrici madri assunte a tempo determinato dalle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, dalle regioni, dalle province, dai comuni e dagli altri enti pubblici, salvo che i relativi ordinamenti prevedano condizioni di miglior favore. Tale trattamento economico viene corrisposto direttamente dalle amministrazioni o enti di appartenenza ». È evidente che la norma ha inteso certamente risolvere due problemi: quello sulla spettanza o meno dell’indennità di maternità anche alle lavoratrici assunte con rapporto di diritto pubblico a tempo determinato (dubbio — a parere del Collegio — inesistente, considerato l’ambito di operatività della l. n. 1204 del 1971, di cui all’art. 1, e la previsione espressa di rapporti a termine di cui all’art. 2, ter(1)

La nota di D. GOTTARDI segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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zo comma, lett. C) e quello dell’individuazione del soggetto giuridico che avrebbe dovuto pagare, in caso affermativo, l’indennità. I problemi suddetti sono stati risolti nel senso della spettanza dell’indennità di maternità anche alle lavoratrici assunte a tempo determinato dallo Stato o dagli enti pubblici e con la imposizione a questi ultimi del relativo onere finanziario. Tra le parti è, peraltro, controversa la soluzione di un terzo problema, quello relativo al soggetto passivo a carico del quale debba far carico [sic, n.d.r.] il pagamento dell’indennità ai sensi dell’art. 17, l. n. 1204 del 1971, cioè nelle varie ipotesi ivi previste, presupponenti tutte, tranne una, la cessazione del rapporto di lavoro prima dell’inizio del periodo di astensione. Va al riguardo premesso che questa Corte a Sezioni Unite, con sentenza n. 1315 del 22 febbraio 1990, aveva ritenuto che nelle ipotesi di cui sopra doveva ritenersi operante la normativa che in via generale poneva a carico dell’INPS la erogazione della indennità di malattia e quindi anche di maternità. Ma, essendo la citata decisione anteriore alla emanazione dell’art. 8 del d.l. n. 103 del 1991, convertito nella l. n. 166 del 1991, è necessario indagare se quest’ultima disposizione abbia innovato il quadro normativo sul quale si sono fondate le Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 1315 del 1990. La risposta deve essere affermativa. La nuova norma, invero, più sopra testualmente riportata, si riferisce espressamente al trattamento economico previsto dall’intero art. 17 e, quindi, a tutte le ipotesi in esso contemplate, le quali — si ripete — presuppongono quasi tutte che il rapporto di lavoro sia già cessato; non è, dunque, possibile — perché non lo vuole la legge — distinguere nelll’art. 17 tra le varie ipotesi e cioè tra quella contemplata dal primo comma, in cui la risoluzione del rapporto nei casi previsti dall’art. 2, lett. b) e c) (cessazione dell’attività dell’azienda e ultimazione della prestazione), intervenga durante i periodi di interdizione dal lavoro per astensione obbligatoria (ipotesi nella quale il trattamento di maternità è già in via di corresponsione e, dopo la risoluzione del rapporto, appare logico che debba continuare ad essere corrisposto dallo stesso datore di lavoro) e tutte le altre ipotesi nelle quali il rapporto è già cessato quando ha avuto inizio il periodo di astensione: con ogni evidenza l’insorgenza dell’obbligo di corrispondere l’indennità di maternità è — secondo il legislatore del 1991 — in ogni caso collegata al preesistente rapporto di lavoro. Condivide, dunque, la Corte la sua precedente decisione n. 10758 del 1994, nella quale in un caso analogo (periodo di interdizione obbligatoria iniziato entro 60 giorni dalla data di cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato con ente pubblico), dopo essere stata sottolineata la chiarezza della norma, è stato ritenuto che, in virtù dell’art. 8 in questione, doveva considerarsi « prorogata ex lege la tutela assicurativa della lavoratrice da parte del (suo) ultimo datore di lavoro; a carico del quale, pertanto, è ora configurabile, per legge, l’obbligo di corrispondere il richiesto trattamento economico ». — Omissis. R I D L, 1997, II

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NOTE IN TEMA DI TRATTAMENTO DI MATERNITÀ DELLA LAVORATRICE PRECARIA Non sono frequenti le decisioni giurisprudenziali in materia di maternità, fatta eccezione per quelle della Corte costituzionale, chiamata a ridisegnare il raggio della utilizzazione, da parte dei padri lavoratori, dei diritti originariamente assegnati alle madri lavoratrici subordinate. Rare del resto sembrano essere anche le occasioni per una discussione sullo stato attuale della tutela apprestata dall’ordinamento giuridico. Forse un’occasione potrebbe essere rappresentata dalla recentissima emanazione del d.lgs. n. 645 del 25 novembre 1996 (di « recepimento della direttiva 92/85/CEE concernente il migliorarnento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento »), benché troppo piegato ad un recepimento acritico — caratteristica questa che peraltro sembra essere ormai dominante — della direttiva europea, sulla base di una presunzione di superiorità della protezione fornita dal legislatore nazionale, a sua volta troppo acriticamente accettata. Ma su questi aspetti si preferisce tornare in sede conclusiva, trovandosi elementi di supporto anche nella decisione oggetto di queste annotazioni. La vicenda processuale può essere ricostruita brevemente, non presentando alcuna incertezza circa l’oggetto della rivendicazione. Una lavoratrice aveva prestato servizio con contratto a tempo determinato presso un Comune per poco più di un anno (14 marzo 1989-31 marzo 1990). Al momento della cessazione del rapporto si trovava in stato di gravidanza (il parto è del 16 luglio 1990). Poiché, dal momento dell’interruzione del rapporto al momento dell’ipotetico ingresso nel periodo di astensione obbligatoria dal lavoro, erano passati meno di 60 giorni e la legge attribuisce in questa ipotesi il diritto a percepire l’indennità di maternità, la lavoratrice aveva presentato domanda all’INPS in tal senso, ottenendone risposta negativa; aveva rivolto allora domanda al Comune, con analoga risposta, ognuno dei due Enti rinviando all’altro come soggetto obbligato. La controversia era stata così intentata in primo grado sia contro l’INPS sia contro il Comune, entrambi soggetti che appunto, ciascuno per proprio conto, avevano negato di essere tenuti all’erogazione dell’indennità di maternità, scaricando il relativo onere sull’altro. Il Pretore di Verona, in data 7 maggio 1993 (1), dopo aver risolto favorevolmente il difetto di giurisdizione eccepito dal Comune, si pronunciava individuando nell’INPS il soggetto obbligato al pagamento. Il Tribunale di Verona ha riformato parzialmente la pronuncia del (1)

In DPL, 1993, n. 47, 3118. R I D L, 1997, II

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Pretore, limitatamente al riconoscimento dell’esclusione del Comune dalla giurisdizione ordinaria (2). La questione è risultata però, in questa prima fase, irrilevante, dal momento che il Tribunale ha nel contempo ribadito la corretta individuazione in capo all’lNPS del soggetto obbligato al versamento dell’indennità. La Cassazione, con la sentenza in commento, accoglie invece il ricorso dell’INPS ritenendo che, dal coordinamento sistematico delle disposizioni normative, sia da considerare « prorogata ex lege la tutela assicurativa della lavoratrice da parte del (suo) ultimo datore di lavoro », in adesione anche ad una precedente decisione della stessa Corte del 1994 (su cui infra). L’oggetto della controversia, come appare subito evidente, non riguarda il diritto o no della lavoratrice a percepire l’indennità di maternità, che non viene mai messo in discussione. Dagli atti risulta incontestabile che il periodo di astensione obbligatoria aveva avuto inizio prima che fossero decorsi 60 giorni dalla cessazione del rapporto di lavoro e che quindi andava applicato l’art. 17, secondo comma, della l. n. 1204 del 1971 (3), in base al quale « le lavoratrici gestanti che si trovino, all’inizio del periodo di astensione obbligatoria dal lavoro, sospese, assenti dal lavoro senza retribuzione, ovvero disoccupate, sono ammesse al godimento dell’indennità giornaliera di maternità » connessa all’astensione obbligatoria dal lavoro (fissata all’80% della retribuzione dall’art. 15 della stessa legge), « purché tra l’inizio della sospensione, dell’assenza o della disoccupazione e quello di detto periodo non siano decorsi più di 60 giorni ». Le norme che vengono direttamente in rilievo, oltre a quelle sopra richiamate, consistono nell’art. 13 della l. n. 1204 del 1971 e nell’art. 8, di venti anni più recente, del d.l. 29 marzo 1991, n. 103, convertito nella l. 1o giugno 1991, n. 166 (« Disposizioni urgenti in materia previdenziale »). La seconda anzi è espressamente destinata a costituire interpretazione autentica della prima, anche se non sembra idonea a dirimere le perplessità (2) La decisione (del 20 dicembre 1993) è, a quanto consta, inedita. Nello stesso senso si esprime anche M. TATARELLI, La donna nel rapporto di lavoro, CEDAM, Padova, 1994: « trattandosi di una prestazione che grava direttamente sull’ente pubblico datore di lavoro, la domanda volta al pagamento dell’indennità di maternità per il periodo di astensione abbligatoria rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo » (198). Ma si veda anche Cass., S.U., 11 novembre 1992, n. 12149, in IP, 1993, 893, secondo cui, nel caso di un dipendente comunale, è « devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo » la richiesta del pagamento dell’indennità di maternità per il periodo di astensione obbligatoria, gravando il relativo trattamento « direttamente sull’ente pubblico datore di lavoro ». (3) « Una fra le norme più ingarbugliate della l. n. 1204 » per R. DEL PUNTA, La sospensione del rapporto di lavoro, Sez. II, La maternità, Il codice civile. Commentario, diretto da P. SCHLESINGER, art. 2110-2111, Giuffrè, Milano, 1992, p. 569 e, ivi, 693. Il giudizio è condiviso da P. MORMILE, voce Lavoratrici madri, EGT, 1990, che definisce la norma « tra le più oscure dell’intera legge » (p. 6). R I D L, 1997, II

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relative alla mancata titolarità del rapporto di lavoro con un ente pubblico al momento della maturazione del diritto all’indennità di maternità. Per un più agevole commento, se ne possono richiamare gli elementi letterali qui rilevanti. L’art. 13 della l. n. 1204 del 1971 stabilisce il campo di applicazione della legge per la parte relativa al trattamento economico delle lavoratrici. Al secondo comma si occupa della disciplina valevole nel caso di rapporto di lavoro con le « amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo », con le regioni, province, comuni e con « gli altri enti pubblici » e assegna prevalenza alle disposizioni specifiche operanti nei rispettivi ambiti regolamentari, fatte salve quelle « di maggior favore risultanti dalla presente legge ». L’assonanza più netta sotto il profilo — non tanto dei soggetti, non del tutto omogenei, quanto — della prevalenza relativa della disciplina speciale su quella generale, con esito garantito di favore nei confronti dei lavoratori, è con l’art. 37 della l. n. 300/1970, di applicazione ai dipendenti da enti pubblici delle disposizioni dello Statuto stesso. L’art. 8 della l. n. 166 del 1991, intitolato « trattamento economico delle lavoratrici madri dipendenti da amministrazioni pubbliche », da un lato esplicita che « il trattamento economico viene corrisposto direttamente dalle amministrazioni o enti di appartenenza », dall’altro estende il diritto « anche alle lavoratrici madri assunte a tempo determinato » dagli stessi soggetti indicati nell’art. 13, e fa salve a sua volta eventuali « condizioni di migliore favore » previste dai relativi ordinamenti. Innanzitutto è da rilevare una curiosa doppia operatività della clausola di favor, che conduce ad una sorta di circolo vizioso teorico: si applica la disciplina speciale, salvo che quella generale sia migliorativa, salvo che quella speciale sia migliorativa. La nuova versione, inoltre, (ri-)afferma quanto già desumibile da più di un norma legislativa: sia in relazione al diritto — mai negato, almeno sul piano formale — della lavoratrice con contratto a tempo determinato al riconoscimento del diritto al trattamento economico per astensione obbligatoria (l. n. 1204 del 1991 e l. n. 903 del 1977) (4), fino al termine del periodo previsto e con slittamento quindi anche oltre la conclusione del rapporto di lavoro (5); sia in relazione all’identificazione del soggetto tenuto a tale corresponsione, cioè il datore di lavoro e non l’ente previdenziale. (4) È la stessa Corte di Cassazione nella sentenza in oggetto a rilevare come la disposizione risolva il dubbio relativo alla « spettanza o meno dell’indennità di maternità anche alle lavoratrici assunte con rapporto di diritto pubblico a tempo determinato », dubbio peraltro « inesistente, considerato l’ambito di operatività della l. n. 1204 del 1971, di cui all’art. 1, e la previsione espressa di rapporti a termine di cui all’art. 2, terzo comma, lett. c) ». (5) Così la controversia risolta da Cass. n. 12149 del 1992, cit. R I D L, 1997, II

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Questa disposizione invece non considera espressamente la fattispecie sottoposta a giudizio, che presenta una ulteriore caratteristica: l’assenza di titolarità del rapporto di lavoro al momento della maturazione del diritto al trattamento economico di maternità (6). Dalla lettura della disposizione non è del resto possibile, a mio avviso, trarre la soluzione del dilemma. Eventualmente, si potrebbero ricavare elementi testuali utili nell’inciso finale, che chiama alla corresponsione del trattamento economico direttamente le « amministrazioni o enti di appartenenza », e che sembrerebbe poter far propendere per una richiesta di necessario collegamento in atto tra la lavoratrice ed il soggetto pubblico datore di lavoro. La discussione interpretativa relativa al caso si incentra proprio sulla rilevanza da attribuire all’essere la lavoratrice ancora dipendente oppure disoccupata. L’interrogativo, irrisolto nei testi legislativi, rimane il seguente: l’onere rimane a carico dell’amministrazione anche in caso di interruzione già intervenuta del rapporto di lavoro oppure passa all’ente previdenziale? Non sono molti i precedenti giurisprudenziali utilizzabili, data anche la scarsità di pronunce, denunciata in apertura di queste note. Tra questi, una decisione della Cassazione a Sezioni Unite del 1990 (7) afferma che, nelle ipotesi considerate dall’art. 17 della l. n. 1204 del 1971, deve ritenersi operante la normativa che in via generale pone a carico dell’INPS la erogazione della indennità, essendo irrilevanti le caratteristiche del precedente regime di assicurazione della lavoratrice. La sentenza in commento considera però questo precedente superato, essendo nel frattempo intervenuta la disposizione di interpretazione autentica sopra richiamata. Ed in effetti, un precedente più recente e condiviso dalla Corte è quello della sentenza n. 10758 del 1994 (8) che, in un caso analogo, ha ritenuto prorogata la tutela assicurativa per maternità. A ben vedere si tratta di una apodittica sentenza, in cui, dopo aver riprodotto il testo della disposizione del 1991, si assume « l’intenzione chiarissima del legislatore » come esimente per « il collegio da una nomofilachia ulteriore ». Tuttavia, si può ritenere che la soluzione venga fondata sull’art. 17 (che peraltro la norma interpretativa richiama), correlando il primo con il secondo comma. Il ragionamento è il seguente: se l’indennità viene corri(6) Non rileva la circostanza M. TATARELLI, La donna nel rapporto di lavoro,. cit., secondo il quale la conclusione cui è giunta la Cass., S.U., n. 1315 del 1990, cit., « non è più sostenibile alla luce dell’art. 8, d.l. 29 marzo 1991, n. 103,... » (p. 197 e ss.), affermazione peraltro indimostrata. (7) Sent. 22 febbraio 1990, n. 1315, richiamata in motivazione (DPL, 1990, n. 27, 1762). (8) IPrev, 1995, 275, secondo cui la norma di cui all’art. 8 del d.l. n. 103 del 1991 « si applica, in quanto ius superveniens, anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore del decreto legge. R I D L, 1997, II

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sposta da un determinato soggetto — che nell’ipotesi di lavoro pubblico è il datore di lavoro — in caso di risoluzione del rapporto di lavoro legittimamente intervenuta nel periodo protetto (primo comma), il soggetto obbligato rimane invariato nelle ipotesi considerate nel secondo comma, tra cui quella di lavoratrice disoccupata con rapporto di lavoro risolto da meno di 60 giorni. L’interpretazione è suggestiva, ma non del tutto convincente. Nel lavoro privato, sia nella prima sia nella seconda alternativa, il soggetto erogatore è l’ente previdenziale. Questa circostanza non dipende dalla parificazione del trattamento delle fattispecie, quanto piuttosto dalla coincidenza in capo al medesimo soggetto dell’onere, sia nel caso in cui il rapporto di lavoro sia in atto, sia nel caso in cui stia per risolversi, sia infine nel caso in cui sia già stato risolto da un apprezzabile periodo di tempo (sia pure inferiore a 2 mesi). Diversa è la situazione nell’ambito del lavoro pubblico, dove, come nella controversia portata in giudizio, al termine del rapporto di lavoro a tempo determinato, la lavoratrice ha chiesto e ottenuto l’erogazione da parte dell’lNPS del trattamento di disoccupazione ordinaria, interrotto al momento dell’ingresso nel periodo di astensione obbligatoria, con una sorta di invito a rivolgersi all’ormai ex datore di lavoro pubblico per l’erogazione del — prevalente — trattamento di maternità. L’ipotesi è espressamente disciplinata dal terzo comma dell’art. 17, che prevede appunto la sostituzione dell’indennità giornaliera di maternità all’indennità ordinaria di disoccupazione « qualora l’astensione obbligatoria dal lavoro abbia inizio trascorsi 60 giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro e la lavoratrice si trovi, all’inizio dell’astensione obbligatoria, disoccupata e in godimento dell’indennità di disoccupazione ». E non giova obiettare che l’art. 8 della l. n. 166 del 1991 fa riferimento anche all’art. 17 della l. n. 1204 del 1971. Si tratta di richiamo indiretto, rivolto all’identificazione del trattamento economico considerato, che è quello appunto previsto « dal combinato disposto degli art. 15, primo comma, e 17 ». La conclusione cui perviene la Cassazione appare intrinsecamente incongruente se, ragionando in prospettiva (9), immaginassimo un datore di lavoro pubblico reso omogeneo al privato quanto a possibilità di effet(9) Prospettiva resa relativamente vicina dalla legge finanziaria per il 1997. L’art. 2, ventottesimo comma, prefigura sperimentalmente « misure per il perseguimento di politiche attive e di sostegno del reddito e dell’occupazione nell’ambito dei processi di ristrutturazione aziendali e per fronteggiare situazioni di crisi di enti e aziende pubblici e privati, erogatori di servizi di pubblica utilità, nonché delle categorie e settori di impresa sprovisti del sistema di ammortizzatori sociali ». R I D L, 1997, II

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tuare riduzioni di personale coperte dall’indennità di mobilità (10). Questa, a carico dell’ente assicurativo-previdenziale, ritornerebbe, per il trattamento di maternità, all’originario datore di lavoro nei cui confronti il rapporto è comunque cessato. Come appare evidente, la situazione segue percorsi coerenti solo nell’ipotesi del lavoro privato, con costante spostamento dell’erogazione delle indennità sull’ente apposito. Non vi è dubbio alcuno, del resto, che la parte preponderante e per così dire di carattere surrettiziamente « generale » della nostra legislazione del lavoro è invece tagliata su un segmento che sta diventando sempre più ridotto: la grande impresa industriale. La soluzione che la sentenza in commento accoglie vede un datore che ha ormai risolto il rapporto di lavoro, chiamato a subentrare per circa cinque mesi nell’erogazione del trattamento di maternità, in sostituzione dell’ente previdenziale che si era nel frattempo fatto carico del trattamento di disoccupazione spettante. Ma il vero risvolto paradossale è un altro: una controversia come questa rischia di trascinarsi per molti anni, passando più volte al vaglio della magistratura di merito, di quella di legittimità e di quella amministrativa, senza che peraltro venga messo in discussione il diritto della lavoratrice a percepire una somma di denaro, per di più di ammontare relativamente esiguo, almeno al momento della sua insorgenza (lire 6.310.293 alla data di maturazione del credito: 16 maggio 1990). Inoltre, in un caso come questo si dovrebbe essere consapevoli delle conseguenze che, in assenza di precise indicazioni testuali si vengono a produrre nell’imboccare l’una o l’altra soluzione interpretativa. Certo, identificare nell’INPS il soggetto tenuto ad erogare l’indennità di maternità comporta allargare ulteriormente il ruolo di ombrello di protezione che l’Ente è comunque chiamato a rivestire. Ma identificare nell’ex datore di lavoro pubblico tale soggetto significa, in una fase come questa, caratterizzata dalla progressiva liberalizzazione delle assunzioni, indurre adattamenti verso il processo di allontanamento delle donne dal mondo del lavoro. L’insoddisfazione comunque conseguente ad entrambe le opzioni potrebbe trovare conforto in un intervento riformatore che dovrebbe essere in grado di modulare la tutela e di suddividere più equamente tra donne ed uomini l’impatto dei costi (economici e sociali) derivanti dalla maternità. E non credo possiamo dimenticare che la risposta che nel frattempo è avanzata è quella di un Paese a crescita bloccata. DONATA GOTTARDI Associata di Relazioni industriali nell’Università di Verona (10) Sul cui rapporto con la tutela della maternità, da ultimo, l’art. 6, terzo, quarto e quinto comma, della l. n. 236 del 1993. R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 4 aprile 1997, n. 2953 - BUCCARELLI Pres. - CATALDI Est. - CINQUE P.M. (concl. conf.) - Ferrovie dello Stato s.p.a. (avv. Vesci), c. Danesi (avv. Belli, Giurleo). Conferma T. Firenze 24 novembre 1992.

Lavoratrice madre - Assenza per malattia del figlio - Include il periodo di convalescenza. Con riferimento alla normativa che consente alla madre lavoratrice di assentarsi dal lavoro durante la malattia del bambino di età inferiore a tre anni dietro presentazione di certificazione medica (art. 7, secondo comma, l. n. 1204/1971), per malattia del bambino deve intendersi non soltanto la fase acuta di alterazione patologica, ma anche la fase della convalescenza, in cui il bambino deve recuperare le proprie normali condizioni biopsichiche e l’assistenza materna è quindi necessaria per prevenirne ricadute ed assicurarne il completo ristabilimento. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — (...) la giurisprudenza pacifica di questa Corte ritiene che, nel caso di contrasto tra il contenuto del cer(1) La lavoratrice madre alle prese con la sua « essenziale funzione familiare »: il caso dell’assenza dal lavoro per malattia del figlio con meno di tre anni. Al di là dell’eccessiva enfatizzazione giornalistica, con la sentenza edita la Cassazione — almeno sul punto dell’esatta qualificazione della nozione di « malattia » del bambino con meno di tre anni che, ai sensi dell’art. 7, secondo comma, della l. n. 1204/1971, consente alla madre, dietro presentazione di un certificato medico, di assentarsi legittimamente dal posto di lavoro —, si limita a ribadire quanto già sostenuto nella pronuncia del 6 febbraio 1988, n. 1293 (FI, 1988, I, 784), in cui aveva deciso di farvi rientrare « non soltanto la fase di alterazione patologica in atto, ma altresì quella della convalescenza », da intendersi quest’ultima come « la fase conclusiva della malattia, durante la quale, dopo il superamento dei sintomi acuti, il paziente deve ancora recuperare le proprie normali energie biopsichiche ». (Per una lettura estensiva della nozione, v. anche Cons. Stato 14 luglio 1978, NGL, 1979, 850). L’equiparazione della fase di convalescenza a quella della vera e propria malattia non è che un aspetto dell’ampia qualificazione (della malattia) — sicuramente la più estensiva fra quelle correnti nel diritto del lavoro —, che si è andata accreditando nelle diverse sentenze di merito e di legittimità intervenute in materia, tutte chiaramente riconducibili allo spirito dell’art. 37 Cost., che impone un sempre più pieno riconoscimento delle esigenze di tutela della salute del bambino nei suoi primissimi anni di vita, al quale non possono essere negate, se necessarie, le insostituibili attenzioni della madre lavoratrice. La singolare sensibilità dimostrata dalla giurisprudenza ha legittimato la migliore dottrina a spingersi fino ad auspicare che sia ritenuta giuridicamente sufficiente alla configurazione di una malattia del bambino qualsiasi alterazione, anche se minima e localizzata, purché tale da causare preoccupazione sull’evolversi delle sue condizioni, tanto da consiR I D L, 1997, II

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tificato del medico curante e gli accertamenti compiuti dal medico di controllo, il giudice del merito deve procedere alla loro valutazione comparativa al fine di stabilire (con giudizio che è insindacabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato) quale delle contrastanti motivazioni sia maggiormente attendibile gliare la costante presenza della madre, anche soltanto per ragioni affettive e psicologiche (DEL PUNTA, La sospensione del rapporto di lavoro. Malattia, infortunio, maternità, servizio militare. Artt. 2110-2111, ne Il codice civile commentato, dir. da SCHLESINGER, Milano, 1992, 720). Ai fini di una migliore comprensione della singolarità della fattispecie applicata, può essere utile ricordare che, diversamente dalle altre ipotesi di sospensione del rapporto legalmente disciplinate, non esiste nel caso in questione alcun « termine di comporto », eccezion fatta per quanto concerne il compimento dei tre anni del bambino: sono pertanto possibili anche assenze molto prolungate, che sarebbero forse più correttamente configurabili come ipotesi di aspettativa. Inoltre, non va dimenticato che il « sacrificio » addossato al datore è soltanto di tipo organizzativo — come tale facilmente affrontabile con ricorso ad assunzioni « sostitutive » a tempo determinato (v. Cass. 6 marzo 1986, n. 1495, GC, 1986, I, 2177 con nota di MAMMONE, Lavoratore a termine assunto in sostituzione di lavoratrice madre assente per malattia del bambino e potere di controllo della causa dell’assenza) —, visto che per dette assenze non è previsto alcun riconoscimento economico per la lavoratrice, neppure da parte dell’ente previdenziale: l’effetto della norma, sul presupposto della qualificazione dello stato fisico del bambino come morboso, è soltanto quello di rendere giustificata l’assenza della madre, impedendo per quel motivo la comminazione di sanzioni disciplinari. Nonostante l’ampiezza dell’interpretazione accreditata, non ci sono tuttavia riscontri giurisprudenziali sufficienti ad affermare che possa considerarsi malattia giustificante l’assenza dal lavoro della madre il c.d. « stato costituzionale » del bambino, quando questo non presenti alcun rilievo patologico (cfr. T. Vercelli 27 settembre 1980, OGL, 1980, 883, che si pronuncia su un caso del tutto analogo a quello della sentenza qui commentata): senza essere costretti a ricorrere alla controversa sentenza di P. Torino 14 aprile 1983 (GPiem, 1984, 76) che si spinge a riconosce il diritto di assentarsi soltanto nel caso « di vero e proprio episodio morboso, e non nel caso di malattia cronica o di malformazione congenita » (contra, P. Milano 21 ottobre 1993, OGL, 1993, 1001), basta richiamare Cass. 6 marzo 1986, n. 1495, già cit., con la quale, a conferma della imprescindibile funzione qualificatoria assegnata all’azione di accertamento, è stata cassata la pronuncia del giudice di merito che non aveva ritenuto di verificare se l’asserita costituzione gracile comportante la necessità di cure materne fosse effettivamente dovuta a fattori morbigeni (P. Milano 17 ottobre 1980, OGL, 1980, 883). La Corte conferma inoltre l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che considera pienamente legittima la richiesta del datore di lavoro di far accertare da un ufficiale sanitario l’effettivo stato di malattia del bambino, in quanto causa esonerante l’adempimento della prestazione da parte della madre, senza con questo mettere in discussione i principi ispiratori di una legge, la n. 1204/1971, destinata a favorire la maternità e a tutelare l’infanzia. (Per una efficace e sintetica ricostruzione della querelle che aveva diviso dottrina e giurisprudenza, DEL PUNTA, Assenza della lavoratrice madre per le malattie del bambino e poteri di controllo del datore di lavoro, nota a T. Ravenna 11 settembre 1985, GC, 1986, I, 236). È tuttavia evidente che di fronte a certificazioni del medico di fiducia e del R I D L, 1997, II

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(Cass. 24 ottobre 1978, n. 4820; 8 gennaio 1979, n. 94; 28 gennaio 1984, n. 709; 1o luglio 1986, n. 4347; 5 settembre 1988, n. 5027; 17 novembre 1989, n. 4913; 1o ottobre 1991, n. 10190), in quanto le norme che prevedono la possibilità di controllo della malattia, nell’affidare tale indagine ad organi pubblici per garantirne l’imparzialità, non hanno inteso attribuire agli atti di accertamento compiuti da tali organi una particolare, insindacabile efficacia probatoria che escluda il generale potere di controllo del giudice (Cass. 11 novembre 1969, n. 5969; 7 aprile 1987, n. 3391). Nel caso di specie il giudizio valutativo del giudice appare correttamente e sufficientemente (seppure in modo sintetico) motivato, sia con riferimento alla particolare specializzazione (che per definizione significa approfondita conoscenza specifica) del medico di fiducia della madre, sia circa la mancanza di una adeguata motivazione del diverso parere espresso dal medico di controllo. Non c’è dubbio che, di fronte alla valutazione dello specialista pediatra che, nel certificare la malattia (ipertrofia adenoide-tonsillare e asma) aveva indicato una precisa prescrizione terapeutica (soggiorno climatico al mare con assistenza materna), il medico di controllo non avrebbe dovuto limitarsi al giudizio clinico di non constatazione della malattia in atto, per ciò solo deducendo che era venuta meno la necessità di assistenza da parte della madre, senza dare alcuna motivazione circa l’interruzione della prescrizione terapeutica, la cui necessità non si esaurisce automaticamente con la cessazione della manifestazione acuta della malattia. È opportuno in proposito ricordare che, con riferimento alla normativa che consente alla madre lavoratrice di assentarsi dal lavoro durante la malattia del bambino di età inferiore a tre anni dietro presentazione di certificazione medica, medico di controllo che dovessero valutare in maniera difforme l’esistenza della malattia e la sua eventuale prognosi, sarà il giudice a doversi pronunciare in via definitiva sulla loro rispettiva attendibilità (in generale, sul potere-dovere del giudice di controllare l’attendibilità degli accertamenti sanitari eseguiti ex art. 5, terzo comma, St. lav., v. Cass. 11 agosto 1983, n. 5356, NGL, 1983, 582; P. Parma 22 luglio 1995, q. Riv., 1995, II, 876, confermata da T. Parma 7 novembre 1996, ivi, 1997, II, 120). Si tratta di un compito davvero delicato, che non potrà essere assolto né attribuendo una « automatica prevalenza » a quanto affermato dall’Ufficiale sanitario (P. Torino 11 gennaio 1994, q. Riv., II, 371, con nota di MANGIACAVALLI, Sull’efficacia probatoria del certificato del medico di controllo), né dando credito al certificato più recente (Cass. 20 aprile 1984, NGL, 1984, 457): il giudice sarà invece tenuto a compiere una « valutazione comparativa al fine di stabilire quale sia maggiormente attendibile », nel contesto di tutte le prove acquisite, ed anche con l’ausilio di un consulente tecnico (sulla necessità che i certificati contengano una « diagnosi di malattia », P. Milano 17 ottobre 1983, OGL, 1984, 232. Cfr. anche, Cass. 1o settembre 1987, n. 7167, OGL, 1987, 1043, con note critiche di DI RUOCCO e di TOFFOLETTO; P. Parma, 22 luglio 1995, q. Riv., II, 876). LUCIANO ANGELINI Dottore di ricerca in diritto comunitario e comparato del lavoro R I D L, 1997, II

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la giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto che per malattia del bambino deve intendersi — tenuto conto delle finalità della l. 30 dicembre 1971, n. 1204 che dà attuazione al precetto costituzionale (art. 37 Cost.), secondo cui le condizioni di lavoro devono consentire alla lavoratrice l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e devono assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione — non soltanto la fase acuta di alterazione patologica in atto, ma anche quella della convalescenza in cui il bambino, dopo il superamento dei sintomi acuti, deve ancora recuperare le proprie normali condizioni biopsichiche e quindi ha necessità dell’assistenza materna per prevenire ricadute ed assicurare il completo suo ristabilimento (Cass. 6 febbraio 1988, n. 1293). Da questa premessa consegue che il comportamento della lavoratrice madre che, nonostante la prescrizione (immotivata) del medico di controllo, non ha ripreso il servizio, è del tutto giustificato, come correttamente ritenuto dal Tribunale confermando la sentenza pretorile che aveva dichiarato l’illegittimità della sanzione disciplinare inferta alla Danesi. — Omissis.

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PRETURA DI PARMA, 8 novembre 1996 - R. FEDERICO Est. - Vignali (avv. Angiello, Petronio, Marchelli) c. Creazioni Romanini s.p.a. (avv. Artoni, Berselli, Caterino).

Trasferimento del lavoratore - Consiglieri comunali e provinciali - Divieto ex art. 27, l. n. 816/1985 - Trasferimento dell’intero ufficio o reparto - Inapplicabilità del divieto. Il divieto di trasferimento previsto dall’art. 27, l. 27 dicembre 1985, n. 816 per i lavoratori dipendenti consiglieri comunali o provinciali non si applica all’ipotesi di traferimento del lavoratore conseguente al trasferimento dell’intero ufficio a cui è adibito il dipendente. (1)

Omissis. — MOTIVI. — Omissis. — Sulla base della versione dei fatti resa dalle parti e non contestata e delle risultanze istruttorie è emerso quanto segue. La società Creazioni Romanini, che aveva come propria attività il commer(1) Divieto di trasferimento del lavoratore con funzioni pubbliche elettive e valori costituzionali. La sentenza in commento interviene su una fattispecie relativa al trasferimento di una lavoratrice eletta alla carica di consigliere comunale, ribaltando le decisioni cautelari del Pretore e del Tribunale di Parma emesse nelle fasi d’urgenza che avevano sospeso gli effetti del trasferimento (entrambe le ordinanze — P. Parma 30 marzo 1995 e T. Parma 19 maggio 1995 — sono pubblicate in q. Riv., 1996, II, 833, con nota di V. MARINO, Sul divieto di trasferimento del lavoratore eletto consigliere comunale e provinciale). Il caso traeva origine dal trasferimento di quasi tutti gli uffici della società resistente in altro luogo, permanendo in Parma solo alcuni reparti di minore rilievo. In questa situazione, il problema giuridico affrontato dai giudici parmigiani consisteva nel valutare in che termini e con quali limiti operi il divieto di trasferimento dei lavoratori dipendenti eletti a cariche locali, previsto dall’art. 27 della l. 27 dicembre 1985, n. 816. Secondo questa disposizione infatti, « i consiglieri comunali e provinciali che sono lavoratori dipendenti non possono essere soggetti a trasferimenti durante l’esercizio del mandato consiliare, se non a richiesta o per consenso ». Si tratta allora di vedere se questa norma preveda un divieto assoluto, oppure possa subire, ed in quali limiti, deroghe ed eccezioni. Per dare una risposta al quesito è anzitutto opportuno risalire ai valori di riferimento dell’ordinamento costituzionale che ispirano le norme relative a questa fattispcie. Occorre, poi, considerare i diversi interessi coinvolti per effettuare un bilanciamento degli stessi che tenga conto dei valori costituzionali espressi dalle norme in questione. Allora deve in primo luogo sottolinearsi come l’art. 27 della menzionata l. n. 816/1985 sia diretta espressione dell’art. 51 Cost., come ricordato anche dalla sentenza in esame. Infatti, sebbene tale disposizione non costituzionalizzi l’inamovibilità del dipendente chiamato alle cariche elettive, costituisce pur sempre la base positiva di un principio più ampio di agevolazione professionale per lo svolgimenR I D L, 1997, II

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cio di calzature, aveva la propria sede in Lemignano di Collecchio, ove erano ubicati anche alcuni suoi uffici; a Breda Libera di Verolanuova di Brescia aveva altri uffici. Dopo avere deciso di potenziare l’attività di produzione, da eseguirsi però sempre non direttamente, ma attraverso altri fabbricanti, cui affidare materie to del mandato elettorale dei lavoratori chiamati a funzioni pubbliche, che l’interprete non può ignorare. In particolare, il terzo comma del menzionato art. 51 Cost., stabilendo che « chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro », riconosce a carico dei datori di lavoro pubblici e privati l’onere di sopportare il pregiudizio derivante dallo svolgimento del mandato elettorale ricevuto dal proprio dipendente. Del resto, nello stesso senso depongono altre disposizioni presenti nel nostro ordinamento, come quella, ad esempio, relativa alle c.d. ferie elettorali, la cui disciplina, prevedendo agevolazioni per i lavoratori impegnati nelle operazioni di voto, impone al datore di lavoro il sacrificio costituito dalla concessione di tre giorni di ferie retribuite aggiuntive, per il migliore soddisfacimento dell’interesse generale allo svolgimento delle consultazioni elettorali (su tale aspetto, mi sia consentito rinviare alla mia nota su Le ferie elettorali tra Corte Costituzionale e Parlamento, GC, 1992, I, 2963). In altre parole, la Costituzione, nel riconoscere l’interesse generale all’esercizio del mandato elettorale in piena libertà, prevede la possibilità che la soddisfazione di questa esigenza possa comportare il sacrificio di altri interessi. Ed in particolare quelli dei datori di lavoro con dipendenti eletti a cariche pubbliche. Da tale considerazione discende una prima importante conseguenza interpretativa: il divieto di trasferimento previsto dalla l. n. 816/1985 costituisce per il datore di lavoro un limite al potere di mutare il luogo della prestazione lavorativa del dipendente più forte di quello previsto in generale dall’art. 2103 c.c. In questo senso, è condivisibile l’orientamento della Cassazione secondo cui la disposizione in commento prevede una norma di carattere « eccezionale » rispetto alla disciplina comune del trasferimento e, come tale, non potendo essere interpretata estensivamente, non può applicarsi a fattispecie diverse dal trasferimento (Cass. 10 dicembre 1993, n. 12185, q. Riv., 1994, II, 490, con nota di C. FOSSATI, La tutela contro il trasferimento del lavoratore chiamato a ricoprire cariche pubbliche elettive). Non può, però, dimenticarsi che la Costituzione riconosce e garantisce anche la libertà di iniziativa economica privata (art. 41), la quale può subire delle limitazioni dall’applicazione della menzionata disposizione di cui all’art. 27, l. n. 816/1985. Infatti, se si ritenesse che la norma in esame imponga una vera e propria garanzia assoluta di inamovibilità del dipendente eletto (in tal senso sembra concludere P. Matera 30 marzo 1991, q. Riv., 1992, II, 146, con nota di I. MILIANTI, Carica elettiva e trasferimento), si finirebbe per ammettere che il datore di lavoro che abbia dipendenti eletti a cariche pubbliche non possa mutare il luogo della sua attività, o almeno di quella alla quale sono adibiti i dipendenti eletti. Una tale conclusione, tuttavia, sarebbe eccessivamente lesiva della ricordata libertà di iniziativa economica: poiché, se è vero che questa libertà può incontrare dei limiti, tra cui sicuramente quelli previsti dal secondo e terzo comma dell’art. 41 Cost., è altrettanto vero che quei limiti non possono giungere sino ad impedire o ad imporre il suo esercizio in un determinato luogo. In realtà, il conflitto d’interessi deciso dalla sentenza in commento è il conflitto tra l’interesse particolare del lavoratore eletto a cariche pubbiche a svolgere R I D L, 1997, II

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prime e disegni, lasciata la sede di Lemignano, trasferì dal 1o marzo 1995 alcuni uffici in Parma, e in Verolanuova la maggior parte, fra cui anche la direzione generale e l’ufficio commerciale, cui era preposta la Vignali. Era ed è nelle intenzioni della società trasferire in Verolanuova tutti gli uffici e magazzini abbandonando definitivamente la sede di Parma, anche se i tempi brevi inizialmente progettati si sono poi allungati. Dal 1o marzo 1995 in Parma sono quindi rimasti il magazzino prodotti finiti, l’ufficio spedizioni e l’ufficio contabilità clienti. Attualmente, al momento della decisione della causa, in Parma operano undici persone, oltre la Vignali, rimastavi per effetto del provvedimento ex art. 700 c.p.c. e due impiegati assunti dal 1o settembre 1996 per il controllo qualità prodotto finito e contabilità fornitori materie prime. Con lettera del 1o febbraio 1995, l’amministratore della società dott. Vittorio la propria attività lavorativa nel luogo dove esercita il suo mandato, l’interesse generale, coincidente con quello particolare del lavoratore, a che il cittadino elettivamente investito di funzioni pubbliche svolga la sua prestazione lavorativa nello stesso luogo dove esercita il mandato ricevuto, per un migliore adempimento degli impegni elettorali, ed infine l’interesse del datore di lavoro a mutare il luogo della propria attività economica o di una rilevante parte di essa, interesse per certi aspetti avvicinabile a quello del datore di lavoro-Pubblica Amministrazione al suo buon andamento (ex art. 97 Cost.), ritenuto prevalente rispetto a quello del lavoratore dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Toscana 15 dicembre 1987, n. 1158, FI, 1988, III, 159; TAR Campania, Sez. II, 12 gennaio 1988, n. 13, FI, 1989, III, 158). Se questo è il conflitto d’interessi che l’interprete è chiamato a risolvere, non sembra possibile concludere, come correttamente ritiene il Pretore, che il datore di lavoro non possa trasferire in nessun caso il dipendente con funzioni pubbliche elettive. Ma deve altresì ammettersi che il trasferimento possa essere disposto solo quando il datore di lavoro intenda cessare definitivamente la sua attività, o ritenga di mutare definitivamente il luogo di svolgimento della medesima attività. La prova di tali circostanze deve essere fornita, in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c., dal datore di lavoro e deve essere valutata in modo rigoroso dal giudice. Del tutto irrilevanti, e sul punto la sentenza presta forse il fianco a censure, sono eventuali intenti discriminatori, i quali — se provati dal lavoratore — possono comportare eventualmente la nullità del trasferimento ex art. 15 St. lav. La sentenza in commento appare non del tutto convincente proprio sul piano dell’accertamento probatorio, in quanto sembra dare rilievo a circostanze non significative, mentre vengono valutate a favore della legittimità del trasferimento circostanze che dovrebbero invece deporre in senso contrario, come quella ad esempio relativa all’intento di trasferire tutta l’organizzazione aziendale in tempi brevi, che dimostra proprio come al momento del trasferimento tale organizzazione non fosse stata ancora trasferita. Su tali aspetti, peculiari della specifica controversia, il commento non può spingersi troppo oltre, limitando il suo compito alla segnalazione della delicatezza dell’accertamento probatorio. EMILIO MANGANIELLO Dottore di ricerca in diritto del lavoro nell’Università di Roma R I D L, 1997, II

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Piani, comunicava agli addetti che gli uffici commerciale, vendite e istruzioni particolari dal 1o marzo 1995 sarebbero stati trasferiti a Breda Libera con la conseguenza del trasferimento definitivo dei dipendenti Vignali, Verzellesi Italo, Remagni Corrado, Bondani Paola e Piani Luca. Come motivazione veniva addotto il fatto che era sorta la necessità inderogabile di « accorpare alcune aree di lavoro che oggi si trovano nella nostra unità di Parma, spostandole nella loro globalità a Breda Libera » e ciò per il « sempre più marcato orientamento della società verso l’area produttiva, nell’ambito di una importante riorganizzazione aziendale tecnico-operativa-gestionale ». Con lettera del 3 febbraio 1995, per la ricorrente l’avv. Petronio rilevava che le ragioni tecnico-organizzative e produttive non risultavano chiaramente enunciate, per cui ne chiedeva una maggiore specificazione; sosteneva anche che per l’art. 27 l. n. 816/1985 i consiglieri comunali non potevano essere trasferiti se non a richiesta o per consenso. Per la società l’avv. Artoni, con lettera dell’ 8 febbraio 1995, spiegava che a seguito della trasformazione dell’attività da commerciale a prevalentemente industriale, era stata privilegiata la sede di Breda Libera per l’esistenza nella zona di Brescia di un notevole indotto calzaturiero: era stata quindi decisa « una radicale riorganizzazione della struttura operativa, determinata dalla necessità di collocare nella stessa sede gli uffici destinati a collaborare e a coordinarsi ». Faceva presente che dal 1o marzo 1995 a Parma sarebbero rimasti solo la sede legale, la sede amministrativa secondaria, il magazzino prodotti finiti e l’EDP, complessivamente con l’impiego di otto persone, mentre a Breda Libera sarebbero stati trasferiti tutti gli altri uffici con l’impiego di trentuno persone. Sosteneva che il trasferimento della Vignali non era impedito dalla legge del 1985, dal momento che in Parma non esisteva più l’ufficio commerciale; individuava, come possibile soluzione al problema della Vignali, le possibilità offerte dall’art. 2 stessa legge e cioè il suo collocamento in aspettativa. Non essendo stato raggiunto un accordo, la Vignali iniziava il procedimento giudiziario. Ritiene il Pretore che prima di passare all’esame della concreta situazione di fatto sia necessario chiarire l’interpretazione da dare alla norma invocata. L’operazione è tutt’altro che semplice, dal momento che essa coivolge la valutazione di diritti anche costituzionalmente garantiti. L’art. 27 della l. 27 dicembre 1985, n. 816 testualmente dispone: « I consiglieri comunali e provinciali che sono lavoratori dipendenti non possono essere soggetti a trasferimenti durante l’esercizio del mandato consiliare, se non a richiesta o per consenso ». La norma fa parte di una serie di disposizioni tutte volte a favorire gli amministratori locali nell’adempimento del mandato politico. Essa è certamente applicazione del principio di favore espresso dall’art. 51 della Costituzione, ma il divieto di trasferimento non è imposto da una norma costituzionale, come invece lo è quella che dispone la concessione del tempo necessario all’adempimento del mandato e la conservazione del posto di lavoro, garanzie già attuate leR I D L, 1997, II

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gislativamente con gli artt. 31 e 32 dello Statuto dei lavoratori. Si tratta di un’ulteriore garanzia molto apprezzabile dal punto di vista dell’organizzazione democratica della cosa pubblica, ma non costituente un diritto di rango costituzionale. Lo Statuto dei lavoratori, modificando l’art. 2103 c.c., aveva già disposto che il trasferimento del lavoratore non potesse essere deliberato se non « per comprovate ragioni tecniche organizzative e produttive »; è allora di tutta evidenza che la disposizione dell’art. 27 l. n. 816/1985 non può non avere una portata più ampia, con garanzie maggiori di quelle previste dall’art. 2103 c.c. La disposizione, pur costituendo un’eccezione rispetto alla norma generale dell’art. 2103 c.c. e quindi da interpretare restrittivamente (Cass. 10 dicembre 1993, n. 12185), è generale e categorica e sembra che non ammetta eccezioni di sorta; una sua applicazione assoluta viene però a limitare il diritto di libertà di iniziativa economica dell’impreditore, diritto riconosciuto dalla costituzione all’art. 41, sia pure con il limite del necessario perseguimento dell’utilità sociale. L’interpretazione corrente riconosce come intangibile la libertà dell’imprenditore per quanto attiene alle scelte organizzative dell’impresa e quindi anche a quella relativa al luogo in cui deve essere adempiuta la prestazione lavorativa (Cass. 26 gennaio 1995, n.909); e così è pacifico che il giudizio sulla verifica dei presupposti, che legittimano il trasferimento del lavoratore ai sensi dell’art. 2103 c.c, non può estendersi al merito della decisione dell’imprenditore il quale deve dimostrare solo l’effettività delle esigenze aziendali (Cass. 11 agosto 1992, n. 9487). I principi esposti sono stati enunciati a proposito dell’applicazione dell’art. 2103 c.c., ma, con i limiti di cui appresso si dirà, la tutela della libertà dell’imprenditore impone gli stessi limiti anche al divieto previsto dall’art. 27 l. n. 816/1985. Non si può quindi convenire con quanto sostenuto dalla ricorrente per cui la norma costituirebbe « un limite insuperabile, cui il datore di lavoro deve soggiacere, compiendo in conformità anche le sue scelte organizzative », o per cui il datore di lavoro sarebbe tenuto a dimostrare la « impossibilità oggettiva di organizzare l’attività produttiva in modo funzionale senza dare luogo anche al trasferimento vietato dalla legge ». È pacifico che il trasferimento non può essere impedito se viene trasferita l’intera struttura produttiva; il problema dei limiti del divieto si pone solo quando, come nel caso di specie, viene trasferita una parte soltanto della struttura. Ritiene il pretore che non sia tanto questione di distinguere fra trasferimento individuale e trasferimento collettivo (inteso quest’ultimo come quello dipendente da una generale riorganizzazione dell’impresa), così come sostiene la società convenuta; a prescindere dal numero dei dipendenti coinvolti, anche il trasferimento che è conseguenza dello spostamento della sede dell’ufficio, dell’unità produttiva o della struttura, che quindi comporta la venuta meno del posto di lavoro, può incontrare il limite dato dall’interesse pubblico a che amministratori pubblici adempiano il mandato politico nel modo migliore possibile. Rettamente nei provvedimenti di primo e secondo grado della procedura di urgenza si è ritenuto che il datore di lavoro dovesse dimostrare anche « inevitabiR I D L, 1997, II

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lità » del trasferimento, requisito che normalmente è escluso dalla giurisprudenza nell’interpretazione dell’art. 2103 c.c. (Cass. 9 giugno 1993, n. 6408 e numerose altre); il trasferimento oggetto di causa è stato ritenuto illegittimo, sia perché nella sede ove in precedenza veniva eseguita la prestazione lavorativa ha continuato ad operare una parte dell’organizzazione dell’impresa, sia perché è stata ritenuta la « sostanziale ininfluenza del luogo fisico di lavoro ». A proposito di quest’ultima argomentazione va precisato che per ritenere vietato il trasferimento è necessario che l’indifferenza del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa sia assoluta, nel senso che deve risultare la pretestuosità del trasferimento: è infatti pur sempre impossibile che il giudice sostituisca la propria valutazione a quella dell’imprenditore: questi deve dimostrare solo che l’esigenza che ha inteso perseguire è apprezzabile in relazione alle finalità dell’impresa. All’esito di un’istruttoria più approfondita e compiuta rispetto a quella sommaria svolta nella procedura d’urgenza, è innanzitutto emerso che non c’è stato alcun intento discriminatorio nei confronti della Vignali, né che l’intera operazione sia stata voluta al solo fine di liberarsi di una dipendente indesiderata. Ritiene inoltre il pretore che si debba dire dimostrato sia che in Parma non esisteva e non esiste una possibilità di impiego della ricorrente in mansioni confacenti al suo livello professionale, sia che non è indifferente che la sua prestazione si svolga in Parma o in Verolanuova. La ricorrente è un quadro ed a Parma non sono rimasti dipendenti aventi la stessa qualifica, né peraltro la ricorrente si è mai dichiarata disposta a svolgere mansioni di livello inferiore per evitare il trasferimento; essa anzi ha protestato adducendo una perdita della propria professionalità per il fatto che dopo il provvedimento di urgenza è rimasta negli uffici di Parma praticamente inattiva. La impossibilità di utilizzare negli uffici rimasti in Parma un dipendente con qualifica di quadro rende assolutamente indifferente il fatto che possano eventualmente essere stati assunti recentissimamente altri dipendenti; né ci sono motivi per ritenere che il trasferimento di tutta l’organizzazione in Verolanuova in tempi brevi sia un’ipotesi inventata allo scopo di rendere più credibili le esigenze di trasferire l’ufficio commerciale. La convenuta ha prodotto certificazione del sindaco di Verolanuova del 18 settembre 1996 con la quale si è attestato che alla società è stata assegnata in proprietà un’area di ben 19.000 mq nella zona PIP e ciò in risposta ad una richiesta della società nella quale si preventivava la costruzione di edifici per una complessiva superficie coperta di ben 9.000 mq, con la specificazione che nell’azienda opereranno circa 50 persone e cioè l’intero personale dipendente. Appurato che non era possibile impiegare la Vignali in altri uffici con mansioni corrispondenti alla sua qualifica, deve dirsi che dall’istruttoria esperita è emerso anche che la scelta di trasferire in Verolanuova l’intero ufficio commerciale non è stata pretestuosa e rispondeva e risponde a concrete esigenze dell’impresa e che quindi non è assolutamente indifferente che l’ufficio operi da Parma, utilizzando il telefono ed il computer per i contatti con gli altri uffici, piuttosto che da Verolanuova, ove invece sono collocati la direzione e gli uffici più importanti. R I D L, 1997, II

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L’ufficio commerciale (che non era composto della sola Vignali, ma anche dal rag. Delle Donne prima e poi dal dott. Luca Piani e da un’altra impiegata, e dopo il trasferimento a Verolanuova e la ristrutturazione complessiva dell’organizzazione aziendale è composto di cinque persone) svolge un complesso di compiti ed operazioni che sono state dettagliatamente elencate dalla società opponente nella memoria di costituzione e che non sono state sostanzialmente contestate, anche se si è detto che c’è stata una certa enfatizzazione. I compiti sono molteplici e non è il caso di riportarli per esteso in questa sentenza (la loro elencazione è compresa in ben tre intere pagine della memoria di costituzione) ed il loro adempimento richiede contatti continui con la direzione aziendale e con gli altri uffici trasferiti a Verolanuova, come l’ufficio marketing, l’ufficio programmazione della produzione, l’ufficio fabbricanti, l’ufficio istruzioni particolari, l’ufficio dati tecnici e l’ufficio modelleria. I testimoni sono stati precisi e tutti hanno confermato le tesi della convenuta e d’altronde è notorio che nelle organizzazioni di impresa, normalmente, l’ufficio commerciale svolge un ruolo strategico fondamentale ed è ben comprensibile che la direzione generale voglia che si trovi presso di sé. A seguito della ristrutturazione, gli uffici più importanti sono a Verolanuova ove è il cuore dell’impresa ed a Parma sono rimasti solo il magazzino prodotti finiti, l’ufficio spedizioni e l’ufficio contabilità clienti. Anche il teste Levati, che pure è stato assunto ad istanza della ricorrente, ha riconosciuto che, dopo che anche l’ufficio commerciale è stato trasferito a Verolanuova, le presenze in Parma del direttore generale sono divenute molto più rade. È poi emerso che frequentemente, circa ogni settimana, si tengono riunioni di tutti i preposti agli uffici più importanti della società per valutarne l’andamento complessivo e per impostare programmi e strategie collegialmente con l’apporto di tutti; è possibile che in precedenza queste riunioni siano state meno frequenti, ma non c’è motivo di dubitare dei testi assunti che, tutti, hanno confermato che, sia pure senza cadenze predeterminate, le riunioni avvengono mediamente ogni settimana. In conclusione deve dirsi che certamente sarebbe possibile mantenere a Parma l’ufficio commerciale, ma ciò comporterebbe aggravio di costi e difficoltà e disfunzioni varie alle quali si potrebbe ovviare solo con difficoltà, per cui può serenamente affermarsi che il trasferirnento dell’ufficio a Verolanuova non è stato un mero pretesto ed esso ha risposto ad apprezzabili e provate esigenze dell’imprenditore. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 23 aprile 1997, n. 3528 - BUCCARELLI Pres. - ROSELLI Est. - MARTONE P.M. (concl. conf.) - POLIMEX s.p.a. (avv. Bottai, Zanotto) c. Losso (avv. Costa, Munari). Conferma parzialmente T. Belluno 1o aprile 1994.

Obbligo di non concorrenza - Concorrenza potenziale - Violazione dell’obbligo Occorre che siano stati compiuti concreti atti preparatori - Mera raccolta di informazioni - Non configura violazione. La pura e semplice intenzione, manifestata dal lavoratore, di svolgere la stessa attività d’impresa del datore di lavoro, in mancanza della prova che tale proposito fosse destinato ad attuarsi in costanza del rapporto di subordinazione, è da considerarsi attività meramente preparatoria, irrilevante ai fini dell’art. 2105 c.c., giacché, per ritenersi violato l’obbligo di non concorrenza, occorre che almeno una parte dell’attività concorrenziale, che pure non abbia ancora inferto danni al datore di lavoro, sia comunque stata messa in atto. (Nel caso di specie, il lavoratore aveva chiesto alla Regione Sicilia notizie circa la locale normativa d’incentivo delle nuove attività produttive e si era rivolto ad altre imprese per avere informazioni in ordine alla produzione e vendita di attrezzi da pesca — la medesima attività svolta dal datore di lavoro — e alla realizzabilità di una macchina utensile). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Col secondo motivo la ricorrente (...) si duole che il Tribunale abbia considerato alcuni comportamenti (1) Obbligo di non concorrenza del lavoratore subordinato e processo alle intenzioni. Nella sentenza annotata la Corte affronta, con apprezzabile chiarezza, un tema quantomai delicato, qual è l’obbligo per il prestatore di lavoro di non « trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore », ai sensi dell’art. 2105 c.c. Tema delicato perché, se da un lato la concorrenza che potrebbe svolgere chi è all’interno dell’azienda, ed ha quindi una particolare conoscenza della realtà aziendale (cd. concorrenza differenziale), è temibile al punto da aver indotto il legislatore a regolarla in modo speciale rispetto alla disciplina generale dell’art. 2598 c.c., dall’altro i giudici hanno rafforzato tale tutela, interpretando la norma dell’art. 2105 c.c. in modo assai rigoroso, cosicché l’esigenza di stabilire in modo certo il confine tra condotte lecite ed illecite è particolarmente pressante. Innanzitutto, secondo una giurisprudenza consolidata (v. tra le altre Cass. 5 aprile 1990, n. 2822, MGI, 1990; Cass. 1o giugno 1988, n. 3719, q. Riv., 1988, II, con nota di TULLINI; Cass. 20 gennaio 1987, n. 495, MGI, 1987), espressamente recepita dalla sentenza annotata, la fattispecie vietata dalla norma dell’art. 2105 non sarebbe di danno, ma di mero pericolo, cosicché per realizzare il comportamento sanzionato basterebbe un pregiudizio potenziale delle ragioni dell’impresa, senza che occorra la prova di un danno concreto (questo, ovviamente, per ciò che concerne la irrogabilità al dipendente di sanzioni disciplinari, mentre sarà comunR I D L, 1997, II

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del prestatore di lavoro — consistiti nell’essersi rivolto ad altra impresa per informarsi circa la realizzabilità di una macchina utensile meglio funzionante di quella adoperata dalla datrice, nonché di aver chiesto alla Regione Sicilia notizie sulla locale normativa di incentivo delle nuove attività produttive e ancora nell’essersi que necessario dimostrare l’esistenza di un danno concreto qualora se ne voglia ottenere il risarcimento). Tale concezione, tuttavia, richiede alcune puntualizzazioni, al fine di escludere dalle condotte vietate quei comportamenti che non siano offensivi di alcun interesse aziendale, nemmeno nella forma della messa in pericolo del bene tutelato. Orbene, è proprio l’« assonanza » tra tale problematica e quella ben più sviscerata della punibilità del delitto tentato che ha indotto i giudici a servirsi delle elaborazioni penalistiche ed a parlare, nella sentenza annotata, di atti meramente preparatori, che manifestano il proposito di dar vita ad un’attività concorrenziale (o a quella che in ambito penale sarebbe l’attività delittuosa), ma risultano ancora estranei alla fattispecie tipica, ed attività esecutiva, intendendosi come tale quella in cui almeno una parte della condotta concorrenziale (o delittuosa, per proseguire nel parallelismo) sia stata posta in essere. Mentre nel primo caso il comportamento è giuridicamente irrilevante, nel secondo integra gli estremi della condotta vietata, ancorché, precisa la Corte, non occorra che l’attività si sia interamente dispiegata, bastando anche un semplice inizio (quello che, secondo la terminologia del codice Zanardelli, sarebbe un tentativo incompiuto). Nello stesso senso v. Cass. 22 gennaio 1987, n. 595. Peraltro, benché i giudici non lo dicano espressamente, la ragione per cui si può applicare al caso che essi affrontano l’elaborazione penalistica in tema di tentativo punibile è evidente; in entrambe le ipotesi sussiste la medesima ratio: ciò che è meramente preparatorio non è punibile perché è estremamente ambiguo. In particolare, come si può escludere che nel caso concreto il lavoratore si informasse in vista di un’attività che egli intendeva svolgere soltanto al momento della cessazione del rapporto di lavoro subordinato, nel suo pieno diritto (diritto limitabile unicamente da un patto di non concorrenza stipulato ai sensi dell’art. 2125 c.c.)? D’altra parte, si è osservato (L. MASSART, Concorrenza del prestatore di lavoro ed attualità del pregiudizio, q. Riv., 1992, II, 654 ss.), che anche un’attività concorrenziale non ancora avviata può, di per sé, essere pregiudizievole per il datore di lavoro. Si pensi, ad esempio, al caso deciso da Cass. 7 marzo 1967, n. 535 (RDL, 1968, II, 103), in cui il dipendente aveva avviato una pratica presso gli uffici competenti per ottenere una concessione amministrativa in sostituzione di quella rilasciata al datore di lavoro, o all’ipotesi del dipendente che inviti i colleghi a dimettersi per poi farli assumere dall’azienda che aprirà (Cass. 18 luglio 1987, n. 6342, OGL, 1987, 1060). Tuttavia, con riferimento a quest’ultima condotta, la sentenza annotata ritiene, invece, che non possa costituire attività vietata dall’art. 2105 il solo tentativo di storno di agenti, benché, in quanto atto ostile capace di rompere il rapporto di fiducia fra imprenditore e dirigente, possa costituire giustificato motivo di licenziamento. Peraltro, nonostante che questi distinguo possano far ritenere che non sia veramente possibile tracciare, a priori, un confine certo tra il lecito e l’illecito, in realtà è enucleabile una regola alla quale far riferimento nella verifica puntuale dei casi concreti. Tale regola impone di individuare le condotte di concorrenza illecita tra ciò che è, già, immediatamente dannoso e ciò che, comunque, è pericoloso per l’interesse datoriale, con esclusione, invece, di ciò che sia innocuo o, comunque troppo ambiguo per stabilire in quale direzione potrà evolversi. R I D L, 1997, II

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rivolto ad alcuni operatori economici della produzione e vendita di attrezzi da pesca — come non sufficientemente provati. A tale giudizio negativo il collegio d’appello sarebbe giunto attraverso considerazioni insufficienti, illogiche e contrarie alla verosimiglianza dei fatti, così erroneamente pervenendo a negare il chiaro significato di quei comportamenti, intesi ad attuare il proposito di trattare affari in concorrenza con la società datrice di lavoro. Col terzo motivo la ricorrente denuncia contraddittoria motivazione sulla valutazione dei comportamenti del lavoratore e falsa applicazione dell’art. 3, l. n. 604/1965 (recte: 1966), sostenendo che essi erano potenzialmente lesivi dell’interesse della datrice di lavoro in quanto — contrariamente a quel che ritenuto dal Tribunale — davano certamente luogo alla trattazione d’affari in concorrenza con la medesima, ossia violavano l’art. 2105 c.c. Giustificato, pertanto, doveva esser ritenuto il licenziamento in questione. I due motivi, da esaminare insieme per l’evidente connessione, non sono fondati nella parte concernente la falsa applicazione dell’art. 2105 cit., rimanendo così irrilevanti, ossia assorbite, le censure aventi ad oggetto la valutazione delle prove testimoniali. In particolare, allora, l’annosa questione se costituisca, o no, attività vietata il solo fatto di costituire un’impresa concorrente (v. T. Lecco 29 marzo 1991, q. Riv., 1992, II, 644; Cass. 17 febbraio 1987, n. 1711, GC, 1987, I, 1437, con nota di V. POSO; Cass. 3 aprile 1986, n. 2372, MGI, 1986), dovrà essere risolta avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e quindi, ad esempio, escludendo ogni illiceità qualora il lavoratore abbia previsto che la nuova attività debba avere inizio soltanto dopo la cessazione del rapporto di lavoro. Il tutto con una precisazione: che tali riflessioni hanno un senso in quanto non si faccia rientrare dalla finestra ciò che è uscito dalla porta. Pertanto, una volta stabilito che la condotta non è offensiva dell’interesse datoriale, nemmeno nella forma della sua messa in pericolo, non si dovrebbe poi (come invece fa Cass. 18 luglio 1987, n. 6342, OGL, 1987, 1060 e come sembra proporre la stessa sentenza annotata), in nome di un obbligo di fedeltà non meglio specificato, affermare che, comunque, il lavoratore possa essere giustamente licenziato. Ciò perché, quand’anche esistesse un dovere di fedeltà più ampio dei due obblighi specificamente imposti dall’art. 2105 al dipendente (per l’annosa questione v. M. MARIANI in GRANDI-PERA, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Padova, 1996, sub art. 2105 c.c.), non si potrebbe comunque sostenere che il vincolo fiduciario possa essere scosso da comportamenti innocui. Pertanto, un generico sondaggio compiuto da un lavoratore, ancorché questi si trovi in una posizione di forte autonomia e sia quindi tenuto ad un particolare impegno in punto di fedeltà, non può, alla luce dei principi espressi dalla sentenza annotata, in assenza di un concreto progetto di attività concorrenziale destinata a svolgersi in costanza del rapporto di lavoro, giustificare sanzioni di alcun tipo (contra Cass. n. 6342/1987 cit e Cass. 5 aprile 1986, n. 2372, NGL, 1986, 478). GIULIA CONTE Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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Essi sottopongono alla Corte la questione se alcuni comportamenti, manifestanti il proposito del lavoratore di esercitare, in tutto o in parte, la stessa attività d’impresa del datore di lavoro, diano luogo alla trattazione d’affari « in concorrenza con l’imprenditore », vietata dall’art. 2105 c.c. La questione dev’essere risolta in senso negativo. L’art. 2105 cit., imponendo al lavoratore l’obbligo di fedeltà che si specifica nel divieto di concorrenza, gli vieta non già la normale concorrenza che egli, divenuto imprenditore, ben può svolgere nei confronti del precedente datore di lavoro, bensì quella illecitamente svolta ancora durante il servizio, attraverso lo sfruttamento di conoscenze tecniche e commerciali acquisite nel corso del rapporto (Cass. 3 giugno 1985, n. 3301). Non è necessario, per la violazione del divieto, che detta illecita attività abbia già inferto danni al datore di lavoro, bastando il solo pericolo, così come non è necessario che essa sia stata interamente dispiegata, essendo sufficiente anche un suo inizio. La differenza fra attività di concorrenza illecita soltanto iniziata, ma pur sempre rilevante ai fini dell’art. 2105 cit., e attività meramente preparatoria e perciò irrilevante, può essere delineata con riferimento alla distinzione, usuale nel diritto penale, fra reato tentato e attività preliminare, o preparatoria, non punibile. Alla stregua di questa distinzione viene punito come tentativo il compimento di atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica (art. 56 c.p.). È pertanto necessario, per lo meno, che una parte dell’elemento oggettivo del reato sia stata posta in essere, mentre sono al di fuori dell’area della punibilità tutti gli atti che manifestino bensì l’intenzione delittuosa, ma risultino estranei alla fattispecie tipica; in altre parole, è giuridicamente rilevante il « cominciamento dell’esecuzione », come si esprimeva il codice penale del 1889 (art. 61) sulla base di quello napoleonico (commencement d’exécution). Allo stesso modo, gli atti di semplice espressione del proposito del lavoratore di intraprendere un’attività economica concorrente con quella del datore, eventualmente in un momento successivo allo scioglimento del rapporto di lavoro, non possono essere considerati come inosservanza dell’obbligo di fedeltà di cui all’art. 2105 cit., essendo almeno necessario che una parte dell’attività concorrenziale sia stata compiuta, così che il pericolo per l’imprenditore-datore di lavoro sia divenuto concreto ancora durante la pendenza del rapporto (Cass. 22 gennaio 1987, n. 595). Per tali ragioni si deve ritenere violato l’obbligo di non concorrenza nel caso in cui il lavoratore, dipendente di un’impresa fornitrice, abbia stornato la merce da un rivenditore all’altro (Cass. 5 aprile 1990, n. 2822), oppure se egli abbia concorso alla costituzione di una società concorrente (Cass. 17 febbraio 1987, n. 1711) o vi abbia aderito (Cass. 14 luglio 1981, n. 4622), o l’abbia amministrata, svolgendovi contemporaneamente la stessa attività lavorativa resa alla società datrice di lavoro (nella specie, pilota d’aeroplano: Cass. 5 dicembre 1990, n. 11657). R I D L, 1997, II

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Non sembra invece sufficiente il solo tentativo di storno di agenti, che, se può costituire giustificato motivo di licenziamento in quanto atto ostile capace di rompere il rapporto di fiducia fra imprenditore e dirigente (Cass. 18 luglio 1987, n. 6342), non s’inquadra nel divieto dell’art. 2105. In conclusione, bene ha deciso il Tribunale che, con la sentenza qui impugnata, ha ritenuto insufficienti alla violazione di tale disposizione del codice civile una serie di atti che al massimo potevano indicare un vago proposito del lavoratore di divenire egli stesso imprenditore (in esplicazione della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost.), senza neppure la minima prova che il proposito fosse destinato ad attuarsi in costanza del rapporto di subordinazione. — Omissis.

R I D L, 1997, II

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CASSAZIONE, Sez. lav., 24 ottobre 1996, n. 9304 - LANNI Pres. - IANNIRUBERTO Est. - FEDELI P.M. (concl. diff.) - Alitalia s.p.a. (avv. Consolo) c. Nicolis di Robilant (avv. Pirani). Cassa, con rinvio, T. Roma 23 febbraio 1992.

Prova (patto e periodo di) - Termine - Criteri di computo - Ferie - Sospensione del termine. Il periodo di prova deve essere svolto in modo da dare alle parti la possibilità di utilizzare le giornate di effettivo lavoro, per verificare la reciproca convenienza a porre in essere un rapporto definitivo. Dal computo della durata complessiva del patto di prova devono, quindi, escludersi i giorni di sospensione del rapporto di lavoro, comprese le ferie. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Secondo la giurisprudenza di questa Corte (tra le varie conformi, Cass. 30 maggio 1977, n. 2217; 6 feb(1)

Sui criteri di computo del periodo di prova: la sospensione per ferie.

Con la sentenza in epigrafe la Corte di Cassazione torna a pronunciarsi sulla dibattuta questione del computo del periodo di prova. Il tema è tuttora oggetto di interpretazioni contrastanti della giurisprudenza di legittimità: il termine di scadenza della prova deve essere computato in mesi (facendo riferimento al calendario comune), o in base ai giorni di lavoro effettivamente svolti? Secondo una prima interpretazione, il periodo di prova deve essere calcolato in mesi, facendo coincidere il giorno del mese di scadenza con quello del mese in cui ha avuto inizio il periodo di prova, senza calcolare i giorni in cui la prestazione di lavoro non è stata effettuata (cfr. Cass. 12 settembre 1991, n. 9536, q. Riv., 1992, II, 980, con nota di M. BARTESAGHI, Sui criteri di computo del periodo di prova; Cass. 30 gennaio 1988, n. 843, MGC, 1988; Cass. 25 luglio 1987, n. 6497, q. Riv., 1988, II, 182; per la giurisprudenza di merito cfr. P. Monza 2 maggio 1995, ivi, 1996, II, 123, con nota di F. BANO, Durata della prova e sospensione dell’attività lavorativa per ferie; P. Milano 23 gennaio 1991, OGL, 1991, 136). In altre parole, non si dovrebbe tenere conto delle sospensioni dell’attività lavorativa sia nel caso in cui queste siano fisiologiche (ferie, riposi, festività), sia nel caso in cui siano patologiche (infortuni, malattia ecc.). Tale orientamento parte dal presupposto che il termine « mese » non può essere inteso come « mese lavorativo », composto da una somma di giorni: in caso contrario potrebbe argomentarsi che anche il « giorno lavorativo » potrebbe essere considerato come una somma di ore di lavoro effettivo, con un conseguente prolungamento del periodo di prova oltre il termine pattuito (cfr. spec. Cass. 25 luglio 1987, n. 6497 cit.). Si sostiene, inoltre, che gli artt. 155 c.p.c. e 2963 c.c., secondo i quali la scadenza dei termini a mesi coincide con il giorno del mese di scadenza e con lo spirare dell’ultimo istante di tale giorno corrispondente al giorno del mese iniziale, contengono un principio di portata generale. La tesi opposta (in cui si inserisce la sentenza in esame) fa, invece, leva sulla R I D L, 1997, II

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braio 1984, n. 913; 17 marzo 1986, n. 1833. Adde C. cost. 27 maggio 1996, n. 172) il patto di prova si configura come una condizione sospensiva non meramente potestativa, nel senso cioè che, avendo lo scopo di consentire la verifica dei reciproci gradimento e convenienza, l’avveramento di tutto questo, dimostrato dal mancato recesso, comporta la trasformazione del rapporto da provvisorio in definitivo. ratio del patto di prova nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato: la verifica, da parte del datore, delle capacità lavorative del lavoratore. Ciò vale a costituire in capo a quest’ultimo un diritto all’effettività dell’esperimento oggetto del patto, e un correlativo diritto all’adeguatezza della sua durata (cfr., sul punto, C. cost. 22 dicembre 1980, n. 189, GC, 1981, I, 679, con nota di G. PERA, Il lavoro in prova alla Corte costituzionale). In mancanza di una diversa pattuizione (sia essa nel contratto individuale o collettivo) si deve considerare terminato l’esperimento solo quando tutti i giorni di effettivo lavoro sono esauriti (cfr. Cass. 21 gennaio 1988, n. 461, OGL, 1988, 789; Cass. 20 agosto 1987, n. 6982, GC, 1988, I, 106; Cass. 3 luglio 1987, n. 5831, MGC, 1987; Cass. 19 maggio 1987, n. 4593, ivi; Cass. 21 gennaio 1985, FI, 1985, I, 1345; Cass. 28 maggio 1983, n. 3702, GC, 1983, I, 2631; Cass. 1o settembre 1982, n. 4739, NGL, 1982, 505; nella giurisprudenza di merito cfr. P. Monza 23 marzo 1993, D&L, 1993, 955; P. Milano 20 maggio 1982, OGL, 1982, 1180), non potendosi alterare la funzione strumentale del patto di prova. Si escludono dal computo, quindi, i giorni in cui vi è stata sospensione dell’attività lavorativa per malattia, infortunio, ferie ecc., con l’unica eccezione dei giorni di riposo settimanale, che integrano il rapporto di lavoro « allo stesso modo delle ore eccedenti l’orario di lavoro giornaliero » (così Cass. 13 febbraio 1990, n. 1038, MGC, 1990). La differenza di impostazione si riflette, naturalmente, sulla legittimità del licenziamento: tale legittimità può, infatti, essere contestata dal lavoratore quando risulti che non è stata consentita, per l’inadeguatezza della durata dell’esperimento o per altri motivi, la verifica del suo comportamento e delle sue qualità professionali alla quale il patto di prova è preordinato (così C. cost. 22 dicembre 1980, n. 189 cit.). Qualora l’atto di licenziamento intervenga nella fase del rapporto in cui il periodo (facendo riferimento al calendario comune) è formalmente scaduto, mentre deve ancora concludersi il periodo effettivo, tenuto conto della sospensione per ferie, il lavoratore può impugnare il licenziamento adducendo che esso è intervenuto dopo la scadenza del periodo di prova ed è privo di giusta causa o giustificato motivo. Se, invece, il recesso (ad nutum) è esercitato prima della scadenza del (più breve) periodo formale di esperimento della prova, il lavoratore potrà impugnare tale atto facendo leva sulla giurisprudenza da ultimo richiamata, che considera concluso il periodo alla scadenza dei giorni di lavoro effettivamente svolto, ed invocando il diritto ad un effettivo svolgimento della prova. Stante l’incertezza in cui versano i giudici di questa materia, divengono perciò essenziali, ai fini dell’applicazione dell’uno o dell’altro criterio, le disposizioni contenute nei contratti collettivi applicabili e le eventuali pattuizioni delle parti al momento della conclusione (per iscritto a pena di nullità) del patto di prova. GIUSEPPE MARTINUCCI Dottorando di ricerca in diritto del lavoro e relazioni industriali nell’Università di Bologna R I D L, 1997, II

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Va ancora ricordato che, quanto alla durata di tale periodo, nella disciplina positiva non si rinviene altra regola, se non quella desumibile dall’art. 10 l. 15 luglio 1966, n. 604, secondo la quale la durata non può essere superiore a sei mesi: questo da un lato sta a significare — come è stato anche di recente ricordato da questa Corte (Cass. 3 febbraio 1996, n. 925) — che, rispettato detto limite, le parti possono convenire sia una durata inferiore, sia un metodo di calcolo del periodo, che tenga conto o delle giornate effettive di lavoro, o di una certa unità temporale (settimane, mesi); dall’altro lato che ciascuna delle parti può liberamente recedere dal rapporto, senza essere tenuta ad attendere l’approssimarsi della scadenza prevista, sempre che in concreto la sperimentazione reciproca abbia avuto modo di realizzarsi (tra le più recenti, Cass. 1o dicembre 1992, n. 12814). Una ricostruzione della disciplina del patto di prova non può prescindere dall’affermazione che, una volta che sia voluto dalle parti, la durata dell’esperimento deve essere tale da consentire quella reciproca verifica, che è lo scopo del patto, per cui il lavoratore può legittimamente contestare il recesso del datore di lavoro, quando risulti che non è stata consentita, per l’inadeguatezza della durata della prova o per altri motivi, quella verifica, alla quale il patto è finalizzato (C. cost. 22 dicembre 1980, n. 189, cui adde Cass. n. 12814/1992). L’interrogativo, che si pone alla Corte, è se l’interpretazione della disciplina applicabile, contenuta nella sentenza impugnata e secondo la quale, in forza dell’art. 2 CCNL, solamente le assenze per malattie ed infortuni (ma non anche i giorni di ferie), sospendono il decorso del periodo di prova, sia logicamente corretta e conforme alla legge. È il caso di premettere che nella giurisprudenza di questa Corte appare decisamente prevalente l’affermazine che, in assenza di una specifica disciplina, le ferie sospendono il decorso del periodo di prova (Cass. 15 marzo 1976, n. 924; 28 maggio 1983, n. 3702; 20 agosto 1987, n. 6982; 13 febbraio 1990, n. 1038. In consapevole contrasto v., invece, Cass. 12 settembre 1991, n. 9536), in base alla considerazione che deve essere data alle parti la possibilità di utilizzare le giornate di effettivo lavoro per verificare la reciproca convenienza a porre in essere un definitivo rapporto, possibilità che verrebbe meno se nel numero di quelle giornate dovessero essere comprese anche quelle nelle quali per eventi non fisiologici del rapporto si abbia sospensione dell’attività lavorativa. A questa opinione la Corte ritiene di dover aderire, in quanto — una volta che le parti abbiano inteso convenire sulla opportunità di un periodo di prova e questa debba essere articolata in maniera tale da consentire una effettiva verifica di convenienza — appare coerente con le finalità perseguite affermare che, nel caso in cui il periodo di prova sia determinato in base ad una certa unità di misura temporale, mentre il decorso non è influenzato da eventi che, secondo un normale svolgimento del rapporto, possano comportare una sospensione del lavoro (come nel caso di riposi settimanali o di festività), diversa è la conclusione per quegli eventi non prevedibili al momento della stipulazione del patto (malattia, infortuR I D L, 1997, II

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nio, gravidanza e puerperio, permessi, sciopero, sospensione dell’attività del datore di lavoro, ecc.), che abbiano a verificarsi durante la prova. A questa stessa regola deve sottostare l’ipotesi delle ferie: posto che, di norma, queste vengono concesse al compimento dell’anno di lavoro, non è pensabile, in mancanza di una specifica previsione, che le parti possano aver considerato come compresi fra i lavorati i giorni destinati alle ferie. Se, come è noto, queste hanno lo scopo di consentire al lavoratore, dopo un cospicuo periodo di attività (un anno), il recupero delle energie psico-fisiche, è evidente che le parti non possono pensare che, in un arco temporale di più limitata durata (nella specie, il CCNL prevede che il periodo di prova sia di tre mesi), debba essere concesso al lavoratore il godimento di quel periodo prolungato di riposo, costituito appunto dalle ferie, prima che si siano realizzate le condizioni, in presenza delle quali sorge la necessità di fruire delle stesse. In altre parole, ritiene la Corte che, fermo il diritto di ciascuna delle parti di recedere liberamente dal rapporto fino a che non sia scaduto il periodo di prova e sempre che la verifica si sia effettivamente avuta, quel periodo in ogni caso, se previsto a mesi o a settimane, deve essere computato senza tener conto di quelle sospensioni dell’attività lavorativa che, secondo un normale svolgimento degli eventi, non sono prevedibili, altrimenti si potrebbe verificare il caso, già ipotizzato da C. cost. n. 189/1980, di un periodo di prova tale da comportare una « inadeguatezza della durata dell’esperimento ». Né è a dire (come si legge nella parte motiva di Cass. n. 8796/1991) che una soluzione del genere verrebbe a determinare incertezze di interpretazione, in quanto, ferma la libertà delle parti di stabilire un periodo di prova di durata inferiore ai sei mesi e di indicare esplicitamente gli eventi che ne impediscano o meno il decorso (in modo da assicurare in ogni caso la possibilità della sperimentazione), il tutto si risolve pur sempre in una operazione di ermeneutica contrattuale, non diversa da quella necessaria ogni qualvolta sia da intendere la portata di una clausola collettiva o individuale. Il contratto di categoria, applicato alla fattispecie, dopo aver menzionato come circostanze impeditive del decorso del periodo in questione la malattia e l’infortunio, nulla dice quanto alle ferie, ma, come è stato giustamente osservato dalla ricorrente, nulla poteva dire al riguardo, avendo da un lato fissato in tre mesi il periodo di prova e, con l’art. 5, stabilito che le ferie andavano concesse dopo un anno di servizio: vero è che la già citata C. cost. n. 189/1980 ha chiarito che anche il lavoratore in prova ha diritto ad un periodo di ferie retribuite, ovviamente in proporzione della durata del rapporto; ma una volta che le parti stipulanti, pur in presenza dell’affermazione fatta dal giudice delle leggi, hanno riaffermato, nei contratti stipulati in epoca successiva a quella pronuncia, che le ferie vanno concesse dopo un anno di servizio, evidentemente non hanno inteso prevedere l’eventualità di un godimento anticipato e, quindi, nell’arco dei tre mesi del periodo di prova. D’altra parte tutto questo non è indifferente rispetto all’esperimento che le parti intendono realizzare, in quanto logicamente — salvo ed impregiudicato il diritto delle parti di recedere quando ritengano, anche prima della scadenza, che R I D L, 1997, II

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siano realizzate le condizioni per una valutazione di negatività della prova — non può porsi sullo stesso piano la situazione delle parti, che abbiano avuto a disposizione l’intero periodo, da quelle che, per eventi non preventivati, lo vedano ridotto in maniera più o meno cospicua. Nel caso in esame, il Tribunale si è limitato alla lettura della sola clausola del contratto collettivo relativa al periodo di prova, senza ricercare la volontà delle parti risultante dall’esame complessivo del contratto stesso: operazione interpretativa tanto più necessaria, tenendo conto del principio, sopra richiamato e ripetutamente affermato nella giurisprudenza di legittimità, secondo il quale il periodo di prova presuppone che l’esperimento venga effettivamente realizzato, per cui anche il godimento delle ferie (specialmente se, come nella specie, in un numero di giorni addirittura superiore a quelli maturati in proporzione dell’avvenuta durata del rapporto) può essere di ostacolo al concreto svolgimento della prova. In conclusione, ricorre la denunziata violazione delle regole di ermeneutica contrattuale, anche alla luce dell’art. 2096 c.c., per cui la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio ad altro giudice, il quale valuterà quale sia la effettiva volontà delle parti stipulanti il contratto collettivo applicato, tenendo conto della norma codicistica, da ultimo richiamata, per la quale la durata del periodo di prova deve esser tale da consentire l’effettiva sperimentazione della reciproca convenienza. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 3 febbraio 1996, n. 924 - MOLLICA Pres. - NUOVO Est. CARNEVALI P.M. (concl. diff.) - Baldati e G.G.D. s.a.s. di Baldati Giuseppe (avv. Di Biase) c. Pezzella (avv. Di Virgilio). Cassa, con rinvio, T. Pescara 8 marzo 1993.

Clausola di durata minima - Dimissioni ante tempus per giusta causa - Risarcimento del danno - Commisurazione alle retribuzioni future perdute - Si fonda su presunzione semplice. Processo - Prova - Onere - Dimissioni per giusta causa - Risarcimento del danno per anticipata cessazione del rapporto - Aliunde perceptum - Il datore deve provare soltanto la nuova occupazione retribuita - Il lavoratore deve provare l’eventuale minor livello della retribuzione. Nel caso di anticipata risoluzione di un contratto di lavoro a tempo determinato (o di un contratto di lavoro a tempo indeterminato con durata minima garantita) dovuta a dimissioni del lavoratore per giusta causa, il danno da questi subito può essere determinato nella misura delle retribuzioni che egli avrebbe percepito se il contratto avesse avuto la durata prevista; trattandosi peraltro di un danno futuro, esso è solo presunto e può essere congruamente ridotto, a norma dell’art. 1227 c.c., se il lavoratore ha nel frattempo impiegato le proprie energie lavorative o se egli avrebbe potuto farlo usando la diligenza che ordinariamente usa il lavoratore disoccupato nel ricercare una nuova occupazione. (1) In tema di liquidazione del danno risarcibile al lavoratore in caso di dimissioni per giusta causa da un rapporto di lavoro a tempo determinato, l’onere, che grava sul datore di lavoro, di provare l’aliunde perceptum da parte del lavoratore dimissionario — prova finalizzata ad evitare che tale liquidazione venga fatta sulla base delle retribuzioni dovute dalla data del recesso a quella della scadenza del contratto — è limitato alla prova dell’avvenuta occupazione lavorativa del dipendente e non anche dell’ammontare dei guadagni percepiti, atteso che, trattandosi di rapporti di lavoro (autonomo o subordinato) a cui il datore di lavoro è assolutamente estraneo, quest’ultima prova sarebbe oltremodo gravosa se non impossibile; pertanto, ove il datore di lavoro abbia fornito la prova della sussistenza di un’altra occupazione lavorativa del dipendente dimissionario, incombe su quest’ultimo l’onere di provare che i guadagni ricavati da tale occupazione sono inferiori alle retribuzioni perdute a causa della risoluzione del rapporto, spettandogli in tal caso il diritto alle sole differenze. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Con il secondo motivo, denunciando la violazione degli artt. 1218, 1227, 1382 c.c. e 116 c.p.c. nonché vizi di motivazione, sostiene il ricorrente che, essendo il Pezzella unico dipendente dell’azienda, è applicabile nella specie non la tutela legislativa del rapporto (sia reale che obbligatoria), ma le norme generali in materia di inadempimento delle R I D L, 1997, II

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obbligazioni — conseguentemente avrebbe dovuto essere escluso dal risarcimento il pregiudizio che il dipendente avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. (1-2) Recesso dal contratto di lavoro con clausola di durata minima e onere della prova dell’aliunde perceptum. Il caso sottoposto al vaglio della Cassazione riguarda il titolare di un negozio di macelleria che, venduta la propria attività, aveva stipulato con l’acquirente un contratto con il quale quest’ultimo si impegnava ad assumerlo come dipendente per un periodo minimo di cinque anni. In seguito, l’acquirente-datore di lavoro non aveva corrisposto la retribuzione convenuta al lavoratore, il quale, dimessosi, chiedeva in via giudiziale la condanna del datore di lavoro al pagamento, tra l’altro, di tutte le retribuzioni spettanti sino alla scadenza prevista (nel senso che il mancato pagamento delle retribuzioni costituisce giusta causa di dimissioni, v. Cass. 26 gennaio 1988, n. 648, OGL, 1988, 2, 531; Cass. 8 agosto 1987, n. 6830, GI, 1987, I, 1, 382; P. Modena 30 maggio 1994, OGL, 1994, 1, 368). Il datore di lavoro eccepiva che, nel frattempo, il lavoratore aveva svolto, sia in proprio, sia a favore di terzi, altre attività lavorative e chiedeva pertanto, in applicazione del principio della compensatio lucri cum damno, la riduzione del risarcimento. Il tribunale di Pescara, con sentenza dell’8 marzo 1993 (ined.), accoglieva la domanda risarcitoria del lavoratore e respingeva l’eccezione del datore di lavoro, rilevando che, pur essendo provato il fatto dello svolgimento di altre attività lavorative da parte del lavoratore, non vi era alcun elemento che ne provasse la durata e il compenso percepito. La Cassazione, investita della questione, ha ribadito, seguendo un orientamento costante della giurisprudenza, che l’onere della prova dell’aliunde perceptum incombe sul datore di lavoro, ma ha aggiunto anche, ed è questa la novità della sentenza, che tale onere « deve intendersi limitato alla prova dell’avvenuta occupazione lavorativa del dipendente e non anche all’ammontare dei guadagni conseguiti ». Ciò perché, ha altresì spiegato la Cassazione, la dimostrazione di quanto effettivamente corrisposto da parte di un terzo al lavoratore, in esecuzione di un rapporto al quale il datore di lavoro rimane del tutto estraneo, sarebbe « oltremodo gravosa, se non addirittura impossibile ». Dunque, quando sia provata l’occupazione del lavoratore, spetta a quest’ultimo dimostrare di avere percepito un guadagno inferiore alle retribuzioni perdute a causa dell’anticipata risoluzione del rapporto. L’interruzione del rapporto di lavoro con clausola di durata minima garantita, viene equiparata, dall’orientamento prevalente in giurisprudenza, al recesso ante tempus dal contratto a termine, e risolta nello stesso modo (Cass. 9 giugno 1995, n. 6520, MGL, 1995, 597; Cass. 10 marzo 1984, n. 1676, DPL, 1984, 644; Cass. 12 aprile 1980, n. 2365, RGL, 1981, II, 133, con nota di ISENBURG; Cass. 14 febbraio 1980, n. 1086, RFI, 1980, voce Lavoro (rapporto), n. 668). Si deve comunque precisare che l’apposizione della clausola di durata minima non muta la natura del contratto di lavoro a tempo indeterminato, e che, quindi, al termine del periodo di irrecedibilità convenzionale, il rapporto non si estingue automaticamente (RIVA SANSEVERINO, Diritto del lavoro, Padova, 1978, 370; ISENBURG, Le clausole di durata minima garantita nel contratto individuale di lavoro, RGL, 1975, I, 121; Cass. 25 giugno 1987, n. 5600, NGL, 1987, 494; Cass. 16 maggio 1984, n. 3010, RFI, 1984, voce Lavoro (rapporto), n. 955; P. Milano 16 dicembre 1994, D&L, 1995, 399). R I D L, 1997, II

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Nella specie è stato accertato in appello che il Pezzella, subito dopo le dimissioni, aveva riattivato il negozio di macelleria (che aveva poi rivenduto ad altri) e successivamente era stato (sia pure irregolarmente) assunto dal fratello, titolare di altra macelleria all’interno del mercato cittadino. Quanto agli effetti della risoluzione del rapporto durante il periodo di irrecedibilità convenzionale per fatto imputabile al datore di lavoro, si deve ovviamente distinguere l’ipotesi delle dimissioni per giusta causa da quella del licenziamento da parte del datore di lavoro. Nella prima ipotesi è pacifico, come ha affermato anche la sentenza che si annota, che essendosi già prodotta la risoluzione del rapporto, il lavoratore può chiedere solo il risarcimento dei danni; nel caso del recesso del datore di lavoro, invece, dottrina e giurisprudenza hanno posizioni diverse. Secondo alcuni si tratterebbe di una fattispecie di mora del creditore, che dà diritto al pagamento delle retribuzioni sino alla scadenza della clausola di durata minima, o del termine del contratto a tempo determinato, senza alcuna diminuzione dovuta all’aliunde perceptum (CORRADO, La stabilità convenzionale del posto di lavoro, MGL, 1962, 183); secondo un altro orientamento dottrinale, invece, mentre nel caso del contratto a tempo determinato il danno non può proiettarsi oltre il termine finale del contratto e va quindi commisurato alle retribuzioni che sarebbero spettate se il rapporto fosse proseguito sino al termine, nel caso del rapporto di lavoro a tempo indeterminato con clausola di durata minima, il danno deve essere valutato tenendo conto del fatto che lo scadere del periodo di stabilità convenzionale non comporta l’automatica cessazione del rapporto di lavoro e dovrebbero perciò trovare applicazione i rimedi contro il licenziamento illegittimo previsti dalla l. n. 604 del 1966 e dall’art. 18 St. lav. (RIVA SANSEVERINO, op. loc. cit.; ISENBURG, op. loc. cit.; nel senso dell’applicazione delle sanzioni contro il licenziamento illegittimo anche nel caso di recesso ingiustificato dal contratto a termine v. MENGHINI, Il lavoro a termine, Milano, 1980, 469; ROCCELLA, sub art. 2097 c.c., ne Il codice civile. Commentario, dir. da P. SCHLESINGER, Milano, 1990, con ampi richiami di dottrina e giurisprudenza); la giurisprudenza, invece, è ferma nel ritenere inapplicabile la disciplina limitativa del licenziamento e nel sostenere che, sia nel caso del contratto a termine, sia in quello di irrecedibilità convenzionale, il risarcimento spettante al lavoratore va commisurato alle retribuzioni che sarebbero spettate se il rapporto fosse durato sino al termine, aumentate dell’eventuale maggior danno subito dal lavoratore o diminuite in considerazione dell’aliunde perceptum (v., per quanto riguarda il contratto con clausola di durata minima, Cass. 3 dicembre 1985, n. 6052, RFI, 1985, voce Lavoro (rapporto), n. 2260; e, per quanto riguarda il contratto a termine, Cass. 8 giugno 1995, n. 6439, RFI, 1995, voce Lavoro (rapporto), n. 560; Cass. 11 aprile 1983, n. 2561, NGL, 1984, 54; Cass. 28 ottobre 1981, n. 5669, q. Riv., 1982, II, 94). Sinora, sia con riferimento ai casi di recesso anticipato dal contratto con clausola di durata minima o dal contratto a termine, sia con riferimento ai casi di licenziamento ingiustificato, era pacifico che, una volta ammessa la detraibilità dell’aliunde perceptum, l’onere della prova di quest’ultimo incombesse sul datore di lavoro e, nei rari casi in cui si è posto il problema della dimostrazione dell’entità dei compensi percepiti dal lavoratore, la giurisprudenza ha sostanzialmente disatteso le eccezioni dei datori di lavoro. In questo senso, P. Milano 6 dicembre 1994, D&L, 1995, 399 ha affermato che, in mancanza di prova da parte della difesa del datore di lavoro dell’occupazione del lavoratore, il danno conseguente alla rottura del contratto con clausola di durata minima è quello corrispondente alle retribuzioni relative a tutto il periodo di durata minima del contratto; P. Milano R I D L, 1997, II

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Lamenta quindi che il Tribunale abbia ritenuto sfornito di prova l’aliunde perceptum, omettendo completamente di valutare le prove suddette e gravando d’altra parte il datore di lavoro dell’onere di provare non solo l’avvenuto impiego 21 settembre 1994, D&L, 1995, 344 ha affermato, con riferimento al diverso caso del recesso ante tempus dal contratto di formazione e lavoro, che al lavoratore spetta un risarcimento pari alle retribuzioni dovute sino al termine del contratto e che lo stesso non può essere diminuito per guadagni « che vengono solo asseriti senza valide e/o più precise indicazioni ». In un caso relativo alla detraibilità dell’aliunde perceptum dal risarcimento spettante al lavoratore ex art. 18 St. lav. (ovviamente per la parte eccedente il minimo legale di cinque mensilità), nel quale, come nel nostro caso, era provato lo svolgimento da parte del lavoratore di altra attività lavorativa, ma non vi erano elementi sufficienti né per stabilire se detta attività fosse svolta in modo occasionale o continuativo, né per determinare l’entità dei compensi percepiti dal lavoratore, la Cassazione ha censurato la sentenza del giudice di merito che, sulla base di tali circostanze, aveva ritenuto lecito desumere la coincidenza dell’aliunde perceptum con le retribuzioni non percepite (Cass. 6 marzo 1992, n. 3205, MGL, 1992, 219). Sempre per quanto riguarda la detraibilità dell’aliunde perceptum dal risarcimento spettante per illegittimo licenziamento, la giurisprudenza ha in più occasioni precisato che il compenso percepito dal lavoratore comporta una riduzione corrispondente del risarcimento solo se, e nei limiti in cui, lo stesso sia stato percepito durante il periodo di illegittima estromissione dal posto di lavoro e l’attività lavorativa svolta non sia stata comunque incompatibile con la prosecuzione contestuale della prestazione lavorativa sospesa a seguito del licenziamento (Cass. 15 dicembre 1989, n. 5645, MGL, 1990, 179; nello stesso senso, per quanto riguarda il recesso ante tempus dal contratto a termine, v. Cass. 8 giugno 1995, n. 6439, cit). Secondo una parte della dottrina, invece, le somme guadagnate dal prestatore durante il periodo di estromissione dal posto di lavoro per licenziamento illegittimo non sarebbero causalmente collegate al fatto illecito — cioè il licenziamento — che ha determinato il danno, ma trarrebbero titolo da un diverso e nuovo negozio giuridico e, di conseguenza, non sarebbero in alcun modo detraibili dal risarcimento del danno spettante al lavoratore (ALLEVA, L’evoluzione della disciplina dei licenziamenti individuali dalla l. 25 luglio 1966, n. 604 allo Statuto dei lavoratori, RDL, 1971, I, 93). Comunque, la dottrina ha rilevato le difficoltà per il datore di lavoro relativamente alla prova di fatti, come l’aliunde perceptum, che attengono a una sfera giuridica a lui del tutto estranea. Ma la stessa ha altresì rilevato come lo squilibrio tra le parti del processo e il favor che in questo modo si determinerebbe nei confronti del lavoratore sia, in realtà, più apparente che reale, dovendosi tenere conto della complessiva distribuzione, nel processo, dell’onere della prova (Cfr. COSIO, I fatti limitativi del danno per licenziamento illegittimo: aliunde perceptum e violazione dell’obbligo di diligenza, nota a Cass. 2 ottobre 1985, n. 4782, RGL, 1986, II, 41). Studi sul processo del lavoro hanno altresì sottolineato l’esistenza di una stretta relazione che intercorre tra la distribuzione dell’onere probatorio e l’attribuzione di più o meno ampi poteri istruttori al giudice. La questione è stata affrontata con riferimento al diverso problema della situazione di sfavore processuale in cui si trova il lavoratore a causa dell’indisponibilità dei fatti probatori a fronte dell’utilizzo illegittimo dei poteri discrezionali del datore di lavoro, al fine di valutare se e come fosse possibile ristabilire l’effettiva parità delle parti del R I D L, 1997, II

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da parte del lavoratore delle proprie energie lavorative, ma anche l’entità dei relativi guadagni. La censura è fondata. Il Tribunale ha ritenuto che le somme, dovute al lavoratore per le retribuzioni maturande fino alla convenuta scadenza del contratto, non dovevano subire decurtazione alcuna, in quanto il Baldati non aveva fornito « neanche nel presente grado, elementi sufficienti a provare che nel periodo in questione il Pezzella processo. In tal senso si è quindi sostenuta la necessità di configurare l’onere della prova come « regola di giudizio finale collegata alle concrete possibilità e posizioni delle parti nel caso concreto » (CARUSO, Tutela giurisdizionale, onere della prova, equità processuale. Una ricerca sul diritto del lavoro nel processo, RGL, 1982, I, 3 e 163). Seguendo questa impostazione, quindi, sembrerebbe del tutto ragionevole la soluzione relativa all’onere della prova dell’aliunde perceptum accolta dalla Cassazione nella sentenza che si annota. Tuttavia, non va trascurato che la soluzione proposta si riferisce a situazioni relative dell’esercizio di poteri discrezionali, mentre non è considerata applicabile nelle controversie relative a situazioni di natura patrimoniale in senso stretto (CARUSO, op. cit., 200 ss.). Affermare, com’è avvenuto con la sentenza in epigrafe, che spetta al lavoratore dimostrare l’entità dell’aliunde perceptum, potrebbe comportare una pericolosa alterazione dell’equilibrio sussistente tra le parti circa il rischio della mancata prova e della persistente incertezza su determinati fatti: così come rimane sempre accollato al lavoratore il rischio di non riuscire a dimostrare di aver subito un danno maggiore rispetto alla perdita delle retribuzioni, così dovrebbe restare a carico del datore di lavoro il rischio derivante dall’impossibilità di provare quanto dal lavoratore è stato altrimenti percepito. Sul recesso dal contratto con clausola di durata minima garantita v., per connessione, T. Forlì 9 aprile 1981, GM, 1983, I, 68, secondo il quale le norme del codice civile relative al risarcimento del danno spettante in caso di recesso anticipato da un contratto a termine non trovano applicazione qualora il contratto collettivo stabilisca a priori l’entità del risarcimento spettante al lavoratore; e T. Bergamo 9 aprile 1991, DPL, 1991, 2647, secondo il quale, in caso di dimissioni del lavoratore non sorrette da giusta causa, qualora sia pattiziamente determinata una penale per la violazione della clausola di durata minima, il giudice può equitativamente stabilirne una riduzione ove l’ammontare risulti manifestamente eccessivo. Afferma invece che la clausola di durata minima garantita del contratto di lavoro vincola solo il datore di lavoro e che quindi, il lavoratore è sempre libero di dimettersi, ISENBURG, op. cit., RGL, 1975, I, 91. Invece, nel senso che in caso di risoluzione consensuale del rapporto di lavoro con clausola di durata minima non sussiste il diritto al risarcimento del danno, v. Cass. 3 novembre 1994, n. 9045, MGL, 1995, 74. Sempre per connessione, v. Cass. 14 giugno 1994, n. 5766, GC, 1995, I, 187, con nota critica di FRANCO, secondo la quale al datore di lavoro tenuto al risarcimento del danno per illegittimo recesso dal contratto di lavoro è consentito dimostrare l’aliunde perceptum anche in un momento successivo all’inizio del processo. OLIVIA BONARDI Ricercatrice di diritto del lavoro nell’Università degli studi di Milano

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aveva ricevuto, quale compenso di lavoro autonomo o subordinato svolto alle dipendenze di terzi, dei guadagni, i quali, se concretamente provati anche nella loro entità, avrebbero determinato, in applicazione del principio della compensatio lucri cum damno, la detraibilità delle suddette somme dai crediti allo stesso spettanti ». Per i riferimenti contenuti alla concreta entità dei guadagni, l’insufficienza della prova non sembra riguardare l’accertamento dell’avvenuto impiego delle proprie energie lavorative da parte del Pezzella in epoca posteriore all’avvenuta risoluzione del rapporto. Se fosse quest’ultimo il significato della motivazione, l’affermazione sarebbe del tutto apodittica, perché non accennerebbe nemmeno alle unanimi dichiarazioni dei testi sentiti in appello, i quali, come rileva il Baldati, avrebbero visto il Pezzella lavorare da macellaio in un box esistente nel mercato cittadino. È più probabile, però, che l’affermazione suddetta si riferisca alla mancata prova dell’ammontare dei guadagni percepiti dal lavoratore nel suddetto periodo, perché in effetti nessuno dei testi ha saputo indicare quanto il Pezzella ricavasse dalla sua attività di macellaio, anche se prestata alle dipendenze del fratello. Se è così, la motivazione è del tutto inadeguata sul piano logico e giuridico. È vero che la prova dell’aliunde perceptum incombe, secondo la giurisprudenza di questa Corte, al datore di lavoro, ma tale onere deve intendersi limitato alla prova dell’avvenuta occupazione lavorativa del dipendente e non anche all’ammontare dei guadagni conseguiti. Trattandosi di rapporti di lavoro (autonomi o subordinati) a cui il datore di lavoro inadempiente è assolutamente estraneo, la prova dei guadagni netti conseguiti sarebbe oltremodo gravosa, se non impossibile. D’altronde, il danno futuro del mancato guadagno delle retribuzioni dovute fino alla scadenza del contratto è pur sempre presunto e si basa sulla altrettanto presunta disoccupazione del lavoratore. Tale presunzione viene meno quando si dimostri che un’occupazione vi sia stata e incombe allora al lavoratore provare che i guadagni ricavati da tale occupazione siano inferiori alle retribuzioni convenzionali, perdute a causa della risoluzione del contratto: ma anche in tale ipotesi egli avrebbe diritto solo alle relative differenze. — Omissis.

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PRETURA DI ROMA, 20 luglio 1996 - CANNELLA Est. - Ruggeri (avv. Cossu) c. RAI s.p.a. e Unitelefilm s.r.l. (avv. R. e C. Scognamiglio).

Contratto a termine - Successione di contratti a termine - Addetto a trasmissioni televisive ricorrenti con periodicità fissa - Illegittimità dell’apposizione del termine. Contratto a termine - Successione di contratti con apposizione del termine illegittima - Conseguenze - Intervalli non lavorati - Qualificabilità come sospensioni consensuali non retribuite. L’apposizione del termine a successivi contratti di lavoro di cui è parte la RAI non si giustifica qualora i programmi cui il lavoratore assunto viene adibito siano stabilmente inseriti nella programmazione televisiva annuale. (1) Gli intervalli non lavorati tra i vari contratti a tempo determinato nulli vanno considerati quali sospensioni concordate di un unico rapporto a tempo indeterminato e non danno diritto alla retribuzione, né sono rilevanti ai fini dell’anzianità di servizio. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — L’art. 1, secondo comma, lett. e), l. 18 aprile 1962, n. 230 come modificato dalla l. 23 maggio 1977, n. 266, consente (1-2) tributivo.

Successione di contratti a termine illegittimi e suoi effetti sul piano re-

La sentenza che si annota dichiara l’illegittimità e la conversione ab origine in un unico rapporto a tempo indeterminato di una pluralità di contratti a termine, successivi ma non continuativi, stipulati ai sensi dell’art. 1, secondo comma, lett. e), della l. n. 230/1962 (nel testo sostituito dalla l. n. 266/1977), aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative nell’ambito della produzione di programmi televisivi della RAI (sul contratto a termine, in generale v. MENGHINI, Il contratto a termine, Milano, 1980; MONTUSCHI, Questioni vecchie e nuove in tema di contratto a termine, RTDPC, 1983, 59; VICECONTE, Il contratto di lavoro a termine: evoluzione di un istituto, LPO, 1991, 961; DI FILIPPO, Il contratto a tempo determinato, ivi, 1992, 423. Sul contratto a termine con il personale addetto a spettacoli e programmi radiofonici e televisivi v. BALZARINI, Imprese produttrici di spettacoli e contratto di lavoro a termine, DL, 1977, I, 201; MARESCA, La nuova disciplina del contratto di lavoro a termine per la produzione di spettacoli e programmi radiotelevisivi (considerazioni sulla l. 23 maggio 1977, n. 266), RGL, 1978, I, 596; MAZZIOTTI, Lavoro a termine nello spettacolo: produzione di programmi dell’emittenza pubblica e privata, L80, 1983, 845). Il giudice ha ritenuto che, nel caso di specie, non potessero essere ravvisati i caratteri della specificità e della temporaneità del programma, né tanto meno un « vincolo di necessità diretta » tra la specificità dell’apporto e la specificità del programma. Si tratta di requisiti individuati e concretizzati da un consolidato orientamento della Cassazione per la validità del termine nei contratti con il personale addetto a spettacoli e programmi radiofonici e televisivi, la cui consideraR I D L, 1997, II

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l’apposizione del termine « nelle assunzioni di personale riferite a pubblici spettacoli ovvero a specifici programmi radiofonici o televisivi ». La Suprema Corte ha chiarito (da ultimo Cass. n. 1827/95) che anche nelle ipotesi contemplate dalla nuova normativa occorre che il rapporto si riferisca ad attività specifiche e delimitate nel tempo — come è per le altre ipotesi previste zione deve avvenire secondo uno stretto legame di interdipendenza: così, Cass. 20 febbraio 1995, n. 1827, MGC, 1995, 384 e GC, 1995, I, 2111, con nota di FRANCO, Successione di contratti a termine nell’attività giornalistica e criteri di identificazione della prestazione di lavoro subordinato; Cass., S.U., 5 marzo 1991, n. 2334, FI, 1991, I, 1110, con nota di richiami; Cass. 21 novembre 1990, n. 11212, MGC, 1990; Cass. 20 dicembre 1990, n. 12105, ivi; Cass. 6 luglio 1990, n. 7100, ivi; Cass. 8 maggio 1989, n. 2130, FI, 1989, I, 2160, con nota di richiami che rinvia anche al quadro riepilogativo di DE ANGELIS, La giurisprudenza nella stagione della flessibilità: il contratto di lavoro a termine, nota a Cass. 17 novembre 1987, n. 8421, FI, 1988, I, 2663; Cass. 10 febbraio 1988, n. 1429, MGC, 1988; Cass. 18 agosto 1983, n. 5386, ivi, 1983. Nell’elaborare tali criteri di legittimità — di natura oggettiva — la Suprema Corte ha precisato che il requisito della specificità va inteso nel senso che (lo spettacolo o) il programma televisivo al quale si ricollega l’assunzione deve essere unico, anche se articolato in una pluralità di puntate e ripetuto nel tempo (Cass. 10 febbraio 1988, n. 1429, cit.), e ancora che questo requisito impone che tale contratto risponda ad un’esigenza di carattere temporaneo, dovendosi escludere il ricorso a contratti a termine per programmi permanenti o di durata indeterminata o indeterminabile (v. Cass. 21 novembre 1990, n. 11212, cit., che ha rilevato l’insussistenza del requisito della specificità laddove si tratti di annunciatrice di programmi o di speaker del telegiornale; nello stesso senso, Cass. 20 dicembre 1990, n. 12105, cit.). Sotto il profilo soggettivo, per la validità della stipulazione di contratti a termine in successione, si richiede che l’apporto lavorativo si inserisca nello specifico programma con vincolo di necessità diretta, anche se complementare e strumentale (Cass. 12 agosto 1983, n. 5386, MGC, 1983). Tale « vincolo » è riscontrabile nel caso di prestazioni connotate da un « apporto creativo determinante in ordine al contenuto e alla forma rappresentativa dell’opera » o nel caso di funzioni di carattere non creativo che però non costituiscano un dato normale nella produzione del programma (in tal senso T. Roma 20 gennaio 1990, FI, 1991, I, 2241): allorché, invece, la prestazione, sebbene destinata alla realizzazione di uno specifico programma, debba svolgersi con modalità e contenuti generici (come accade nel caso di personale addetto alle funzioni amministrative della produzione), l’apposizione del termine al contratto non può ritenersi giustificata (T. Roma 20 gennaio 1990, cit.). Nell’assenza di tali presupposti il giudice ha dichiarato la nullità delle clausole di apposizione del termine ai contratti ed ha ritenuto che gli intervalli di tempo tra l’uno e l’altro, nonché quello intercorso tra il terzo ed il sesto, durante il quale vennero stipulati due ulteriori contratti a termine con società diverse dalla RAI e appaltatrici di programmi (sull’argomento, v. GENOVIVA, La legge sull’intermediazione di mano d’opera e sugli appalti nella dottrina e nella giurisprudenza: rassegna critica, RGL, 1978, I, 465; MAZZOTTA, Rapporti interpositori e contratto di lavoro, Milano, 1979; ID., voce Appalto di prestazioni di lavoro, EGT, III, 1988; DELL’OLIO, voce Lavoro (intermediazione ed interposizione), Digesto delle disc. priv. - Sez. comm., Torino, 1992, VIII, 169), debbano essere considerati quali sospensioni conR I D L, 1997, II

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dall’art. 1 l. n. 230/62 — ed il rapporto deve corrispondere ad una esigenza di carattere temporaneo, destinata ad esaurirsi in un certo tempo, sicché non risulti consentita e nemmeno necessaria o utile l’inserzione stabile del lavoratore nell’organizzazione dell’impresa. L’assunzione a tempo determinato deve riguardare cioè soggetti il cui apporto si inserisca con vincolo di necessità diretta in determinati spettacoli o programmi. La specificità dello spettacolo o del programma non cordate del rapporto e perciò irrilevanti sia per la computabilità nell’anzianità di servizio, sia per la corresponsione della retribuzione. Sulle conseguenze derivanti dalla conversione di una serie di contratti illegittimamente sottoposti a termine in un unico rapporto a tempo indeterminato, in passato si sono contrapposti orientamenti diversi. Con riguardo all’indennità di anzianità, la giurisprudenza di legittimità ha di massima ritenuto — nel caso della conversione legale di più contratti successivi in un unico rapporto — che essa dovesse calcolarsi in relazione alla durata complessiva del rapporto nella sua interezza come risultante dalla conversione (Cass. 12 giugno 1981, n. 3836, FI, 1981, I, 2684. Nello stesso senso anche Cass. 22 dicembre 1989, n. 5783, MGI, 1989, 716; Cass. 18 maggio 1984, n. 3080, ivi, 1984, 641; Cass. 19 giugno 1981, n. 4043, GI, 1982, I, 1, 1587 e GC, 1982, I, 196; Cass. 12 giugno 1981, n. 3827, MGI, 1981, 956). La questione della retribuibilità degli intervalli non lavorati è stata risolta in senso affermativo da una parte della giurisprudenza facendo ricorso ai principi in tema di mora credendi, purché il lavoratore potesse dimostrare in giudizio di essersi tenuto a disposizione del datore di lavoro nei periodi intercorrenti tra i diversi contratti a termine (cfr., per questo orientamento, Cass. 8 febbraio 1988, n. 1321, MFI, 1988; Cass. 5 marzo 1987, n. 2351, ivi, 1987; Cass. 1o marzo 1985, n. 1755, MGI, 1985; Cass. 18 maggio 1984, n. 3080, cit.; Cass. 1o marzo 1982, n. 1592, q. Riv., 1982, II, 744. In dottrina cfr. MONTUSCHI, Questioni vecchie e nuove, cit., 72, secondo il quale « il diritto alla retribuzione non potrà essere riconosciuto se non a seguito della prova della continuatività dell’offerta e della reale messa a disposizione delle energie di lavoro durante gli intervalli tra un contratto e l’altro). Secondo un altro orientamento, invece, l’obbligo retributivo a carico del datore di lavoro sussiste anche in relazione agli intervalli non lavorati, senza che sia necessaria la sua messa in mora da parte del lavoratore mediante un’offerta formale della prestazione ai sensi dell’art. 1206 c.c. (la tesi è sostenuta, tra le altre, da Cass. 11 febbraio 1989, n. 860, FI, I, 1490; Cass. 13 febbraio 1988, n. 1567, RFI, 1988, voce Lavoro (rapporto), n. 568; Cass. 5 giugno 1981, n. 3642, FI, 1981, 2689). Sulla questione si sono successivamente pronunciate le Sezioni Unite della Cassazione con sentenza 5 marzo 1990, n. 2334 (la si veda in DPL, 1991, 1030, con nota adesiva di MANNACIO, Conversione unificante di più contratti a termine e valore degli intervalli, 981, nonché in FI, 1991, I, 1100; GI, 1991, I, 1, 888, con nota di OFFMAN. Recentemente, cfr. altresì Cass. 4 ottobre 1996, n. 8695, MGC, 1996, 1373; Cass. 27 giugno 1996, n. 5930, MGC, 1996, 924 e NGL, 1996, 512; Cass. 7 febbraio 1996, n. 976, MGC, 1996, 169). Le Sezioni Unite hanno escluso la retribuibilità degli intervalli non lavorati a causa del venir meno del sinallagma funzionale e genetico del rapporto al momento dello scadere del termine, talché esso « non può ritenersi creato ed applicato ex post, sia pure in forza di legge, in termini diversi da quelli in cui storicamente e fattualmente esso sinallagma era venuto a crearsi »: quindi, secondo le Sezioni Unite, la regola è la retribuzione — al di là di alcune eccezioni poste dalla legge (nelle fattispecie di cui agli artt. 2108, 2109 e R I D L, 1997, II

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ne implica la straordinarietà o l’occasionalità, ma richiede che lo spettacolo o il programma radiotelevisivo, oltre ad essere destinato a sopperire ad una temporanea necessità, sia caratterizzato dall’appartenenza ad una species di un determinato genus e sia inoltre individuato, determinato e nominato. È stato chiarito che « specifico » non significa né straordinario, né eccezionale, né specialistico, ma significa particolare, determinato, distinto, differenziato, individuato da caratteri propri e tale requisito richiede quindi che lo spettacolo o il programma al quale si ricollega l’assunzione a termine sia unico, anche se ripetuto nel tempo e in diverse puntate, mentre non è ammessa la stipulazione di un contratto a tempo determinato per più spettacoli o più programmi (T. Roma 20 gennaio 1990, est. Pivetti). Inoltre, il programma o spettacolo deve anche essere temporaneo e cioè a durata predeterminata, il che già esclude il ricorso a contratti a termine per programmi o spettacoli permanenti (ad esempio, il telegiornale) o a durata indeterminata. Deve sussistere, infine, un « vincolo di necessità diretta » dell’apporto del lavoratore assunto, deve esserci cioè « connessione reciproca tra la specificità dell’apporto e la specificità del programma o spettacolo, il che significa che tutti coloro la cui prestazione è essenzialmente connotata da un apporto creativo determinante in ordine al contenuto e alla forma rappresentativa dell’opera radiotelevisiva sono sussumibili nell’ipotesi prevista dall’art. 1, secondo comma, lett. e), l. 18 aprile 1962, n. 230 come modificato dalla l. 23 maggio 1977, n. 266, pur non esaurendo in tale riferimento l’ambito di previsione della norma, che può comprendere anche, ad esempio, particolari funzioni specialistiche di carattere non creativo la cui necessità non costituisce un dato normale o ricorrente nella produzione di spettacoli o programmi radiotelevisivi. In sostanza, la norma in esame consente l’acquisizione con contratti a termine di tutti gli apporti lavorativi che concorrono a formare la specificità del programma o dello spettacolo nonché di quelli resi necessari da tale specificità. Esemplificando, si può dire che anche un programma specifico e temporaneo — o magari anche un programma connotato da un carattere estremamente specialistico, eccezionale e straordinario — non legittima di per sé l’assunzione a termine di personale destinato sì ad operare per quel programma o spettacolo, ma con modalità e contenuti generici, identici cioè a quelli che sarebbero propri dell’apporto di detto personale a qualunque altro programma o spettacolo (come accade, di regola, per la generalità del personale tecnico e di quello addetto alle funzioni amministrative della produzione). Sull’altro versante, sarà invece sempre possibile l’assunzione a termine di registi, sogget-

2110 c.c.) o dal contratto — presuppone necessariamente l’effettivo svolgimento della prestazione lavorativa. ALESSANDRA CARLUCCIO Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Milano R I D L, 1997, II

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tisti, scenografi, sceneggiatori, interpreti, ecc. per la produzione, ad esempio, di telefilms: anche se per la RAI la produzione di simili spettacoli è un fatto ordinario, ciascuno di essi è uno spettacolo specifico e a tale specificità concorre appunto anche l’individualità degli autori che lo realizzano e degli attori che lo interpretano » (T. Roma, cit.). Applicando i principi suddetti, sui quali le parti sembrano interamente concordare, al caso in esame, non può ritenersi legittima l’apposizione del termine almeno ai primi tre contratti. L’assunzione è avvenuta, infatti, con riferimento al programma « Schegge » per il quale difetta quantomeno il requisito della « temporaneità », trattandosi notoriamente di un programma presente stabilmente nel palinsesto di RAI 3 come riempitivo tra un programma e l’altro e non è possibile parlare quindi di « temporanea necessità », trattandosi invece di un’esigenza ordinaria e continuativa della programmazione. In secondo luogo, la ricorrente è stata pacificamente utilizzata, nel corso dei primi tre contratti a termine, anche per la realizzazione di altri programmi (« Blob », « Fuori orario »), che per quanto connessi e per un periodo anche distinti dallo stesso numero di matricola, sono comunque diversi e distinti anche come orario di messa in onda e funzione. Si noti che la Suprema Corte (Cass. n. 2599/93) ha messo in dubbio la specificità del riferimento ad un « programma-contenitore », nel caso di mancata individuazione del preciso « programma-contenuto »: ciò non può non valere a maggior ragione nel caso di programmi destinati a diverse collocazioni orarie e non raggruppati appunto in un unico « programma-contenitore », per i quali la connessione è essenzialmente organizzativa. Quanto al « vincolo di necessità diretta » dell’apporto del lavoratore assunto, dall’istruttoria svolta non è emerso alcuno specifico apporto creativo della Ruggeri, poiché la ricorrente ha svolto compiti essenzialmente amministrativi, lavorando di fatto come segretaria di Ghezzi. Ciò appare particolarmente evidente con riguardo ai primi due contratti, quando la Ruggeri era stata assunta come assistente ai programmi, che anche in base alla declaratoria contrattuale costituisce una figura professionale dove l’apporto creativo è pressocché nullo (può dubitarsi che tale figura sia compatibile in generale con l’ipotesi di cui alla l. 23 maggio 1977, n. 266): ma non cambiò molto con il terzo contratto quando la Ruggeri fu assunta come programmista-regista. A tutto ciò va aggiunto il rilievo, emerso dall’istruttoria, che una parte dell’attività della ricorrente era estranea sia a « Schegge » che agli altri programmi citati (vi è contrasto tra i testi solo sull’incidenza temporale di questo impegno), poiché come segretaria di Ghezzi si dedicava anche alle funzioni di quest’ultimo estranee a quei programmi e relative al palinsesto generale di RAI 3. In conclusione, va dichiarata la nullità dei primi tre contratti a termine, poiché i termini sono stati apposti in ipotesi diverse da quelle previste dalla legge. — Omissis. R I D L, 1997, II

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La nullità dei primi tre contratti comporta peraltro (indipendentemente dalla legittimità del 6o contratto) la conversione dei rapporti in un unico rapporto a tempo indeterminato dal 6 giugno 1989 al 23 dicembre 1994 (non essendo possibile la coesistenza tra le stesse parti di un rapporto a tempo indeterminato e di uno a termine), salvo gli intervalli tra un contratto e l’altro e in particolare tra il terzo e il sesto contratto (dal 22 dicembre 1992 al 10 ottobre 1994), durante i quali non è maturata l’anzianità di servizio, poiché gli intervalli vanno considerati come sospensioni concordate (Cass., S.U., n. 2234/91). Quanto alla cessazione del rapporto, va ricordato l’insegnamento della Suprema Corte, secondo cui nel caso di scadenza di un contratto di lavoro a termine illegittimamente stipulato e di comunicazione (da parte del datore di lavoro) della conseguente disdetta, non sono applicabili — tenuto conto della specialità della disciplina della l. n. 230/62 (sul contratto di lavoro a tempo determinato) rispetto a quella della l. n. 604/66 (relativa all’estinzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato) e della qualificabilità dell’azione diretta all’accertamento dell’illegittimità del termine non come impugnazione del licenziamento, ma come azione (imprescrittibile) di nullità parziale del contratto — né la norma dell’art. 6 della l. n. 604/66, relativa alla decadenza del lavoratore dall’impugnazione dell’illegittimo recesso, né la norma dell’art. 18 della l. n. 300/70 relativa alla reintegrazione nel posto di lavoro (ancorché la conversione del rapporto a termine nel rapporto a tempo indeterminato dia egualmente al dipendente il diritto di riprendere il suo posto e di ottenere il risarcimento del danno qualora ciò gli venga negato); è peraltro salva l’applicabilità di entrambe le norme citate qualora il datore di lavoro, anziché limitarsi a comunicare (con un atto nel quale non è assolutamente ravvisabile un licenziamento) la disdetta per scadenza del termine, abbia intimato — nel presupposto dell’intervenuta conversione del rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato — un vero e proprio licenziamento da quest’ultimo rapporto (Cass., S.U., n. 7471/91). Nel caso in esame, alla scadenza dell’ultimo contratto a termine in data 24 dicembre 1994 non è stato intimato alcun licenziamento e quindi non possono trovare applicazione le norme relative alla reintegrazione nel posto di lavoro, ma, data la conversione del rapporto, la ricorrente ha il diritto alla riammissione in servizio e al risarcimento del danno. Va dichiarato, pertanto, il diritto della ricorrente a riprendere il lavoro e va condannata la RAI al pagamento delle retribuzioni di programmista-regista (inquadramento acquisito all’epoca del 3o contratto) perdute dal 24 dicembre 1994 in poi, oltre accessori di legge. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 27 febbraio 1997, n. 1781 - BUCCARELLI Pres. - LA TERZA Est. - BUONAIUTO P.M. (concl. conf.) - Pacifici (avv. Picchiarelli) c. Immobiliare del Nord s.r.l. (avv. Dell’Olio). Cassa, con rinvio, T. Viterbo 13 maggio 1993.

Apprendistato - Contratto irregolare - Recesso del datore alla scadenza del termine pattuito - Conseguenze. Nel caso di contratto di apprendistato illegittimamente stipulato, alla comunicazione da parte del datore di lavoro della disdetta non sono applicabili né la norma dell’art. 6, l. n. 604/1966, relativa alla decadenza del lavoratore dall’impugnazione dell’illegittimo recesso, né la norma dell’art. 18 St. lav., relativa alla reintegrazione nel posto di lavoro. È peraltro salva l’applicabilità di entrambe le norme citate, qualora il datore di lavoro — sul presupposto della intervenuta conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato — intimi un vero e proprio licenziamento. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Ha ritenuto il Tribunale che l’azione proposta dalla Pacifici sia configurabile come azione diretta ad accer(1) Regime giuridico del recesso per scadenza del termine illegittimamente apposto nel contratto di apprendistato. La sentenza in epigrafe afferma il principio, ormai consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte, secondo cui in tutti i casi di recesso da un contratto di lavoro per scadenza di un termine illegittimamente apposto, la comunicazione del recesso non può essere considerata come licenziamento e, quindi, non è sottoposta al termine di impugnazione di cui all’art. 6, l. n. 604/66. La stessa ha la particolarità di essere stata pronunciata in materia di contratto di apprendistato. La fattispecie concreta, infatti, ha per oggetto l’accertamento della nullità di un contratto di apprendistato in quanto simulato e la sussistenza, in suo luogo, di un dissimulato contratto di lavoro ordinario, da cui si sviluppa la conseguente problematica relativa alla qualificabilità come licenziamento del recesso per scadenza del termine. Il principio di cui sopra è stato affermato dalla Suprema Corte, precedentemente, in materia di contratto a tempo determinato. In tale categoria si include, per giurisprudenza costante, anche il contratto di formazione e lavoro (v., da ultimo, Cass. 11 aprile 1996, n. 3368, q. Riv., 1997, II, 167, con nota di BANO). Il problema delle conseguenze della dichiarazione giudiziale di illegittimità del recesso per scadenza di un termine illegittimamente apposto è uno dei più intricati della disciplina giuridica delle assunzioni a tempo determinato (M. ROCCELLA, I rapporti di lavoro a termine, ne Le assunzioni. Prova e termine nei rapporti di lavoro, Il Codice civile. Commentario, dir. da P. SCHLESINGER, Giuffrè, 1990). Ne è derivato un contrasto giurisprudenziale che ha indotto la Corte di Cassazione ad intervenire a Sezioni Unite (sent. 6 luglio 1991, n. 7471, MGL, 1991, 523 con nota di A. SBROCCA, Contratto a termine e licenziamento individuale). Sembra ormai consolidato il principio per cui, nei casi di « conversione » del R I D L, 1997, II

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tare la nullità del rapporto di apprendistato, in quanto simulato, e a far valere tra le parti il dissimulato rapporto ordinario di lavoro subordinato, in quanto di quest’ultimo sussistenti i requisiti; ne discende che, una volta riconosciuto trattarsi di rapporto ordinario di lavoro subordinato, all’atto di recesso deve essere applirapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato (ovvero di accertamento giudiziale della sussistenza del secondo, come nel caso di specie), l’impugnazione del recesso nel termine di decadenza previsto dall’art. 6 della l. n. 604/66 e la possibilità di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, ai sensi dell’art. 18 St. lav., dipende da come si qualifica la manifestazione di volontà del datore di lavoro. Alla mera comunicazione della disdetta alla scadenza di un termine (illegittimamente apposto), infatti, non sono applicabili le sopra citate norme, tenuto conto della specialità della disciplina della l. n. 230 e della qualificabilità dell’azione come azione di nullità parziale del contratto e non di impugnazione di licenziamento. In altre parole, il fatto che il contratto a termine si « converta » in contratto a tempo indeterminato non comporta che la disdetta si « converta » automaticamente in licenziamento. (v. Cass. 17 dicembre 1994, n. 10829, FP, 1994, I, 289, con nota di F. ANZILOTTI NITTO DE’ ROSSI, Se possa configurarsi licenziamento contestuale alla scadenza di termine illegittimamente apposto nel contratto di lavoro subordinato). Si è esclusa, dunque, qualsiasi interferenza tra la disciplina della cessazione del rapporto a seguito della scadenza di un termine (poi riconosciuto illegittimo) e quella dei licenziamenti. La Corte di Cassazione ha preso così le distanze dal precedente orientamento che, sul presupposto dell’avvenuta conversione del rapporto a termine illegittimamente stipulato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, qualificava la comunicazione del recesso per scadenza del termine come licenziamento, ritenendo applicabile la l. n. 604/66 e l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori. Tale qualificazione equiparava l’apposizione del termine alla comunicazione del licenziamento in una prospettiva funzionale (in tal senso si vedano, ad esempio: Cass. 16 aprile 1976, n. 1365, MGL, 976, 364; Cass. 30 luglio 1979, n. 4499, FI, 1980, I, 1843; Cass. 16 febbraio 1979, n. 1017, FI, 1980, I, 1843). Entrambe, infatti, avrebbero espresso la volontà del datore di lavoro di recedere dal contratto. La sentenza del Tribunale di Viterbo, riformata parzialmente dalla sentenza annotata, afferma proprio che sulla base dell’avvenuto accertamento della sussistenza di un contratto di lavoro ordinario, al recesso del datore di lavoro per scadenza del termine deve applicarsi l’art. 6, l. n. 604/66. Tale superata costruzione aveva il pregio di soddisfare l’esigenza di certezza del diritto che è, invece, frustrata dall’orientamento attuale; quest’ultimo, infatti, si fonda sulla qualificazione dell’azione come azione di nullità, caratterizzata dalla imprescrittibilità. Ed è proprio questa esigenza di certezza dei rapporti giuridici che « ha influenzato notevolmente la giurisprudenza nella ricerca di soluzioni che attenuino il rigore iniziale » (O. MAZZOTTA, I licenziamenti, Giuffrè, Milano, 1992, 109). A questo scopo, si è cercato di dare rilevanza al comportamento delle parti successivo alla scadenza del termine. Così si è dichiarata l’estinzione del rapporto per mutuo consenso, o dissenso che dir si voglia (si vedano, ad esempio: Cass. 19 dicembre 1985, n. 6514, q. Riv., 1987, II, 217, con nota di L. ZOPPOLI, Intempestiva impugnazione del termine illegittimo ed estinzione del contratto di lavoro per mutuo dissenso; Cass. 21 agosto 1981, n. 4967, GC, 1982, I, 118, con nota di A. VALLEBONA; Cass. 6 luglio 1981, n. 4413, FI, 1981, I, 2665, con nota di P. MARTINELLI; Cass. 13 giugno 1981, n. 3851, ibidem), nell’ipotesi di un « prolungato ritardo R I D L, 1997, II

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cato l’art. 6 della l. n. 604/66 sull’obbligo di tempestiva impugnativa e le conseguenze della riconosciuta illegittimità del licenziamento devono essere quelle previste dall’art. 18 l. n. 300/70. Il principio così enucleato dai giudici di merito si pone in contrasto con il costante orientamento di legittimità formulato in materia di recesso operato alla scadenza di un rapporto a termine illegittimamente apposto (ma applicabile, per quanto si dirà, anche alla fattispecie in esame), secondo il quale l’azione diretta all’accertamento della nullità del termine apposto al contratto di lavoro per la violazione delle disposizioni dettate dalla l. n. 230/62, va qualificata come azione di nullità parziale del contratto e non è soggetta quindi al termine di decadenza di cui all’art. 6 l. n. 604/66 (cfr., ex multis, Cass. S.U., 6 luglio 1991, n. 7471 e Cass. n. 11671 del 9 novembre 1995). Com’è noto, la funzione giuridica del contratto di apprendistato è caratterizzata, oltre che dallo svolgimento della prestazione lavorativa, anche da un effettivo addestramento professionale finalizzato all’acquisizione da parte del tirocinante della necessaria capacità tecnica per diventare lavoratore qualificato. Proprio in conseguenza di detta funzione è la stessa legge, art. 7 della l. 19 gennaio 1955, n. 25, che sottopone il rapporto ad un termine di durata massima alla cui scadenza il datore di lavoro ha facoltà di recesso, ex art. 19 della stessa l. n. 25/55, senza che sia richiesta l’esistenza della giusta causa o del giustificato motivo, ed infatti al compimento del previsto periodo di tirocinio viene a cessare per nella riassunzione, accompagnato da un completo disinteresse di entrambe le parti » (Cass. 19 dicembre 1985, n. 6514, cit.). In altre sentenze si è richiamata l’ipotesi di licenziamento tacito, dando rilevanza al comportamento concludente del datore di lavoro (si vedano, per esempio, Cass. 24 giugno 1983, n. 4325, q. Riv., 1984, 411; Cass. 21 dicembre 1982, n. 7092, RFI, 1982, voce Lavoro (rapporto), 799). In quest’ultimo caso, si considerava applicabile il termine dell’art. 6, l. n. 604/66, soddisfacendo l’esigenza di certezza del diritto, ma creando un problema di coordinamento con l’orientamento della Corte di Cassazione in materia di impugnazione del licenziamento inefficace perché non intimato per iscritto; in tale ipotesi, infatti, le Sezioni Unite avevano affermato la non assoggettabilità al termine di decadenza dell’art. 6 sopra citato (18 ottobre 1982, n. 5394, con nota di A. VALLEBONA, Licenziamento inefficace e termine di impugnazione, GC, 1983, I, 869). Infine, si è fatto riferimento, anche, alla tacita rinuncia del lavoratore all’impugnazione del licenziamento. Nonostante che la ricostruzione operata dalle Sezioni Unite in materia di recesso da un rapporto a termine illegittimamente stipulato presenti il sicuro pregio della concatenazione sistematica e della solida concatenazione interna (cfr. SBROCCA, op. cit.), rimane non completamente soddisfatta l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici. MARIA TERESA PEZZONI Collaboratrice dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università degli Studi di Pavia R I D L, 1997, II

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esaurimento la causa negoziale (cfr. Corte costituzionale 28 novembre 1973, n. 169, Cass. n. 2213/86 e Cass. n. 4334 dell’11 maggio 1987). Nel caso in esame, la stessa sentenza impugnata ha escluso trattarsi di rapporto di apprendistato, avendo accertato l’esistenza, fin dall’inizio, di un rapporto ordinario di lavoro subordinato. La ricorrente peraltro ha fatto valere l’azione di nullità del termine, dal momento che ha chiesto dichiararsi la nullità del rapporto di apprendistato e la declaratoria di esistenza di un normale rapporto di lavoro subordinato. Ne consegue che fu intimato il recesso alla scadenza di un termine che non aveva ragion d’essere (e al riguardo appare invero ininfluente che il rapporto di apprendistato sia configurato prevalentemente non come rapporto a tempo determinato, ma come rapporto a termine di durata massima) e infatti la legittimità del recesso alla scadenza presupponeva l’esistenza di un rapporto di apprendistato, mentre il recesso risulta illegittimo con riguardo all’ordinario rapporto di lavoro subordinato effettivamente intercorso, non ricorrendo alcun elemento atto a giustificare l’apposizione del termine e quindi la risoluzione alla scadenza di questo. Si tratta invero di principio analogo a quello già affermato dalle sentenze di questa Corte n. 3368 dell’11 aprile 1996 e n. 1266 del 19 febbraio 1996 in tema di contratto di formazione e lavoro illegittimamente stipulato. Con dette pronunzie si è ritenuto che nel caso di contratto di formazione e lavoro illegittimamente stipulato (con costituzione quindi di un normale rapporto di lavoro a tempo indeterminato), alla comunicazione del datore di lavoro del recesso alla scadenza non è applicabile la norma di cui all’art. 6 l. n. 604/66 relativa all’onere di tempestiva impugnazione del licenziamento illegittimo. Ne discende che, in tutti i casi di recesso da un contratto di lavoro per scadenza di un termine illegittimamente apposto — o perché non ricorrono i presupposti che consentano al datore di lavoro l’apposizione del termine ai sensi della l. n. 230/62, ovvero perché non ricorrono in concreto le fattispecie per le quali la legge stessa prevede un termine di durata, come avviene per il rapporto di apprendistato e nel caso del contratto di formazione e lavoro — la comunicazione del recesso, motivata dalla scadenza del termine, non può essere considerata come licenziamento e quindi non è sottoposta al termine di impugnativa di cui all’art. 6 l. n. 604/66. Non vi sono infatti elementi che consentano di discriminare tra gli uni e gli altri casi e quindi di applicare a ciascuno una disciplina differenziata, dal momento che tutti sono caratterizzati dal tratto comune della esistenza del recesso da un ordinario rapporto di lavoro subordinato operato alla scadenza di un termine da ritenere illegittimo (la trasformazione ope legis è espressamente prevista dall’art. 2 della l. n. 230/62 e dall’art. 3 della l. 19 dicembre 1984, n. 863 per il caso di contratto di formazione e lavoro, mentre nel presente caso si è accertato, con pronuncia a carattere dichiarativo, che si instaurò fin dall’inizio tra le parti un ordinario rapporto di lavoro subordinato). La deroga, è noto, si fonda sulla specialità della disciplina ed infatti la l. n. R I D L, 1997, II

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230/62, pur sancendo espressamente che il rapporto per il quale sia stato illegittimamente apposto il termine « si considera a tempo indeterminato » fin dall’origine, non prevede una attrazione nello schema del contratto a tempo indeterminato tale da comportare anche l’onere di tempestiva impugnativa, come non prevede una assimilazione, quanto alle conseguenze, tra recesso per scadenza del termine illegittimo e licenziamento intimato in un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Ciò in quanto la l. n. 230/62 non regolamenta questi due aspetti e quindi non possono che venire in applicazione i principi e le regole di carattere generale. — Omissis.

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PRETURA DI ROMA, 2 dicembre 1996 - CIAMPI Est. - Bilotta (avv. Muggia) c. Istituto Vigilanza Città di Roma s.r.l. (avv. Capua-Pavarotti).

Licenziamento - Giusta causa e giustificato motivo - Impossibilità sopravvenuta della prestazione - Inidoneità fisica - Obbligo per il datore di lavoro di adibire il lavoratore a nuove mansioni compatibili con il suo stato - Sussiste, ove l’organizzazione aziendale lo consenta. Uso aziendale - Fattispecie: prassi aziendale di adibire il lavoratore infortunato a nuove mansioni compatibili con il suo stato - È idonea di per sé a determinare l’obbligo del repêchage. La sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore a svolgere le mansioni assegnategli autorizza il datore di lavoro a recedere dal rapporto, a condizione che egli dimostri, a norma degli artt. 1464 c.c. e 3, l. n. 604/1966, di non aver alcun interesse apprezzabile a utilizzare il proprio dipendente in mansioni equivalenti a quelle precedentemente svolte e compatibili con lo stato di salute del medesimo; tale onere probatorio si estende fino alla dimostrazione dell’inesistenza di altra possibile collocazione equivalente in azienda. (1) L’esistenza di una prassi aziendale in base alla quale tutti i dipendenti vittime di infortunio sul lavoro vengono adibiti a mansioni confacenti al loro stato fisico comporta a carico del datore di lavoro l’obbligo di uniformarvisi, mediante il repêchage, in ogni caso di infortunio che determini l’inidoneità sopravvenuta di un proprio collaboratore allo svolgimento delle mansioni assegnategli. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Sostiene la società convenuta di aver intimato il licenziamento sulla base degli artt. 1463 c.c. e 3, l. n. 604/1966, (1-2) Rilievi in materia di inidoneità fisica allo svolgimento delle mansioni sopravvenuta in corso di rapporto. La sentenza annotata offre al lettore spunti interessanti in una materia — quella dei possibili rimedi datoriali di fronte all’impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa — il cui attuale assetto (frutto dell’opera giurisprudenziale) non può considerarsi ancora del tutto soddisfacente. Anche limitando il discorso (data l’economia delle presenti note) all’impossibilità determinata da malattia o da infortunio (accanto alla quale si colloca l’impossibilità per factum principis) occorre prendere atto che la lettura delle decisioni pronunciate in materia lascia aperti molteplici interrogativi. In particolare, è quasi sempre del tutto carente l’indicazione dei criteri in base ai quali l’inidoneità allo svolgimento delle mansioni viene qualificata come totale, con conseguente applicabilità dell’art. 1463 c.c., oppure come parziale, con conseguente applicabilità dell’art. 1464 c.c. In proposito, la maggior parte delle sentenze (v. da ultimo Cass. 2 aprile 1996, n. 3040, DPL, 1996, 2807) precisa preliminarmente che la sopravvenuta iniR I D L, 1997, II

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così come specificato nella relativa lettera di recesso, essendosi vista costretta a tale determinazione per impossibilità totale della prestazione lavorativa da parte del Bilotta e che più volte la Suprema Corte si è pronunciata nel senso della legittima applicabilità al rapporto di lavoro, attesa la natura sinallagmatica dello stesdoneità permanente (o, quantomeno, di protrazione con durata imprevedibile) del lavoratore a svolgere le proprie mansioni trova disciplina non già nell’art. 2110 c.c. (norma che presuppone la durata temporanea dell’impedimento), bensì, alternativamente, negli artt. 1463 o 1464 c.c. (v. ad es. Cass. 20 maggio 1993, n. 5713, MGL, 1993, 457, la quale precisa che l’art. 1464 c.c. è applicabile anche in presenza di malattie transeunti, ma di durata imprevedibile, non rilevando l’eventuale successivo recupero, da parte del lavoratore, della piena idoneità fisica). Ma è proprio la scelta tra i due corni dell’alternativa, così come operata dai giudici, che spesso suscita perplessità, a causa della genericità delle decisioni sul punto (v. ad es. Cass. 7 gennaio 1988, n. 8, IP, 1988, 896, che richiama, in modo non del tutto persuasivo, l’art. 1464 c.c. anziché l’art. 1463, senza spiegare affatto perché nel caso di specie l’impossibilità della prestazione doveva ritenersi solo parziale; Cass. 14 agosto 1991, n. 8855, la quale discutibilmente precisa che, ai fini dell’applicazione dell’art. 1463 c.c., l’inidoneità fisica deve avere carattere permanente o, quantomeno, durata indeterminata o indeterminabile, mentre non è necessario che la prestazione divenga totalmente impossibile). Scelta, si badi, non del tutto priva di conseguenze, poiché, ex art. 1463 c.c., il datore di lavoro è senz’altro libero di recedere dal rapporto, mentre, ex art. 1464 c.c., gli è richiesto di provare di non avere interesse a un adempimento parziale da parte del lavoratore (con onere probatorio che, per un filone minoritario di decisioni, finisce per coincidere con quello previsto per poter licenziare per g.m.o., ex art. 3, l. n. 604/1966: Cass. 2 marzo 1995, n. 2414, MGL, 1995, 428; T. Monza 20 settembre 1989, OGL, 1989, 1012; in senso contrario Cass. 6 novembre 1996, n. 9684, NGL, 1996, 768, che fa salvo il caso di diversa previsione legislativa o contrattuale e precisa che la valutazione circa la sussistenza di un interesse all’adempimento parziale attiene all’ambito della discrezionalità del destinatario della prestazione; Cass. 18 marzo 1995, n. 3174, DPL, 1995, 2247; Cass. 21 maggio 1991, n. 5686, MGI, 1991, 488; Cass. 20 marzo 1992, n. 3517, MGL, 1992, 210; Cass. 21 maggio 1992, n. 6106, NGL, 1992, 662, secondo le quali è inesistente un obbligo di adibire il dipendente ad altre mansioni; Cass. 22 luglio 1993, n. 8152, esclude però l’applicabilità delle norme codicistiche ogniqualvolta l’inidoneità fisica sopravvenuta sia superabile mediante l’adozione di diverse modalità di esecuzione del lavoro, compatibili con l’organizzazione aziendale, cui l’imprenditore è tenuto in forza del dovere di collaborazione). Manca dunque una riflessione sistematica sui concetti di impossibilità totale e parziale. La quale sarebbe invece opportuna: se calati nel rapporto sinallagmatico nascente dal contratto di lavoro, essi acquistano infatti un significato del tutto particolare, considerato che oggetto della prestazione del lavoratore sono le mansioni assegnategli all’atto dell’assunzione, ma con possibilità di mutamento, nei limiti di cui all’art. 2103 c.c. (e, secondo un consistente orientamento giurisprudenziale, anche in peius, se ciò risponde a un interesse del prestatore: v. ad es. Cass. 20 maggio 1993, n. 5695, DPL, 1993, 2153). Posto che l’impossibilità sopravvenuta della prestazione deve essere imputabile a un evento estraneo alle parti del rapporto di lavoro (Cass. 2 marzo 1995, n. 2414, cit., la quale sottolinea in particolar modo che l’impossibilità non deve essere riconducibile al lavoratore), a prima vista potrebbe considerarsi applicabile R I D L, 1997, II

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so, della norma invocata del codice civile. Deduce ancora la società convenuta che — sempre secondo il costante orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte — la sopravvenuta impossibilità per il lavoratore di svolgere le mansioni per le quali è stato assunto ed alle quali è stato in concreto destinato non comporta il l’art. 1464 c.c. ogniqualvolta il lavoratore colpito da malattia o da infortunio non possa più essere adibito alle mansioni che svolgeva, conservando però una capacità lavorativa che potrebbe essere proficuamente utilizzata dal datore in altri posti di lavoro. Ma, potrebbe in questo caso obiettarsi, l’esecuzione di mansioni equivalenti, compatibili con le condizioni fisiche del lavoratore, costituirebbe comunque adempimento esatto, e non parziale, del contratto di lavoro; donde l’inapplicabilità dell’art. 1464 c.c., che riguarderebbe così soltanto i casi di ridotta capacità nell’esercizio delle stesse mansioni (infatti Cass. 20 maggio 1993, n. 5713, cit., ha applicato l’art. 1464 c.c. in presenza di una capacità lavorativa, nelle stesse mansioni, soltanto ridotta). Senza contare che anche l’impossibilità totale di svolgere le mansioni attuali potrebbe non estendersi all’impossibilità di espletare proficuamente ogni altra mansione equivalente esistente nell’organizzazione aziendale (onde, sebbene con maggior forzatura, anche ex art. 1463 c.c. potrebbe essere richiesto al datore di lavoro di provare di non disporre di altra possibile utile collocazione). Sarebbe perciò necessario porre già sul piano generale e astratto i criteri in base ai quali stabilire quale norma applicare al caso concreto e, in secondo luogo, chiarire, sia con riferimento all’impossibilità totale, sia con riferimento a quella parziale, se si debba fare ricorso a un criterio di valutazione generico (cioè esteso all’intero arco delle mansioni esigibili), oppure a un criterio specifico (cioè limitato alle mansioni svolte al momento), essendo evidente che il primo è maggiormente limitativo della possibilità di recesso (una risposta nel secondo senso parrebbe data da Cass. 16 febbraio 1990, n. 1167, MGI, 1990, 163, la quale sostiene che l’inidoneità deve essere accertata in concreto, in rapporto alle mansioni svolte, non essendo sufficiente un generico accertamento di invalidità civile, nonché da Cass. 14 agosto 1991, n. 8855, cit., secondo la quale, ai fini dell’applicazione dell’art. 1463 c.c., non occorre un’impossibilità totale di prestare servizio, e da P. Foggia 17 aprile 1991, AC, 1991, 1291, che fa riferimento all’impossibilità di ricoprire la posizione di lavoro precedentemente occupata; nel primo senso si sono invece espresse Cass. 18 gennaio 1991, n. 439, MGI, 1991, 51, osservando che l’idoneità fisica deve essere valutata con riferimento alla capacità comunemente necessaria per lo svolgimento dell’attività lavorativa, in tutte le mansioni che possono caratterizzarla, e T. Monza 20 settembre 1989, cit.). Pare in proposito intuitivo che, comunque, dovrebbe trattarsi di valutazioni di competenza della scienza medica e, pertanto, sottratte al giudice (in quanto sprovvisto delle necessarie conoscenze). In realtà, la maggior parte delle decisioni in materia precisa però che l’accertamento dell’inidoneità fisica sopravvenuta può essere effettuato — anche dal datore di lavoro all’atto del recesso —, a prescindere dalla preventiva visita ex art. 5 St. lav. e, perciò, anche senza essere previamente obbligati a consultare il medico (Cass. 20 maggio 1993, n. 5713, cit.; Cass. 3 febbraio 1992, n. 1115, DPL, 1992, 993; Cass. 20 marzo 1992, n. 3517, cit.; Cass. 26 giugno 1991, n. 7192, OGL, 1991, 672, secondo le quali l’accertamento sanitario può essere soltanto eventuale; per Cass. 4 febbraio 1988, n. 1151, MGI, 1988, 159, il giudizio sull’inidoneità può essere formulato dal datore di lavoro anche in termini previsionali o probabilistici; ciò, anche per Cass. 14 agosto 1991, n. 8855, cit.; Cass. 27 agosto 1993, n. 9067, MGL, 1993, 455, richiede (ma non è ben chiaro a R I D L, 1997, II

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diritto ad ottenere l’assegnazione a diverse o nuove mansioni compatibili con lo stato di minorata capacità — salvo il caso in cui ciò sia espressamente previsto da disposizioni legali o contrattuali — con la conseguenza che il datore di lavoro non chi, essendo stata nel caso di specie affatto omessa la prognosi dal medico USL), un giudizio di « ragionevole precisione «, in relazione a stati di malattia tali da non consentire prognosi definitive di durata; T. Monza 20 settembre 1989, cit. richiede invece che l’incapacità sia accertata nei modi previsti dall’art. 5 St. lav.). Tale conclusione pare poco convincente: infatti non tutte le patologie si manifestano immediatamente nella loro gravità e portata, dando luogo a situazioni di evidente impossibilità (si pensi a lavoratori addetti a lavorazioni usuranti colpiti da infarto), in presenza delle quali il datore di lavoro potrebbe forse recedere già solo appellandosi all’art. 2087 c.c. (fermo restando l’eventuale onere di provare di non poter utilmente ricollocare il dipendente). Del resto, le Commissioni mediche USL, competenti ad effettuare gli accertamenti in casi simili, quando sono chiamate a pronunciarsi, il più delle volte si limitano, constatata la sopravvenuta inidoneità del lavoratore allo svolgimento delle mansioni in concreto svolte, ad elencare — CCNL di categoria alla mano — una serie di altre mansioni astrattamente equivalenti, alle quali il lavoratore medesimo (anche se divenuto totalmente inidoneo ai propri compiti) potrebbe in ipotesi essere ancora adibito (adottando in tal modo un criterio specifico di valutazione dell’inidoneità). Ciò senza minimamente curarsi di verificare in concreto l’effettiva esistenza di tali mansioni nell’organizzazione aziendale, gravando di fatto il datore dell’onere di dimostrare che le mansioni indicate non esistono nel la propria organizzazione del lavoro (o che non sono disponibili perché già integralmente coperte). La materia necessita dunque di una migliore sistemazione (al riguardo, la soluzione di demandare di volta in volta il giudizio a una c.t.u., in corso di causa, pare del tutto insoddisfacente perché eccessivamente empirica e apre notevoli margini di incertezza per il datore di lavoro che intenda recedere). In proposito, ulteriori profili di dubbio sono offerti dalla sentenza annotata, che si è pronunciata sul caso di un dipendente di un istituto di vigilanza con mansioni di autista, gravemente infortunatosi sul lavoro e per tal motivo licenziato per sopravvenuta inidoneità al servizio. Il recesso è però avvenuto soltanto dopo che il lavoratore aveva fruito di un periodo di malattia, delle ferie, ed era stato temporaneamente adibito a mansioni compatibili con la sua invalidità. La datrice di lavoro, nel costituirsi in giudizio, ha invocato l’art. 1463 c.c., richiamando la giurisprudenza di legittimità a proposito dell’inesistenza di un obbligo di adibire il dipendente ad altre mansioni. Il Pretore osserva però che il lavoratore non era divenuto totalmente inidoneo al lavoro, donde l’inapplicabilità dell’art. 1463 c.c. Il caso di specie doveva invece essere disciplinato dall’art. 1464 c.c. sull’impossibilità parziale, poiché l’autista, nonostante l’infortunio, era rimasto in possesso di un patrimonio professionale ancora proficuamente utilizzabile dalla datrice di lavoro (valutazione compiuta direttamente dal giudice). Dunque, anche la sentenza annnotata confonde i concetti di impossibilità totale e parziale — presupposti per l’applicabilità delle norme codicistiche — con i criteri di valutazione dell’estensione dell’impossibilità, sia essa totale, sia essa parziale, nell’esecuzione del rapporto di lavoro; essendo evidente che, nel caso concreto, stante la gravità dell’incidente, le mansioni di autista erano divenute davR I D L, 1997, II

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è tenuto a provare l’impossibilità di recupero del lavoratore nell’organizzazione produttiva aziendale. Non ignora il giudicante tale assolutamente prevalente orientamento giurisprudenziale, ribadito pure di recente dalla Suprema Corte (cfr. decisione n. vero totalmente impossibili, come sostenuto dalla società convenuta (casomai il Pretore, adottando un criterio di valutazione generico, avrebbe dovuto concludere che l’impossibilità totale delle mansioni svolte non si estendeva ad altri possibili compiti). A dimostrazione di tale confusione concettuale, si rileva come lo stesso Pretore dubiti che lo svolgimento di mansioni diverse possa considerarsi adempimento parziale a norma dell’art. 1464 c.c., ma finisca con l’applicare lo stesso la norma. Inoltre, il Pretore sostiene che, nel caso specifico, la sopravvenuta inidoneità fisica allo svolgimento delle mansioni avrebbe integrato una fattispecie di impossibilità mediana tra l’impossibilità per causa imputabile al lavoratore e quella per causa imputabile al datore di lavoro. Anche tale affermazione mal si concilia però con la disciplina codicistica, a norma della quale la causa della sopravvenuta impossibilità della prestazione deve sempre essere estranea alla sfera delle parti e comunque alle stesse non imputabile (Cass. 2 marzo 1995, n. 2414, cit.): il Pretore pare invece ritenere applicabile l’art. 1464 c.c. anche a casi in cui l’impossibilità della prestazione sia, in qualche modo, imputabile a una delle parti del rapporto di lavoro o, in terza ipotesi, in qualche misura a entrambe. Proprio per la ritenuta ricorrenza di tale terza ipotesi, l’art. 1464 c.c. avrebbe dovuto essere applicato — secondo il Pretore — ricercando un punto di equilibrio tra i contrapposti interessi delle parti del rapporto. Il bilanciamento degli interessi è però effettuato in modo discutibile: pur avendo assunto il lavoratore appositamente per adibirlo a mansioni di autista, la società datrice di lavoro sarebbe stata obbligata, in forza dell’obbligo di cooperazione e date le proprie dimensioni, a sfruttare il residuo bagaglio professionale del dipendente in mansioni compatibili con il suo stato fisico. A questo punto, il Pretore — consapevolmente postosi in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale dominante — motiva la propria decisione oltrepassando i confini del diritto del lavoro e spingendosi nel campo dell’autonomia negoziale privata. Egli afferma infatti che l’obbligo di ricollocazione del dipendente infortunato avrebbe consentito di mantenere integra la funzione economica del contratto di lavoro. Questo passaggio della motivazione pare scarsamente convincente. Il contratto di lavoro subordinato è infatti un contratto a prestazioni corrispettive, la cui causa, consistente nello scambio lavoro-retribuzione, mira a soddisfare l’interesse di entrambe le parti del rapporto sinallagmatico. La sentenza pretende invece di salvaguardare la funzione economica del contratto di lavoro tutelando gli interessi di uno solo dei contraenti, senza minimamente preoccuparsi di spiegare per quali ragioni il datore di lavoro avrebbe conservato un interesse a utilizzare il lavoratore in nuovi compiti e, anzi, ponendo il medesimo in una situazione giuridica di svantaggio — consistente nell’obbligo di cooperazione — contrapposta alla situazione giuridica di vantaggio della controparte (diritto alla ricollocazione). Inoltre, anche l’oggetto del contratto di lavoro viene per questa via eccessivamente dilatato, con operazione discutibile se impostata sul piano negoziale (in cui la volontà delle parti contraenti dovrebbe regnare sovrana), perché vi sono ricomprese non soltanto le mansioni pattuite all’atto della sua stipulazione ma anche ogni altra equivalente ed esercitabile nonostante l’infortunio. R I D L, 1997, II

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3174/1995); tuttavia la domanda appare comunque fondata per le ragioni di cui in appresso. Va innanzitutto evidenziato che il Bilotta, a seguito del sinistro occorsogli, non è totalmente incapace di lavorare e che nel suo patrimonio e nelle sue attitudini professionali permangono capacità diverse rispetto a quelle che hanno determinato l’inserimento nella struttura organizzativa della convenuta. La circostanza non è contestata ed è confermata dal riconosciuto non totale stato di invalidità; peraltro il ricorrente ha evidenziato nel ricorso introduttivo la permanenza di tali attitudini lavorative e l’utilità delle stesse nell’impresa, indicando espressamente le posizioni di lavoro nelle quali può essere inserito. Ciò premesso, occorre quindi verificare se non sia possibile trovare un « punto di equilibrio » (così T. Milano 11 dicembre 1992) tra l’interesse del datore di lavoro alla corretta funzionalità dell’organizzazione imprenditoriale e quello del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro. Tale « punto di equilibrio », ad avviso del giudicante e contrariamente alla dominante giurisprudenza, può essere effettivamente rinvenuto nel dovere per il datore di lavoro di adibire il lavoratore divenuto incapace alle mansioni di assunzione a mansioni diverse compatibili con lo stato di salute e tali comunque da recuperare all’utilità aziendale il dipendente. Con ciò facendosi effettivamente riferimento ai principi elaborati dalla giurisprudenza in sede di verifica dell’esistenza di un giustificato motivo oggettivo, ossia i principi relativi alla sussistenza dell’onere ricadente sul datore di lavoro di dimostrare l’impossibilità del reimpiego del dipendente (cfr. in questo senso T. Monza 20 settembre 1989, OGL, 1989, p. 1012). Non si tratta, ad avviso del giudicante, di un obbligo da affermarsi per considerazioni metagiuridiche e da ritenersi umanamente doveroso; esso può infatti ricondursi a considerazioni sul piano strettamente giuridico. A prescindere infatti dalla circostanza che nella fattispecie ci si Nella parte finale della motivazione il Pretore provvede in ogni caso a integrare l’art. 1464 c.c. con l’art. 3, l. n. 604/1966, concludendo che la persistenza, o no, dell’interesse del datore di lavoro a ricevere le prestazioni del lavoratore ancora possibili deve essere valutata alla stregua dei criteri fissati dalla legge speciale per il g.m.o., con la conseguente applicazione alla fattispecie dell’impossibilità di tutti gli oneri probatori elaborati dalla giurisprudenza formatasi in materia. Degno di rilievo è invece il capo della motivazione che sostiene che nel caso specifico l’obbligo di repêchage sarebbe stato configurabile anche se si fosse aderito all’orientamento giurisprudenziale che, in linea di massima, lo esclude. Il Pretore aveva infatti accertato che presso la società datrice di lavoro si era instaurata una vera e propria prassi aziendale, in base alla quale i dipendenti vittime di incidenti sul lavoro venivano adibiti a mansioni confacenti al loro stato fisico. Esistendo tali mansioni nel caso concreto, il lavoratore aveva il diritto di esservi assegnato anche se, contrariamente ai precedenti casi analoghi, mancava evidentemente questa volta un interesse della datrice di lavoro a utilizzare la sua residua capacità lavorativa. MICHELE CARO Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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trova in una situazione mediana tra la impossibilità della prestazione per causa imputabile al lavoratore e l’impossibilità riconducibile a mutamenti nell’organizzazione aziendale (di qui la già rilevata necessità della ricerca di un punto di equilibrio e di non far ritenere — come vorrebbe parte convenuta — il rapporto risolto di diritto sic et simpliciter), a ben vedere, per le considerazioni che precedono, nella specie deve farsi più esattamente riferimento all’art. 1464 c.c. Tale norma infatti prevede che « quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l’altra parte... può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale ». Ammesso che lo svolgimento di mansioni diverse da quelle di assunzione possa considerarsi adempimento parziale, va posto comunque in rilievo che la sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione è causa di risoluzione del contratto quando la prestazione ancora possibile lo sia in misura tale da compromettere la funzione economicogiuridica del contratto. L’apprezzabilità dell’interesse va in sostanza giudicata secondo parametri obiettivi. La persistenza o meno nel datore di lavoro dell’interesse a ricevere le ulteriori prestazioni del lavoratore deve quindi essere valutata alla stregua dei criteri fissati dall’art. 3 della l. n. 604/1966 per il giustificato motivo oggettivo di licenziamento (cfr. Cass. n. 1970/1992), cioè in relazione alle oggettive esigenze della impresa, tenendo conto delle dimensioni della stessa e del tipo di organizzazione tecnico-produttiva in essa attuato. Nella specie le dimensioni aziendali sono tali (è sufficiente a riguardo osservare che al 31 dicembre 1995 vi erano ben 46 addetti a mansioni amministrative a fronte dei precedenti 47 al 31 dicembre 1993, senza che peraltro fosse stata coperta l’unità mancante) da far ritenere da un lato l’utilità di un’eventuale prestazione diversa o « parziale » del Bilotta, dall’altra l’insussistenza dell’impossibilità (che sulla base dei principi generali ex art. 3, l. n. 604/1966 doveva essere comprovata dalla convenuta) di adibire il ricorrente a mansioni diverse e comunque equivalenti (la convenuta non ha dato notizie in ordine all’inquadramento nel ruolo amministrativo, limitandosi ad affermare che trattasi di ruolo formalmente e sostanzialmente distinto da quello tecnico-operativo) nell’ambito dell’impresa. Ma vi è di più: anche ove voglia farsi esclusivo riferimento alla già richiamata giurisprudenza che afferma l’inesistenza del dovere di repêchage, salvo i casi in cui sia previsto da disposizioni legali o contrattuali, la espletata istruttoria ha permesso di accertare senza ombra di dubbio che in fattispecie consimili la convenuta ha sempre provveduto ad affidare nuove mansioni compatibili a coloro che avevano subito gravi infortuni sul lavoro che li rendevano inidonei ai servizi di vigilanza (si è così appreso ad esempio che la guardia giurata Celebreasi, mancante di una gamba a seguito di un infortunio, fu addetta al magazzino vestiario; che il Masi, che perse un occhio in una sparatoria, è tuttora addetto al magazzino; che il Mercuri fu destinato alla portineria ecc.). Sul punto la convenuta fa presente che trattasi di episodi assai lontani del tempo; ciò è senz’altro vero, ma per la sola ragione che non risultano né sono stati dedotti episodi più recenti che abbiano determinato un diverso comportamento aziendale. Trattasi quindi di una prassi geR I D L, 1997, II

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neralizzata, che può ritenersi abbia condotto alla formazione di un uso aziendale (cfr. S.U. 17 marzo 1995, n. 3101) che comporta per i dipendenti della convenuta un trattamento più favorevole rispetto a quello (non) previsto dalla contrattazione collettiva. — Omissis.

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CASSAZIONE, S.U., 1o ottobre 1996, n. 8588 - BILE Pres. - NICASTRO Est. - LEO P.M. (concl. conf.) - Stati Uniti d’America (avv. Buglielli, Cosmelli) c. Trapè (avv. De Sangro) e INPS (avv. Bartoli, Lironcurti). Cassa, con rinvio, T. Napoli 19 febbraio 1994.

Licenziamento - Reintegrazione - Dipendente da Stato estero operante in quanto tale - Inapplicabilità della tutela reale. Discriminazioni - Per motivi attinenti alla nazionalità della lavoratrice - Licenziamento da parte di Stato estero operante in quanto tale - Inapplicabilità della tutela reale. La reintegrazione nel posto di lavoro della lavoratrice licenziata, dipendente della organizzazione della Marina militare statunitense Navy Exchange operante a Napoli, è esclusa, ai sensi dell’art. 4, l. 11 maggio 1990, n. 108, perché al datore di lavoro manca il carattere imprenditoriale e lo scopo di lucro; inoltre perché esercita un’attività di natura politica. (1) Il licenziamento causato dalla cittadinanza del dipendente, pur essendo nullo, nel caso di specie non comporta la sua reintegrazione nel posto di lavoro. (2)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — La Corte di merito non ha inteso disconoscere il principio consuetudinario del diritto internazionale par in parem non habet iurisdictio, accolto nell’ordinamento italiano in forza del rinvio contenuto nell’art. 10 della Costituzione, per il quale lo stesso « si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute », facendo ad esso anzi specifico riferimento. Esula altresì dalla fattispecie in esame la problematica relativa ai limiti di quel principio consuetudinario nelle controversie che abbiano ad oggetto rapporti di lavoro subordinato, ripetutamente chiariti da questa Corte, ed in ordine ai quali può ritenersi parzialmente superata, sotto i determinati profili, come sostiene esattamente il ricorrente, la nota distinzione tra prestazioni meramente manuali ed accessorie ed attività che attengano all’organizzazione stessa dell’ente (da ultimo con le sentenze 16 gennaio 1990, n. 145, e 18 novembre 1992, n. 12315). Il problema attiene, piuttosto, alla regolamentazione pattizia della giurisdizione, ed alla interpretazione dell’art. IX.4 della Convenzione tra gli Stati partecipanti al Trattato Nord Atlantico sullo statuto delle Forze armate, firmata a Londra il 19 giugno 1951 e resa esecutiva in Italia con l. 30 novembre 1955, n. 1335. In proposito, questa Corte ha ribadito ripetutamente (anche con specifico riferimento alle Forze armate statunitensi operanti in Italia) che, in forza di tale (1-2)

La nota di V. BAVARO segue il testo della sentenza. R I D L, 1997, II

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norma, nonché dell’art. 8 dell’accordo firmato a Parigi il 26 luglio 1961, reso esecutivo con d.P.R. 18 settembre 1962, n. 2083, le condizioni di impiego e di lavoro delle persone assunte dagli organi militari e dagli uffici civili della NATO, per i bisogni locali di mano d’opera (c.d. personale a statuto locale) — in particolare per quanto riguarda il salario e le condizioni di protezione — sono regolate conformemente alla legislazione in vigore nello Stato di soggiorno (nella specie l’Italia), sia per quanto concerne la disciplina sostanziale del rapporto, sia per quanto attiene alla tutela giurisdizionale, confermando quindi che la norma deroga al richiamato principio consuetudinario relativo alla giurisdizione (Cass. 25 novembre 1983, n. 7100; Cass. 5 maggio 1984, n. 2738; le più recenti: Cass. 22 maggio 1991, n. 5794, e 12 gennaio 1996, n. 174). Come si legge nella stessa intitolazione, la citata convenzione contiene lo « Statuto » delle forze armate NATO, distinguendo tra personale militare (force) ed elemento civile e loro congiunti (art. I), la cui qualifica deve essere espressamente menzionata sul passaporto (art. 2), cui riconosce diritti e doveri verso lo Stato ospitante (artt. II ss.), regolando anche i limiti della giurisdizione penale nei loro confronti (art. VII). Particolari diritti e doveri sono anche individuati nell’art. IX, che al quarto comma contempla, peraltro, una distinta categoria di dipendenti, destinati a soddisfare i bisogni locali di mano d’opera civile, cui dichiara applicabile la legislazione locale (dello « Stato di soggiorno »), sia per quanto concerne le condizioni di impiego e di lavoro, che la loro « protezione ». Tale personale risulta quindi nettamente distinto dall’altro personale civile, qualificato come « elemento civile » dall’art. I.1, lett. b), costituito dal personale civile che accompagna la Forza armata d’una delle parti contraenti e dalla stessa impiegato, che non sia apolide, cittadino d’uno Stato non aderente al Trattato o dello Stato di soggiorno. La norma sottopone quindi i rapporti di lavoro del personale locale alla legislazione dello Stato ospitante. La stessa perderebbe di significato ove la si dovesse limitare — secondo la tesi espressa nel ricorso — ai rapporti di lavoro istituiti tra cittadini italiani e dipendenti dell’organizzazione NATO, poiché la natura privata del relativo rapporto renderebbe direttamente applicabile la legislazione e la giurisdizione italiana, senza necessità di alcun riferimento pattizio. È idonea a chiarire, viceversa, la deroga a quel principio consuetudinario, escludendo i possibili dubbi in proposito. Appartiene, del resto, allo stesso potere i sovrano degli Stati derogare ad una norma consuetudinaria di diritto internazionale, nei rapporti reciproci, mediante un trattato bilaterale o plurilaterale, come quello in esame. Stabilire se un determinato soggetto appartenga alla categoria dell’« elemento civile », od alla mano d’opera locale, comporta un accertamento di fatto che si sottrae alla rivalutazione di questa Corte se, come nella specie, esente da vizi logici e giuridici. È opportuno precisare soltanto che, sebbene la mancanza dell’attestazione circa l’appartenenza del soggetto alla categoria dell’« elemento civile » sul passaR I D L, 1997, II

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porto non ne comporti necessariamente l’esclusione, potendo dipendere da ritardo od altro, ne costituisce tuttavia un preciso indice, che può assurgere a presunzione semplice, specie quando sia, come nella specie, corroborato da quegli altri elementi di individuazione evidenziati dalla Corte di merito. — Omissis. 6. Con le sentenze cui ha fatto riferimento il ricorrente (Cass., S.U., 5 maggio 1984, n. 2738; Cass., Sez. lav., 22 febbraio 1993, n. 2311), e con numerose altre (fra cui la recente sentenza 12 gennaio 1996, n. 174, già richiamata, pronunciate in cause in cui erano parte gli Stati Uniti, e relative alla natura del Navy Exchange), questa Corte ha chiarito che l’accertamento del carattere imprenditoriale del datore di lavoro, presupposto per l’applicazione della tutela di cui all’art. 18 della l. n. 300/1970, richiede l’indagine sul carattere di economicità della gestione, non configurabile quando questa sia diretta non al conseguimento di mezzi per la realizzazione dei fini dell’ente, ma a scopi di assistenza degli utenti, indipendentemente dall’eventuale profitto. Le più recenti pronunce citate hanno precisato che, per poter riconoscere il carattere di imprenditorialità all’attività di un ente pubblico non economico, è necessario che: a) l’attività sia svolta con economicità, diretta, cioè, al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi e non semplicemente rivolta al perseguimento di fini sociali dell’ente; b) sussista una compiuta autonomia gestionale, implicante poteri deliberativi, ampia libertà di azione ed organizzazione, separata da quella dell’ente; autonomia finanziaria, consistente nella tendenziale capacità di trarre i mezzi necessari alla copertura dei costi (ed un eventuale utile) dai ricavi delle attività produttive, e non da sovvenzioni sistematiche; autonomia contabile, caratterizzata dalla redazione di bilanci separati per il controllo dell’economicità della gestione. Si impone, tuttavia, una revisione alla luce della più recente l. 11 maggio 1990, n. 108, che ha sostituito i primi due commi dell’art. 18 della l. 20 maggio 1970, n. 300, ammettendo la tutela reale (la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro) anche nei confronti del datore di lavoro « non imprenditore », tranne che si tratti di « non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, ovvero di religione o di culto » (art. 4.1: c.d. « organizzazioni di tendenza »). Il carattere non imprenditoriale non è, quindi, da solo sufficiente ad escludere la tutela reale, occorrendo fare anche riferimento all’assenza di fini di lucro ed alla natura dell’attività svolta (politica, sindacale, culturale, di istruzione, di religione o di culto). Sotto i due primi profili — dell’accertamento del carattere non imprenditoriale e dell’esclusione del fine di lucro — permangono, peraltro, le precisazioni e l’accertamento delle condizioni già individuate con le richiamate sentenze, ed in particolare la necessità di una indagine sulla natura professionale e sul carattere di economicità di gestione dell’attività svolta dall’istituzione, che va esclusa allorché la stessa sia diretta a scopi di assistenza dell’utente, indipendentemente dall’eventuale profitto, allorché lo stesso sia rivolto ai medesimi fini istituzionali e R I D L, 1997, II

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pubblicistici. Pur nell’accurata analisi svolta, il Tribunale non si è attenuto a tali principi, individuando il fine di lucro nei vantaggi, « in termini di mero risparmio di spesa od altra utilità patrimoniale », senza considerare la destinazione meramente interna ed a fini istituzionali e pubblicistici dell’ente. La natura asseritamente politica dell’istituzione va individuata, a sua volta, con riferimento al suo inserimento in un organismo di natura politica, quale la Marina degli Stati Uniti, a nulla rilevando che il Navy Exchange sia immediatamente diretto non già agli scopi di difesa propri dell’organizzazione, ma allo specifico fine di migliorare le condizioni logistiche e di servizio degli appartenenti alle forze armate, cui il Tribunale ha fatto sì riferimento, ma senza trarne le necessarie conseguenze. La sentenza impugnata dev’essere, pertanto, cassata in relazione a tale motivo. — Omissis.

TUTELA DELLA TENDENZA: L’EQUIVOCO DELL’ART. 4 DELLA LEGGE N. 108/1990 1. Con la sentenza 1o ottobre 1996, n. 8588, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione tornano ad occuparsi di un tema controverso: il rapporto di lavoro subordinato nelle c.d. organizzazioni di tendenza (1). Lo spunto è offerto da un caso che vede una lavoratrice italiana impugnare il licenziamento intimatole del datore di lavoro — un ente dipendente dalla Marina Militare USA. Le sentenze del Pretore — prima — e del Tribunale — in sede di gravame — hanno disposto la reintegrazione della lavoratrice nel posto di lavoro, a causa della nullità dell’atto di recesso poiché espressamente fondato sulla cittadinanza di questa. La Corte di Cassazione, adita dal datore di lavoro, ha accolto il ricorso avverso il provvedimento emesso dal Tribunale in quanto il ricorrente (US Navy Resale Activity Exchange), essendo un’organizzazione autogestita della (1) La sentenza che qui si annota può leggersi anche in FI, 1996, I, 3689. È inevitabile il rinvio alle uniche tre monografie sul tema del rapporto di lavoro subordinato nelle organizzazioni di tendenza: DE SANCTIS RICCIARDONE, L’ideologia nei rapporti privati, Jovene, 1980; MATTAROLO, Il rapporto di lavoro subordinato nelle organizzazioni di tendenza, Cedam, 1983; SANTONI, Le organizzazioni di tendenza e i rapporti di lavoro, Giuffrè, 1983. Nonostante i caratteri peculiari di questo tema fossero già noti alla dottrina (v. fra gli altri MANCINI, Il recesso unilaterale e il rapporto di lavoro, vol. II, Il recesso straordinario. Il negozio di recesso, Giuffrè, 1965; ROMAGNOLI, Sulla rilevanza della reticenza del prestatore di lavoro come culpa in contrahendo, GI, 1970, I, 1069 ss.) e alla giurisprudenza (si v. per tutte le fondamentali e note sentenze C. cost. 29 dicembre 1972, n. 195, FI, 1973, I, c. 6 ss. sul c.d. caso Cordero e C. cost. 8 luglio 1975, n. 189, MGL, 1976, 4 ss.), i lavori monografici sopra citati rappresentarono il primo tentativo organico di sistematizzazione di una materia caratterizzata da un vuoto normativo. Ma v. anche BUCALO, Implicazione della persona e « privacy » nel rapporto di lavoro. Considerazioni sullo Statuto dei diritti dei lavoratori, RGL, 1976, I, 518 ss. e PEDRAZZOLI, Aziende di tendenza, Digesto IV, Sez. comm., UTET, 1987. R I D L, 1997, II

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Marina Militare americana con funzione di assistenza « allo specifico fine di migliorare le condizioni logistiche e di servizio degli appartenenti alle Forze armate », si collocherebbe nel tipo di soggetti delineato dall’art. 4, primo comma, secondo periodo della l. 11 maggio 1990, n. 108, e quindi andrebbe escluso dall’ambito di applicazione della tutela reale. La S.C. ha accolto il ricorso nella parte in cui eccepisce la « violazione e falsa applicazione dell’art. 2082 c.c., dell’art. 18, l. 20 maggio 1970, n. 300 e dell’art. 4, l. 11 maggio 1990, n. 108 ». In altri termini risulterebbe immotivata la decisione dei giudici di merito di non attribuire all’ente americano il carattere di organizzazione c.d. di tendenza. Tale asserzione si fonda principalmente su tre argomenti: a) « ammettendo la tutela reale del rapporto di lavoro, la sentenza [del Tribunale] disconoscerebbe immotivatamente e contraddittoriamente la natura pubblicistica del Navy Exchange »; b) lo status di imprenditore — « presupposto per l’applicazione della tutela reale » — non sussiste quando l’attività è diretta a fini assistenziali (e per ciò stessa escludente « l’economicità della gestione »), « indipendentemente dall’eventuale profitto »; c) l’ente è naturalmente politico in quanto « inserito in un organismo di natura politica quale la Marina Militare USA ». In primo luogo va sottolineato che l’applicazione della tutela reale non viene pregiudicata dalla (presunta) natura pubblicistica del datore di lavoro. Invero, com’è di palmare evidenza nel precetto dell’art. 37 della l. n. 300/1970, la tutela reale prevista dall’art. 18 della stessa legge « si applica altresì ai rapporti di impiego dei dipendenti dagli altri enti pubblici », cioè non esercitanti attività economica. È vero che per questi rapporti è prevista una riserva di eventuali « norme speciali » e che in queste ipotesi siamo di fronte ad un datore di lavoro « speciale », tuttavia i termini legali generali del rapporto di lavoro subordinato instaurato tra lavoratori italiani e l’ente in esame, non sono soggetti a deroga, come si evince proprio dalle « norme speciali » dei trattati bilaterali intercorsi tra Italia e USA, e come la stessa Corte riconosce nel respingere il primo motivo del ricorso (2). Passando al secondo aspetto, risulta evidente che — nell’argomentazione della Corte — la negazione della qualifica di imprenditore all’ente in esame rappresenta un primo passaggio necessario in funzione dell’esclusione dall’ambito di applicazione della tutela reale ex art. 4, primo comma, secondo periodo, l. 11 maggio 1990, n. 108. Va subito detto che suscita non poche perplessità l’affermazione della Corte secondo (2) La Convenzione tra gli Stati firmatari del Trattato Nord Atlantico sullo Statuto delle FF.AA., firmata a Londra il 19 giugno 1951 e ratificata dall’Italia con l. 30 novembre 1955, n. 1335, ha stabilito all’art. IX.4 che il personale civile locale (c.d. personale a Statuto locale) è sottoposto al diritto vigente nello stato di soggiorno. Un regime giuridico diverso è previsto per il personale militare e civile delle FF.AA. straniere. Tale status deve risultare espressamente dal passaporto, in mancanza della quale il lavoratore soggiace alle leggi nazionali del Paese di soggiorno. R I D L, 1997, II

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la quale l’ente, identificandosi con la stessa Marina Militare, non potrebbe mai assumere lo stato giuridico di imprenditore; un’opinione, questa, conforme a quella giurisprudenza prevalente che giunge a negare l’imprenditorialità di quei soggetti che esercitano una attività lato sensu produttiva, attraverso la negazione della loro autonomia (rectius soggettività giuridica (3)). In altre parole, secondo la Corte si dovrebbe escludere a priori la natura d’impresa dell’US Navy Exchange, in quanto organo dell’istituzione militare americana (4). Ma a ben guardare, la Corte sembra non tener conto di due aspetti. In primo luogo essa confonde la soggettività dell’ente con lo status di « imprenditore », evidenziando una imprecisione concettuale in base alla quale alla negazione del secondo corrisponderebbe la negazione della prima. In questa prospettiva, l’obiezione che qui si muove alla negazione della soggettività è di natura logica. Infatti, l’attribuzione di natura pubblicistica al Navy Exchange riconosce implicitamente la sua soggettività giuridica; d’altronde l’autogestione dell’ente è la prova della non identificabilità di questo con la Marina USA, pur non escludendo né una sua dipendenza da quest’ultimo né la natura pubblicistica (5). In questo senso, la connessione tra soggettività ed impresa non è biunivoca. In secondo luogo, l’argomento della Corte fa leva sul presupposto (infondato) della impossibilità, per un ente pubblico, di svolgere attività d’impresa. A tal proposito, è sufficiente richiamare il chiaro precetto degli artt. 2093 e 2201 c.c. per ribadire la compatibilità tra ente pubblico ed impresa (6). Dunque, alle affermazioni della Corte si può obiettare che è ormai largamente acquisito nella dottrina e giurisprudenza commercialistica — supportati dal dato normativo — che è « l’attività economica organizzata » esercitata « professionalmente... al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi » che attribuisce la qualifica giuridica di im(3) Per una efficace sintesi ricostruttiva di tutto il dibattito teorico sulla distinzione tra soggettività e personalità giuridica v. CARABELLI, Le associazioni non riconosciute, UTET, 1984, 22 ss. (4) Cfr. P. Napoli 1o febbraio 1980, RGL, 1980, II, 1093, con nota di ZOPPOLI che afferma: « la predominanza del fine ideologico-confessionale nell’attività svolta dall’ente assorbe ogni altra caratterizzazione lato sensu imprenditoriale dell’istituto ». In posizione sostanzialmente analoga si colloca P. Roma 24 giugno 1993, Giur. lav. Lazio, 1993, 81, con nota di PROIETTI e P. Firenze 26 marzo 1991, DL, 1991, II, 24, con nota di PIGNATARO. (5) Per quanto riguarda i criteri di riconoscimento degli Enti pubblici v. per tutti OTTAVIANO, voce Ente pubblico, Enc dir, 963 ss., il quale afferma che « la pubblicità... sarà rivelata da indici che presuppongono un rapporto con lo Stato e l’ente e quindi, ad esempio, dai controlli che il primo esercita sui secondi; dalla costituzione dell’ente ad opera dello Stato, dalle contribuzioni che questo versa al primo, e così via » (965). Proprio questi elementi sembrano riscontrarsi nel Navy Exchange. (6) OTTAVIANO, op. cit., 969, scrive: « l’ente pubblico che sia titolare d’impresa sottostà, almeno per quanto riguarda i rapporti con i terzi, alla medesima regolamentazione dell’imprenditore privato ». R I D L, 1997, II

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prenditore, e non viceversa (7): insomma vale il principio secondo cui è imprenditore il soggetto che esercita una attività d’impresa. Sempre a questo riguardo, il pericolo, paventato fra le righe dalla Corte, di qualificare la Marina USA come imprenditore non sussiste perché « l’art. 2082 c.c. attribuisce la qualifica d’imprenditore a chi esercita un’attività imprenditoriale, e non anche al soggetto... che utilizza l’attività imprenditoriale di altro soggetto » (8). Ancora in questa prospettiva, la Corte Suprema sostiene altresì l’assunto in base al quale la natura professionale e il carattere di economicità — necessari ad una attività d’impresa — vanno esclusi « allorché la stessa sia diretta a scopi di assistenza dell’utente, indipendentemente dall’eventuale profitto ». Sennonché, se si accoglie la tesi per la quale « l’intrinseca natura del bene o del servizio offerto è... ininfluente ai fini dell’attribuzione della qualità di imprenditore, [e quindi] anche le opere e i servizi intellettuali sono, in sé e per sé considerati, ‘‘beni’’ o ‘‘servizi’’ nel senso dell’art. 2082 c.c. » (9), non si potrebbe negare che qualora l’attività di natura assistenziale venisse prestata professionalmente, attraverso un’organizzazione dei mezzi che fosse oggettivamente idonea a rendere economica la gestione, ci troveremmo dinanzi ad una impresa (10). Detto questo, risul(7) V. per la giurisprudenza lavoristica Cass. 9 febbraio 1989, n. 819, OGL, 1989, 496; Cass. 10 giugno 1993, n. 6463, GC, 1994, 157; Cass. 14 giugno 1994, n. 5766, ADL, 1995, n. 1, 411. Analogamente v. Cass., S.U., 11 aprile 1994, n. 3353, in FI, 1994, I, c. 1352 e in DL, 1994, II, 267, con nota di BATTISTA; Cass. 16 giugno 1994, n. 5832, in FI, 1995, I, c. 875 e in q. Riv., 1995, II, 379 ss., con nota di SANTONI. Nella giurisprudenza di merito v. per tutti T. Roma 18 gennaio 1989, q. Riv., 1990, II, 699, con nota di GUARNIERI, che afferma: « un’attività d’impresa, obiettivamente tale, non perde il proprio carattere per il fatto di essere esercitata da un ente morale; un ente morale può assumere la qualità di imprenditore in relazione alla specifica attività svolta ». Su questo aspetto, relativo all’acquisto della qualità d’imprenditore, la dottrina commercialistica non solleva dubbi, e afferma che « si diventa imprenditori... con l’esercizio di attività d’impresa » (CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Diritto dell’impresa, vol. I, Utet, 1993, 90). Nello stesso senso v. anche ASCARELLI, Corso di diritto commerciale, Giuffrè, 1962; COTTINO, Diritto commerciale, Cedam, 1976; GALGANO, Diritto commerciale. L’imprenditore, Zanichelli, 1989; OPPO, Diritto dell’impresa. Scritti giuridici, Cedam, 1992; FERRARA jr.-CORSI, L’imprenditore e le società, Giuffrè, 1994. Pertanto attraverso questa imputazione oggettiva dell’attività d’impresa è possibile risalire prima alla fattispecie generale dell’art. 2082 c.c. e successivamente alla species descritta dall’art. 2135 c.c. (imprenditore agricolo) o dall’art. 2195 c.c. (imprenditore commerciale). Un problema diverso è semmai dato dalla definizione dei criteri di imputazione soggettiva dell’attività d’impresa di cui non c’è traccia nel dettato normativo. Per una ricostruzione schematica del dibattito commercialistico sul rapporto tra oggetto e soggetto dell’attività, ovverosia tra impresa e imprenditore, si rinvia a CARABELLI, Crisi, impresa e lavoro (ed. provvisoria), Cacucci, 1990, 236 ss. (8) Così Cass. 18 settembre 1993, n. 9589, FI, 1994, I, c. 3507, con nota di PATANÈ. (9) V. GALGANO, voce Imprenditore, Digesto, Sez. comm., 5. Per un approfondimento della teoria dell’imprenditore si rinvia ai riferimenti richiamati in nota 6. (10) Riguardo all’oggetto dell’attività d’impresa merita di essere citata Cass. 21 novembre 1991, n. 12530, in FI, 1992, I, c. 2155, nonché in GI, 1992, c. 1764, con nota di PROIETTI; in GI, 1993, c. 456, con nota di COLOTTO; IN q. Riv., 1992, 247, con nota di MARIANI, per la singolare (e stravagante) argomentazione addotta secondo cui « l’attività d’insegnamento, anche se implicante l’uso di beni strumentali ed esercitata a fronte di contribuR I D L, 1997, II

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ta evidente la possibilità di sollevare le medesime obiezioni ed argomentazioni critiche nei confronti del terzo argomento della S.C. riportato retro sub c). Peraltro — e per puro spirito di completezza —, posto che l’autonomia gestionale e la funzione assistenziale non consentono di attribuire la politicità anche al Navy Exchange, è doveroso sottolineare come, in tutti i casi in cui spetta al giudice valutare la « politicità » ovvero l’« apoliticità » di un datore di lavoro appartenente ad uno Stato straniero, egli non potrà effettuare tale valutazione alla stregua dell’ordinamento giuridico italiano, ma dovrà necessariamente assumere la qualificazione che lo Stato straniero attribuisce al datore di lavoro. Quindi, nel nostro caso, posto che le Forze armate, come tutte le amministrazioni pubbliche, sono intrinsecamente organi « politici », spetta all’ordinamento giuridico di ogni singolo stato qualificarle, eventualmente, come organi « imparziali » — cioè « apolitici ». Questa « apoliticizzazione » delle pubbliche amministrazioni italiane è avvenuta attraverso l’ art. 97 Cost. Tuttavia, la Costituzione italiana non può qualificare la Marina USA, la quale, quindi, assumerà la qualifica evinta dalla cultura giuridico-costituzionale e/o dalla esplicita dichiarazione del Governo USA. 2. L’insoddisfazione sin qui registrata nei confronti del percorso logico seguito dalla Corte ci spinge a seguire una strada diversa e più articolata, e più precisamente ad affrontare una indagine più ampia in merito all’art. 4, primo comma, secondo periodo della l. n. 108/1990, per verificare se i caratteri del datore di lavoro e la natura dell’attività esercitata consentono, nel caso concreto, l’esclusione dall’ambito di applicazione della reintegrazione (11). Questa norma delinea i caratteri della fattispecie legale attraverso zioni pubbliche o rette di privati, non è riconducibile ad alcuna delle attività indicate nell’art. 2195 c.c., le quali, come reso manifesto dall’interpretazione di tale norma alla luce anche dei lavori preparatori e dei principi dello jus gentium..., si caratterizzano tutte per la loro attitudine a soddisfare bisogni concreti, intrinsecamente diversi da quello dell’istruzione, cui sono rivolte attività essenzialmente cognitive e razionali » (c. 2172). In esplicito riferimento a questa sentenza, le Sezioni Unite della Cassazione (11 aprile 1994, n. 3353, cit.), colgono l’occasione per replicare che « a venti secoli di distanza non vi è alcun popolo civile che escluda dal novero dei beni commerciali quelli cosiddetti immateriali ». (11) La l. 11 maggio 1990, n. 108 — e quindi l’art. 4 — è stata diffusamente e approfonditamente commentata dalla dottrina. Fra le trattazioni sistematiche più significative v. PAPALEONI, La fine del libero licenziamento, Angeli, 1991; SANDULLI-VALLEBONA-PISANI, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Cedam, 1990; CARINCI (a cura di), La disciplina dei licenziamenti dopo le ll. nn. 108/1990 e 223/1991, Jovene, 1991; MAZZOTTA, I licenziamenti. Commentario, Giuffrè, 1992; ROMEI, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Cedam, 1990; FERRARO (a cura di), I licenziamenti individuali. Commento alle ll. nn. 108/1990, Esi, 1990. V. anche il commento a più voci della Disciplina dei licenziamenti individuali. L. 11 maggio 1990, n. 108, NLCC, 1991; CERRITELLI-PICCININI, Il licenziamento individuale. Analisi della normativa e guida alla sua applicazione, Ediesse, 1991; LOY (a cura di), La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Edizioni universitarie della Sardegna, 1991. R I D L, 1997, II

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due requisiti negativi ed uno positivo: la non imprenditorialità, l’assenza di scopo di lucro, la determinata — e tassativa — natura dell’attività svolta. Sul carattere d’impresa del datore di lavoro è utile rinviare a quanto succintamente esposto sopra. Più problematica risulta l’ermeneusi della locuzione « senza scopo di lucro ». La doppia condizione negativa della non imprenditorialità e dell’assenza dello scopo di lucro necessita di una verifica in merito alla esistenza di un rapporto biunivoco fra i due termini (impresa e lucro) ovvero di una reciproca autonomia concettuale. In altri termini il problema da risolvere è, anzitutto, se lo scopo di lucro costituisca o no un requisito essenziale all’attività d’impresa. La dottrina commercialistica tradizionale (e prevalente, anche se non maggioritaria) afferma una sorta di endiadi tra impresa e scopo di lucro (12) ritenendo il secondo essenziale ai fini della definizione della prima. Più di recente, invece, tende ad affermarsi una autorevole dottrina che, al contrario, distingue nettamente l’impresa dallo scopo di lucro, ovverosia il lucro c.d. oggettivo dal lucro c.d. soggettivo. Mentre il primo sarebbe sinonimo di « modalità oggettiva astrattamente lucrativa », al secondo corrisponderebbe il « movente psicologico dell’imprenditore » (13). Questa differente visione si basa su un’interpretazione della « economicità dell’attività » ex art. 2082 c.c. per la quale, mentre la dottrina tradizionale la considerava meramente assimilabile alla attività produttiva, la dottrina più recente le attribuisce una valenza propria per cui l’attività produttiva va svolta in modo tale da tendere al pareggio tra costi e ricavi (14). Gli effetti dell’uno o dell’altro orientamento sulla lettura dell’art. (12) Cfr. per tutti ASCARELLI, op. cit.; FERRARA jr.-CORSI, op. cit. (13) V. CAMPOBASSO, op. cit., 38. Cfr. anche GALGANO, Diritto commerciale, cit. e Imprenditore, cit., che a p. 8 afferma: « Quando la dottrina tradizionale esigeva per l’acquisto della qualità d’imprenditore il perseguimento dello scopo di lucro, essa alludeva al risultato effettivo che l’imprenditore doveva proporsi di ricavare dall’esercizio della sua attività. Oggi si mostra, per contro, di giudicare più corretto parlare di attività lucrativa, e di ‘‘attività astrattamente lucrativa cioè attività che può procurare lucro’’ ». Più complessa è l’analisi dello scopo di lucro nelle società, poiché si è sostenuto che « l’impresa individuale è un fatto giuridico, nella valutazione del quale nessun rilievo rivestono le motivazioni soggettive dell’imprenditore, cioè la presenza o no di un intento di conseguimento e di appropriazione degli utili, mentre nelle società operanti di fatto per scopi non lucrativi vi è pur sempre una dichiarazione negoziale nella quale viene manifestato uno scopo egoistico di appropriazione degli utili » ai sensi dell’art. 2247 c.c. (MARASÀ, Le « società » senza scopo di lucro, Giuffrè, 1984, 96). (14) Secondo alcune pronunce giurisprudenziali, lo scopo di lucro può manifestarsi in una « qualsiasi utilità economica » (P. Roma 10 ottobre 1990, L80, 1990, 750, con nota di JANNIELLO) che « tenda semplicemente ad una gestione economica in pari » (T. Milano 17 giugno 1994, FI, 1994, I, c. 3544, con nota di PONZANELLI) e cioè « a perseguire tendenzialmente il pareggio di bilancio » (Cass., S.U., 11 aprile 1994, n. 3353, cit.). In senso analogo, anche se riferito agli enti pubblici, v. OTTAVIANO, op. cit., 970: « Lo svolgimento professionale di attività economica importa che chi la compie ritragga, almeno tendenzialmente, dalla cessione dei beni o dei servizi prodotti, quanto occorre per compensare i fattori produttivi impiegati... Sarebbe invece errato intendere il fine di lucro dell’ente pubblico come perseguimento del massimo guadagno ». R I D L, 1997, II

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4 l. n. 108/1990 potrebbero essere sensibilmente diversi. Infatti, se si accogliesse la tesi tradizionale, la definizione in esame risulterebbe essere pleonastica, poiché è evidente che, optando per questa interpretazione, l’assenza dello scopo di lucro farebbe necessariamente venire meno l’impresa. Allora, l’unico modo per dare un valore alle parole del legislatore, sarebbe quello di leggere l’art. 4 nel senso di « datori di lavoro non imprenditori in quanto perseguono, senza scopo di lucro, alcune tassative attività ». L’espressione adottata dal legislatore significherebbe, così, l’inclusione, nella categoria delineata dall’art. 4, di quei soggetti che, pur caratterizzati da tutti i requisiti giuridici dell’art. 2082 c.c., non possono essere qualificati come imprenditori a causa dell’assenza dello scopo di lucro. Se invece si accogliesse la tesi più recente, dovremmo dedurre che l’art. 4 ha voluto rafforzare e specificare la non lucratività (beninteso in senso soggettivo) delle attività indicate, dal momento che la semplice non imprenditorialità per assenza di uno degli elementi di cui all’art. 2082 c.c. non avrebbe — concettualmente — escluso il lucro (inteso come « scopo soggettivo rivolto al guadagno » (15): infatti, un’attività che manchi del requisito dell’organizzazione, pur essendo professionale ed economica — come quella di un’amministratore di condomìni — può benissimo essere finalizzata all’acquisizione di un guadagno personale-lucro soggettivo (16). Tuttavia, l’elemento qualificatore più controverso (e forse decisivo in prospettiva) è dato dalla elencazione delle attività contenuta nella norma (« attività di natura politica, sindacale, culturale, d’istruzione ovvero di religione o di culto »), alla quale si è ritenuto di attribuire carattere tassativo (17). Infatti, la variegata enunciazione denota una particolare perizia del legislatore, il quale si spinge fino alla distinzione tra attività religiose e quelle di culto. Si evince insomma un preciso e restrittivo significato delle aggettivazioni che ne preclude qualsiasi interpretazione estensiva. Ed in questa prospettiva, la mancata previsione dell’attività assistenziale non può essere facilmente surrogata dalla costrizione di questa nella sfera di quella religiosa, essendo ontologicamente diverse, ben potendosi avere, (15) MAGNO, Le organizzazioni e le imprese di tendenza nella nuova disciplina sui licenziamenti, DL, 1991, I, 108. (16) Bisogna puntualizzare che il lucro soggettivo può sussistere anche in assenza di professionalità, a differenza dell’assenza di economicità, che farebbe venire meno il lucro oggettivo: è evidente che se un’attività non fosse finalizzata neanche al pareggio di bilancio, sarebbe assolutamente inadeguata al conseguimento di un profitto. (17) Sulla tassatività v. per tutti PERSIANI, L’ambito di applicazione della nuova disciplina della reintegrazione nel posto di lavoro, DL, 1991, I, 3 ss.: « ... ove si tenga conto dell’analiticità dell’elencazione... è da ritenere che l’indicazione delle attività escluse sia tassativa » (6) e DE LUCA, La tutela differenziata contro il licenziamento illegittimo, QRIDL, Giuffrè, 1991 che, in relazione alla definizione dell’art. 4, parla di un « requisito positivo... consistente nell’esercizio di attività tassativamente elencate » (94). Cfr. anche il commento al d.d.l. n. 1537 presentato al Senato — sulla cui impostazione si è sviluppata la l. n. 108/1990 — di SANTONI, Licenziamenti ed organizzazioni di tendenza, MGL, 1987, 124. R I D L, 1997, II

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specie oggi, attività assistenziali rigorosamente laiche. Pertanto, la mancanza della attività di natura assistenziale è inequivocabile. Questo dovrebbe significare che, rebus sic stantibus, l’attività di natura assistenziale non è esclusa dall’ambito di applicazione della tutela reale. Un datore di lavoro, che eserciti un’attività di natura assistenziale, pur non essendo imprenditore (e pur non perseguendo un fine di lucro), sarà obbligato a reintegrare nel posto di lavoro un lavoratore illegittimamente licenziato (18). Da quanto appena esposto, si possono comunque cogliere i segnali di una incertezza ricostruttiva della figura soggettiva disegnata dall’art. 4. Conviene, perciò, verificare quali siano le connessioni tra la fattispecie normativa e quella reale. 3. Prima della novella del 1990, la dottrina e la giurisprudenza si sono occupate delle organizzazioni di tendenza, tentando di approntare uno strumentario giuridico capace sia di tenere conto del dato normativo esistente sia di rispondere alle oggettive esigenze che la realtà presentava. L’esperienza tedesca del Betriebverfassungsgesetz (19) ha costantemente rappresentato un paradigma illuminante per il nostro mondo giuridico, ma non risolutivo. La dottrina e la giurisprudenza italiane si sono cimentate soprattutto nel tentativo di tematizzare la tendenza, intesa come « orientamento ideologico » (ovvero « ideologia »). L’elaborazione teorica — soprattutto dottrinale —, però, non ha portato ad una definizione giuridicamente circoscritta del tipo organizzazione di tendenza (ovvero ideologica). Tuttavia la dottrina più significativa ha suggerito alcuni punti di riferimento attraverso i quali tracciare l’ambito di quella ideologia che possa essere rilevante per il diritto del lavoro, cioè possa essere rilevante ai fini della disciplina del rapporto di lavoro subordinato qui esaminato. Com’è agevole intuire, le posizioni non risultano perfettamente identiche: da una parte vi è una interpretazione restrittiva delle organizzazioni di tendenza, per cui sono tali solo i soggetti politici, sindacali e religiosi (20), dall’altra si colloca un’interpretazione più estensiva, che si svilup(18)

Proprio in riferimento alle attività di natura assistenziale, SANDULLI-VALLEBO-

NA-PISANI (op. cit.) preferiscono distinguere tra assistenza sindacale e religiosa (sussumibili

nelle attività politiche e sindacali) e assistenza di altra natura. Le prime non sarebbero assoggettate alla tutela reale, mentre le seconde sì. Contra PERSIANI (op. cit., 6) che invece esclude da questo ambito qualunque tipo di attività assistenziale. (19) Per un’ampia ricostruzione dell’ordito giuridico tedesco si rinvia a SANTONI (op. cit., cap. 1) e a DE SANCTIS RICCIARDONE (op. cit., cap. 1, Sez. I). In entrambi si potrà accedere all’ampia bibliografia di autori tedeschi. (20) V. DE SANCTIS RICCIARDONE, op. cit., 49 ss.: « ... nel tentativo di attenuare la genericità dell’uso... è necessario... circoscrivere... le aree di significanza al fenomeno politico, sindacale e religioso » e PEDRAZZOLI, Tutela della tendenza, cit., 763 ss.: « Dal rapporto di lavoro (a contenuto) ideologico... siamo infatti risaliti alle organizzazioni... per il perseguimento di fini ideali di tipo politico, sindacale e religioso ». R I D L, 1997, II

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pa a partire da una lettura aperta delle « formazioni sociali » ex art. 2 Cost. Nonostante queste divergenze, la linea tracciata dalla dottrina più accreditata nella definizione degli enti ideologici non mostra rilevanti disomogeneità. È quindi possibile affermare che un ente è di tendenza quando è organizzato (21), al fine di perseguire o tutelare un « interesse umano... costante nel tempo e diffuso nella sua estensione ». Ma, ai fini del nostro discorso, vi è anche un secondo aspetto, pacificamente indicato, secondo il quale il perseguimento del fine ideologico prescinde da qualsiasi forma organizzativa assunta. L’esistenza di una organizzazione in forma imprenditoriale ovvero associativa di fatto è assolutamente irrilevante rispetto alla tendenza. Questa ricostruzione organica — anche se non basata su alcun dato normativo — del tipo organizzazione di tendenza sarebbe stata anche funzionale alla correzione della linea interpretativa che, a partire dallo Statuto dei lavoratori, si stava lentamente affermando. Infatti, con la l. 30 maggio 1970, n. 300 il legislatore incidentalmente (e forse involontariamente) aveva comunque finito per occuparsi — sebbene per esclusione ed in modo implicito — anche di una parte di queste organizzazioni. Tutta la normativa del Titolo III nonché l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori non si applicava, infatti, ai datori di lavoro non imprenditori (22). Questi erano costituiti non solo dagli studi professionali, ma anche da quelle associazioni benefiche, assistenziali, culturali, nonché — e soprattutto — politiche e sindacali a cui non si applicavano i diritti sindacali e la tutela reale. Senza approfondire il dibattito che allora si aprì, qui basta ricordare che la dottrina maggioritaria considerava i partiti politici e le organizzazioni sindacali (organizzazioni di tendenza (21) DE SANCTIS RICCIARDONE, op. loc. cit., introduce anche i criteri della « stabilità » e « durevolezza » della organizzazione connessi alla stabilità e durevolezza degli interessi ideali tutelati. Tuttavia non pare utile il richiamo di questi caratteri poiché non son affatto necessari (basti pensare ai comitati promotori dei referendum popolari, che sono ideologicamente orientati, ma anche costituiti a tempo). (22) Cfr. MANCINI-GHEZZI-MONTUSCHI-ROMAGNOLI, Statuto dei diritti dei lavoratori, 1972, 536 ss. Contra v. BORGHESI, Brevi note in tema di art. 35 dello Statuto e di enti non produttori, RGL, 1976, I, 111. Fondamentale appare il riferimento alla sentenza della C. cost. 8 luglio 1975, n. 189, MGL, 1976, 4, con nota di VALLEBONA, la quale dopo essersi posta l’obiettivo di « accertare se i caratteri differenziali degli imprenditori rispetto ai datori di lavoro non imprenditori costituiscano un obiettivo presupposto del diverso trattamento legislativo », conclude in senso affermativo poiché « si spiega come privilegio dell’interesse politico, sindacale, assistenziale, culturale ecc. perseguito dal datore di lavoro non imprenditore.. ». È evidente l’equivoco di cui si dirà nel testo, reso ancor più palmare dall’affermazione secondo cui « i datori di lavoro che non sono imprenditori per mancanza del fine di lucro... perseguono vari scopi, spesso di elevato valore sociale, e, per ciò stesso, degni di adeguata valutazione legislativa ». In evidente polemica con questa sentenza, SANTONI, op. ult. cit., 60, scrive: « Né appare rilevante la natura non lucrativa dello scopo dell’ente, come si vorrebbe da taluno sulla base della presupposta coincidenza tra le organizzazioni di tendenza e i datori di lavoro non imprenditori ». R I D L, 1997, II

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per antonomasia) come gli unici datori di lavoro non imprenditori socialmente rilevanti. Ed in effetti, l’equazione « datore di lavoro non imprenditore/partito politico-sindacato/organizzazione di tendenza », avrebbe potuto indurre a pensare che l’esclusione dall’ambito di applicazione dello Statuto di tutti i non imprenditori si poteva giustificare anche a causa della particolare natura dell’attività esercitata dalla parte socialmente rilevante di questi. L’impressione è, tuttavia, che da questo celato sillogismo sia derivato un equivoco che si sarebbe consolidato con l’art. 4 della l. n. 108/1990. Infatti, autorevole dottrina non ha esitato a identificare in questa norma le c.d. organizzazioni di tendenza (23), e così si è espressa quasi tutta la giurisprudenza (inclusa la sentenza che qui si annota) (24). Ma allora è lecito porsi alcune domande: siamo in presenza di una definizione generale di organizzazione di tendenza? La ratio ispiratrice della norma è la tutela della tendenza? « Il diritto ha bisogno, per ‘‘funzionare’’, di una specifica tipizzazione della realtà, grazie a cui si perviene alla sua qualificazione » (25). Però, è bene sottolineare che la tipizzazione dell’art. 4 afferisce soltanto alla non imprenditorialità, alla mancanza di scopo di lucro e all’esercizio di alcune e tassative attività. Al contrario, la tendenza è un concetto che non ha subito un processo di qualificazione giuridico-normativa sul piano della legislazione ordinaria, cioè non è formalmente oggetto di una specifica norma di diritto privato (26). A quel significante corrispondono diversi significati (politico, economico, sociologico, psicologico, culturale, artistico, scientifico, religioso e forse altri), ma, sino ad ora, l’unica giuridificazione nel nostro ordinamento è rinvenibile nella Costituzione; solo in questa è possibile cogliere gli elementi funzionali alla configurazione della tenden(23) Cfr. PERA, Le organizzazioni di tendenza nella legge sui licenziamenti, q. Riv., 1991, I, 455 che afferma che « si tratta del primo riconoscimento formale generale nel nostro ordinamento », salvo poi in chiusura muovere qualche critica al legislatore per la poco felice formulazione della norma. (24) Praticamente quasi tutta la giurisprudenza richiamata nelle note, anche se con toni e argomenti differenti, parla alternativamente di enti non imprenditori ovvero di organizzazioni di tendenza, usando in modo alquanto disinvolto ora l’una ora l’altra espressione. (25) Così PEDRAZZOLI, Forme giuridiche del lavoro e mutamenti della struttura sociale in BIAGI-SUWA (a cura di), Il diritto dei disoccupati - Studi in onore di Koichiro Yamaguchi, Giuffrè, 1996, 296. (26) La dottrina si è divisa sulla attribuzione o no della funzione delimitativa delle organizzazioni di tendenza all’art. 4. Non si riscontra nessuna posizione netta; però propendono per la tesi affermativa PERA, op. cit.; GRANDI, Il campo di applicazione della nuova disciplina del licenziamento, LD, 1991, 3 ss.; MANNA, Area di non applicazione, in FERRARO (a cura di), op. cit.; contra ROCCELLA, Il tramonto del recesso ad nutum e la nuova disciplina del licenziamento individuale, QDLRI, n. 8, 29.; ROMEI, op. cit.; PERSIANI, op. cit.; DE LUCA, op. cit.; ID., La nuova disciplina dei licenziamenti individuali. Campo di applicazione delle « tutele » e giustificazione dei licenziamenti, FI, 1990, V, c. 337; ALLEVA, L’ambito di applicazione della tutela, in CARINCI (a cura di), op. cit. R I D L, 1997, II

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za utile ai fini della nostra indagine (27). Premesso ciò, se oggetto della norma del 1990 fosse la tutela della tendenza, non si comprenderebbe l’esclusione dalla categoria definita dall’art. 4 di organizzazioni che esercitano attività pienamente tendenziali — di natura politica, come editori di giornali e/o quotidiani organi di partito, d’istruzione, come scuole di management —, cioè finalizzate alla tutela di un interesse costituzionale attraverso la diffusione di una precipua visione assiologica dell’essere individuale e sociale, solo in quanto qualificate giuridicamente come imprese. Non si comprenderebbe altresì l’esclusione di attività finalizzate alla cura delle persone e alla creazione di legami di socialità (per esempio il vasto mondo del volontariato) (28), alle quali è difficile negare il carattere di tendenza. Ingiustificata, infine, sarebbe l’inclusione di datori di lavoro non imprenditori nella cui attività culturale è arduo rinvenire elementi di tendenza (per esempio un museo o una pinacoteca nazionale). Né può persuadere l’appiattimento dell’art. 4 rispetto alla efficace differenziazione argutamente delineata tra le mansioni c.d. neutre e quelle c.d. ideologiche (29): infatti, come traspare dalla lettera dell’art. 4, la tutela reale viene esclusa in ogni caso di licenziamento illegittimo e senza attribuzione di rilevanza alle diverse mansioni dei lavoratori. Se queste osservazioni fossero persuasive, forse l’equivoco sarebbe da imputare (oltre che al legislatore perché autore di « un testo che può essere definito grezzo e che sicuramente è uno degli esempi più vistosi della decadenza legislativa ») (30), anche all’interprete che ha voluto rinvenire nell’art. 4 ciò che non c’è (rectius: che non c’è interamente). L’ambito delimitato dall’art. 4, primo comma, secondo periodo e l’ambito determinato dalle organizzazioni di tendenza si relazionano come due cerchi intersecantisi: soltanto una parte dell’art. 4 coincide con una parte delle organizzazioni di tendenza. Pertanto se la fattispecie legale di una norma non esaurisce tutta la fenomenologia che si intende configurare, la ratio della prima non può essere la tutela dell’elemento fondante la seconda (31). (27) Appare evidente che le organizzazioni ideologiche non possono non essere collocate nel genus delimitato dalle formazioni sociali ex art. 2 Cost. Tuttavia questo non è sufficiente a delineare i caratteri della species qui esaminata, occorrendo a tal fine una maggiore determinazione a partire dalla realtà giuridico-sociologica. V. RESCIGNO, Persona e comunità, Cedam, 1987, 97 ss. (28) Di un certo interesse è il richiamo che NICOLINI, Licenziare nelle organizzazioni di tendenza, DPL, 1992, n. 38, 2559 fa delle norme della l. 11 agosto 1991, n. 266 (legge-quadro sul volontariato) per tentare una interrelazione tra questa legge e l’art. 4 della l. n. 108/1990. (29) Tutta la dottrina citata, precedente la l. n. 108/1990, aveva ben individuato questa distinzione, peraltro resa possibile dall’assenza di un dato normativo. V. per tutti ROMAGNOLI, op. cit. in nota 1. Più incerta è apparsa la giurisprudenza. La l. n. 108/1990 invece non subisce alcuna influenza in questo — fondamentale — senso. (30) Così PERSIANI, op. cit., 3. (31) Nello stesso senso cfr. anche BELLAVISTA, Organizzazioni di tendenza e vita privaR I D L, 1997, II

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Gli elementi sino ad ora rilevati testimoniano come l’art. 4, l. n. 108/1990 non solo non comprenda tutto il genus organizzazioni di tendenza, ma ne sia concettualmente estraneo. In effetti l’art. 4 da un lato non individua le organizzazioni di tendenza, dall’altro configura una categoria di soggetti che non hanno in comune nemmeno l’elemento tipico del fine (32). Ciò che qui preme sottolineare è che l’art. 4 non descrive una categoria di soggetti ideologici costituzionalmente tutelati. Infatti, la tutela e la promozione di tutte le manifestazioni di sviluppo della personalità attraverso quelle « formazioni sociali » di cui all’art. 2 Cost., giuridicamente organizzati in qualunque forma, non si fonda affatto sulla condizione di una particolare qualificazione giuscommercialistica (non imprenditori), a differenza di quanto si evince dalla novella del 1990. Per altro verso, non può pensarsi che qualsiasi attività di cultura o d’istruzione sia ideologicamente orientata (33), a differenza di quanto sarebbe desumibile dalla stessa struttura dell’art. 4. Pertanto, un punto potrebbe essere confermato: l’interpretazione più fedele alla lettera della norma non può non affermare l’estraneità della « tendenza ideologica » alla tipizzazione compiuta dall’art. 4 della l. n. 108/1990 (34). La risposta alla domanda prima formulata circa la ratio della norma non può dunque che essere negativa. In conclusione, alla luce di quanto sin qui detto, sembra agevole poter escludere l’ente in esame dal novero dei soggetti cui applicare la norma in questione. Questa interpretazione è giustificata sia dalla natura tassativa dell’elencazione — per cui sono escluse soltanto le attività indicate —, sia dal fatto che la ratio equivocamente desunta — tutela della tendenza — parrebbe essere estranea all’art. 4. Tutto questo non esclude ta dei lavoratori, RGL, 1995, II, 615: « ... rispetto a quello considerato dall’art. 4 della l. n. 108/1990, il campo dei datori di lavoro di tendenza è più ampio... comprende nell’area non coperta dalla tutela reale anche le organizzazioni culturali o d’istruzione, le quali possono spesso non essere caratterizzate ideologicamente » (616-617). (32) L’art. 4 andrebbe a tutelare quell’« insieme di attività... nobili, altruiste o disinteressate » caratterizzate da un sottile spessore economico. In tal senso v. CALVO GALLEGO, Alcune riflessioni sul concetto di organizzazione di tendenza e sulla costituzionalità dell’art. 4, l. n. 108/1990, RGL, 1994, I, 265 e GALANTINO, Sui datori di lavoro non imprenditori ex l. n. 108/1990, DL, 1991, I, 437. Ma v. anche BELLAVISTA, op. cit., 617. (33) Pur non condividendo la tesi della « neutralità ideologica » della produzione e diffusione della cultura e dei saperi, non si può fare a meno di constatare l’esistenza di « luoghi » dove gli orientamenti ideologici delle attività culturali, artistiche, politiche, sindacali, ecc. si manifestano in forma evidente e omogenea attraverso quelle strutture organizzative intermedie — riconosciute e sostenute dalla stessa Costituzione — tra i singoli cittadini e le istituzioni statali, e di « luoghi » ove quegli orientamenti si sintetizzano e trovano una espressione complessiva molto articolata, e quindi istituzionalmente (e ideologicamente) pluralista. Cfr. SANTONI, op. ult. cit., 60-61. (34) V. SANTONI, Licenziamenti, cit. 126, il quale rilevava che « non si può non osservare che la presupposta coincidenza tra le organizzazioni di tendenza ed i datori di lavoro non imprenditori è fuorviante e non consente una corretta individuazione della fattispecie ». R I D L, 1997, II

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di per sé tale soggetto dal novero delle organizzazioni di tendenza, posto che la non inclusione in tale categoria dipenderà da valutazioni estranee a quella norma. 4. La sentenza in commento, implicitamente, esprime anche un altro rilevante orientamento. Essa cassa il provvedimento del Tribunale nella parte in cui aveva disposto la reintegrazione della lavoratrice. Tuttavia, nel respingere il primo motivo del ricorso, la Corte di Cassazione conferma sostanzialmente la nullità del licenziamento poiché — in estrema sintesi — il motivo trova fondamento nelle norme del trattato bilaterale tra USA e Italia, in base al quale la mansione svolta dalla lavoratrice licenziata avrebbe potuto essere svolta anche da cittadini italiani. Sennonché — questo è l’aspetto problematico — la Corte non ne fa conseguire la reintegrazione. Gli aspetti che vanno allora chiariti sono due: in primo luogo se la S.C. abbia definito il licenziamento come specificamente discriminatorio ovvero come genericamente invalido, dal momento che dalla sola dichiarazione di nullità non è normalmente possibile risalire alla causa del recesso (infatti la sanzione della nullità è relativa sia alla discriminazione, sia all’illiceità del motivo) (35); in secondo luogo, nel caso in cui vi fosse discriminazione — ed è ciò che qui si sostiene —, occorre individuare la ragione per cui la Corte non ha confermato la reintegrazione. Non è questa la sede per vagliare la decisione della Corte alla luce delle norme speciali di diritto internazionale. Invece, ai fini del primo aspetto da chiarire, rileva solo l’esplicita declaratoria di nullità del licenziamento e l’invalidità del motivo in quanto espressamente fondato sulla cittadinanza. Sennonché un dubbio permane, e si radica nella mancata espressa qualificazione del licenziamento come discriminatorio atteso che dalla motivazione non può che derivare questo tipo di qualificazione. Infatti, una più ampia accezione del sostantivo « razza », cui rinvia l’art. 15 della l. n. 300/1970, estende i propri effetti anche alle ipotesi di discriminazione per cittadinanza (36). D’altronde, se si intende per discriminazione « la disparità di trattamento che arreca pregiudizio ai soggetti protetti in ragione delle caratteristiche personali nominate » (37), allora non v’è (35) Sulla tutela sanzionatoria del lavoratore in tutte le ipotesi di nullità del licenziamento, v. per tutti GHERA, Diritto del lavoro, Cacucci, 1996, 275 ss. (36) Per una organica ricostruzione della discriminazione di lavoratori per cittadinanza, soprattutto dopo la stipulazione del Trattato di Maastricht, v. BALLESTRERO, Lavoro subordinato e discriminazione fondata sulla cittadinanza, DLRI, 1994, 481 ss. Rispetto all’ermeneusi del termine « razza », può condividersi la tesi del « valore meramente esemplificativo e non esaustivo » di tutti i motivi discriminatori elencati nell’art. 15 (MONTUSCHI, Commento agli artt. 15-16 dello Statuto, in GHEZZI-ROMAGNOLI-MANCINI-MONTUSCHI, op. cit., 20 ss.). (37) Così M. BARBERA, Discriminazione ed eguaglianza nel rapporto di lavoro, Giuffrè, 1991, 205. R I D L, 1997, II

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dubbio che il licenziamento esaminato è — prima che ingiustificato in diritto — discriminatorio in fatto. Per altro verso, la Corte, pur non riferendosi espressamente alla discriminazione, non nega l’esistenza di un trattamento irragionevolmente differenziato. È indubbio che al fine della ricerca della fattispecie discriminatoria non basta rilevare semplicemente un trattamento differenziato e irragionevole. Invero non ogni trattamento differenziato è discriminatorio (38). Nel caso in esame però, l’aspetto rilevante non si riscontra solo nella differenza, ma anche nell’irragionevolezza del pregiudizio arrecato dalla disparità di trattamento. Infatti, è proprio la ragionevolezza a rappresentare il criterio di liceità del pregiudizio arrecato nell’esercizio di attività ideologicamente finalizzate. In quest’ottica la discriminazione si conferma, ontologicamente, come un trattamento differenziato pregiudizievole (39). In questo contesto, nelle organizzazioni di tendenza i limiti della normalità tenderebbero a spostarsi provocando un restringimento dell’area di divieto della discriminazione. Secondo alcuni autori questo restringimento sarebbe totale poiché « la tutela della tendenza è intrinsecamente discriminatoria » (40). Per questa dottrina, quindi, la discriminazione risulta essere incompatibile con qualsiasi ipotesi di licenziamento relativo agli enti ideologici. Orbene, questa esclusione potrebbe essere giustificata solo quando il trattamento differenziato trovasse causa in un fattore omologo alla tendenza dell’organizzazione (per esempio la discriminazione di natura politica di un dipendente di un partito politico). Infatti, sembra pacifico che nel caso in cui un licenziamento fosse causato da un fat(38) PESSI, Lavoro e discriminazione femminile, DLRI, 1994, 413, in riferimento alle norme antidiscriminatorie — non tutte univoche sul piano delle tecniche di tutela — riscontra « una sostanziale differenziazione tra gli interventi normativi che, avendo per presupposto... una situazione di debolezza e di discriminazione sociale, si traducono nella fissazione di regole positive e/o negative, anche in chiave promozionale... e gli interventi normativi che, al contrario, si pongono come obiettivo l’emersione [e la sanzione] di deviazioni funzionali in chiave antidiscriminatoria realizzata nell’esercizio di per sé legittimo di poteri imprenditoriali e riscontrabili nella fattispecie concreta ». Il testo dell’art. 15, l. n. 300/1970 rivela un criterio più oggettivo: una « condotta può anche risultare giustificata sotto il profilo della congruità rispetto all’interesse dell’impresa, e nondimeno esser valutata negativamente dalla legge in quanto lesiva di beni primari » (BARBERA, op. cit., 205). Tuttavia non può non assumere rilievo il fatto che nelle organizzazioni di tendenza, l’interesse del datore è equivalente ai beni primari lesi dall’eventuale pregiudizio, per cui si rende necessario un bilanciamento ragionevole degli interessi in gioco. (39) Per un’ampia disamina della discriminazione nei rapporti di lavoro, si rinvia inoltre a: ISENBURG, Divieti di discriminazione nel rapporto di lavoro, Giuffrè, 1984; ANGIELLO, La parità di trattamento nei rapporti di lavoro, Giuffrè, 1979; BORTONE, Discriminazione (divieto), voce NDI; TREU, Atti e trattamenti discriminatori, EGT. Si v. anche DLRI, n. 3, 1994, nel quale appaiono diversi articoli sul tema della discriminazione, tra cui quelli sopra citati di BALLESTRERO e di PESSI; inoltre, ROMAGNOLI, Eguaglianza e differenza nel diritto del lavoro, 545. Per quanto riguarda il licenziamento discriminatorio dopo la l. n. 108/1990, cfr. anche DI STEFANO, Art. 3. Licenziamento discriminatorio, in FERRARO (a cura di), op. cit., 124. (40) Così MANNA, Art. 4. Area di non applicazione, in FERRARO, op. cit., 158. R I D L, 1997, II

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tore di differenziazione che nulla ha a che vedere con l’ideologia dell’organizzazione, esso sarebbe indiscutibilmente discriminatorio (in caso contrario, non si comprenderebbe, ad esempio, il pregiudizio arrecato alla tendenza di un’organizzazione sindacale dalla reintegrazione nel posto di lavoro di un lavoratore discriminato a causa della propria appartenenza religiosa). Se questa osservazione fosse fondata, un trattamento differenziato potrebbe giustificarsi, modificando i paradigmi della « normalità », solo nel caso di corrispondenza tra la causa del licenziamento e la tendenza dell’organizzazione (41). Questo argomento sarebbe pertanto sufficiente a reputare discriminatorio il licenziamento su cui si è espressa la S.C. con la sentenza in commento. Rimane tuttavia da chiedersi se sia giustificata sul piano costituzionale — oltre che sul piano dell’ordinario diritto positivo — la discriminazione di un lavoratore che nell’assetto di un’organizzazione di tendenza svolga mansioni non ideologiche, ma neutre, anche se la ragione posta a fondamento del licenziamento fosse omogenea alla tendenza dell’organizzazione. In effetti, in tal caso, non si comprenderebbe su quale giustificazione potrebbe fondarsi la violazione del principio di uguaglianza, dal momento che, data la neutralità delle mansioni rispetto all’ideologia, non sussisterebbe il contrappeso costituzionale della tutela di una tendenza. Lo spostamento del limite della normalità si potrebbe avere dunque, solo per i lavoratori c.d. ideologici (Tendenztrager), e naturalmente, per quanto detto sopra, solo per ragioni omologhe alla tendenza dell’organizzazione. Ancora una volta la tendenza — con i suoi caratteri e i suoi limiti — è determinante ai fini della configurazione della fattispecie causale. Forse, rebus sic stantibus, una incompatibilità ideologica tra un lavoratore « ideologico » e il proprio datore di lavoro assumerebbe più facilmente i caratteri dell’inadempimento contrattuale se si tenesse bene in conto la particolarità della prestazione di lavoro subordinato (42). Oppure la sopravvenuta modificazione dell’intuitus personae potrebbe rendere impossibile la prestazione, dal momento che l’orientamento ideologico del tendenztrager costituisce un presupposto dell’obbligazione contrattuale (43). Sarebbe allora quanto mai necessario verificare quale prestazione (41) Cfr. ALESSI, Disciplina dei licenziamenti individuali. L. 11 maggio 1990, n. 108. Art. 3, NLCC, 195 ss.; MANNA, op. cit., 158. (42) « Potrà ammettersi, ...quando la tendenza ideologica sia chiaramente riconoscibile... fin dal momento della costituzione del rapporto.., [che una ragione positivamente definita discriminatoria] possa costituire g.m. di licenziamento... o forse pure... g.c. di recesso ex art. 2119 c.c... Infatti, pare evidente come in certe circostanze... sia la stessa prestazione di lavoro che non può essere adempiuta utiliter », così GHEZZI, in GHEZZI-MANCINI-ROMAGNOLI-MONTUSCHI, op. cit., 65. D’altronde anche la Convenzione n. 111 adottata dall’OIL prevede alcune eccezioni applicate al divieto di discriminazioni quando il trattamento differenziato sia fondé sur les qualifications exigeés pour un emploi déterminé. (43) In relazione a questa seconda possibilità si v. GAROFALO, recensione a DE SANR I D L, 1997, II

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fosse deducibile contrattualmente, dal momento che « sia la qualificazione di un soggetto come ‘‘portatore di tendenza’’ sia, soprattutto, l’influenza di tale condizione su altri rapporti giuridici sono dati da verificare ‘‘sul campo’’... alla stregua del diritto positivo » (44). Ma questo è un altro problema, seppur connesso, che attiene ai caratteri della prestazione di lavoro ideologico subordinato. Diversamente, il problema ermeneutico posto dagli artt. 3 e 4 della l. n. 108/1990 afferisce soltanto al profilo sanzionatorio e non a quello ricostruttivo della fattispecie. In altre parole, nel caso in cui l’interprete dovesse giudicare che il confine della normalità fosse stato varcato — a prescindere da dove esso fosse stato tracciato —, non vi sarebbero dubbi sulla applicazione della tutela reale. Ciò che sembra certo è che nell’ordinamento non esistono deroghe al netto giudizio negativo verso atti ripugnanti come quelli discriminatori. Il disvalore è tale che in ogni caso di discriminazione si deve negare qualsiasi possibilità di sanzionare più flebilmente (cioè con la tutela obbligatoria) un tale trattamento discriminatorio. Così, il problema trasferisce il proprio asse lungo il confine incerto sopra delineato, che riguarda la dimensione strettamente contrattuale, o meglio ancora causale, del rapporto. Il confine, in altre parole, che divide il g.m. ovvero la g.c. di licenziamento dalla discriminazione. Esso, nelle organizzazioni di tendenza, potrebbe assumere — de iure condito — paradigmi ermeneutici differenti, ma non speciali, poiché manca un qualsiasi riferimento normativo in tal senso. Comunque, in qualunque atto di recesso si riscontrassero « ragioni discriminatorie... indipendentemente dalle motivazioni addotte », non ci sarebbero dubbi sulla nullità del licenziamento ai sensi dell’art. 3 della l. n. 108/1990. Si può dire che, con queste considerazioni, si è concluso il tentativo di tracciare un percorso logico-argomentativo utile quantomeno ad una più consapevole valutazione dei problemi affrontati dalla sentenza qui commentata. Sarebbe, peraltro, occasione sprecata non chiudere queste note critiche con qualche osservazione in merito ad un’ulteriore questione CTIS RICCIARDONE, op. cit., DLRI, 1981, 342. Sul rilievo della prestazione deducibile con-

trattualmente v. anche NESPOR, Organizzazioni di tendenza e imprese con etichetta di tendenza, L80, 1989, 890 e MIRANDA, Manifestazione del pensiero e potere disciplinare, L80, 1981, 317. (44) V. G. SPAGNUOLO VIGORITA, Fini e organizzazione nell’impresa di tendenza. Scuola confessionale e licenziamento, LD, 1995, 241 il quale aggiunge che « essere ‘‘portatori di tendenza’’... è piuttosto uno dei possibili connotati della causa giuridica di un’attività », 240. In rapporto alla prestazione di lavoro subordinato, è di sicuro interesse la prospettiva di analisi del tipo di assoggettamento al potere direttivo-gerarchico, in un’organizzazione sindacale o partitica, di un dirigente che ricopre cariche elettive suggerita da SCIOTTI (nota a T. Campobasso 18 novembre 1995, DL, 1996, II, 191 ss.). Opportunamente si delinea — seppur sinteticamente — la distinzione tra potere direttivo del datore di lavoro — di natura giuridica — e potere direttivo degli organismi statutari di un partito politico o di un sindacato — di natura politica (in particolare 193 ss.). R I D L, 1997, II

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sollevata dall’analisi sin qui condotta. In base alla prospettiva qui seguita, è accettabile la tesi dell’esclusione dei datori di lavoro non imprenditori ex art. 4 dall’applicazione della tutela reale anche in ogni caso di licenziamento discriminatorio? La dottrina non è unanime. Da una parte si sostiene che l’apertura dell’art. 4, con cui si fa salva la prescrizione dell’art. 3, è di portata generale (e inderogabile), per cui viene fatta salva anche la sanzione della tutela reale (45). Da altra parte, al contrario, si avanza una interpretazione restrittiva dell’art. 3 (46). In realtà, ove si affronti senza forzature letterali l’analisi del testo normativo, ci si accorgerà che — per esplicita volontà del legislatore — la tutela reale si applica, in caso di licenziamento discriminatorio, senza dubbio ai dirigenti (art. 3, ultimo periodo), ai lavoratori domestici (art. 4, primo comma, primo periodo) e ai lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici (art. 4, secondo comma) (47). Insomma, nel caso di discriminazione (la quale, richiamando l’analisi precedente, andrebbe comunque valutata in termini specifici, ove il datore di lavoro interessato risultasse un’organizzazione di tendenza), tutta l’area della recedibilità ad nutum è coperta dalla tutela reale (48). In questo contesto, appare francamente difficile condividere la tesi secondo la quale andrebbero comunque escluse dalla medesima tutela soltanto i lavoratori dipendenti dai datori qualificati dall’art. 4. Se così fosse, la coerenza logico-sistematica ne risulterebbe pregiudicata molto più del (presunto) fine ideologico (49). Infatti, la tesi qui criticata si fonda tutta sul presupposto dell’esistenza di un par(45) Cfr. ALESSI, op. cit., 195; GRANDI, op. cit., 14; MAZZIOTTI, Lavoro ideologico e scuole private: un discutibile caso di licenziamento disciplinare, RGL, 1994, I, 456; MENGHINI, Sui limiti di leggittimità del licenziamento nelle organizzazioni di tendenza, RGL, 1992, II, 144; MATTIUZZO, Organizzazioni di tendenza e licenziamento, DPL, 1991, n. 37, 2347; ISENBURG, Il licenziamento discriminatorio, cit., 490. (46) Cfr. SANDULLI-VALLEBONA-PISANI, op. cit., 36; PAPALEONI, op. cit., 136; GHEZZIROMAGNOLI, Il diritto sindacale. Il rapporto di lavoro. Addenda: la legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali 12 giugno 1990, n. 146; la nuova disciplina dei licenziamenti individuali 11 maggio 1990, n. 108, Zanichelli, 1990, 2. Con riferimento a questo secondo orientamento, non persuade l’argomento letterale per cui la premessa dell’art. 4 (« fermo restando quanto previsto dall’art. 3 ») sarebbe riferibile ai lavoratori domestici, ai lavoratori ultrasessantenni pensionabili, ai dirigenti ma non ai dipendenti dei datori non imprenditori in esame. Questo si basa sulla mancata espressa salvezza della tutela reale dell’art. 3 a favore di questi ultimi lavoratori, a differenza di quanto previsto per i primi. Il ragionamento si regge su una bizzarra interpretazione filologica del segno ortografico (il punto) che separa i due periodi del primo comma (cfr. SANDULLI-VALLEBONA-PISANI, op. cit., 38), e sull’argomento logico per cui la reintegrazione — anche se causata da discriminazione — interferirebbe negativamente sulla finalità ideologiche dell’ente (cfr. PAPALEONI, op. cit., 136). (47) Cfr. ALESSI, op. cit., 195-196; GRANDI, op. cit., 14; ISENBURG, Il licenziamento, cit., 490-491. (48) Per il vero, rimane fuori la fattispecie dei lavoratori in prova. Tuttavia, non pare che questa esclusione assuma rilievo pratico, dal momento che l’utilizzo di questo contratto nelle organizzazioni di tendenza è assolutamente residuale. (49) Cfr. in questo senso ISENBURG, Il licenziamento, cit., 496 e ALESSI, op. cit., 198. R I D L, 1997, II

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ticolare rapporto reciproco di fiducia tra il datore di lavoro ex art. 4 il dipendente di questo; fiducia che si sostanzierebbe nell’affidamento da parte del primo sull’intuitus personae del secondo e nell’obbligo di fedeltà al datore da parte dello stesso lavoratore. Da questo deriverebbe che, in caso di discriminazione, insorgerebbe una crisi irreversibile nel rapporto fiduciario reciproco, non recuperabile con la prosecuzione coatta del rapporto. Questa tesi si presta a diverse obiezioni: in primo luogo, far dipendere l’esistenza di un rapporto di lavoro esclusivamente dalla esistenza della fiducia presuppone che questa sia la condizione del rapporto e non una condizione dello stesso; in secondo luogo, si è osservato che l’importanza della fiducia sembra rilevi solo nel rapporto tra questi lavoratori ed il proprio datore. Al contrario, non può farsi a meno di sottolineare come la fiducia richiesta in un rapporto di lavoro domestico sia di gran lunga superiore a quella richiesta, per esempio, nel rapporto di lavoro tra una dattilografa ed il sindacato datore di lavoro; in terzo luogo, e connesso a quello precedente, la centralizzazione della fiducia comporta, di fatto, l’assolutizzazione della figura del lavoratore portatore di tendenza. In questo modo non solo si introdurrebbe implicitamente una nozione giuridica (lavoratore ideologico) non presente nel testo normativo, ma addirittura essa finirebbe per estendersi a tutti i rapporti di lavoro in specie, eliminando la figura del c.d. lavoratore neutro (50). Sulla scorta di quanto argomentato sin qui, è possibile affermare che la decisione della S.C., qui commentata, con la quale non si legittima la reintegrazione della lavoratrice licenziata a causa della propria cittadinanza, appare in contrasto con il combinato disposto degli artt. 3 e 4, l. n. 108/1990. Inoltre, l’errata collocazione dell’US Navy Exchange nella categoria delineata dall’art. 4 e la confusione tra questa categoria normativa e quella fenomenologica delle organizzazioni di tendenza testimoniano della persistenza dell’equivoco di cui si è detto, foriero talvolta di inadeguate discipline normative e talaltra di dubbi di incostituzionalità (51). VINCENZO BAVARO Dottorando di ricerca in diritto del lavoro nell’Università di Bari

(50) Decisamente condivisibile è la preoccupazione di SALAZAR, Alcune riflessioni su un tema « demodé »: il diritto al lavoro, PD, 1995, n. 1, 3, secondo la quale « potrebbe sostenersi che la mancata distinzione tra mansioni rilevanti per il perseguimento della tendenza e mansioni ‘‘neutre’’ è il frutto di una svista macroscopica: ma occorre tener conto del fatto che l’omissione del legislatore — anche la più grossolana — può determinare la nascita di un diritto vivente incostituzionale » (22). (51) Cfr. quanto sostenuto da GAROFALO, Prime osservazioni, cit., 188 ss. R I D L, 1997, II

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PRETURA DI ROMA, 8 novembre 1996 - BUONASSISI Est. - Libroia (avv. Muggia) c. Associazione Nazionale Cooperative di consumatori (avv. De Marco).

Licenziamento - Organizzazioni di tendenza - Esclusione dal regime di tutela reale - Non opera quando l’organizzazione svolga attività sostanzialmente imprenditoriale. L’esclusione della tutela reale contro il licenziamento stabilita dall’art. 4, l. n. 108 del 1990, non concerne le organizzazioni di tendenza che svolgano un’attività imprenditoriale, perseguendo anche solo tendenzialmente il pareggio di bilancio, in quanto il « fine di lucro » caratterizza, oltre alle attività volte al profitto pecuniario in senso stretto, ogni attività potenzialmente idonea a fornire un’utilità patrimoniale (nel caso di specie è stata assoggettata alla disciplina della tutela reale un’associazione sindacale di cooperative di consumatori che si prefigge per statuto il fine economico di rendere più produttiva l’attività delle cooperative associate). (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — È noto che in caso di giustificato motivo oggettivo, mentre il lavoratore può limitarsi ad allegare l’inesistenza del potere di licenziamento, il datore di lavoro deve non solo dimostrare l’esistenza di (1) Sull’applicabilità della tutela reale nelle organizzazioni di tendenza: a proposito del requisito del c.d. fine di lucro. Secondo la comune opinione degli interpreti, nella norma che attribuisce un regime di favore alle organizzazioni di tendenza, escludendo l’applicabilità della tutela reale del posto di lavoro, assume un rilievo centrale e addirittura decisivo il requisito dell’assenza del c.d. fine di lucro (cfr., in tal senso, PERA, Le novità nella disciplina dei licenziamenti, Padova, 1993, 79; ID., Le organizzazioni di tendenza nella legge sui licenziamenti, q. Riv., 1991, I, 460 s.; ROCCELLA, Il tramonto del recesso ad nutum e la nuova disciplina del licenziamento individuale, QDLRI, 1990, 29; SANDULLI-VALLERONA-PISANI, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Padova, 1990, 28). Un requisito, quest’ultimo, esplicitamente introdotto dall’art. 4, l. n. 108 del 1990, con immediato riferimento non già al soggetto-datore di lavoro, bensì all’attività concretamente realizzata; con la conseguenza d’escludere da tale ambito normativo (per assoggettarli alla disciplina della tutela reale) gli organismi e gli enti sicuramente di tendenza, ma caratterizzati dalla gestione imprenditoriale della relativa attività (ad es., svolta in via strumentale rispetto al fine tipico istituzionale) e soprattutto dalla finalità lucrativa (cfr. GRANDI, Il campo di applicazione della nuova disciplina del licenziamento, LD, 1991, 16; PERSIANI, L’ambito di applicazione della nuova disciplina della reintegrazione nel posto di lavoro, DL, 1991, I, 3 ss.; ROCCELLA, op. cit., 30; PAPALEONI, La fine del libero licenziamento, Milano, 1991, 160). Gli interpreti hanno spiegato, così, il significato di un’espressione legislativa (« senza fini di lucro ») che potrebbe apparire, a prima vista, inutilmente « ridondante » (PERA, Le organizazioni, cit., 461) e persino « pleonastica » (ROMEI, sub R I D L, 1997, II

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tale motivo, ma deve soprattutto dimostrare l’impossibilità di ricollocare « il lavoratore all’interno della sua organizzazione in mansioni comunque inerenti alla sua qualifica » (ad es. Cass. n. 9715 del 14 settembre 1995). Nella sua memoria di costituzione la convenuta ammette di avere assunto il sig. Tufano nel periodo del art. 4, l. n. 108 del 1990, NLCC, 1991, 200) o « superflua », in quanto riferita a datori di lavoro, per definizione, non imprenditori e allo svolgimento di attività di carattere « ideologico », intrinsecamente non lucrative (SANDULLI-VALLEBONA-PISANI, op. cit., 28). La definizione formale delle organizzazioni di tendenza accolta dalla l. n. 108 del 1990, ai fini dell’esclusione dall’area applicativa dell’art. 18 St. lav., risulta dunque più restrittiva, anche rispetto al precedente orientamento interpretativo e giurisprudenziale. Tenuto conto del carattere eccezionale (e, secondo alcuni, tassativo) dell’esenzione concessa dal legislatore, si è sottolineato che il requisito dell’assenza del profitto dev’essere accertato in concreto e con una valutazione rigorosa (ROCCELLA, op. cit., 29; PERA, Le novità, cit., 79). In particolare, il datore di lavoro comunque organizzato in forma societaria dovrebbe ritenersi « per ciò stesso imprenditore », e assoggettato al regime della stabilità reale, in quanto la definizione codicistica del contratto di società (cfr. art. 2247 c.c.) assume a proprio fondamento costitutivo il perseguimento dello scopo di lucro (DE SIMONE, sub art. 18 St. lav., ne I licenziamenti. Commentario a cura di O. MAZZOTTA, Milano, 1992, 695). Un orientamento restrittivo e rigoroso, appunto, è stato inaugurato di recente dalle Sezioni Unite (sentenza 11 aprile 1994, n. 3353, GC, 1994, I, 2869, con nota di DE PAOLA), che hanno ritenuto applicabile la disciplina della tutela reale nell’ipotesi della scuola privata gestita da una congregazione religiosa, con organizzazione imprenditoriale e finalità di lucro (qualificando, in tal caso, l’attività d’istruzione ed insegnamento come produzione di servizi). Proprio in quell’occasione si è affermato — in contrasto con un analogo precedente in cui era stata negata la natura imprenditoriale dell’attività didattica (Cass. 21 novembre 1991, n. 12530, q. Riv., 1992, II, 247, con nota di MARIANI; Cass. 19 gennaio 1989, n. 253, RGL, 1990, II, 115) — che la gestione, pur se di tendenza, assume una finalità lucrativa ed è qualificabile come « imprenditoriale » ove sia idonea a « perseguire tendenzialmente il pareggio del bilancio ». Risultano irrilevanti invece sia la « finalità di produrre entrate superiori ai costi », sia la « modestia dei ricavi », sia anche la fruizione di sovvenzioni pubbliche, poiché « l’imprenditore nel valutare l’economicità e la redditività del servizio da produrre fa affidamento su tali sovvenzioni, come costanti ricavi dell’esercizio » (cfr., nello stesso senso, Cass. 15 settembre 1995, n. 9734, RFI, 1995, v. Lavoro (rapporto), n. 1398; Cass. 12 ottobre 1995, n. 10636, ivi, 1995, n. 1396; Cass. 13 luglio 1995, n. 7680, ivi, 1995, n. 1399). Sulla base di tale autorevole precedente, nella sentenza in commento si è concluso che il divieto di applicare l’art. 18 St. lav. non concerne le organizzazioni di tendenza — nel caso di specie, un’associazione sindacale — che svolgano un’attività economico-imprenditoriale idonea a ricavare dai servizi prodotti quanto occorra per compensare i fattori produttivi impiegati, così perseguendo, almeno in via tendenziale, il pareggio del bilancio. Ciò significa, ha aggiunto il giudice di merito (conformandosi ad un altro precedente della Cassazione), che il concetto di « lucro » va inteso in senso più ampio rispetto al conseguimento d’un profitto pecuniario, ed è comprensivo di ogni utilità, anche latamente patrimoniale: tale obiettivo, del resto, può essere perseguito dal datore di lavoro attraverso una combinazione organizzata e professionale dei R I D L, 1997, II

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licenziamento, addirittura regolarizzando la sua posizione, e invoca la diversità delle mansioni affidate al predetto lavoratore (circostanza come si è detto di per sé irrilevante). È pur vero che la convenuta è un’associazione sindacale: la giurisprudenza fattori produttivi « potenzialmente idonea » a fornire un vantaggio economico (e con una struttura che è, appunto, imprenditoriale: così Cass. 10 giugno 1993, n. 6463, GC, 1994, I, 157, con nota di G. CARULLO). Il corollario che pare desumersi da tale argomentazione non è, tuttavia, coerente con la premessa. Il requisito consistente nell’assenza del « fine di lucro », che è stato assunto come decisivo per la definizione formale dell’organizzazione di tendenza in senso stretto, risulta in realtà scarsamente significativo e sottovalutato per l’individuazione dell’area applicativa della tutela reale. In altri termini, ci si avvede della sostanziale continuità dell’orientamento giurisprudenziale (specie di legittimità), secondo il quale la struttura imprenditoriale e la finalità lucrativa costituiscono ancora i termini di un’endiadi: ciò, sebbene si riconosca che lo scopo di lucro rappresenta un indizio ormai sbiadito della natura economico-imprenditoriale d’una determinata attività. Pur essendo venuta meno la distinzione fra datori di lavoro imprenditori e non, secondo il nuovo testo dell’art. 18 St. lav., la giurisprudenza continua a privilegiare, nella nozione di organizzazione di tendenza (in senso stretto), i caratteri di un’attività non qualificabile come « imprenditoriale ». Non è tanto lo scopo di lucro a caratterizzare l’attività da ricomprendersi nell’area della stabilità reale, bensì ancora la gestione « imprenditoriale » dell’organizzazione, che non a caso va accertata (come già prima della l. n. 108 del 1990) considerando l’attitudine (anche potenziale) dell’attività svolta ad assicurare la remunerazione dei fattori produttivi, e non l’intento di lucro « che degrada a semplice motivo giuridicamente irrilevante » (Cass. 14 giugno 1994, n. 5766, GC, 1995, I, 187). I risultati, peraltro, non sono del tutto persuasivi. In passato la giurisprudenza ha escluso l’applicazione del regime di tutela reale nei confronti di associazioni sindacali di categoria, negando — forse in modo un po’ sbrigativo — il carattere imprenditoriale di tali associazioni che svolgono, senza fine di lucro, un’attività di organizzazione e di tutela degli interessi degli associati (cfr. P. Milano 20 luglio 1992, DPL, 1993, 320, relativa ad un’associazione sindacale fra imprese edili; Cass. 6 febbraio 1990, n. 815, q. Riv., 1990, II, 911, con nota di POSO, relativa ad un’associazione di categoria di imprenditori alberghieri; Cass. 3 gennaio 1986, n. 33, NGL 1986, 399, relativa all’API; Cass. 16 novembre 1985, n. 5649, MGC, 1985, con riguardo ad un’associazione provinciale di autotrasportatori e spedizionieri; Cass. 30 marzo 1982, n. 1996, NGL, 1982, 228, relativa ad un’associazione provinciale di panificatori artigiani). Nella sentenza in esame il giudice di merito ha adottato un’opposta conclusione, in base all’assunto — parimenti sbrigativo — che lo statuto dell’associazione sindacale ha individuato, come proprio, « un fine economico ben preciso che è quello di rendere più produttiva l’attività delle Cooperative associate »: sicché ne deriverebbe la natura « produttiva » o imprenditoriale dell’attività svolta. Appare più cauta invece altra giurisprudenza di merito, propensa a verificare in concreto l’esistenza di una finalità lucrativa e la specifica rilevanza di tale requisito, che pure va pacificamente esteso « al di là del profitto pecuniario in senso stretto » (come precisa anche la pronuncia in commento). S’è rilevato, infatti, che la nozione non può essere ampliata « sino al punto di ricomprendervi ogni forma oculata di gestione delle risorse » (P. Roma 12 aprile 1995, LG, 1995, 1024, con R I D L, 1997, II

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ha peraltro chiarito (ad es. Cass. n. 5832 del 1994) che il divieto di applicare l’art. 18, l. n. 300 del 1970 ex art. 4, l. n. 108 del 1990 non concerne quelle organizzazioni « che svolgano attività imprenditoriale perseguendo anche solo tendenzialmente il pareggio del bilancio » (ad es. Cass. n. 3553 del 1994). Il che significa che la S.C. ha esteso il concetto di « lucro » al di là del profitto « pecuniario » in senso stretto per ricomprendere ogni attività « potenzialmente idonea a fornire un’utilità patrimoniale » (ad es. Cass. n. 6463 del 1993). Come si evince dalla già citata Cassazione (n. 3553 del 1994) le organizzazioni di tendenza e, più in generale, le organizzazioni di cui all’art. 4, l. n. 108 del 1990, non sono affatto legibus solutae, ma anzi sono assoggettate, a prescindere dalla natura imprenditoriale dell’organizzazione, alla disciplina contenuta nella l. n. 604 del 1966 e ai relativi limiti. La giurisprudenza di merito ha poi evidenziato che la ratio del suddetto art. 4 attiene ai lavoratori « ideologicamente qualificati » (così ad es. P. Firenze 26 marzo 1991, RFI, 1991, voce Lavoro, 1442) e non può concernere i lavoratori che svolgano mansioni c.d. « neutre ». Nel caso di specie è evidente, a norma dell’art. 2 dello Statuto, che l’Associazione convenuta si prefigge un fine economico ben preciso che è quello di rendere più produttiva l’attività delle cooperative associate. Non solo, ma è la stessa convenuta a dichiarare che le mansioni del ricorrente non avevano nulla a che fare con l’attività sindacale, visto che a p. 4 della memoria si legge che il sig. Libroia era essenzialmente un « addetto al servizio crediti agevolati ». Irrilevante in questo contesto è la natura « imprenditoriale » o meno dell’organizzazione, o il fatto che il servizio di assistenza alle pratiche di finanziamento non fosse il principale servizio prestato agli associati, alla luce del suddetto fine produttivo perseguito dall’Associazione. Il licenziamento deve quindi essere dichiarato illegittimo, con le conseguenze di cui all’art. 18, l. n. 300 del 1970, mentre deve essere respinta la domanda inerente alla qualifica dirigenziale, visto che è stato lo stesso ricorrente ad ammettere in ricorso di avere operato secondo le direttive del sig. Canino, dirigente del Settore Servizi Generali (si ricorda, con ad es. Cass. n. 1963 dell’11 marzo 1996, che la qualifica dirigenziale è incompatibile con qualsiasi vincolo di dipendenza gerarchica rispetto a taluno dei dirigenti nelle organizzazioni « complesse » e cioè con pluralità di dirigenti « reali »). nota di MANNACIO); lo scopo lucrativo deve escludersi, inoltre, quando l’attività svolta dall’organizzazione di tendenza non sia « tale da consentire la realizzazione di un ricavo nè di coprire il costo del servizio », non risultando così finalizzata alla « mera acquisizione di reddito » (cfr. P. Roma 23 maggio 1994, q. Riv., 1995, II, 624, con nota di BOLEGO e, in dottina, MAZZIOTTI, I licenziamenti, Torino, 1991, 20). PATRIZIA TULLINI Ricercatrice di diritto del lavoro nell’Università di Bologna R I D L, 1997, II

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Va inoltre respinta la domanda sul punto danno biologico per carenza di qualsiasi prova circa il presunto danno alla salute subito dal sig. Libroia. Va quindi accolta la domanda sul punto licenziamento non avendo la resistente, che ha anzi ammesso l’esistenza di altre assunzioni in riferimento alla qualifica del sig. Libroia, fornito la dovuta prova circa l’impossibilità di effettuare il c.d. repêchage. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 12 maggio 1997, n. 4146 - PONTRANDOLFI Pres. - GIANNANTONIO Est. - ARENA P.M. (concl. conf.) - Fallimento Sagittair Aerotaxi Sud s.p.a. (avv. Olivieri) c. Carpinella e a. Cassa, senza rinvio, T. Napoli 27 ottobre 1994.

Licenziamento collettivo - Cessazione dell’attività aziendale di impresa fallita Procedura ex artt. 4 e 24, l. n. 223/1991 - Inapplicabilità. In caso di cessazione dell’attività dell’impresa fallita, con la conseguente impossibilità di prosecuzione di tutti i rapporti di lavoro, il curatore non è tenuto a osservare la procedura prevista dagli artt. 4 e 24, l. 23 luglio 1991, n. 223 per la collocazione in mobilità dei dipendenti dell’impresa, il licenziamento dei quali costituisce figura residuale di recesso plurimo individuale per giustificato motivo obbiettivo. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — La l. 23 luglio 1991, n. 223 (Norme in materia di Cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro e al(1) Cessazione dell’attività di impresa fallita e obbligo di svolgere la procedura ex artt. 4 e 24, l. n. 223/1991. La sentenza in epigrafe non può essere condivisa negli aspetti più significativi e costituisce una posizione interpretativa niente affatto conforme ai principali orientamenti emersi in sede dottrinale e giurisprudenziale. La S.C., dopo avere giustamente respinto il primo motivo di censura, su una presunta incompetenza del giudice del lavoro in materia di licenziamenti collettivi e cessazione dell’attività aziendale (la ripartizione della competenza delle controversie di lavoro tra il Pretore e il Tribunale fallimentare può, ormai, ritenersi pacifica; cfr., sul punto, A. CAIAFA, Fallimento del datore di lavoro e competenza, MGL, 1995, 629), ha ritenuto invece di accogliere il secondo motivo di censura enunciando il principio secondo il quale la procedura di mobilità non sarebbe obbligatoria nelle procedure fallimentari nell’ipotesi di cessazione dell’attività aziendale. (A quanto consta, gli unici precedenti in materia sono costituiti da P. Milano 27 settembre 1994, D&L, 1995, 42 e da T. Milano 19 ottobre 1996, LG, 1996, 245, che hanno ritenuto l’obbligatorietà dell’osservanza, da parte dell’organo fallimentare, della procedura di licenziamento collettivo disciplinata dall’art. 24, l. 23 luglio 1991, n. 223). Per pervenire a tale conclusione la S.C. ripercorre le principali norme introdotte dalla l. n. 223/1991, per poi formulare una distinzione secondo la quale occorrerebbe differenziare « a seconda che il fallimento consenta lo svolgimento, sia pure parziale e provvisorio, di alcune attività, con la conseguente possibilità di conservare alcuni rapporti di lavoro », ovvero che esso « comporti la cessazione dell’attività dell’impresa, con la conseguente impossibilità di prosecuzione di tutti i rapporti di lavoro ». Da tale premessa discenderebbe che « nella prima ipotesi il curatore è tenuto all’osservanza delle norme previste dal primo comma dell’art. 24, l. n. 223 per i casi in cui i livelli occupazionali possano essere salvaguardati soR I D L, 1997, II

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tre disposizioni in materia di mercato del lavoro) ha provveduto, tra l’altro, a disciplinare i cosiddetti licenziamenti collettivi e a colmare così una lacuna legislativa per la quale la Corte di Giustizia europea aveva condannato l’ltalia per ben due volte. lo parzialmente; nella seconda ipotesi, invece, la cessazione dell’attività dell’impresa comporterebbe l’impossibilità della prosecuzione del rapporto di lavoro con tutti i dipendenti: non vi è pertanto alcuna ragione per applicare la normativa di cui al secondo comma dell’art. 24, che è dettata per le imprese che intendano cessare l’attività e presuppone la possibilità di scelta per l’imprenditore ». Il procedimento logico seguito dalla Corte si articola poi in un ulteriore passaggio, francamente alquanto astratto ed ideologico, secondo il quale « nel caso di fallimento il curatore non avrebbe nessuna possibilità di scelta giacché dovrebbe perseguire come unico obbiettivo quello del soddisfacimento dell’interesse della massa dei creditori ». Infine l’intero ragionamento si concentra sul rilievo che nell’ipotesi così ricostruita ci si troverebbe al cospetto di una « fattispecie diversa dal licenziamento collettivo, che deve essere disciplinata come una figura residuale di licenziamento plurimo individuale per giustificato motivo oggettivo ». L’intero ragionamento, così come articolato, non sembra invero affatto convincente e si presta ad una analitica replica, punto per punto, nonché nelle conclusioni complessive. Infatti la distinzione preliminarmente enunciata, pur trovando talora riscontro nella pratica operativa, non trova alcun conforto nel dato normativo, come correttamente riportato dalla stessa Corte. Infatti l’art. 3 della legge in esame, dopo aver differenziato, nel secondo comma, le ipotesi in cui sussistano fondate prospettive di continuazione o ripresa dell’attività e di salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione tramite la cessione, a qualunque titolo, dell’azienda o di sue parti, dall’ipotesi, regolata nel terzo comma, « in cui non sia possibile la continuazione dell’attività, anche tramite cessione dell’azienda o di sue parti, o quando i livelli occupazionali possano essere salvaguardati solo parzialmente », prevede, proprio in questa seconda ipotesi, per così dire di impossibilità, secondo il linguaggio adoperato dalla Cassazione, « la facoltà del curatore di collocare in mobilità i lavoratori eccedenti ai sensi dell’art. 4, ovvero dell’art. 24 ». In questo caso, aggiunge la norma, il termine di cui all’art. 4, sesto comma è ridotto a 30 giorni. Ed è subito in proposito opportuno segnalare che la facoltà rimessa alla valutazione del curatore non attiene certo all’alternativa se seguire o no la procedura di mobilità richiamata, senz’altro obbligatoria, bensì all’alternativa tra il mantenere i dipendenti ancora in forza nell’organico aziendale, con i vari compromessi ed ammortizzatori consentiti dalla legislazione in materia, oppure licenziarli. D’altro canto, non a caso la distinzione ipotizzata dalla Corte non emerge affatto nella legislazione, per il motivo che la differenza tra le due ipotesi può essere effettuata soltanto all’esito della procedura di mobilità e non già preventivamente. Infatti la procedura di mobilità, con la partecipazione delle OO.SS. e dell’Ufficio del lavoro, ha la funzione non solo di rendere trasparente e controllabile l’intero procedimento di soppressione dei posti di lavoro, ma altresì di verificare se la situazione aziendale è oggettivamente ed irrimediabilmente compromessa e quindi destinata a una soluzione liquidatoria, ovvero se sono individuabili soluzioni alternative di qualunque genere. Ma tale giudizio non può essere arbitrariamente anticipato ed affidato esclusivamente al curatore, il quale deve curare, è vero, gli interessi del ceto creditorio, ma deve anche contemperare tali interessi con quelli concorrenti, se non confliggenti, dei lavoratori che hanno una legittima aspettatiR I D L, 1997, II

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In particolare la legge, dopo avere disciplinato la procedura per la dichiarazione di mobilità (art. 4), i criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità e gli oneri a carico delle imprese (art. 5), estende le disposizioni di cui all’art. 4 (dal secondo al dodicesimo comma) e all’art. 5 (dal primo al quinto comma) alle « imva alla prosecuzione totale o parziale dell’attività dell’impresa e alla tutela parziale o totale dell’occupazione. Sotto tale profilo, la valutazione tecnica del curatore non è niente affatto obbligata, essendo la risultante di una serie di valutazioni tecniche e economiche contingenti che implicano sovente diverse soluzioni alternative. Seguendo invece l’interpretazione fornita dalla S.C., viene neutralizzata una delle novazioni più significative incorporate nella legislazione in materia, che consiste proprio nell’obiettivo di valorizzare, nelle procedure concorsuali, soluzioni alternative ad una drastica cessazione dell’attività e conseguente liquidazione del patrimonio aziendale. Peraltro, sotto diverso profilo, la qualificazione del licenziamento collettivo è ormai connessa ad un dato strutturale oggettivo, così come desumibile dall’art. 24 della legge in esame e ricorre in tutti i casi in cui vi sia un progetto di almeno cinque licenziamenti in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro. La stessa norma si preoccupa di precisare che le disposizioni richiamate « si applicano anche quando le imprese di cui al medesimo comma intendano cessare l’attività » (secondo comma). Sicché alla luce di tale innovazione normativa, conforme alle richiamate direttive CEE, è del tutto arbitrario mantenere in vita una fattispecie distonica e contraddittoria con la categoria generale indicata e che consisterebbe in una figura residuale di licenziamento plurimo individuale per giustificato motivo oggettivo. Se infatti il licenziamento avviene per cessazione dell’attività, ed investe un numero di dipendenti superiore a cinque, nel caso esaminato, come in qualsiasi altro caso affine, si dovrà inequivocabilmente parlare di licenziamento collettivo per riduzione del personale per applicare la relativa disciplina, sia pure con i correttivi espressamente previsti per le situazioni fallimentari. Evidentemente la Suprema Corte è stata condizionata nella sua originale ricostruzione, non solo dalle articolate argomentazioni difensive sviluppate dalla ricorrente curatela in contumacia dei lavoratori interessati, ma anche dalla valutazione opportunistica di non gravare il fallimento di oneri economici eccessivi per effetto di una palese omissione da parte del curatore. Senonché, con ogni probabilità, lo stesso risultato poteva essere seguito per strade diverse e più pragmatiche, valorizzando semmai proprio quello stato di impossibilità più volte richiamato dalla stessa S.C., ma senza ricorrere a teorizzazioni generali che si prestano a molti abusi e fraintendimenti in casi affini. In dottrina, sull’impresa nelle procedure concorsuali e sugli strumenti di tutela dei lavoratori cfr., tra gli altri: P. ALLEVA, Fallimento e tutela dei diritti dei lavoratori, RTDPC, 1975, 296; A. CAIAFA, I rapporti di lavoro e le procedure concorsuali, Cedam, 1994; G. FERRARO, Crisi dell’impresa, procedure concorsuali e tutela dei lavoratori, q. Riv., 1985, I, 142 ss.; L. SPAGNUOLO VIGORITA, I lavoratori, ne I cinquant’anni della legge fallimentare (1942-1992), Atti del convegno SISCO di Milano, novembre 1994, Quaderno di giurisprudenza commerciale, n. 151, Milano, Giuffrè; nonché ultimamente G. VILLANI, Relazioni industriali e procedure concorsuali, Torino, Giappichelli, 1997. Sulle vicende relative alla sorte dei rapporti di lavoro coinvolti nelle proceduR I D L, 1997, II

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prese che occupino più di quindici dipendenti e che, in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, intendano effettuare almeno cinque licenziamenti, nell’arco di centoventi giorni, in ciascuna unità produttiva, o in più unità produttive nell’ambito del territorio di una stessa provincia » (art. 24, primo comma, prima parte). La norma aggiunge che le stesse disposizioni si applicano per tutti i licenziamenti che, nello stesso arco di tempo e nello stesso ambito, siano comunque riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione (art. 24, primo comma, seconda parte). In sostanza i licenziamenti collettivi sono soggetti alla gran parte delle norme previste in materia di procedura per la dichiarazione di mobilità; e il secondo comma dell’art. 24 precisa che tali norme si applicano anche nel caso in cui le imprese previste nel primo comma intendano cessare l’attività. Nel caso in esame si controverte se la norma si applichi anche nel caso di fallimento; se cioè il curatore fallimentare debba o meno osservare la procedura per la dichiarazione di mobilità dei lavoratori dell’azienda fallita. Ritiene questo Collegio che occorra distinguere a seconda che il fallimento consenta lo svolgimento, sia pure parziale o provvisorio, di alcune attività, con la conseguente possibilità di conservare alcuni rapporti di lavoro, ovvero comporti la cessazione dell’attività dell’impresa, con la conseguente impossibilità di prosecuzione di tutti i rapporti di lavoro. Nella prima ipotesi, il curatore è tenuto all’osservanza delle norme previste dal primo comma dell’art. 24 della l. n. 223/1991 per i casi in cui i livelli occupazionali possano essere salvaguardati solo parzialmente; nella seconda ipotesi invece la cessazione dell’attività dell’impresa comporta l’impossibilità di prosecuzione del rapporto di lavoro con tutti i dipendenti. Non vi è pertanto alcuna ragione per applicare la normativa di cui al secondo comma dell’art. 24 che è dettata per le imprese che intendano cessare l’attività e presuppone una possibilità di scelta dell’imprenditore. Nel caso di fallimento, infatti, il curatore fallimentare non ha una possibilità re concorsuali, tra gli altri, cfr.: F. CARINCI, La disciplina dei licenziamenti, Napoli 1991, Jovene, vol. I, 316 e ss.; A. CAIAFA, Diritto del lavoro e fallimento negli anni ’90, DL, I, 588; G. FERRARO, Le integrazioni salariali, G. FERRARO, F. MAZZIOTTI, F. SANTONI, Integrazioni salariali, eccedenze di personale e mercato del lavoro, Napoli 1992, Jovene; S. LIEBEMAN, Liquidazione o conservazione dell’impresa nelle procedure concorsuali: insolvenza dell’imprenditore e strumenti di tutela del lavoro subordinato, DRI, 1995, 32 ss; O. MAZZOTTA, I licenziamenti, Milano, Giuffrè, 1992, 112 e ss.; M. PAPALEONI, R. DEL PUNTA, M. MARIANI, La nuova Cassa integrazione guadagni e la mobilità, Padova, 1993; G. PERA, La cessazione del rapporto di lavoro, 1980, 67; M. PERSIANI, Interesse del lavoratore alla conservazione del posto e dissesto dell’impresa, GComm, 1974, 258 e ss. FRANCESCO MUTARELLI Avvocato in Napoli R I D L, 1997, II

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di scelta, ma deve svolgere un atto dovuto nell’interesse, ancor più che dell’impresa, della massa dei creditori di questa. Si tratta, quindi, di una fattispecie, diversa dal licenziamento collettivo, che deve piuttosto essere disciplinata come una figura residuale di licenziamento plurimo individuale per giustificato motivo oggettivo. Difatti, se così non fosse, l’inosservanza della procedura da parte del curatore comporterebbe da una parte l’inefficacia dei licenziamenti e la reintegra dei lavoratori in una impresa ormai inesistente, dall’altra la ricaduta degli effetti negativi sugli interessi dei creditori. In senso contrario alla tesi così accolta, non vale osservare che il testo approvato originariamente dal Senato conteneva l’espressa previsione della inapplicabilità della normativa in esame all’ipotesi di « cessazione dell’attività di impresa per provvedimento dell’autorità giudiziaria »; che questa limitazione è stata soppressa nel testo approvato alla Camera dei deputati; e che sembra pertanto evidente la volontà legislativa di estendere la normativa in esame anche all’ipotesi di cessazione dell’attività a seguito di provvedimento giudiziario. Queste vicende legislative, difatti, in questo come in casi analoghi, non possono essere considerate univoche e possono essere utilizzate per giustificare sia una interpretazione estensiva, sia una interpretazione restrittiva della norma in esame. Parimenti non vale rilevare che l’art. 3 della l. n. 223/1991 estende espressamente a tutte le procedure concorsuali di tipo liquidatorio la disciplina dettata in tema di integrazione salariale e di messa in mobilità delle eccedenze del personale; e che, in particolare, il terzo comma dell’art. 3 stabilisce espressamente che « quando non sia possibile la continuazione dell’attività, anche tramite cessione dell’azienda... il curatore, il liquidatore o il commissario hanno facoltà di collocare in mobilità, ai sensi dell’art. 4 ovvero dell’art. 24, i lavoratori eccedenti ». Al riguardo occorre, infatti, osservare che il richiamo dell’art. 24 appare collegato piuttosto all’ipotesi in cui « i livelli occupazionali possono essere salvaguardati solo parzialmente », com’è reso evidente dal riferimento ai « lavoratori eccedenti » e comporta, nel caso di cessazione totale dell’impresa, che il curatore del fallimento, pur dovendo procedere ai licenziamenti, può attivarsi per ottenere quei benefici previsti dalla legge, come l’integrazione salariale e la mobilità, per la cui concessione non è di ostacolo l’avvenuta risoluzione dei rapporti di lavoro. Nel caso in esame il Tribunale ha, invece, ritenuto che « il sistema predisposto dalla l. n. 223/1991 per il caso di licenziamenti in corso di procedura concorsuale e a causa di cessazione dell’attività di impresa esige che essi debbano essere sempre effettuati con la procedura di mobilità di cui all art. 4, dal secondo al dodicesimo comma, anche laddove il curatore si determini, ai sensi dell’art. 24 richiamato dall’art. 3, a procedere a licenziamenti collettivi senza previo ricorso alla C.i.g.s. ». In tal modo il Tribunale ha dato una risoluzione alla controversia contraria a quella ritenuta da questo Collegio e pertanto la sentenza deve essere per questa parte cassata. — Omissis. R I D L, 1997, II

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PRETURA DI PADOVA, 22 gennaio 1997 - BALLETTI Est. - Degan (avv. Moro) c. Elettrobeton s.p.a. (avv. Baratella).

Licenziamento collettivo - Procedura - Obbligo di comunicazione alle OO.SS. - Incompletezza della comunicazione - Inefficacia dei singoli atti di recesso. Il licenziamento collettivo è inefficace laddove la comunicazione ex art. 4, secondo e terzo comma, l. n. 223/1991 non sia trasmessa alle organizzazioni sindacali, o non tratti tutti gli aspetti indicati dal legislatore, o li tratti con argomenti generici, insufficienti per un effettivo confronto sulle ragioni dell’eccedenza e sui suoi rimedi. Allo stesso modo, il recesso è inefficace non solo in caso di mancato invio contestuale della lettera di licenziamento e della comunicazione agli uffici competenti, ma anche quando questa non sia tale da permettere il controllo sulle modalità e sulla correttezza della scelta, che può effettuarsi solo attraverso l’ulteriore indicazione della situazione (mansioni-anzianità-carico di famiglia) dei dipendenti rimasti in forza. (1)

Omissis. — FATTO E DIRITTO. — Con ricorso depositato il 17 marzo 1995, Degan Renato, dipendente della Elettrobeton s.p.a. di Padova dal 9 maggio 1979 al (1)

Licenziamenti collettivi e incertezza del diritto.

Per un commento e un’analisi della giurisprudenza, rimando ad altra mia nota a Cass. 20 novembre 1996, n. 10187, Procedure di consultazione sindacale nei licenziamenti collettivi e omissione delle formalità previste dalla legge, q. Riv, 1997, II, 624. Ritengo qui utile osservare come una legge nata per disciplinare i licenziamenti collettivi, li abbia resi un labirinto inestricabile. Il legislatore aveva omesso inizialmente (una fortuna, verrebbe da dire: dove tocca guasta) una normativa in materia: la giurisprudenza opportunamente, per garantire quella tutela altrimenti esclusa dall’art. 11 della l. n. 604, ne aveva dato in via interpretativa una lettura in termini di sommatoria di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, con i rituali requisiti di forma voluti dall’art. 2, l. n. 604, e con quelli di sostanza sui quali interveniva il sindacato giudiziale, per valutare il nesso causale tra recessi e necessità organizzative e strutturali (cfr. Cass., S.U., 27 febbraio 1979, n. 127, GI, 1979, I, 1, 1088; Cass. 18 ottobre 1982, n. 5396, GC, 1983, I, 137; Cass. 6 dicembre 1985, n. 6157, GI, 1987, I, 1, 110). La l. n. 223 ha posto dei requisiti formali, al secondo, terzo e nono comma dell’art. 4, e ha previsto l’interazione di una serie di fattori per individuare i lavoratori in esubero. Il risultato è che, invece di andare alla sostanza (il datore « bleffa », o è in atto una crisi? La ristrutturazione è reale, o è lo strumento per disfarsi di una « certa » manodopera, in luogo di altra più « malleabile »?), come accadeva quando non sussisteva una normativa di riferimento, ci si ferma per lo più a dati formali, come il non aver spedito le comunicazioni contemporaneamente, o non averle spedite in tempo, o non averle redatte in modo completo, e via di questo passo. Non devono quindi stupire sentenze come quella che si annota, orientata in modo tutto sommato coerente con la logica seguita dal legislatore. Perché se R I D L, 1997, II

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21 dicembre 1993 con mansioni di autista e di addetto al magazzino presso l’unità produttiva di Caselle di Selvazzano, deduceva che la società datrice di lavoro, con lettera 10 febbraio 1994, aveva avviato la procedura di riduzione del personale ex artt. 4 e 24 l. n. 223/1991, che si era conclusa in data 16 dicembre 1993 avanti l’UPLMO di Padova, senza che fosse raggiunto un accordo tra la Elettrobeton e le OO.SS.; il ricorrente lementava di essere stato licenziato in data 20 dicembre 1993 e, impugnato stragiudizialmente il licenziamento con lettera del 15 gennaio 1994, adiva il Pretore del lavoro di Padova per sentir dichiarare la inefficacia e/o nullità ed illegittimità del licenziamento e ordinare alla Elettrobeton s.p.a. di reintegrarlo nel posto di lavoro, risarcendogli il danno subito con il pagamento delle retribuzioni dalla data del licenziamento alla effettiva reintegra, oltre a interessi e rivalutazione e con rifusione delle spese di lite. A sostegno del ricorso, Degan Renato lamentava che il licenziamento era illegittimo per violazione della procedura ex l. n. 223/1991; innanzitutto non vi sarebbero state le ragioni per avviare la procedura stessa, in quanto le esigenze di riduzione del personale dedotte dall’azienda non erano provate, non erano comunque determinate da una contrazione stabile e irreversibile delle commesse, bensì temporanea ed agevolmente affrontabile con il ricorso a soluzioni alternative (quali la C.i.g.s.), come risulterebbe dal fatto che dovevano ancora essere eseguiti i lavori relativi all’appalto per la sistemazione dell’Isola del Tronchetto a Venezia. Inoltre, le comunicazioni alle OO.SS. non avrebbero contenuto informazioni precise e dettagliate, come previsto per legge, in ordine alle cause dell’esubero di personale e alle ragioni tecniche, organizzative e produttive che inibivano l’adozione di misure idonee a porvi rimedio; il ricorrente lamentava poi la violazione dell’art. 4, nono comma, l. n. 223/1991, perché nel corso della procedura, la sociel’intento è di spostare la sede del contraddittorio fuori dall’aula pretorile, è anche opportuno che, al fine di valutare i soggetti destinati a perdere il lavoro, il datore renda pubblici i dati di tutta la forza lavoro, onde comparare. Una legge assennata dovrebbe indicare dei requisiti di forma e vincolare la trattativa alla loro corretta osservanza; viceversa, si giunge spesso ad esiti positivi di trattativa, individuando il numero delle posizioni in esubero. Ciò contraddice l’assunta incompletezza delle comunicazioni: ma il giudice vanifica i risultati ottenuti nella fase sindacale, sulla base di tale asserita incompletezza. Per non dire dell’elasticità del principio del concorso dei criteri, che diviene ambiguità, ben potendo — magari in buona fede — sostenersi tutto e il contrario di tutto. La stessa disposizione di cui all’art. 17 sulla facoltà di esercizio di un numero di recessi pari a quello dei lavoratori reintegrati è fallace, se non ipocrita: è ovvio che anche tali lavoratori impugneranno il licenziamento, innescandosi così un meccanismo di contenzioso senza fine. Si sprecano di questi tempi i pianti sulla situazione economica: l’impressione degli operatori, che con queste leggi devono confrontarsi, dalla parte del datore come da quella del prestatore di lavoro, è che esse certo non l’aiutino; anzi, che contribuiscano ad affossarla. VINCENZO MARINO Avvocato in Genova R I D L, 1997, II

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tà non aveva elencato i nominativi dei lavoratori interessati al provvedimento, limitandosi ad individuare tali lavoratori in « parte degli impiegati occupati presso i cantieri e gli uffici della Elettrobeton s.p.a. di Padova e Mestre », e aveva omesso di indicare alle parti sociali interessate l’ordine seguito nell’applicare i criteri di scelta dei lavoratori da porre in mobilità ex art. 5, primo comma della medesima legge. Secondo il ricorrente, l’azienda avrebbe anche errato nell’applicare detti criteri e non avrebbe tenuto un comportamento conforme a buona fede; oltre al Degan infatti identiche mansioni di autista erano svolte da altri due dipendenti, dei quali uno (Masiero Bruno) inquadrato al III livello come il ricorrente, ed uno al II livello, con anzianità professionale inferiore al ricorrente, e privo di carichi di famiglia; il datore di lavoro aveva mantenuto in servizio l’autista di II livello con le stesse mansioni e il Masiero, adibendolo a mansioni di carpentiere, e aveva licenziato il solo ricorrente, nonostante fosse sposato con tre figli a carico, avesse esperienza di carpentiere e si fosse dichiarato disponibile a cambiare mansioni. Il ricorrente lamentava infine di essere stato licenziato perché r.s.a. Parte convenuta si costituiva contestando la fondatezza del ricorso. In particolare deduceva che l’art. 24, primo comma, l. n. 223/1991 legittimirebbe anche il licenziamento derivante da una diminuzione del solo lavoro e che, richiamando l’art. 4 solo dal secondo comma in poi, la norma in esame non obbligherebbe il datore di lavoro a scegliere soluzioni alternative al licenziamento quali il ricorso alla C.i.g.s.. Deduceva poi di aver assolto l’onere previsto all’art. 4, terzo comma, l. n. 223/1991 inviando la comunicazione dettagliata dei motivi del ricorso alla procedura in questione, con l’indicazione dei soggetti interessati, a tutti i destinatari elencati nel secondo comma del citato articolo, ivi compreso il ricorrente in qualità di r.s.a. Ribadiva che la procedura di riduzione del personale, che aveva interessato l’unità produttiva di Caselle di Selvazzano (14 operai in forza), era stata determinata da ragioni di ristrutturazione aziendale dovute a una gravissima e insanabile crisi del settore, evidente nei bilanci di esercizio degli anni 1991-1992-1993, e confermata dalla progressiva riduzione dell’intero organico aziendale, passato da 180 persone (di cui 109 operai), in forza alla data del 20 dicembre 1993, al numero di 108 persone (di cui 60 operai), in forza al momento della costituzione in causa (giugno 1995); in data 16 aprile 1994, l’azienda aveva inoltre chiesto l’intervento della C.i.g.s. per un anno a partire dal 18 aprile 1994 nei confronti di 74 dipendenti di cui 26 impiegati e 48 operai e, con lettera 30 marzo 1995, aveva avviato una nuova procedura di messa in mobilità riguardante 13 impiegati e 11 operai. Il dedotto appalto per la sistemazione dell’Isola del Tronchetto era stato sospeso e non era prevista la ripresa, mentre nel marzo 1995 si era provveduto a chiudere gli uffici della società di Mestre perché non vi erano più cantieri nella provincia di Venezia. Parte convenuta allegava di aver comunicato agli uffici competenti e alle OO.SS. i nominativi dei lavoratori licenziati ed i criteri di scelta R I D L, 1997, II

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adottati ai sensi dell’art. 5, primo comma, l. n. 223/1991 con racc. a.r. 28 dicembre 1993, questi ultimi individuati nel seguente modo: « a parità di mansioni svolte all’interno dell’unità, i lavoratori con minor anzianità e, per pari anzianità, i lavoratori con minor carico di famiglia ». La Elettrobeton deduceva di aver scelto di licenziare gli unici due autisti rimasti presso l’unità di Selvazzano e cioè il ricorrente e Beneventi Raffaele (II livello) in quanto l’azienda, nella sua opera di ristrutturazione, aveva deciso di non effettuare più trasporti con i propri automezzi. Masiero Bruno era già stato trasferito fin dai primi giorni del novembre 1993 in un altro cantiere che necessitava di un carpentiere di ruolo; questi era stato infatti assunto in qualità di carpentiere specializzato, e nel giugno 1992, era stato momentaneamente adibito a mansioni di autista, a seguito del pensionamento di Michieletto Giovanni, autista del magazzino di Selvazzano. La convenuta precisava infine che alla data del licenziamento, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, il Degan aveva tre figli tutti maggiorenni, rispettivamente di 28, 24 e 23 anni mentre il Masiero aveva anch’egli tre figli, di cui due maggiorenni, di 27 e 20 anni e uno minorenne di 16 anni, e comunque anche il Masiero non era più alle dipendenze della Elettrobeton dall’aprile 1994. Il Pretore, interrogate le parti, autorizzava la produzione di note sulle questioni di diritto; il procuratore del ricorrente, in tale sede, rilevava la violazione dell’art. 4, nono comma, l. n. 223/1991 in quanto non sarebbero contestuali la lettera di licenziamento diretta al ricorrente (di data 20 dicembre 1993) e la comunicazione agli uffici competenti dell’elenco dei lavoratori posti in mobilità, del 28 dicembre 1993. Quest’ultima comunicazione inoltre sarebbe insufficiente perché sarebbe omessa la puntuale indicazione delle modalità di applicazione dei criteri di scelta dei dipendenti posti in mobilità, non vi sarebbe alcun riferimento ai carichi di famiglia, all’anzianità aziendale del dipendente, e non sarebbe espressa la comparazione dei lavoratori licenziati con quelli rimasti in forza. Secondo il ricorrente inoltre la comparazione, nel suo caso, andava fatta non solo in relazione agli altri autisti, ma più propriamente in rapporto con gli altri dipendenti di III livello e pertanto nell’ambito di professionalità omogenee, visto che peraltro egli nel corso del rapporto di lavoro aveva svolto non solo compiti di autista. Il Pretore assumeva le prove testimoniali richieste e, chiamate le parti alla discussione, decideva la causa come da dispositivo letto in udienza. Il ricorso è fondato e merita accoglimento, in quanto il licenziamento è inefficace ex art. 5, terzo comma, perché intimato in violazione delle procedure richiamate all’art. 4, dodicesimo comma della l. n. 223/1991. In base al secondo e terzo comma del citato art. 4, l’impresa che intenda avviare la procedura di mobilità deve dare comunicazione per iscritto all’UPLMO e alle OO.SS.: 1) dei motivi che determinano la situazione di eccedenza; 2) dei motivi tecnici, organizzativi o produttivi, per i quali si ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare, in tutto o in R I D L, 1997, II

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parte, la dichiarazione di mobilità; 3) del numero, collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente; 4) dei tempi di attuazione del programma di mobilità; 5) delle eventuali misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale dell’attuazione del programma. Alla luce del disposto dell’art. 4, nono comma e 5, terzo comma è evidente che se la comunicazione non è trasmessa alle OO.SS., la procedura per la messa in mobilità non può dirsi eseguita e l’omissione determina l’inefficacia dei licenziamenti. Ritiene questo giudicante che la medesima sanzione vada riconosciuta nel caso in cui la comunicazione, anche se effettuata, non esamini tutti gli aspetti indicati dal legislatore, o addirittura, pur considerando tali aspetti, esponga argomenti generici, in modo insufficiente a permettere un effettivo confronto con le OO.SS. sulle ragioni della eccedenza e sui suoi rimedi. Il legislatore, prevedendo come necessaria la comunicazione per la messa in mobilità e indicandone il contenuto, ha infatti inteso rendere funzionale al procedimento la fase del confronto tra il datore di lavoro e le OO.SS. sulle ragioni dei licenziamenti; affinché la redazione della comunicazione di avvio della procedura e il suo invio alle OO.SS. non sia un mero adempimento inutile, è necessario che il contenuto della comunicazione concerna tutti i punti indicati dal legislatore all’art. 4, terzo comma e sia sufficientemente dettagliato, per consentire un proficuo confronto tra le parti. Se concretamente il datore di lavoro non sviluppa tutte le ragioni a fondamento delle proprie scelte, l’utile confronto auspicato dal legislatore non è possibile e il disposto legislativo relativo alla procedura non è rispettato. La comunicazione redatta dalla convenuta e trasmessa agli organi destinatari per legge non appare dettagliata ed esauriente. In essa si legge: « La situazione di eccedenza strutturale e la conseguente necessità di un intervento riorganizzativo sono determinate da una progressiva quanto rilevante riduzione di commesse, verificatasi a seguito del pesante andamento recessivo del settore. La grave crisi congiunturale in atto ha infatti determinato la pressoché totale paralisi del mercato delle opere pubbliche in generale e delle grandi infrastrutture in particolare, comportando una notevole contrazione della domanda. Anche nell’ambito dell’edilizia privata la scrivente deve registrare un drastico ridimensionamento di ordini in relazione agli aggravi subiti dagli investitori a seguito della forte pressione fiscale sugli immobili. « Stante quanto sopra, non essendo prevedibile una evoluzione della crisi in senso positivo nel breve termine, l’azienda non è in grado di adottare forme alternative ai licenziamenti. « Gli operai interessati dalla procedura di riduzione svolgono le seguenti mansioni: 1 operaio autista di III livello; 1 operaio autista di II livello; 2 operai muratori di III livello; 1 operaio muratore di II livello; 1 operaio comune di I livello; 2 operai fabbri di III livello; 1 operaio gruista di II livello; 2 operai carpentieri di III livello. R I D L, 1997, II

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« I licenziamenti verranno effettuati al termine della procedura... ». Le giustificazioni, con riferimento ai motivi che determinano la situazione di eccedenza, sono generiche perché in sostanza viene fatto riferimento alla crisi del mercato e non è esposto alcun argomento che riferisca difficoltà peculiari della convenuta. Non sono assolutamente esposti i motivi tecnici, organizzativi e produttivi che non permettono di rimediare alla situazione ed evitare la mobilità; il solo riferimento all’impossibilità di prevedere una evoluzione della crisi in senso positivo nel breve termine, oltre che generico e insufficiente perché non riferito a particolari ragioni tecniche, organizzative e produttive, appare anche smentito dal contenuto stesso della comunicazione, ove, poche righe sopra, la crisi viene indicata come congiunturale e non strutturale. Infine non è indicata alcuna misura per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale. Alla luce del contenuto del verbale di esame congiunto in sede sindacale, conclusosi con il mancato accordo (doc. 6 parte ricorrente), risulta che in realtà, nonostante la genericità della comunicazione della ditta, in sede sindacale l’impresa ha ampiamente illustrato le motivazioni attinenti alla crisi del settore delle costruzioni e la contrazione di domanda nel mercato delle opere pubbliche e della edilizia privata in generale, per cui la iniziale genericità nella indicazione dei motivi dell’esubero è stata superata da un effettivo confronto sul punto. Non risulta invece superata la omessa indicazione dei motivi tecnici, organizzativi e produttivi per i quali si è ritenuto di non poter adottare misure idonee a porre rimedio all’esubero e evitare la dichiarazione di mobilità, in quanto non risulta che la questione sia stata puntualmente sviluppata in sede sindacale. Nel verbale di mancato accordo, a tale proposito viene infatti solo dichiarato che le OO.SS. ritenevano opportuno adottare soluzioni meno traumatiche per i lavoratori, quali ad esempio il ricorso alla C.i.g.s., « attese anche le prospettive di una ripresa del settore nel medio termine », e smentivano in sostanza le generiche previsioni negative dell’imprenditore. Infine, non è stata presa in esame neppure in sede sindacale la questione delle misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale dell’attuazione del programma. La procedura delineata al nono comma dell’art. 4 l. n. 223/1991 è viziata anche perché la lettera di licenziamento non è contestuale alla comunicazione agli uffici competenti dell’elenco dei lavoratori collocati in mobilità. La lettera di recesso è infatti del 20 dicembre 1993, mentre la comunicazione dell’elenco è del 28 dicembre 1993. In verità, alla luce del solo significato del termine « contestuale », non sembrerebbe necessario che le comunicazioni in esame siano inviate contemporaneamente, perché delle condotte possono essere relative allo stesso « contesto » anche se non sono « contemporanee » tra loro. Al fine di delineare il significato del requisito della « contestualità » delle coR I D L, 1997, II

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municazioni ex art. 4, nono comma, l. n. 223/1991, va considerata la ratio della norma, o comunque la ragione per cui il legislatore ha richiesto la contestualità degli adempimenti. Tale ragione va ricercata nel collegamento funzionale tra la procedura per la messa in mobilità e i licenziamenti; considerato che questi ultimi trovano la loro giustificazione nella procedura stessa, al fine di verificare la correttezza sostanziale degli stessi, è necessario disporre della comunicazione dell’elenco indicato al nono comma, unico in grado di fornire un quadro completo della situazione. In difetto di tale elenco, non sarà possibile né per il lavoratore licenziato né per le OO.SS. verificare la correttezza della procedura e la giustificatezza dei licenziamenti; considerato che, quantomeno per i lavoratori licenziati, tale controllo si rende necessario fin dal giorno di comunicazione del licenziamento al fine di valutare l’opportunità di impugnarlo, ritiene questo giudicante che la disposta « contestualità » imponga che il licenziamento e la comunicazione ex nono comma del citato articolo siano inviati in modo da rendere disponibile in visione agli interessati l’indicata comunicazione al momento in cui la richiedono: a tal fine è pertanto necessario che le lettere di licenziamento e la comunicazione siano inviate o contemporaneamente, ovvero la seconda prima dei licenziamenti stessi. In verità, si potrebbe eccepire che comunque il lavoratore avrebbe la possibilità di richiedere i motivi del proprio licenziamento, e solo dalla loro conoscenza decorrerebbe per lui il termine di 60 giorni per l’impugnazione. L’argomento tuttavia non appare corretto perché il motivo del licenziamento è comunque rappresentato dalla procedura di mobilità, e una motivazione che si limiti a rinviare a quest’ultima sarebbe certamente sufficiente, in quanto lo stesso legislatore ha previsto come ragione del recesso proprio l’esaurimento della procedura di mobilità. Peraltro, il legislatore al terzo comma dell’art. 5 ha disposto che il licenziamento sia impugnato entro 60 giorni dal ricevimento della sua comunicazione e non ha stabilito che tale termine decorra dal momento della conoscenza dei motivi dello stesso. L’impugnazione del licenziamento non può prescindere dalla valutazione della correttezza formale e sostanziale della procedura seguita: in difetto della comunicazione ex nono comma, il lavoratore non sarebbe in grado di impugnare il proprio licenziamento con argomenti puntuali, perché non è nelle condizioni di conoscere il contenuto dell’intera operazione, per valutare la propria situazione con quella dei colleghi. Pertanto, ritenuto che il licenziamento sia sufficientemente motivato dal datore di lavoro con riferimento all’esaurirsi della procedura, la comunicazione delle informazioni ex nono comma appare finalizzata a permettere il controllo sulla serietà dell’operazione e in ultima analisi sulla fondatezza delle ragioni del licenziamento; la richiesta contestualità deve essere intesa nel senso suesposto perché altrimenti si priverebbero i lavoratori licenziati di argomenti necessari per valutare l’opportunità di impugnare i licenziamenti. R I D L, 1997, II

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La procedura ex art. 4, nono comma non è stata rispettata dalla convenuta e pertanto il licenziamento è inefficace, anche perché la comunicazione dell’elenco dei lavoratori è insufficiente a permettere il controllo sulla correttezza della scelta, in quanto sono elencati solo i dipendenti licenziati, e non anche quelli mantenuti in servizio relativamente ai quali deve essere effettuato il controllo. Testualmente la disposizione ex nono comma dell’art. 4 richiede l’invio dell’elenco dei lavoratori collocati in mobilità e nulla dice in ordine ai lavoratori rimasti in forza; tuttavia è richiesta altresì la puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all’art. 5, primo comma. Orbene, la convenuta, con la comunicazione del 28 dicembre 1993, ha indicato come prevalente il criterio delle esigenze tecnico-produttive e organizzative dell’unità di Caselle di Selvazzano, e pertanto ha individuato i lavoratori in base alle mansioni svolte; a parità di mansioni ha disposto gli esodi individuando i lavoratori con minore anzianità e, per pari anzianità, i lavoratori con minor carico di famiglia. L’indicazione, così come formulata, è insufficiente, perché non permette alcun controllo sulla sua corretta applicazione, controllo che è possibile solo conoscendo la situazione (mansioni-anzianità-carico di famiglia) dei dipendenti rimasti in forza. Se si ritenesse sufficiente l’indicazione formulata, prescindendo dalla possibilità del controllo, in realtà si renderebbe inutile la stessa comunicazione prevista dal nono comma, che solo nel controllo trova la propria giustificazione. In verità parte convenuta ha dedotto l’inutilità di tali argomenti, in quanto il ricorrente era comunque l’unico autista di III livello di Caselle di Selvazzano. L’eccezione non risulta però fondata perché, in base alla ammissione della stessa convenuta, aveva lavorato come autista di III livello fino al novembre 1993 anche un certo Masiero Renato, poi trasferito altrove con la mansione di carpentiere. La situazione del Degan avrebbe dovuto essere raffrontata con quella del Masiero in quanto, entrambi di III livello, svolgevano le stesse mansioni di autista nel novembre 1993, quando era iniziata la procedura di riduzione del personale; inoltre anche il ricorrente aveva richiesto di essere adibito a mansioni diverse (v. dichiarazioni rese dal rappresentante legale della convenuta in sede di interrogatorio) e avrebbe potuto svolgere l’attività di carpentiere, per la quale peraltro era stato assunto (cfr. libretto di lavoro). In base al terzo comma dell’art. 5 al recesso dichiarato inefficace si applica l’art. 18 l. 20 maggio 1970, n. 300. — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. lav., 2 dicembre 1996, n. 10751 - PONTRANDOLFI Pres. - LAMORGESE Est. - LEO P.M. (concl. conf.) - SCAM s.n.c. (avv. Dell’Olio) c. Faeti (avv. Pellegrini). Conferma T. Roma 21 aprile 1994.

Rinunce e transazioni - Conciliazione in sede sindacale - Inadempimento dell’obbligo assunto dal datore - Risoluzione dell’accordo conciliativo. La conciliazione raggiunta in sede sindacale tra datore di lavoro e lavoratore deve considerarsi risolta di diritto ove il datore non provveda nel termine essenziale pattuito al pagamento di quanto convenuto, emettendo un assegno privo di copertura, consegnato oltre tutto non al lavoratore stesso, ma a persona non legittimata a ricevere il pagamento. (1)

Omissis. — MOTIVI DELLA DECISIONE. — Omissis. — Il termine per l’adempimento indicato nel contratto deve ritenersi essenziale, ai sensi e per gli effetti di (1) Risoluzione di diritto dell’accordo conciliativo stipulato in sede sindacale per mancata osservanza del termine essenziale. La Cassazione, applicando principi consolidati in materia di termine essenziale, dichiara risolto di diritto l’accordo conciliativo raggiunto in sede sindacale tra il datore di lavoro ed un suo dipendente per mancata osservanza, appunto, di un termine essenziale di adempimento. L’occasione è quindi propizia per spendere alcune brevi considerazioni intorno all’istituto del termine c.d. essenziale. Secondo l’art. 1457 del c.c., « se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve ritenersi essenziale nell’interesse dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza del termine deve darne notizia all’altra parte entro tre giorni (...), in mancanza, il contratto si intende risolto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione ». La norma richiamata, pur provvedendo a disciplinare le conseguenze che possono derivare dalla mancata osservanza di un termine c.d. essenziale, omette di individuare i presupposti in presenza dei quali il termine, vale a dire la scadenza prevista per l’esecuzione della prestazione dedotta in contratto nell’interesse di una delle parti, possa qualificarsi, appunto, come « essenziale ». Questo compito hanno assolto dottrina e giurisprudenza che concordemente ricollegano il termine c.d. essenziale all’interesse di uno dei contraenti ad ottenere l’utilitas derivante dall’altrui prestazione, entro e non oltre un determinato momento, trascorso il quale quell’utilitas è destinata a venire definitivamente meno. L’interesse posto a fondamento dell’essenzialità del termine, dunque, è sempre collegato ad una valutazione unilaterale della parte, nel cui interesse il termine è apposto, esplicitamente o tacitamente manifestata nel contesto negoziale (T. Bolzano 26 ottobre 1992, GI, 1994, I, 2, 382, con nota di MEMMO, ha statuito che « qualora dal documento contrattuale traspaia una chiara volontà di entrambe le R I D L, 1997, II

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cui all’art. 1457 c.c., quando ciò risulti esplicitamente in base ad una inequivoca ed espressa volontà delle parti, sia pure con formule non sacramentali, oppure implicitamente dalla natura e dall’oggetto del negozio, da valutare in relazione agli interessi perseguiti dalle parti e alla possibilità di realizzarli. Il Tribunale ha fatto parti di considerare il termine indicato per la consegna come improrogabile, non occorre verificare ulteriormente se il termine sia da considerarsi essenziale anche in riferimento all’oggetto del contratto »). In dottrina (DI MAJO, voce Termine (dir. priv.), Enc dir, XLIV, 1992, 204) si è avuto modo di sottolineare che « il carattere essenziale del termine è da porre pur sempre in relazione con la volontà delle parti e con l’apprezzamento discrezionale di esse, potendo soltanto variare l’indice rivelatore di siffatto carattere. Tale indice (...) potrà desumersi dalla loro esplicita volontà od oggettivamente dalla natura od oggetto dell’operazione che esse intendono realizzare, e ciò nel senso che l’attuazione di tale operazione deve avvenire ragionevolmente ad una data scadenza, con il risultato che, nel decorso infruttuoso del termine, più non si realizzerebbe la funzione prevista ». Anche la giurisprudenza, come detto, è giunta a conclusioni non dissimili da quelle dottrinali, affermando che il carattere essenziale del termine va stabilito alla stregua sia di specifiche ed inequivoche espressioni delle parti, sia dell’oggetto particolare del contratto, la cui utilità economico-giuridica, tenuta presente al tempo della stipula, andrebbe perduta con il decorso del termine; la relativa indagine si risolve in un apprezzamento di fatto, riservato al giudice di merito, non sindacabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione congrua e priva di vizi logici e giuridici (Cass. 8 maggio 1991, n. 5119, GI, 1991, I, 1, 802, con nota di LOFFREDO, Contratto preliminare, trascrizione e tutela del promissario; Cass. 4 settembre 1991, n. 9358, GI, 1992, I, 1, 864, con nota di ODDI; Cass. 16 settembre 1991, n. 9619, GI, 1992, I, 1, 458; T. Catania 27 novembre 1992, GM, 1993, 625, con nota di CRICENTI, Inadempimento, eccessiva onerosità e ruolo della buona fede; si veda anche SCOGNAMIGLIO, Termine essenziale ed interesse del creditore, GI, 1986, I, 1, 691). L’essenzialità del termine, peraltro, non potrebbe desumersi unicamente da formule di stile, com’è quella tipica « entro e non oltre », dovendo comunque riconnettersi ad altri dati che esplicitamente o implicitamente rivelino come l’interessato non avrebbe più interesse all’adempimento trascorso il termine medesimo (Cass. 27 febbraio 1996, n. 1537, inedita; Cass. 1o marzo 1995, n. 2347, MGC, 1995; Cass. 29 settembre 1994, n. 7937, FI, 1995, I, 2512; Cass. 24 febbraio 1993, n. 2263, FI, 1993, I, 3447; Cass. 30 ottobre 1991, n. 11637, FI, 1992, I, 1819, con nota di MASTRORILLI; T. Piacenza 2 maggio 1994, AC, 1995, 406). Resta infine da evidenziare che l’infruttuoso decorso del termine essenziale porta alla risoluzione di diritto del contratto con efficacia retroattiva, senza che il giudice debba valutare ex art. 1455 c.c. se l’inadempimento di una delle parti sia di scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra: di fronte ad un termine essenziale, infatti, la rilevanza dell’inadempimento è da ritenersi già insita nella dichiarata essenzialità del termine medesimo (il magistrato dovrà comunque accertare l’imputabilità al debitore dell’inutile scadenza del termine; cfr. Cass. 8 luglio 1983, n. 4591, MGC, 1983; Cass. 22 luglio 1993, n. 8195, ivi, 1993; Cass. 30 gennaio 1992, n. 1020, ivi, 1992; T. Bolzano 26 ottobre 1992, cit.; sulla tardiva comunicazione, ex art. 1457 c.c., di voler ricevere la prestazione, Cass. 22 novembre 1985, n. 5766, GI, 1987, I, 1, 541, con nota di SCUDELLA, Termine essenziale nel contratto preliminare; A. Firenze 27 maggio 1988, AC, 1989, 403). R I D L, 1997, II

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corretta applicazione sia di tale principio più volte affermato da questa Corte (v. sentenze 4 settembre 1991, n. 9358; 1o marzo 1995, n. 2347; 27 febbraio 1996, n. 1357), sia delle regole ermeneutiche di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., evidenziando che l’essenzialità del termine era stata espressamente convenuta dalle parti nella transazione stipulata e che per la sua inosservanza era stata pure espressamente prevista la risoluzione del contratto. Considerato l’inequivoco e specifico significato di tali espressioni, non era perciò necessaria la ricerca di altri dati atti ad escludere che oltre il termine indicato nel contratto i contraenti non avessero più interesse all’adempimento, come invece sostiene la ricorrente, citando Cass. 24 febbraio 1993, n. 2263. Il richiamo non è infatti conferente: in tale pronuncia è stato ribadito che l’essenzialità del termine, se non insita nella natura e nell’oggetto del contratto, può risultare soltanto da una inequivoca ed espressa manifestazione di volontà delle parti, pur precisandosi che questa non è ravvisabile in semplici formule o locuzioni di stile come « entro e non oltre », « perentorio » e simili, non accompagnate da altri dati, espliciti od impliciti, atti ad escludere che oltre il termine indicato il soggetto o i soggetti contraenti non abbiano più interesse all’adempimento. E nella specie la ricorrente non ha neppure prospettato che le espressioni usate in proposito nell’accordo transattivo costituissero delle semplici clausole di stile. Accertata l’essenzialità del termine per il pagamento della residua somma e l’inadempimento della debitrice rispetto a tale obbligazione, correttamente è stata affermata la risoluzione di diritto della transazione stipulata dalle parti. Relativamente alle altre censure formulate nel medesimo motivo, si deve rilevare che il tribunale, escluso che la Faeti avesse, nei tre giorni dalla scadenza del termine, richiesto all’altra parte l’adempimento della prestazione, ha con ineccepibile motivazione ritenuto che nel comportamento della creditrice non potesse ravvisarsi una rinuncia implicita alla intervenuta risoluzione di diritto della transazione, evidenziando, da un lato, che la Camera sindacale, presso la quale era stato depositato l’assegno bancario a firma di Parlanti Rita e all’ordine di Centro Ricambi Pomezia di Alfano Massimo, non era soggetto legittimato a ricevere la Il termine essenziale ha pertanto carattere perentorio, al punto che l’inosservanza di esso comporta la risoluzione automatica del contratto (sui rapporti tra termine essenziale e clausola risolutiva espressa, Cass. 26 novembre 1994, n. 10102, in Contratti, 1995, 145, con nota di BASINI; Cass. 26 novembre 1994, n. 10102, MGC, 1994; tra termine essenziale e clausola penale, Cass. 16 febbraio 1995, n. 1674, GI, 1995, I, 1, 2053). Queste le sentenze citate in motivazione: Cass. 27 febbraio 1996, n. 1537, MGC, 1996; Cass. 1o marzo 1995, n. 2347, MGC, 1995; Cass. 24 febbraio 1993, n. 2263, FI, 1993, I, 3447; Cass. 4 settembre 1991, n. 9358, cit. MICHELE PALLA Collaboratore dell’Istituto di diritto del lavoro dell’Università di Pisa R I D L, 1997, II

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prestazione, ma costituiva soltanto il luogo indicato per il pagamento, e dall’altro che l’assegno, posto all’incasso dalla Camera Sindacale, era comunque risultato privo della necessaria copertura, per cui non avrebbe potuto conseguire l’effetto di liberare il debitore. La circostanza relativa alla consegna dell’assegno a persona non legittimata a ricevere il pagamento è assorbente della ulteriore censura avanzata circa l’accettazione pro soluto dell’assegno, comunque infondata: poiché a norma dell’art. 21 delle disposizioni sull’assegno bancario, il girante risponde del pagamento, salvo che non vi sia clausola contraria — qui non risultante in atti —, per cui la girata del titolo effettuata dal ricorrente (nella sentenza è infatti specificato che l’assegno trasmesso dalla SCAM alla Camera sindacale era stato emesso da Parlanti Rita all’ordine di Centro Ricambi di Alfano Massimo, soggetti entrambi diversi dalle parti in causa) non avrebbe mai potuto avere effetto liberatorio prima dell’effettivo pagamento, che il girante era tenuto a dimostrare in applicazione del principio generale di cui all’art. 2697 c.c. e della regola di cui all’art. 1198 stesso codice (Cass. 24 agosto 1992, n. 9827). — Omissis.

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CASSAZIONE, Sez. V penale, 6 novembre 1996, n. 9434 - ALIBRANDI Pres. PERRONE Est. - GALATI P.M. (concl. conf.) - Morasset (ric.). Conferma A. Trieste (data non disponibile).

Diritto penale del lavoro - Ingiuria del datore nei confronti del lavoratore - Esimente della provocazione - Criteri di valutazione. Nel delitto di ingiuria, non ricorre l’esimente della provocazione in favore del datore di lavoro il quale pronunci le espressioni « disonesto, maleducato, burattino » nei confronti di un lavoratore dipendente che, rimproverato per ragioni di lavoro, abbia alzato la voce e riattaccato il telefono. (1)

Omissis. — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. — Il 21 ottobre 1991, il Pretore di Pordenone condanna Morasset Marina alla pena di lire 700.000 di multa per il de(1)

Due maleducati di fronte a Salomone.

Il fatterello che ha determinato l’autorevole intervento della Suprema Corte (già pubblicato in DPL, n. 501/1996, 3605-3606) è di quelli che avrebbero forse dovuto trovare altro epilogo che non la sentenziosa disquisizione sulla natura « provocatoria » del comportamento (del tutto incivile) del dipendente che alza la voce e sbatte la cornetta del telefono e sullo « stato d’ira » del datore di lavoro che replica con qualche contumelia (la storia non dice se dopo aver ristabilito il contatto telefonico o affrontando di persona il dipendente). Non v’è dubbio che la condotta del datore di lavoro integri gli estremi dell’ingiuria. Ma non li integra forse anche quella del dipendente? Alzare la voce e interrompere bruscamente la conversazione rappresenta un’offesa al decoro (se per decoro si intende — come pare — il rispetto che è dovuto alla dignità della persona): è questo infatti un modo di togliere la parola che si risolve in una manifestazione di disprezzo equivalente, sul piano simbolico, allo sputo (o al toglier la sedia di sotto: caso di ingiuria ritenuto da un’antica sentenza torinese). La risorsa normativa per risolvere la faccenda stava allora non nel secondo, ma nel primo comma dell’art. 599 c.p., secondo cui, in caso di ingiuria, « se le offese sono reciproche, il giudice può dichiarare non punibili uno o entrambi gli offensori ». La disposizione si applica — precisa il terzo comma — « anche all’offensore che non abbia proposto querela per le offese ricevute » (e cioè, in questo caso, al datore di lavoro). Utilizzando con salomonica saggezza l’istituto della ritorsione, il giudice avrebbe allora potuto azzerare la situazione: a ciascuno dei maleducati avrebbe attribuito la sua palma (di maleducato, appunto), a nessuno la pena. Troppo saggio per essere vero? TULLIO PADOVANI Ordinario di diritto penale nella Scuola superiore di studi universitari e di perfezionamento « S. Anna » di Pisa R I D L, 1997, II

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litto previsto dall’art. 594 c.p., per aver offeso l’onore ed il decoro di Forlin Arcangelo dicendogli: « Lei è disonesto, maleducato, burattino ». La Corte di appello di Trieste riduce la pena a lire 200.000 di multa. L’imputata ricorre in cassazione e deduce la violazione di legge ed il vizio di

Ingiuria del datore di lavoro e « provocazione » del dipendente. Il caso esaminato dalla Corte risulta chiaro nel suo svolgimento: durante una conversazione telefonica tra la datrice di lavoro e un dipendente, quest’ultimo, a seguito di un rimprovero per ragioni di lavoro, alza la voce e riattacca bruscamente il telefono. La datrice di lavoro reagisce chiamando il dipendente « disonesto, maleducato, burattino ». Condannata per il delitto di ingiuria di cui all’art. 594 c.p., l’imputata ricorre in Cassazione ove, sostenendo che la sua reazione è stata provocata dal comportamento del dipendente, lamenta la mancata applicazione dell’esimente della provocazione prevista dall’art. 599, secondo comma, c.p. Nella fattispecie esaminata dalla Corte nessun problema si pone in ordine alla sussistenza del delitto di ingiuria. Il bene giuridico tutelato da tale fattispecie incriminatrice è quello dell’onore e del decoro; infatti, in base all’art. 594 c.p. si ha ingiuria quando taluno « offende l’onore e il decoro di una persona presente » (per un’analisi dei delitti contro l’onore cfr. F. MANTOVANI, Diritto penale. Delitti contro l’onore, Padova, 1995, 253 ss.; F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte speciale I, Milano, 1994, 159 ss.). Certamente le parole usate dalla datrice di lavoro nei confronti del dipendente, in rapporto al loro contenuto intrinseco, sono offensive del suo onore, cioè di quell’insieme di « qualità essenziali al valore di ogni persona umana in quanto tale » (così MANTOVANI, ibidem). Più problematica è invece l’indagine avente ad oggetto l’eventuale applicazione, nel caso sottoposto all’esame della Corte, della disposizione di cui all’art. 599, secondo comma, c.p. Con tale norma si stabilisce la non punibilità di chi ha commesso uno dei fatti previsti dagli artt. 594 e 595 « nello stato d’ira determinato da un fatto ingiusto altrui, e subito dopo di esso ». In virtù di tale previsione la provocazione, che di regola opera solo come circostanza attenuante (art. 62, n. 2 c.p.), in materia di delitti contro l’onore rileva come causa di esclusione della punibilità. Peraltro questa maggiore incidenza sul piano degli effetti è compensata dalla presenza del requisito della immediatezza, richiesto solo per l’operatività dell’art. 599, secondo comma, c.p. Sulla natura giuridica di tale disposizione si registrano tanto in dottrina che in giurisprudenza orientamenti contrastanti. Parte della dottrina ha sostenuto che si tratta di una causa di giustificazione (ANTOLISEI, op. cit., 182; Cass. 29 gennaio 1988, GP, 1990, II, 405, in cui si afferma espressamente che la provocazione esclude l’illiceità penale del fatto; Cass. 15 maggio 1974, CP, 1975, n. 1023, 788); altra parte, invece, ha configurato la provocazione come una causa speciale di non colpevolezza, sia pure anomala in quanto fondata sullo stato d’ira (M. SPASARI, Diffamazione e ingiuria (dir. pen.), Enc dir, XII, 1964, 494; P. SIRACUSANO, Ingiuria e diffamazione, Dig., disc. pen., VII, 1993, 47). Tuttavia l’orientamento prevalente, seguito anche nella sentenza in esame, riconosce alla provocazione di cui all’art. 599, secondo comma, c.p. la natura di esimente; ciò significa che in presenza di un delitto contro l’onore, laddove siano integrati gli estremi della provocazione, il legislatore, sia pure per ragioni di mera opportunità e convenienza pratica, ha ritenuto preferibile non punire gli autori di condotte ingiuriose o diffamatorie (MANTOVANI, op. cit., 292; MANZINI, Trattato di R I D L, 1997, II

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motivazione in ordine alla mancata applicazione dell’esimente della provocazione, sull’assunto che aveva reagito, con le espressioni incriminate, al comportamento scorretto del dipendente ragioniere che, rimproverato per ragioni di lavoro, aveva alzato la voce e riattaccato il telefono. diritto penale italiano. Delitti contro la persona, VIII, Torino, 1985, 571; in giurisprudenza cfr. Cass. 23 marzo 1994, Riv. pen., 1995, 60; Cass. 22 novembre 1984, ivi, 1986, 101). Affinché sussista l’esimente di cui all’art. 599, secondo comma, c.p. è, però, necessario che siano presenti tre requisiti: il fatto ingiusto altrui, lo stato d’ira e l’immediatezza della reazione. Il fatto ingiusto altrui rappresenta l’elemento oggettivo della provocazione e consiste in un comportamento umano connotato dal carattere dell’ingiustizia. Per quanto concerne il significato da attribuire a tale concetto la giurisprudenza, confortata dalla dottrina, considera « ingiusto » non solo il fatto antigiuridico, contrastante cioè con norme giuridiche, ma anche il fatto contrario alle regole sociali, morali, di costume proprie di una civile convivenza. Non basta, però, un mero comportamento scorretto per concludere che si è in presenza di un fatto ingiusto, perché è tale solo quel comportamento che aggredisce un interesse ritenuto meritevole di tutela dalla coscienza sociale ed è quindi oggettivamente idoneo a suscitare uno stato d’ira in chi reagisce. (Cass. 23 marzo 1994, Riv. pen., 1995, 60: in questa sentenza si sottolinea che il legislatore ha volutamente usato l’aggettivo « ingiusto » per ricomprendervi anche la contrarietà del fatto a « criteri di giustizia desunti da principi sociali, razionali, equitativi o anche meramente morali »; Cass. 27 marzo 1993, CP, 1994, m. 1849, 2998; Cass. 11 marzo 1991, ivi, 1993, m. 16, 43; Cass. 25 ottobre 1974, ivi, 1975, m. 1022, 788; in dottrina v. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano, 1994, 416; MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 1992, 412; MARCONI, Provocazione, Enc dir, XXVII, 1988, 823 ss.; SPASARI, op. cit., 495; MANZINI, op. loc. citt.). L’ingiustizia del fatto non può, peraltro, essere determinata in modo assoluto ma va valutata in concreto, tenuto cioè conto delle circostanze di tempo, di luogo nonché dei rapporti che legano le persone coinvolte nella vicenda (Cass. 15 luglio 1981, n. 3369, Riv. pen., 1982, 1029). Il fatto ingiusto altrui deve causare nel soggetto che reagisce uno stato d’ira; cioè uno stato emotivo di forte eccitazione, tale da alterare la funzionalità dei freni inibitori così che la persona, perdendo il controllo delle proprie azioni, commetta il delitto. Ai fini dell’applicazione dell’esimente della provocazione, stati d’animo diversi dall’ira (quali l’odio, la vendetta, il risentimento, l’agitazione, la paura ecc.) non rilevano (MANTOVANI, op. loc. ultt. citt.; MARCONI, op. cit., 827; in giurisprudenza v. Cass. 24 aprile 1991, CP, 1993, m. 17, 43; Cass. 16 novembre 1990, n. 16320, Riv. pen., 1991, 855; Cass. 4 novembre 1985, n. 490, ivi, 1986, 989; Cass. 23 novembre 1984, n. 11135, ivi, 1985, 917). Infine, è necessario che la reazione offensiva avvenga subito dopo il verificarsi del fatto ingiusto altrui. Anche tale requisito viene inteso in senso relativo; si deve, cioè, tener conto sia del momento in cui il provocato è venuto a conoscenza del fatto ingiusto, sia del tempo necessario per reagire (MANTOVANI, Diritto penale. Delitti cit., 292; ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte speciale, cit., 182183; in giurisprudenza v. Cass. 24 marzo 1969, GP, 1970, II, 206, 465). Nella sentenza che si annota la Corte ritiene che nel caso non ricorrano gli estremi della provocazione. Essa svolge, peraltro, una puntuale analisi dei requisiti strutturali di tale esimente ed evidenzia che nel conflitto tra interesse del proR I D L, 1997, II

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MOTIVI DELLA DECISIONE. — 1. L’esimente della provocazione richiede tre elementi: uno oggettivo — fatto ingiusto altrui — uno soggettivo — stato d’ira — ed uno temporale — immediatezza della reazione. In ordine al primo elemento si osserva che l’ingiustizia del fatto provocante può consistere sia in una illegittimità intrinseca, per comportamenti posti in essere contra ius in violazione di norme giuridiche, sia in una illegittimità estrinseca sine iure, per le modalità dei comportamenti che trascendono i corretti rapporti intersoggettivi e sono violazione di norme morali, sociali e di costume. La provovocatore e interesse del provocato in tanto prevarrà l’interesse di quest’ultimo in quanto sia rispettato il limite della « necessità della reazione », che deve riguardare entrambi gli elementi (oggettivo e soggettivo) della provocazione. In rapporto all’elemento oggettivo la Corte, pur confermando che fatto ingiusto è sia quello contra ius, sia quello contrario alle norme morali e sociali, ritiene che il concetto di ingiustizia non possa essere dilatato fino a ricomprendervi anche il fatto meramente inopportuno; per quanto poi concerne il profilo soggettivo, la Cassazione ribadisce che la provocazione deve essere idonea a suscitare, tenuto anche conto delle circostanze di tempo, di luogo e di persone, lo stato d’ira. Alla luce di queste considerazioni la Corte conclude che il comportamento del dipendente non sia qualificabile come ingiusto ma solo come « inopportuno » e che quindi non sia potenzialmente idoneo a determinare uno stato d’ira. La pronuncia della Corte non è, però, pienamente condivisibile; è, infatti, discutibile, soprattutto alla luce dell’ampia nozione che caratterizza il concetto di fatto ingiusto, che il comportamento del dipendente nel caso concreto non si potesse considerare tale; è arduo ritenere che l’alzare la voce e chiudere bruscamente il telefono non contrasti con quelle regole di civile convivenza che governano i rapporti sociali e quelli di lavoro. Ciò non significa che il fatto « ingiusto » del dipendente abbia necessariamente determinato nella datrice di lavoro lo stato d’ira, cioè l’impulso emotivo « stenico », idoneo a determinare la reazione ritorsiva; ben potendo la reazione offensiva di quest’ultima essere in realtà dovuta ad altro sentimento. Peraltro, l’accertamento dello stato d’ira e dell’ingiustizia del fatto è rimesso ai giudici di merito, che hanno ricondotto le frasi ingiuriose della datrice di lavoro non ad uno stato d’ira ma ad un « malinteso senso di gerarchia, nell’ambito dell’azienda, e di potere padronale per il quale la datrice di lavoro si sentiva autorizzata ad ingiuriare il dipendente ». Da questo punto di vista la pronuncia in esame è destinata ad avere significativi effetti sul piano dei rapporti interpersonali tra datore di lavoro e dipendenti. Non v’è dubbio che, per le peculiarità immanenti al rapporto di lavoro subordinato, siano possibili all’interno dell’impresa forti conflitti tra diritti del lavoratore e poteri dell’imprenditore. Se è vero che attualmente l’impresa non è più un luogo in cui l’imprenditore esercita senza controlli la sua attività (anche perché i diritti e la dignità del lavoratore si pongono come limiti ai suoi poteri), non si può, però, escludere che di fatto l’imprenditore continui a far valere la sua posizione di supremazia, con possibile lesione dei diritti del lavoratore. Se, quindi, la condotta ingiuriosa della datrice di lavoro è effettivamente dipesa da un « malinteso senso di gerarchia e potere padronale », ben hanno deciso i giudici di merito e di legittimità, in quanto non è pensabile che il datore di lavoro, solo perché tale, possa offendere impunemente i propri dipendenti; del resto in tutti quei casi in cui esiste un rapporto di supremazia-soggezione, e l’ambito R I D L, 1997, II

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cazione, cioè, deve costituire, per la sostanza o per la forma, una aggressione ad un interesse, anche di natura etico-sociale, direttamente tutelato dall’ordinamento giuridico, oppure ritenuto degno di considerazione dalla coscienza sociale della collettività che dà rilevanza, secondo il sentire dell’uomo medio, anche alle regole che disciplinano il normale e sereno svolgimento della vita di relazione. Nell’ambito dell’esimente vengono in considerazione, quindi, due interessi, quello del provocatore e quello del provocato, con la conseguenza che il principio nel neminem laedere viene sacrificato a favore del soggetto che è costretto ad una difesa reattiva della propria sfera morale e giuridica, da altri aggredita, anche se lesiva degli interessi dell’aggressore. In questo contrasto, la prevalenza dell’interesse del provocato, che pur sempre lede l’onore ed il decoro altrui, incontra un limite, che è compito del giudice di merito stabilire caso per caso, rappresentato, per l’attenuante della provocazione, dal criterio di adeguatezza e proporzionalità e, per l’esimente, dalla necessità della reazione. La necessità investe, invero, sia l’elemento oggettivo sia l’elemento soggettivo, ed ha una duplice prospettazione. Una relativa all’ingiustizia della provocazione, ingiustizia che non può essere estesa fino a comprendere anche il fatto inopportuno inidoneo a giustificare l’aggressione all’onere altrui. L’altra relativa alla potenzialità della provocazione a suscitare, per sé stessa, per le condizioni di tempo e di luogo e per il rapporto tra soggetto attivo e soggetto passivo, quel particolare turbamento psichico che è l’ira. In conseguenza l’esimente non ricorre o per quei fatti caratterizzati da mera inopportunità, insufficiente a configurare l’ingiustizia della provocazione, o per quelle provocazioni che sono oggettivamente o soggettivamente inidonee a potenzialmente determinare, secondo la sensibilità media, lo stato d’ira. In ordine all’elemento soggettivo, si rileva che lo stato d’animo che giustifica la reazione è soltanto l’ira, intesa come quella forte agitazione che, superando la soglia di controllo dei freni inibitori, determina e rende necessaria ed impellente la reazione. L’esimente opera nella specificità di questo presupposto che non è suscettibile di interpretazione né estensiva né analogica, in quanto costituisce deroga al più generale principio dell’irrilevanza degli stati emotivi e passionali. L’ira, quindi, non può essere confusa con la paura, il risentimento, l’odio, l’ansia di rivalsa, la rivalità, il senso di supremazia gerarchica. 2.

Questi principi venivano correttamente applicati dai giudici del merito.

aziendale è sicuramente uno di questi, è quanto mai necessario garantire una tutela alla parte più debole del rapporto e rendere effettivo il rispetto dei diritti e valori della persona, e quindi anche dell’onore e della dignità lavorativa del dipendente. MONICA DIGLIO Perfezionanda in diritto penale presso la Scuola superiore di studi universitari e di perfezionamento « S. Anna » di Pisa R I D L, 1997, II

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Il comportamento di un dipendente, infatti, che, rimproverato per ragioni di lavoro, alza il tono della voce e bruscamente riattacca il telefono, non può qualificarsi ingiusto, anche sotto il profilo delle regole che disciplinano i rapporti sociali e di lavoro, ma soltanto inopportuno e come tale non è potenzialmente idoneo a determinare uno stato d’ira e non giustifica, comunque, la reazione della datrice di lavoro che aggredisce l’onore personale e la dignità lavorativa del dipendente ragioniere con le espressioni « disonesto, maleducato, burattino ». Il limite tra ingiustizia e inopportunità della provocazione e tra stato d’ira ed altro sentimento che in concreto muove il soggetto agente, è rimesso al potere discrezionale del giudice di merito in quanto apprezzamento di fatto che, sorretto da adeguata e logica motivazione, non è sindacabile in sede di legittimità. E, invero, i giudici di primo e di secondo grado escludono, con procedimento motivazionale esaustivo, sviluppato con corretto criterio logico-giuridico, il rapporto causale tra l’antecedente comportamento del dipendente e la successiva offesa risalente, non allo stato d’ira del soggetto, ma ad un malinteso senso di gerarchia, nell’ambito dell’azienda, e di potere padronale per il quale la datrice di lavoro si sentiva autorizzata ad ingiuriare il dipendente lavoratore. Il ricorso non può quindi essere accolto. — Omissis.

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PARTE TERZA

NOTIZIE E COMMENTI

UN MANIFESTO PER L’EUROPA SOCIALE

Su proposta del prof. Bruno VENEZIANI, volentieri pubblichiamo questo documento del settembre 1996, che sintetizza, nella forma del manifesto, le riflessioni elaborate da un gruppo di giuslavoristi europei — sotto il patrocinio e con la partecipazione dell’Istituto Sindacale Europeo, diretto da Reiner HOFFMANN — su una serie di temi di rilievo per il futuro dell’Unione (la convergenza degli obiettivi delle legislazioni nazionali in materia di lavoro; la sussidiarietà e la solidarietà; i diritti sociali e la cittadinanza sociale; la discriminazione di genere; la frammentazione delle forme contrattuali; l’inserimento degli esclusi nel mercato del lavoro). Tali riflessioni, nella loro forma più ampia, sono state raccolte e pubblicate nelle versioni tedesca, francese, inglese e finlandese; la versione italiana apparirà per i tipi delle Edizioni Lavoro.

L’Europa e l’attuale stato di malessere. — L’Europa potrebbe essere una forza propulsiva per il progresso economico, sociale e culturale su scala mondiale. L’Unione europea, tuttavia, è paralizzata dal nazionalismo, dall’economicismo monetarista e dall’egoismo protezionista degli Stati membri. Il principio del libero mercato ha guadagnato terreno in tutta l’Europa, in teoria come nella pratica, facendo regredire la responsabilità pubblica e la solidarietà a tutto vantaggio della privatizzazione dei rischi e degli oneri. Le attuali politiche, spinte da economie di stile neoclassico e dall’integrazione monetaria, sono ben lungi dal risolvere gli urgenti problemi della disoccupazione di massa, della povertà e dell’esclusione sociale; al contrario, non fanno che accentuarli. In Europa è indispensabile una forte politica sociale che rafforzi la cooperazione e l’innovazione, incoraggi una competitività economica basata sulla qualità e fornisca incentivi volti a favorire la coesione sociale. Vari decenni di immobilismo politico, di deregolamentazione e di privatizzazioni (per es. in Gran Bretagna) hanno dissolto ogni presunto merito dell’approccio neoclassico ai mercati, tanto nell’ambito nazionale degli Stati membri quanto a livello dell’Unione europea. Occorre pertanto una nuova « visione », in grado di persuadere i cittadini che vivono e lavorano nell’Unione europea, e spingerli a un impegno personale in favore dello sviluppo e del progresso dell’Europa. L’unico rimedio possibile all’attuale stato di malessere della politica d’integrazione europea è dato da un’Europa « sociale » democraticamente e pubblicaR I D L, 1997, III

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mente costituita, un’Europa che garantisca realmente ai propri cittadini il rispetto dei diritti fondamentali, ottenendone in cambio la fiducia, il consenso e il sostegno attivo (in sostanza, la legittimazione) in modo da proseguire il processo di modernizzazione e di integrazione europea.

L’integrazione europea nell’impasse. — 1. Occorre prendere serie decisioni sul proseguimento dello sviluppo dell’Unione europea. L’Atto unico europeo e il Trattato di Maastricht hanno rafforzato l’Unione, che continuerà su questa strada grazie alla Conferenza intergovernativa e all’Unione economica e monetaria. Per contro, dal punto di vista sociale, l’Ue ha ottenuto risultati irregolari. Sinora, l’unione economica non è riuscita a risolvere i problemi della disoccupazione di massa e gli squilibri strutturali. Possiamo registrare tendenze verso una « ri-nazionalizzazione » (l’Europa « alla carta », l’Europa a più velocità e con clausole di opting out) e verso un ritorno alla semplice « zona di libero scambio (e moneta unica) » sul modello dell’EFTA. Le problematiche sociali, in particolare, subiscono la crescente pressione del principio di sussidiarietà. Le prospettive di un ampliamento dell’Ue sembrano consolidare le tendenze centrifughe. 2. All’origine, la CEE era prevalentemente un’unione economica e di mercato. In sintonia con la teoria neofunzionalistica, ci si attendeva che la coesione politica e sociale fosse il risultato naturale della crescita economica e dell’abolizione delle frontiere. Benché l’Unione europea possa ora legiferare a livello sopranazionale e stia creando una moneta unica in sostituzione di quelle nazionali degli Stati membri, la sua legittimazione democratica, sul piano politico e sociale, è ancora ben lungi dall’essere assicurata. Nella misura in cui i risultati economici e del mercato del lavoro non sono all’altezza delle aspettative e i problemi sociali irrisolti si accumulano, i cittadini perdono sempre più la fiducia nell’Ue e ne criticano il carattere tecnocratico del processo decisionale.

Il ruolo decisivo della Conferenza intergovernativa. — 3. Tenuto conto della profonda crisi di legittimità attraversata dall’Unione europea, la Conferenza intergovernativa per la revisione del Trattato sull’Unione ha una missione storica: ripristinare la fiducia, il sostegno politico e sociale e, di conseguenza, « legittimare » il progetto europeo. Per conseguire tale obiettivo, occorreranno ben più di semplici adeguamenti marginali e riforme costituzionali minori nell’ambito dell’attuale struttura dell’Unione europea: è necessaria una nuova costituzione democratica, politica e sociale, dell’Unione. Il processo di democratizzazione politica dovrà essere accompagnato dalla costruzione di un’« Europa sociale », un’« Europa che sia più di un semplice effetto collaterale dell’economia e del mercato. Il Manifesto si concentra sulle esigenze di un’« Europa sociale », ritenendo R I D L, 1997, III

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che si tratti di una condizione indispensabile non solo per il benessere sociale dei cittadini e per la coesione e la produttività della società nel suo insieme, ma anche per le prestazioni economiche sul lungo periodo. 4. Il risultato, se si continueranno a ignorare tali esigenze, sarà una società dallo sviluppo caotico, atomizzato, violento, xenofobico, e in cui la solidarietà brillerà per la sua assenza. Al contrario, soddisfacendo tali esigenze, avremo la possibilità di assistere al rinnovamento del progetto europeo basato sull’idea di un bonum commune europeo.

Impossibilità di dissociare integrazione economica e integrazione sociale. — 5. Sotto l’influenza del pensiero neoclassico, la politica dell’integrazione europea è consistita soprattutto nell’isolare i presunti imperativi economici dalle altre esigenze della coesione sociale. Le basi puramente economiche della CEE, del mercato unico e dell’Unione economica e monetaria (UEM) sono il risultato di questo cieco economicismo, che parte dal postulato che il progresso economico comporti automaticamente il progresso sociale. Ciò ha portato a un economicismo europeo che mette in pericolo i fondamentali principi sociali e politici, e la stessa Unione europea. L’Europa ha bisogno di criteri di convergenza sociale. I diritti sociali e la regolamentazione del mercato non rappresentano ostacoli alla modernizzazione e al progresso economico e sociale; al contrario, ne sono le condizioni preliminari indispensabili. L’Unione economica e monetaria, per superare i problemi della disoccupazione di massa, impartire competenze e garantire pari opportunità, ha pertanto bisogno di tali criteri di convergenza sociale, e di appositi meccanismi per la loro applicazione. 6. Da un punto di vista macroeconomico, la regolamentazione sociale consente di ovviare agli effetti negativi di una politica economica « disgregativa ». Risulta evidente che per il buon funzionamento dei mercati, ivi compreso il mercato del lavoro, sono necessarie istituzioni, regolamentazione e normative. Con l’attuale mondializzazione delle economie, dei processi produttivi e dei mercati, le normative europee non costituirebbero un ostacolo ma un contributo alla prosperità economica, evitando possibili distorsioni concorrenziali e fornendo incentivi all’innovazione, alla qualificazione e alla produzione di qualità, sia a livello nazionale che comunitario.

Sussidiarietà e solidarietà: una dinamica attiva dell’Unione europea. — 7. Il significato e l’importanza attualmente attribuiti al principio di sussidiarietà eclissano il fatto che i Trattati riconoscono in pari misura anche il principio della solidarietà (art. A del Trattato sull’Unione europea, art. 2 del Trattato CE). Le attuali interpretazioni e applicazioni della sussidiarietà trascurano il fondamento loR I D L, 1997, III

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gico che correla i due principi. Il principio della sussidiarietà, diversamente da quanto affermato da molti suoi sostenitori, non presuppone politiche di non intervento e deregolamentazione. Al contrario, la sussidiarietà verticale deve conciliarsi con il principio di solidarietà, di modo che il livello superiore (l’Europa) sostenga attivamente il livello inferiore (le regioni, gli Stati membri) laddove gli obiettivi politici non siano conseguiti in maniera soddisfacente. Parimenti, la solidarietà orizzontale comporta che le istituzioni statali sostengano attivamente le strutture di negoziazione volontaria (per es. la contrattazione collettiva e il dialogo sociale a livello europeo) per promuovere una autoregolamentazione e una autodeterminazione collettiva autonoma. Pertanto, i principi fondamentali dei Trattati europei non intralciano la costruzione dell’Europa sociale, bensì la richiedono come logica conseguenza.

Cittadinanza sociale: una pietra angolare per l’integrazione europea. — 8. La cittadinanza sociale rappresenta un cardine dell’integrazione europea. Un elemento chiave dell’Europa sociale è dato dallo sviluppo di politiche concernenti il rapporto fra l’essere umano e il lavoro. Per chi dipende economicamente dal lavoro, questo ha una duplice incidenza. Nel caso del lavoro retribuito, le persone guadagnano di che vivere e si integrano nella società. Tuttavia il lavoro non si limita all’occupazione remunerata. Lavoro sono anche altre attività sociali necessarie per l’esistenza e la sopravvivenza della società (assistenza ai bambini e agli anziani...). È per tale motivo che è necessario uno status legalmente garantito, una base di diritti per tutti i lavoratori, siano essi salariati o impegnati in altre attività sociali. Tale status è una condizione imprescindibile per il riconoscimento sociale dei lavoratori da parte della società, ovvero per la loro cittadinanza sociale. La cittadinanza sociale, una base di diritti fondamentali sociali ed economici, e un equilibrio fra il mercato e il benessere pubblico sono le pietre angolari dell’Europa sociale. 9. Un moderno status europeo dei lavoratori deve conglobare un ventaglio di diritti universali dell’uomo e del cittadino, quali la libertà di lavoro e la protezione contro la discriminazione e l’esclusione sociale. La cittadinanza sociale dei lavoratori implica inoltre un loro ruolo attivo nell’impresa e nella società, non, quindi, quali semplici destinatari dei vantaggi assicurati dallo Stato assistenziale, ma quali attori responsabili in questo processo di trasformazione e costruzione dell’Europa sociale. La cittadinanza sociale non si limita alla cittadinanza politica (2a parte del Trattato CE, emendato nel Trattato sull’Unione europea). È necessario un concetto di cittadinanza sociale che consenta alla sfera pubblica di entrare nella cosiddetta sfera privata del lavoro e dell’occupazione. La cittadinanza sociale europea è accompagnata da diritti all’integrazione sociale, alla protezione e alla partecipazione di tutti coloro che lavorano e si assumono responsabilità a tutto vantaggio della società. Il lavoro non si limita alla soR I D L, 1997, III

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la occupazione, ma include altre attività utili per la società; la cittadinanza sociale, pertanto, è un diritto per tutti coloro che svolgono un lavoro. Elementi chiave della cittadinanza sociale sono i diritti alla partecipazione democratica nel luogo di lavoro, alla scelta dell’orario di lavoro, alla protezione sociale e al reinserimento di coloro che svolgono attività socialmente utili diverse dall’occupazione remunerata, il diritto alle prestazioni e ai servizi non correlati all’occupazione e all’anzianità, e la protezione contro la discriminazione, la precarietà e l’esclusione. I diritti della cittadinanza non sono privilegi; essi comportano l’obbligo alla solidarietà nei confronti dei cittadini stranieri e dei lavoratori provenienti da altri Paesi.

Cittadinanza sociale e pari opportunità. — 10. L’obbligo dell’uguaglianza fra uomini e donne e le procedure per farla rispettare attraverso azioni politiche positive devono costituire la materia di un diritto fondamentale europeo. La cittadinanza sociale europea implica una solidarietà e un’uguaglianza garantite legalmente fra i sessi e l’assenza di ogni discriminazione. Occorre lottare contro la discriminazione e promuovere la pari opportunità attraverso politiche realmente efficaci. Risulta evidente che tali politiche falliranno fintanto che non vi sarà una nuova divisione del lavoro fra uomini e donne. Se le politiche non offriranno alle donne tutte le chances professionali, e non attrarranno di più gli uomini nella sfera domestica, si continuerà ad avere una disuguale divisione del lavoro fra i sessi, nella famiglia, nell’occupazione e nella società. Di conseguenza, le tradizionali politiche antidiscriminatorie devono accompagnarsi a nuove strategie sulle pari opportunità fra uomini e donne. Determinati desideri ed esigenze umane, oggigiorno, sembrano essere tipici delle donne. Tuttavia, nel corso del processo di individualizzazione in atto nella società è probabile che vengano percepiti in modo più generale, e considerati importanti per ambo i sessi. Da qui, pertanto, l’urgenza di strategie legali che cerchino di armonizzare, per entrambi i sessi, la vita attiva con le esigenze della vita familiare e delle attività domestiche (assistenza agli anziani, orario di lavoro, congedo parentale). Le politiche imperniate sulla problematica uomini-donne stanno diventando una rivendicazione fondamentale per tutto il genere umano.

L’esclusione sociale è incompatibile con la cittadinanza. — 11. Dal punto di vista dei diritti dell’uomo e della cittadinanza sociale, le recenti tendenze all’eterogeneità delle forme di lavoro occupazionali e contrattuali, alla dispersione geografica e alla frammentazione del mondo del lavoro costituiscono una seria minaccia. Malgrado un bisogno di diversità e differenziazione, le disparità e la discriminazione contro certi gruppi di lavoratori, siano essi comunitari o extracomunitari (tutti quanti titolari del diritto alla cittadinanza sociale) sono intollerabili. La cittadinanza sociale implica diritti universali che proteggano dall’esclusione sociale e che non siano associati con l’occupazione. R I D L, 1997, III

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È pertanto necessario un riesame del concetto legale di « salariato » e delle soglie legislative che limitano la copertura della protezione sociale. Occorre « costruire dei ponti » in direzione del mercato primario del lavoro (mediante la formazione professionale e altre forme di politiche attive del mercato del lavoro) per evitare i « tranelli » del lavoro precario. La sicurezza sociale deve avere un nucleo di diritti indipendenti dallo status dell’occupazione.

Una sfera pubblica europea a garanzia della cittadinanza sociale. — 12. L’equilibrio fra sfera pubblica e sfera privata è una condizione indispensabile della cultura giuridica, sociale e statale dell’Europa occidentale. Un’Unione soltanto economica e monetaria non consentirà un tale equilibrio a livello europeo; metterà anzi a rischio anche l’equilibrio all’interno degli Stati membri. Per tale ragione è necessaria, in quanto elemento costitutivo dell’emergente Unione europea, una « sfera pubblica europea ». La sfera pubblica europea deve fornire un forum democratico di dibattito pubblico e di ricerca del consenso sui servizi pubblici rispondenti ai bisogni sociali di tutti i cittadini europei. In questa sfera pubblica dovranno rientrare anche problematiche di interesse sociale che, a torto, sono attribuite a quella privata. Ciò consentirà di avviare un dibattito pubblico, teso a ottenere il consenso su problematiche quali le relazioni uomini-donne, il lavoro e la riproduzione e le loro conseguenze sulla vita nella società; sulla cittadinanza sociale e la dignità dell’uomo e i suoi diritti alla protezione contro la povertà e l’esclusione. Sinora, l’aspetto pubblico (della società) è stato considerato soprattutto di pertinenza dello Stato. Questo, però, sembra attraversare un periodo di crisi, in particolare proprio nella sua forma di Stato assistenziale con le infrastrutture e i servizi sociali pubblici. La sfera pubblica europea corrobora lo sviluppo dell’aspetto « sociale » nell’ambito di una società civile europea, senza per questo essere ostacolata dal legame del profilo « pubblico » con lo Stato-nazione.

Ridefinire l’Unione europea: adozione di una Costituzione sociale europea dinamica. — 13. L’Unione europea non potrà evitare la minaccia di un ritorno al nazionalismo, al protezionismo, all’idea di zona di libero scambio (sul modello dell’EFTA) se non elaborando una nuova base di legittimazione su cui fondare il proprio futuro. Il problema della legittimazione dell’Ue è una delle sfide più importanti che dovrà raccogliere la Conferenza intergovernativa, e uno dei suoi principali obiettivi. L’Europa, quindi, ha bisogno di una base di impegni comuni, e di mezzi efficaci che ne consentano l’applicazione. Un buon numero delle esigenze legali e di politica sociale menzionate nel presente Manifesto sarebbero soddisfatte se la Carta comunitaria sui diritti fondamentali dei lavoratori (1989) e l’Accordo sulla politica sociale (1992) fossero inteR I D L, 1997, III

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grati nel Trattato sull’Unione europea. La Carta rappresenterebbe il documento di base, con i principi guida per la costituzione di un’Europa sociale, mentre le disposizioni dell’Accordo fisserebbero le procedure concrete per l’applicazione di tali principi. La semplice codificazione dei diritti sociali fondamentali, in assenza di meccanismi efficaci per la loro applicazione, è del tutto insufficiente. 14. Un aspetto cruciale per la costituzione dell’Europa sociale è lo sviluppo di strutture di contrattazione collettiva autonoma e, quindi, delle associazioni collettive volontarie, in particolare dei sindacati europei. Gli Stati membri lo hanno riconosciuto nell’Accordo sulla politica sociale, che promuove il dialogo sociale a livello europeo. Tenuto conto dell’intensità e della rapidità della mondializzazione delle società multinazionali e dell’interdipendenza economica, occorre che i lavoratori dispongano di un contropotere efficace per garantire l’applicazione dei diritti sociali e conciliare gli obiettivi del progresso sociale e del progresso economico. BRIAN BERCUSSON Università di Manchester SIMON DEAKIN Università di Cambridge PERTTI KOISTINEN Università di Tampere YOTA KRAVARITOU Istituto Universitario Europeo di Firenze ULRIK MÜCKENBERGER Istituto di Scienze Politiche e Economiche di Amburgo BRUNO VENEZIANI Università di Bari ALAIN SUPIOT Università di Nantes

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LA RIFORMA DELLA SICUREZZA SOCIALE NEI PAESI DELL’AMERICA LATINA (*)

1. Introduzione. — Con la riforma della sicurezza sociale i Paesi dell’America Latina tentano di superare le difficoltà che essa attraversa e di adattarla via via a contesti sempre nuovi. Non è la prima volta che ci si trova di fronte all’urgente necessità di conformarsi ai nuovi sviluppi imposti dai mutamenti sociali, economici e politici. Le vie per raggiungere questo obiettivo non sono certo tracciate o predeterminate, e ciascun Paese non può che procedere in base alla propria realtà. Prefiggersi obiettivi chiari sarà, per i vari Paesi, la via più semplice per poter riconoscere di volta in volta le misure più idonee da adottare e confidare in un buon esito delle scelte operate. In generale, le normative istituite in America Latina, pur muovendo da buoni propositi, non hanno in pratica prodotto risultati soddisfacenti. A volte, per carenze nell’ambito amministrativo; altre volte per mancanza di risorse economiche, altre ancora perché, una volta istituita la normativa, lo Stato non ha esercitato il suo ruolo di vigilanza e di sostegno. Da un più attento esame, si scopre, tuttavia, che influiscono anche diversi fattori esterni. In altri termini, l’efficacia dei regimi di tutela sociale non dipende unicamente dal tipo di struttura istituzionale stabilita, ma anche dal complesso di norme e regole amministrative adottate e dall’ambiente in cui esse operano. La protezione sociale, di cui la sicurezza sociale è un aspetto, si distribuisce tra competenza pubblica e privata. Particolarmente nei sistemi di tutela della salute e nei regimi pensionistici, i Paesi della regione sudamericana hanno una tradizione di sistemi di origine statale o privata, seppure di tipo associativo (come nel caso della previdenza sociale tradizionale, istituita tra il 1920 e il 1940), e, in generale, di sistemi misti e complementari. Questo modello originario di previdenza, foggiato sui principi bismarckiani del XIX secolo, fu ribadito dall’Organizzazione Internazionale del Lavoro sin dalla sua costituzione del 1919, attraverso almeno undici Convenzioni, tra le quali (*) È il testo della relazione presentata al XII Congresso Ibero-Americano di Diritto del Lavoro e della Sicurezza Sociale (Santa Cruz de la Sierra — Bolivia —, 16-20 ottobre 1995), della quale sono state omesse le note. Dobbiamo il testo e la traduzione alla cortesia del prof. Mario GRANDI. R I D L, 1997, III

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spicca la n. 102 del 1952, che stabilisce una normativa di base per la previdenza sociale. Altri precedenti importanti sono: le proposte della relazione di lord BEVERIDGE del 1942 (Social insurance and allied services), che definisce il carattere integrale, solidaristico e universale della previdenza, e la stessa Dichiarazione Universale per i Diritti dell’Uomo del 1948. Alcuni Paesi hanno già introdotto in America Latina riforme radicali, sulle quali si discute, come per esempio, nell’ambito delle pensioni, l’istituzione di libretti di risparmio personali obbligatori presso enti pubblici o privati. Secondo l’opinione del direttore dell’OIL, sia a livello nazionale che internazionale si avanzano dubbi circa l’adozione di simili provvedimenti, specie in quei Paesi che presentano settori economici non strutturati in crescita, un modello di disoccupazione instabile o intermittente e bassi livelli salariali. I promotori di queste riforme tendono, invece, ad accusare il servizio previdenziale pubblico di inefficienza e a caldeggiare l’intervento del settore privato per il suo contributo al risparmio nazionale, alla sicurezza e alla trasparenza. In generale, i sistemi di ripartizione, secondo la Banca Mondiale, sono stati istituiti in periodi di rapida crescita della popolazione, e inizialmente hanno corrisposto generosi benefici a persone anziane, che avevano contribuito relativamente poco. Quando il tasso di natalità si riduce e la prospettiva di vita media aumenta, i problemi si fanno evidenti, per il conseguente squilibrio tra contributi pagati e pensioni corrisposte. I sostenitori di un piano pubblico di ripartizione, all’inizio non si rendono conto che i loro nipoti pagheranno un prezzo molto alto. Un altro aspetto fondamentale molto discusso è l’allontanamento dei sistemi pensionistici privati dai principi fondamentali della previdenza sociale e dagli stessi principi costituzionali, e in che modo conciliare tali principi con gli scopi che si intendono realizzare. Nell’appendice al presente lavoro [non pubblicata, n.d.r.] è stato incluso un riepilogo degli articoli costituzionali sulla previdenza sociale nei Paesi latino-americani. Tale è il caso della solidarietà, considerata, insieme con l’universalità, la obbligatorietà e l’integralità, il fondamento della sicurezza sociale. Secondo questo principio, spetta ai lavoratori attivi contribuire a finanziare i servizi previdenziali, e in modo tale che le risorse accumulate vengano distribuite senza che esista necessariamente connessione tra l’ammontare della contribuzione e le prestazioni ricevute. Per questo motivo, il nuovo modello cileno, secondo i suoi sostenitori, si ispira ad una concezione previdenziale fondata su questa precisa base, istituendo benefici minimi garantiti dallo Stato, con generale e uniforme approvazione, per tutti i lavoratori che partecipano al sistema, essendo il suo finanziamento su base contributiva. Persino i principi di integralità e universalità vengono messi in discussione e reinterpretati. Questo, nonostante venga considerato saldo principio che la copertura debba estendersi a tutte le fasce sociali, e che, come nell’ideale bismarckiano, debba operare prima della nascita e fino a dopo la morte. Ma la scarsità dei mezzi R I D L, 1997, III

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finanziari fa sì che, nel caso dell’America Latina, il raggiungimento di tali obiettivi venga considerato tutt’al più un’evoluzione di carattere progressivo. Altri principi, che debbono stare alla base della previdenza sociale, presentano inoltre un carattere più nuovo e flessibile. È ciò che accade con l’invocato principio di unità, in base al quale le prestazioni devono essere erogate da un unico ente o da più enti interconnessi tra di loro. Secondo G. LOPEZ GUERRA, la privatizzazione è l’antitesi dell’unità di trattamento, e i suoi vantaggl sono strettamente legati alla disponibilità economica degli iscritti al sistema e alla molteplicità di enti e servizi. In Argentina, Colombia, Cile e Perù questo principio non è stato necessariamente violato. È possibile che sia stato in un certo senso moderato o rinnovato nel contenuto; ma come risultato generale si segnala un chiaro ritorno a forme pluralistiche di prestazione di servizi, che contrastano con l’unità istituzionale dell’assicurazione sociale nella sua versione classica. Seguendo l’interpretazione dottrinale, H.A. PODETTI sostiene che i sistemi previdenziali complementari possono essere considerati come sviluppi del principio di intervento sussidiario. Questo principio considera che l’iniziativa e lo sforzo individuali pongono un limite alla competenza dello Stato e della società per quanto concerne le azioni o le misure destinate al benessere del singolo. Là dove si esaurisce lo sforzo individuale, inizia l’azione collettiva ed istituzionale. Bisogna pure notare che lo sviluppo del sistema di capitalizzazione ha introdotto nuovi elementi di principio, come la trasparenza, l’efficienza amministrativa e la redditività, che hanno acquisito una sempre crescente importanza. Non vi è dubbio che ci troviamo di fronte ad una materia che è ancora oggetto di studio, dibattito, ricerca e interscambio. La salute e il mantenimento dei lavoratori inattivi vanno al di là della semplice opposizione tra pubblico e privato. L’obiettivo è certamente la ricerca continua di un equilibrio tra queste due sfere, equilibrio che è un aspetto del problema più impegnativo di un disegno sociale che integri efficienza ed equità. Non si possono porre su uno stesso piano diritto del lavoro e diritto della sicurezza sociale, ciò che è ritenuto discutibile — ed anzi negato — da Nestor DE BUEN LOZANO, secondo il quale c’è differenza tra risolvere « le divergenze o i conflitti fra capitale e lavoro », e i conflitti « fra assicurati e beneficiari e l’istituzione responsabile ». Certamente, si possono trovare [tra queste due aree del diritto, n.d.r.] differenze sostanziali, specie se si considera il carattere multidisciplinare e l’importanza degli aspetti istituzionali della previdenza sociale. Ma rimangono, tuttavia, diversi punti di contatto, tra i quali è fondamentale: il contenuto sociale di queste discipline, e il loro collegamento con l’attività lavorativa in tutte le sue manifestazioni. Il diritto del lavoro deve far fronte alla sfida della sicurezza sociale nei suoi aspetti di adattabilità e flessibilità. Si è affermata, ora, la relatività dei principi, R I D L, 1997, III

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come la definisce Oscar ERMIDA, che risponde alla varietà di modelli e alla varietà degli stessi principi. Alla base vi è il fenomeno, segnalato da Manuel ALONSO OLEA, delle istituzioni ulteriori, cioè di quelle che si sono sviluppate dalle variazioni dello schema originale. E naturalmente entrambi i concetti giustificano una definizione delle caratteristiche del diritto previdenziale, così delineato da Amèrico PLA: un diritto nuovo, statale, che ha vocazione unificante, con prospettive verso la internazionalizzazione e il livellamento delle disuguaglianze nazionali.

2. Il contesto della sicurezza sociale. — Lo sviluppo della previdenza sociale risponde ad un complesso di condizionamenti di natura diversa, che ne influenzano e ne determinano l’evoluzione, indipendentemente dagli aspetti interni o istituzionali. Secondo l’opinione di R. BEN ISRAEL, le istituzioni previdenziali sono estremamente sensibili ai mutamenti in seno alla società. « Pertanto, è importante studiare il processo multidimensionale di tali mutamenti ed esaminare l’incidenza che ciascuno di essi ha avuto, o potrebbe avere, sull’evoluzione del settore previdenziale ». Riassumo in breve questi fattori esterni di cambiamento. Un primo elemento importante è rappresentato dal progresso della teoria economica. L’America Latina è attraversata da un’ondata di liberismo economico, che ha dato vita ad un forte individualismo e ha messo in ombra il principio di solidarietà. Viene messo in discussione l’appoggio inter- e intragenerazionale e, tanto in materia di salute come di pensioni, si propone — in alternativa al suddetto principio — che le prestazioni e i benefici da erogare agli assicurati siano in diretta correlazione con i contributi da essi versati. Si tratta, per citare le parole di José PIÑERA, di « perseguire l’uguaglianza non di risultati, ma di opportunità ». Più che lo Stato, deve essere la società stessa, in questa prospettiva, a limitare il suo ruolo alla predisposizione di minimi previdenziali, come dice lo stesso PIÑERA, in termini di salute, istruzione, alloggi, di protezione del capitale umano (sopratutto infantile) e di copertura delle esigenze fondamentali di vita. Parallelamente, in quasi tutto il continente si è accusato lo Stato di inadempienza e di aver approfittato delle riserve finanziarie. Anche i politici sono stati fatti oggetto di accuse abbastanza generalizzate, fra cui quella di essersi serviti delle richieste previdenziali per l’interesse dei propri partiti e a fini elettorali. Liberismo, rivalutazione del privato, liberalizzazione delle istituzioni, rappresentano la base dottrinale dell’economia dominante. La possibilità e l’esistenza dello Stato sociale o dello Stato del benessere vengono messe in discussione sia nel vecchio che nel nuovo mondo, per lasciare il campo all’attività del mercato come fattore essenziale di riorganizzazione dell’economia. E, certamente, l’imporsi di questa concezione non può non influire sullo smantellamento della sicurezza sociale. R I D L, 1997, III

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La crisi inflazionistica e recessiva del continente merita una menzione a parte nell’analisi dell’attuale situazione della sicurezza sociale. L’aumento vertiginoso dei prezzi ha recato notevoli danni al sistema di sicurezza sociale, indebolendone l’immagine di fronte alla domanda sociale. Nel caso del Perù, i livelli di inflazione tra il luglio 1985 e il luglio 1990 raggiunsero il record massimo: più di 2 milioni %. Ma si possono rilevare livelli catastrofici di inflazione, nel passato recente, nel Cile, nella Bolivia e nel Brasile dell’ultimo ventennio, e nella maggior parte degli altri Paesi latinoamericani. L’inflazione ha inciso sul sistema non solo per la lievitazione dei prezzi e dei costi amministrativi relativi alla sanità, ma anche per effetto della riduzione delle retribuzioni reali e, quindi, delle contribuzioni con relativo deterioramento delle riserve finanziarie. L’indebolimento delle imprese dovuto alla recessione spiega poi, in parte, la crescente omissione o il ritardo dei versamenti dei contributi agli istituti previdenziali — pubblici o privati — da parte dei datori di lavoro e, in particolare, dallo Stato stesso. D’altra parte, nel medio e lungo periodo, l’endemica recessione, presente in tutto il continente latinoamericano, ha inciso negativamente sulla struttura dell’occupazione. L’elevato tasso di disoccupazione e la crisi generale hanno portato ad una progressiva diminuzione della percentuale degli assicurati. I Paesi che, a suo tempo, non hanno raggiunto alti livelli salariali, hanno registrato un brusco calo di iscritti ai sistemi previdenziali, con gravi conseguenze finanziarie per gli Stati, già gravati da deficit fiscali. Ciò aggrava il processo di crisi e favorisce la riflessione sulle possibilità alternative di sicurezza sociale. In questo contesto, non si può non segnalare l’importante influsso dell’andamento demografico, e di ciò che viene definito l’invecchiamento della popolazione. In effetti, il calo della mortalità, molto più sostenuto e repentino di quello della natalità, e il successivo crollo della natalità, hanno portato, dopo l’iniziale esplosione demografica, ad un progressivo aumento del tasso di anziani nella società. I Paesi che hanno avuto una trasformazione demografica più precoce — Cile, Argentina, Uruguay, Costa Rica e Cuba — sono particolarmente colpiti da questo fenomeno, i cui effetti, di fatto, sono riscontrabili in quasi tutte le altre nazioni e destinati ad aggravarsi nei prossimi decenni. L’invecchiamento della popolazione e l’allungamento della vita media non solo incidono sugli oneri pensionistici, in quanto aumentano gli anni in cui vengono erogate le pensioni, ma prolungano altresì, e in misura significativa, il numero di anni per persona in cui devono essere erogate le prestazioni sanitarie, sotto l’aspetto anche della prevenzione e dei trattamenti di malattia di lungo periodo o permanenti, così come, parallelamente, aumenta la domanda di centri d’attività, soggiorno e riposo per le persone della terza età.

Il sistema pensionistico. — Le innovazioni che si vanno proponendo e inR I D L, 1997, III

La sicurezza sociale in America Latina

troducendo nel campo dei sistemi pensionistici sono oggetto della massima attenzione da parte degli studiosi della materia previdenziale, data la loro importanza, attualità ed estensione. Vari Paesi dell’America Latina stanno portando a termine riforme dei sistemi di sicurezza sociale, che possono essere classificate nelle seguenti tipologie generali: a) programmi pubblici riformati, in cui il programma pubblico continua ad operare, seppure con sostanziali modifiche (Costa Rica); b) programmi privati sostitutivi, in cui il programma pubblico viene abbandonato e sostituito con un programma privato di capitalizzazione integrale (Cile); c) programmi misti, che offrono una combinazione tra un programma pubblico riformato e un programma di capitalizzazione integrale, che può essere pubblico o privato, o una combinazione di entrambi (Argentina e, più recentemente, Uruguay); d) programmi facoltativi, in cui gli assicurati hanno libertà di scelta fra programma pubblico e privato (Perù e Colombia); va però detto che, nel caso del Perù, il sistema privato è quello principale e tende dunque ad essere preferito; e) programmi di pensioni integrative, che si aggiungono, ma non si sostituiscono, al programma pubblico riformato del primo e terzo tipo (Ecuador, Guatemala, Messico e Uruguay).

4. Il modello precursore cileno. — Nel novembre del 1980, si creò in Cile un sistema di pensioni basato sulla capitalizzazione individuale. Nel 1983, venne abbandonato il vecchio sistema e lasciata a carico dello Stato l’amministrazione delle pensioni di coloro che non si fossero rivolti al sistema privato. Il nuovo sistema è gestito da istituzioni appositamente create e denominate Amministrazioni dei Fondi di Pensione (AFP), il cui unico scopo è ricavare la massima rendita dalle contribuzioni. Queste Amministrazioni sono tenute a collocare i fondi in un determinato portafoglio di investimenti, e ad erogare agli iscritti i benefici previsti dalla legge. I benefici del sistema sono: a) pensione di anzianità a 65 anni e a 60 per le donne; b) pensione di invalidità per coloro che abbiano subito una diminuzione permanente della capacità lavorativa e che non abbiano compiuto 65 anni, se si tratta di uomini, e 60 se si tratta di donne; c) pensione di reversibilità per i componenti del gruppo famigliare del lavoratore deceduto; d) pensione di anzianità anticipata, se il saldo accumulato nel conto di capitalizzazione individuale permette all’affiliato di percepire una pensione prima di compiere l’età prevista dalla legge, sempre che la pensione percepibile sia pari o R I D L, 1997, III

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superiore al 110% della pensione minima di anzianità o equivalente, almeno, al 50% della media delle retribuzioni imponibili percepite negli ultimi 10 anni. Lo Stato garantisce pensioni minime di anzianità, invalidità e reversibilità a tutti gli iscritti sia al sistema pubblico che a quello privato, purché presentino i requisiti stabiliti dalla legge. L’iscritto ad una AFP ha l’obbligo di destinare al Fondo Pensioni il 10% delle retribuzioni imponibili o dei redditi dichiarati. Deve, inoltre, versare una somma variabile (in percentuale) ed una fissa in valori correnti come commissione per la AFP per l’amministrazione dei fondi. Una commissione addizionale è destinata, poi, a coprire l’assicurazione di invalidità, reversibilità e spese di sepoltura. I periodi di contribuzione nel vecchio sistema previdenziale sono computati nel nuovo sistema con il rilascio di un certiflcato in denaro chiamato Buono di Riconoscimento. Oltre al Conto di Capitalizzazione Individuale, gli iscritti possono tenere nell’Amministrazione di appartenenza un libretto di risparmio volontario, in cui versare i depositi che desiderano effettuare. L’iscrizione può essere: a) obbligatoria, per tutti i lavoratori dipendenti che abbiano iniziato a lavorare dal 1o gennaio 1983; b) volontaria, nel caso di lavoratori del vecchio sistema, che continuino ad essere assicurati come lavoratori autonomi. Nel modello cileno, il Fondo Pensioni è un patrimonio costituito da tutti i versamenti obbligatori e volontari effettuati dai lavoratori nei rispettivi conti di capitalizzazione individuali, più i depositi di risparmio volontario e la quota addizionale, i buoni di riconoscimento e gli interessi da essi maturati, più il ricavato degli investimenti di questi ultimi con la deduzione delle commissioni da versare all’Amministrazione competente. Tutti gli investimenti realizzati con queste risorse hanno come unico obiettivo il conseguimento della massima redditività. Qualsiasi altro obiettivo è considerato contrario agli interessi del Fondo Pensioni. Negli ultimi anni, si è aperto un animato dibattito fra critici e sostenitori del sistema cileno, come quello apparso sulla Rivista internazionale del lavoro, con gli articoli di Colin GILLION e Alejandro BONILLA. Coloro che sostengono il progetto cileno affermano che esso ha avuto un buon successo in quanto ha sostituito un sistema eterogeneo, poco egualitario e fallimentare, con un sistema efficiente e paritario. Mettono, inoltre, in rilievo che le contribuzioni sono di importo più basso che in precedenza, e i fondi di pensione molto più redditizi; che al lavoratore è concessa la libertà di scegliere fra una AFP e l’altra, e la possibilità di trasferimento di queste; che è garantita, infine, una maggiore trasparenza. Un altro punto su cui vi è ampio consenso riguarda il fatto che [il nuovo sistema, n.d.r.] ha inciso positivamente sul risparmio nazionale e contribuito alla crescita economica del Cile negli ultimi anni. I critici del sistema considerano assurdo che un servizio previdenziale si basi R I D L, 1997, III

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esclusivamente sul risparmio individuale. Obiettano che i frutti maturati in poco più di un decennio non danno nessuna garanzia sull’arco di venti o quarant’anni, quando cioè gran parte degli assicurati comincerà a riscuotere la propria pensione; va, inoltre, ricordato che ancor oggi un milione di pensionati appartengono al vecchio sistema, mentre il nuovo conta appena 100.000 iscritti. Aggiungono che non si promuove la solidarietà e la distribuzione del rischio tra le generazioni e le varie fasce sociali, poiché ciascuno otterrà in proporzione alle proprie contribuzioni e ai frutti del proprio conto di capitalizzazione. Criticano la soppressione della quota di contributi a carico dell’impresa e gli alti costi a carico dello Stato per tutta la fase di transizione, a danno del bilancio destinato a prestazioni sanitarie, istruzione ed altre esigenze sociali. Si calcola che questa spesa annuale sia pari a 1.500 milioni di dollari statunitensi. Altra importante obiezione è che la riforma cilena non si attiene ai principi stabiliti nelle convenzioni internazionali del lavoro da parte dell’OIL. Va detto, inoltre, che i risultati conseguiti dal settore finanziario cileno negli ultimi dodici anni rappresentano un fatto eccezionale, che sarebbe difficile ripetere e mantenere in altri Paesi o in circostanze meno favorevoli. Il fondo globale, costituito dalla somma di tutti i conti individuali, che assommano i contributi del 10% e i versamenti volontari di ciascuno degli iscritti alle AFP, è pari a circa 25.000 milioni di dollari, una cifra impressionante, di gran lunga superiore a quella del debito pubblico ed equivalente al 60% del Prodotto Interno Lordo. Detto fondo, nel 1995, è alimentato da circa 5 milioni di contribuenti attivi. Tutto ciò rivela il buon esito del sistema. Tuttavia, la nota discrepante è che una cifra pari al 40% di affiliati non contribuisce mensilmente, e ciò potrebbe comportare una riduzione del valore del loro conto individuale. Tale situazione non permetterebbe loro di raggiungere la pensione minima in quanto la differenza fra l’ammontare del conto e detta pensione tenderebbe a rimanere a carico dello Stato. Al pari dei sostenitori e dei critici dell’OIL, Carmelo MESA LAGO ha sottolineato i vantaggi e gli svantaggi per gli iscritti. Egli valuta come vantaggi essenziali: contribuzioni ridotte, un più alto livello di prestazioni, per adesso, possibilità di effettuare contribuzioni volontarie e riconoscimento delle contribuzioni precedenti. Gli svantaggi sono: il pagamento delle commissioni alle AFP, una scarsa trasparenza, l’impossibilità di disporre dei fondi accumulati fino al momento del pensionamento e la soppressione del contributo a carico dell’impresa. Secondo il bilancio di MESA LAGO, a patire i maggiori svantaggi sarebbe sempre lo Stato, in quanto ente sovvenzionatore di tutto il sistema; l’unico vantaggio sarebbe il benefico effetto del sistema sul mercato dei capitali.

5. Il sistema peruviano: un caso esemplare. — Il sistema pensionistico privato peruviano è, a prima vista, simile a quello cileno. R I D L, 1997, III

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Esso si ispira evidentemente a modelli privati, ed è simile al cileno anche nella denominazione di istituzioni e strumenti. Esistono, tuttavia, differenze sostanziali, che sono le seguenti:

— Pensione minima — Interesse pagato dallo Stato sui Buoni di Riconoscimento — Deduzione dei contributi agli effetti dell’imposta sul reddito — Limite sulle contribuzioni — Limite delle pensioni — Riduzione dei contributi al costituirsi delle AFP rispetto al sistema pubblico — Soppressione del regime pubblico

CILE

PERÙ

Sì

In fase di studio

4% annuo

Nessuno

Sì

Sì Sì

No No

Sì

Per la comprensione della situazione peruviana bisogna tenere in debito conto gli effetti della lunga crisi economica, che si sono riflessi sull’istituzione incaricata delle pensioni, l’Istituto Peruviano per la Previdenza Sociale (IPPS), come pure le circostanze politico-economiche in cui si è inserita la riforma. Le variazioni della popolazione hanno colpito il Perù in maniera particolare, poiché questo Paese si inserisce tardivamente nel processo di transizione demografica. Cinquanta anni fa, quando il sistema di sicurezza sociale cominciò ad estendersi, la popolazione era un terzo di quella attuale e i lavoratori statali erano in numero notevolmente minore rispetto ai privati. In termini di costo della vita, i salariati si trovavano meglio. La vita media era di circa 40 anni e l’età di pensionamento era prevista ai 60, mentre al momento della modificazione del sistema, nel 1992, la vita media era salita approssimativamente a 70 anni, e l’età della pensione era fissata a 55 anni per le donne e a 60 anni per gli uomini. Erano, pertanto, aumentate notevolmente le esigenze nel campo pensionistico. L’IPPS ha visto aggiungersi ai suoi problemi di lunga prospettiva gli effetti della crisi economica. Esso è fra le istituzioni che hanno maggiormente sofferto della predetta crisi. Le fonti dei suoi introiti — le retribuzioni — si sono ridotte e un tasso di inflazione superiore a 2.000.000% nell’arco di cinque anni — tra il 1985 e il 1990 — ha portato l’istituto a perdere quasi la totalità delle sue riserve, depositate in moneta nazionale presso il Banco de la Naciòn. Rispetto al 1975, nel 1991, che è stato uno degli anni di crisi più grave, il valore reale delle retribuzioni si è ridotto sino a scendere fino al 10-15% del suo valore iniziale, e la sua incidenza sul reddito nazionale si è ridotta al 20%, mentre all’inizio della crisi superava il 50%. Peraltro, sulle contribuzioni erano stati imposti dei limiti arbitrari. OltretutR I D L, 1997, III

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to, alla riduzione della massa salariale si è sommata una considerevole omissione di pagamenti all’IPPS. Per quanto riguarda lo Stato, principale creditore dell’lPPS, il suo debito ha raggiunto cifre che non è certo in condizione di pagare e che alcuni osservatori stimano essere superiori alla metà del debito pubblico nazionale. A tutto ciò si aggiungano la cattiva arnministrazione e la corruzione. La creazione del SPP (Sistema Privato delle Pensioni) avvenne in un momento chiaramente poco favorevole. L’istituzione previdenziale era in piena crisi, anche a causa dell’azione stessa dello Stato, e i lavoratori versavano appena il 3% mensile del proprio salario ai fini pensionistici. La bassa percentuale di salariati, la riduzione degli stessi salari e l’incapacità economica dello Stato — in piena fase di riordino — di coprire le spese di trasferimento, che la riforma comportava, costituivano un contesto ben poco favorevole. Al momento della creazione del SPP, il Sistema Nazionale per le Pensioni non venne soppresso. Passò a carico dell’Oficina de Normalizaciòn Previsional, ONP, un ente dipendente dal potere esecutivo. Hanno, inoltre, continuato ad operare gli altri regimi all’epoca vigenti. Se dovessimo fare una sintesi delle difficoltà incontrate dal nuovo sistema fino alla metà del 1995, e dare ad esse un ordine di priorità, diremmo che sono state, e, in parte, sono ancora: a) la ridotta dimensione del mercato salariale peruviano e la sua mancanza di flessibilità, che riduce la quantità e l’importo dei contributi; b) la indeterminatezza circa il sistema prevalente e la sua copertura; i lavoratori si trovano dinanzi un regime alternativo sui generis, giacché dovevano scegliere tra due sistemi: uno, finanziariamente malmesso, dal quale avrebbero percepito una bassa pensione, ma di basso costo; l’altro, nuovo, ma notevolmente più costoso e non ancora convincente in termini di garanzia di prestazioni e benefici; c) l’insieme dei problemi interni al sistema, l’omissione o il ritardo nel pagamento dei contributi, le difficoltà del mercato di investimento finanziario, gli alti costi fissi assunti inizialmente, fra i più rilevanti. Nel luglio del 1995 è stata approvata una legge considerata come « il rilancio del sistema pensionistico privato ». La legge eleva all’11% tanto la quota apportata dai lavoratori al Sistema Pensionistico Nazionale quanto quelle apportate al Sistema Pensionistico Privato (SPP), nel tentativo di richiamare l’interesse su quest’ultimo. I portavoce della AFP contano di portare, nell’arco di un anno, a 1.400.000 il milione di iscritti fino al luglio 1995. Il problema di fondo è che questa cifra rappresenterà, per ora, circa il 15% della popolazione economicamente attiva. Inoltre, come l’esperienza insegna e la realtà dimostra, le quote che si incassano realmente sono la metà di quelle previste. Il che significa un numero di quote complessive reali pari al 7-8% della popolazione attiva. È inoltre certo che, con questa legge, i problemi del nuovo sistema sono stati affrontati solo parzialmente. Fra gli aspetti positivi, oltre al livellamento dell’offerta fra regime pubblico e privato, possiamo rilevare la possibilità dei pensionati del sistema privato di riR I D L, 1997, III

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volgersi all’assistenza dell’IPPS, e la promessa che venga studiato un sistema che assegni una pensione minima. Entrambi i sistemi hanno fissato a 65 anni l’età di pensionamento sia per gli uomini che per le donne. Tuttavia, l’estensione della copertura pensionistica agli impiegati pubblici, la necessità di trovare il modo di estenderla ai lavoratori autonomi, la totale soppressione delle imposte sulle pensioni, la mancanza di flessibilità dell’attuale fondo investimenti, il basso tasso di protezione per i familiari del deceduto, costituiscono questioni importanti, che attendono ancora di essere risolte. Ma occorre, innanzitutto, una visione integrale del problema delle pensioni nel Paese. Il sistema privato delle pensioni (SPP), che sarà probabilmente quello vigente nel futuro, ha rivelato l’incapacità dei promotori della riforma di intendere il problema delle pensioni secondo una prospettiva più ampia e a lunga scadenza. In realtà, nell’ambito delle pensioni, il Perù affronta un problema impossibile: riformare il sistema, creandone uno nuovo di capitalizzazione individuale, senza che ciò comporti oneri mediamente alti per lo Stato. Il fallimento dell’intento danneggia gli iscritti e i pensionati del vecchio sistema, i quali risultano, nel confronto con quello nuovo, danneggiati, in quanto percepiscono pensioni di livello esiguo. Il nuovo sistema, messo incautamente in concorrenza con il vecchio, ha prospettive incerte, fortemente condizionate sia dal contesto economico, sia dall’assenza dell’appoggio statale. Si dovrà presto riesaminare la questione, tenendo conto anche dei consigli della Banca Mondiale, secondo la quale la sicurezza sociale deve avvalersi di vari canali e non solamente di quello statale, non in grado di far fronte a tutte le domande sociali.

6. Il sistema argentino. — La l. n. 24241 dell’ottobre 1993 ha introdotto in Argentina un sistema integrato di pensioni, che assicura contro l’anzianità, l’invalidità e la morte e che comprende due regimi: a) un regime previdenziale pubblico, preposto all’erogazione di prestazioni da parte dello Stato, che si finanzia attraverso un sistema di ripartizione. La pensione si ottiene al compimento del 70o anno di età per i lavoratori dipendenti e per quelli autonomi (l. n. 24241); b) un regime integrativo di capitalizzazione individuale per i lavoratori che lo desiderano, gestito dalle Amministrazioni dei Fondi di Pensione (AFP). Questo regime è obbligatorio per chi non ha optato per quello di ripartizione; c) il regime pubblico prevede anche una prestazione compensatoria, integrativa per il raggiungimento del livello minimo di pensione, in base al numero di anni di contribuzione dell’assicurato e al valore della sua retribuzione media annuale. La quota per i datori è pari al 16% del salario mensile in ambo i casi, destinata al regime pubblico o a quello di capitalizzazione individuale; la quota dei lavoratori è dell’11% del salario mensile. Il regime pubblico prevede una « prestaR I D L, 1997, III

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zione addizionale di permanenza » per i lavoratori che rimangono nel suddetto regime per un periodo di 30 anni, senza entrare in quello di capitalizzazione individuale. Il regime pubblico — che eroga benefici anche a coloro che si iscrivono alla AFP — raggiunge un livello di solidarietà abbastanza alto e, inoltre, distribuisce in maniera paritaria le somme riscosse. Nel sistema privato, il fondo capitalizzabile è pari al 7-8%, poiché dall’11% dell’apporto dell’iscritto, la AFP deduce circa il 3-4% come commissione per l’amministrazione e come premio per l’assicurazione di invalidità e di morte. Un’altra differenza importante rispetto alla Colombia e al Cile è che enti non privati possono fondare delle AFP: è questo il caso degli Estados Provinciales, del Banco de la Naciòn, della Municipalidad di Buenos Aires, etc. Le AFP, che hanno iniziato ad operare un anno fa, gestiscono oggi più di 1600 milioni di dollari, che fruttano una rendita media reale pari a circa il 10% all’anno. Gli enti prevedono di arrivare a gestire 2300 milioni di dollari per la fine di quest’anno, considerando la forte crescita, che registrano da quando hanno cominciato ad operare. « Il sistema si è rivelato un successo. L’alto tasso di rendita prodotto dagli investimenti di questo primo anno conferma la bontà dell’operato », ha dichiarato il nuovo capo della sovrintendenza statale della AFP, Walter SCHULTHESS. Il sistema annovera circa 4,3 milioni di iscritti attivi, il 60% dei quali è distribuito tra le prime cinque amministrazioni delle 24 abilitate. Il tasso attuale di contribuenti è valutato intorno al 62,5% del totale dei lavoratori occupati. L’unica preoccupazione è l’alto tasso di pensionati — 3,3 milioni — le cui esigenze incidono pesantemente sui fondi pubblici e sul sistema. Considerando che il sistema raccoglie mensilmente fra i 70.000 e i 90.000 nuovi iscritti, le amministrazioni confidano di arrivare a 5 milioni di pesos per la metà del 1995 [sono arrivate a una rendita di 3600 pesos nel giugno 1996, n.d.t.]. In conclusione, se si tiene conto del complesso di problemi che hanno assillato l’economia argentina l’anno scorso e quest’anno, l’attuazione della riforma previdenziale argentina può dirsi iniziata con successo e destinata ad avere un promettente futuro. 7. Il sistema colombiano. — Con la l. n. 100 del dicembre 1993 è stata operata in Colombia una riforma di tutti i regimi previdenziali, con la quale si sono creati due tipi di regime: a) un regime di solidarietà con prestazione definita, gestito dall’Istituto di Sicurezza Sociale (ISS); b) un regime di risparmio individuale, che rappresenta l’alternativa privata. Entrambi i sistemi presentano le seguenti caratteristiche: a) iscrizione obbligatoria, salvo che per i lavoratori autonomi; b) il lavoratore è libero di optare per uno dei due sistemi; c) una volta operata la scelta, il lavoratore può cambiare sistema una volta solo dopo tre anni; R I D L, 1997, III

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d) ai fini pensionistici saranno riconosciute le contribuzioni in entrambi i sistemi; e) per il principio di solidarietà sono garantite pensioni minime (equivalenti al salario minimo legale mensile — SML —); f) la quota minima di contribuzione è calcolata sul SML; lo Stato potrà limitare la quota fino a 20 SML; nel qual caso, la pensione avrà un importo corrispondente; g) sia il regime con prestazione definita che quello di risparmio individuale non gestiscono le assicurazioni o gli indennizzi in materia di infortuni sul lavoro e malattie professionali. In entrambi i sistemi, le quote sono del 13,5% (il 75% a carico del datore, il 25% del lavoratore) e si applicano sui salari mensili globali. Per pagare la pensione di invalidità, di reversibilità e i costi amministrativi del sistema, incluso il premio di riassicurazione con il fondo di garanzia, la tassa sarà in ambedue i casi pari al 3,5%. Inoltre, è destinato al fondo di solidarietà l’1% delle retribuzioni dei lavoratori, il cui reddito sia pari o superiore a 4 SML. Esiste altresì la possibilità di effettuare contribuzioni volontarie. Nel regime di risparmio individuale, la supervisione è affidata alla Sovrintendenza Bancaria, mentre per le AFP non esiste uno specifico organo di controllo. Sarà erogata una pensione minima, qualora la capitalizzazione dei contributi versati e il loro rendimento siano insufficienti. In tal caso, l’importo della pensione sarà pari al salario minimo legale. Rimangono esclusi da questo sistema i pensionati e coloro che all’entrata in vigore della legge avevano 55 anni (se donne) o 60 anni (se uomini), salvo che decidano di contribuire per 60 settimane, nel qual caso l’impresa dovrà farsi carico di versare la quota spettante. L’età di pensionamento è stata portata a 65 anni per gli uomini e a 62 per le donne. Le modalità di pensionamento sono simili a quelle peruviane e cilene. I pensionati possono scegliere cioè fra un ritiro programmato, una rendita vitalizia, o una combinazione fra queste due possibilità. Nel sistema colombiano, esiste la possibilità di partecipare all’amministrazione e alla vigilanza delle Società di Amministrazione dei Fondi di Pensione, come vengono denominati gli organismi incaricati. Tanto gli iscritti quanto gli azionisti sceglieranno un revisore, e gli iscritti eleggeranno due rappresentanti nelle Giunte Direttive delle AFP. In materia di buoni di riconoscimento delle contribuzioni precedenti, in Colombia abbiamo i Buoni Pensionabili, il cui importo si calcola computando una pensione di riferimento con la sua rendita bancaria. Essi differiscono tanto dai buoni cileni a rendita fissa, quanto da quelli peruviani, che non offrono possibilità di rendita. Lo sviluppo del sistema colombiano non ha soddisfatto ancora le aspettative dei suoi promotori, soprattutto per quanto attiene all’ampliamento del sistema di capitalizzazione. Ciò si spiega con il fatto che il sistema pubblico colombiano non R I D L, 1997, III

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mostrava quel grado di deterioramento che hanno raggiunto altre esperienze della regione sudamericana, per cui esso ha mantenuto una notevole quantità di iscritti, considerando anche l’alto livello di nuove iscrizioni, ciò che spiega il rallentamento delle iscrizioni nel sistema riformato. Va, inoltre, considerata la bassa redditività dell’attuale sistema nel contesto attuale di persistente inflazione. 8. Il sistema uruguayano. — Nell’agosto del 1995 l’Uruguay ha modificato il suo sistema previdenziale per le pensioni. La nuova legge sulle pensioni stabilisce che per salari di importo fino a 5.000 pesos (800 dollari) venga mantenuto un regime previdenziale pubblico di solidarietà. Da 800 a 2.500 dollari, si entra in un sistema di risparmio obbligatorio, con un sistema di ripartizione, presso amministrazioni pubbliche o private (le private non possono operare se non lo fanno quelle pubbliche). Per i lavoratori con reddito superiore a 2.500 dollari (15.000 pesos), il sistema di risparmio è facoltativo. Si prevede di portare l’età del pensionamento da 55 anni a 60 per le donne e gli anni necessari per andare in pensione da 35 a 40. La legge inserisce i pensionati a basso reddito nel regime mutualistico. Obbliga altresì i rimanenti regimi previdenziali a incorporarsi nel sistema entro il lo gennaio 1997. 9. Altre esperienze. — La situazione nei restanti Paesi dell’America Latina presenta aspetti diversi, ma è comunque chiara la tendenza verso la creazione di modelli che contemplino la capitalizzazione individuale. In Messico, nel febbraio 1992 si è creato il SRP, Sistema di Risparmio per la Pensione, che prevede l’apporto del 2% a carico dell’impresa per un fondo pensioni. Il sistema istituisce due conti: uno di pensionamento e uno di alloggio. Quando è stato introdotto, il sistema ha incassato 38,7 milioni di pesos così distribuiti: 22,6 milioni il fondo di pensionamento e 16,1 il fondo alloggi. I fondi adeguano il loro valore mensilmente in base alla variazione dell’indice dei prezzi al consumo e sono soggetti ad una rivalutazione annua del 2%. A metà del 1995, si erano ritirati 11,8 milioni dal conto alloggi e 10,1 da quello di pensionamento, evidentemente sotto la spinta dell’acuta crisi della fine del 1994. Oggi si avverte la necessità urgente di istituire conti individuali, di modo che il titolare possa trasferire liberamente i propri fondi accumulati, nel caso che cambi lavoro, o ne abbia più di uno, o si ritrovi disoccupato. Il Brasile, Paese di notevole importanza, non ha intrapreso il passo della privatizzazione, benché questo sia uno dei maggiori temi di dibattito negli ultimi tempi, poiché, a tale scopo, si rende necessaria una revisione costituzionale. Secondo i dati del 1993, il sistema tradizionale annoverava 32,4 milioni di contribuenti e 12,7 milioni di beneficiari, con enormi disparità fra aree urbane e rurali. I contribuenti delle aree urbane erano, infatti, circa 31 milioni e i beneficiari 7,4 milioni, il che dava un rapporto contribuente/beneficiario di 2,5. Nelle aree rurali, invece, le stesse cifre erano di 1,3 e 5,3 milioni, che si traducevano nell’assurda proporzione di 0,26 contribuenti per ogni beneficiario, e nella conseR I D L, 1997, III

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guente forte pressione pubblica. La crescita media annuale dei contribuenti è di circa 500-600 mila unità, mentre quella dei pensionati è di circa un milione. Ciò rende ancora più urgente la riforma e il suo dibattito. Tanto più ora che sono aumentati i pensionamenti a partire dal numero di anni di servizio prestato. La Bolivia ha progettato, ma non ancora posto in esecuzione, un sistema nuovo: destinare la totalità dei fondi della privatizzazione ad un conto individuale di tutti i lavoratori boliviani, che a sua volta si costituisca sulla base di un fondo di capitalizzazione, destinato a coprire il pensionamento. [La proposta è stata approvata dal Parlamento nel novembre 1996, n.d.t.]. Infine, la notizia più recente proviene dall’Ecuador. Un decreto del 29 settembre 1995 prevede un referendum popolare che si terrà il 26 novembre di questo stesso anno per una riforma costituzionale, che promuova lo sviluppo del sistema riformato. Il testo proposto così recita: « Ogni persona ha il diritto di scegliere liberamente e volontariamente che il regime previdenziale, le sue prestazioni e servizi e le contribuzioni versate siano gestiti dall’Istituto Ecuadoriano per la Previdenza Sociale o da un’altra istituzione pubblica o privata. Il sistema di sicurezza sociale si ispirerà ai principi di solidarietà e libera concorrenza ». In questo modo, si tenta di risolvere il problema sorto quando il Congresso ha respinto la proposta dell’esecutivo di riformare la previdenza, creando amministrazioni private, e si vuole avviare così un processo che il governo definisce di « demonopolizzazione » della previdenza sociale. Bisogna dire, però, che solo una modesta parte della popolazione occupata ecuadoriana è iscritta a sistemi previdenziali privati, uno dei quali arriva ad autodenominarsi AFP, che in realtà sono sistemi di risparmio previdenziale offerti dagli enti finanziari ammessi dalla legge, come avviene nel Guatemala. Come si è già avuto occasione di dire, la maggior parte dei Paesi hanno come prospettiva, o perlomeno come tema di dibattito, la possibilità di avviare dei progetti di riforma, che tendono a privilegiare il modello complementare misto. Il Costa Rica, per esempio, ha permesso la capitalizzazione dei fondi sindacali. Nei prossimi anni assisteremo a sviluppi in tal senso, e saranno certamente contrassegnati dall’integrazione dei vantaggi offerti dai sistemi pubblici e da quelli privati.

10. La tutela della salute. — A differenza dei Paesi progrediti, che hanno raggiunto alti livelli di tutela sociale, i Paesi in via di sviluppo, soprattutto nel decennio degli anni Ottanta, hanno registrato, se si esclude qualche eccezione, notevoli regressi nel campo della sicurezza sociale. Secondo Michel HANNSENNE, direttore generale dell’OIL, i servizi sanitari sono di bassa qualità e di difficile accesso. Fuori dal settore strutturato, la povertà è generale e i regimi previdenziali non dispongono dei mezzi o dei fondi necessari per mitigare la povertà, né sono in condizione di riabilitare coloro che cadono in povertà involontariamente a causa di malattia. Inoltre, aggiunge HANNSENNE, R I D L, 1997, III

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molti Paesi in via di sviluppo hanno tentato di instaurare sistemi di assistenza medica di base per tutti, ma in genere il livello delle prestazioni risulta essere basso, tanto in termini relativi quanto assoluti. La Banca Mondiale, nella sua relazione del 1993, ha trattato il tema in modo ampio e profondo. Secondo i suoi esperti, benché si siano registrati sensibili miglioramenti nell’ultimo decennio, il cammino è ancora lungo, soprattutto nei Paesi a basso reddito. I problemi relativi all’assistenza sanitaria sono raggruppati in quattro ordini principali: a) errati criteri di assegnazione dei fondi, dal momento che vengono impiegate ingenti risorse pubbliche in interventi di scarsa efficacia in proporzione ai loro costi, come è il caso degli interventi chirurgici sui tumori, a scapito di malattie estese come la tubercolosi e le malattie a trasmissione sessuale; b) disuguaglianza, dato che i poveri, concentrati in zone lontane e disperse, non hanno assistenza sanitaria, spesso neppure di base; c) inefficienza, dal momento che le spese non vengono effettuate secondo criteri ben precisi; si acquistano medicinali di marche registrate anziché generiche; il personale sanitario è maldistribuito; d) rialzo vertiginoso dei costi: le innovazioni tecnologiche, la specializzazione professionale, la diffusione di assicurazioni mediche private, hanno contribuito a far sì che le spese per l’assistenza sanitaria siano superiori ai fondi che le vengono destinati. L’America Latina vive in modo intenso questi problemi. I sistemi di assistenza pubblica, che sono, poi, quelli che maggiormente assistono la popolazione, assieme a quelli previdenziali hanno sofferto di enormi variazioni nelle assegnazioni dei fondi e subito gli effetti della crisi economica. Ciò ha portato ad una riformulazione costante per quanto riguarda l’integrazione dei sistemi e la diffusione dell’assistenza privata. Va notato, tuttavia, che il problema della tutela della salute presenta caratteri e connotazioni diverse rispetto a quello delle pensioni. Esso richiede provvedimenti più urgenti e non si risolve con la costituzione di fondi che rafforzino il risparmio pubblico. Le riforme che si stanno introducendo, sono, secondo MESA LAGO, di tre tipi: a) continuazione del sistema di assicurazione sociale del settore pubblico, con marginale privatizzazione o collaborazione col settore privato (è il caso del Costarica); b) programmi privati di rinnovamento parziale (riforma applicata in Cile e in Colombia; nel caso del Perù, il d.lgs. n. 718, approvato nel 1991, non è operativo); c) programmi privati sostitutivi (Repubblica Dominicana). a) Cile. — La riforma cilena in materia di assistenza sanitaria fu introdotta nel 1981. L’assicurato ha facoltà di scegliere fra due sistemi: il programma privato, gestito dalle ISAPRE, e il sistema pubblico di assicurazione sociale, denominato FONASA. R I D L, 1997, III

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La contribuzione base è del 7% della retribuzione ed è a carico del lavoratore; il datore non paga nulla e lo Stato dà un sussidio. La suddetta contribuzione può essere versata, a discrezione dell’assicurato, al FONASA o ad una ISAPRE a scelta. Il primo sistema eroga prestazioni assistenziali presso centri sanitari di proprietà dello Stato, ed il beneficiario viene assistito gratuitamente o paga una piccola percentuale — a partire da un minimo del 7% — in base al raggruppamento in cui è inserito rispetto al reddito che percepisce. Gli affiliati al FONASA sono classificati secondo il reddito. La prima fascia è detta fascia A), costituita da persone indigenti o dal basso reddito, beneficiari di pensioni assistenziali e sussidi familiari. Seguono, poi, le fasce B), C) e D) in base all’importo del reddito. Tuttavia, l’assicurato ha la facoltà di scegliere liberamente; nel qual caso, può rivolgersi a medici o cliniche private. Questa modalità comporta il pagamento di visite, esami medici, programmi terapeutici o interventi chirurgici, da effettuarsi mediante « ordini di assistenza » o « buoni » parzialmente finanziati dal FONASA. I lavoratori che decidono di inscriversi ad un’ISAPRE, devono sottoscrivere un contratto individuale per un minimo di 12 mesi, con il quale accettano forme, modalità e condizioni delle prestazioni e dei benefici. Il lavoratore può rescindere il contratto che lo lega all’ISAPRE, con un preavviso di trenta giorni. In tal caso, il beneficiario può tornare al regime generale del FONASA o iscriversi ad un’altra ISAPRE. La ISAPRE può annullare il contratto soltanto in caso di inadempimento da parte dell’iscritto. Il 30% dei lavoratori ha optato per le ISAPRE, mentre le fasce a basso reddito continuano ad essere assistite dal settore pubblico. Questa selettività e l’introduzione del concetto di redditività in tema di salute costituiscono i principali motivi di critica al sistema. Le ISAPRE, ad esempio, possono non tutelare coloro che hanno più di 60 anni, che rappresentano la fascia di popolazione verosimilmente più bisognosa di tutela sanitaria. Secondo l’opinione di Reinaldo SAPAG CHAIN, il sistema privato ha dato sicuramente buoni risultati sul piano economico ma non su quello sociale, in quanto inaccessibile alle fasce meno abbienti. Perciò « la sfida è quella di dar vita in Cile ad un sistema solidale, efficiente, capace di inserirsi nella realtà economica attuale del Paese ». Secondo Giovanni TAMBURI, la riforma cilena ha inteso riservare i « rischi migliori » al settore prlvato e i « rischi peggiori» allo Stato. b) Colombia. — In Colombia è stato creato un regime contributivo obbligatorio, che opera attraverso le EPS (Imprese Promotrici di Salute) e offre piani complementari rispetto a quello generale, che si considera come un regime sussidiario. Le quote raggiungono un massimo del 12%, di cui tre quarti a carico del datore e un quarto a carico del lavoratore. Di questa contribuzione globale, l’1% va al Fondo di Solidarietà e Garanzia, con uso comune per entrambi i regimi. R I D L, 1997, III

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Le EPS possono a loro volta affidare assistenza sanitaria a enti assistenziali o a Istituti Prestatori di Servizi. Hanno l’obbligo di fare un Piano Sanitario Obbligatorio (PSO). Nel sistema EPS, ciascuno ha diritto solamente a una Unità di Pagamento per Capitalizzazione (UPC): ad un determinato importo cioè per la sua copertura di base, uguale per tutti gli affiliati, cosa che conferisce carattere solidale al sistema riformato in seno alle EPS. Nel regime sussidiario, destinato alla popolazione a basso reddito, il piano obbligatorio è denominato POSS (POS sussidiario). Gli utenti ottengono attraverso organizzazioni governative locali un « sussidio alla domanda », che permette loro di avere accesso alla EPS scelta e al suddetto POSS. Quest’ultimo ha una copertura di rischio pari al 50% del POS, ma si confida che nell’arco di dieci anni i piani possano equivalersi. Il Fondo di Solidarietà e Garanzia opera come un conto speciale del Ministero della Sanità con amministrazione di incarico fiduciario, e con uso comune per entrambi i sistemi. Nel caso delle EPS, serve per equilibrare gli scompensi che possono nascere da una diseguale distribuzione delle UPC. Nel caso del regime sussidiario, esso permette di coprire con i sussidi la domanda. Il Fondo è utilizzato anche per la ricerca e lo sviluppo, nel caso di incidenti disastrosi e calamità. La riforma del sistema colombiano incontra ancora ostacoli legali che ne frustrano la disciplina. Come nel caso del Cile, le critiche maggiori sono relative alla stratificazione dell’assistenza, che crea fasce differenziate di assistiti in base alla disponibilità economica dell’utente. Un illustre medico e docente universitario, Javier MOLINA LOPEZ, si è espresso in questi termini: « Non si può ammettere che si adotti una medicina per i poveri e un’altra, diversa, per i ricchi; che vi siano medicinali esclusivi per chi può permetterseli, e che non siano alla portata di coloro che non raggiungono le quote minime in base alla legge 100 ». c) Perù. — Il d.lgs. n. 718 dell’agosto 1991 ha creato il Sistema Privato per la Salute, quasi contemporaneamente al Sistema Privato per le Pensioni. Fino ad oggi, tuttavia, manca di una regolamentazione. Ancorché nello stesso dispositivo si indichi che si tratta di un sistema complementare a quello dell’Istituto Peruviano per la Previdenza Sociale (IPPS), dalla lettura del testo si scopre che è, invece, alternativo, dal momento che l’utente non può assicurarsi contemporaneamente all’IPPS e al SPS (Sistema Privato per la Salute). L’amministrazione dei servizi, nel sistema privato, è affidata alle organizzazioni per i Servizi per la Salute (OSS). I lavoratori possono scegliere liberamente a quale OSS affiliarsi. Questi enti saranno controllati dalla Sovrintendenza dell’OSS. Le OSS erogheranno prestazioni e benefici sanitari finanziati dall’apporto della quota minima legale o da una quota superiore convenuta. Le OSS possono concordare con l’IPPS la possibilità per gli assistiti da parte del sistema privato di usufruire delle unità di cure intensive, servizi di dialisi, assistenza in caso di emergenze, ed altre prestazioni il cui valore sarà pattuito liberamente tra la OSS e l’IPSS. Il che fa dire a Alfredo CHIENDA che « come si può vedere, i servizi altamente complessi e che richiedono grandi tecnologie e infraR I D L, 1997, III

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strutture possono essere erogati dall’IPSS. Stando così le cose, quale dei due sistemi è complementare all’altro? ». Le OSS fissano liberamente l’importo delle commissioni per i servizi di gestione ed amministrazione dei fondi. Le quote previste dalla legge, nel caso del sistema privato, saranno le seguenti: 8% a carico del lavoratore, e l’1%, destinato all’IPPS come contributo di solidarietà, a carico dell’impresa. Anche il lavoratore dovrà, da parte sua, dedurre dalla sua quota una percentuale — tuttora da definire — come contributo all’IPSS, il che significa che l’OSS riceverà meno dell’otto per cento. L’assicurato che lo desideri potrà incrementare volontariamente la propria quota per ricevere una più completa assistenza. Quando furono fissate queste percentuali, nel 1991, il contributo all’IPSS era del 6% a carico dell’impresa e del 3% a carico del lavoratore. Alla nascita del sistema privato, si è deciso che il lavoratore si sarebbe assunto le spese della contribuzione. Di recente, tuttavia, una legge ha deciso di porre a carico del datore l’intero ammontare della contribuzione — il 9% — il che rappresenta un deciso cambio di rotta rispetto alla proposta precedente. Il dato principale è, tuttavia, che il progetto delle OSS si è perso per strada, malgrado vantasse il rango di legge. Per comprendere il fenomeno, vanno tenute in considerazione le difficoltà del sistema privato dinanzi alla modesta dimensione del mercato salariale peruviano. Inoltre, la fascia di popolazione che si potrebbe considerare interessata all’affiliazione a sistemi previdenziali prepagati ha già scelto uno dei diversi sistemi privati che offrono tali servizi. Inoltre va ricordato che molte cliniche e consultori sono concessi dall’IPSS, che dispone di una infrastruttura certamente maggiore di quella dell’intero sistema privato. Dal momento che i lavoratori hanno la possibilità di essere assistiti attraverso queste strutture, il livello di concorrenza fra settore pubblico e privato in materia di salute si abbassa notevolmente. Ultimo dato, ma non il meno importante, da tener presente, è l’eccellente gestione dei servizi da parte dall’IPSS in questi ultimi anni. Effettivamente l’IPSS è riuscita a contenere le spese, ad aumentare l’efficienza del personale, a decentralizzare e rendere più dinamica la prestazione dei servizi e a rafforzarsi finanziariamente. Da parassitario del sistema di pensioni, dal quale traeva indebitamente fondi, l’IPSS è ora superattivo, e la licitazione dei suoi fondi gli consente di ottenere un’apprezzabile rendita reale. d) Altre esperienze. — Il denominatore comune dell’esperienza latinoamericana in materia di regimi previdenziali per la salute è costituito dalla tendenza all’integrazione fra i servizi di base dei ministeri della sanità, di quelli della previdenza sociale, e delle strutture private. Il Costarica fu nel 1970 uno dei Paesi precursori per quanto riguarda l’integrazione fra i settori della salute pubblica e la previdenza sociale della CCSS (Caja Costarricense de la Seguridad Social), e per la fine del 1994 si era proposta una riforma del sistema di protezione della salute, che non contemplava la privatizzazione, ma introduceva comunque importanti innovazioni al sistema di finanziamento, destinate a dare maggiori margini di azione alla CCSS. R I D L, 1997, III

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L’Argentina nel 1988 ha creato il Sistema Nazionale per l’Assicurazione della Salute, sulla base del Sistema per le Opere Sociali. Il Brasile, in base agli enunciati della Costituzione del 1988, dedica numerosi sforzi alla decentralizzazione dell’assistenza per la salute attraverso i governi locali. Ma si mostra cauto dinanzi alla possibilità di promuovere un modello in forma di iscrizione obbligatoria a sistemi prepagati ad amministrazione privata. Il Messico, da parte sua, ha raddoppiato i suoi sforzi per estendere i servizi della sicurezza sociale e comprendere settori tradizionalmente esclusi. Cuba rappresenta, senza dubbio, un caso particolare, nel quale il sistema statale socialista si è dedicato allo sviluppo di un sistema unico e universale, coordinato dal Ministero della Sanità, che è arrivato ad avere alte coperture e sensibili miglioramenti nella ricerca e nell’assistenza, ma che i critici mettono in contrasto con il deterioramento dei livelli di vita per altri aspetti. La Giamaica è l’unico Stato che non prevede strutture private. Della salute si occupa il settore pubblico amministrato dal Ministero della Sanità. L’assicurazione sociale prevede unicamente prestazioni in materia di pensioni. L’impressione generale è che, nel campo della tutela della salute, i problemi della previdenza sociale latinoamericana e le loro soluzioni si presentino in maniera diversificata rispetto a quelli riguardanti i sistemi di pensioni. L’integrazione è un processo ormai chiaro e, fino ad ora, i tentativi di privatizzare hanno visto più fallimenti che successi, soprattutto per la maggiore incidenza della « visione sociale » sul tema della salute.

11. Prospettive della sicurezza sociale nell’America Latina. — Per interrogarsi, e rispondere, sul futuro della sicurezza sociale e sulle sue prospettive, appare ineludibile rivedere la storia degli ultimi decenni ed esaminare quali sono le tendenze e i problemi, che si trasformeranno, che si creeranno o scompariranno. Dopo questo esame, valuteremo quali sono le tendenze dell’economia e della politica per il futuro. Da questo confronto, come concordano tutti gli studiosi della materia, si spera di ottenere chiarezza sul ruolo del diritto del lavoro e della sicurezza sociale nei decenni a venire. Cominceremo, questa volta, dall’elemento di più sicura presenza nel futuro, quello demografico. Nel prossimo secolo l’America Latina vedrà aggravarsi il cosiddetto processo di invecchiamento della popolazione. Nei Paesi che hanno avuto una trasformazione demografica più precoce — Argentina, Uruguay, Cile, e in grado minore, Brasile, Costarica, e Cuba — il fenomeno dell’invecchiamento è già noto e in pieno corso. Non è casuale che proprio questi Paesi abbiano elaborato, per primi, piani di previdenza sociale. Secondo J.M. MALLOY, questi Paesi hanno accolto la proposta dello statecraft bismarckiano; cioè l’azione organizzata dello Stato per compensare le pressioni dello sviluppo industriale capitalistico sul benessere generale della popolazione, creando le relative vie di diffusione dell’accumulazione. MALLOY aggiunge che in questi Paesi la sicurezza sociale si è sviluppata secondo un modello che tendeva a R I D L, 1997, III

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diversificare i fondi, instaurando regimi corporativi con rappresentatività dei gruppi interessati. Le nazioni sopra ricordate, o meglio alcune di esse, che presentano talune più spiccate caratteristiche, hanno intrapreso progetti di riforma della sicurezza sociale, orientandosi verso sistemi di capitalizzazione individuale obbligatoria (Cile), o verso sistemi che includono la capitalizzazione individuale in programmi misti o complementari (Argentina, Uruguay). Non sembra strano che questa tendenza sia stata seguita da altri. I Paesi di cui si è detto non sono solo quelli che hanno subito la pressione maggiore sul sistema delle pensioni, e sui relativi finanziamenti, per il più precoce invecchiamento della popolazione; sono anche quelli in cui la classe dei salariati si è sviluppata sufficientemente nella prima metà di questo secolo, determinando la formazione di classi medie con presenza sociale ed istituzionale. Nel secondo gruppo troviamo, se ci atteniamo alla classificazione di MESA LAGO, la maggior parte dei Paesi sudamericani e, con le sue particolarità, la regione caraibica. Questi Paesi si caratterizzano per una minore intensità delle variabili prima menzionate; ma, poi, da un egualmente inarrestabile invecchiamento della popolazione, da un numero minore di salariati, e da una minore tutela della salute e contro la vecchiaia. Nello stesso tempo, minori spese nazionali in materia di sicurezza sociale. Seguendo l’osservazione di MALLOY, possiamo rilevare che, anche in queste nazioni, il disegno della sicurezza sociale — sull’esempio delle esperienze continentali e mondiali — è nato centralizzato, o si è sviluppato con un’alta componente di assistenzialismo e di ingerenza statale. È certo, però, che questo progetto di assicurazione sociale universale centralizzato è fallito, così come il suo sviluppo economico. Il futuro della sicurezza sociale di queste nazioni è preoccupante. In esse, i problemi della salute e delle pensioni, generati dall’aumento della percentuale di appartenenti alla terza età, si acuiranno per la ridotta massa di capitali apportati, e per il fatto che le possibilità di protezione a partire dal contesto familiare, comunale o locale, saranno pregiudicate da una rapida concentrazione urbana. Non è difficile prevedere, per questa grande area latinoameriana, una massa crescente di popolazione anziana, che non ha contribuito a nessun sistema di pensione, ma che, proprio per essere ubicata nei centri urbani, non gode dell’assistenza familiare tipica dell’ambiente rurale. La domanda, dunque, è come potranno essere risolti i problemi della maggior parte degli adulti attuali. E la risposta non può che essere duplice: solo grazie allo sviluppo dello Stato e alla ristrutturazione del mercato, o ad una combinazione di entrambe le forze sociali. Di fatto, si assiste a fenomeni come l’innalzamento continuo dell’età di pensionamento della maggior parte dei lavoratori autonomi con un reddito che consenta loro la sopravvivenza, come pure l’elaborazione di programmi assistenziali specifici, volti a migliorare la situazione dei lavoratori di questa età. Infine, in questo breve profilo, abbiamo i Paesi « giovani » in senso demograR I D L, 1997, III

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fico, come è il caso delle nazioni centroamericane e della Bolivia. Essi si trovano ancora dentro il processo di modernizzazione, reso lento dal peso dell’economia agricola e dalla consistente massa rurale; dispongono di organi previdenziali poco consolidati — la maggior parte dei quali istituiti di recente —, a partire dagli anni Cinquanta. Registrano, inoltre, deficit dovuti alla debolezza istituzionale e a quella della loro economia nazionale. Un’altra caratteristica, propria di questi Paesi, è l’urgenza di risolvere il problema di una più estesa presenza di modalità di protezione per l’area rurale e per il settore informale, che sfuggono ai meccanismi consueti della tutela previdenziale. Nella relazione al Congresso mondiale di diritto del lavoro e della sicurezza sociale, Ruth BEN ISRAEL riassume così l’opinione dei relatori nazionali: « Se non si procederà all’attenta revisione della indispensabile ristrutturazione della sicurezza sociale, una riorganizzazione selvaggia ed antisociale di essa sarà inevitabile entro l’anno 2000 ». L’autrice riassume, poi, in modo eccellente, gli argomenti in difesa della sicurezza sociale: « Non vi è dubbio che il rallentamento della crescita economica, i costi crescenti della sicurezza sociale, la concorrenza internazionale, impongono una ristrutturazione del sistema previdenziale che prenda in considerazione l’aspetto economico. Così come è fondamentale analizzare i percorsi futuri delle finanze dei sistemi previdenziali, è altrettanto importante che tale revisione non pregiudichi la dimensione sociale. Il fattore economico è uno strumento per arricchire la dignità umana, ma non costituisce un obiettivo in sé. Giova ricordare che le persone meno abbienti, o con scarsi mezzi di sussistenza, non si vedono riconosciuta la giusta dignità, poiché sono incapaci di svolgere un ruolo adeguato nella vita sociale ed economica. Giova altresì ricordare, a coloro che pongono la dimensione economica in primo piano, che ‘‘la povertà in un luogo rappresenta una minaccia alla prosperità di qualsiasi altro luogo’’. Nessuna economia può essere mantenuta senza preservare la dignità umana, di cui la sicurezza sociale è la chiave ». 12. Il futuro alla ricerca di un equilibrio. — Le opinioni e le realtà, che abbiamo sinora contrapposto, hanno delineato, con sempre maggiore chiarezza e grado di consenso, le caratteristiche generali del disegno di riforma auspicabile per la sicurezza sociale del futuro. La relazione del 1993 del direttore generale dell’OIL già confortava l’opinione che il futuro della previdenza sociale dovrebbe fondarsi su strutture flessibili che combinino le componenti in gioco. HANSENNE indicava precisamente tre livelli: — un livello di base di carattere universale, finanziato da introiti fiscali e amministrato dallo Stato, che miri a soddisfare le necessità essenziali e che preveda un sistema di redditi minimi garantiti; — un livello di solidarietà, cioè un sistema obbligatorio basato sulla definizione di prestazioni, finanziato da un fondo pubblico, alimentato dalle contribuzioni dei datori e degli assicurati (salariati o no), e con un sistema di finanziamento flessibile; R I D L, 1997, III

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— un livello complementare, che equivale all’auspicata divisione fra la responsabilità pubblica e quella privata, fondato sulle iniziative volontarie degli interessati, gestito da casse private di pensioni o da assicurazioni private. La medesima configurazione triassiale è presente nella proposta del sistema denominato Swiss Chilanpore, di Dimitri VITTAS, esperto della Banca Mondiale, che prevede « un sistema di pensioni del tipo Swiss Chilanpore basato sui modelli vigenti in tre Paesi, Svizzera, Cile e Singapore, e che fonderebbe l’attenta sensibilità degli svizzeri, le alte rendite del regime cileno e l’implacabile efficienza di Singapore ». Come si può vedere, in questo caso la visione è incentrata sul sistema di pensioni, il terreno più fertile del regime privato, ma anche il più discusso e criticato. Sullo stesso tema, la Banca Mondiale ha proposto per le pensioni un sistema su tre pilastri, sostitutivo di quello ipotizzato che poggia su uno soltanto, pubblico e con finanziamento equivalente a quello dei fondi di ripartizione. I pilastri considerati dalla Banca Mondiale corrisponderebbero agli obiettivi di risparmio, tutela e redistribuzione, e sarebbero: — il pilastro pubblico, che tenderebbe al limitato obiettivo di mitigare la povertà nella terza età e di coassicurare numerosi rischi; si finanzierebbe con l’esazione fiscale, e potrebbe mirare a garantire le pensioni minime, o un fondo contro la povertà o altre forme di tutela che rispondano a requisiti ciclici; — un secondo pilastro obbligatorio, interamente finanziato da privati e con amministrazione privata, che potrebbe assumere la modalità di piano di risparmio personale e quella di piani occupazionali; alimenterebbe il risparmio pubblico e potrebbe ridurre la pressione sul primo pilastro; — un terzo pilastro, costituito da piani di risparmio volontario. Le funzioni di redistribuzione e di risparmio rimarrebbero separate, ma quelle di assicurazione e protezione verrebbero distribuite fra i tre pilastri. In conclusione, tutto sembra finalizzato a questo equilibrio fra pubblico e privato, collettivo ed individuale. Questo sembra essere, in definitiva, il destino dei modelli sociali, l’eredità politica del XX secolo. La formula dei tre livelli, come quella dei tre pilastri, lascia, tuttavia, aperto il vasto campo dell’equilibrio fra le diverse componenti. Le caratteristiche del livello di sviluppo dei vari Paesi, così come l’effetto che produrrà ciascuna componente, potranno delineare, di caso in caso, l’incidenza delle parti sul disegno globale. Continuerà a crescere il ruolo del settore privato nella sicurezza sociale, secondo l’opinione di MESA LAGO, ma, se esso arriverà a sostituirsi ai programmi pubblici, ciò dipenderà dall’esito dei modelli alternativi che sono stati introdotti in questi ultimi anni. Ma è anche vero che, particolarmente nel campo della salute, i regimi pubblici hanno dimostrato di essere sensibili al dato sociale, adattabili ed efficienti e pronti ad accettare la sfida. Infine, il disegno del futuro dovrà far fronte alle sfide di sempre, specie nei requisiti di efficienza su tutti i fronti di azione, nei quali dovranno impegnarsi R I D L, 1997, III

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con sempre maggiore competenza gli esperti delle varie discipline connesse alla protezione sociale. Un altro aspetto importante è quello concernente la considerazione e l’attuazione delle norme internazionali e dei testi costituzionali. La Convenzione n. 102 dell’OIL è frequentemente citata, in quanto prevede — ma in ciò non è l’unica — le norme fondamentali in questo campo. Il diritto della previdenza sociale ha il compito di garantire l’ordine e il rispetto di tali norme, benché questo impegno sia ancora agli inizi. Tra i temi fondamentali, si inserisce quello della necessità di un elemento normativo e catalizzatore dei diversi processi economici di integrazione. La cooperazione fra gli enti nazionali, il flusso di conoscenze a livello internazionale, il rispetto delle norme fondamentali, l’attenzione della sicurezza sociale ai flussi migratori, sono campi in cui il diritto del lavoro ha ancora molto da dire e da realizzare. Si è discussa la funzione di protezione degli utenti, in particolar modo la normativa di prevenzione, come pure l’indennità per danni, dovuti a lesioni o a ritardi nei pagamenti delle pensioni. In molti casi si entra nel campo del diritto civile, e nei casi per cui non esistono codici civili, in quello della legge comune (common law). Ma, con il passare del tempo, il tema tende a rientrare nella competenza del diritto specializzato in materia di lavoro. Anche il diritto alla previdenza sociale è orientato nel senso di un futuro progresso sociale. Non bisogna dimenticare, ad esempio, che nell’America Latina la sicurezza sociale in materia di disoccupazione è marginale, o assume forme alternative di compensazione, o, come nella maggior parte dei Paesi, non esiste. È questo il motivo per cui non ci siamo soffermati su di essa in questa relazione. Si possono appena ricordare servizi assicurativi in alcuni piccoli Paesi delle Antille o dei Caraibi, di derivazione inglese o francese, la Borsa del Lavoro Brasiliana, e alcune indennità di licenziamento di tipo e di importo variabile. Ma l’assicurazione contro la disoccupazione, come protezione pubblica del rischio relativo, costituisce ancora un traguardo da raggiungere. Nessuno si aspetta che il lavoro e la previdenza rimangano immutati. Cambieranno, da questo secolo all’altro, con sempre maggiore rapidità, le loro caratteristiche e le loro regole. Ci sarà un nuovo diritto del lavoro e della previdenza sociale, adeguato ai tempi nuovi, ma fermo sempre nella sua ispirazione umanistica. LUIS APARICIO VALDEZ (Perù) Direttore della Rivista « Analisis Laboral »

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OSSERVATORIO LEGISLATIVO IN MATERIA DI LAVORO

LA TRASFORMAZIONE DEGLI ENTI LIRICI E LE DIRETTIVE TECNICHE IN MATERIA DI SICUREZZA

L’osservatorio dà notizia dei provvedimenti del trimestre luglio-settembre 1996, facendo riferimento alla data di pubblicazione sulla GU. Dei provvedimenti più significativi è sinteticamente esposto il contenuto; quelli a carattere settoriale o di minore importanza sono semplicemente richiamati con il titolo (salvo che si ritenga di segnalare norme dotate di un qualche rilievo sistematico). L’osservatorio è articolato in due sezioni, la prima dedicata ai provvedimenti definitivi, la seconda ai provvedimenti d’urgenza.

I provvedimenti definitivi.

1.1. La trasformazione degli enti lirici. — Con il d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367 (GU, Serie generale, n. 161 dell’11 luglio 1996), sono state emanate « Disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato ». La normativa disciplina la trasformazione in fondazioni degli enti, già di diritto pubblico, di prioritario interesse nazionale operanti nel settore musicale, degli undici enti lirici e delle due istituzioni concertistiche assimilate, identificati specificamente negli artt. 1 e 2 del decreto. A prescindere dalle disposizioni sulle finalità di tali enti, sulla caratterizzazione della loro attività tra quelle di promozione di interessi culturali senza finalità di lucro e sul regime tributario riservato alle fondazioni, nonché alle operazioni dei terzi finanziatori o sovvenzionatori, la parte qui rilevante del decreto riguarda, ovviamente, i profili giuslavoristici della materia. Il decreto infatti influenza da vicino anche la disciplina regolatrice dei rapporti di lavoro tra le fondazioni e i loro dipendenti, poiché il primo comma dell’art. 22 prevede la loro costituzione per contratto nonché l’applicabilità ad essi delle disposizioni del codice civile e delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. Si tratta di una vera e propria svolta, posto che, nel regime giuridico previgente, il contratto di lavoro con l’ente lirico aveva in sé R I D L, 1997, III

Osservatorio legislativo in materia di lavoro

caratteri speciali, frutto di un’ambigua ibridazione di regole civilistiche e pubblicistiche. L’art. 22 consta di ulteriori quattro commi, che meritano un sommario riepilogo. Il secondo comma prevede che al personale artistico e tecnico della fondazione non si applichino le disposizioni dell’art. 2 della l. 18 aprile 1962, n. 230, sul contratto di lavoro a tempo determinato. Dunque, da un lato, la nuova natura privatistica dei rapporti con gli enti lirici importa la legittima apposizione del termine nelle ipotesi previste dall’art. 1 della l. n. 230 nonché in quelle ulteriori eventualmente individuate dalla contrattazione collettiva, alla stregua dell’art. 23 della l. n. 56 del 1987. Dall’altro, però, l’esclusione del personale artistico e tecnico dall’ambito applicativo del suddetto art. 2 renderà possibile prorogarne il termine senza limiti, e anche in assenza delle circostanze eccezionali previste dalla l. n. 230. Questa speciale disciplina dedicata ai rapporti con le fondazioni manifesta un’intenzione radicalmente opposta a quella inscritta nella l. n. 230 del 1962, in ragione della particolarità dei rapporti di lavoro riguardanti il personale tecnico e artistico, per i quali l’apposizione del termine ha sempre costituito la regola, qui confermata, prevedendosi che in nessun caso il contratto originariamente a tempo prefissato possa trasformarsi in contratto a tempo indeterminato. Il terzo comma dell’art. 22 dispone poi l’applicabilità dell’art. 2103 c.c. al personale artistico alla sola « condizione che esso superi la verifica di idoneità professionale, nei modi disciplinati dalla contrattazione collettiva ». In sostanza, dunque, ferma l’applicabilità della disciplina comune del c.d. jus variandi al personale non artistico, la nuova disposizione riserva ai contratti collettivi l’identificazione delle regole speciali per le prestazioni a contenuto artistico, per le quali la nozione di equivalenza delle mansioni e l’individuazione delle circostanze legittimanti il trasferimento del lavoratore difficilmente potrebbero risultare omogenee agli orientamenti della giurisprudenza formatasi sull’art. 2103 c.c. in tema di normali rapporti di lavoro nell’impresa. Anche il quarto comma dell’art. 22 del d.lgs. n. 367 del 1996 contiene un rinvio esplicito, questa volta per la determinazione delle retribuzioni del personale, alla contrattazione collettiva. Già in precedenza tali rapporti erano regolati da contratti collettivi, in forza dell’art. 25 ultimo comma della l. 14 agosto 1967, n. 800 (per il trattamento economico del personale artistico e tecnico degli enti lirici e delle istituzioni concertistiche assimilate) e dell’art. 6, primo comma, della l. 13 luglio 1984, n. 312 (per quanto concerne il trattamento economico e normativo di tutto il personale dipendente dei suddetti enti). Tuttavia queste disposizioni identificavano esse stesse i soggetti stipulanti, prevedendo altresì l’effetto diretto della negoziazione collettiva sui rapporti, a prescindere dal recepimento in atto amministrativo; i contratti collettivi nazionali dovevano pertanto essere stipulati dall’Associazione Nazionale Enti Lirici e Sinfonici (ANELS) e da una delegazione delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative in campo nazionale. Al contrario, ora, la privatizzazione dei rapporti con gli enti lirici comporta anche R I D L, 1997, III

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la trasformazione della dialettica collettiva, che potrà svolgersi coerentemente alla libertà di organizzazione sindacale di cui all’art. 39 della nostra Costituzione. Di conseguenza la legge non potrà più indicare i soggetti stipulanti, né — dopo l’esito del referendum sull’art. 19, l. n. 300 del 1970 — potrà costituire un limite all’identificazione di essi il criterio della maggiore rappresentatività sul piano nazionale. Sempre il quarto comma dell’art. 22 del decreto riserva alla fondazione ogni diritto di sfruttamento economico degli spettacoli prodotti, organizzati o comunque rappresentati, ed in generale delle esecuzioni musicali svolte nell’ambito del rapporto di lavoro. Tuttavia, il successivo art. 23 consente al personale dipendente lo svolgimento di attività di lavoro autonomo per prestazioni di alto valore artistico e professionale, purché ciò avvenga con l’autorizzazione del consiglio di amministrazione, e sempre che ciò non pregiudichi le esigenze produttive della fondazione; si tratta, anche in questo caso, di un adattamento della regola generale sull’obbligo di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c., che contempera le particolari caratteristiche del lavoro artistico e la normale esclusività della prestazione dell’artista a favore dell’ente. In particolare, con riguardo all’attività dei « corpi artistici », il secondo comma dell’art. 23, prevede la possibilità, per essi, di costituirsi in forma organizzativa autonoma, previa autorizzazione del consiglio di amministrazione e a certe condizioni (prima tra tutte quella di non pregiudicare il regolare svolgimento dell’attività della fondazione). Risulta ora, dunque, espressamente disciplinato lo svolgimento di occupazioni secondarie e autorizzate, le quali in precedenza venivano svolte — ancorché illegalmente — al di fuori di ogni regola di compatibilità con lo svolgimento dell’attività principale a favore dell’ente e in concorrenza con esso. Il quinto comma dell’art. 22, infine, tratteggia sbrigativamente la transizione dal vecchio al nuovo regime, disponendo che la privatizzazione degli enti « non costituisce di per sé causa di risoluzione del rapporto di lavoro con il personale dipendente, che abbia rapporto di lavoro a tempo indeterminato in corso » alla data di entrata in vigore del decreto; i dipendenti conservano altresì i diritti loro derivanti dall’anzianità raggiunta prima della trasformazione. L’armonizzazione della nuova disciplina privatistica a quella ibrida previgente non mancherà di proporre svariati problemi, la cui soluzione, in certi casi, non potrà che spettare a nuovi interventi legislativi o ad una regolamentazione adeguativa per contratto collettivo. Per il venir meno della natura di ente pubblico del datore di lavoro — più che per la natura privatistica dei rapporti tra dipendenti e fondazioni — le controversie in materia di rapporti di lavoro saranno d’ora in poi di competenza del giudice ordinario, secondo le regole e i limiti di cui all’art. 409 nn. 1 e 3 del codice di procedura civile. 1.2. L’attuazione delle direttive « macchine », « cantieri » e segnaletica di sicurezza. — In questo trimestre hanno visto la luce alcuni importanti provvedimenti di attuazione di direttive comunitarie in materia di sicurezza e salute sui luoghi di R I D L, 1997, III

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lavoro; si va così completando il sistema normativo imperniato sul d.lgs. n. 626 del 1994, come corretto in questo stesso anno dal d.lgs. n. 242 del 1996 (v. questa rubrica, 1996, III, 279-285). Con il d.P.R. 24 luglio 1996, n. 459 (Suppl. ord. n. 146 alla GU, Serie generale, n. 209 del 6 settembre 1996), è stato emanato il Regolamento per l’attuazione delle direttive nn. 89/392/CEE, 91/368/CEE, 93/44/CEE e 93/68/CEE, concernenti il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alle macchine (cosiddetta « direttiva macchine »). Con due decreti legislativi del 14 agosto 1996, nn. 493 e 494 (entrambi in Suppl. ord. n. 156 alla GU, Serie generale, n. 223 del 23 settembre 1996), è stata data attuazione, rispettivamente, alla direttiva n. 92/58/CEE concernente le prescrizioni minime per la segnaletica di sicurezza e di salute sui luoghi di lavoro, e alla direttiva n. 92/57/CEE concernente le prescrizioni minime di sicurezza e di salute nei cantieri temporanei o mobili (cosiddetta « direttiva cantieri »). Il contenuto eminentemente tecnico di tali provvedimenti impedisce di darne analitica esposizione, limitandoci perciò a segnalare la materia trattata e alcune più significative previsioni. Il decreto del Presidente della Repubblica sulle macchine persegue l’obiettivo della prevenzione « a monte » — cioè al momento della costruzione e installazione di macchine e apparecchi destinati all’attività produttiva — di ogni rischio per la salute e sicurezza del lavoro che possa derivare dall’impiego di tali macchine. Vengono perciò imposti precisi obblighi tecnici, di conformità a requisiti essenziali di sicurezza, di certificazione, di marcatura CE, ecc., ai costruttori e installatori di macchine e componenti di sicurezza (le cui definizioni, al fine di determinare il campo di applicazione della disciplina, sono dettate dall’art. 1). La disciplina attuativa della direttiva cantieri assume straordinaria rilevanza, intervenendo in un settore ad altissima incidenza di infortuni sul lavoro e nel quale l’effettività delle normative sulla sicurezza è storicamente limitata dalla frammentazione e precarietà dei luoghi di lavoro (i cantieri), dalla compresenza di numerose aziende, grandi e piccole, coinvolte nelle catene di appalati e sub-appalti, dalla diffusione del lavoro irregolare e dell’interposizione di manodopera. La disciplina intende perciò adattare alle specifiche caratteristiche dell’attività edilizia il sistema normativo prevenzionistico delineato dal d.lgs. n. 626 del 1994, e si applica ad ogni cantiere, temporaneo o mobile, da intendersi come « qualunque luogo in cui si effettuano lavori edili o di genio civile il cui elenco è riportato all’allegato 1 » del decreto (art. 1, primo comma). Sono previsti specifici obblighi e responsabilità del committente o responsabile dei lavori (che deve attenersi ai principi e alle misure generali di tutela di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 626; artt. 3 e 6), del coordinatore per la progettazione (art. 4), del coordinatore per l’esecuzione dei lavori (art. 5), dei lavoratori autonomi che esercitano la propria attività nei cantieri (art. 7), dei datori di lavoro che svolgono l’attività edilizia (artt. 8 e 9). Tra le previsioni più significative vi sono quelle relative al piano di sicurezza e di coordinamento (i cui contenuti minimi saranno definiti con decreto del Ministro del lavoro entro sei mesi dall’entrata in vigore del decreto legislativo: art. 12) e, R I D L, 1997, III

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per i lavori di entità maggiore, al più complesso piano generale di sicurezza (art. 13). Soprattutto in riferimento all’elaborazione ed esecuzione di tali piani un ruolo significativo è affidato al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS), cui è riconosciuto un diritto di consultazione e informazione (art. 14). Significativa, data la realtà di molti cantieri nei quali operano più imprese, è la previsione di un obbligo del coordinatore per l’esecuzione dei lavori di verificare « l’attuazione di quanto previsto negli accordi tra le parti sociali al fine di assicurare il coordinamento tra i rappresentanti per la sicurezza finalizzato al miglioramento della sicurezza in cantiere » (art. 15); su quest’ultimo punto si può segnalare che già il contratto collettivo nazionale dei dipendenti delle imprese edili industriali, del luglio 1995, prevede la possibilità di elezione dei RLS sia a livello aziendale sia a livello territoriale, e che vanno sviluppandosi esperienze contrattuali interessanti: un accordo siglato in Lombardia nel giugno 1996 tra OO.SS. regionali e l’associazione regionale dei costruttori, ad esempio, disciplina ruolo e funzioni del RLS territoriale, prevedendo un monte ore di permessi per attività di rappresentanza e di formazione, rimborsati dalla Cassa edile alle aziende datrici di lavoro del RLS, e finanziato da uno specifico contributo a carico di tutte le imprese (in tal modo, con una mutualizzazione tra le imprese dei costi del RSL, si mira a ridurre la concorrenza sleale tra le stesse imprese dovuta alla non applicazione degli obblighi derivanti dal d.lgs. n. 626, e quindi ad aumentare l’effettività del rispetto di tali obblighi). Il terzo provvedimento qui segnalato stabilisce « le prescrizioni per la segnaletica di sicurezza e di salute sul luogo di lavoro » nei settori di attività privati o pubblici cui si applica la disciplina del d.lgs. n. 626 del 1994 (sostituendo e abrogando la precedente disciplina del d.P.R. n. 524 del 1982). Il decreto impone al datore di lavoro obblighi di ricorso alla segnaletica di sicurezza in tutti quei casi in cui « risultano rischi che non possono essere evitati o sufficientemente limitati con misure, metodi o sistemi di organizzazione del lavoro, o con mezzi tecnici di protezione collettiva »; in tal caso la segnaletica ha lo scopo di avvertire del rischio, evitare comportamenti pericolosi o prescrivere comportamenti necessari, fornire indicazioni relative alle uscite di sicurezza, ai mezzi di soccorso o di salvataggio o altre indicazioni in materia di prevenzione o di sicurezza. La formulazione della norma fu comunque ritenere che l’adozione della segnaletica non sollevi dall’obbligo di eliminazione del rischio, quando questo possa essere evitato o sufficientemente limitato con le misure, i metodi e i mezzi sopra indicati. Anche con riguardo alla segnaletica sono previsti obblighi di informazione del RSL e degli stessi lavoratori, nonché un obbligo di adeguata formazione del RSL su significato e utilizzo della segnaletica (art. 4). Il decreto, composto di solo otto articoli, è accompagnato da nove allegati contenenti le prescrizioni tecniche relative ai diversi segnali (cartelli, segnali luminosi, acustici, verbali, gestuali). 1.3. Il rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile. — Il decreto del Ministro del lavoro 17 luglio 1996 (GU, Serie generale, n. 174 del R I D L, 1997, III

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26 luglio 1996) interviene finalmente su un punto tra i più delicati e controversi della disciplina in materia di parità uomo-donna. L’art. 9 della l. n. 125 del 1991 obbliga le aziende private e pubbliche con più di cento dipendenti a redigere un rapporto, almeno ogni due anni, « sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato delle assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell’intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta ». Il rapporto deve essere trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e al Consigliere regionale di parità. L’attuazione della norma, con riguardo in particolare ai termini di redazione del primo rapporto, era demandata a un successivo decreto ministeriale. È evidente la delicatezza e importanza di tale disciplina, che impone alle aziende la pubblicizzazione di una massa di dati che attengono spesso a strategie aziendali riservate (si pensi sopratttutto al riferimento alle retribuzioni « effettivamente » corrisposte, dalle quali è possibile ricavare elementi relativi alle politiche aziendali nell’uso dei superminimi individuali, il rapporto di essi con gli andamenti della contrattazione collettiva, ecc.), che possono disvelare effettiva disparità di trattamento e che, pertanto, potrebbero essere utilizzati anche ai fini della prova statistica delle discriminazioni prevista dall’art. 4, quinto comma, della stessa legge. È comprensibile dunque come intorno al previsto intevento ministeriale si siano sviluppati da subito contrasti e pressioni: un primo decreto attuativo emanato nel luglio 1991 (che fissava all’aprile 1992 il termine per la consegna del primo rapporto e indicava le modalità di redazione dello stesso) è stato impugnato da alcune associazioni datoriali avanti il TAR del Lazio, ottenendosene la sospensione; due successivi decreti avevano differito i termini di consegna del rapporto, prolungando la situazione di vuoto normativo e di inattuazione della previsione di legge. Il decreto qui segnalato pone dunque fine (per il momento) alla complessa vicenda, fissando i seguenti termini di consegna: 30 novembre 1996, per il rapporto relativo al biennio 1992-93; 30 aprile 1997, per quello relativo al biennio 1994-95; 30 aprile dell’anno successivo alla scadenza del biennio, per gli ulteriori rapporti. Grande importanza, ovviamente, hanno le modalità di redazione del rapporto, indicate in otto tabelle allegate al decreto: soltanto un’accurata analisi delle stesse, impossibile in questa sede, consentirebbe di comprendere quale sia l’equilibrio raggiunto (immaginiamo all’esito di pressioni non indifferenti) tra l’esigenza di massima trasparenza della situazione aziendale, coerente alle finalità della legge, e le esigenze di parte datoriale contrarie ad un’eccessiva analiticità dei dati. Si può solo segnalare che, su uno dei punti più controversi, relativo alle dinamiche retributive, la versione attuale delle indicazioni ministeriali prevede la segnalazione del solo monte retributivo lordo annuo (diviso per sesso), mentre il decreto del 1991 prevedeva la disaggregazione di tale monte retributivo tra retribuzioni contrattuali, retribuzioni di fatto, altre voci retributive (straordinari, premi di proR I D L, 1997, III

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duttività, ecc.); è ovvio che il dato attualmente richiesto rende meno facile la comprensione delle effettive dinamiche retributive (su tali aspetti ci pare rilevante segnalare che, proprio nel luglio di quest’anno, la Commissione delle Comunità europee ha approvato un « Codice di condotta per l’applicazione della parità retributiva tra uomini e donne per lavoro di pari valore » — Bruxelles, 17 luglio 1996, COM(96) 336 def. — che si pone proprio il problema degli strumenti di approfondita analisi dei sistemi retributivi, al fine della promozione del principio della parità). In ogni caso, la quantità e qualità dei dati richiesti dal rapporto biennale è tale da poter costituire uno strumento di effettiva promozione di azioni di riequilibrio della parità uomo-donna, sinora più teoriche che reali; tutto ciò, ovviamente, purché le rappresentanze sindacali e i consiglieri di parità abbiano le capacità e (per quel che riguarda soprattutto i secondi) le risorse per utilizzare effettivamente tali dati. 1.4. Varie. — La l. 29 luglio 1996, n. 402 (GU, Serie generale, n. 181 del 3 agosto 1996), ha convertito il d.l. n. 318 del 1996, che abbiamo segnalato nel precedente Osservatorio per l’interesse sollevato dall’art. 3 di tale provvedimento, relativo alla determinazione degli elementi contrattuali imponibili ai fini contributivi e al rispetto, a tal fine, dell’autonomia delle scelte contrattuali collettive; la norma si segnala inoltre per aver previsto una particolare procedura di deposito dei contratti collettivi presso gli uffici provinciali del lavoro e gli enti previdenziali interessati. Rinviando al commento già svolto sul decreto legge, segnaliamo la circolare del Ministero del lavoro n. 139 del 1996 del 24 ottobre 1996 (in Guida Norm. 27 novembre 1996, n. 223) la quale fornisce istruzioni sulla procedura di deposito, con indicazioni differenziate rispetto al tipo e livello di accordo collettivo. È stato finalmente convertito il d.l. pluri-reiterato relativo alla disciplina dell’attribuzione temporanea di mansioni superiori nei rapporti di lavoro pubblico e in materia di aspettative e permessi sindacali nel medesimo settore (l. 11 luglio 1996, n. 365, in GU, Serie generale, n. 161 dell’11 luglio 1996). Ne risultano così modificati gli artt. 57 e 54 del d.lgs. n. 29 del 1993. Per quel che riguarda la decorrenza dell’applicazione della disciplina dell’art. 57, in materia di attribuzione di mansioni superiori, essa è ora prevista dalla data di emanazione, in ciascuna amministrazione, dei provvedimenti di ridefinizione degli uffici e delle piante organiche e in ogni caso, secondo l’attuale disposizione, dal 31 dicembre 1996 (salvo che, prima di tale data, non intervengano ulteriori rinvii).

I provvedimenti d’urgenza.

2.1. Gli interventi per l’occupazione. — Il d.l. 3 giugno 1996, n. 300 (sul quale vedi il precedente Osservatorio) è stato reiterato con il d.l. 2 agosto 1996, n. 404, R I D L, 1997, III

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« Disposizioni urgenti in materia di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale » (GU, Serie generale, n. 181 del 3 agosto 1996), introducendo alcune novità. La prima di esse è contenuta in un capoverso aggiunto alla lett. d) dell’art. 1, primo comma, ed è costituita dal temperamento del principio del silenzio-assenso, introdotto in precedenza; la Commissione regionale per l’impiego e, per i progetti interregionali, la Commissione centrale devono pur sempre provvedere all’approvazione entro venti giorni dalla presentazione del progetto; decorso tale termine il progetto si intendeva senz’altro approvato, mentre ora resta la possibilità di notificare nel frattempo al soggetto promotore la carenza di risorse economiche per il suo finanziamento. Ovviamente la disposizione cerca di evitare che i ritardi delle Commissioni comportino, da parte delle amministrazioni locali, l’inizio dello svolgimento di progetti di LSU senza copertura totale o parziale, con il pericolo di non poter poi erogare i sussidi a fronte di prestazioni già eseguite. La seconda novità riguarda sia l’incremento di 350 miliardi del Fondo per l’occupazione, per il 1996, sia la previsione di una quota del 10% di esso riservata ai disoccupati di lunga durata e sopratttutto — tra questi — ai giovani ancora in attesa di prima occupazione. Quest’ultima previsione controbilancia l’altra che, nell’ambito dei criteri per l’assegnazione dei lavoratori ai LSU, fa ricomparire quello « della professionalità acquisita », di cui avevamo denunciato la cancellazione nel precedente Osservatorio. In sostanza le CRI potranno nuovamente privilegiare i lavoratori che siano già stati utilizzati in LSU, acquisendo una professionalità funzionale ai nuovi progetti, ma nel rispetto della quota riservata ai più sfortunati, senza lavoro normale né socialmente utile da più tempo o addirittura finora esclusi dal mondo del lavoro. La terza novità consiste, poi, nell’avere creato nuove opportunità per la creazione di società miste, tra enti pubblici e privati, per accrescere le possibilità di impiego, riconoscendosi ad esse la qualità di soggetto promotore. La materia si fa, con le successive reiterazioni, sempre più complessa e, talvolta, di difficile interpretazione e coordinamento. Anche per questo ci si attende che, dopo la probabile ulteriore reiterazione, alla fine delle ferie estive, si intraprenda la via della conversione in legge. Anche il d.l. n. 301 è stato reiterato ad opera del nuovo d.l. 2 agosto 1996, n. 405 (GU, Serie generale, n. 181 del 3 agosto 1996), che integra le precedenti disposizioni sul collocamento e di promozione dell’occupazione con quelle già contenute in altro d.l. (29 giugno 1996, n. 339), al fine di disciplinare gli effetti della soppressione del Servizio per i contributi agricoli unificati. Non vengono qui introdotte che lievi modifiche, per lo più di carattere formale, salvi i necessari differimenti dei termini fissati nei decreti precedenti. 2.2. Varie. — Il d.l. n. 269 del 1996 in materia di immigrazione dai Paesi extra-comunitari (di cui al precedente Osservatorio) è stato ulteriormente reiterato R I D L, 1997, III

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con d.l. 16 luglio 1996, n. 376 nonché con d.l. 13 settembre 1996, n. 477, senza alcuna modifica (quest’ultimo in GU, Serie generale, n. 217 del 16 settembre 1996). Con d.l. 24 settembre 1996, n. 499 (GU, Serie generale, n. 225 del 25 settembre 1996) è stato reiterato il provvedimento in materia previdenziale che contiene, tra l’altro, la nota previsione sulla parziale decontribuzione delle erogazioni previste da contratti collettivi di secondo livello (vedi il precedente Osservatorio; anche in tal caso è prevista una procedura di deposito dei contratti collettivi, le cui modalità sono indicate dalla circolare ministeriale citata al precedente punto 1.4). Ulteriore reiterazione anche per il decreto contenente disposizioni in materia di personale degli enti locali (d.l. 5 agosto 1996, n. 409, GU, Serie generale, n. 183 del 6 agosto 1996). LAURA CASTELVETRI FRANCO SCARPELLI

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CONVEGNI 1996

Riportiamo qui di seguito le indicazioni relative ai convegni e seminari di diritto del lavoro, o su materie di interesse lavoristico, che si sono svolti nel corso del 1996 e il cui programma è pervenuto alla Redazione della Rivista in tempo utile. La rubrica è curata da Costanza Rossi. DALLA MOBILITÀ IDEALE A UNA REALE OCCUPAZIONE — Convegno promosso dal Centro di Mobilità della Provincia autonoma di Bolzano e dal SIMKI — Bolzano, 18 gennaio 1996. Relazioni: H. SINN, La creazione del nuovo servizio del mercato del lavoro nella Provincia di Bolzano; L. PAVAN, L’importanza della formazione nei processi di mobilità; S. FONTANA, L’impegno della Comunità Europea per la formazione. Tavola rotonda su Mobilità: da fenomeno congiunturale a fenomeno strutturale. * UN BENESSERE INSOPPORTABILE. IDENTITÀ FEMMINILE TRA LAVORO PRODUTTIVO E LAVORO DI CURA — Presentazione dell’opera dallo stesso titolo di M. BERGAMASCHI, E. OMODEI ZORINI, K. SCHWEIZER (Franco Angeli editore) promossa da « Pari e Dispari » e dal Centro Studi e Ricerca « Donne e differenze di genere » — Milano, 19 gennaio 1996. Interventi di: B. BECCALLI, M. BRESSO, S. CAMUSSO, G. GARATTI, C. ZANARDI. * LE NUOVE FRONTIERE DEL LAVORO ILLEGALE AL CENTRO NORD TRA SVILUPPO PRODUTTIVO E DIRITTI NEGATI — Convegno promosso dalla CGIL Nazionale e dalle Regioni: Lombardia, Emilia Romagna e Piemonte — Milano, 24 gennaio 1996. Introduzione di M. AGOSTINELLI. Interventi di: C. SMURAGLIA, P. ICHINO, G. TAPPARO, M. SARTORI, P. COVA, F. LISO, P. ALLEVA. Conclusioni di S. COFFERATI. R I D L, 1997, III

Notizie e commenti

* LE RAPPRESENTANZE SINDACALI IN AZIENDA DOPO IL REFERENDUM. IL NUOVO ART. 19 — Convegno promosso dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. di Milano — Milano, 24 gennaio 1996. Presiede L. DE ANGELIS. Relatori: P. ICHINO, M. NAPOLI. Interventi programmati di: S. CHIUSOLO, L. PELAGGI. (La relazione di P. ICHINO può leggersi in q. Riv., 1996, I, 113-154). * LE PARI OPPORTUNITÀ NELLA RAPPRESENTANZA POLITICA E NELL’ACCESSO AL LAVORO. I SISTEMI DI « QUOTE » AL VAGLIO DI LEGITTIMITÀ — Seminario promosso dai Corsi di Diritto del Lavoro e di Diritto Comparato del Lavoro del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Trento — Trento, 25 gennaio 1996. Presentazione di S. SCARPONI e C. ZOLI. Introduzione di M.V. BALLESTRERO. Interventi di: R. TONIATTI, U. RUNGGALDIER, D. GOTTARDI, R. FARINELLI, S. GHERARDI, E. ROSSI, L. ANTONIOLLI. * CONTRATTO COLLETTIVO PER GLI ENTI LOCALI E RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI — Convegno promosso dalla Società Umanitaria - Fondazione « P.M. Loria » in occasione della presentazione delle opere di G. PERULLI, La responsabilità civile, penale, amministrativa degli amministratori pubblici (1995) e di AA.VV., Il contratto collettivo del personale degli enti locali (1996), Giuffrè editore — Milano, 25 gennaio 1996. Relatori: V. ITALIA, A. ROMANO. Interventi di: G. GRIFFINI, G. PANASSIDI, G. PERULLI. * L’ALLARGAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA E LA POLITICA SOCIALE COMUNITARIA — Giornata di studio promossa dall’Associazione Italiana di Studio delle Relazioni Industriali e da Sinnea International — Bologna, 26 gennaio 1996. Temi: La politica sociale comunitaria e l’allargamento dell’Unione Europea alla vigilia della Conferenza intergovernativa; R I D L, 1997, III

Convegni 1996

La trasposizione della Direttiva del Consiglio CEE del 25 giugno 1991 sulla tutela della salute e sicurezza dei lavoratori atipici. Relatori: M. WEISS (Un. di Francoforte), J.-C. JAVILLIER (Un. di Parigi - Sorbona), A.C. NEAL (Un. di Leicester), N. BRUUN (Un. di Helsinki), U. RUNGGALDIER (Un. di Vienna), R. EKLUND (Un. di Stoccolma), M. TIRABOSCHI (Un. di Modena). Interventi di: S. SCIARRA, L. MONTUSCHI. * IL COORDINAMENTO DIFFICILE. LE RELAZIONI SINDACALI NEI TRASPORTI — Presentazione dell’opera dallo stesso titolo, promossa dalla FILT-CGIL e da Nostop — Milano, 30 gennaio 1996. Tavola rotonda coordinata da I. REGALIA con la partecipazione di: L. BORDOGNA, M. BRIANZA, C. CEREA, C. GHEZZI, F. GIUFFRIDA, G. SPATTI, A. TORSELLO, C. VACIAGO. * LA CGIL VERSO IL XIII CONGRESSO. RIDUZIONE DI ORARIO DI LAVORO COME PROPOSTA STRATEGICA — Seminario promosso dalla CGIL Regione Lombardia — Milano, 30-31 gennaio 1996. Relazioni: A. CATASTA, La strategia del libro bianco della CE su occupazione e orari di lavoro; G. VAGGI, Riduzione e flessibilità dei tempi di lavoro; oneri e benefici in una prospettiva di politiche attive del lavoro; L. PERO, Normative ed esperienze di organizzazione e riduzione degli orari in Europa; P. GIUSSANI, Rapporto tra riduzione dell’orario di lavoro, investimenti, occupazione e livello tecnologico; A. CHIESI, Lavoro e orari in Lombardia nella prospettiva europea; M.I. BENVENUTI, Quadro normativo e proposte di legge sugli orari: spunti per una riflessione sui contratti di solidarietà in Lombardia; G. COSTA, Flessibilità/elasticità dei tempi di lavoro nell’evoluzione dell’organizzazione del lavoro; F. ZAJCZYK, Qualità della vita e tempi della città: flessibilità negli orari dei servizi e rapporti con l’utenza. * LAVORO CREATIVO E IMPRESA EFFICIENTE — Convegno promosso dalla CGIL Emilia Romagna, dalla Camera del Lavoro di Reggio Emilia e dall’Ires Emilia Romagna in occasione della presentazione dell’opera di AA. VV., Lavoro creativo e impresa efficiente. Ricerca sulle piccole e medie imprese (Ediesse) — Reggio Emilia, 2-3 febbraio 1996. R I D L, 1997, III

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Relazioni: L. LUGLI, Metodologia e organizzazione della ricerca; F. GARIBALDO, I risultati della ricerca e le implicazioni di politica industriale e contrattuale nella piccola e media impresa. Temi: Il lavoro; l’impresa; le politiche industriali e dello sviluppo; il sindacato. Ne discutono gli Autori con: B. TRENTIN, E. RULLANI, P. CALZABINI, M. CARRIERI. Tavola rotonda su Scelte di sviluppo industriale, ruolo del lavoro e politiche pubbliche in una regione di piccole e piccolissime imprese, con la partecipazione di: P.L. BERSANI, R. RUINI, G. CASADIO, F. PYKE, S. COFFERATI. * I - LE MODALITÀ APPLICATIVE DEL NUOVO CONTRATTO DI LAVORO DEI DIRIGENTI; II - DOPO LA PRIVATIZZAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO: QUALE POLITICA PER LA DIRIGENZA? — Seminario e convegno promossi dal Libero Istituto Universitario « C. Cattaneo » — Castellanza (Varese), 9-10 febbraio 1996. I - Si segnalano in particolare le relazioni di: G. REBORA, Il contratto di lavoro dei dirigenti come strumento per una strategia del cambiamento; D. SALMINI, L’armonizzazione della disciplina della dirigenza pubblica a quella dei dirigenti di impresa. II - Relatori: G. DONNA, G. REBORA. Tavola rotonda coordinata da E.A. ALBERTONI, con la partecipazione di: E. BIANCO, M. FERRARIO, D. GIORDANO, L. MARIUCCI, M. MARTINAZZOLI. * IL MERCATO DEL LAVORO — Convegno promosso da Filcams-CGIL Lombardia — Milano, 16 febbraio 1996. Relatori: M. ZANETTI, C. TREVES. Tavola rotonda con la partecipazione di: A. AMORETTI, F. SANTAMBROGIO, A. PANZERI, P. ICHINO, E. REYNERI, D. POLLASTRO, D. CERUTI. * CONSEGUENZE POLITICHE E SINDACALI DELLA RIDUZIONE DELL’ORARIO DI LAVORO — Lezione tenuta da M. PORCARO E M. AGOSTINELLI, nell’ambito del corso su « Metamorfosi del lavoro e del capitalismo » promosso dall’Associazione Culturale Punto Rosso — Milano, 8 marzo 1996. * LA LEVA DEL LAVORO IN ETÀ AVANZATA: OPPORTUNITÀ E R I D L, 1997, III

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PROSPETTIVE — Tavola rotonda promossa dalla Libera Istituzione per la Tutela dell’Anziano e dal Pio Albergo Trivulzio di Milano — Milano, 9 marzo 1996. Si segnalano in particolare gli interventi di M. NAPOLI e M. AGOSTINELLI sul tema Il diritto del lavoro riferito all’età avanzata. * IL CONTRIBUTO DI FRANCESCO SANTORO PASSARELLI AL DIRITTO DEL LAVORO — Commemorazione promossa dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università « La Sapienza » di Roma e dall’AIDLASS — Roma, 11 marzo 1996. Relatori: M. DELL’OLIO, G. GIUGNI, U. ROMAGNOLI. * LA RIFORMA DEL SISTEMA PREVIDENZIALE — Giornata di studio Valente SIMI promossa dalla Scuola di Specializzazione in Diritto Sindacale, del Lavoro e della Previdenza dell’Università degli Studi di Macerata e dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. Marche — Macerata, 15 marzo 1996. Presiede M. DELL’OLIO. Introduzione di P. OLIVELLI. Relatori: M. PERSIANI, P. SANDULLI, M. CINELLI, O. FANELLI. * IL DECRETO LEGISLATIVO N. 626/1994 IN TEMA DI SICUREZZA SUL LAVORO — Giornata di studio promossa dalla Facoltà di Giurisprudenza e dal Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Modena e dal Centro di Documentazione e Ricerche sulle Comunità Europee — Modena, 15 marzo 1996. Presiede L. GALANTINO. Relazioni: L. MONTUSCHI, La sicurezza sul lavoro dopo il d.lgs. n. 626/1994; A. VALLEBONA, La responsabilità del datore di lavoro in materia di sicurezza sul lavoro; L. GRAGNOLI, Aspetti penalistici della nuova disciplina in tema di sicurezza sul lavoro; L. ANGIELLO, La sicurezza sul lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Interventi di: F. BASENGHI, A. TAMPIERI, M. ZARRI. Conclusioni di G. SILINGARDI. * R I D L, 1997, III

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CONTRATTI DI LAVORO FLESSIBILE E SALARIO VARIABILE — Seminario promosso da « Italia Oggi Conferenze » — Milano, 21 marzo 1996. Relatori: C. CAVALLI, F. BESSI. * LE BANCHE E LA PREVIDENZA: IL SISTEMA OBBLIGATORIO E QUELLO COMPLEMENTARE — Seminario promosso da Assicredito e da Studicredito — Milano, 11-12 aprile 1996. Si segnalano in particolare le relazioni di: M. DADDI, Progetti evolutivi nel sistema previdenziale italiano; S. CORBELLO, La nuova disciplina dei regimi complementari; R. PESSI, I lineamenti del sistema previdenziale italiano; C. CANALI DE ROSSI, La previdenza obbligatoria e complementare nel settore del credito. Tavola rotonda sul tema Contrattazione collettiva e previdenza complementare. (Gli Atti del Seminario sono raccolti nel volume dallo stesso titolo, edito da Assicredito, 1996). * IL TELELAVORO: UNA NUOVA OPPORTUNITÀ ORGANIZZATIVA — Seminario promosso dalla Scuola Superiore « G. Reiss Romoli » dell’Aquila — L’Aquila, 15-18 aprile 1996. Relatori: G. CICCARELLA, E. DE LA SERNA, D. DE MASI, R. PARROTTO, A. ZAPPI, A. ZURZOLO, A. FAILLA. * IL DECRETO « CORRETTIVO » DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 626/1994: NUOVI IMPEGNI PER PREVENZIONE E SICUREZZA — Seminario promosso dall’Intersind — Roma, 16 aprile 1996. Si segnalano in particolare le relazioni di: G. ROCCA, Motivi e contenuti dell’intervento correttivo; G. SICA, Datore di lavoro: responsabilità, sanzioni; A. VALLEBONA, Gli effetti sul rapporto di lavoro. * ORIENTAMENTI DI GIURISPRUDENZA DEL LAVORO — XV Convegno annuale promosso dall’Istituto per la Direzione del Personale-Isper — Roma, 18-19 aprile 1996. Presiede S. MAGRINI. Relazioni: F. MIANI CANEVARI, Attività sindacale e diritto di sciopero (con particolare riguardo agli effetti dei referendum abrogativi); R I D L, 1997, III

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S. EVANGELISTA, Svolgimento del rapporto di lavoro; V. DI CERBO, Estinzione del rapporto di lavoro. * IL LAVORO DELLE DONNE: UNA RISORSA STRATEGICA PER L’EUROPA — Forum europeo promosso dal Comitato Nazionale di Parità e Pari Opportunità nel lavoro del Ministero del lavoro e della Previdenza Sociale — Pisa, 29-30 aprile 1996. Presiedono: A. Van LACKER, E. MARINUCCI. Relazioni introduttive: E. Van WINCKELL, Il lavoro delle donne: una risorsa strategica per l’Europa del Duemila; S. CAVAZZA, L’eguaglianza di opportunità nelle politiche del lavoro in Europa. Sessioni: I - Analisi di eguaglianza delle politiche del lavoro. — Presiede E. PUGLIESE. — Interventi di: P. VILLA, E. REYNERI; II - Azioni positive: i confini giuridici dell’eguaglianza di opportunità. — Presiede C. ASSANTI. — Interventi di: M.V. BALLESTRERO, M. RODRIGUEZ PIÑERO, V. MESSERINI; III - Analisi di eguaglianza delle politiche di protezione sociale. — Presiede L. BALBO. — Interventi di: G. GEROLDI, C. FAGAN, G. ESPING ANDERSEN. IV - L’eguaglianza di opportunità: una risorsa per le organizzazioni di lavoro pubbliche e private. — Presiede M. PIAZZA. — Interventi: B. BECCALLI, L. VLBJORN, D. MAY. Tavola rotonda coordinata da G. CELLA, con la partecipazione di: C. ASSANTI, L. BALBO, M. PIAZZA (che illustrano i lavori delle sessioni); T. TREU, S. COFFERATI, R. FADDA. Conclusioni di M. BARBERA. (La relazione di C. ASSANTI può leggersi in q. Riv., 1996, I, 375). * IL LAVORO E L’EUROPA. L’OCCUPAZIONE E LA POLITICA SOCIALE NELLA REVISIONE DEI TRATTATI — Convegno internazionale promosso dall’Istituto Europeo di Studi Sociali-Associazione Europea — Napoli, 3-4 maggio 1996. Si segnalano in particolare le seguenti sessioni: II - L’occupazione nel quadro delle riforme istituzionali della Conferenza intergovernativa. — Presiede M. RUSCIANO. — Introducono: R. BONVICINI, M. D’ANTONA. — Ne discutono: G.G. BALANDI, M. BIAGI, G. CACOPARDI, D. CARLÀ, B. R I D L, 1997, III

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CONTINI, V. DASTOLI, D. DEIDDA, E. GIUSTINO, F. LOTITO, G. ORSELLO, P. VENTURINI, G. VIGNON. III - Le strategie e l’impegno dei partner sociali per il lavoro e l’occupazione. — Presiede e introduce U. ROMAGNOLI. — Ne discutono: G. CAPO, S. COFFERATI, S. D’ANTONI, E. GABAGLIO, P. GARONNA, G. GIUGNI, A. MUSI, F. PERIGOT. Conclusioni di T. TREU. * POLITICHE RETRIBUTIVE E POLITICHE AZIENDALI: LA DIFFUSIONE DEGLI INCENTIVI — Convegno promosso dalla Facoltà di Scienze Politiche « C. Alfieri » dell’Università degli Studi di Firenze - Sede di Prato — Prato, 7 maggio 1996. Relatori: G.P. CELLA, M. DARDI, R. ROMEI. * EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO E VITA ECONOMICA — Incontro di studio in memoria di Ubaldo PROSPERETTI, promosso dall’Istituto di Diritto del Lavoro dell’Università « La Sapienza » di Roma — Roma, 8 maggio 1996. Presiede E. GHERA. Interventi di: S. MAGRINI, R. PESSI, P. SANDULLI, A. VALLEBONA. * FLESSIBILITÀ DEL LAVORO: CONTRATTI DI FORMAZIONE E LAVORO E STAGES — Convegno promosso dall’Associazione Italiana per la Direzione del Personale-Gruppo Regionale Lombardo e dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. di Milano — Milano, 8 maggio 1996. Presiede G. MANNACIO. Relatori: M. NAPOLI, L. ROVEDA. * LA RAPPRESENTANZA SINDACALE DOPO IL REFERENDUM ABROGATIVO DEL 1995 — Seminario promosso dall’Istituto di Esercitazioni Giuridiche e dalla Cattedra di Diritto del Lavoro della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Macerata — Macerata, 9 maggio 1996. Interventi di: G. SANTORO PASSARELLI, A. MARESCA, L. ZOPPOLI, G. PROIA. * DIRITTO DEL LAVORO E ORDINAMENTO SPORTIVO: IL CASO BOSMAN E LO SCIOPERO DEI CALCIATORI — Tavola rotonda a chiusura dell’anno accademico 1995-’96, promossa dal Dipartimento Giuridico della Facoltà di Economia dell’Università di Firenze — Firenze, 11 maggio 1996. R I D L, 1997, III

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Coordina P. FANFANI. — Partecipano: P. GRATTERI, R. LOMBARDI, V. MORMANDO, M. PAPALEONI, L. RIGHETTI. * LA DISCIPLINA DEL MERCATO DEL LAVORO. PROPOSTE PER UN TESTO UNICO — Presentazione dell’opera dallo stesso titolo (a cura di G. GHEZZI, Ediesse, 1996) — Venezia, 13 maggio 1996. Introduzione di G. GHEZZI. Dibattito coordinato da L. MARIUCCI, con: M. BARBERA, A. BELLAVISTA, M. BROLLO, R. DEL PUNTA, F. FOCARETA, G. MARTINENGO, L. NOGLER, A. PERULLI, F. SCARPELLI. * RICORDO DI FRANCESCO SANTORO PASSARELLI — Commemorazione promossa dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università « Federico II » di Napoli a chiusura dell’anno accademico 1995-’96 — Napoli, 13 maggio 1996. Presiede L. MENGONI. Introduzione di: R. RASCIO, M. RUSCIANO. Testimonianze di: G. BENEDETTI, G. CAPOZZI, A. CATAUDELLA, P. RESCIGNO, R. SCOGNAMIGLIO. * I CONTRATTI A TERMINE — Convegno promosso dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. di Milano — Milano, 16 maggio 1996. Presiede: G. MANNACIO. Relatori: M. ROCCELLA, M. DI RUOCCO. * I NUOVI DIRITTI DEI LAVORATORI NELLE IMPRESE EUROPEE. LA NUOVA DIRETTIVA CE N. 94/45 SUI COMITATI AZIENDALI DELLE IMPRESE DI DIMENSIONE COMUNITARIA — Convegno promosso dall’Accademia di Diritto Europeo di Treviri — Milano, 16-17 maggio 1996. Coordinatori: K. BORGSMIDT, F. CAPELLI. Si segnalano in particolare le relazioni di: F. VASQUEZ, Genesi e stato di trasposizione della Direttiva n. 94/45 nei Paesi membri; informazione e consultazione dei lavoratori; L. PELAGGI, Trasposizione della Direttiva n. 94/45 nell’ordinamento italiano; O. MAZZOTTA, C. CARAVELLA, Tutela della riservatezza nelle informazioni e consultazioni secondo la Direttiva n. 94/45; M. BIAGI, C. STANZANI, Garanzie e diritti sindacali dei lavoratori chiamati a parteciR I D L, 1997, III

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pare ai comitati aziendali europei, alle delegazioni speciali di negoziazione e alle procedure di negoziazione. Tavola rotonda su: Prospettive di un’intesa a livello europeo in materia di informazione e consultazione nelle imprese a dimensione comunitaria. * ASSISTENZA E PREVIDENZA: COSTO DEL LAVORO E SOLIDARIETÀ SOCIALE — Convegno promosso dall’Istituto Europeo di Sicurezza Sociale, Sez. Italiana, dalla Facoltà di Giurisprudenza della Libera Università Maria SS. Assunta di Roma e dal Dipartimento Impresa e Lavoro dell’Università di Cassino (Frosinone) — Roma, 17 maggio; Cassino, 18 maggio 1996. Presiede M. DELL’OLIO. Introduzione di P. SANDULLI. Relazioni: G. PROSPERETTI, I nuovi confini della solidarietà nella società postindustriale; D. PIETERS, La distinzione tra assistenza e previdenza nel contesto europeo; I. MARIMPIETRI, Disoccupazione e assistenza sociale: i lavori socialmente utili. Conclusioni di E. GHERA. * LA SICUREZZA DEL LAVORO: PROBLEMI TEORICI ED ASPETTI APPLICATIVI DEL NUOVO QUADRO LEGISLATIVO — Convegno promosso dalla Facoltà di Economia di Benevento dell’Università di Salerno, dal Centro Interdipartimentale per gli Studi Aziendali, Economici e Sociali, dal Centro Studi di Diritto Comunitario e dal Centro di Documentazione Europea — Benevento, 22 maggio 1996. Introduzione di L. ZOPPOLI. Relazioni: S. CICCARELLO, Le nuove norme sulla sicurezza dei lavoratori e la « clausola generale » del dovere di protezione; G. NATULLO, La tutela dell’ambiente di lavoro e la contrattazione collettiva; S. TORRACA, Sicurezza del lavoro e sistema penale di tutela. Interventi: M. FRAGOLA, La tutela dell’ambiente di lavoro nel diritto comunitario; G. PELLEGRINO, Prevenzione e sicurezza del lavoro nelle imprese industriali; A. PARISI, Le recenti applicazioni contrattuali per le amministrazioni pubbliche; P. MAURIELLO, La sicurezza del lavoro nell’edilizia; G. SPILLER, La sicurezza del lavoro nelle aziende agricole. Conclusioni di P. PERLINGIERI. R I D L, 1997, III

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* UN NUOVO ASSETTO DEL DIRITTO SINDACALE — Lezione in memoria di Francesco SANTORO PASSARELLI, tenuta da G. GIUGNI, per iniziativa del Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. di Bari — Bari, 23 maggio 1996. * AZIONI POSITIVE PER LA REALIZZAZIONE DELLA PARITÀ UOMO-DONNA NEL LAVORO: ESPERIENZE E PROSPETTIVE — Seminario promosso dal Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Bergamo — Bergamo, 23 maggio 1996. Interventi di: F. DAL SASSO, C. INNOCENTI, L. ISENBURG, A. MINERVINI, B. PEZZINI, S. ROTA. * II CONFERENZA NAZIONALE SUL PERSONALE DELLE AUTONOMIE LOCALI. DIRIGENTI, SEGRETARI COMUNALI, MANAGER — Convegno promosso dalla Provincia di Salerno e dall’Istituto di Ricerca e Formazione di Salerno — Paestum (Salerno), 23-25 maggio 1996. Tra le relazioni si segnalano in particolare, per i temi di interesse lavoristico, quelle di G. CAPO, N. CRISCI, A. FEDULLO, M.J. VACCARO. * TITOLARITÀ DEI RAPPORTI DI LAVORO E REGOLE DI TRASPARENZA — Presentazione dell’opera dallo stesso titolo di G. DE SIMONE (Angeli editore, 1995), promossa dalla Facoltà di Giurisprudenza e dal Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Ferrara — Ferrara, 24 maggio 1996. Dibattito introdotto da: O. MAZZOTTA, A. VALLEBONA. * DA DETROIT A LILLE (PASSANDO PER NAPOLI). IDEE E PROGETTI PER L’OCCUPAZIONE: VERSO LA SOCIETÀ DELL’INFORMAZIONE — Presentazione dell’opera dallo stesso titolo (di: A. ACCORNERO, R. BRUNETTA, C. DELL’ARINGA, L. FORLANI, G. GIUGNI, A. MARZANO, R. REICH, L. SOETE, P. SYLOS LABINI, T. TREU, Telecom editore, 1996), promossa dalla Telecom Italia — Roma, 24 maggio 1996. Ne discutono gli Autori con: P. GARONNA, L. PROSPERETTI, T. TREU. * DIRITTO DEL LAVORO E NUOVO DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO — Convegno promosso dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. Toscana e dalla rivista « Toscana Giurisprudenza » — Firenze, 25 maggio 1996. Relatori: F.P. LUISO, A.M. CALAMIA. R I D L, 1997, III

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* NUOVE FORME DI LAVORO TRA SUBORDINAZIONE, COORDINAZIONE, AUTONOMIA — Incontro di studio promosso dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano » e dalla Scuola di Perfezionamento di Diritto Sindacale, del Lavoro e della Previdenza Sociale dell’Università « La Sapienza » di Roma — Roma, 27 maggio 1996. Presiedono: O. FANELLI, L. MENGONI. Introduzione di: R. SCOGNAMIGLIO, C. CALLERI. Relatori: L. GALLINO, R. DE LUCA TAMAJO, M. PERSIANI. Interventi di: A. ACCORNERO, M. CINELLI, M. DELL’OLIO, G. DONDI, G. FERRARO, R. FOGLIA, L. GALANTINO, S. MAGRINI, A. MARTONE, L. PELAGGI, G. PERONE, R. PESSI, G. PROSPERETTI, P. SANDULLI, F. SANTONI, F. SANTORO PASSARELLI, A. VALLEBONA, L. VENTURA. Ne discutono: F. CARINCI, M. D’ANTONA, R. FLAMMIA, P. TOSI. Conclusioni di T. TREU. (Un resoconto dei lavori del Convegno, a cura di R. DELVECCHIO, è apparso in « Notiziario del lavoro », ottobre 1996, n. 79/80. L’intervento di M. CINELLI è pubblicato in q. Riv., 1996, I, 399 ss.). * SICUREZZA E AMBIENTE DI LAVORO — Seminario promosso dal CNEL — Roma, 30 maggio 1996. Introduzione di S. AMMANNATI. Interventi di: C. SMURAGLIA, L. ALBERTI, A. MARTONE, A. VALLEBONA. * LE TRASFORMAZIONI DEI RAPPORTI DI LAVORO PUBBLICO E IL SISTEMA DELLE FONTI — Giornate di studio promosse dall’AIDLASS — L’Aquila, 31 maggio-1o giugno 1996. Relazione di A. MARESCA. Ne discutono: G. GHEZZI, M. RUSCIANO. * I PROBLEMI DI LEGITTIMAZIONE NEGOZIALE ED EFFICACIA NELLE PROCEDURE COLLETTIVE DI INFORMAZIONE E CONSULTAZIONE SULLE TRASFORMAZIONI DELL’IMPRESA — Tavola rotonda promossa dall’Istituto di Diritto del Lavoro dell’Università degli Studi di Milano, nell’ambito del seminario annuale per i laureandi sul tema « La gestione delle riduzioni di personale: legge, contratto collettivo, controllo giudiziario » — Milano, 4 giugno 1996. R I D L, 1997, III

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Partecipano: R. DEL PUNTA, S. LIEBMAN, G. PROIA, G. PROSPERETTI, F. SCARPELLI. * PROGRAMMAZIONE FORMATIVA E PROGRAMMAZIONE ECONOMICA — Presentazione del Rapporto su scuola, università, formazione professionale e mercato del lavoro, promossa dall’Osservatorio del Mercato del Lavoro e dall’Assessorato al Lavoro, Formazione, Università e Immigrazione della Regione Emilia-Romagna — Bologna, 4 giugno 1996. Presentazione del Rapporto di V. CAPECCHI. Interventi di: D. ROFI, A. VITTORE, M. COLASANTO, P. FIORENTINO, D. PICCIONE, P. INGHILESI, A. FERRUCCI. Conclusioni di P.A. RIVOLA. * GIOVANI E LAVORO: I PROBLEMI, LE PROSPETTIVE E I NUOVI SPAZI PER LE POLITICHE ATTIVE — Convegno promosso dall’Osservatorio del Mercato del Lavoro e dall’Assessorato al Lavoro, Formazione, Università e Immigrazione della Regione Emilia-Romagna — Bologna, 4 giugno 1996. Introduzione di M. LA ROSA. Ne discutono: E. DI NALLO, A. RAMENGHI, D. LENZI. Conclusioni di P.A. RIVOLA. * DONNE IN QUOTA. DIBATTITO SULLE POLITICHE DELL’UGUAGLIANZA FRA I SESSI. LE QUOTE RISERVATE NEL MERCATO DEL LAVORO E NELLA RAPPRESENTANZA: DISCRIMINAZIONE ROVESCIATA O GARANZIA DI PARI OPPORTUNITÀ? — Dibattito promosso dal Centro Studi e Ricerca « Donne e differenze di genere » del Dipartimento di sociologia dell’Università degli Studi di Milano — Milano, 5 giugno 1996. Introduzione di B. BECCALLI. Ne discutono: M. BARBERA, A. BESUSSI, M. SANTAMBROGIO. — Coordina M. PIAZZA. * IMPARARE ERRANDO. LA FORMAZIONE PROFESSIONALE DEGLI EXTRACOMUNITARI IN EUROPA — Convegno promosso dal Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale e dall’Istituto di Pedagogia della Facoltà di Lettere dell’Università degli Studi di Milano — Milano, 7-8 giugno 1996. Si segnalano in particolare le relazioni di: TH. BOUVIER-M. PLONQUET, La situazione francese; R I D L, 1997, III

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S. WATT, La situazione inglese; O. FILTZINGER, La situazione tedesca; G. MALIZIA, Condizione giovanile e inserimento lavorativo; A. VITTORE, Lo scambio di esperienze tra partner europei. Conclusioni di M. MONTI e R. FORMIGONI. * LE STRATEGIE ISTITUZIONALI NELLA FORMAZIONE DEGLI ADULTI — Tavola rotonda promossa dall’ENAIP Lombardia — Milano, 12 giugno 1996. Partecipano: G. BOMBARDA, M.C. BISOGNI, V. MELISSARI, M. STOPPINI, A. BELLOCCHIO. * LIBERO LAVORO IN LIBERO MERCATO? LE PROSPETTIVE DELL’OCCUPAZIONE TRA REGOLAZIONE E FLESSIBILITÀ — Giornata di studi in occasione della presentazione della ricerca su « Non c’è rete senza nodi. Il capitale sociale nel processo di incontro tra domanda e offerta di lavoro a Milano », a cura dell’IRES Lombardia, promossa dalla Camera di commercio di Milano — Milano, 19 giugno 1996. Relazioni: E. REYNERI, Il mercato del lavoro a Milano; P. BARBIERI, Presentazione della ricerca IRES. Tavola rotonda su Il mercato del lavoro tra insiders e outsiders: analisi e proposte, coordinata da A. SCHIZZEROTTO, con la partecipazione di: B. CONTINI, L. PROSPERETTI, G. LUNGHINI, A. ICHINO, V. MELISSARI, F. RAMPI, G. BOMBARDA. Tavola rotonda su La regolazione del mercato del lavoro: proposte legislative ed esperienze, coordinata da M. CARCANO, con la partecipazione di: F. CARINCI, A. BELLOCCHIO, R. CALVO, A. MARELLI, D. BOTTI, P. VARESI. Conclusioni di T. TREU. * LA L. N. 335/1995 TRA RIFORMA E RAZIONALIZZAZIONE — Convegno promosso dal Centro nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. Ligure — Genova, 21 giugno 1996. Presiede C. BELFIORE. Relatore M. CINELLI. * IL LICENZIAMENTO DEI DIRIGENTI: NUOVI ORIENTAMENTI — R I D L, 1997, III

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Convegno promosso dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. di Milano — Milano, 24 giugno 1996. Presiede A. IANNIELLO. Relatori: P. TOSI, G. MANNACIO. Interviene A. D’ARCO. * PROTEZIONE DEL LAVORO: SISTEMI ED ESPERIENZE EUROPEE — Convegno promosso dal CNEL e dall’INAIL — Roma, 24-25 giugno 1996. Presiedono: M. MARTINI, G. CAPO, L. AMBROSI. Relatori: G. PERONE, A. MARTONE, S. RADANDT, S. GONZALEZ ORTEGA, C. LE BACLE, A. FIORI, J.-P. CAZENEUVE, H.-H. KONKOLEWSKY, M. CONDORELLI, R.P. HUMM, H. VALENTIN, P. POTS, L. AMBROSI, T. TREU. Conclusioni di P. SANDULLI. * SUMMER SCHOOL IN COMPARATIVE INDUSTRIAL RELATIONS. 6TH EDITION — Ciclo di lezioni promosso da Sinnea International — Bologna, 24 giugno-5 luglio 1996. Temi delle lezioni: — Bargaining globally. Reconciling multilateral interests in negotiating employment conditions: collective bargaining or social dialogue?; — Employee involvement and participative management: worker participation in diverse settings; — Labor-management relations in a multinational context: international trade agreement and social clauses; — Managing the jobless growth: rightsizing and job-creation policies; — Falling through the net: employment change and worker protection; — Squaring the circle: quality of work and family life. Industrial relations in a wider social context; — Developing competitiveness and social justice: the interplay between institutions and social partners. Conclusioni di T. TREU. * TEMPO DI LAVORO E TEMPI DELLA PRODUZIONE. COME RECEPIRE LA DIRETTIVA UE IN MATERIA DI ORARIO DI LAVORO: ESPERIENZE E PROPOSTE — Convegno promosso dalla Confindustria — Roma, 26 giugno 1996. R I D L, 1997, III

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Relazioni: L. PROSPERETTI, Tempo di lavoro e tempi della produzione; A. ACCORNERO, La ricerca: esperienze della contrattazione aziendale nell’ultimo quinquennio; P. ICHINO, L’esperienza comparata: il recepimento in Spagna e Germania; R. FADDA, La proposta: ipotesi di percorso per una legge. Conclusioni di C. CALLIERI. * SICUREZZA DEL LAVORO. NOVITÀ E PROSPETTIVE PER LE IMPRESE ITALIANE — Convegno promosso da Ipsoa Scuola d’Impresa — Roma, 27 giugno; Milano, 5 luglio 1996. Relazioni: G. ROCCA ERCOLI, Le innovazioni più rilevanti apportate dal d.lgs. n. 242/1996; V. LOMBARDI-R. GUARINIELLO, Il datore di lavoro: obblighi, responsabilità e delegabilità; M. LAI, Il servizio di prevenzione e protezione: struttura, compiti e responsabilità; ID., Il ruolo del rappresentante per la sicurezza. Informazione e formazione dei lavoratori; F. BENVENUTI, La valutazione del rischio nelle aziende industriali; A. MESSINEO, Funzioni dell’organo di vigilanza e ruolo del medico competente. * UNITÀ E ARTICOLAZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO. VERSO IL SUPERAMENTO DI TRADIZIONALI ANTINOMIE — Seminario promosso dal CNEL — Roma, 1o luglio 1996. Introduzione e conclusioni di P. ALLEVA. Interventi di: M. D’ANTONA, G. DEL SIGNORE, M.G. GAROFALO, M. NAPOLI, S. PICCININNO. * DIALOGO SOCIALE E FORMAZIONE: CONFRONTO SU ESPERIENZE EUROPEE — Giornata di studio promossa dal CNEL — Roma, 3 luglio 1996. Temi: — Logiche dei modelli, ambiti attuativi, prospettive di sviluppo e innovazione. — Analisi di alcuni casi europei a cura di: D. BROCHIER (Francia), J. SAUER (Germania), M. COLASANTO (Italia). — Il patrimonio di esperienze e le prospettive di innovazione: il caso italiano nel contesto europeo. — Interventi di: V. CAPECCHI, D. CARRIERI, P. FIORENTINO, M. PELLEREY. Conclusioni di P. VARESI. R I D L, 1997, III

Convegni 1996

* RETRIBUZIONE E AZIONARIATO DEI LAVORATORI DIPENDENTI — Giornata di studio « F. Mortillaro » promossa da Agens-Agenzia Confederale dei Trasporti e Servizi — Roma, 9 luglio 1996. Relatori: E. GHERA, L. PROSPERETTI. Tavola rotonda con la partecipazione di: L. ABETE, A. ACCORNERO, R. MORESE, G. SAPELLI. Conclusioni di A.L. NECCI. * SEMINAIRE INTERNATIONAL DU DROIT COMPARE DU TRAVAIL, DES RELATIONS PROFESSIONNELLES ET DE LA SECURITE SOCIALE — Seminario internazionale di studio promosso dalla Facoltà di Diritto dell’Università « A. Jòzsef » di Szeged (Ungheria) — Szeged, 5-23 agosto 1996. Temi: I - La diversité des formes de l’emploi (travail temporaire, travail à temps partiel, sou-tritance). — Relatori: N. ALIPRANTIS (Un. di Tracia), C. ASSANTI (Un. di Trieste), A. BARRE (Un. di Laval - Québec), W. DÄUBLER (Un. di Brema), M. IWAMURA (Un. di Tokyo). II - Le rôle du travail collectif en cas de restructuration des entreprises. — Relatori: S. ANASTASI (Un. di Messina), A. NEAL (Un. di Leicester), M. SEWERYNSKI (Un. di Lodz), J.M. VERDIER (Un. di Parigi), M. WEISS (Un. di Francoforte). III - La rationalisation du système de la protection social. — Relatori: D.Y. GREBER (Un. di Ginevra), C. HERRERO (Ministero del Lavoro e della Sicurezza Sociale, Spagna), K. KREMALIS (Un di Atene), J.P. LABORDE (Un. di Bordeaux), S.G. NAGEL (Consiglio d’Europa), M. VOIRIN (Ginevra). * ORARIO DI LAVORO E ORGANIZZAZIONE SOCIALE DEL TEMPO. IMPRESE, SOCIETÀ E ISTITUZIONI NEL GOVERNO DEL TEMPO — Convegno promosso dalla Fondazione Regionale « P. Seveso » — Milano, 17 settembre 1996. I sessione - La destandardizzazione dei tempi. — Relazioni: J. ROJOT, Orari e flessibilità in Europa; L. PERO, Innovvazioni nei codici temporali e nei modelli di impresa; P. VILLA, L’impatto di genere nei modelli di flessibilità in europa; J.-Y. BOULIN, La posta in gioco nelle politiche del tempo di lavoro in Europa; A.M. CHIESI, Destandardizzazione versus coordinamento; M.C. BELLONI, Modelli ed esperienze in Italia; II sessione - Il governo del tempo. — Relazioni: E. KOEHLER, Il governo del tempo in un’epoca di innovazione e di telelavoro; R I D L, 1997, III

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A.M. PONZELLINI, Sistemi di solidarietà nelle crisi aziendali: l’esperienza italiana; M. PIAZZA, La riconciliazione famiglia-lavoro; G. OLINI, Orario e occupazione nel contesto macroeconomico; B. MANGHI, Il tempo e il futuro del lavoro. Conclusioni di T. TREU. * SUBORDINAZIONE E POTERI DELL’IMPRENDITORE ALLA LUCE DELL’ATTUALE DISCIPLINA DEL CONTRATTO DI LAVORO — Seminario internazionale di diritto del lavoro comparato « Pontignano XIV » promosso dall’AIDLASS — Pavia, 23-27 settembre 1996. Programma non pervenuto. * ORARIO DI LAVORO E LAVORO STRAORDINARIO: CONTRIBUZIONE E ACCORDI DI FLESSIBILITÀ — Seminario promosso da ITA s.r.l. — Milano, 25-26 settembre 1996. Si segnalano in particolare le relazioni di: P. ICHINO, L’impatto della Direttiva comunitaria n. 104 sulla disciplina italiana del tempo di lavoro; A. MARESCA, Problemi giuridici e applicativi legati alla gestione dell’attività di lavoro a orario ridotto; ID., Strumenti alternativi utilizzabili nell’organizzazione del tempo di lavoro; M. MAGNANI, La contrattazione collettiva in materia di strumenti di flessibilità del tempo di lavoro e straordinario. * TELELAVORO: LE RICADUTE SOCIALI DELLE RETI TLC — Convegno promosso dal Centro Europeo Informazione Informatica e Lavoro — Milano, 4 ottobre 1996. Relazioni: S. CAMPO DALL’ORTO, Opportunità del telelavoro per l’industria, i servizi e la pubblica amministrazione: la situazione italiana; E. DE LA SERNA, Il telelavoro nel contesto delle politiche europee riguardanti la società dell’informazione. Tavola rotonda su Come creare un ambiente favorevole per il telelavoro in Italia, coordinata da E. SASSOON, con la partecipazione di: L. GALLINO, P. ICHINO, M. INTORRELLA, M. PORCELLI, R. RIZZO, P.G. TORRANI. * SISTEMA FORMATIVO, IMPRESA E OCCUPAZIONE — Convegno promosso dall’Università degli Studi di Salerno, dalla Facoltà di Economia di BeneR I D L, 1997, III

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vento e dal Centro Interdipartimentale per gli Studi Aziendali, Economici e Sociali di Benevento — Benevento, 11-12 ottobre 1996. Presiedono: E. DE SIMONE, P. PERLINGIERI, M. CHIEPPA. Si segnalano in particolare le relazioni di: L. MELDOLESI, Mercato del lavoro, mercato autosostenuto e lavoro irregolare; M. NAPOLI, Disciplina del mercato del lavoro ed esigenze formative; B. VENEZIANI, Concertazione sociale e formazione professionale; M. RUSCIANO, Formazione della dirigenza e pubblica amministrazione; M.R. SAULLE, Albi, ordini professionali e accesso alle libere professioni nell’UE; G. GIRONE, Formazione economica e statistica e mercato del lavoro; M. MASSELLI, La transizione scuola-mercato del lavoro: il sistema informativo e le fonti statistiche. Tavola rotonda coordinata da R. DE LUCA TAMAJO su Il sistema formativo italiano è adeguato alle professionalità del Duemila?, con la partecipazione di: A. AMENDOLA, L. BERLINGUER, S. CIAMBRIELLO, A. D’AMATO, P. MICOLINI, A. RASTRELLI, B. TRENTIN, T. TREU, S. VINCI, S. ZOPPI. * LA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI, LA MOBILITÀ E I LICENZIAMENTI COLLETTIVI DOPO LA L. N. 223/1991: L’OCCASIONE PER UN BILANCIO — Convegno promosso dalla Facoltà di Economia della Sede di Latina e dall’Istituto di Diritto del Lavoro dell’Università « La Sapienza » di Roma — Latina, 14 ottobre 1996. Presiede G. PERONE. Introduzione di F. LISO. Relatori: M. D’ANTONA, S. MAGRINI. * SPAZIO, TEMPO, LAVORO: LA QUALITÀ URBANA — III incontro nazionale sulle politiche dei tempi promosso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Ministro per le Pari Opportunità, dall’Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro e dal Comune di Roma — Roma, 22 ottobre 1996. Si segnalano in particolare le relazioni di: A. FINOCCHIARO, Oltre la sperimentazione: una chiave normativa per la sperimentazione dei tempi; T. TREU, Legislazione del lavoro e innovazione giuridica nel pubblico impiego e nel settore privato; B. BECCALLI, La città che non dorme mai: nuove tecnologie e organizzazione del lavoro; V. CASTELLANI, Multimedialità, reti civiche e lavoro. R I D L, 1997, III

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* LE AZIONI DEL FUTURO: PRIVATIZZAZIONE, PARTECIPAZIONE, RESPONSABILITÀ. AZIONARIATO DEI DIPENDENTI: LE ESPERIENZE ALL’ESTERO E LE PROSPETTIVE PER L’ITALIA — Presentazione dell’opera dallo stesso titolo di L. PROSPERETTI, G. COSTA, P. GUALTIERI, V. MANSON, R. PESSI, promossa dalla Telecom Italia — Roma, 22 ottobre 1996. Introduzione di G. DE RITA. Ne discutono gli Autori con: A. ACCORNERO, R. BRUNETTA, W. CERFEDA, S. D’ANTONI, R. FADDA, P. LARIZZA, T. TREU. — Coordina A. ORIOLI. * PICCOLA IMPRESA E RELAZIONI INDUSTRIALI — Convegno promosso dall’Associazione Italiana di Studio delle Relazioni Industriali e dalla Facoltà di Economia, dal Dipartimento di Economia Aziendale, dal Centro Studi Internazionali e Comparati dell’Università degli Studi di Modena — Modena, 24 ottobre 1996. Presiede M. BIAGI. Relatori: A. ACCORNERO, F. CARINCI, L. GOLZIO, P. SESTITO. Tavola rotonda coordinata da T. TREU. * IL COSTO DEL LAVORO NELLE BANCHE: RIDUZIONE DEI COSTI DI STRUTTURA ED EFFICIENZA DELLE RISORSE — Convegno promosso da Paradigma s.r.l. — Milano, 28-29 ottobre 1996. Si segnalano in particolare le relazioni di: R. BRUNETTA, Il costo del lavoro nell’impresa bancaria: problemi e possibili soluzioni; M. REGINI, La trasformazione del sistema bancario: conseguenze sulla struttura dell’occupazione e sull’organizzazione del lavoro; R. BOMBONATO, V. MANCINI, Retribuzione e incentivazione del management bancario; P. ICHINO, Incentivazione all’esodo e risoluzione consensuale del rapporto di lavoro; G. FERRETTI, G. VERZARO, Strumenti normativi, contrattuali e gestionali per contenere il costo del lavoro; G. GIUGNI, G. EPIFANI, M. MASSELLA DUCCI TERRI, L’utilizzo di ammortizzatori sociali per il sistema bancario. * ISTRUZIONE PUBBLICA E FORMAZIONE PROFESSIONALE PER L’OCCUPAZIONE — Seminario promosso dall’Agenzia per l’Impiego dell’Abruzzo, dalla Scuola Superiore « G. Reiss Romoli » dell’Aquila, dal Consorzio « M. R I D L, 1997, III

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Negri Sud » e dallla Regione Abruzzo — Santa Maria Imbaro (Chieti), 30 ottobre 1996. Presiedono: T. ARISTA, L. COVATTA. Interventi di: L. FREY su Il sistema della formazione professionale. Ne discutono: M. D’ANTONIO, A. ACCORNERO, M. GIOVINE; L. BENADUSI su Il sistema di istruzione professionale secondaria e post secondaria. Ne discutono: G. MARTINEZ, L. BIGNARDI, U. CRESCENTI, L. RUSSI, R. ZICH; A. ZAPPI su La formazione post-laurea: il mercato dell’alta formazione. Ne discutono: S. GARATTINI, G. SCHIPA, F. MATERAZZO, A. VALENTINI; A. RANIERI su I rapporti tra le parti sociali. Ne discutono: G. CAMPIDOGLIO, G. RADAELLI, G. BORGHINI. Conclusioni di: L. BERLINGUER, T. TREU. * FLESSIBILITÀ DEL LAVORO E SVILUPPO DELL’OCCUPAZIONE — Forum promosso dall’Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro — Roma, 7 novembre 1996. Interventi di: A. ACCORNERO, Il patto del lavoro: il problema dell’occupazione e le nuove forme di professionalità; le trasformazioni del mercato del lavoro; le relazioni industriali; M. NAPOLI, Formazione e contratti formativi: c.f.l.; apprendistato; tirocinio formativo e/o di orientamento; iniziative contrattuali (fondi bilaterali) e profili di riforma legislativa; C. CESTER, I contratti c.d. flessibili; il lavoro interinale; il contratto a termine; le innovazioni legislative previste; il ruolo della contrattazione collettiva; F. LISO, La gestione del tempo di lavoro: il lavoro a t.p. e i contratti di solidarietà; il regime contributivo del lavoro straordinario; le politiche di promozione della riduzione dell’orario e della sua gestione flessibile; G. CACOPARDI, Le trasformazioni del quadro istituzionale: le politiche di decentramento del governo del mercato del lavoro; il nuovo ruolo delle regioni; i patti territoriali e i contratti d’area; i contratti di riallineamento e la loro estensione; A. ZINI, Il ruolo professionale del consulente del lavoro come assistente della piccola impresa di fronte alle politiche di promozione della flessibilità: a) il rapporto con le P.A.; b) il rapporto con il sindacato. * IL NUOVO MERCATO DEL LAVORO DOPO IL PATTO PER L’OCCUPAZIONE — Convegno promosso da ITA s.r.l. — Milano, 13-14 novembre 1996. Si segnalano in particolare le relazioni di: A. MARESCA, I rapporti di lavoro flessibile nel patto per l’occupazione; P. ICHINO, Il lavoro interinale; R I D L, 1997, III

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F. TOFFOLETTO, Il nuovo accordo per il lavoro: opportunità per aziende e occupazione; E. MASSI, Patto per il lavoro: apprendistato, contratti di formazione; M. ROCCELLA, Le relazioni industriali dopo l’accordo del luglio 1993 e del settembre 1996. * L’ESECUTORIETÀ DELLA DECISIONE DI PRIMO GRADO IN MATERIA DI LAVORO E IL REGIME DELL’INIBITORIA — Convegno promosso dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. di Milano e dell’Istituto di Diritto del Lavoro dell’Università degli Studi di Milano — Milano, 14 novembre 1996. Presiede G. MANNACIO. Relatori: L.P. COMOGLIO, L. DE ANGELIS. (La seconda relazione può leggersi in questo fascicolo, I, 29-58; la prima è in corso di pubblicazione nel prossimo fascicolo della Rivista). * ETÀ PENSIONABILE ED ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO — Convegno promosso dalla Facoltà di Economia e dal Master Consulenti del Lavoro dell’Università degli Studi di Roma « Tor Vergata » — Roma, 16 novembre 1996. Presiede M. PERSIANI. Introduzione di S. MAGRINI. Relazioni: R. BRUNETTA, Età pensionabile e risoluzione del rapporto di lavoro: profili economici e sociali; R. PESSI, Il requisito previdenziale dell’età pensionabile nella transizione dal regime retributivo al regime contributivo; A. VALLEBONA, Il c.d. licenziamento ante tempus; M. DELL’OLIO, Le c.d. clausole di stabilità relativa; S. HERNANDEZ, Età pensionabile, età lavorativa e principio di parità tra i sessi; S. PICCININNO, Il regime (ad esaurimento) delle opzioni per la prosecuzione del rapporto oltre l’età pensionabile; G. PERONE, Età pensionabile e risoluzione del rapporto nei principali Paesi dell’UE; G. FERRARO, La risoluzione del rapporto di lavoro « in vista » del compimento dell’età pensionabile (mobilità lunga e prepensionamento); G. PROSPERETTI, Età pensionabile e risoluzione del rapporto di lavoro nel p.i. dopo la « privatizzazione ». Conclusioni di M. PERSIANI. * R I D L, 1997, III

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PER UN DIRITTO DEL LAVORO MAGGIORENNE — Seminario promosso da Faber-Smg in occasione della presentazione del libro di P. ICHINO, Il lavoro e il mercato. Per un diritto del lavoro maggiorenne (Mondadori) — Milano, 25 novembre 1996. Introduzione e conclusioni di G. GIUGNI. Tavola rotonda con la partecipazione di: G. CAPO, S. D’ANTONI, R. DEL VECCHIO, G. EPIFANI, V. GERVASIO, F. LOTITO. Intervento dell’Autore. * IL LICENZIAMENTO PER MOTIVI ECONOMICI IN FRANCIA E IN ITALIA: DUE ESPERIENZE A CONFRONTO — Convegno promosso dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro « D. Napoletano », Sez. Ligure — Sanremo, 29-30 novembre 1996. Presiedono: O. FANELLI, C. BELFIORE. Introduzione di O. FANELLI. Relazioni: R. FOGLIA, G. VACHET, Riduzione del personale e licenziamento per motivi economici; M. D’ANTONA, F. FAVENNEC-HERY, Procedimentalizzazione e controllo amministrativo; C. GUGLIELMUCCI, F. BALLOUHEY, Controllo giudiziario e effettività della tutela. Conclusioni di M.V. BALLESTRERO. * PARI OPPORTUNITÀ: PRIVATO E PUBBLICO A CONFRONTO — Convegno promosso dall’Istituto di Diritto del Lavoro della Facoltà di Economia dell’Università degli Studi di Catania — Catania, 2 dicembre 1996. Presiedono: C. ROMEO, R. RIZZO. Relazioni: C. ASSANTI, Principi di eguaglianza e difesa delle pari opportunità nel diritto comunitario; A. GARILLI, Mercato del lavoro e profili giuridici dell’eguaglianza nel diritto interno. Tavola rotonda con la partecipazione di: B. CARUSO, G. GUZZARDI, G. MELIADÒ, E. REYNERI. Conclusioni di A. FINOCCHIARO. * IMPRESA E SINDACATO. STORIA DELL’INTERSIND — PresentazioR I D L, 1997, III

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ne dell’opera dallo stesso titolo (a cura di G. SAPELLI, Il Mulino editore) promossa dalla Fondazione Assi-Storia e Studi sull’Impresa — Roma, 4 dicembre 1996. Partecipano: G. GIUGNI, V. MERLONI, G. SAPELLI, B. TRENTIN, T. TREU. * LA DIRIGENZA NELLE AUTONOMIE LOCALI DOPO LA RIFORMA: PROBLEMI E PROSPETTIVE — Convegno promosso dal Dipartimento di Diritto dell’Organizzazione Pubblica, Economia e Società della Facoltà di Giurisprudenza di Catanzaro e dall’Osservatorio sugli Enti Locali del Dipartimennto stesso — Catanzaro, 6 dicembre 1996. Presiede L. ZOPPOLI. Si segnalano in particolare: — la relazione di F. LISO, I poteri privatistici del dirigente pubblico; — gli interventi di: V. LUCIANI, Il ruolo del dirigente nell’erogazione della retribuzione incentivante; G. NATULLO, Responsabilità dei dirigenti e sicurezza dei lavoratori; R. SANTUCCI, Alcuni problemi sull’incentivazione dei dirigenti; A. VISCOMI, « Dirigente », « funzionario responsabile » e « responsabile dei servizi »: alcune precisazioni. * LA RIFORMA DELLE POLITICHE DEL LAVORO E DELL’IMPIEGO — Tavola rotonda promossa dalla CGIL — Milano, 16 dicembre 1996. Introduzione di M. ZANETTI. Relalore P. ICHINO. Ne discutono: E. MONTECCHI, V. MELISSARI. Conclusioni di A. PANZERI. * FUNZIONI E TECNICHE DEL DIRITTO DEL LAVORO NEL DUALISMO INSIDERS/OUTSIDERS— Conferenza tenuta da P. ICHINO nell’ambito del Ciclo di esercitazioni sul tema « Tecniche normative e funzioni del diritto del lavoro » promosso dall’Istituto di Applicazione Forense « E. Redenti » della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Bologna — Bologna, 20 dicembre 1996. Coordina il dibattito M. PEDRAZZOLI. Interventi di F. MANCINI, M. GRANDI, L. MONTUSCHI, F. FOCARETA.

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LETTURE

LE RIDUZIONI DI PERSONALE FRA LIBERTÀ IMPRENDITORIALE E PARTECIPAZIONE « COGESTIONALE » (a proposito del libro di ADRIANA TOPO, I poteri dell’imprenditore nelle riduzioni di personale, Padova, Cedam, 1996, pp. 196)

1. Non fanno certamente difetto, in questa prima opera monografica di Adriana TOPO, qualità come il piglio espositivo e la decisione nello svolgimento dei propri argomenti, per tacere delle non rare apparizioni di una sottile vis polemica tendente peraltro, più che a svolgersi appieno nel confronto serrato e analitico con le altrui opinioni, a sublimarsi in una sorta di distanza dalla quale l’A. si dà alla ricerca di nuove prospettive interpretative. Lo scopo dichiarato del libro è quello di liberarsi dalle pastoie di una « lettura appiattente » (p. 61) della l. n. 223 del 1991 (per la parte che attiene alla disciplina delle riduzioni di personale), come quella che sarebbe stata operata dalla dottrina di questo primo quinquennio di applicazione della legge. La via d’uscita da tale impasse viene rintracciata in una riconsiderazione del tema delle riduzioni di personale, focalizzata intorno al tema del potere — rectius, dei poteri, come suggerisce coerentemente il titolo — dell’imprenditore. In verità, anche altri autori si sono posti, seppure forse un po’ marginalmente, il problema della « giustificazione » del licenziamento collettivo nella sua connessione con la tematica generale del recesso, che è un altro modo di porsi il problema del potere. D’altra parte, se è vero che la prevalente chiave di lettura della l. n. 223 (anche in virtù — non lo si dimentichi — della sua genesi comunitaria) è stata quella sindacale-procedurale, tanto da dar luogo al topos secondo cui la legge si fonderebbe su uno « scambio » fra più libertà di iniziativa economica e più contropotere sindacale, resta il fatto che la stessa TOPO, pur correttamente valorizzando il problema dei limiti sostanziali del recesso, non può fare a meno, alla fine, di porre l’accento sui vincoli di tipo procedurale, pervenendo addirittura ad assumere — con una tesi molto più radicale di quella avanzata, ad es., da D’ANTONA — la sussistenza, in date ipotesi, di un obbligo legale a trattare a carico dell’imprenditore in seno alla procedura di consultazione sindacale. Come si può intuire anche da questo accenno, la vera originalità del libro R I D L, 1997, III

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sembra risiedere, più che nell’approccio, in alcune delle conclusioni cui l’A. perviene in questo suo tentativo, in sé indubbiamente interessante, di saldare insieme il profilo del potere e il profilo della partecipazione, definita sostanzialmente « cogestionale », del sindacato e in generale dei soggetti della procedura.

2. Il primo capitolo, su « poteri di gestione e riduzione del personale », è dedicato alla tematizzazione del problema del potere di recesso nelle riduzioni di personale, che l’A. pone espressamente al centro della sua ricerca. Il potere di riduzione dell’organico viene collocato fra i poteri di amministrazione del rapporto di lavoro, per essere poi considerato, più specificamente, come espressione tipica di quel « potere di gestione » dell’impresa di cui ebbe a parlare, negli anni ’50, Rosario NICOLÒ, con una tesi che, essendo fondata sull’equiparazione fra la posizione dell’imprenditore e quella del proprietario, è oggi francamente inservibile, almeno per il diritto del lavoro. Difatti l’A., pur difendendola ex post dalle accuse di corporativismo, la pone come mero punto di avvio della sua riflessione. In questa parte del lavoro sembra che l’A. vada alla ricerca di una teoria unitaria, in grado di aggregare concettualmente le prerogative imprenditoriali in un’unica fattispecie legale. Ma gli sviluppi della sua indagine la condurranno, come vedremo, a risultatl tutt’altro che olistici. È singolare, comunque, che in uno studio incentrato sul tema del potere dell’imprenditore, risulti in qualche modo marginalizzata, dal punto di vista teorico, proprio l’unica norma in virtù della quale quel potere può essere pensato assieme con i limiti (esterni) che ad esso afferiscono, vale a dire l’art. 41 Cost. Beninteso, l’A., utilizza ampiamente l’art. 41, primo comma (soprattutto nell’interpretazione dell’art. 24 della l. n. 223 del 1991), ma rimane in qualche modo sorprendente che la parte iniziale della sua ricerca non si concentri su tale norma, preferendo soffermarsi sull’elaborazione dottrinale in tema di tecniche limitative dei poteri imprenditoriali, e dedicando per converso un accenno abbastanza fugace all’art. 41 cpv. (p. 22). Del resto, che ella non creda sino in fondo a una teoria del potere imprenditoriale incentrata sull’art. 41 complessivamente inteso, lo dimostra anche la successiva degradazione concettuale della posizione dell’imprenditore a « potere di fatto » (v. infra). Una certa qual sopravvalutazione, in subiecta materia, della riflessione dottrinale sulle tecniche di controllo del potere si registra anche in rapporto alla normativa positiva (segnatamente, l’art. 3 l. n. 604 del 1966) e alla sua integrazione giurisprudenziale. In tema di licenziamento, in fondo, l’ordinamento ha operato da tempo una scelta netta, istituendo fattispecie tipiche di lecito esercizio del potere, che hanno poi subito l’incessante lavorio della giurisprudenza. Non è quello, ormai, il punto di partenza naturale dell’analisi sul tema, e non è in qualche misura ultroneo, in presenza di simili referenti positivi, che sono poi quelli che hanno fatto entrare definitivamente in crisi la vecchia concezione del potere imprenditoriale in quanto potere intrinsecamente libero, tornare a discutere di abuso del diritto R I D L, 1997, III

Letture

e di interesse dell’impresa, se non su un piano di concettualizzazione ulteriore delle indicazioni offerte dalla normativa? Tant’è che la categoria logico-giuridica che l’A. perviene di fatto ad utilizzare, allorché discute delle singole ipotesi di recesso, sembra essere quella della « giustificazione ». In buona sostanza, quindi, nel primo capitolo l’A. prende in considerazione le classiche tecniche di controllo, per poi arrivare a dichiararle tutte poco pertinenti o comunque inidonee al fine di tutelare efficacemente la posizione del lavoratore. Si parte dalla concezione dell’abuso del diritto, intesa « come misura della rispondenza dell’atto di esercizio del potere al contenuto del potere » (p. 27), che l’A. non ritiene confutabile con il mero argomento dell’assenza di una previsione positiva, ma della quale registra la sostanziale sovrapposizione (pratica, più che teorica) con la dottrina delle clausole generali. Quest’ultima viene a sua volta dichiarata inutilizzabile grazie ad argomenti ricavati per relationem da recenti scritti di PERSIANI, senza uno svolgimento analitico degli argomenti medesimi e con una certa sovrapposizione, a nostro avviso (che risale però allo stesso PERSIANI), con gli argomenti « contro la funzionalizzazione dell’impresa privata », evocati dalla citazione di MINERVINI (p. 40). Un altro argomento speso contro l’impiego della clausola di buona fede è che essa non consente di sanzionare comportamenti che si collochino nell’area della libertà negoziale, e quindi non può operare nei casi in cui « la decisione organizzatoria del soggetto non comporti vincoli né per l’autore né per altri » (p. 31). La posizione dell’A. è ancor meglio sintetizzata dal passo che segue: « ...il canone di buona fede sembra non potere operare in quelle situazioni, definibili attraverso la formula del potere di fatto, che tipicamente ricorrono allorquando l’imprenditore congegna l’attività produttiva, ossia nella fase che costituisce immediato antecedente logico rispetto all’esercizio dei poteri ...previsti dalla disciplina del rapporto di lavoro e, per ciò che qui più interessa, nella disciplina dell’estinzione del rapporto determinata da ragioni oggettive ». Sembra affacciarsi, in sostanza, la distinzione fra l’imprenditore, titolare di un potere di fatto, intrinsecamente libero da condizionamenti giuridici, e il datore di lavoro, gestore di un potere giuridico che vive nel rapporto di lavoro e che trova in esso i suoi naturali confini. Una distinzione che evoca, in qualche modo, quella fra il momento dell’« iniziativa economica » e quello degli atti di « svolgimento » della medesima, che è stata di recente riproposta (SCARPELLI), ma per cavarne conseguenze di segno opposto da quelle che sembra trarne, almeno in questo luogo, l’A. (ma v. infra, n. 4, sulla sua lettura dell’art. 4 l. n. 223 del 1991), ossia per sostenere che la garanzia di libertà dell’iniziativa economica non può essere invocata per frenare il controllo sugli atti di svolgimento della medesima. Diciamo subito, anche in vista degli sviluppi successivi del discorso, che la distinzione testè evocata, pur stimolante e meritoria per smuovere le acque stagnanti della discussione sul tema, non ci sembra veramente persuasiva, così come il corollario che l’A. ne trae in ordine ad un presunto « potere di fatto ». La libertà della posizione imprenditoriale si fonda, infatti, su una precisa qualificazione delR I D L, 1997, III

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l’ordinamento, che proietta la sua giuridica incidenza tanto sul potere organizzatorio latamente inteso quanto, a maggior ragione, su quella quota di potere organizzatorio che si distende sul piano del rapporto di lavoro, ove può incontrare i limiti posti dalla legge in nome dell’« utilità soclale » od a protezione dei valori di « libertà, sicurezza, dignità umana ». Vedremo fra breve come questa premessa di fondo sia implicitamente condivisa da tutto il diritto giurisprudenziale formatosi sui licenziamenti per ragioni oggettive. L’A. prende poi in esame la nota teorica dell’« interesse dell’impresa », concepita — al di là dei suoi presupposti istituzionistici — come fondamento di un vincolo di coerenza tecnico-funzionale fra l’assetto produttivo dell’impresa e i provvedimenti diretti ad influire sulla sfera dei lavoratori. Anche questo canone di controllo, da intendersi non in senso generalizzante ma entro i confini delle ipotesi legali (p. 44), rischia, tuttavia, di essere inefficace, dato che le soluzioni tecnicamente possibili possono essere molteplici, e dato che, soprattutto, non è possibile precludere all’imprenditore la facoltà di modificare quell’organizzazione produttiva che rappresenta il parametro del giudizio di coerenza. Questa asserita « inefficacia » va naturalmente rapportata al modello dl controllo esterno sul potere imprenditoriale, giudicato pertinente ed adeguato dall’A. È però da chiedersi se non vi sia una certa contraddizione fra questa valutazione e la posizione precedentemente assunta in ordine alla natura puramente fattuale degli atti nei quali si incarna l’iniziativa economica. La giurisprudenza sul giustificato motivo obiettivo di licenziamento è un significativo esempio di come, pur rimanendo all’interno di un modello di controllo che assume come oggetto il mero « nesso di causalità », sia possibile dedurre regole come quella dell’extrema ratio, che indubbiamente spingono avanti la frontiera del sindacato giudiziario. Ma la vera ragione di questo excursus venato di scetticismo sulle tradizionali tecniche limitative si chiarisce a p. 51: « il più efficace metodo di controllo del potere datoriale non può che essere, pertanto, anche il più diretto, e consistere nella distribuzione di tale posizione di vantaggio tra imprenditore ed altri soggetti ». Questo spunto vale da introduzione ai capitoli successivi del libro, che sono dedicati all’esame della legge che, per la prima volta, ha indicato una prospettiva di « amministrazione comune » delle riduzioni di personale, « insinuando una fase dialettica là dove i motivi dell’agire individuale prendono consistenza ». 3. Nel secondo capitolo l’A. prende di petto il problema della nozione, o meglio delle nozioni sulle quali si fonda, a suo giudizio, la disciplina delle riduzioni di organico. Ne vengono individuate tre: la collocazione in mobilità (art. 4), il licenziamento collettivo (art. 24), e il licenziamento per riduzione di personale nelle imprese assoggettate a procedure concorsuali (art. 3). Non viene chiarito se l’autonomia della fattispecie si riferisca all’atto di recesso come tale, o solamente al motivo, assunto come requisito tipico di giustificazione dell’atto medesimo, ma pare implicito che l’opinione dell’A. sia in questo secondo senso: dio ci scampi da nuove « tesi ontologiche »! R I D L, 1997, III

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La distinzione fra collocazione in mobilità e licenziamento collettivo ci induce ad alcuni appunti critici, sia di merito che di metodo, che scontano però — lo diciamo una volta per tutte — l’inevitabile coinvolgimento personale del recensore nel dibattito. Per il merito, continuiamo a non capire come una distinzione del genere (che si trova anche in alcuni manuali) possa essere proposta in quei termini, visto che anche il licenziamento collettivo ex art. 24 può dar luogo, ed anzi di massima dà luogo, giusta il disposto di raccordo dell’art. 16, primo comma (che modella, pour cause, il campo di applicazione della mobilità su quello della C.i.g.s.), ad una collocazione in mobilità pleno iure. La distinzione proponibile ci sembra in realtà un’altra, quella fra il licenziamento collettivo (con o senza mobilità) non preceduto da C.i.g.s., e il licenziamento per riduzione di personale preceduto dal ricorso alla C.i.g.s. (e necessariamente seguito dalla mobilità), secondo la sequenza delineata dall’art. 4. Nella sostanza, sembra essere proprio quest’ultima la distinzione che preme all’A., che tuttavia cade nella scorrettezza metodologica di imputare al resto della dottrina la tesi dell’unica nozione di licenziamento collettivo. In verità, il solo (o quasi) ad aver sostenuto quella tesi è chi scrive, mentre la dottrina è schierata, in larga maggioranza, nel senso della doppia nozione, sebbene osservi poi che le differenze di disciplina fra le due fattispecie sono molto ridotte se non inesistenti (ed è qui, semmai, che la posizione della TOPO si distacca dalle altre). Non è questa la sede per scendere nel merito degli argomenti, letterali, teleologici e sistematici, che possono essere invocati, a nostro avviso, a sostegno di un approccio unificante e, nelle nostre intenzioni, razionalizzante. Fra l’altro la TOPO ha l’onestà di fare i conti (p. 120) con l’obiezione testuale ricavabile dall’art. 3, terzo comma, là dove si dice che il curatore, il liquidatore o il commissario in sede di amministrazione straordinaria, « hanno facoltà di collocare in mobilità, ai sensi dell’art. 4 ovvero dell’art. 24, i lavoratori eccedenti ». Meno valido, perché aprioristico, ci pare l’argomento speso per superare la contraddizione: piuttosto che sottoporre a verifica la tesi di partenza, si preferisce leggere nel disposto in questione una « deroga » all’impianto della legge.

4. Come si accennava poc’anzi, la novità, senz’altro interessante, della posizione dell’A., è quella di sviluppare la propria visione « pluralistica » anche sul piano della disciplina della « giustificazione » del recesso, e non soltanto su quello dei requisiti della fattispecie. Ciò evidentemente sul presupposto, che condividiamo al di là della diversità delle proposte ermeneutiche, che la disciplina delle riduzioni di personale contenuta nella l. n. 223 sia dotata di un’autonomia sistematica tale da consentire, ed anzi richiedere, all’interprete, di ricercarvi anche la o le fattispecie di valido esercizio del potere di recesso. La netta distinzione che viene proposta è fra le ipotesi dell’art. 24 e dell’art. 4. Nel licenziamento collettivo, date le premesse teoriche accolte in tema di insindacabilità assoluta dell’iniziativa economica, la fase decisoria imprenditoriale, ovR I D L, 1997, III

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vero la scelta organizzativa di base o primaria, alla francese la cause initiale della riduzione di personale (ALESSI), rimane sottratta a qualsiasi verifica dl coerenza tecnico-gestionale. Le causali dell’art. 24 degradano in realtà a mero fatto, e la nozione, per questa parte, ad espressione tautologica: la « riduzione di attività o di lavoro », ad es., si incarna nell’attuazione stessa dei licenziamenti (p. 75). La diversa posizione che abbiamo assunto sulle premesse fondanti di questo discorso, ci induce viceversa a riproporre le ragioni di un controllo « debole » mirato sul nesso causale asetticamente inteso (più che sulla « razionalità » tecnica, che è altra cosa); un terreno sul quale potremmo ritrovarci d’accordo con altre più specifiche opinioni espresse dall’A., ad es. in merito alla valenza giustificante di una riduzione (meramente) temporanea di attività (p. 78). Sono altresì interessanti le riflessioni svolte in merito ai criteri di scelta. Sulla premessa, in sé accoglibile, che i criteri fanno parte del nesso di giustificazione (l’A. ritiene anzi che essi esprimano ed esauriscano tale nesso), si sostiene che le « esigenze tecnico-produttive ed organizzative del complesso aziendale » non rappresentano una direttiva finalizzata alla delimitazione dell’ambito della scelta, bensì un requisito di giustificazione vero e proprio. Si dimentica però (ma la questione è indubbiamente sfuggente e controvertibile) che l’art. 5 usa con apparente consapevolezza due locuzioni diverse (« in relazione » e « nel rispetto »), riservando la prima alle esigenze tecnico-produttive ed organizzative, e la seconda (ripetuta ad analoghi fini nel secondo comma), ai criteri veri e propri, di fonte sia legale che sindacale, insomma alla regola giuridica strettamente intesa.

5. Il fulcro della fattispecie prevista nell’art. 4 viene rinvenuto, com’è logico, nel primo comma della disposizione, che fa riferimento all’impossibilità di reimpiego dei lavoratori in C.i.g.s. e alla concorrente impossibilità di ricorso a misure alternative. L’idea dell’A., che echeggia suggestioni gia espresse in dottrina, le quali però vengono proiettate decisamente sul terreno della giustificazione del recesso, è che con il precedente ricorso alla C.i.g.s. l’imprenditore si sarebbe sottoposto ad un’autolimitazione « pubblicistica » delle sue prerogative, in misura correlata al « programma » presentato ai fini dell’accesso alla C.i.g.s. Ora, se con ciò si vuole sostenere, come fa l’A., che l’imprenditore che « confessa », nei fatti, il fallimento del programma, deve spiegarne a fondo le cause all’interno della procedura di mobilità, e deve dimostrare, in particolare, di essere rimasto vittima di eventi sopravvenuti e imprevisti, si può essere, in linea di principio, d’accordo. Il sindacato giudiziario, in un caso del genere, deve senz’altro modellarsi sulla specificità della sequenza C.i.g.s.-licenziamento collettivo. Ci sembra meno persuasivo questo risalto dato all’obbligo di ricorso a misure alternative dopo la C.i.g.s., ed esclusivamente all’interno della fattispecie dell’art. 4. Anzitutto l’insistenza della legge sulle misure alternative non traspare soltanto dal primo comma dell’art. 4, ma anche dal terzo comma, che descrive i requisiti di contenuto della comunicazione di avvio della procedura di mobilità, e che figuR I D L, 1997, III

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ra, a differenza del precedente, tra le disposizioni richiamate dall’art. 24. Nella medesima logica, il quinto comma dispone che l’« esame congiunto » che segue alla comunicazione ha lo scopo di « esaminare la cause che hanno contribuito a determinare l’eccedenza di personale e le possibilità di utilizzazione diversa di tale personale, o di una sua parte, nell’ambito della stessa impresa ». Per porre la sua tesi, l’A. deve quindi superare due passaggi che ci sembrano entrambi discutibili: deve dimostrare che la procedura ha un contenuto sostanzialmente diverso nel caso della mobilità ex art. 4 e del licenziamento collettivo ex art. 24 (v. infatti infra, n. 7), nonché che il vincolo procedurale, afferente alla comunicazione e alla consultazione, e a nostro avviso anche alla trattativa (ma vedremo che l’A. va ancora oltre), ha una diretta ricaduta sulla fattispecie di giustificazione del potere di recesso, sempre in virtù dell’« impegno » assunto dall’imprenditore nel momento dall’ammissione alla C.i.g.s. Sfugge peraltro, di questa impostazione, la ratio profonda. Perché mai l’imprenditore che ha già fatto ricorso alla più classica, praticamente parlando, delle « misure alternative » — tanto classica che su di essa si sono poggiate tutte le grandi ristrutturazioni industriali degli anni ’80 —, dovrebbe essere ulteriormente costretto a tamponare, magari con nuovi costi a carico dell’erario (il contratto di solidarietà non è forse un’altra forma di C.i.g.?), una situazione di oggettiva redundancy? E perché mai il lavoratore che ha già fruito della C.i.g.s., e che potrebbe successivamente fruire di quel succedaneo della C.i.g.s., che è il trattamento di mobilità, dovrebbe beneficiare di ulteriori cuscinetti protettivi? Non c’è il rischio di creare un’altra area privilegiata e iperprotetta? Perché, inoltre, un eventuale abuso della C.i.g.s. dovrebbe essere « punito » non sul piano del rapporto con l’amministrazione concedente, e quindi nell’ambito delle verifiche e delle (ipotetiche) sanzioni ad esso inerenti, bensì con una restrizione della facoltà di ricorrere, in una vicenda del rapporto che rimane distinta e successiva, al potere di recesso? È infine da dubitare che la tesi proposta sia compatibile con quel visibile recupero della concezione della C.i.g.s., come istituto non necessariamente condizionato al requisito della reversibilità della crisi dell’impresa, che risulta dalla legislazione successiva alla l. n. 223. Basti pensare — pur tralasciando le norme che hanno introdotto deroghe provvisorie — all’art. 8, primo comma, della l. n. 236 del 1993, che ha reso più « costoso » per l’impresa il licenziamento collettivo immediato rispetto a quello preceduto dalla C.i.g.s., ed all’art. 1, quarto comma, della l. n. 451 del 1994, che ha attribuito al Ministro del lavoro il potere di concedere proroghe della C.i.g.s. per ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale anche in ragione « della rilevanza delle conseguenze occupazionali » implicate nella vicenda. In verità, già nel testo originario della l. n. 223 figura una norma della quale l’A. stessa riconosce la problematica armonizzazione con la sua tesi: l’art. 5, sesto comma. Come si fa a postulare un licenziamento collettivo quasi « impossibile » dopo la C.i.g.s., quando è la legge stessa ad incentivare l’imprenditore che si acR I D L, 1997, III

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corge che la C.i.g.s. non sta funzionando a procedere subito alla messa in mobilità? Certo, quella è una norma di mero disincentivo (v. a p. 94), ma le fattispecie della l. n. 223 prendono forma, prevalentemente, proprio attraverso questo gioco policentrico di interazione fra incentivi e penalizzazioni.

6. Uno dei capitoli di maggiore interesse del libro, anche perché va a colmare una lacuna indubbiamente presente negli studi sin qui apparsi, è il terzo, dedicato ai licenziamenti per riduzione di personale nelle imprese assoggettate a procedure concorsuali. Coerentemente con la sua impostazione, l’A. ravvisa nell’art. 3 una fattispecie autonoma di esercizio del potere di recesso. Esercitano in effetti una certa suggestione, al di là del richiamo testuale dell’art. 3 agli artt. 4 e 24, le riflessioni che vengono svolte in ordine alla impossibilità di assimilare la posizione del curatore e degli altri organi delle procedure concorsuali a quella di un qualsiasi imprenditore. È altresì corretto — a parte l’ardito paragone con l’imprenditore « corporativo » (p. 108) — definire quella posizione come « funzionalizzata », non secondo una logica puramente fallimentaristica di tutela dell’interesse dei creditori, ma in una prospettiva di contemperamento dinamico con la protezione dell’interesse occupazionale, da ritenere anzi prioritario (p. 136). Del resto, l’A. ben mostra come la legge indirizzi su binari abbastanza obbligati la condotta dell’organo della procedura, praticamente imponendogli, prima, di ricorrere alla C.i.g.s., e poi di attivarsi per trovare soluzioni che consentano la conservazione totale o parziale del complesso aziendale tramite operazioni di cessione. In questa logica la collocazione in mobilità viene concepita, a tutti gli effetti, come extrema ratio, sì che ne emerge, complessivamente, un netto divario fra due fattispecie fortemente (troppo?) vincolate, quelle degli artt. 3 e 4, ed una fattispecie (troppo?) libera, quella dell’art. 24.

7. Nel capitolo finale, dedicato alla procedura, l’A. non si limita a trarre le conseguenze di alcune posizioni precedenti, ma aggiunge ulteriori novità. Dopo l’ingiusta — ma caratteristica dell’ansia di originalità che pervade tutto il lavoro — accusa rivolta alla dottrina (compreso, ad es., D’ANTONA) di aver sottovalutato l’importanza della procedura, o, peggio, di non averne compreso tutte le implicazioni, e dopo alcune riflessioni, per nostro conto condivisibili, sugli equivoci della concezione dell’accordo « gestionale », l’A. propone una ricostruzione degli oneri procedurali coerente con la sua idea della pluralità delle fattispecie. Così, pur rendendosi conto che la disciplina applicabile è la stessa nelle ipotesi degli artt. 3-4 e dell’art. 24, l’A. sostiene che in quest’ultima i vincoli procedurali sarebbero molto deboli, tanto da configurare un mero onere di informazione-consultazione (pur secondo buona fede), e non già di trattativa, mentre nelle altre ipotesi detti vincoli sarebbero ben più intensi di quanto solitamente ritenuto, sino a prospettare un vero e proprio « obbligo a contrarre » con i soggetti sindacali. Ciò significa che, nel caso di teorica sussistenza di soluzioni alternative (ed è facile prevedere che queR I D L, 1997, III

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sta condizione ricorrerebbe sempre), l’imprenditore non potrebbe procedere alla collocazione in mobilità se non acquisendo il consenso sindacale. Attraverso questa forma di cogestione (meglio sarebbe chiamarla codeterminazione) avrebbe anzi trovato un’attuazione pur tardiva l’art. 46 Cost. Ora, pur volendo intendere quest’ultima affermazione come sottolineatura del fatto che queste soluzioni di procedimentalizzazione (che però non toccano i nodi strutturali della rappresentanza) costituiscono la « via italiana » alla democrazia industriale (ZOLI), resta il fatto che la lettura proposta appare alquanto arbitraria. Circa la fattispecie dell’art. 24, la negazione di un onere o obbligo di trattare è smentita dalla Direttiva 92/56/CEE, che, in una materia « comunitarizzata », dovrebbe avere qualche peso (e che si riferisce a tutte le riduzioni di personale). Quanto alla tesi dell’obbligo a contrarre, la sua portata sarebbe così dirompente rispetto alla tradizione del nostro sistema, da richiedere un fondamento normativo assai più solido di quello offerto da una legge che sembra aver piuttosto fatto affidamento, come fattore di orientamento della procedura sindacale, a tecniche di tipo premiale e indiretto. Rimangono insuperate, inoltre, le obiezioni di costituzionalità che simili proposte si sono sempre attirate, sia sul piano della libertà sindacale che su quello della stessa libertà d’impresa, per altro verso valorizzata dall’A. Quando e se sarà introdotta, anche nel nostro Paese, quella rete più integrata di istituti partecipativi che costituisce — e il libro di Adriana TOPO ha il merito di ricordarcelo — la nuova frontiera del controllo sui poteri imprenditoriali e il vero argine contro gli eccessi del liberismo, anche concezioni come quella in esame potranno acquistare una tangibile attualità. RICCARDO DEL PUNTA Associato di diritto del lavoro nell’Università di Firenze

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LE RAGIONI DEL SINDACATO IN AMERICA ALL’EPOCA DELLA GUERRA FREDDA (a proposito del libro di FRANK TANNENBAUM, Una filosofia del sindacato, con introduzione di Gian Primo CELLA, Edizioni Lavoro, Roma 1995, pp. XII-135)

La nuova edizione di questo libro, dovuta alla perspicace iniziativa di CELLA, dopo la traduzione e la pubblicazione in Italia nel 1961 per i tipi dell’Editoriale « Opere Nuove », appare quanto mai opportuna. Al momento della sua prima pubblicazione, ero rimasto molto colpito dalla sua impostazione e ricordo di aver contribuito a diffonderlo soprattutto nella mia attività di formazione all’interno della CISL; in primo luogo perché esprimeva una visione che valorizzava il proprium della logica e dell’azione sindacali. Frank TANNENBAUM (1893-1969) è uno studioso di origine europea che emigrò negli Stati Uniti all’inizio del secolo e che impiegò parte della sua acuta intelligenza alla ricostruzione ed alla interpretazione dell’esperienza sindacale. Egli, con indubbi aspetti di originalità, appartiene ad una robusta tradizione di pensiero nord-americana (J.R. COMMONS, S. PERLMAN, R.F. HOXIE et altri) che esamina tale esperienza nei suoi motivi ed obiettivi spontanei e pragmatici, contrapponendosi esplicitamente alla tendenza prevalente della cultura ideologica europea (soprattutto di ispirazione marxista) che pretendeva di stabilire come doveva essere e cosa doveva fare il lavoro organizzato. Il libro che presentiamo è stato pubblicato nel 1951. È un libro di grande interesse, audace, ricco di spunti teorici e descrittivi, con il limite di fare riferimenti quasi esclusivi agli Stati Uniti. A quarantacinque anni dalla sua uscita conserva immutato il suo fascino, anche se contiene posizioni e giudizi oggi difficilmente sostenibili. Questo libro, dopo gli anni Sessanta, è stato quasi completamente dimenticato dalla letteratura che si occupa di temi sindacali e di relazioni industriali. Esso non meritava questo destino, se non altro per queste due ragioni: perché l’autore ci ha lasciato una teoria dell’azione sociale alternativa agli schemi individualistici ed utilitaristici (e, nel contempo, passionalmente critica nei confronti delle soluzioni storiche che affidano vasti compiti di controllo dell’economia e della vita sociale allo Stato); perché egli, pur esaltando le nobili funzioni di equità e di intrinseca moralità dovute alle pratiche sindacali, affronta l’attore e l’azione sindacali senza forzature di idealizzazione, mettendo anzi in rilievo le loro mancheR I D L, 1997, III

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volezze, le loro miserie, le eccessive rigidità (per altro, in buona misura, interpretabili come necessaria risposta ai caratteri degli assetti produttivi). Il libro di TANNENBAUM può essere, più di altri, sottoposto a differenti letture. In questa sede, penso che sia consigliabile presentarlo brevemente attraverso tre fondamentali aspetti: il significato complessivo dell’esperienza sindacale nella società industriale; la sua incidenza effettiva, specie sul rapporto di lavoro tipico di tale società; le sue prospettive strategiche nel lungo periodo. Il primo aspetto è il più noto ed appariscente. Esso emerge fin dall’inizio attraverso la tesi paradossale — ma è veramente paradossale? come suggerisce CELLA — del sindacalismo come movimento conservatore del nostro tempo; come movimento controrivoluzionario rispetto a gran parte delle idee politiche ed economiche occidentali (rivoluzione francese, liberalismo inglese, marxismo) degli ultimi due secoli. Il sindacalismo è tale perché si configura come una ribellione spontanea all’eccesso di frazionamento e di sradicamento sociali operato dalla società industriale e manifesta la tendenza degli uomini che lavorano a tornare ad un sistema di vita più antico e socialmente « normale ». Esso, infatti, restituisce al lavoratore la sua « società », gli offre solidarietà, lo fa partecipe di un sistema di valori comune agli altri, costituisce l’unica vera società che l’industrialismo abbia generato, una società dotata della base etica necessaria per sopravvivere. Ciò avviene — secondo aspetto — perché i sindacati, affrontando problemi ritenuti minori (orari lavorativi, salari, condizioni e sicurezza di lavoro) e utilizzando lo strumento del contratto collettivo, si configurano di fatto come « enti legislativi privati », le cui norme influiscono sul funzionamento delle imprese e sulla vita di milioni di esseri umani, ai quali assicurano una tutela collettiva di status contro i rischi e i costi dei contratti individuali di lavoro. Quando e dove i sindacati diventano forti e riconosciuti — terzo aspetto — devono responsabilmente assumere funzioni istituzionali; porsi cioè la questione della compatibilità fra la loro azione e l’aumento della produzione, il progresso delle tecniche produttive e il contenimento delle tendenze inflazionistiche. Le soluzioni di equilibrio fra potere e responsabilità riguardano in prospettiva la « partecipazione alla direzione » (senza danno per l’efficienza e la produttività) e la costruzione della « sicurezza sociale » (previdenze per malattia, collocamento a riposo e vecchiaia) a livello dell’impresa, con il contributo effettivo dei lavoratori e con il loro accesso alla proprietà. È quasi superfluo sottolineare che, per questo aspetto, TANNENBAUM è un sorprendente antesignano e risulta di piena attualità. GUIDO BAGLIONI Ordinario di Sociologia nell’Università degli Studi di Milano

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LIBRI RICEVUTI

Sono qui segnalati i libri di interesse lavoristico pervenuti alla Redazione della Rivista, in bozze o in edizione definitiva, nel periodo settembre-novembre 1996. La rubrica è curata da Pietro Ichino.

AA.VV., Le azioni del futuro. Privatizzazione partecipazione responsabilità, Roma, Telecom, 1996, pp. 296, f.c. — Il volume sembra raccogliere gli atti di un convegno, del quale non vengono però indicati — neppure nella presentazione di F. CHIRICHIGNO e nella introduzione di R. PARROTTO — data e luogo di svolgimento. La relazione introduttiva è svolta da L. PROSPERETTI ed Elena GALLO sul tema « perché e come l’azionariato dei dipendenti: esperienze internazionali e prospettive per l’Italia ». Seguono i contributi di F. SACCHI (una serie di interviste su casi aziendali di azionariato dei lavoratori), V. MANSON su « azionariato e performance aziendale », G. COSTA su « azionariato dei dipendenti, partecipazione e sistema premiante », P. GUALTIERI e M. BIASIN su « la partecipazione dei dipendenti al capitale nella recente esperienza delle società quotate italiane », R. PESSI su « l’azionariato dei dipendenti e il sistema italiano delle relazioni industriali ». Le conclusioni sono tratte da L. PROSPERETTI. Il volume è chiuso dai riassunti in inglese dei vari contributi e da due schede bibliografiche.

AA.VV., Le banche e la previdenza: il sistema obbligatorio e quello complementare, Roma, Assicredito, 1996, pp. 214, L. 40.000. — Il volume raccoglie, con la tempestività che caratterizza la collana, gli atti del seminario svoltosi a Milano nei giorni 11-12 aprile 1996 per iniziativa dell’Associazione delle aziende di credito. Le relazioni introduttive sono di L. CRESCENTINI sui progetti evolutivi nel sistema previdenziale italiano, V. TOMASSINI sugli aspetti generali e gestionali della riforma del sistema previdenziale, S. CORBELLO sulla nuova disciplina dei regimi complementari, D. SANTECECCA sui fondi pensione come campo di attività dell’azienda bancaria, R. PESSI su mutualità e solidarietà nel nuovo sistema di previdenza sociale dopo la riforma del 1995, C. CANALI DE ROSSI sulla previdenza obbligatoria e complementare nel settore del credito, D. NICOLINI sulle esperienze applicative della previdenza complementare nel settore del credito, A. TRIMARCHI sugli aspetti fiscali dei fondi pensione, D. POMPONIO ancora sul trattamento tribuR I D L, 1997, III

Libri ricevuti

tario di contributi e prestazioni nei regimi complementari. Seguono gli interventi non programmati di L. VIRGILIO e R. ALAZRAKI, e la tavola rotonda moderata da C. CAMBI, cui prendono parte F. BERTOLDI, G. CAZZOLA, G. FALCUCCI, R. IZZI e A. TORELLA.

AA.VV., Lavoro decentrato, interessi dei lavoratori, organizzazione delle imprese, Bari, Cacucci, 1996, pp. 286, L. 35.000. — Il volume — che inaugura una nuova serie degli atti dei convegni del Centro Studi di Diritto del Lavoro « Domenico Napoletano » (i ventuno volumi della serie precedente erano stati pubblicati dall’Editore Giuffrè) — si apre con sei interventi in ricordo di M. FRANCESCHELLI, presidente del Centro recentemente scomparso, svolti da O. FANELLI, G. DE TOMMASO, V. PANUCCIO, G. PERSICO, L. VENTURA e G. PERA: quest’ultimo, come sempre fuori da ogni convenzione, sottolinea una analogia di tratti personali tra M.F. e Palmiro TOGLIATTI, del cui partito il primo fece parte in un passato ormai remoto. Segue la raccolta degli atti del convegno svoltosi all’Aquila il 20 e 21 ottobre 1995. Le relazioni introduttive della prima giornata sono di E. GHERA su « la flessibilità: variazioni sul tema » (di cui una versione più ampia può leggersi in RGL, 1996, I, 123-136), G. SANTORO PASSARELLI su « misure contro la disoccupazione e tutela del lavoratore », F. LISO sul controllo pubblico del lavoro decentrato, B. BRATTOLI sul trasferimento del lavoratore. Le relazioni introduttive della seconda giornata sono di O. MAZZOTTA sul divieto di intermediazione di manodopera, G. MANNACIO sugli appalti legittimi di opere e servizi, G. MELIADÒ su « gruppi di imprese, società collegate, comando e/o distacco », R. DE LUCA TAMAJO sul lavoro interinale (il cui testo, con qualche marginale variazione e integrazione, può leggersi in q. Riv., 1995, I, 417-436), F. AMIRANTE sul lavoro a domicilio e R. FLAMMIA sul telelavoro. Il libro ospita infine una tavola rotonda con la partecipazione di G. CAPO, B. LEONE, F. LISO e A. ZAPPI, un intervento di B. D’ANGELO, le conclusioni tratte da G. GIUGNI e la comunicazione scritta di S. BELLOMO.

AA.VV., Liquidazione o conservazione dell’impresa nelle procedure concorsuali, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 128, L. 17.000. — Il volume raccoglie gli atti del convegno svoltosi a Cernobbio nei giorni 10 e 11 marzo 1995. Si segnala in questa sede, per il suo interesse specificamente lavoristico, la relazione di S. LIEBMAN su « insolvenza dell’imprenditore e strumenti di tutela del lavoro subordinato ».

M. BENTIVOGLIO (a cura di), CCNL collaboratori domestici 16 luglio 1996, Milano, Pirola, 1996, pp. 206, L. 29.000. FAMULUS, Il lavoro domestico. Il nuovo contratto 16 luglio 1996 commentato, annotato e coordinato con la normativa e la giurisprudenza, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 196, L. 25.000. Le due guide pratiche commentano il nuovo contratto collettivo, di cui riR I D L, 1997, III

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portano il testo, e le disposizioni legislative, comprese (nella seconda) quelle relative alla c.d. « sanatoria » per i lavoratori extra-comunitari. La segnalazione dei due testi sul lavoro domestico fornisce l’occasione per una osservazione, per così dire, quantitativa: abbiamo recentemente appreso nel corso di un convegno sindacale che i lavoratori domestici regolarmente iscritti all’INPS, quasi un milione alla fine degli anni ’70, oggi si sono ridotti a circa 250.000; la differenza, solo in parte spiegabile con una riduzione effettiva del numero delle famiglie che dispongono di questo aiuto, è presumibilmente dovuta per la parte maggiore alla progressiva sostituzione, nel corso dell’ultimo quindicennio, dei lavoratori italiani con lavoratori extra-comunitari, per i quali l’adempimento dell’obbligo previdenziale è non soltanto facilmente evitabile in linea di fatto (stante la loro disponibilità a rinunciarvi e la loro scarsa propensione all’impugnazione postuma della rinuncia), ma sovente pressoché impossibile anche per il datore di lavoro più scrupoloso e volonteroso, stante l’estrema complessità, costosità e aleatorietà della procedura imposta dalla nostra legge per la regolarizzazione del lavoro degli stranieri extra-comunitari. Ecco un caso in cui la tutela sostanziale dei lavoratori e la finanza pubblica avrebbero tutto da guadagnare da una riduzione drastica dei vincoli burocratici.

M. BIAGI, Y. SUWA (a cura di), Il diritto dei disoccupati. Studi in onore di Koichiro Yamaguchi, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 644, L. 80.000. — Nella breve prefazione i Curatori delineano la biografia di K. YAMAGUCHI, civilista, lavorista e comparatista giapponese per molti versi legato all’Italia (dove ha soggiornato e studiato a lungo, nonché insegnato alla Luiss di Roma e a Bari), che compirà nel dicembre prossimo i sessant’anni. Il volume che gli viene dedicato si propone, nel loro intendimento, « di discutere un momento di passaggio della materia [del diritto del lavoro e sindacale], da una logica di sostanziale tutela degli occupati, dalla condizione cioè di chi già svolge una attività lavorativa, a una prospettiva di sostegno dell’occupazione »: donde il titolo, « intenzionalmente provocatorio », che sottolinea la prospettiva della costruzione di « un diritto del lavoro al quale tutti possano guardare con fiducia, in una dimensione di equilibrata protezione di chi ha già un lavoro e di chi invece è alla ricerca di un’occupazione, assicurando alle imprese gli spazi di flessibilità che la competizione globale ormai impone ». Il volume si divide in quattro parti, nelle quali vengono raggruppati i contributi di ventiquattro giuslavoristi italiani e tre giapponesi. La prima, intitolata al « diritto del lavoro tra riforme istituzionali e crisi dello Stato sociale », è aperta dal saggio di M.V. BALLESTRERO, « lavoro pubblico e lavoro privato: dalla differenza al diritto comune »; seguono quelli di F. CARINCI, « all’indomani di una riforma promessa: la ‘‘privatizzazione’’ del pubblico impiego »; G. CAZZOLA, « il sindacato tra riforme istituzionali e crisi dello Stato sociale »; G. GHEZZI, « lo sciopero nei servizi pubblici essenziali, tra ordinanze di precettazione e proposte di riforma della legge vigente »; M. GRANDI, « problemi e tendenze del diritto del lavoro nelle società R I D L, 1997, III

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industriali »; L. MARIUCCI, « luci e ombre nella attuazione della riforma del pubblico impiego »; T. TREU, « le politiche del lavoro del Governo italiano ». La seconda parte è dedicata a « flessibilità delle tutele nel rapporto di lavoro: le nuove frontiere del diritto del lavoro »; vi compaiono i saggi di M. BIAGI, « formazione e qualità: note per una strategia comunitaria dell’occupazione »; L. CASTELVETRI, « la flessibilità del lavoro e le funzioni delle discipline giuslavoristiche »; F. FREDIANI, « la disciplina del rapporto di lavoro sportivo »; P. ICHINO, « appunti per una riforma della disciplina dei licenziamenti »; M. MISCIONE, « lavori socialmente utili »; L. MONTUSCHI, « rimedi e tutele nel rapporto di lavoro »; M. PEDRAZZOLI, « forme giuridiche del lavoro e mutamenti della struttura sociale »; S. SCIARRA, « le procedure di formazione degli atti comunitari nell’applicazione dell’accordo sulla politica sociale »; K. SUGENO, Y. SUWA, « il mercato interno del lavoro e la sua regolamentazione giuridica in Giappone »; Y. SUWA, « innovazione tecnologica, diritto del lavoro e garanzie sociali: dal ‘‘lavoro’’ alla ‘‘carriera’’ come forma di proprietà »; B. VENEZIANI, « libertà contrattuale e contratto di lavoro: lineamenti di diritto comparato »; C. ZOLI, « la retribuzione tra garantismo e flessibilità: recenti scenari contrattuali e giurisprudenziali ». La terza parte è dedicata a « modelli di rappresentanza sindacale a confronto: il caso italiano e quello giapponese »; qui i saggi di G. GIUGNI, « la rappresentanza sindacale dopo il referendum »; S. LIEBMAN, « forme di rappresentanza degli interessi organizzati e relazioni industriali in azienda »; S. OUCHI, « la rappresentanza dei lavoratori a livello d’impresa in Giappone: relazioni industriali ‘‘interne’’ e diritto del lavoro »; M. TIRABOSCHI, « lavoro atipico e rappresentanza degli interessi ». La quarta e ultima parte è infine dedicata a « riforma delle pensioni, previdenza complementare, retribuzione imponibile e diritti acquisiti »; qui i saggi di G.G. BALANDI, « l’accesso alla pensione di vecchiaia ‘‘unificata’’ »; M. PERSIANI, « autonomia collettiva e retribuzione imponibile »; L. SPAGNUOLO VIGORITA, « obiettivi collettivi e strumenti contrattuali: i diritti acquisiti in tema di pensione integrativa »; P. TULLINI, « recesso e fondi di previdenza complementare (il percorso della giurisprudenza) ».

L. BONARETTI, Danno biologico nel rapporto di lavoro, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 202, L. 25.000. — Il volume si divide in quattro capitoli: il primo, di nove pagine, intitolato a « dignità umana, ingiuria, danno biologico »; il secondo, di due pagine, intitolato « ingresso del danno biologico nel rapporto di lavoro »; il terzo, di centosettantadue pagine, intitolato « panoramica di inadempienze » (in sostanza, una nutritissima rassegna di giurisprudenza sugli inadempimenti del datore di lavoro che possono dar luogo a responsabilità risarcitoria per danno biologico); il quarto, di quattordici pagine, intitolato « par condicio nel rapporto di lavoro », contenente una serie di piacevoli divagazioni — alle quali sono ben abituati i lettori di B. — che spaziano dalla storia alla politica e alla filosofia del lavoro. Qui anche la proposta di istituire una responsabilità disciplinare del datore verso il prestatore di lavoro; per l’esercizio del corrispondente potere di irrogazione delle sanzioni l’A. propone il ripristino dei Probiviri. R I D L, 1997, III

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P. CENDON, L. GAUDINO, Colpa vostra se mi uccido. Il suicidio e la responsabilità, Venezia, Marsilio, 1996, pp. 126, L. 16.000. — Gli Autori si interrogano sulle possibili responsabilità per i casi di suicidio provocati da cause ambientali o dall’inadempimento di doveri posti a tutela dei diritti fondamentali della persona: vengono principalmente in rilievo, a questo proposito, le « istituzioni difficili », da quelle sanitarie a quelle carcerarie, militari e scolastiche. Il volume si segnala in questa sede per il capitolo dedicato all’ambiente e al rapporto di lavoro; qui anche un paragrafo sul licenziamento, legittimo e illegittimo, come possibile causa di suicidio.

F. CERVETTI-SPRIANO, La nuova normativa di sicurezza sul lavoro, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 196, L. 48.000. — Il volume, aperto da una presentazione di V. DI CERBO, offre il testo coordinato, commentato articolo per articolo con particolare attenzione ai problemi applicativi e agli orientamenti giurisprudenziali, delle disposizioni del d.lgs. n. 626/1994 quali risultano dalle modifiche e integrazioni apportate dal d.lgs. n. 242/1996. Le singole norme vengono peraltro riportate seguendo solo in linea di massima l’ordine in cui esse compaiono nel testo legislativo: tale ordine è stato infatti modificato in tutti i casi in cui la A. lo ha ritenuto opportuno per consentire una trattazione più organica della materia e per facilitare la consultazione. Al termine di ciascun capitolo vengono proposte le massime delle sentenze più rilevanti sulle materie trattate nel capitolo stesso.

R. COOTER, T. ULEN, Law and Economics, 2a ed., Reading Mass., AddisonWesley, 1997, pp. 482, s.p. ma $ 46. — L’attribuzione del premio Nobel nel 1991 a R.H. COASE (sulla cui teoria dei costi di transazione v. questa Rubrica, 1996, 248-250) può considerarsi come il riconoscimento internazionale non soltanto dell’importanza della teoria economica dell’ordinamento giuridico e dell’impresa proposta dall’economista anglo-statunitense, ma anche, più in generale, dell’importanza ormai acquisita dagli studi di law and economics nel campo giuridico come in quello economico. È facile previsione quella secondo cui questo settore scientifico — che negli USA si è ormai solidamente affermato da decenni, dotandosi di corsi universitari, pubblicazioni istituzionali e monografiche e riviste specializzate (la più antica è il Journal of Law and Economics, nato nel 1958) — è destinato a mettere rapidamente solide radici anche in Europa, dove del resto si è recentemente costituita a tal fine una associazione (la European Association for Law and Economics). Ed è sempre più diffusa anche da questa parte dell’Atlantico la percezione dell’importanza cruciale che l’approccio proprio del l&e è destinato ad assumere nel campo degli studi giuridici più ancora che in quello degli studi economici, nonostante che gli attrezzi concettuali di cui tale approccio si avvale siano prevalentemente quelli elementari propri della scienza economica: non è un caso che l’iniziativa di una edizione speciale europea del manuale a cui questi appunti R I D L, 1997, III

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si riferiscono sia stata presa da tre noti giuristi, quali U. MATTEI, P.G. MONATERI e R. PARDOLESI (se ne prevede l’uscita entro il prossimo anno). Il manuale — la cui prima edizione risale al 1988: questa seconda ne perfeziona e aggiorna il contenuto, conservandone la struttura — si articola in dodici capitoli. I primi tre, di carattere introduttivo, contengono un’esposizione dei tratti caratteristici del metodo di l&e, dove si spiega perché è indispensabile all’economista conoscere il diritto e al giurista far proprio anche il metodo dell’economista; una esposizione dei concetti essenziali della scienza economica di cui il giurista deve disporre; una esposizione dei concetti essenziali della scienza giuridica di cui deve disporre l’economista (il riferimento è agli ordinamenti di common law e soprattutto a quello statunitense). La trattazione entra quindi nel vivo con quattro coppie di capitoli, contenenti rispettivamente l’esposizione della teoria economica del diritto di proprietà, del diritto dei contratti, della responsabilità per illecito extra-contrattuale e del diritto penale, seguita dalla discussione di alcuni problemi fondamentali di l&e relativi a ciascuna delle quattro materie; e un capitolo dedicato alla teoria economica del procedimento giudiziale. Trattandosi di un manuale scritto essenzialmente a fini didattici, ogni capitolo contiene alcune domande sulla materia trattata, miranti a consentire la verifica della comprensione da parte del lettore; e alla fine del libro vengono indicate le risposte a ciascun quesito. Il manuale, dunque, non contiene un capitolo dedicato specificamente alla materia lavoristica. Questo, tuttavia, non significa che esso possa essere considerato inutile ai giuslavoristi, per i quali esso può invece costituire il mezzo più semplice per avvicinarsi al metodo dell’analisi economica del diritto e nel diritto. Né significa che nel settore lavoristico facciano difetto gli studi di l&e: al contrario, nell’ultimo decennio negli USA sono state pubblicate decine di studi sulla ragion d’essere economica e gli effetti della disciplina inderogabile dei rapporti di lavoro, soprattutto in riferimento alle norme antidiscriminatorie (v. ad esempio il saggio di R.A. EPSTEIN segnalato in questa Rubrica, 1994, 405; e in Italia quello di L. ROSTI, segnalato ancora in questa Rubrica, 1996, 254-255), alla disciplina limitativa del recesso del datore di lavoro (v. ad esempio l’articolo di A.B. KRUEGER recensito in q. Riv., 1995, III, 233-236) e alle norme che istituiscono minimi di retribuzione (ai cui effetti è dedicato un capitolo in tutti i manuali di economia del lavoro). Si segnala inoltre che il prossimo 30 maggio si svolgerà presso l’Università di Utrecht un seminario internazionale di l&e specificamente dedicato alla disciplina legislativa del rapporto e del mercato del lavoro.

L. CORBO, C. CILLEPI, L. SPEZIALE, A. GUARINO, La sicurezza sul lavoro. Guida pratica, 2a ed., Milano, Giuffrè, 1996, pp. 378, L. 42.000. — A meno di un anno dalla prima (v. questa rubrica, 1996, 106) esce la seconda edizione della guida, aggiornata in riferimento al d.lgs. n. 242/1996, che ha sciolto alcuni nodi interpretativi del d.lgs. n. 626/1994 e dilazionato i termini di alcuni adempimenti. R I D L, 1997, III

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L. GALANTINO (a cura di), La sicurezza del lavoro. Commento ai d. lgs. 19 settembre 1994, n. 626 e 19 marzo 1996, n. 242, 2a ed., Milano, Giuffrè, 1996, pp. 686, L. 80.000. — La seconda edizione esce, a un anno dalla prima (v. la relativa scheda in questa rubrica, 1996, 110-111), aggiornata con il commento del d.lgs. n. 242/1996. Agli undici capitoli della prima edizione se ne aggiunge ora un dodicesimo, intitolato a « i termini per gli adempimenti » (che costituiscono l’oggetto principale del nuovo intervento legislativo), dovuto a G. PELLACANI. L. GALANTINO, F. BASENGHI (a cura di), Raccolta delle leggi fondamentali del lavoro, 3a ed., Torino, Giappichelli, 1996, pp. 932, L. 46.000. — Questa nuova edizione conserva la struttura delle due precedenti (v. questa rubrica, 1995, 193), aggiornandone il contenuto al 1o giugno 1996. Oltre al contributo redazionale di P. MORGERA si segnala quello di A. LEVI e G. PELLACANI. A. MARESCA, G. SANTORO PASSARELLI, L. ZOPPOLI (a cura di), Rappresentanze e contributi sindacali dopo i referendum, Padova, Cedam, 1996, pp. 308, L. 44.000. — È il primo volume di una nuova collana, « Quaderni di Argomenti di diritto del lavoro », diretta da M. PERSIANI. Il volume si divide in due parti. Nella prima sono raccolti i saggi di G. SANTORO PASSARELLI su « la nuova disciplina delle rappresentanze sindacali aziendali dopo i referendum », A. MARESCA su « le rappresentanze sindacali aziendali dopo il referendum (problemi interpretativi e prime osservazioni), L. ZOPPOLI su « La rappresentanza sindacale nel pubblico impiego tra ‘‘vuoto’’ legislativo e ‘‘modello privatistico’’ », P. LAMBERTUCCI su « i contributi sindacali dopo il referendum », G. AMOROSO su « le rappresentanze sindacali aziendali dopo il referendum: ‘‘nuovi’’ problemi nel contesto della giurisprudenza sul ‘‘vecchio’’ art. 19 St. lav. », F. PANARIELLO su « la giurisprudenza amministrativa sulla maggiore rappresentatività sindacale nell’impiego pubblico: uno sguardo al recente passato per affrontare il post-referendum », L. PELAGGI su « volontà popolare e ordinamento sindacale », S. BELLOMO su « la dottrina giuslavoristica dalla crisi della rappresentatività ai referendum », S. CIUCCIOVINO su « R.s.a., R.s.u. e C.a.e.: modelli a confronto ». La seconda parte del volume è una raccolta di documenti sulla materia delle rappresentanze sindacali aziendali: i testi legislativi modificati dal referendum, le circolari del ministero della funzione pubblica, le principali fonti collettive, le sentenze delle Corti superiori prima del referendum e le prime sentenze di merito successive al referendum.

L. MENGHINI, I contratti di lavoro nel diritto della navigazione, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 698, L. 90.000. — Nell’attuale contesto di forte avvicinamento del diritto del lavoro nautico al diritto del lavoro comune, si può essere portati a ritenere che la materia sia ormai divenuta di competenza esclusiva dei giuslavoristi; tale conclusione non è, però, condivisa da M., il quale ritiene che la disciplina dei contratti di lavoro nautico continui ad avere aspetti peculiari, sui quali l’approccio R I D L, 1997, III

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giuslavoristico « puro » deve coniugarsi con il contributo specificamente « giusnavigazionistico »: questa è dunque l’opzione di fondo che caratterizza la trattazione, e che è posta in rilievo nell’introduzione al volume (costituente il terzo tomo del vol. XXVII del Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. CICU e F. MESSINEO, ora da L. MENGONI). Il primo capitolo è dedicato ai precedenti, alla sistemazione operata con il codice e alla evoluzione normativa più recente; venendo ai caratteri fondamentali delle scelte compiute con il codice della navigazione, l’A. sottolinea, da un lato, le numerose conferme rispetto alla disciplina precedente e il permanere di tratti di pionierismo rispetto alle regole dettate per il lavoro comune dal codice civile, dall’altro cerca di chiarire le implicazioni e conseguenze che sono derivate dall’unificazione della disciplina della navigazione marittima con quella aeronautica. Il secondo capitolo si apre con una analisi del concetto di specialità e autonomia del diritto della navigazione: l’A. ricorda come con il passare del tempo l’enfasi posta originariamente dalla dottrina su tale concetto si sia notevolmente attenuata; nella prima direzione si era posta la giurisprudenza della Corte costituzionale negli anni ’60 e ’70, ma in seguito la stessa Corte ha cambiato orientamento, facendo derivare dal ridimensionamento della specialità del diritto della navigazione l’estensione al lavoro nautico di varie disposizioni di diritto comune, in conformità con gli orientamenti dottrinali più recenti, che M. pienamente condivide. Il terzo capitolo è dedicato alla disciplina pubblicistica della professione nautica, essenzialmente finalizzata alla salvaguardia dell’interesse pubblico alla sicurezza della navigazione: l’A. esprime l’opinione che il rilievo concreto di tali aspetti pubblicistici debba considerarsi oggi assai ridotto. Nel quarto capitolo l’attenzione si sposta sugli elementi costitutivi dei contratti di arruolamento e di lavoro del personale di volo, di cui viene individuata per un verso la specialità, per altro verso l’unitarietà. La disciplina del rapporto costituisce materia del capitolo successivo, dove si considera innanzitutto la peculiarità che in esso assumono gli obblighi di sicurezza e di cura e l’obbligo retributivo del datore; segue un esame dei suoi poteri e in particolare dello ius variandi, degli obblighi del lavoratore, delle regole in materia di orario di lavoro e riposi (con particolare riguardo al complesso combinarsi di norme costituzionali, diritto speciale, internazionale e comune), delle particolarità della normativa sulle modificazioni soggettive del rapporto e sull’impossibilità sopravvenuta della prestazione. Il sesto è un breve capitolo nel quale l’A. analizza l’origine e la portata attuale di tutta una serie di tutele speciali sconosciute al diritto comune, quali quelle che riguardano i privilegi del credito retributivo, l’impignorabilità degli strumenti di lavoro, la permanenza a bordo fino alla soddisfazione dei crediti dei lavoratori, le rinunzie e transazioni e la prescrizione: tutele più ampie di quelle riservate ai lavoratori comuni, riguardo alle quali la questione di compatibilità con il principio di uguaglianza si pone in modo inverso rispetto a come essa si pone in generale per il diritto del lavoro nautico. Ai rapporti collettivi è dedicato il settimo capitolo: la materia delle rappresentanze sindacali e dei loro diritti, in particolare di quelli di informazione, oggetto di disciplina collettiva; la vicenda travagliata della disciplina delle azioni R I D L, 1997, III

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di lotta sindacale (qui l’A. sostiene la tesi secondo cui le norme sullo sciopero dei marittimi contenute nella l. n. 146/1990 hanno l’effetto di precludere l’applicazione dell’art. 1105 c. nav., che punisce la disobbedienza collettiva agli ordini del comandante). Nell’ottavo e ultimo capitolo vengono esaminate la disciplina legislativa speciale dell’estinzione del rapporto, i successivi interventi della contrattazione collettiva sulla materia e le sentenze della Corte costituzionale che hanno dichiarato l’illegittimità della mancata estensione al lavoro nautico delle regole generali sui licenziamenti: l’A. sostiene qui la persistenza di ulteriori aspetti di illegittimità costituzionale della normativa codicistica (come quello che concerne la mancata attribuzione al lavoratore della possibilità di recesso in tronco per giusta causa) e perviene, attraverso una serie complessa di passaggi, ad affermare l’applicabilità al lavoro nautico della disciplina generale dei licenziamenti collettivi. Come tutti i volumi del Trattato, anche questo è corredato dall’indice degli autori e da quello analitico.

G. NICOLINI, Manuale di diritto del lavoro, 2a ed., Milano, Giuffrè, 1996, pp. 760, L. 80.000. — Rispetto alla prima edizione, del 1992 (sulla quale v. la scheda in questa Rubrica, 1993, 107-108), questa seconda vede notevolmente ampliate le parti dedicate agli obblighi del datore di lavoro, con particolare riferimento agli obblighi inerenti alla sicurezza e all’estinzione del rapporto (ora suddivisa in tre capitoli rispetto all’unico capitolo originario). Vi è inoltre l’aggiunta di un ultimo capitolo dedicato ai contratti speciali di lavoro: contratto di formazione e lavoro, apprendistato e lavoro a domicilio.

M. PAPALEONI, Il procedimento disciplinare nei confronti del lavoratore, Napoli, Jovene, 1996, pp. 526, L. 82.000. — Nel capitolo introduttivo l’A. discute del fondamento del potere disciplinare, interrogandosi sulla c.d. « anomalia » di detto potere, sottolineando come l’asimmetria dell’istituto sia ora temperata — per effetto dell’art. 7 St. lav. — dalla regola del contraddittorio e della partecipazione sindacale, mediante la contrattazione collettiva, alla determinazione dei contenuti del regolamento disciplinare; con l’ulteriore precisazione, poi ripresa e sviluppata in altra parte del libro, del ruolo particolare del collegio arbitrale, cui può essere assegnata una funzione di completamento della sanzione, attraverso un intervento che l’A. riconduce alla figura dell’arbitraggio; viene quindi discussa la questione del rapporto tra responsabilità disciplinare e responsabilità risarcitoria, risolta nel senso della autonoma azionabilità dei due tipi di responsabilità, cui corrispondono requisiti diversi. Nel secondo capitolo l’analisi si rivolge alla specifica individuazione della fattispecie disciplinare, dandosi particolare rilievo alla regola della tipicità delle sanzioni; nell’ambito della relativa casistica applicativa vengono affrontati i profili strutturali, concernenti le sanzioni « nominate », per poi passare allo studio del contenuto del divieto dei provvedimenti comportanti mutamenti definitivi nel rapporto (qui particolare attenzione è dedicata alla emersione R I D L, 1997, III

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della nozione di trasferimento non disciplinare ma motivato da situazioni di incompatibilità ambientale); nello stesso capitolo è esposta la casistica concernente il particolare apparato sanzionatorio introdotto dalla l. n. 146/1990 sullo sciopero nei servizi pubblici. Nel terzo capitolo l’A. affronta la casistica delle infrazioni, con riferimento sia ai requisiti soggettivi (colpa, o mera imputabilità soggettiva), sia al contenuto dei codici convenzionali; affronta inoltre il tema delicato dei rapporti intercorrenti tra il procedimento disciplinare e l’eventuale giudizio penale: sono qui trattate le questioni dell’applicabilità in materia disciplinare della presunzione di non colpevolezza, della rilevanza dell’esito del giudizio penale (anche in relazione all’eventuale patteggiamento) e del rapporto di pregiudizialità, con particolare riferimento alle soluzioni elaborate dalla contrattazione collettiva, soprattutto nel settore del credito. Oggetto del quarto capitolo è la delimitazione del campo di applicazione delle regole procedurali dettate dall’art. 7 St. lav.: vengono qui pertanto esaminate le fattispecie escluse sul versante procedurale (indagine preliminare, confessione del lavoratore, provvedimento di mero richiamo, ecc.; forse qui avrebbe potuto collocarsi più logicamente la trattazione della materia della sospensione cautelare, che invece è collocata nel capitolo VI, dedicato al procedimento disciplinare vero e proprio) e sul versante sostanziale (assenza del lavoratore malato nelle fasce orarie di reperibilità, carcerazione preventiva, superamento del periodo di comporto, scarso rendimento oggettivo, note di qualifica, rifiuto del trasferimento, ecc.); vengono anche esaminati i rapporti di lavoro esclusi dall’appliazione dell’art. 7, tra i quali l’A. colloca, oltre al lavoro domestico e al lavoro sportivo, anche il lavoro dirigenziale. L’attenzione si appunta quindi, nel capitolo successivo, sulle questioni attinenti al codice disciplinare aziendale; l’A. critica qui l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale è necessaria una specificazione nel regolamento aziendale delle previsioni contenute nel contratto collettivo; esamina poi gli interrogativi sorti in ordine alle forme della pubblicità del regolamento. Nel sesto capitolo si arriva finalmente allo studio del procedimento disciplinare vero e proprio: viene qui in primo luogo analizzato il profilo della titolarità del potere, poi quello della necessità di trasparenza dell’esercizio del potere stesso e quindi di immediatezza e di motivazione della sanzione. Lo studio del procedimento prosegue nei tre capitoli successivi, dedicati rispettivamente alla contestazione, alle difese del lavoratore e all’irrogazione della sanzione: motivo conduttore della trattazione è qui costituito dal richiamo ricorrente al principio del contraddittorio, corrispondente a un’esigenza di civiltà giuridica ormai radicata. All’impugnazione, alla recidiva e alla conversione del provvedimento sono infine dedicati gli ultimi tre capitoli; viene rimarcata criticamente la tendenza dei giudici del lavoro ad allargare lo spazio del potere di conversione, al punto di considerare ammissibile la trasformazione giudiziale di un provvedimento espulsivo in uno conservativo. N. ROSSI (a cura di), Competizione e giustizia sociale. 1994-1995. Terzo rapporto CNEL sulla distribuzione e redistribuzione del reddito in Italia, Bologna, Il MuliR I D L, 1997, III

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no, pp. 448, L. 50.000. — Il Rapporto sintetizza anzitutto i tratti fondamentali degli interventi di risanamento del nostro sistema economico nel triennio 19921995, sottolineandone i successi (il rapido miglioramento del saldo primario, la drastica riduzione del tasso di inflazione, l’avvio dei processi di privatizzazione), ma anche i costi (il cambiamento nella distribuzione del reddito a favore dei profitti, la riduzione nel reddito « permanente » delle famiglie), e analizzando questi andamenti da un punto di vista microeconomico. Particolare attenzione viene dedicata alla riforma del sistema previdenziale, dei cui effetti si sottolineano le asimmetrie per classi di età, sesso, condizione lavorativa e area geografica: i costi della riforma, secondo il Rapporto, sono sopportati prevalentemente dai giovani, mentre non ne è toccata la « ricchezza pensionistica » né degli attuali pensionati, né degli attivi nelle classi di età superiori ai quarant’anni (salvo che per quel che riguarda la riduzione della possibilità di accesso al pensionamento di anzianità). Il lavoro autonomo vede una particolare riduzione della propria posizione netta, che tuttavia interviene a correggere un trattamento particolarmente favorevole accordato dalla normativa preesistente. Il Rapporto discute anche sinteticamente gli effetti della fine del regime contributivo speciale nel Mezzogiorno, evidenziandone l’impatto sull’economia meridionale in termini aggregati (un aumento del costo del lavoro pari al 10 per cento per la trasformazione industriale e al 14 per cento per le costruzioni) e sottolineando il forte aumento dei costi per le imprese che impiegano lavoro regolare rispetto a quelle che ricorrono alle varie forme di rapporti di lavoro irregolari. Una « guida alla lettura » di N. ROSSI apre la serie dei contributi, che prosegue nella prima parte del volume con quello di V. ATELLA su « il quadro macroeconomico e la distribuzione del reddito », L. BIRINDELLI e altri su « la distribuzione personale e familiare delle risorse », D. RIZZI, N. ROSSI e M. VOLPE su « gli effetti redistributivi della politica economica e sociale, F. PERACCHI, N. ROSSI e A. VENTURINI su « la riforma pensionistica ». Nella seconda parte, intitolata curiosamente « appendici », altri sei saggi, tra i quali si segnalano particolarmente quello di L. RICCI, « tra lavoro dipendente e lavoro autonomo: il caso delle collaborazioni coordinate e continuative » (qui alcuni dati impressionanti sulla crescita del lavoro parasubordinato tra il 1988 e il 1991: mediamente il 10% all’anno!), quello di D. CHECCHI, « la mobilità sociale: problemi interpretativi e misure sul caso italiano », e quello di L. BIRINDELLI, « una valutazione della fine del regime contributivo speciale nel Mezzogiorno ».

J. RUYSSEVELDT, J. VISSER, Industrial Relations in Europe. Traditions and Transitions, London, Sage, 1996, pp. 424, s.p. — I primi sette capitoli, dovuti ai due Autori principali del volume, sono intitolati rispettivamente a « tradizioni e transizioni nelle relazioni industriali: una prospettiva europea », « dal pluralismo a ... che cosa? le relazioni industriali in Gran Bretagna », « contestazione e intervento statale per sempre? le relazioni industriali in Francia », « ancora un robusto corporatismo? le relazioni industriali in Germania », « corporatismo nonostante R I D L, 1997, III

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tutto? le relazioni industriali in Svezia », « corporatismo debole con tendenze non univoche? le relazioni industriali nei Paesi Bassi e in Belgio », « un caso veramente complicato: le relazioni industriali in Italia ». Seguono i capitoli dedicati alla Spagna, di M. VAN DER MEER, ai Paesi dell’Europa centrale e orientale, di H. SLOMP, J. VAN HOOF e H. MOEREL, e un capitolo conclusivo sulle prospettive del dopoMaastricht, di C. CROUCH. In appendice alcune tavole statistiche sulla composizione della forza-lavoro, l’estensione del campo di applicazione dei contratti collettivi e altri indicatori economici relativi ai sistemi dei vari Paesi considerati. Il volume è completato da un indice analitico.

G. SAPELLI (a cura di), Impresa e sindacato. Storia dell’Intersind, Bologna, Il Mulino, 1966, pp. 284, L. 34.000. — All’introduzione di A. PACI fanno seguito i saggi di G. SAPELLI su « pluralismo associativo e riproduzione della rappresentanza », G. BERTA su « profili manageriali e azione associativa. Uomini e politiche dell’Intersind », G.P. CELLA su « Intersind e contrattazione collettiva: un bilancio sugli orientamenti e i modelli », G. DELLA ROCCA su « la contrattazione aziendale come esercizio del pluralismo non antagonistico », V. SABA su « i caratteri originari dell’Intersind: dalla fase costitutiva agli sviluppi recenti ».

R. SCOGNAMIGLIO, Scritti giuridici, 2 voll., Padova, Cedam, 1996, pp. 1826, L. 350.000. — La raccolta è preceduta da una prefazione, nella quale l’A. sottolinea alcuni degli aspetti salienti del proprio cospicuo contributo dottrinale (sui quali v. anche l’Intervista a S. pubblicata in q. Riv., 1993, I, 3-28). In riferimento agli scritti di diritto del lavoro, riuniti nel secondo dei due volumi, Egli osserva come la corrente dottrinale che « seguita a concepire il rapporto di lavoro subordinato sotto lo schema del contratto a prestazioni corrispettive e gli stessi fenomeni della realtà sindacale sotto gli schemi della associazione non riconosciuta (i sindacati), del mandato con rappresentanza (il contratto collettivo) e della autorizzazione negoziale all’esercizio di un diritto potestativo (lo sciopero) » riesca a trarne « ben scarse implicazioni per l’estensione delle regole e degli strumenti del diritto privato »: donde la necessità dell’applicazione del metodo realistico ... al fine di sottrarre un ramo nuovo e speciale dell’ordinamento giuridico alle incrostazioni di criteri e nozioni inadeguate ». Ciò che l’ordinamento prende in considerazione non è tanto il contratto, quanto il « fatto » dell’assoggettamento anche personale del lavoratore al datore per poter lavorare; « la carenza di libertà effettiva del lavoratore e l’esigenza, recepita dal diritto, di restringere la libertà formale del datore, e dello stesso lavoratore, determinano il relativo distacco del rapporto di lavoro dall’alveo del contratto, espressione della convergente libertà dei suoi soggetti »; anche se restrizione non significa totale eliminazione. Il contratto collettivo, dal canto suo, « ad onta del nome e della sua struttura, si configura, e rileva, come una fonte regolatrice del rapporto di lavoro, piuttosto che come un accordo tra le parti stipulanti di dimensioni superindividuali »; onde « il problema rimane quello di R I D L, 1997, III

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fondare la sua efficacia normativa, con la sostituzione automatica delle clausole collettive alle clausole individuali derogative in pejus ... : un problema difficilmente risolubile alla stregua degli istituti civilistici del mandato e della rappresentanza ». « Tuttavia — osserva conclusivamente l’A. — il diritto civile e il diritto del lavoro trovano un punto, basilare e pur lontano, di unificazione in quanto concernono l’uno i rapporti giuridici tra i privati in generale (il diritto comune) e l’altro il rapporto peculiare in cui è dedotto il lavoro subordinato (il diritto speciale), pur sempre intercorrente tra soggetti privati o assimilati »; e « questo basta a spiegare come la dottrina civilistica, dopo aver fatto da levatrice quasi del diritto del lavoro, abbia potuto accompagnarne lungamente il cammino attraverso l’impegno di non pochi, autorevoli giusprivatisti, che hanno coltivato, in varia misura e con diversi orientamenti, lo studio dell’una come dell’altra materia ... »: « continuano a riscontrarsi, e vengono segnalati puntualmente, apporti reciproci del diritto civile e del diritto del lavoro nell’elaborazione di antichi e nuovi istituti ». In entrambi i volumi gli scritti sono disposti non in ordine cronologico di pubblicazione originaria, bensì in ordine logico, derivandone — per l’ampiezza della produzione dell’A. nel campo civilistico come in quello lavoristico — una trattazione in qualche misura organica e sistematica. Il secondo volume è pertanto diviso in tre parti dedicate rispettivamente, secondo la tradizionale tripartizione sistematica della materia, al rapporto individuale (qui in sequenza gli scritti dedicati al contratto di lavoro in generale, alla questione della parità di trattamento, ai problemi in materia di retribuzione, di mansioni e qualifica, di licenziamento, ecc.), al diritto sindacale (autonomia sindacale ed efficacia del contratto collettivo, questione dell’estensione erga omnes, repressione della condotta antisindacale, diritto di sciopero, diritti sindacali nell’impresa, ruolo del giudice nel conflitto sindacale, ecc.) e alla previdenza sociale.

C. SILVESTRO, Contributo allo studio dell’inquadramento previdenziale, Napoli, Editoriale Scientifica, 1996, pp. 211, L. 30.000. — Il volume si divide in cinque capitoli, dedicati rispettivamente alle origini e sviluppo storico della disciplina della materia (qui si pone in luce l’origine sindacale dell’inquadramento previdenziale delle imprese nell’ordinamento corporativo), alla definizione dei sei grandi settori attuali dell’i. p. (industria, artigianato, agricoltura, terziario, credito assicurazione e tributi appaltati, attività varie), alla ricostruzione dell’inquadramento in rapporto ai singoli istituti previdenziali e non previdenziali, all’iscrizione dei piccoli imprenditori e ai profili procedurali e processuali.

G. ZILIO GRANDI, La retribuzione. Fonti struttura funzioni, Napoli, Jovene, 1996, pp. 448, L. 68.000. — L’opera si divide in tre capitoli, dei quali il primo, intitolato alle fonti di determinazione della retribuzione, è a sua volta diviso in tre sezioni dedicate rispettivamente ai rapporti tra legge e contrattazione collettiva, R I D L, 1997, III

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al ruolo dell’autonomia individuale e alla « giurisprudenza come fonte ‘‘impropria’’ ». Il secondo capitolo è intitolato alla struttura della retribuzione: qui un esame dei diversi elementi della retribuzione, con particolare riferimento alle forme di collegamento della retribuzione alla produttività o alla redditività aziendale, e un lungo paragrafo sulla retribuzione nei rapporti di lavoro pubblici. Il terzo e ultimo capitolo è intitolato alle funzioni della retribuzione: qui un paragrafo sulla « retribuzione sufficiente » ex art. 36 Cost., uno su « retribuzione e corrispettività » e uno su « produttività, redditività, qualità; le frontiere della retribuzione tra vecchie e nuove funzioni ». Un indice degli autori e un indice analitico chiudono il volume.

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L’ACCORDO INTERCONFEDERALE DEL 6 NOVEMBRE 1996 SUI COMITATI AZIENDALI EUROPEI E SULL’INFORMAZIONE E CONSULTAZIONE DEI LAVORATORI NELLE IMPRESE DI DIMENSIONI COMUNITARIE (*)

In Roma, 6 novembre 1996, tra Confindustria, Assicredito, CGIL, CISL, UIL, si conviene quanto segue:

ACCORDO INTERCONFEDERALE PER IL RECEPIMENTO DELLA DIRETTIVA 94/45/CE RIGUARDANTE L’ISTITUZIONE DI UN COMITATO AZIENDALE EUROPEO O DI UNA PROCEDURA PER L’INFORMAZIONE E LA CONSULTAZIONE DEI LAVORATORI NELLE IMPRESE E NEI GRUPPI DI IMPRESE DI DIMENSIONI COMUNITARIE

Premessa. — 1. Visti il Protocollo e l’Accordo sulla politica sociale, allegati al trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992, ed in particolare l’art. 2, paragrafo 4; 2. Visti gli esiti positivi dell’iniziativa, varata alla fine del 1995, da CGIL, CISL e UIL, Confindustria e Assicredito — con il sostegno della Commissione europea, — tesa a sostenere confronti diretti tra le Parti al fine di: a) anticipare, l’attuazione della Direttiva con accordi « volontari »; b) individuare agli effetti della trasposizione della Direttiva, le modalità e gli spazi di un dialogo sociale anche in funzione di un intervento del legislatore che non comprima il ruolo dell’autonomia sindacale; c) favorire una diffusa informazione tra le imprese, tra queste e i rappresentanti dei lavoratori e le corrispondenti associazioni ed organizzazioni, sui contenuti degli accordi e le procedure adottate, nel rispetto dell’autonomia di tutte le Parti; 3. Considerato che successivamente agli approfondimenti svolti in appositi Seminari si è sviluppato un proficuo dibattito tra le Parti stipulanti il presente Accordo, al fine di individuare, in un dialettico confronto, i limiti e gli spazi che il (*) In argomento, v.: T. COLAIANNI-A. LUCCHESE, Informazione e consultazione dei lavoratori a livello transnazionale: due anni di esperienza (settembre 1994-settembre 1996), q. Riv., 1997, I, 59 ss.; T. COLAIANNI, European Works Councils. A legal and practical guide, London, Swueet & Maxwell, 1996 (sul quale cfr. la rubrica « Libri ricevuti », q. fasc., III, 155-156). R I D L, 1997, III

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legislatore comunitario ha assegnato in materia ai protagonisti sociali in ambito nazionale; Le Parti dichiarano che: con il presente Accordo interconfederale esse hanno inteso operare un recepimento che, conformandosi ai criteri generali previsti dalla Direttiva, intenda rispettare le istanze delle imprese, dei lavoratori e delle loro organizzazioni sindacali; le Parti stipulanti raccomandano al Governo ed al Parlamento che nel recepimento degli artt. 8 e 11 della Direttiva si attengano « al parere comune » in proposito redatto dalle stesse Parti stipulanti, costituendo tale « parere comune » parte integrante ed essenziale del presente Accordo interconfederale. SEZIONE I ART. 1. (Oggetto). — 1. Il presente accordo interconfederale è inteso a migliorare il diritto all’informazione e alla consultazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di imprese di dimensioni comunitarie, recependo i contenuti della Direttiva 94/45/CE. 2. A tal fine è istituito un comitato aziendale europeo e/o una procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori in ogni impresa o in ciascun gruppo di imprese di dimensioni comunitarie in cui ciò sia richiesto secondo la procedura prevista dall’art. 5 e seguenti al fine di informare e di consultare i lavoratori nei termini, con le modalità e con gli effetti previsti dal presente accordo interconfederale. 3. In deroga al secondo comma, allorché un gruppo di imprese di dimensioni comunitarie ai sensi dell’art. 2, primo comma, lettera d), comprende una o più imprese o gruppi di imprese che hanno dimensioni comunitarie ai sensi dell’art. 2, primo comma, lettere b) o d), il comitato aziendale europeo viene istituito a livello del gruppo, salvo disposizioni contrarie degli accordi di cui all’art. 9. 4. Fatto salvo un campo di applicazione più ampio in virtà degli accordi di cui all’art. 9, i poteri e le competenze de comitati aziendali europei e la portata delle procedure per l’informazione e la consultazione dei lavoratori, istituiti per realizzare l’obiettivo indicato nel primo comma, riguardano, nel caso di un’impresa di dimensioni comunitarie, tutti gli stabilimenti, situati negli Stati membri e, nel caso di un gruppo di imprese di dimensioni comunitarie, tutte le imprese facenti parte del gruppo, ivi situate, secondo le definizioni di cui all’art. 2. 5. Il presente accordo interconfederale non si applica al personale navigante della marina mercantile. ART. 2. (Definizioni). — 1. Ai fini del presente accordo interconfederale si intende per: a) « stabilimento », l’unita produttiva; b) « impresa di dimensioni comunitarie », un’impresa che impiega almeno R I D L, 1997, III

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1.000 lavoratori negli Stati membri e almeno 150 lavoratori per Stato membro in almeno due Stati membri; c) « gruppo di imprese », un gruppo costituito da una impresa controllante e dalle imprese da questa controllate; d) « gruppo di imprese di dimensioni comunitarie », un gruppo di imprese che soddisfa le condizioni seguenti: — il gruppo impiega almeno 1.000 lavoratori negli Stati membri, e — almeno due imprese del gruppo si trovano in Stati membri diversi, e — almeno un’impresa del gruppo impiega non meno di 150 lavoratori in uno Stato membro e almeno un’altra impresa del gruppo impiega non meno di 150 lavoratori in un altro Stato membro; e) « rappresentanti dei lavoratori », i rappresentanti dei lavoratori ai sensi delle leggi e degli accordi vigenti; f) « direzione centrale », la direzione centrale dell’impresa di dimensioni comunitarie o, nel caso di un gruppo di imprese di dimensioni comunitarie, dell’impresa controllante, o il dirigente, cui, in entrambi casi, siano state delegate ex art. 4 le relative attribuzioni e competenze; g) « informazione e consultazione », la fornitura di dati, elementi, notizie, nonché lo scambio di opinioni e la instaurazione di un dialogo tra i rappresentanti dei lavoratori e la direzione centrale o qualsiasi altro livello di direzione più appropriato; h) « comitato aziendale europeo », il comitato istituito conformemente all’art. 1, secondo comma, art. 9, sesto comma, o alle disposizioni dell’art. 16, e costituito da dipendenti dall’impresa o dal gruppo di imprese di dimensioni comunitarie di cui all’art. 9, secondo comma lettera a), onde attuare l’informazione e la consultazione dei lavoratori; i) « delegazione speciale di negoziazione », la delegazione istituita conformemente all’art. 5, per negoziare con la direzione centrale l’istituzione di un comitato aziendale europeo e/o di una procedura per l’informazione e consultazione dei lavoratori ai sensi dell’art. 1, secondo comma. 2. Ai fini del presente accordo interconfederale, i limiti prescritti per i dipendenti si basano sul numero medio ponderato mensile di lavoratori impiegati negli ultimi due anni. I lavoratori con contratto a termine, con contratto di formazione e lavoro, e apprendistato, sono computati nella misura del numero medio ponderato mensile della metà dei dipendenti interessati impiegati negli ultimi due anni; i lavoratori a tempo parziale sono computati proporzionalmente all’attività svolta. Sono esclusi dal computo i lavoratori in prova e a domicilio. ART. 3. (Definizione della nozione di « impresa controllante »). — 1. Ai soli fini del presente accordo interconfederale si intende per « impresa controllante » un’impresa che può esercitare un’influenza dominante su un’altra impresa (« impresa controllata »), in conseguenza, a titolo esemplificativo, della proprietà delle azioni e/o della partecipazione finanziaria. 2. Si presume la possibilità di esercitare un’influenza dominante, salvo prova R I D L, 1997, III

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contraria, se un’impresa direttamente o indirettamente nei confronti di un’altra impresa: a) può nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione oppure b) dispone della maggioranza dei voti in rapporto alle partecipazioni al capitale dell’impresa, oppure c) detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa. Quando due o più imprese del gruppo soddisfano uno o più dei precedenti criteri, si intende per impresa controllante quella che soddisfa il criterio a) o, in mancanza di tale criterio, quella che soddisfa il criterio b), o, infine quella che soddisfa il criterio c). 3. Ai fini dell’applicazione del secondo comma, i diritti di voto e di nomina dell’impresa controllante comprendono i diritti di qualsiasi altra impresa controllata, nonché delle persone o degli enti che agiscono a nome proprio, ma per conto dell’impresa controllante o di un’altra impresa controllata. 4. Fermo restando quanto previsto al primo e secondo comma del presente articolo, un’impresa non è considerata « impresa controllante » rispetto a un’altra impresa di cui possiede pacchetti azionari nei seguenti casi: a) quando un soggetto che svolge attività bancaria, assicurativa o finanziaria in modo professionale, ricomprensiva della negoziazione di valori mobiliari per conto proprio o per conto terzi detiene, a qualsiasi titolo, temporaneamente partecipazioni nel capitale di un’impresa onde rivenderle, purché non eserciti i diritti di voto inerenti alle partecipazioni stesse, ovvero purché eserciti detti diritti soltanto per favorire la vendita delle partecipazioni stesse, dell’impresa nel suo complesso o delle sue attività di suoi rami, o di elementi del suo patrimonio. La vendita deve avvenire o entro un anno dalla data della registrazione della partecipazione sul libro dei soci della società in cui ha acquisito una partecipazione o entro un periodo maggiore stabilito dal Ministro del Tesoro o da altre autorità competenti; b) quando una società di partecipazione finanziaria acquisisce, direttamente o indirettamente, il controllo di un’ impresa, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale, sia tramite qualsiasi altro mezzo, purché i diritti di voto inerenti alle partecipazioni detenute siano esercitati — in particolare tramite la nomina di membri del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, o di organi equivalenti, dell’impresa di cui essa detiene partecipazioni — unicamente per salvaguardare il pieno valore di tali investimenti. Ai fini della presente lettera, per società di partecipazione finanziaria si intendono le società la cui attività prevalente consiste nell’acquisizione di partecipazioni in altre imprese, nonché nella gestione e la valorizzazione di tali partecipazioni. 5. La presunzione dell’esercizio dell’influenza dominante non opera nei confronti dei soggetti sottoposti alle procedure concorsuali. 6. Nel caso in cui un’impresa non sia disciplinata dalla legislazione di uno Stato membro, si applica la legislazione dello Stato membro nel cui territorio sono R I D L, 1997, III

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situati il rappresentante dell’impresa o, in assenza di tale rappresentante, dello Stato membro sul territorio del quale è situata la direzione centrale dell’impresa del gruppo che impiega il maggior numero di lavoratori. SEZIONE II. — Istituzione di un comitato aziendale europeo e/o di una procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori ART. 4. (Responsabilità dell’istituzione di un comitato aziendale europeo e/o di una procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori). — 1. La direzione centrale, o il dirigente cui siano state delegate le relative attribuzioni e competenze, è responsabile della realizzazione delle condizioni e degli strumenti necessari all’istituzione del comitato aziendale europeo e/o di una procedura per l’informazione e la consultazione, previsti dall’art. 1, secondo comma, per l’impresa o il gruppo di imprese di dimensioni comunitarie. 2. Se la direzione centrale non è situata in uno Stato membro, il rappresentante della direzione centrale in uno Stato membro, espressamente designato dalla direzione stessa, assume la responsabilità di cui al primo comma. In mancanza di detto rappresentante, la responsabilità di cui al primo comma incombe alla direzione dello stabilimento o dell’impresa del gruppo che impiega il maggior numero di lavoratori in uno Stato membro. 3. Ai fini del presente accordo interconfederale, il rappresentante o i rappresentanti o, in mancanza di questi, la direzione di cui al secondo comma, secondo inciso, sono considerati come direzione centrale. ART. 5. (Delegazione speciale di negoziazione). — 1. Per realizzare l’obiettivo indicato dall’art. 1, primo comma, la direzione centrale avvia la negoziazione per l’istituzione di un comitato aziendale europeo e/o di una procedura per l’informazione e la consultazione, di propria iniziativa o previa richiesta scritta di almeno 100 lavoratori, o dei loro rappresentanti, di almeno due imprese o stabilimenti situati in non meno di due Stati membri diversi o previa richiesta delle Organizzazioni sindacali che abbiano stipulato il contratto collettivo nazionale di lavoro applicato nell’impresa o nel gruppo di imprese interessate. 2. Siffatta richiesta deve essere indirizzata, anche disgiuntamente, alla direzione centrale ovvero, qualora preventivamente designato, al dirigente di cui all’art. 4, primo comma, ovvero alla direzione dello stabilimento o dell’impresa del gruppo che impiega il maggior numero di lavoratori in uno Stato menbro. ART. 6. (Modalità di formazione della delegazione speciale di negoziazione). — 1. Per realizzare l’obiettivo indicato dall’art. 1, primo comma è istituita una delegazione speciale di negoziazione. 2. I membri della delegazione speciale di negoziazione sono designati dalle Organizzazioni sindacali di cui all’art. 5, primo comma congiuntamente con le rappresentanze sindacali unitarie dell’impresa o del gruppo di imprese. 3. Ove in uno stabilimento o in un’impresa manchi una preesistente forma R I D L, 1997, III

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di rappresentanza sindacale, le Organizzazioni sindacali di cui all’art. 5, primo comma convengono con la direzione di cui all’art. 4 le modalità di concorso dei lavoratori di detto stabilimento o detta impresa alla designazione dei rappresentanti della delegazione di cui al primo comma del presente articolo. 4. Le procedure indicate nel presente articolo si applicano a tutte le elezioni e/o designazioni che si svolgono in Italia. ART. 7. (Costituzione della delegazione speciale di negoziazione). — 1. La delegazione speciale di negoziazione è costituita da una persona per ogni Stato membro in cui l’impresa o il gruppo di imprese conti almeno uno stabilimento o impresa e comunque nel limite minimo di 3 e massimo di 17 unità. 2. Ulteriori unità, nell’ambito del numero massimo di cui al primo comma, debbono essere ripartite secondo il seguente criterio: — un seggio supplementare per ciascuno Stato membro in cui sia impiegato almeno il 25% dei lavoratori dipendenti negli Stati membri dell’impresa o del gruppo di imprese; — due seggi supplementari per ciascuno Stato membro in cui sia impiegato almeno il 50% dei lavoratori dipendenti negli Stati membri dell’impresa o del gruppo di imprese; — tre seggi supplementari per ciascuno Stato membro in cui sia impiegato almeno il 75% dei lavoratori dipendenti negli Stati membri dell’impresa o del gruppo di imprese. 3. La direzione centrale o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma e le direzioni locali sono informate della composizione della delegazione speciale di negoziazione, con lettera congiunta delle Organizzazioni sindacali di cui all’art. 5, primo comma. ART. 8. (Compiti della delegazione speciale di negoziazione). — 1. La delegazione speciale di negoziazione ha il compito di determinare, con la direzione centrale o con il dirigente di cui all’art. 4, primo comma e tramite accordo scritto, il campo d’azione, la composizione, le attribuzioni e la durata del mandato del o dei comitati aziendali europei, ovvero le modalità di attuazione della procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori. 2. Al fine di concludere un accordo in conformità dell’art. 9, la direzione centrale convoca una riunione con la delegazione speciale di negoziazione e ne informa le direzioni locali. 3. Ai fini del negoziato, la delegazione speciale di negoziazione può essere assistita da esperti di sua scelta. 4. La delegazione speciale di negoziazione può decidere, con almeno due terzi dei voti, di non avviare i negoziati in conformità dei commi precedenti o di annullare i negoziati già in corso. 5. La decisione di cui al quarto comma pone termine alla procedura volta a stipulare l’accordo di cui all’art. 9. Quando è adottata una siffatta decisione, le disposizioni dell’art. 16 non sono applicabili. R I D L, 1997, III

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6. Una nuova richiesta per convocare la delegazione speciale di negoziazione può essere avanzata non prima di due anni dopo la decisione di cui sopra, salva la fissazione di un termine più breve con accordo tra le parti. 7. Le spese relative ai negoziati di cui al primo e secondo comma sono sostenute dalla direzione centrale, in modo da consentire alla delegazione speciale di negoziazione di espletare adeguatamente il proprio mandato e comunque in misura e termini non superiori a quanto disposto dall’art. 16, tredicesimo comma, salvo diverso accordo fra le parti. 8. Nel rispetto di questo principio, la direzione centrale sosterrà le spese relative agli esperti. Salvo e fino a quando non intervenga diverso accordo fra le parti, la direzione centrale sosterrà le spese per un solo esperto. ART. 9. (Contenuto dell’accordo). — 1. La direzione centrale o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma e la delegazione speciale di negoziazione devono negoziare con spirito costruttivo per raggiungere un accordo sulle modalità di attuazione dell’informazione e della consultazione dei lavoratori previste dall’art. 1, primo comma. 2. Fatta salva l’autonomia delle parti, l’accordo previsto dal precedente comma stipulato per iscritto tra la direzione centrale e la delegazione speciale di negoziazione determina: a) le imprese che fanno parte del gruppo di imprese di dimensioni comunitarie o gli stabilimenti dell’impresa di dimensioni comunitarie interessati dall’accordo, secondo le definizioni di cui all’art. 2; b) la composizione del comitato aziendale europeo, il numero di membri, la distribuzione dei seggi e la durata del mandato; c) le competenze e la procedura d’informazione e di consultazione del comitato aziendale europeo; d) il luogo, la frequenza e la durata delle riunioni del comitato aziendale europeo; e) le risorse finanziarie e materiali da attribuire al comitato aziendale europeo, ivi comprese le spese di adeguato interpretariato; f) la durata dell’accordo e la procedura per rinegoziarlo; g) il contenuto dell’informazione e della consultazione. 3. La direzione centrale e la delegazione speciale di negoziazione possono decidere per iscritto di istituire una o più procedure per l’informazione e la consultazione, in aggiunta o in alternativa al comitato aziendale europeo. L’accordo deve stabilire secondo quali modalità i rappresentanti dei lavoratori hanno il diritto di riunirsi per procedere a un scambio di idee in merito alle informazioni che sono loro comunicate. Queste informazioni riguardano segnatamente questioni transnazionali che incidono notevolmente sugli interessi dei lavoratori. 4. Gli accordi di cui al presente articolo non sono sottoposti, tranne disposizione contraria ivi contenuta, alle prescrizioni accessorie che figurano nell’art. 16. R I D L, 1997, III

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5. Ai fini della conclusione degli accordi di cui al presente articolo, la delegazione speciale di negoziazione delibera a maggioranza dei suoi membri. 6. I componenti italiani del comitato aziendale europeo e/o i titolari della procedura di informazione e consultazione sono designati per un terzo dalle Organizzazioni sindacali di cui all’art. 5, primo comma, e per due terzi dalle rappresentanze sindacali unitarie dell’impresa e/o del gruppo di imprese nell’ambito delle medesime rappresentanze, tenendo conto della composizione categoriale (quadri, impiegati, operai). 7. Negli stabilimenti, nelle imprese e nei gruppi di imprese destinatari della Direttiva 94/45/CE, nei quali non siano costituite rappresentanze sindacali unitarie, la direzione o le parti stipulanti i c.c.n.l. applicati agli stessi si incontreranno per definire procedure, criteri e modalità di costituzione della delegazione speciale di negoziazione e dei comitati aziendali europei e/o dei titolari della procedura di informazione e consultazione, che siano coerenti con quelli definiti rispettivamente dall’art. 6, secondo comma e 9, sesto comma, del presente accordo interconfederale. ART. 10. (Prescrizioni accessorie). — 1. Al fine di assicurare la realizzazione dell’obiettivo indicato all’ art. 1, primo comma, si applicano le prescrizioni accessorie di cui all’art. 16: — qualora la direzione centrale e la delegazione speciale di negoziazione decidano in tal senso, ovvero — qualora la direzione centrale rifiuti l’apertura di negoziati in un periodo di sei mesi a decorrere dalla richiesta di cui all’art. 5, primo comma, ovvero — qualora — entro tre anni a decorrere da tale richiesta — le parti in causa non siano in grado di stipulare un accordo ai sensi dell’ art. 9 e qualora la delegazione speciale di negoziazione non abbia preso la decisione prevista dall’art. 8, quarto comma. ART. 11. (Informazioni riservate). — 1. I membri della delegazione speciale di negoziazione, i membri del CAE, nonché gli esperti che eventualmente li assistono, come pure i rappresentanti dei lavoratori che operino nell’ambito della procedura per l’informazione e la consultazione, non possono rivelare a terzi notizie ricevute in via riservata e qualificate come tali dalla direzione centrale o dal dirigente di cui all’art. 4, primo comma. In caso di violazione del divieto, fatta salva la responsabilità civile e quanto previsto in sede legislativa cui si riferisce il parere comune allegato al presente accordo, si applicano le sanzioni disciplinari. 2. La direzione centrale o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma, non sono obbligati a comunicare le informazioni richieste, qualora l’oggetto di tali informazioni sia suscettibile di creare notevoli difficoltà al funzionamento o alla attività esercitata delle imprese interessate o di arrecar loro danno o realizzare turbativa dei mercati. 3. Le parti stipulanti stabiliscono che in ipotesi di contestazione circa la naR I D L, 1997, III

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tura riservata delle notizie fornite e qualificate come tali, nonché per la concreta determinazione dei criteri obiettivi per l’individuazione delle informazioni suscettibili di creare notevoli difficoltà al funzionamento o alla attività esercitata delle imprese interessate o di arrecare loro danno o realizzare turbativa dei mercati, esse costituiranno una Commissione tecnica di conciliazione la quale stabilirà caso per caso la fondatezza del comportamento aziendale. 4. La Commissione sarà composta da 3 membri di cui: uno designato dal CAE o dalla delegazione speciale di negoziazione o dai rappresentanti dei lavoratori che operino nell’ambito della procedura di informazione e consultazione; uno designato dalla direzione centrale; uno designato dalle parti di comune accordo. Entro 15 giorni dal ricorso proposto dal CAE, la Commissione emetterà le proprie determinazioni che saranno inoppugnabili. ART. 12. (Osservanza dei diritti e degli obblighi). — 1. La direzione centrale, o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma, e il CAE operano con spirito di collaborazione nell’osservanza dei loro diritti ed obblighi reciproci. 2. La stessa disposizione vale per la collaborazione tra la direzione centrale, o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma, e i rappresentanti dei lavoratori, nell’ambito della procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori. ART. 13. (Tutela). — 1. I membri della delegazione speciale di negoziazione, se dipendenti da l’impresa o dal gruppo di imprese di dimensioni comunitarie, i membri del CAE, nonché i rappresentanti dei lavoratori che operino nell’ambito della procedura per l’informazione e la consultazione hanno diritto, se dipendenti dalla sede italiana, per l’espletamento del loro mandato, a permessi retribuiti, in misura non inferiore a otto ore trimestrali, consensualmente assorbibili fino a concorrenza in caso di accordi, che abbiano stabilito condizioni di miglior favore rispetto a quanto previsto dalla legge vigente; agli stessi si applicano altresì le disposizioni contenute negli artt. 22 e 24 della legge 20 maggio 1970, n. 300. 2. In considerazione della durata prevedibile degli incontri, dall’oggetto e del luogo delle riunioni, l’accordo di cui all’art. 9 potrà prevedere ulteriori otto ore annuali. ART. 14. (Rapporti fra la presente disciplina e altre disposizioni particolari). — 1. La presente disciplina fa salve le norme di cui all’art. 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 e all’art. 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, nonché i diritti di informazione e consultazione regolati dai contratti collettivi e dagli accordi vigenti. ART. 15. (Accordi in vigore). — 1. Sono fatti salvi gli accordi stipulati alla data odierna, con le Organizzazioni sindacali di cui all’art. 6, che prevedano l’informazione e la consultazione transnazionali dei lavoratori e che siano applicabili all’insieme dei lavoratori dell’impresa o del gruppo di imprese di dimensioni comunitarie. 2. Quando giungono a scadenza gli accordi di cui al primo comma, le parti che li hanno approvati possono decidere in comune di prorogarli. R I D L, 1997, III

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In caso contrario, si applicano le disposizioni di cui all’art. 16 del presente accordo interconfederale. ART. 16. (Prescrizioni accessorie di cui all’art. 10 del presente accordo interconfederale). — 1. Qualora entro tre anni dalla richiesta di cui all’art. 5 non sia stato raggiunto l’accordo di cui all’art. 9, e comunque nei casi previsti all’art. 15, secondo comma, capoverso 2, nell’impresa o nel gruppo di imprese di dimensioni comunitarie ai sensi dell’art. 2 del presente accordo interconfederale è istituito un comitato aziendale europeo, la cui composizione e competenze sono disciplinate dalle seguenti disposizioni. 2. Le competenze del comitato aziendale europeo si limitano, per le imprese di cui all’art. 2, primo comma, lett. b) e d), all’informazione e alla consultazione sulle questioni che riguardano l’insieme dell’impresa di dimensioni comunitarie o del gruppo di imprese di dimensioni comunitarie, oppure almeno due stabilimenti o imprese del gruppo, situati in Stati membri diversi. 3. Il comitato aziendale europeo è composto per l’Italia ai sensi dell’art. 9, sesto e settimo comma, del presente accordo interconfederale. 4. Il comitato aziendale europeo è composto da un minimo di tre ad un massimo di trenta membri. Qualora il comitato aziendale europeo sia composto da almeno 9 membri, esso elegge nel suo seno un comitato ristretto composto al massimo da tre membri. Esso adotta il suo regolamento interno. 5. In occasione dell’elezione dei membri del comitato aziendale europeo occorre garantire: — in primo luogo, la rappresentanza di una persona per Stato membro in cui l’impresa di dimensioni comunitarie possiede uno o più stabilimenti, oppure in cui il gruppo di imprese di dimensioni comunitarie possiede l’impresa controllante o una o più imprese controllate; — in secondo luogo, la rappresentanza di un numero di membri supplementari proporzionale al numero di lavoratori occupati negli stabilimenti, nell’impresa controllante o nelle imprese controllate, secondo quanto previsto dall’art. 7, secondo comma. 6. La direzione centrale o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma sono informati della composizione del comitato aziendale europeo su comunicazione delle OO.SS. di cui all’art. 6, secondo comma. 7. Il comitato aziendale europeo ha diritto di riunirsi con la direzione centrale o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma, nei limiti di cui all’art. 13, una volta all’anno per essere informato o consultato, in base ad una relazione elaborata dalla direzione centrale, riguardo all’evoluzione delle attività dell’impresa o del gruppo di imprese di dimensioni comunitarie e delle loro prospettive. Le direzioni locali ne sono informate. La riunione verte in particolare sui seguenti aspetti: situazione economica e finanziaria, evoluzione probabile delle attività, produzione e vendite, situazione ed evoluzione probabile dell’occupazione, anche con riferimento alle pari opportuR I D L, 1997, III

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nità, investimenti e cambiamenti fondamentali riguardanti l’organizzazione e l’introduzione di nuovi metodi di lavoro e di nuovi processi produttivi e conseguenti attività di formazione relative agli addetti interessati, trasferimenti di produzione, fusioni, diminuzione delle dimensioni o chiusura delle imprese, degli stabilimenti o di parti importanti degli stessi e licenziamenti collettivi. 8. Qualora si verifichino circostanze eccezionali che incidano notevolmente sugli interessi dei lavoratori, in particolare nel caso di delocalizzazione, chiusura di imprese o di stabilimenti oppure licenziamenti collettivi, il comitato ristretto o, ove non esista, il comitato aziendale europeo ha il diritto di esserne informato. Quest’ultimo ha diritto di riunirsi, su sua richiesta, con la direzione centrale o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma, nell’ambito dell’impresa o del gruppo di imprese di dimensioni comunitarie, avente la competenza di prendere decisioni proprie, per essere informato e consultato sulle misure che incidono considerevolmente sugli interessi dei lavoratori. 9. Alla riunione organizzata con il comitato ristretto hanno diritto di partecipare i membri del comitato aziendale europeo eletti o designati dagli stabilimenti e/o dalle imprese direttamente interessati dalle misure in questione. Questa riunione di informazione e di consultazione si effettua quanto prima rispetto all’attuazione, in base a una relazione elaborata dalla direzione centrale, o dal dirigente di cui all’art. 4, primo comma dell’impresa di dimensioni comunitarie o del gruppo di imprese di dimensioni comunitarie, su cui può essere formulato un parere al termine della riunione o entro sette giorni. 10. Prima delle riunioni con la direzione centrale, il comitato aziendale europeo o il comitato ristretto eventualmente allargato conformemente al nono comma, può riunirsi nei limiti di cui all’art. 13 senza che la direzione interessata sia presente. 11. Senza pregiudizio delle disposizioni dell’art. 11 dell’accordo interconfederale e dell’avviso del parere comune, i membri del comitato aziendale europeo informano i rappresentanti dei lavoratori degli stabilimenti o delle imprese di un gruppo di imprese di dimensioni comunitarie o, in mancanza,di questi, l’insieme dei lavoratori riguardo al genere e ai risultati della procedura per l’informazione e la consultazione posta in atto conformemente al presente articolo. 12. Il comitato aziendale europeo, o il comitato ristretto, può farsi assistere da esperti di sua scelta, nella misura in cui ciò risulta necessario allo svolgimento dei suoi compiti. Le riunioni di cui al presente articolo lasciano impregiudicate le prerogative della direzione centrale. 13. Le spese di funzionamento del comitato aziendale europeo sono sostenute dalia direzione centrale. La direzione centrale interessata fornisce ai membri del comitato aziendale europeo le risorse finanziarie e materiali necessarie a consentire loro di svolgere in modo adeguato le proprie funzioni. In particolare, la direzione centrale prende a proprio carico — salvo che non R I D L, 1997, III

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sia stato diversamente convenuto — le spese di organizzazione e di interpretazione delle riunioni, nonché le spese di alloggio, vitto e di viaggio dei membri del comitato aziendale europeo e del comitato ristretto. Nel rispetto di questi principi, le spese, salvo diverso accordo, riguardano un solo esperto. 14. Quattro anni dopo la sua istituzione, il comitato aziendale europeo delibera in merito all’opportunità di rinegoziare l’accordo di cui all’art. 9 del presente accordo interconfederale, oppure di mantenere l’applicazione delle prescrizioni di cui al presente articolo. PARERE COMUNE Le Parti auspicano che, nel recepire le previsioni di cui agli artt. 8 e 11 della Direttiva 94/45/CE, il legislatore si ispiri esclusivamente ai principi di cui ai commi successivi: A.1) Le Parti auspicano che per la fattispecie di cui all’art. 11, primo comma del presente accordo il legislatore disponga l’applicazione della pena prevista per la rivelazione di segreti industriali e/o per la turbativa dei mercati finanziari; il delitto è punibile a querela dei soggetti interessati; per i soggetti di cui all’art. 11, primo comma del presente accordo ed a prescindere dal luogo in cui siano impiegati o si trovino, il divieto permane per un periodo di tre anni, successivamente alla scadenza del termine previsto dal mandato. B.1) Relativamente ai casi in cui la direzione centrale, o il dirigente di cui all’art. 4, primo comma, non rendano disponibili le informazioni sul numero dei lavoratori di cui all’art. 2, primo comma, lett. b) e d), o risultino inadempienti agli obbighi di informazione e consultazione stabiliti nell’accordo di cui all’art. 9, fatte salve le previsioni di cui all’art. 11, le Parti auspicano che, presso il Ministero del lavoro e della previdenza sociale, Direzione Generale dei Rapporti di Lavoro, venga costituita una apposita Commissione che deliberi in merito all’accertamento delle suddette violazioni. La Commissione è composta da membri pariteticamente nominati dalle Parti interessate e presieduta dal Direttore Generale dei Rapporti di Lavoro pro tempore del predetto dicastero. La Commissione delibera in merito alle controversie ad essa rimesse entro e non oltre trenta giorni. Tale procedimento deve dar luogo ad un lodo irrituale inoppugnabile. Per quanto concerne le sanzioni, le Parti ritengono che le stesse debbano consentire, in caso di accertata violazione, l’adempimento degli obblighi di cui sopra o in subordine una sanzione economica. Con queste previsioni si è inteso recepire i principi contenuti nell’art. 11 della Direttiva 94/45/CE, rafforzando il costruttivo dialogo tra le Parti.

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OSSERVATORIO LEGISLATIVO IN MATERIA DI LAVORO

LA LEGGE DI CONVERSIONE DEI DECRETI SU COLLOCAMENTO E LAVORI SOCIALMENTE UTILI, LA LEGGE COLLEGATA ALLA FINANZIARIA E LA NUOVA NORMATIVA IN MATERIA DI SICUREZZA DELLE GESTANTI E PUERPERE

L’osservatorio dà notizia dei provvedimenti del trimestre ottobre-dicembre 1996, facendo riferimento alla data di pubblicazione sulla GU. Dei provvedimenti più significativi è sinteticamente esposto il contenuto; quelli a carattere settoriale o di minore importanza sono semplicemente richiamati con il titolo (salvo che si ritenga di segnalare norme dotate di un qualche rilievo sistematico). L’osservatorio è articolato in due sezioni, la prima dedicata ai provvedimenti definitivi e la seconda ai provvedimenti d’urgenza.

I provvedimenti definitivi.

1.1. La legge di conversione dei decreti su collocamento e lavori socialmente utili. — Nel trimestre ottobre-dicembre 1996 si è avuta l’ultima reiterazione del decreto legge in materia di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale (d.l. 2 agosto 1996, n. 404, menzionato in q. rubrica, 1997, 40-41), ora d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, (in GU, Serie generale, n. 231 del 2 ottobre 1996), nonché la sua conversione con modifiche ad opera della l. 28 novembre 1996, n. 608 (in Suppl. ord. n. 209 alla GU, Serie generale, n. 281 del 30 novembre 1996). Nella conversione sono state attratte alcune disposizioni del d.l. 1o ottobre 1996, n. 511 (GU, Serie generale, n. 231 del 2 ottobre 1996), che a sua volta reiterava il d.l. 2 agosto 1996, n. 405 (cfr. q. rubrica, loc. supra cit.), in materia di collocamento ordinario e agricolo. Il ricorso al voto di fiducia per l’approvazione della legge — in concomitanza con i dibattiti sulla finanziaria del 1997 e con l’esigenza di non superare i termini per la conversione — ha indotto il Governo ad accantonare alcune importanti disposizioni come quelle sui tirocini formativi e di orientamento. Inoltre la concitazione della situazione parlamentare ha comportato R I D L, 1997, III

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una certa fretta e distrazione dell’approvazione della l. n. 608 del 1996, cosicché restano nel suo ordito le tracce dei rammendi via via introdotti nella materia dalla lunga e tormentata serie di reiterazioni: per conseguenza, i frequenti richiami a disposizioni precedenti, già parzialmente modificate o decadute, impediscono una limpida percezione dei contenuti definitivi e ne rendono incerta l’interpretazione. La disciplina dei lavori socialmente utili è considerata nell’art. 1, che, nel renderla tecnicamente definitiva, ne ribadisce tuttavia la sostanziale provvisorietà, rinviando la revisione complessiva della materia ad una normativa da adottare entro un anno, destinata a modulare l’istituto, ovvero i suoi obiettivi e i benefici che ne derivano, secondo l’ancora controversa politica del lavoro in discussione tra Governo e Parti sociali. L’art. 1, lettera b) prevede ora che l’autorizzazione agli Enti locali, per attivare procedure straordinarie in deroga alle normative vigenti, quanto al reperimento dei fondi necessari a rendere operativi i progetti di LSU, spetti al Prefetto e non più al Commissario di Governo. Al ventesimo comma dello stesso art. 1 è stata apportata una modifica che sembra rendere facoltativa e non più obbligatoria l’erogazione, da parte dell’INPS, del sussidio ai lavoratori impegnati in progetti di LSU che utilizzano risorse delle regioni e di altri enti pubblici. Anche in questo caso si rende necessario un intervento chiarificatore. Il ventunesimo comma prevede che, « allo scopo di creare le necessarie e urgenti opportunità occupazionali » per i lavoratori impegnati in progetti di LSU, i soggetti promotori possano costituire società miste con la partecipazione non maggioritaria degli Enti locali (di cui alla l. 29 marzo 1995, n. 95) a condizione che il loro personale dipendente sia costituito per non meno del 40% da lavoratori già impegnati nei progetti e per non più del 40% da soggetti che hanno titolo per esservi impegnati. In precedenza il d.l. n. 510 del 1996 (art. 1, ventesimo comma) fissava diversamente tali percentuali (rispettivamente 60% dei già impegnati e 20% degli aventi diritto ad esserlo o soggetti da tempo inoccupati) e la modifica intende favorire i soggetti che non hanno mai avuto occasione di beneficiare dell’impegno nei progetti di LSU. L’art. 2 della legge riguarda misure di carattere previdenziale e contributivo, mentre l’art. 3 contiene disposizioni relative ai dipendenti delle società costituite dalla GEPI e dall’INSAR. L’art. 4, articolato in 39 commi, disciplina la mobilità per le aziende fino a quindici dipendenti, con interventi a sostegno del reddito i cui effetti sono in gran parte esauriti, risultando definitivamente confermate le proroghe dei trattamenti speciali di disoccupazione e di mobilità al 31 dicembre 1994. La legge (al diciassettesimo comma dell’articolo in esame) differisce al 31 dicembre 1997 la possibilità per i lavoratori licenziati per giustificato motivo oggettivo — connesso a riduzione, trasformazione o cessazione di attività o di lavoro — da imprese con meno di quindici dipendenti, anche artigiane o cooperative di proR I D L, 1997, III

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duzione e lavoro, di essere iscritti, a richiesta, nelle liste di mobilità di cui alla l. n. 223 del 1991. Sia per questi lavoratori, sia per quelli che, pur essendo stati licenziati da imprese di dimensioni maggiori, non hanno diritto a percepire l’indennità di mobilità, il diritto all’iscrizione nelle liste di mobilità ne facilita la riassunzione poiché è consentito a chi li assume di versare esclusivamente la contribuzione dovuta per gli apprendisti. Il trentottesimo comma introduce una modifica all’art. 9, primo comma, della l. n. 223 del 1991: per esso, i lavoratori che trovano una occupazione a tempo parziale o a tempo determinato devono darne comunicazione non già in via preventiva, come prescriveva la l. n. 223, ma entro cinque giorni dall’assunzione. L’onere di questa comunicazione — secondo quanto già stabilito dal Ministero del lavoro e dall’INPS — può essere soddisfatto anche dal datore di lavoro, sia effettuandola all’INPS, sia alla sezione circoscrizionale per l’impiego. Sempre riguardo all’art. 4, va segnalato che il venticinquesimo comma è già stato modificato dalla legge collegata alla finanziaria (v. infra): il ventinovesimo comma dell’art. 2 di tale ultima legge estende infatti al 31 dicembre 1997 l’applicazione di una misura di sostegno alla soluzione delle situazioni di crisi aziendale mediante trasferimento di azienda; si tratta della concessione con decreto del Ministro del lavoro del beneficio contributivo dell’art. 25, nono comma (contribuzione parificata a quella degli apprendisti per i primi 18 mesi) e del contributo dell’art. 8, quarto comma (contributo mensile all’impresa che assume, pari al 50% dell’indennità di mobilità, per i primi dodici mesi), della l. n. 223 del 1991, nel caso in cui sia previsto un trasferimento di azienda in crisi o soggetta a procedure concorsuali, che consente la salvaguardia di un rilevante livello di occupazione, e intervenga un contratto collettivo stipulato presso il Ministero del lavoro. La disciplina, che nella versione originaria della l. n. 608 era prevista solo per le procedure di amministrazione straordinaria, è estesa ora a tutti i casi di trasferimento di azienda in crisi ai sensi del quinto comma dell’art. 47 della l. n. 428 del 1990. L’art. 5 conferma le disposizioni in materia di contratti di riallineamento retributivo per le aziende di Mezzogiorno. Le imprese industriali e artigiane dei territori meridionali, anche qualora corrispondano ai dipendenti paghe di fatto inferiori a minimi fissati dai contratti di categoria, possono commisurare i contributi previdenziali a tali retribuzioni nonché usufruire della fiscalizzazione degli oneri sociali e degli sgravi contributivi. Ciò a condizione che sottoscrivano un apposito verbale aziendale da cui risulti il recepimento di un accordo territoriale di « riallineamento retributivo », per facilitare il progressivo riavvicinamento delle retribuzioni di fatto finora erogate a quelle superiori previste nei contratti collettivi nazionali. I contratti territoriali devono essere stipulati dalle organizzazioni imprenditoriali e sindacali collegate a quelle di categoria, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge, mentre le aziende devono sottoscrivere il verbale di recepimento con le parti firmatarie dell’accordo provinciale; accordi e verbali vanno depositati rispettivamente ai competenti Uffici provinciali del lavoro e della masR I D L, 1997, III

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sima occupazione e presso le sedi provinciali dell’INPS, entro trenta giorni dalla stipula (art. 5, secondo comma). Il rispetto dell’accordo di riallineamento da parte dell’azienda sana ogni pendenza contributiva pregressa, mentre l’eventuale scostamento dal programma convenuto per il rientro dell’azienda in una situazione di « normalità » retributiva comporta la cessazione del regime contributivo privilegiato, a partire dal periodo di paga per il quale l’INPS ne accerti il verificarsi. Il quinto comma dell’art. 5 ammette la possibilità di una sola variazione ai programmi di riallineamento concordati, a condizione che siano intervenute circostanze imprevedibili, incidenti in maniera sostanziale sulle valutazioni effettuate negli accordi. Va segnalato che la disposizione sui contratti di riallineamento lascia irrisolto il delicatissimo modo di quali siano i soggetti legittimati alla stipulazione degli accordi in questione ovvero quali siano le associazioni di categoria firmatarie di contratti nazionali nel cui ambito organizzativo possono essere raggiunti gli accordi provinciali di riallineamento. La legge, per le note vicende in materia di rappresentanza sindacale degli ultimi anni, evita di utilizzare criteri selettivi quale quello della rappresentatività; con ciò, tuttavia, si lascia inevitabilmente spazio al diffondersi di sistemi contrattuali alternativi (e « più favorevoli » ai datori di lavoro), che potranno produrre serie conseguenze di frammentazione del sistema di relazioni industriali. L’art. 6, poi, conferma le disposizioni in materia di integrazione salariale, di contratti di solidarietà e di incentivazione ai contratti di lavoro a tempo parziale. Esso introduce una modifica riguardante le agevolazioni preesistenti a favore di lavoratori e datori di lavoro che stipulano contratti di solidarietà, a partire da quelli raggiunti dopo il 14 giugno 1995; essendosi disposto per l’inapplicabilità della precedente disciplina di cui alla l. 19 luglio 1993, n. 236, ai lavoratori non spetta più l’integrazione del 75%, ma solo quella del 60% della retribuzione persa, mentre i datori di lavoro non hanno più diritto a percepire, in forma di capitale, l’equivalente del 25% della retribuzione persa a causa della riduzione negoziata con il contratto di solidarietà. Le riduzioni contributive correlate alle riduzioni di orario convenute nei contratti di solidarietà restano invariate e sono del 25%, se la riduzione di orario è superiore al 20% e del 35%, se la riduzione è superiore al 30%. Diversamente, nelle aree di crisi, le agevolazioni sono più consistenti: rispettivamente del 30% e del 40%. Gli artt. 7 e 8 riguardano la gestione temporanea delle miniere carbonifere del Sulcis e il finanziamento degli istituti di patronato e di assistenza sociale. L’art. 9 — di lettura difficile per i numerosi rinvii a disposizioni preesistenti e per le molte modifiche parziali introdotte — ricalca il precedente art. 9 del d.l. n. 510, dettando norme in materia di personale e in materia previdenziale. Particolarmente rileva qui una modifica della l. n. 451 del 1994, riguadante la procedura semplificata per l’approvazione dei progetti in materia di contratti di formazione e lavoro sulla base di progetti quadro deliberati dal Ministero del lavoro, in relazione all’individuazione degli obiettivi e delle caratteristiche minime dell’attiR I D L, 1997, III

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vità formativa rispetto a ciascun livello di inquadramento. Stante l’abrogazione della disciplina del 1994, le procedure per l’approvazione dei progetti devono uniformarsi alla normativa ad essa precedente. Lo stesso art. 9, al ventunesimo comma, realizza una sanatoria di tutti i contratti a termine stipulati dall’ente « Poste italiane »: « Le assunzioni di personale con contratto di lavoro a tempo determinato effettuate dall’ente Poste italiane, a decorrere dalla data della sua costituzione e comunque non oltre il 30 giugno 1997, non possono dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato e decadono allo scadere del termine finale di ciascun contratto ». La norma intende porre un argine definitivo, in verità con una soluzione costituzionalmente discutibile, al contenzioso derivante dall’abuso che le Poste hanno fatto delle assunzioni a termine, disponendo, da un lato, la legittimità di tutti i contratti già stipulati o da stipularsi fino al 30 giugno 1997 e, dall’altro, un privilegio per i lavoratori già assunti a tempo determinato per l’ipotesi di nuove assunzioni a tempo indeterminato. L’art. 9-bis della l. n. 608 converte con alcune modifiche l’art. 1 del d.l. n. 511 del 1996, rendendo definitiva (ma non sempre chiara) la nuova disciplina del collocamento che abolisce il meccanismo del nulla-osta preventivo degli Uffici del lavoro (la disciplina è stata via via riepilogata nelle sue precedenti versioni in questa rubrica, 1996, 30, 149, 227, 289). Per eliminare i dubbi interpretativi derivanti da una formulazione contraddittoria e non coordinata dalla disposizione di conversione, è intervenuta la circolare 5 dicembre 1996, n. 166 del Ministero del lavoro, secondo la quale resta confermato per il collocamento ordinario, dei lavoratori agricoli e dello spettacolo il principio dell’assunzione diretta: i soli lavoratori esclusi da tale regime sono gli immigrati extracomunitari dotati di professionalità non reperibili in Italia (anche al fine di contrastare gli ingressi clandestini e di controllare le ragioni giustificatrici dei flussi immigratori nel nostro paese) e quelli italiani assunti da imprese italiane per svolgere la loro attività nei Paesi extracomunitari (per i quali è tuttora necessario il nulla-osta dell’Ufficio regionale del lavoro). Una innovazione sostanziale della legge di conversione rispetto al d.l. n. 511 del 1996 riguarda l’abolizione della facoltà, per le imprese di circoscrizioni a basso tasso di disoccupazione, di ridurre dal 12% del 6% la riserva di posti a favore di lavoratori appartenenti alle categorie svantaggiate: molte imprese dovranno mettersi in regola tempestivamente, perché le sanzioni sono state mantenute (da lire 500.000 a 3.000.000 e perdita dei benefici previsti dalla legislazione statale e regionale) cosicché le eventuali assunzioni programmate sulla base del precedente onere del 6%, dovranno probabilmente essere realizzate ricercandosi le professionalità confacenti all’azienda nell’ambito dei riservatari. La legge non riproduce quanto prevedeva il d.l. n. 511 con riguardo all’ambito dei lavoratori da considerare ai fini del calcolo della percentuale di posti riservati alle fasce deboli. In base ad esso non erano computabili a tale fine, tra i lavoratori occupati in azienda, gli apprendisti, gli assunti con contratto di formazione R I D L, 1997, III

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di fascia medio alta e i lavoratori assunti con passaggio diretto all’interno dello stesso gruppo o a seguito di accordi collettivi per la gestione di eccedenze di personale. È pertanto assai incerto quale sia il nuovo regime, riproponendosi i dubbi interpretativi suscitati dalla l. n. 223 del 1991, a suo tempo sanati da una circolare del Ministero del lavoro (n. 163 del 1991). L’esclusione di tali lavoratori dal calcolo dell’aliquota sembra destinata a compensare l’ampliamento al 12% della quota di riserva — parificata per le aziende di tutto il territorio nazionale —, preservando dagli effetti di tale penalizzazione chi abbia favorito l’occupazione dei giovani e di altri lavoratori, a loro volta, deboli sul mercato. Riguardo ai contratti a tempo determinato, la l. n. 608 contiene due modifiche rilevanti. In primo luogo i lavoratori assunti a termine per periodi complessivamente non superiori a quattro mesi nell’anno solare possono mantenere l’iscrizione nella prima classe delle liste di collocamento: viene così ripristinato il vecchio limite di quattro mesi (di cui all’art. 10, lettera a) della l. n. 56 del 1987) in luogo di quello fissato in sei mesi dal d.l. n. 511 del 1996. Tuttavia la modifica determina una situazione differenziata per i lavoratori avviati prima dell’entrata in vigore della l. n. 608 e per quelli avviati dopo di allora e fino al 31 dicembre 1996; i primi conservano l’iscrizione nella prima classe ancorché la durata complessiva dei loro contratti a termine raggiunga i sei mesi nell’anno solare; gli altri, invece, la conservano solo se la somma dei periodi previsti dai loro contratti non supera i quattro mesi. In ogni caso dal 1o gennaio 1997 varrà per tutti il periodo massimo di quattro mesi per la conservazione del diritto al mantenimento dell’iscrizione nella prima classe della lista. Secondariamente è stata abrogata la previsione relativa ad una particolarissima ipotesi di assunzione a termine, riguardante il personale tecnico diplomato o laureato che esplica mansioni di tipo professionale e dipendente da società di servizi o studi professionali per attività da svolgere sia sul territorio nazionale che all’estero (fattispecie che appariva peraltro di interpretazione assai dubbia: sul punto cfr. questa rubrica, 1995, 181). 1.2. Le disposizioni in materia di lavoro della legge « collegata » alla finanziaria. — La legge collegata alla finanziaria (l. 23 dicembre 1996, n. 662, in Suppl. ord. n. 223 alla GU, Serie generale, n. 303 del 28 dicembre 1996) contiene una miriade di disposizioni (divise in soltanto tre articoli, ognuno tuttavia composto da più di 200 commi) di difficilissima lettura e organizzazione; qualche disposizione del « collegato », inoltre (per lo più in materia fiscale e finanziaria), è già stata modificata dal d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 (GU, Serie generale, n. 305 del 31 dicembre 1996). È evidente la difficoltà, di fronte a simili provvedimenti, di dare conto in maniera esauriente e sicura dei loro contenuti. Ci limitiamo perciò al tentativo di segnalarne i più significativi, con prevalente riferimento a quelle norme che assumono rilievo generale nell’ambito dei rapporti di lavoro. Molte norme del provvedimento sono dedicate ad aspetti previdenziali e assistenziali, e non rientrano R I D L, 1997, III

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dunque nella competenza di questo Osservatorio; di alcune di esse si ritiene comunque opportuno dare segnalazione anche in questa sede, per i riflessi che possono avere sulla disciplina dei rapporti di lavoro e sul relativo contenzioso. Nella difficoltà di sistematizzare e collegare disposizioni dall’oggetto così vario, si ritiene opportuno darne conto seguendo l’ordine della legge. 1.2.1. L’art. 1 (pubblico impiego ed altre disposizioni). — Dal primo al quarantaquattresimo comma sono dettate disposizioni in materia di sanità: vanno segnalati i commi quinto e ss., che disciplinano l’esercizio della libera professione da parte del personale dipendente del Servizio sanitario nazionale, e in particolare l’attività professionale interna alle strutture (c.d. professione intramuraria) e le incompatibilità con la libera professione all’esterno. Numerose disposizioni in materia di pubblica amministrazione toccano da vicino i rapporti di pubblico impiego. Viene previsto (quarantacinquesimo comma) un nuovo blocco delle assunzioni fino al 31 dicembre 1997 (anche per quelle a tempo determinato, ma con esclusione delle assunzioni degli appartenenti alle categorie protette), autorizzando esclusivamente il ricorso alle procedure di mobilità. I commi seguenti prevedono poi una lunga serie di eccezioni al blocco, di volta in volta con limiti o specifici criteri. Il quarantanovesimo comma prevede che per il 1998 e il 1999 (e dunque successivamente al blocco totale) le amministrazioni possano provvedere al turn-over del personale, e dunque alla copertura dei posti resisi disponibili per cessazione dei rapporti, con le procedure di mobilità e, solo nei limiti del 10%, con nuove assunzioni. Il cinquantaduesimo e cinquantatreesimo comma intervengono sul delicato problema della determinazione delle piante organiche delle amministrazioni pubbliche (dalle quali dipendono numerosi problemi di gestione del personale), disponendo che la laddove le pp.aa. — di nuovo con alcune eccezioni — non abbiano provveduto alla rideterminazione delle dotazioni organiche previa verifica dei carichi di lavoro (come disposto dalla l. n. 537 del 1993), queste siano rideterminate in misura pari ai posti coperti al 31 agosto 1996 (con aggiunta dei posti sotto concorso a tale data); il comma successivo introduce poi un meccanismo punitivo per le pp.aa. che non provvedano entro il 30 aprile 1997 alla rideterminazione delle piante organiche, previa verifica dei carichi di lavoro. I commi cinquantaseiesimo e ss. dettano alcune disposizioni importanti in materia di rapporto di lavoro a tempo parziale per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni e (divieto di) svolgimento di altre attività di lavoro autonomo o subordinato. Da un lato, viene introdotto un diritto alla trasformazione del rapporto a tempo parziale per svolgere altre attività (allo scopo, sembrerebbe, di incentivare il part-time anche al fine di risparmi di spesa); dall’altro, tuttavia, viene previsto un rigido divieto di svolgimento di altre attività, anche di lavoro autonomo, per i pubblici dipendenti che non passino al tempo parziale (non superiore al 50%). La delicatezza e rilevanza dell’argomento (soprattutto per le notevoli conseguenze del divieto di altre attività) impongono di scendere meglio nei particolari: R I D L, 1997, III

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in primo luogo viene stabilito che il regime delle incompatibilità dei pubblici dipendenti (in generale artt. 60 e ss. del d.P.R. n. 3 del 1957, più le varie specifiche discipline di settore) e il divieto dell’iscrizione in albi professionali non si applichino ai dipendenti che abbiano un rapporto part-time con prestazione di lavoro non superiore al 50%; la possibilità del part-time viene ammessa per tutti i profili professionali e qualifiche o livelli (con esclusione di militari, polizia e vigili del fuoco); il cinquantottesimo comma prevede che il dipendente pubblico possa chiedere il part-time per poter svolgere un’altra attività di lavoro autonomo o subordinato, e che la trasformazione avvenga automaticamente entro 60 giorni, salvo che l’amministrazione la neghi rilevando un conflitto di interesse tra la nuova attività e quella di servizio; il diniego alla trasformazione può fondarsi anche sui pregiudizi che il passaggio a part-time possa recare alla funzionalità dell’amministrazione, ma in questa seconda ipotesi la trasformazione può solo essere rinviata per non più di sei mesi. Il passaggio a part-time non può in ogni caso avvenire per svolgere un’attività di lavoro subordinato per un’altra amministrazione pubblica. La disciplina, mirante a risparmi di spesa, ha un punto essenziale nel sessantesimo comma, il quale prevede che al di fuori del caso in cui il rapporto sia a part-time (non superiore al 50%), vi è divieto per il pubblico dipendente di svolgere « qualsiasi altra attività di lavoro subordinato o autonomo », tranne quando tale possibilità sia prevista da una specifica fonte normativa, su autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, e l’autorizzazione sia stata concessa. Sembrerebbe di capire che d’ora in poi i dipendenti pubblici non a part-time (o a part-time maggiore del 50%) non possano « arrotondare » il reddito con alcuna altra attività (ovviamente da svolgere al di fuori dell’orario di lavoro), salvi i casi specificamente autorizzati. La sanzione della violazione del divieto è assai grave: la legge prevede infatti il licenziamento del pubblico dipendente (le pp.aa. dovranno effettuare verifiche a campione sui dipendenti ai fini dell’accertamento di eventuali violazioni); tale sanzione potrà scattare solo dal 1o marzo 1997, termine entro il quale i dipendenti devono cessare tutte le attività incompatibili. Va segnalato che nel precedente regime di incompatibilità, normalmente, la cessazione dell’impiego si verificava soltanto dopo una diffida a rimuovere la situazione di incompatibilità, e soltanto qualora il dipendente non si adeguasse alla diffida. La disposizione, anche in relazione alla sanzione di particolare gravità, potrà sollevare non pochi dubbi e un rilevante contenzioso. Ci si può chiedere, ad esempio, se la rigida incompatibilità riguardi anche le prestazioni occasionali di lavoro autonomo (come parrebbe, secondo la formulazione assai ampia del sessantesimo comma); un tale regime potrebbe tuttavia apparire talvolta eccessivo (si pensi al caso del pubblico dipendente che svolge un’attività di lavoro autonomo di un paio d’ore alla domenica, ad esempio come arbitro di competizioni sportive, percependo un « gettone » di presenza quale compenso). La stessa disciplina delle deroghe al divieto, peraltro, appare un po’ rigida, nel momento in cui esclude spazi di valutazione della compatibilità delle attività estranee al rapporto, se la possibilità di autorizzare tale attività non sia prevista dalla legge o da altre fonti normaR I D L, 1997, III

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tive. Lo stesso riferimento ai casi di autorizzazione, in quanto previsti dalla legge o da « altra fonte normativa », genera qualche dubbio interpretativo (dovendosi peraltro rinviare agli approfondimenti che saranno necessari da parte di interpreti « esperti » del settore): probabilmente può intendersi che sopravvivano i casi già previsti dalle singole discipline (ad esempio, per i docenti delle scuole, la possibilità di svolgimento di libere professioni che non siano pregiudizievoli per l’insegnamento, su autorizzazione del preside o del direttore didattico, prevista dall’art. 92 del d.P.R. n. 417 del 1974). Un problema interpretativo interessante, anche per i suoi collegamenti sistematici, è quello se tra le « fonti normative » che possono autorizzare lo svolgimento di altre attività rientrino anche i contratti collettivi del pubblico impiego (la cui natura contrattuale privatistica, ovvero di vera e propria fonte, è oggetto come noto di un importante dibattito tra i commentatori della riforma del 1993). Sulla disciplina ora richiamata si segnala la recentissima circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 19 febbraio 1997, n. 3/97 (in GNorm, 1997, n. 44, 14), la quale pare proporne un’interpretazione abbastanza elastica, non fungendo del tutto, tuttavia, i richiamati dubbi interpretativi (in particolare, sembra ammettersi un potere generale di autorizzazione da parte delle pp.aa. di ogni attività non incompatibile, con richiamo alle consolidate prassi applicative del precedente regime, mentre, come si è sopra rilevato, nella legge l’autorizzazione pare concedibile solo in quanto sussista una previsione normativa che consente lo svolgimento di altre attività). Dal sessantaseiesimo al sessantanovesimo comma, infine, sono dettate disposizioni tendenti a ridurre l’incidenza delle oneri relativi ad indennità varie (confermando in particolare il blocco del 1992, anche per il triennio 1997-1999, di tutte le indennità rivalutabili in relazione alla variazione del costo della vita). Le pp.aa. dovranno stipulare convenzioni con strutture alberghiere, presso le quali il dipendente in missione è obbligato a pernottare. Infine, sono ridotti gli stanziamenti per il lavoro straordinario degli statali. I commi dal settantesimo al novantacinquesimo si occupano di scuola ed università e contengono anche alcune disposizioni relative al personale di tali settori. I commi dal novantaseiesimo al centodiciottesimo si occupano invece del personale militare e del personale di leva. Da segnalare l’interessante novità del centonovesimo comma, che prevede la possibilità per i militari di leva e per gli obiettori in servizio civile di frequentare i corsi di formazione professionale, organizzati dalle pubbliche amministrazioni, svolti nell’ambito territoriale ove prestano servizio. I commi dal centottantacinquesimo al centonovantatreesimo si occupano della materia, già oggetto di precedenti decreti legge, del passaggio a tempo parziale dei dipendenti privati e pubblici e contestuale concessione della pensione di anzianità, al fine di incentivare l’assunzione di nuovo personale, costituendo così un’importante misura di politica attiva del lavoro. A tali disposizioni sono collegate quelle relative al regime del cumulo tra pensione di anzianità (anche per i diR I D L, 1997, III

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pendenti privati) e altri redditi da lavoro autonomo o subordinato, che tuttavia non appartengono alla competenza di questo Osservatorio. Il duecentotrentaquattresimo comma prevede il superamento della disciplina transitoria (già prevista dall’art. 49 della l. n. 77 del 1989) relativa all’inquadramento previdenziale delle imprese: dal 1o gennaio 1997 si applicano solo i nuovi criteri di classificazione previsti dalla norma citata. Su tale previsione — che segnaliamo per gli importanti riflessi concreti di tale argomento su diversi aspetti di disciplina e gestione dei rapporti di lavoro (si pensi al tema dei trasferimenti di azienda, quando questi comportino mutamento dell’inquadramento previdenziale) — si è sviluppato da tempo un contenzioso rilevante, relativo soprattutto all’inquadramento delle imprese di servizi; anche in considerazione di uno dei principali aspetti di tale contenzioso, la nuova norma prevede la possibilità per le imprese che erano industriali sulla base dei criteri previgenti dal 1989, ed ora passeranno ad altri settori, di mantenere l’iscrizione all’INPDAI per il personale dirigente. Va segnalato che, per un’incredibile svista, la disposizione ora richiamata è riprodotta con identico testo anche nel duecentoquindicesimo comma dell’art. 2 della legge! Infine, segnaliamo che i commi duecentotrentacinquesimo e ss. tornano sulla materia della riliquidazione delle indennità di buonuscita dei dipendenti pubblici tenendo conto dell’indennità integrativa speciale (cioè: il ricalcolo delle liquidazioni, tenendo conto anche della contingenza, dovuto dopo l’intervento in merito della Corte costituzionale e già disciplinato dalla l. n. 87 del 1994). Per evidenti ragioni di cassa, i termini di pagamento vengono ulteriormente spostati (quelli successivi al 1996). Il differimento del pagamento, tuttavia, non opera per chi avesse già raggiunto i settantatre anni alle date previste dalle scadenze vigenti in precedenza. Il differimento non opera altresì per chi abbia percepito nell’anno precedente un reddito interiore al doppio del trattamento minimo INPS, ed infine per chi documenti un grave stato di salute (forse, con involontario umorismo macabro, il legislatore vuole così evitare che, a forza di rinvii, il trattamento dovuto sia pagato in qualche caso... agli eredi del beneficiario). 1.2.2. L’art. 2 (misure di politica attiva dell’occupazione e interventi in materia di lavoro). — Le disposizioni più interessanti dell’art. 2 riguardano la possibilità di definire in via sperimentale, con decreti del Ministro del lavoro, misure di politica attiva di sostegno del reddito e dell’occupazione, nell’ambito di processi di ristrutturazione aziendale (ovvero per fronteggiare situazioni di crisi di enti pubblici o aziende private che eroghino servizi di pubblica utilità) nonché, cosa assai interessante e rilevante, nell’ambito delle « categorie e settori di impresa sprovvisti del sistema di ammortizzatori sociali » (una recentissima e interessante esperienza di previsione di ammortizzatori sociali a gestione bilaterale è stata avviata da un accordo del settore artigiano in Emilia-Romagna). Il ventottesimo comma prevede alcuni criteri che dovranno essere osservati dal Ministro nel dettare tali regolamenti: a) costituzione da parte della contrattazione collettiva nazionale di fondi finanziati mediante un contributo sulla retribuR I D L, 1997, III

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zione non inferiore allo 0,50%; b) definizione da parte della stessa contrattazione dei trattamenti e dei criteri di concessione; c) eventuale partecipazione dei lavoratori al finanziamento, ma con una quota non superiore ad un quarto del contributo; d) contribuzione addizionale per gli enti o aziende beneficiarie dei trattamenti; e) gestione dei fondi, con il concorso delle parti sociali, da parte dell’INPS; f) conseguimento per il 1997 di maggiori entrate contributive. Ci pare di cogliere in tali disposizioni un’interessante linea di indirizzo: invece che allargare l’attuale sistema di ammortizzatori sociali ai settori non coperti (come avvenuto ripetutamente nella legislazione successiva alla l. n. 223 del 1991), verrano sperimentate forme di integrazione tra il sistema previdenziale pubblico (che in sostanza, a quanto ci è dato di capire, viene messo a disposizione per la gestione dei fondi) e forme previdenziali varate dalle stesse parti sociali, stimolando a tal fine la contrattazione collettiva. Il centottantacinquesimo comma modifica la disciplina del tasso di interesse legale e cioè l’art. 1284 del codice civile. Dal 10% gli interessi legali tornano al 5% (in conseguenza ovviamente della riduzione dell’inflazione); il Ministero del tesoro, però, potrà modificare di anno in anno la misura del tasso di interesse in relazione al rendimento medio annuo dei titoli di stato e tenendo conto dell’andamento dell’inflazione. È nota la rilevanza del tasso di interesse per ogni contenzioso relativo al pagamento di somme, differenze retributive, ecc.: è ovvio che un più basso tasso di interesse disincentiva le imprese al sollecito pagamento di quanto dovuto ai lavoratori (per trattenere una liquidità che, ricorrendo al credito bancario, ha invece certamente oneri superiori al 5%) e dunque potrebbe, da un punto di visto macro-economico, determinare l’aumento di comportamenti di inadempimento da parte dei datori di lavoro. D’altra parte nei casi in cui sia il lavoratore a dover restituire al datore di lavoro somme indebitamente percepite (si pensi al caso della riforma o cassazione di sentenze inizialmente favorevoli) la riduzione del tasso di interesse riequilibra un effetto gravemente pregiudizievole per il lavoratore (il quale si trovava a pagare interessi assai onerosi fin dalla data del percepimento della somma da parte del datore di lavoro, e ad un livello ben superiore al beneficio che di solito un lavoratore, a differenza di un’impresa, riesce a trarre dalla disponibilità di capitali). L’art. 2 prevede interventi in materia di lavoro, cominciando a porre le basi per l’attuazione del patto per il lavoro del settembre 1996 e soprattutto dei cc.dd. contratti d’area, miranti ad accelerare lo sviluppo e l’occupazione di particolari territori. Il duecentotreesimo comma detta una serie di definizioni e indicazioni di fondo su concetti e strumenti che dovrebbero diventare strategici per le politiche di sviluppo: « programmazione negoziata », « intesa istituzionale di programma », « accordo di programma quadro », « patto territoriale », « contratto di programma », « contratto di area »; quest’ultimo, in particolare, è definito come lo strumento operativo, concordato tra amministrazioni, anche locali, rapresentanze dei lavoratori e dei datori di lavoro, e altri soggetti interessati, per la realizzazione R I D L, 1997, III

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delle azioni di sviluppo e di creazione di nuova occupazione in aree determinate, nell’ambito delle aree di crisi indicate dalla Presidenza del Consiglio dei ministri. Molto rilevante è la materia dell’ultimo periodo della disposizione ora citata, il quale (con un rinvio a precedenti disposizioni di legge) prevede che anche nell’ambito dei contratti d’area debbano essere garantiti ai lavoratori trattamenti retributivi non inferiori a quelli previsti dai contratti stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale. Secondo quanto prevede il duecentoquattresimo comma, i contratti di area e i patti territoriali hanno le stesse caratteristiche degli accordi di programma quadro, e dunque sono vincolanti per i soggetti che vi partecipano, e introducono per tutti gli atti di esecuzione regimi di controllo più snelli, possibilità di deroghe a norme ordinarie di amministrazione e contabilità nonché possibilità di variazione degli strumenti urbanistici. I commi seguenti disciplinano le procedure di approvazione da parte del CIPE delle intese istituzionali di programma, dei contratti di programma, dei patti territoriali e dei contratti di area, e le modalità di finanziamento ovvero di incentivazione fiscale per i diversi interventi. Nei commi duecentodecimo e duecentoundicesimo viene prevista un’ulteriore misura di politica attiva, e in particolare un regime fiscale favorevole per le iniziative produttive intraprese dal 1o gennaio 1997 nelle cc.dd. aree depresse da parte, tra gli altri, di cassaintegrati non in possesso dei requisiti per la pensione di vecchiaia o di anzianità o di disoccupati di lungo periodo o in mobilità. Il comma seguente estende i medesimi benefici alle iniziative assunte dagli stessi soggetti in forma associata (ma con esclusione delle società). I commi duecentosedicesimo e ss. prevedono interventi di estensione e finanziamento dei benefici e del sostegno alle cooperative costituite con la partecipazione di lavoratori in Cassa integrazione guadagni, dipendenti da imprese in crisi o sottoposte a procedure concorsuali, ovvero di lavoratori licenziati per cessazione dell’attività o per riduzione del personale, che acquistino o affittino le aziende di provenienza dei lavoratori ovvero ne acquisiscano la gestione anche parziale, o infine assumano iniziative imprenditoriali sostitutive (art. 14 della l. n. 49 del 1985). 1.2.3. L’art. 3 (disposizioni in materia di reddito da lavoro dipendente). — L’art. 3 prevede disposizioni sulle entrate, e dunque riguarda i rapporti di lavoro soprattutto sotto il profilo fiscale e previdenziale. Alcune di esse però vanno segnalate per i riflessi che possono avere su diverse occasioni di contenzioso (e per l’eventuale estensibilità delle previsioni ai problemi relativi all’imponibilità di particolari trattamenti anche ai fini degli istituti retributivi indiretti). I commi sesto e ss. dispongono, tra l’altro: — l’esclusione dell’indennità sostitutiva della mensa del reddito imponibile, per gli importi complessivi giornalieri fino a lire 10.000; — un meccanismo di calcolo convenzionale del valore dell’automobile (ovvero di motocicli e ciclomotori) concessa in uso al dipendente anche a fini privati; — l’imponibilità ai fini previdenziali dei prestiti concessi ai dipendenti (viene considerato imponibile il 50% della differenza tra l’importo degli interesR I D L, 1997, III

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si calcolato al tasso ufficiale di sconto e quello degli interessi effettivamente applicati al prestito, con esclusione dei prestiti concessi prima del 1997 e di quelli concessi, a seguito di accordo aziendale, ai dipendenti in contratto di solidarietà o in Cassa integrazione). Il diciannovesimo comma, infine, attribuisce al Governo un’importante delega legislativa: entro il settembre 1997 dovranno essere emanati uno o più decreti legislativi volti ad armonizzare, razionalizzare e semplificare le disposizioni fiscali e previdenziali in materia di reddito dal lavoro dipendente ed i relativi adempimenti da parte dei datori di lavoro. I criteri di esercizio della delega mirano a giungere ad una definizione del reddito da lavoro uniforme ai fini fiscali e previdenziali, una revisione e armonizzazione delle ipotesi di esclusione dell’imponibile, una semplificazione, armonizzazione e, quando possibile, unificazione degli adempimenti, dei termini e delle certificazioni dei datori di lavoro, nonché dei rispettivi sistemi sanzionatori. 1.3. Sicurezza e salute delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento. — Con il d.lgs. 25 novembre 1996, n. 645, (GU, Serie generale, n. 299 del 21 dicembre 1996), è stata recepita la direttiva CEE del Consiglio n. 92 del 1985 che prevede l’adozione di misure per promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento; il provvedimento adegua la nostra normativa alla disciplina comunitaria con specifico riferimento alle lavoratrici madri e in coerenza con le disposizioni già adottate, in tema di sicurezza, per la generalità dei lavoratori (questa è la decima direttiva particolare). Il nuovo decreto calibra le regole generali sulla valutazione dei rischi collegati all’attività lavorativa (d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, e successive modifiche, sulle quali cfr. questa rubrica, 1996, 279) alla adozione di misure protettive specifiche per le lavoratrici gestanti e puerpere. Esso estende la protezione già operante nel diritto italiano, ampliando le ipotesi da ricomprendere tra i lavori faticosi, pericolosi e insalubri (previste dall’art. 3, primo comma, della l. 30 dicembre 1971, n. 1204 e dal suo regolamento di esecuzione, il d.P.R. 25 novembre 1976, n. 1025) cui è vietato adibire le lavoratrici madri. In particolare, integra l’elenco delle situazioni da proteggere, ricomprendendovi i casi di esposizione ad alcuni agenti fisici, biologici e chimici nonché alcune condizioni di lavoro considerate pericolose rispettivamente per le gestanti e per le madri in periodo di allattamento. Il periodo di copertura della legge, con riferimento all’allattamento sia naturale che artificiale, è di sette mesi dal parto. Il datore di lavoro, dunque, dovrà procedere alla valutazione dei rischi derivanti dall’esposizione delle lavoratrici agli agenti indicati in un elenco allegato al decreto ed espressamente qualificato « non esauriente », distinguendo quelli pericolosi durante la gravidanza da quelli pericolosi durante l’allattamento. Egli ha anche l’obbligo di informare le lavoratrici e i loro rappresentanti per la sicurezza sui risultati della valutazione e sulle relative misure preventive e protettive adottate. R I D L, 1997, III

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Poiché alcune delle condizioni previste come pericolose sono indicate in modo generico, possono presentarsi in sede applicativa dubbi in relazione alle attività che provocano « fatica fisica e mentale o altri disagi », per le quali sarebbe opportuno un più chiaro criterio di identificazione. Una volta che sia stata accertata l’esistenza dei rischi indicati dal decreto, il datore di lavoro dovrà evitare l’esposizione ad essi delle lavoratrici gestanti e puerpere, modificando le condizioni o l’orario di lavoro ovvero, in caso di impossibilità, variando le mansioni delle lavoratrici interessate, senza diminuzione di retribuzione se esse siano di minor valore, con diritto al trattamento adeguato se si tratti di mansioni superiori, come è previsto dalla legge sulle lavoratrici madri (commi secondo e ss. dell’art. 3, l. n. 1204 del 1971). Una novità rispetto alla normativa previgente è anche quella che attribuisce alle lavoratrici gestanti il diritto a permessi retribuiti per effettuare esami prenatali, accertamenti clinici o visite specialistiche, qualora siano da eseguirsi durante l’orario di lavoro, a condizione che esse presentino apposita istanza al datore di lavoro e, successivamente, la documentazione comprovante la data e l’orario di effettuazione degli esami. La disposizione non dice se l’onere di retribuire la lavoratrice durante tale permesso sia a carico dell’INPS o del datore di lavoro. L’art. 6 del decreto prevede espressamente che, con riguardo al lavoro notturno, restino ferme per le lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali vigenti: la formulazione sembra lasciare intendere che, quale che sia o sarà una prossima eventuale regolamentazione del lavoro notturno delle donne in adeguamento all’ordinamento comunitario — ispirato al principio dell’eliminazione del divieto tuttora contemplato dall’art. 5 della l. 9 dicembre 1977, n. 903 — resti integra la sua inammissibilità per le donne dall’inizio della gravidanza e fino al compimento del settimo mese di età del bambino (così l’ultimo comma del citato art. 5, l. n. 903 del 1977). 1.4. Varie. — La l. 9 dicembre 1996, n. 617 (GU, Serie generale, n. 288 del 9 dicembre 1996), ha inteso salvaguardare gli effetti prodotti dal d.l. 18 novembre 1995, n. 489, più volte reiterato (18 gennaio 1996, n. 22, 19 marzo 1996, n. 132, 17 maggio 1996, n. 269, 16 luglio 1966, n. 376 e 13 settembre 1996, n. 477, già commentati nei precedenti osservatori) sulla politica dell’immigrazione e la regolamentazione dell’ingresso e soggiorno nel territorio nazionale dei cittadini di Paesi non appartenenti all’Unione europea. La legge, nella prospettiva di un prossimo intervento sistematico e sperabilmente risolutivo dei molti problemi lasciati aperti dalle misure provvisorie fin qui adottate, provvede a salvare gli effetti prodotti dalla decretazione d’urgenza non più riproponibile dopo il noto intervento della Corte costituzionale. Per conseguenza restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi, nonché i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti legge summenzionati. Inoltre vengono mantenute in vigore le cause di non punibilità e di estinR I D L, 1997, III

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zione dei reati, quelle che escludono l’applicazione di sanzioni amministrative e civili e quelle che escludono gli effetti di provvedimenti amministrativi previsti dai decreti stessi. Il d.lgs. 16 settembre 1996, n. 514 (GU, Serie generale, n. 233 del 4 ottobre 1996) contiene la delega delle funzioni amministrative in materia di collocamento e avviamento al lavoro per la Regione Friuli-Venezia Giulia. Il d.lgs. 16 settembre 1996, n. 564 (GU, Serie generale, n. 184 del 31 ottobre 1996) prevede, in attuazione della delega conferita dall’art. 1, trentanovesimo comma, della l. n. 335 del 1995, la nuova disciplina della contribuzione figurativa e della copertura assicurativa di particolari situazioni. La normativa, che appartiene alla competenza dell’Osservatorio previdenziale, si segnala in quanto incide in maniera rilevante sulle conseguenze di alcune importanti situazioni del rapporto di lavoro (malattia, maternità, aspettative per funzioni pubbliche elettive o cariche sindacali, lavoro a tempo parziale « verticale » o « ciclico », ecc.). Il d.P.R. 30 ottobre 1996, n. 634 (GU, Serie generale, n. 296 del 18 dicembre 1996) contiene modifiche al regolamento in materia di semplificazione dei procedimenti di esonero parziale, compensazione territoriale e delle denunce dei datori di lavoro, relativi alle assunzioni obbligatorie. Un nuovo d.lgs. interviene in attuazione di direttive comunitarie di settore in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro (per la segnalazione di altri importanti provvedimenti v. q. rubrica, 1997, 36-38): il d.lgs. 25 novembre 1996, n. 624 (Suppl. ord. n. 219 alla GU, Serie generale, n. 293 del 14 dicembre 1996) contiene la disciplina di attuazione delle direttive 92/91/CEE, relativa alla sicurezza e salute dei lavoratori nelle industrie estrattive per trivellazione, e 92/104/CEE, relativa alla sicurezza e salute dei lavoratori nelle industrie estrattive a cielo aperto e sotterranee. Anche in questo caso si tratta dell’adattamento alle specifiche attività considerate delle definizioni e degli obblighi del generale sistema prevenzionale delineato dal d.lgs. n. 626 del 1994. La l. 23 dicembre 1996, n. 649 (GU, Serie generale, n. 301 del 24 dicembre 1996) ha convertito un pluri-reiterato decreto (da ultimo, d.l. n. 542 del 1996), recante differimento di termini previsti da diverse disposizioni legislative in materia di interventi in campo economico e sociale (tra le quali alcune disposizioni in materia di mobilità e trattamento di integrazione salariale). La l. 21 dicembre 1996, n. 665 (GU, Serie generale, n. 304 del 30 dicembre 1996) ha disposto la trasformazione in ente di diritto pubblico economico dell’Azienda autonoma di assistenza al volo, disponendo all’art. 8 la relativa « contrattualizzazione » dei rapporti di lavoro. Ancora in materia di sicurezza, infine, il d.m. 5 dicembre 1996 (GU, Serie generale, n. 294 del 16 dicembre 1996) disciplina le procedure standardizzate per gli adempimenti documentali, ai sensi dell’art. 4, nono comma, d.lgs. n. 626 del 1994, da parte delle piccole e medie imprese. R I D L, 1997, III

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2. I provvedimenti d’urgenza. — Alla notevole consistenza di provvedimento definitivi corrisponde per fortuna, nel trimestre qui considerato, una minore produzione legislativa d’urgenza, riassumibile con pochi accenni. L’art. 7 del d.l. 31 dicembre 1996, n. 670 (GU, Serie generale, n. 305 del 31 dicembre 1996) opera il differimento di termini in materia di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro. In particolare, tra l’altro, viene rinviato il termine entro il quale dovranno essere emanati i decreti ministeriali di applicazione delle norme del d.lgs. n. 626 del 1994 alle amministrazioni pubbliche contemplate dall’art. 1, secondo comma, del decreto ora citato; in secondo luogo con una previsione che ha suscitato non poche polemiche (anche perché, di fatto, realizza un ulteriore rinvio della definitiva entrata in vigore di tutti gli obblighi del d.lgs. n. 626) — vengono concessi ampi termini di regolarizzazione (cioè di percorribilità delle vie alternative alla sanzione penale previste dal d.lgs. n. 758 del 1994) per le violazioni degli obblighi, entrati in vigore dal 1997, che dovessero essere accertate fino a tutto il primo semestre del 1997 stesso. Il d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 (GU, Serie generale, n. 305 del 31 dicembre 1996) detta disposizioni di completamento della manovra finanziaria; tra le varie norme, per lo più in materia tributaria e previdenziale, si segnala una norma in materia di indennità di anzianità per i dipendenti di imprese già sottoposte a procedure di amministrazione straordinaria (art. 19). Con d.l. 21 ottobre 1996, n. 535 (GU, Serie generale, n. 248 del 22 ottobre 1996) è stato reiterato il provvedimento dettante disposizioni per i settori portuale, marittimo, cantieristico ed armatoriale. Con d.l. 4 ottobre 1996, n. 516 (GU, Serie generale, n. 234 del 5 ottobre 1996) è stato reiterato il provvedimento dettante disposizioni in materia di personale degli enti locali. LAURA CASTELVETRI FRANCO SCARPELLI

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OSSERVATORIO PREVIDENZIALE (*)

IL SECONDO SEMESTRE 1996

Novità legislative

Nel secondo semestre del 1996, la produzione legislativa in materia previdenziale è stata in gran parte caratterizzata da provvedimenti attuativi ed integrativi, o comunque « figli » della riforma pensionistica del 1995. Il quadro normativo, tuttavia, si è sviluppato all’insegna di una perdurante precarietà, caratterizzandosi per la continua reiterazione di numerosi decreti legge, le cui norme sono state, per la maggior parte, rese definitive solo alla fine dell’anno, con le ll. n. 608 e n. 662. Ciononostante, l’influenza dei provvedimenti in questione sugli assetti complessivi della materia è stata notevole, ed ha confermato l’esistenza di un processo evolutivo, fortemente influenzato da un ampio (e talvolta aspro) dibattito politico, ancora lungi dal poter essere considerato compiuto. L’espansione della previdenza dei lavoratori autonomi. — Episodio significativo è il sofferto avvio del funzionamento della quarta gestione pensionistica dei lavoratori autonomi, di cui all’art. 2, ventiseiesimo comma, l. n. 335 del 1995 (quella c.d. del contributo del 10 per cento). Dopo che il TAR del Lazio aveva sospeso l’esecutività di un primo decreto ministeriale di attuazione, si è dovuta far slittare la data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, con una serie di decreti legge, tutti decaduti, nei quali erano stati disciplinati i nuovi termini di decorrenza delle iscrizioni e gli adempimenti dei lavoratori obbligati in proprio al pagamento dei contributi. Mentre con i dd.mm. n. 281 e n. 282 del 2 maggio 1996 sono stati dettati i regolamenti di attuazione — attinenti, rispettivamente, alle modalità di effettuazione degli adempimenti contributivi (con particolare, ancorché non esclusivo, riferimento ai soggetti per i quali la responsabilità dei suddetti grava (*) Nel momento in cui riprende la rubrica di informazione e aggiornamento in materia previdenziale, interrotta per la scomparsa di VITO TREVISI, gli Autori e la Direzione della rivista rivolgono un commosso, affettuoso pensiero alla memoria di Chi per tanti anni quella rubrica ha curato. R I D L, 1997, III

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sui committenti), ed all’assetto organizzativo e funzionale della gestione e del rapporto assicurativo —, per la definitiva approvazione delle modifiche legislative si è dovuta attendere l’approvazione dell’art. 1, dal centonovantaseiesimo al duecentoduesimo comma, e dal duecentododicesimo al duecentosedicesimo, della l. 23 dicembre 1996, n. 662, di accompagnamento alla finanziaria (della quale si dirà specificamente appresso). Dal duecentoduesimo al duecentosettimo comma dello stesso art. 1, l. n. 662 del 1996, hanno, inoltre, ampliato, ratione subjecti, il campo di applicazione della gestione commercianti, riformulando le relative disposizioni, con particolare attenzione (sulla linea di alcune indicazioni della Corte costituzionale) ai coadiutori familiari, ivi compresi, oltre ai parenti, anche gli affini fino al terzo grado. Sono stati, altresì, espressamente inclusi, oltre ai promotori finanziari, tutti i soggetti che, in qualità di lavoratori autonomi, svolgano le attività incluse nel settore terziario, quale definito dall’art. 49, l. n. 88 del 1989. Ulteriori interventi sulla pensione di anzianità. — Anche il d.l. 14 giugno 1996 n. 318, conv. l. 29 luglio 1996, n. 402, è strettamente collegato alla riforma: tra le varie disposizioni inserite nell’art. 1, infatti, vengono introdotte deroghe al regime limitativo del pensionamento di anzianità, a favore dei lavoratori in mobilità e di quelli che si avvalgono della prosecuzione volontaria. Ma, soprattutto, la successiva l. n. 662 del 1996 torna ad imporre ulteriori limiti al godimento di tali pensioni. Analogamente a quanto già previsto dal d.l. n. 508 del 1996, decaduto, i trattamenti dei lavoratori subordinati divengono, infatti, dal 30 settembre 1996, incumulabili con i redditi di qualsiasi natura. Meno severo è il regime previsto per i lavoratori autonomi, per i quali, dal 1997, l’incumulabilità con i redditi da lavoro autonomo è solamente parziale. In entrambi i casi, nell’ormai consueta ottica di tutela dei c.d. « diritti quesiti », la normativa previgente rimane applicabile ai soggetti già in pensione o, comunque, in possesso di particolari requisiti d’anzianità contributiva e/o anagrafica (ulteriori modifiche vengono introdotte dai successivi commi dal duecentonono al duecentoundicesimo, mentre dal centosettantottesimo al centottantesimo comma viene disciplinato il collocamento in ausiliaria degli appartenenti alle Forze armate). Dal centottantacinquesimo al centonovantaduesimo comma dello stesso art. 1, l. n. 662 del 1996, presentano un’interessante combinazione tra le suddette politiche di contenimento della spesa pensionistica e gli incentivi all’occupazione (o la tutela delle condizioni di lavoro). La prima disposizione (già anticipata dal d.l. n. 508) permette, infatti, di derogare al regime di incumulabilità di cui sopra, per i lavoratori subordinati che chiedano il trattamento di anzianità, convertendo il contratto di lavoro in part-time, sempreché il datore di lavoro compensi tale riduzione con nuove assunzioni (per il settore pubblico, il centottantasettesimo comma prevede l’introduzione di disposizioni simili per mezzo di un primo decreto ministeriale, il quale prescinderà, tuttavia, dall’obbligo di nuove assunzioni: qui è evidente il raccordo con il blocco di cui al quarantacinquesimo comma e ss. dello R I D L, 1997, III

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stesso art. 1). Il centonovantaduesimo comma, invece, concede sgravi contributivi ai lavoratori autonomi che ritardino la richiesta di pensionamento e, nel contempo, procedano a nuove assunzioni, oppure si avvalgano dei contratti di riallineamento di cui all’art. 5, l. n. 608 del 1996 (v. infra), ovvero affianchino un socio nell’attività lavorativa. Il favor nel confronti dei soggetti passivi dell’obbligazione contributiva. — Le linee di tendenza delle più recenti politiche impositive si presentano particolarmente complesse. Da un lato, si nota un significativo inasprimento, in forza di misure, quali l’allargamento dell’ambito soggettivo dell’imposizione, l’aumento delle aliquote contributive, il potenziamento degli apparati di controllo. Nel contempo, però, già la l. n. 335 del 1995 aveva introdotto disposizioni che, in controtendenza rispetto ad una tradizione legislativa risalente, potevano essere lette in chiave di favor nei confronti dei soggetti passivi dell’obbligazione contributiva (e, dunque, del sistema delle imprese), in quanto introducevano misure volte a creare un sistema di garanzie contro taluni eccessi sanzionatori, da tempo lamentati da parte degli operatori economici: si pensi all’introduzione del principio dell’irretroattività degli inquadramenti (art. 3, ottavo comma), alla riduzione dei termini di prescrizione (art. 3, nono e decimo comma) ed all’imposizione, in capo agli ispettorati del lavoro e degli enti previdenziali, dell’obbligo di notificare i verbali di accertamento, anche in caso di costatata regolarità degli adempimenti (art. 3, ventesimo comma). L’art. 3, l. n. 402 del 1996 ha completato tale ultima previsione, disponendo che, in presenza dei suddetti verbali, gli adempimenti amministrativi e contributivi anteriori all’accertamento non possano più essere oggetto di contestazione, salvi i casi di comportamenti omissivi o irregolari del datore di lavoro o di denunce dei lavoratori. Anche alcune norme della legge di accompagnamento alla finanziaria 1997 (l. n. 662 del 1996) si pongono nella suddetta prospettiva di favor. In particolare, dal duecentodiciassettesimo al duecentoventicinquesimo comma dell’art. 1, riprendendo, con alcune modifiche, quanto già previsto dal d.l. n. 538 del 1996 (decaduto, ma fatto salvo negli effetti dal successivo duecentotrentaduesimo comma), viene innovata la disciplina delle sanzioni civili, restando abrogate le previsioni della l. n. 48 del 1988 e ridotta sensibilmente l’entità delle stesse (pur nella permanenza dei previgenti criteri di modulazione, basati sulla valutazione dei diversi comportamenti del soggetto agente). Lo Stato e gli enti locali vengono, ora, esonerati dal pagamento, sia delle somme aggiuntive che degli interessi legali. Un’ulteriore, importante novità è costituita dalla previsione dell’estinzione delle obbligazioni per sanzioni amministrative, nell’ipotesi in cui l’inadempiente paghi quanto dovuto per contributi, somme aggiuntive ed interessi: ne risulta un forte ridimensionamento del tradizionale principio della cumulabilità tra sanzioni civili ed amministrative, con probabili nuovi spunti per il mai sopito dibattito relativo alla natura giuridica delle prime. Sempre con riguardo alle conseguenze dell’inadempimento contributivo, va R I D L, 1997, III

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sottolineato come due ulteriori fattori, in aggiunta alla disciplina specifica di cui sopra, contribuiscano a limitare, rispetto al passato, i pregiudizi in capo all’inadempiente: da un lato, il progressivo abbassamento del tasso di sconto deciso, negli ultimi mesi, dalla Banca d’Italia, si riflette anche sul meccanismo di determinazione del tasso di differimento e di dilazione, dal quale dipende la misura delle somme aggiuntive, (v., da ultimo, d.m. 10 gennaio 1997); dall’altro lato, l’abbassamento del tasso di interesse legale, previsto dal centottantacinquesimo comma, art. 1, l. n. 662 del 1996 (che riporta la relativa misura al 5%, con possibilità di modifiche, in futuro, apportabili a mezzo decreto ministeriale, secondo un modello mutuato dal diritto francese) comporta sensibili ripercussioni, non solo sulle conseguenze patrimoniali dell’inadempimento contributivo, ma anche sui meccanismi di rivalutazione dei crediti previdenziali. Con lo stesso art. 1, l. n. 662 del 1996, continua anche la storia infinita del condono (dal duecentoventiseiesimo al duecentotrentunesimo comma), accompagnato, come di consueto, dall’estinzione dei debiti di minima entità (duecentotrentaduesimo comma): già riproposto agli inizi dell’anno per far fronte alle minori entrate conseguenti al ritardo nell’avvio della quarta gestione dei lavoratori autonomi (della quale si è già detto), il suddetto si presenta, nella sua ultima formulazione, con un meccanismo particolarmente appetibile, stante la possibilità di rateizzare i pagamenti nell’arco di un intero quinquennio (cfr. anche il d.l. n. 538 del 1996, le cui disposizioni, in parte diverse, sono state fatte salve dal duecentotrentatreesimo comma). Una disciplina particolare è prevista dall’art. 2, duecentotrentaduesimo comma, a favore degli iscritti alla Cassa di previdenza forense. Le dimensioni della retribuzione imponibile. — La retribuzione imponibile rappresenta indubbiamente uno dei « temi caldi », sui quali si incentrano anche le più recenti prospettive di riforma (v. quanto osservato nel prosieguo, con riferimento alle deleghe legislative contenute nel collegato alla finanziaria). A riguardo, nel corso del secondo semestre del 1996 sono state definitivamente approvate due importanti disposizioni, volte a ridimensionare, almeno in parte, la rigidità dei criteri imposti dalla l. n. 389 del 1989, ed a valorizzare il ruolo attivo della contrattazione collettiva, con particolare attenzione a quella di secondo livello (è evidente il collegamento con quanto previsto nell’Accordo sul costo del lavoro del 3 luglio 1993). L’art. 3 del citato d.l. n. 318 del 1996, conv. l. n. 402 del 1996, vincola i criteri di determinazione della retribuzione imponibile alle clausole che dispongono la non computabilità nella base di calcolo di istituti contrattuali e di emolumenti erogati a vario titolo, diversi da quelli di legge, previsti dalla contrattazione collettiva, anche aziendale. L’art. 5, d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, conv. l. 28 novembre 1996, n. 608 detta, invece, la nuova disciplina dei contratti di riallineamento, attraverso i quali è data la possibilità alla contrattazione provinciale di derogare temporaneamente, per le imprese industriali e artigiane del Mezzogiorno, alla condizione del rispetto dei livelli retributivi nazionali, previsto dall’art. 6, d.l. n. 338 del 1989, conv. l. n. 389 R I D L, 1997, III

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del 1989, ai fini della fiscalizzazione degli oneri sociali e degli sgravi contributivi. La legge conferisce, altresì, a tali contratti, valore pari a quello dei contratti nazionali, ai fini di tutte le normative, nazionali e comunitarie, vigenti: in tal modo essa tenta di favorire un allineamento graduale dei livelli di trattamento praticati nelle zone interessate, rispetto agli standard previsti al livello nazionale. In entrambe le fattispecie è prevista una procedura di deposito dei contratti presso gli uffici provinciali del lavoro. Vanno poi ricordate le norme che, nell’ambito delle politiche di armonizzazione (v. appresso), hanno esteso a fondi speciali (d.lgs. n. 562 del 1996) ed al pubblico impiego (art. 2, nono comma, l. n. 335 del 1995) la nozione di retribuzione imponibile, dettata dall’art. 12, l. n. 153 del 1969. Interventi a sostegno del reddito. — Con la citata legge n. 608, recante disposizioni urgenti in materia di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale, trova finalmente un momento di (relativa) stabilizzazione una delle fasi più caotiche e confuse della farraginosa produzione legislativa « neo-emergenziale » di questi ultimi anni. La legge si preoccupa, oltreché di convertire il d.l. n. 510, la cui iniziale formulazione risale nientemeno che ai primi del 1994, di fare salvi gli effetti prodotti ed i rapporti giuridici sorti sulla base di altri « gruppi » di decreti legge, affastellatisi in un arco temporale di circa tre anni, e relativi, tra l’altro, per quel che qui interessa, all’istituzione dell’Inpdap ed alla proroga dei termini previsti dal d.lgs. n. 626 del 1994, in materia di sicurezza dei luoghi di lavoro. Nella legge (artt. 9-bis e ss.) rifluiscono poi — con alcune modifiche — le principali disposizioni del d.l. 1o ottobre 1996, n. 511 — non convertito ma, per l’appunto, « fatto salvo » negli effetti prodotti —, recante « Disposizioni urgenti in materia di collocamento, di lavoro e previdenza nel settore agricolo, di disciplina degli effetti della soppressione del Servizio per i contributi agricoli unificati (SCAU), nonché di promozione dell’occupazione ». Il contenuto della l. n. 608 del 1996 — di faticosissima lettura — è, come ormai consueto, assolutamente eterogeneo, e sfugge così a qualunque tentativo di schematizzazione lineare: tra gli interventi di maggior rilievo figurano, comunque, quelli a sostegno dell’occupazione e del reddito. L’art. 1 — che integra e modifica parzialmente le previsioni dell’art. 14, l. n. 451 del 1994 (di conversione, a sua volta, del d.l. n. 299 del 1994) — contiene, in ben 23 commi —, le disposizioni volte all’attivazione dei lavori socialmente utili. Lo scopo della norma — che ritocca taluni degli aspetti più rilevanti dell’istituto, relativi tanto alla disciplina dei soggetti promotori (tra cui vengono incluse le cooperative sociali di cui alla l. n. 381 del 1991), quanto a quella del contenuto economico del rapporto di lavoro socialmente utile — è, all’evidenza, quello di rendere effettivamente operante, come già accade in altri paesi, questa importante forma di workfare, caratterizzata appunto dallo scambio tra un’attività lavorativa a beneficio della collettività e la garanzia di forme di sostegno del reddito. Dell’articolo in parola — che comunque non contiene novità rispetto alla sua R I D L, 1997, III

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precedente edizione (su cui v. l’Osservatorio legislativo in materia di lavoro, q. Riv., 1996, III, 288) — preme unicamente rammentare le disposizioni, contenute nei quinto e sesto comma, concernenti la temporanea attribuzione di uno speciale sussidio in favore dei soggetti definitivamente cessati da trattamenti di cassa integrazione guadagni, mobilità o disoccupazione speciale. Almeno nell’ipotesi (contemplata in particolare dal sesto comma) in cui viene attribuito in assenza dell’utilizzo in lavori socialmente utili, detto sussidio viene in definitiva a costituire una ulteriore — e per vero estrema — forma di proroga, di chiaro sapore assistenziale, dei detti trattamenti, che ha francamente ben poco a che fare con la logica del « work for welfare » che è alla base dell’istituto. Alla particolare forma di lavori socialmente utili, delineata dall’art. 15, l. n. 451 del 1994 al fine di favorire l’inserimento professionale dei giovani inoccupati del Mezzogiorno e caratterizzata dallo speciale rilievo assegnato all’attività formativa, è, inoltre, specificatamente rivolto l’art. 9-octies. Gli artt. 3 (« Disposizioni per i dipendenti delle società costituite dalla Gepi e dall’Insar »), 4 (« Disposizioni in materia di interventi a sostegno del reddito ») e 6 (« Norme in materia di integrazione salariale, contratti di solidarietà e incentivazione ai contratti di lavoro a tempo parziale ») riuniscono, in buona sostanza, la disciplina di conversione dell’« ultima generazione » (dopo quelle delle ll. nn. 236 del 1993 e 451 del 1994) della variegata normativa in materia di proroga ed estensione dei trattamenti di Cassa integrazione, di mobilità e disoccupazione, che si è andata accumulando, con sistematico disordine, in questi ultimi anni. Spigolando qua e là al suo interno, ci si limita a segnalare solo un paio di interessanti novità introdotte in sede di conversione, ed in particolare che: la possibilità di iscrizione nelle liste di mobilità contemplata dall’art. 4, primo comma, l. n. 236 del 1993 è stata differita di un ulteriore anno sino a tutto il 31 dicembre 1997 (art. 4, diciassettesimo comma); un’ulteriore estensione, dell’ambito sia temporale che oggettivo, riguarda anche (art. 4, ventiseiesimo e ventisettesimo comma) la disciplina in materia di mobilità lunga (ma il legislatore non ha approfittato dell’occasione per rendere un po’ più intelleggibile la formulazione delle norme, che risulta ora, se possibile, ancora meno chiara di quanto lo fosse in precedenza). Sembra poi opportuno rammentare, al riguardo, anche il sedicesimo comma dell’art. 4, contenente l’importante previsione giusta la quale la percentuale di commisurazione dell’importo del trattamento ordinario di disoccupazione risulta stabilita, dal 1o gennaio 1995, al 30% della retribuzione di riferimento. Occorre infine segnalare, in materia, il d.m. 4 luglio 1996, riguardante la « definizione dei criteri concessivi dei trattamenti di integrazione salariale e di mobilità ». Gli artt. 2 (« Misure di carattere previdenziale e contributivo ») e 9 (« Disposizioni diverse in materia di personale ed in materia previdenziale ») della l. n. 608 sono tipiche norme omnibus, nelle quali chi abbia la certosina pazienza di leggerle può trovare davvero di tutto un po’ (dal soccorso finanziario statale alle disastrate casse del Fondo spedizionieri e dell’ENPALS, al trasferimento dell’obbligo asR I D L, 1997, III

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sicurativo del personale navigante delle Ferrovie dello Stato all’IPSEMA, all’organizzazione dell’INPDAP, ed ancora ai lavori socialmente utili). Gli artt. 7 e 8 si occupano poi, rispettivamente, della gestione temporanea delle miniere del Sulcis e del finanziamento degli enti di patronato. Tra settori ormai tradizionalmente destinatari di provvedimenti di sostegno non poteva mancare quello giornalistico: cfr., al riguardo, l’art. 2, l. n. 402 del 1996, che proroga la vigenza di provvidenze quali integrazioni salariali, prepensionamenti e sgravi contributivi. Anticipazioni sulla riforma della previdenza agricola. — In attesa (ed in preparazione) dell’attuazione della delega attribuita attribuita al Governo dalla l. n. 335 del 1995, per la riforma della previdenza agricola, la l. n. 608 del 1996 è intervenuta anche su aspetti significativi di tale travagliato settore. Innanzitutto, va segnalato che negli artt. da 9-bis a 9-septies sono state trasfuse le più importanti disposizioni contenute nel d.l. n. 511 del 1996 in materia di collocamento ordinario ed agricolo, di registro delle imprese agricole e di previdenza del medesimo settore, nonché di misure straordinarie per la promozione del lavoro autonomo nelle regioni del Mezzogiorno. Ma le norme di maggiore interesse, riguardanti la specifica materia, risultano essere quelle dirette a stabilizzare l’assetto normativo che nel settore è venuto consolidandosi a partire, in buona sostanza, dalla fine degli anni ’80 (cfr. già il d.l. 30 dicembre 1987, n. 536 e il d.lgs. 11 agosto 1993, n. 375). In particolare, in ordine all’individuazione dei soggetti protetti, titolari di posizioni giuridiche soggettive previdenziali, il secondo comma dell’art. 9-ter chiarisce definitivamente che costituiscono titolo alle prestazioni previdenziali e assistenziali (relative ai lavoratori agricoli dipendenti) non solo l’elenco nominativo, di cui all’art. 12, r.d. n. 40 del 1949, e successive modificazioni, ma anche: la decisione della Commissione circoscrizionale per il collocamento in agricoltura, ai sensi dell’art. 8 l. n. 83 del 1970; la decisione di accoglimento dei ricorsi in materia di accertamento dei lavoratori agricoli, di cui all’art. 11, d.lgs. n. 375 del 1993; il provvedimento del capo dell’ispettorato del lavoro di riconoscimento al lavoratore di giornate lavorative, nonché la sentenza definitiva del giudice ordinario. Interessante è, inoltre, il disposto del quarto comma dello stesso art. 9-ter, il quale, fornendo l’interpretazione autentica dell’art. 7, nono comma, l. n. 638 del 1983 — riguardante i requisiti assicurativi e contributivi richiesti per la concessione della pensione di anzianità agli operai agricoli — pone termine all’annoso contrasto al riguardo sorto in seno alla giurisprudenza di legittimità. Principalmente finalizzata ad esigenze di controllo dell’esatta osservanza degli adempimenti contributivi, è, per contro, la previsione del primo comma dell’art. 9-quater, che impone ai datori di lavoro agricolo l’obbligo di tenuta del registro d’impresa (che sostanzialmente corrisponde all’obbligo di tenuta dei libri paga e matricola), il cui rilascio viene affidato all’INPS, subordinatamente alla presentazione, da parte degli stessi datori di lavoro, della denuncia aziendale — preR I D L, 1997, III

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vista ai fini dell’accertamento dei contributi previdenziali dovuti per gli operai agricoli occupati e della gestione dell’anagrafe delle aziende agricole —, di cui all’art. 5 d.lgs. n. 375 del 1993. I successivi commi dello stesso articolo (9-quater) disciplinano, poi, analiticamente, il suddetto registro d’impresa (nel modello « ordinario » e in quello semplificato), regolandone in dettaglio la composizione, la tenuta e la conservazione. Sono, di conseguenza, espressamente abrogate le disposizioni previgenti in materia, di cui all’art. 2, primo, terzo, quarto e quinto comma, d.lgs. n. 375 del 1993. Maggior interesse, sotto il profilo previdenziale, rivestono le norme in materia di « accertamento delle giornate di lavoro nel settore agricolo », di cui all’art. 9-quinquies. Profonde e significative modifiche, simmetriche a quelle relative alla disciplina del collocamento, apporta, infatti, la legge in esame in ordine alle modalità di accertamento dei lavoratori agricoli subordinati e delle categorie di prestatori ad essi assimilate, ai fini della formazione degli elenchi normativi. Per effetto di quanto stabilito da tale normativa, è stato demandato all’INPS, a decorrere dal 1o gennaio 1996, il compito — precedentemente riservato alle commissioni circoscrizionali per il collocamento in agricoltura (art. 7, primo comma, n. 5, l. n. 83 del 1970 e art. 2, l. n. 56 del 1987) — di compilare, limitatamente agli operai agricoli con contratto a tempo determinato, gli elenchi nominativi annuali di cui all’art. 12, r.d. n. 40 del 1949, e successive modificazioni, e gli elenchi trimestrali da trasmettere, a consuntivo, alle commissioni circoscrizionali per il collocamento in agricoltura. L’INPS ha inoltre il compito — anch’esso in precedenza affidato alle suddette commissioni circoscrizionali — di accertare, ai fini contributivi e previdenziali, le giornate di lavoro prestate dai compartecipanti familiari, piccoli coloni e piccoli coltivatori diretti (di cui all’art. 8, l. n. 334 del 1968) e di provvedere alla loro iscrizione nell’elenco annuale in conformità alle citate dichiarazioni della manodopera occupata. Per l’accertamento delle giornate prestate da tali categorie di lavoratori, l’INPS dovrà applicare i valori medi d’impiego di manodopera per singola coltura e per ciascun capo di bestiame ora stabiliti, al termine di una complessa procedura, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale (art. 9-quinquies, quindicesimo comma). Per quanto più specificamente riguarda il sistema della contribuzione unificata nel settore agricolo, l’art. 9-sexies chiarisce che, a seguito della soppressione dello Scau, la riscossione e la ripartizione dei premi e dei contributi dovuti per i lavoratori agricoli viene devoluta all’INPS, presso cui è istituita la Commissione per l’accertamento e la riscossione dei contributi agricoli unificati e che, appunto, subentra in tutti i rapporti attivi e passivi facenti capo all’ente soppresso. La progressiva attuazione della « riforma rinviata ». — Del cospicuo numero di deleghe attribuite al Governo dalla l. n. 335 del 1995 — il corpo della cosiddetta « riforma rinviata » —, le quali, secondo l’originaria previsione, avrebbero dovuto essere attuate quasi tutte entro l’estate del 1996, nessuna ha visto la luce nei tempi originariamente stabiliti, anche per la obiettiva onerosità e difficoltà del comR I D L, 1997, III

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pito; pertanto, prendendone realisticamente atto, la l. 8 agosto 1996, n. 417 ha accordato una proroga fino al 30 aprile 1997. Un primo pacchetto di deleghe, comunque, è stato attuato per effetto dei dd.llgs. 16 settembre 1996, nn. 562, 563, 564 e 565: si tratta di provvedimenti che riguardano, rispettivamente, il Fondo elettrici, la previdenza complementare dei dipendenti della Banca d’Italia e dell’Ufficio Italiano Cambi, la contribuzione figurativa e i riscatti, la mutualità per le casalinghe. Dei quattro provvedimenti, quello di più generale valenza è quello che attiene alla contribuzione figurativa e ai riscatti. Il decreto provvede ad armonizzare la normativa — senza, tuttavia, pervenire ancora a dettare una disciplina generale —, con particolare attenzione alle esigenze di rigore e di contenimento dei benefici. In particolare, dal 1o gennaio 1997, il precedente limite di accreditamento figurativo di 12 mesi per i periodi di malattia viene aumentato nella misura di due mesi ogni tre anni, fino al raggiungimento di 24 mesi per eventi verificatisi nei rispettivi periodi. Peraltro, in caso di malattia, i periodi di assenza oltre il limite di dodici mesi vengono valutati ai fini pensionistici al 50%; tale norma non trova comunque applicazione per i lavoratori terminali. Particolarmente importante è, poi, la norma di cui all’art. 2 del decreto, giusta la quale, per i periodi di astensione obbligatoria e facoltativa per maternità, non è richiesta, in costanza di rapporto di lavoro, alcuna anzianità contributiva pregressa ai fini dell’accreditamento dei contributi figurativi. Ai sensi del successivo quarto comma, i periodi corrispondenti all’astensione obbligatoria, verificatisi al di fuori del rapporto di lavoro, in favore dei soggetti iscritti al Fondo pensioni lavoratori dipendenti e alle forme sostitutive ed esclusive, vengono considerati utili ai fini pensionistici, sempre che i soggetti medesimi posseggano, all’atto della domanda, un’anzianità contributiva di almeno cinque anni. La disciplina degli accrediti figurativi per funzioni elettive e incarichi sindacali, ex art. 31, l. n. 300 del 1970, viene subordinata all’esistenza di un’assunzione effettuata con atto scritto, nonché, per i lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali, al previo, effettivo svolgimento di un periodo lavorato non inferiore a sei mesi: la norma — che, come altre emanate nel periodo, appare risentire delle polemiche sui frequenti abusi dei benefici previdenziali — è, evidentemente, tesa a far cessare il fenomeno dei rapporti « di comodo », costituiti al solo fine dell’acquisto degli accrediti figurativi. La seconda parte del decreto si caratterizza, invece, per l’ampliamento delle discipline delle contribuzioni da riscatto e volontarie, il cui ruolo di strumento di acquisizione dell’anzianità previdenziale, « alternativo » rispetto a quello tradizionale della contribuzione obbligatoria, diviene sempre più importante: l’utilizzazione di tali istituti, sia ai fini del riconoscimento dei corsi di studio e dei periodi di preparazione professionali richiesti per l’assunzione e per la progressione di carriera, sia per garantire la continuità dell’iscrizione al soggetto che svolga lavori « atipici », temporanei o discontinui, rappresenta la risposta, sul piano previdenR I D L, 1997, III

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ziale, all’esigenza di adattare le tradizionali forme di tutela alla progressiva affermazione di nuove forme di occupazione « flessibile » e ad alto contenuto professionale. Con il d.lgs. n. 562 del 1996, il Fondo di previdenza degli elettrici è stato armonizzato con le disposizioni introdotte dalla legge di riforma pensionistica del 1995. In primo luogo — seguendo un più generale trend — è stato previsto che a decorrere dal 1o gennaio 1997 la retribuzione imponibile per il calcolo dei contributi è quella di cui all’art. 12 l. n. 153 del 1969: rimane quindi confermato che tale norma è divenuta il punto di riferimento del’intero sistema per la determinazione della base contributiva. Inoltre, con il quarto comma dell’art. 1, viene dichiarato applicabile anche al Fondo in esame il tetto massimo contributivo (rivalutabile) di 132 milioni annui, di cui all’art. 2, diciottesimo comma, l. n. 335 del 1995. Con l’art. 2 viene sostanzialmente esteso anche al Fondo elettrici il regime previsto dalla l. 335 del 1995: pertanto, coloro che hanno maturato un’anzianità contributiva inferiore a 18 anni interi al 31 dicembre 1995 avranno la pensione liquidata secondo il sistema retributivo vigente. Per coloro che, invece, possono far valere un’anzianità contributiva inferiore a 18 anni interi alla suddetta data, la pensione verrà calcolata sulla base di due quote, secondo il criterio del pro-rata, già introdotto dall’art. 1, dodicesimo e tredicesimo comma della legge di riforma. Inoltre, per i lavoratori privi di anzianità contributiva al 31 dicembre 1995, viene prevista — conformemente alle previsioni della l. n. 335 del 1995 — una mera prestazione denominata pensione di vecchiaia e liquidata secondo il sistema contributivo. Mentre l’art. 3 si occupa dettagliatamente delle modalità di calcolo e requisiti d’accesso alle prestazioni pensionistiche, l’art. 4 prevede l’estensione anche al Fondo delle disposizioni in materia di invalidità ed inabilità vigenti nell’assicurazione generale obbligatoria: la norma è particolarmente significativa, perché nel sistema previgente continuava a farsi riferimento alla riduzione della capacità di guadagno, e non a quella di lavoro, secondo quanto innovato dalla l. n. 222 del 1984. Il decreto n. 563, che dà attuazione alla delega di cui all’art. 2, ventitreesimo comma, lettera b), l. n. 335 del 1995, in materia di previdenza complementare per il personale della Banca d’Italia e dell’Ufficio Italiano Cambi, è destinato a regolare i rapporti di dipendenti dei suddetti Enti assunti prima del 28 aprile 1993; per il personale assunto in epoca successiva, infatti, trova applicazione l’organica disciplina della previdenza complementare, di cui al d.lgs. n. 124 del 1993 e successive modifiche ed integrazioni. L’ultimo decreto del « pacchetto » è il n. 565, che istituisce il Fondo di previdenza per le persone che svolgono lavori di cura non retribuiti derivanti da responsabilità familiari, al quale sono iscritti i soggetti già appartenenti alla gestione Mutualità pensioni, i quali utilizzeranno, come premio unico di ingresso, i contributi versati nella precedente gestione. Inoltre, al fondo suddetto possono iscriversi volontariamente i soggetti che svolgono, senza vincolo di subordinazione, lavori non R I D L, 1997, III

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retribuiti in relazione a responsabilità familiari. Diversamente dal passato, l’iscrizione è ora consentita anche alle persone di sesso maschile. Il decreto richiede, inoltre, che tali soggetti non prestino altra attività lavorativa, autonoma o subordinata, e che non siano titolari di pensione diretta. Da sottolineare però che, ai sensi del terzo comma dell’art. 1, l’iscrizione è compatibile con lo svolgimento di un’attività lavorativa ad orario ridotto, anche se prestata con carattere di continuità, tale da determinare la contrazione del corrispondente periodo assicurativo ai fini del diritto alla pensione nel regime obbligatorio (ovvero, ai sensi dell’art. 7 l. n. 638 del 1983 e successive modifiche, qualora la retribuzione sia inferiore al 40% dell’importo del trattamento minimo mensile del fondo pensione lavoratori dipendenti, in vigore al 1o gennaio dell’anno considerato). Per quanto concerne le prestazioni, gli iscritti hanno diritto solo alle pensioni di vecchiaia e di inabilità: quest’ultima è riconosciuta, quando in capo al soggetto, con almeno cinque anni di contribuzione, sopravvenga un’assoluta e permanente incapacità di lavoro. Ai sensi dell’art. 4 del decreto, il calcolo del trattamento pensionistico viene effettuato sulla base dei principi di cui alla l. n. 335 del 1995. Sempre nell’ambito temporale di riferimento, il Governo ha, poi, attuato la delega conferitagli con l’art. 1, settantesimo e settantunesimo comma, l. 28 dicembre 1995, n. 549, in materia di soppressione del Fondo di previdenza per il personale addetto ai pubblici servizi di trasporto, che l’art. 1, primo comma, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 414, ha disposto a partire dal 1o gennaio 1996. I lavoratori interessati sono stati, quindi, iscritti nel Fondo pensioni lavoratori dipendenti, ma con una evidenza contabile separata. Per quanto riguarda, invece, la contribuzione, l’art. 2 (dopo avere individuato le varie aliquote) stabilisce che i contributi stessi siano applicati sulla retribuzione definita dall’art. 12 l. n. 153 del 1969 e successive modificazioni ed integrazioni (ivi comprese le norme di cui all’art. 2, diciottesimo comma, l. n. 335 del 1995). Secondo l’art. 4, infine, per i soggetti iscritti al 31 dicembre 1995 al soppresso Fondo esiste la possibilità di ottenere — oltre alla pensione di vecchiaia secondo la normativa vigente nel Fondo Pensioni lavoratori dipendenti — anche la pensione di anzianità: è ovvio, invece, che per i soggetti assunti a partire dal 1o gennaio 1996 — in quanto direttamente iscritti al regime generale — si applicherà la normativa di cui all’art. 1, diciannevesimo comma, l. n. 335 del 1995 e, quindi, verrà riconosciuta l’unica prestazione costituita dalla pensione di vecchiaia. Armonizzazione. — Tra le idee-guida della riforma del 1995 — e, prima di essa, di quella del 1992 —, va certamente inclusa quella del mantenimento dell’assetto pluralistico del sistema previdenziale, accompagnato da una contestuale e penetrante opera di armonizzazione tra i vari regimi. Esempi di tale impostazione sono stati poc’anzi esaminati, ad esempio a proposito del Fondo elettrici. Si veda, a riguardo, anche l’art. 1, quinto comma, d.l. n. 318 del 1996, conv. l. n. 402 del 1996, che ribadisce l’applicabilità della l. n. 335 ai regimi gestiti dagli enti previR I D L, 1997, III

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denziali privatizzati, richiamando espressamente l’art. 2, ventiduesimo comma, di tale legge, che conferisce al Governo la delega per l’armonizzazione delle discipline dei regimi sostitutivi. Ma l’ambito più tipico di tale azione di armonizzazione è, ormai, quello del pubblico impiego, per il quale, oltre alle disposizioni già ricordate supra, vanno menzionati dal duecentotrentottesimo al duecentoquarantasettesimo comma dell’art. 1, l. n. 662 del 1996, che introducono aumenti delle aliquote contributive (v. anche art. 3, duecentoquindicesimo comma) e regolano i fondi per il credito presso l’INPDAP e l’IPOST, nonché l’art. 3, l. n. 663 del 1996, che ha allineato la misura della contribuzione per i.v.s. dovuta per i dipendenti statali e quelli delle Ferrovie dello Stato s.p.a., alla misura stabilita per il Fondo pensioni lavoratori dipendenti presso l’INPS. La caccia ai falsi invalidi. — A dimostrazione di come le campagne di stampa contro gli abusi dei benefici previdenziali ed assistenziali abbiano esercitato, nel corso del 1996, una non secondaria influenza sul legislatore, l’art. 1, dal duecentoquarantottesimo al duecentocinquantasettesimo comma, l. n. 662 del 1996 — riprendendo alcune disposizioni già contenute nella « manovrina » economica di di metà anno, di cui al d.l. 20 giugno 1996, n. 323, conv. l. 8 agosto 1996, n. 425 (l’art. 4), con la quale era già stato avviato un piano straordinario di verifiche su vasta scala — istituzionalizza un sistema di controllo sugli invalidi civili, obbligando i suddetti a presentare, annualmente, una dichiarazione di responsabilità (sostituita, in caso di incapacità ad autocertificare, da un analogo atto del tutore, o da un certificato medico) che attesti il permanere dei requisiti previsti per la fruizione delle prestazioni e per l’iscrizione nelle liste del collocamento obbligatorio. Sempre in materia di invalidità civile, si rammenta che il duecentocinquantanovesimo comma richiede, quale condizione per l’accesso alle prestazioni assistenziali a favore delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata, l’estraneità dei beneficiari agli atti terroristici o criminali e agli ambienti criminali mafiosi. Agevolazioni contributive: il declino degli istituti tradizionali. — In un periodo nel quale si è cercato di « raschiare il fondo del barile » per reperire risorse finanziarie, i tradizionali istituti degli sgravi e della fiscalizzazione degli oneri sociali non potevano che risentire negativamente della politica restrittiva avviata dal Governo Prodi. Infatti, la fiscalizzazione degli oneri sociali di malattia ha subìto una decurtazione, ad opera dell’art. 6, d.l. n. 323 del 1996, conv. l. n. 425 del 1996, mentre per gli sgravi per il Mezzogiorno, la proroga sino al 30 novembre 1997 è giunta solo con il d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, con percentuali di esonero addirittura minori di quelle già autorizzate dalla Commissione europea. D’altronde, si tratta di istituti che possono essere considerati in via di estinzione: la fiscalizzazione appare destinata ad essere travolta dall’istituzione dell’IREP (cfr. inR I D L, 1997, III

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fra, quanto osservato sull’art. 3, l. n. 662 del 1996), gli sgravi sono ormai assoggettati ad un programma di smantellamento imposto dalla Commissione suddetta. Gli ambiti di incidenza della manovra finanziaria per l’anno 1997. — La l. 23 dicembre 1996, n. 662 — c.d. « collegato » alla finanziaria 1997 — in tre soli articoli raggruppa, disordinatamente, ben 708 commi, di contenuto assai eterogeneo: unico comune denominatore è la finalizzazione all’intervento sulle varie componenti della finanza pubblica allargata, attuata per mezzo di una duplice azione volta all’aumento delle entrate ed al contenimento delle uscite. Con le varie disposizioni in materia previdenziale — malamente suddivise in più parti del testo — si tenta, altresì, di conferire un assetto definitivo ad alcune discipline, che da tempo versavano in una situazione di estrema precarietà, sia a causa delle note sentenze della Corte costituzionale, sia per il blocco della prassi della indefinita reiterazione dei decreti, imposto dalla sentenza n. 360 del 1996 della Corte costituzionale. Sotto quest’ultimo punto di vista, la l. n. 662 del 1996, analogamente a quanto praticato dalla l. n. 608 del 1990, richiama molti dei suddetti decreti, al fine di far salvi i loro effetti: in tal modo, però, essa crea una sovrapposizione (e, spesso, quando i testi non siano meramente ripetitivi gli uni degli altri, un potenziale contrasto) tra le norme « ripescate » ed il testo della disciplina definitiva, che probabilmente sarà causa di non poche incertezze esegetiche. La legge ancora una volta tradisce, quindi, la « tensione » dialettica da tempo instauratasi tra il legislatore e la Consulta, che vede il primo tentare di arginare gli effetti sulla spesa derivanti dalle censure della seconda. Ne sono un esempio i commi dal centoottantunesimo al centoottantaquattresimo dell’art. 1 della stessa l. n. 662 del 1996, con i quali vengono regolati gli effetti delle sentenze nn. 495 del 1993 e 240 del 1994 della Corte costituzionale, relative alla c.d. cristallizzazione dei trattamenti pensionistici minimi. L’area degli aventi diritto alla percezione degli arretrati viene, d’imperio, ristretta ai soli pensionati ed ai superstiti aventi titolo alla pensione di reversibilità, mentre si dispone che la maggior parte delle spettanze venga corrisposta, ratealmente e senza interessi, in titoli di Stato. Inoltre, i giudizi pendenti vengono dichiarati estinti, con totale compensazione delle spese, mentre i provvedimenti giudiziari non ancora passati in giudicato vengono privati dei loro effetti. Anche l’indennità di buonuscita per i pubblici dipendenti era stata oggetto di interventi del legislatore, volti a limitare gli effetti di un intervento della Corte costituzionale: sulla materia ritornano i commi dal duecentotrentasettesimo al duecentotrentottesimo ed il duecentosessantasettesimo comma dello stesso art. 1. I commi dal centonovantatreesimo al centonovantacinquesimo sono volti ad adeguare il quadro normativo vigente alla sentenza n. 421 del 1995 della Corte costituzionale, che aveva sancito l’incostituzionalità dell’art. 9-bis del d.l. n. 103 del 1991, convertito nella legge n. 166 del 1991, nella parte in cui, anteriormente alla sua entrata in vigore, aveva escluso da qualsiasi contribuzione i premi pagati a favore di regimi di previdenza integrativa. Il legislatore, però, in questo caso coR I D L, 1997, III

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glie al volo (ed anzi, a ben vedere, valorizza più del dovuto) l’occasione, una volta tanto offerta dalla Corte, per incrementare le entrate. La legge, infatti, riformula il testo del primo comma della norma e « sistema » il problema della contribuzione dovuta per il periodo anteriore al luglio 1991, disponendo che, relativamente al periodo 1o settembre 1985-30 giugno 1991, tutti i datori di lavoro che non abbiano già assoggettato a contribuzione i premi suddetti (e, quindi, anche coloro che potevano vantare, per il suddetto periodo, l’avvenuta estinzione di ogni eventuale debito, per sopravvenuta prescrizione) sono obbligati al pagamento di un contributo di solidarietà, pari al 15%, da corrispondersi ratealmente e senza oneri accessori. È escluso da tale imposizione quanto versato al Fondo per gli impiegati delle imprese di spedizione e delle agenzie marittime. L’inquadramento dei datori di lavoro ai fini previdenziali è oggetto di due previsioni identiche: il duecentotrentaquattresimo comma, dell’art. 1, ed il duecentoquindicesimo comma, dell’art. 2, i quali abrogano il terzo comma dell’art. 49, l. n. 88 del 1989, relativo ai decreti ministeriali di aggregazione dei datori di lavoro svolgenti attività plurime. Il duecentoottesimo comma dell’art. 1, con un chiaro parallelismo con quanto previsto dal primo comma dell’art. 49, l. n. 88 del 1989, attribuisce all’INPS il potere-dovere di inquadrare i lavoratori che svolgano contemporaneamente più attività autonome nella gestione pensionistica competente per l’attività prevalente. Per le aziende inquadrate nel ramo industria, anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 88 del 1989, la citata norma-doppione prevede, invece, la possibilità di mantenere l’iscrizione all’INPDAI: dopo soli sette giorni, però, il legislatore ci ripensa, e con il d.l. n. 669 del 1996, dispone che l’inquadramento nell’Inpdai, secondo i criteri previsti anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 88 del 1989, avrà effetto sino a tutto il 1999. Con il collegato alla finanziaria viene, altresì, risolto il « nodo politico » delle prestazioni previdenziali percepite indebitamente: ponendo in secondo piano le esigenze di salvaguardia degli enti previdenziali, i commi dal duecentosessantesimo al duecentosessantaseiesimo dell’art. 1 accordano il beneficio della soluti retentio ai soggetti percettori di redditi non superiori a 16 milioni; per i più ricchi il debito viene, comunque, decurtato di un quarto. Rimangono esclusi dall’« abbuono » gli eredi, nonché i soggetti che abbiano ottenuto le prestazioni con dolo. Nell’ambito dell’art. 2 della medesima l. n. 662 del 1996, le norme che interessano specificamente la materia previdenziale sono assai poche: la generica previsione del ventottesimo e ventinovesimo comma, relativa a meccanismi, da istituirsi a mezzo decreto ministeriale, volti ad intervenire sulle crisi occupazionali verificatesi nelle aree di non intervento dei c.d. ammortizzatori sociali; la disciplina, di cui al centocinquantaseiesimo comma, della contribuzione alle Casse di previdenza degli avvocati e dei commercialisti, da effettuarsi mediante apposizione delle marche sugli atti del registro delle imprese. Nell’ambito, invece, della vera e propria legge finanziaria — l. 23 dicembre 1996, n. 663 — vanno segnalate, oltre a quelle già richiamate, le statuizioni delR I D L, 1997, III

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l’art. 3, secondo comma, lettera a), che ha previsto la rideteminazione, da effettuarsi a mezzo decreto ministeriale, dei limiti di reddito e degli importi dell’assegno per il nucleo familiare e dell’art. 5, che ha fissato gli importi di partecipazione dello Stato alla gestione di cui all’art. 37, l. n. 88 del 1989 e ad alcuni regimi pensionistici di categoria. Le deleghe legislative contenute nel collegato alla finanziaria: il previsto avvicinamento tra normative previdenziali e fiscali. — Non va, infine, sottovalutata l’importanza sempre maggiore che la normativa fiscale assume ai fini previdenziali e, in particolare, contributivi. A riguardo, l’art. 2, centoquarantanovesimo comma, l. n. 662 del 1996, ha prorogato per tutto il triennio 1996-1998, il funzionamento del Comitato per la vigilanza ed il coordinamento dell’obbligo tributario e contributivo, di cui all’art. 3, l. n. 63 del 1993. Ma la tendenza al riavvicinamento tra le due materie si apprezza, soprattutto, nell’art. 3 della stessa l. n. 662 del 1996, nell’ambito del quale sono previste numerose deleghe legislative, strumento che, dopo l’emanazione della riforma del 1995, è ormai avviato ad acquisire un’importanza primaria all’interno del sistema delle fonti del diritto previdenziale. Di grande rilievo (anche se con prospettive tutt’altro che definite) è la delega di cui al diciannovesimo comma, finalizzata all’unificazione (o, quantomeno, all’armonizzazione) della discipline della retribuzione imponibile, ai fini sia previdenziali che fiscali. Un importante punto di intersezione, per ciò che attiene alla disciplina della base imponibile per il calcolo dei contributi afferenti al lavoro autonomo, è, altresì, rinvenibile nella disciplina dell’accertamento con adesione, di cui alla l. n. 656 del 1994: il centoventesimo comma dell’art. 3 conferisce una delega al governo, finalizzata alla revisione della relativa disciplina, ponendo tra i principi direttivi quello dell’estensione degli effetti anche ai fini contributivi (ma v.anche, al di fuori di tale disciplina, quanto previsto, in relazione alla definizione dei redditi d’impresa per l’anno 1994, dall’art. 2, centotrentanovesimo comma). Sembra sovrapporsi, in parte, alle due precedenti, la delega di cui al centotrentaquattresimo comma, volta a semplificare gli adempimenti dei contribuenti, a modernizzare il sistema di gestione delle dichiarazioni ed a riorganizzare il lavoro degli uffici finanziari, non solo per ciò che attiene le imposte sui redditi e quella sul valore aggiunto, ma, altresì, prevedendo l’unificazione dei relativi meccanismi di riscossione con quelli afferenti ai contributi. Il centoquarantatreesimo comma e ss., infine, prevedono l’istituzione di una nuova imposta regionale sulle attività produttive (IREP) e di un’addizionale regionale dell’IRPEF, con contestuale soppressione di numerosi tributi e, soprattutto (per quanto qui interessa), del contributo per il servizio sanitario nazionale ed altri oneri contributivi impropri: se attuata, infatti, la delega potrebbe finalmente attuare quella completa fiscalizzazione degli oneri sociali cui già faceva riferimento la l. n. 833 del 1978. R I D L, 1997, III

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Segnalazioni

Sul problema dell’unificazione delle discipline degli imponibili fiscali e contributivi. — Nella fitta « giungla » delle norme emanate nel 1996 in materia previdenziale, merita segnalare come importanti spunti di riflessione siano offerti dalle prospettive di avvicinamento delle discipline contributive e fiscali, fatte proprie dalle deleghe contenute nell’art. 3, l. n. 662 del 1996 (v. supra): in particolare, sembra ponga non poche difficoltà di attuazione la delega di cui al diciannovesimo comma, in materia di retribuzione imponibile. L’impressione che si ricava ad un primo esame della norma è che si tratti di una vera e propria delega in bianco, poiché il legislatore non indica « come » il Governo dovrà procedere all’attuazione, né, in particolare, i criteri che dovranno essere seguiti per l’individuazione delle quote di retribuzione imponibile e delle voci esenti (cfr. art. 3, diciannovesimo comma, lettere a) e b); in realtà, l’unico, vero criterio direttivo specificamente indicato è quello posto dal successivo ventesimo comma, che prevede un incremento delle entrate pari a 200 miliardi, per gli anni 1988 e 1989. Non è questa la sede per sindacare se le indicazioni poste dal legislatore delegante siano o meno sufficienti, ai fini appena indicati (del che, comunque, si dubita): ci si limita, a riguardo, a segnalare che eventuali modificazioni della base imponibile sul versante fiscale e su quello contributivo sono destinati a produrre effetti tra loro profondamente diversi, sia sotto il profilo giuridico, che dal punto di vista economico. Nell’ipotesi di allargamento della base contributiva, infatti, le maggiori entrate sono tutt’altro che gratuite, in quanto, in forza delle modifiche apportate dalle riforme del 1992 e del 1995 (allargamento del periodo di riferimento per il calcolo della retribuzione pensionabile, sino alla sua coincidenza, a regime, con l’intera vita lavorativa), esse sono destinate a portare sempre, per il futuro, un incremento delle prestazioni previdenziali. Preme, piuttosto, segnalare l’esistenza di una questione che sembra imprescindibile, e che pone alla prevista armonizzazione ostacoli ben più gravi di quelli relativi alla mera armonizzazione delle singole « voci » escluse e di quelle comprese nella base di calcolo. A differenza di ciò che avviene nell’ambito del lavoro autonomo (ivi comprese le libere professioni), nelle quali il richiamo alla legislazione fiscale è divenuto ormai una prassi, le discipline afferenti al lavoro subordinato si ispirano, infatti, a due filosofie di fondo, a due metodi impositivi, tra loro totalmente diversi. Ai sensi dell’art. 48, primo comma, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (T.U. imposte sui redditi), la tassazione — e, con essa, le ritenute — viene operata su quanto effettivamente percepito dal lavoratore nel periodo d’imposta. Per i contributi previdenziali, invece, opera il principio di cui all’art. 1, d.l. 9 ottobre 1989, n. 338, conv. l. 7 dicembre 1989, n. 389, il quale, secondo l’opinione corrente, confermerebbe il principio, già affermato dalla giurisprudenza precedente, dell’imposizione sulla retribuzione dovuta (indipendentemente, quindi, dalla R I D L, 1997, III

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sua effettiva percezione). In realtà, la norma si spinge ben oltre, imponendo una vera e propria nozione di retribuzione virtuale. Tale disposizione, infatti, prende a riferimento la retribuzione determinata sulla base del contratto collettivo nazionale posto in essere dai sindacati maggiormente rappresentativi, eventualmente integrato dalla contrattazione collettiva decentrata e da accordi individuali migliorativi; essa si disinteressa del fatto che i soggetti rientrino o meno nell’area di efficacia soggettiva di tali contratti (e che, quindi, siano o meno obbligati, secondo le regole giuslavoristiche, al loro rispetto); né ha rilievo l’eventuale esistenza di contratti a livello decentrato, pur validi ed efficaci tra le parti, che apportino deroghe non migliorative a quanto previsto dal livello superiore, qualora essi rientrino nelle tipologie di cui agli artt. 3, d.l. n. 318 del 1996, conv. l. n. 402 del 1996, e 5, d.l. n. 510 del 1996, conv. l. n. 608 del 1996 (v. supra). Ed inoltre, il legislatore si disinteressa del se e del quando gli emolumenti siano stati corrisposti, rimanendo il termine per l’adempimento rigidamente ancorato al periodo di paga nel quale gli stessi — giuridicamente o virtualmente — « avrebbero » dovuto essere erogati (cfr. art. 3, d.l. n. 20 del 1979, conv. l. n. 92 del 1979). Sono soprattutto tali rigidità, tipiche della legislazione previdenziale, e completamente ignorate dal legislatore delegante, ad impedire, allo stato, una seria opera di armonizzazione tra le due nozioni di imponibile, che non potrà essere realizzata se non si apporteranno profonde modifiche alla disciplina appena considerata. Giova, peraltro, rilevare come il problema della non sovrapponibilità delle due nozioni di imponibile non si ponga solo con riguardo al calcolo delle ritenute, bensì anche a quello degli adempimenti amministrativi, e quindi all’effettuazione delle varie denunce e registrazioni obbligatorie previste dal legislatore, sia in materia fiscale, sia in materia contributiva. La questione, pertanto, non influisce solamente sulla delega di cui al diciannovesimo comma dell’art. 3, l. n. 662 del 1996, ma anche su quella di cui al successivo centotrentaquattresimo comma. Si rammenta, a riguardo, che si tratta di profili di particolare importanza, per il rilievo che la stessa legislazione previdenziale conferisce a tali adempimenti: basti pensare che l’inesatta indicazione dell’imponibile effettuata dai datori di lavoro potrebbe portare, a loro carico, oltre all’emanazione di sanzioni amministrative, ad effetti negativi sulla graduazione delle sanzioni civili (art. 1, duecentodiciassettesimo comma, l. n. 662 del 1996), e sinanche la perdita delle agevolazioni contributive (art. 6, nono comma, l. n. 338 del 1989). (c.a.n.)

Intersezioni

Sull’evoluzione dei sistemi nazionali di Stato sociale (a proposito dello studio di A. Ritter). — La ricerca sociologica comparata — a partire almeno dalla metà degli anni Settanta — ha compiuto progressi notevolissimi nello studio della genesi e dello sviluppo dei moderni sistemi di welfare state. R I D L, 1997, III

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Esiste oggi, in materia, una letteratura molto vasta, e di elevata qualità, solidamente costruita su una messe sempre più ricca di dati ed in grado di offrire resoconti interpretativi assai penetranti circa l’evoluzione dei programmi di protezione sociale nei paesi del mondo occidentale industrializzato (se ne veda un’attenta rassegna in FERRARA, Modelli di solidarietà, Bologna, 1993, 16 ss.). Il contributo di maggior rilievo sistematico in questo senso è probabilmente quello offerto dall’ampia (e peraltro parzialmente incompiuta) ricerca diretta da Peter FLORA nel corso degli anni Ottanta (vedi FLORA (a cura di), Growth to Limits. The European Welfare State since World War II, voll. I, II e IV, Berlin-New York, 1986-1987). Gli anni più recenti hanno visto riaccendersi e rinnovarsi il dibattito teorico sulla « modellistica » del welfare state sulla scia dell’importante libro di GOSTA ESPING-ANDERSEN, The Three Worlds of Welfare Capitalism, Cambridge, 1990. Anche i giuristi hanno dato il loro (certamente minore, ma) non trascurabile apporto all’indagine comparatistica: questo ha riguardato essenzialmente — come è naturale che fosse — l’istituto che costituisce ancora oggi il cardine della grande maggioranza dei moderni sistemi di welfare: l’assicurazione sociale (è doveroso quantomeno il richiamo di KÖHLER, ZACHER (a cura di), Ein Jahrhundert Sozialversicherung in der Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Gro britannien, Österreich und der Schweiz, Berlin, 1981, pubblicato anche in edizione inglese, a cura di PARTINGTON, col titolo The Evolution of Social Insurance 1881-1981, London, 1982). Mancava, però, nel panorama internazionale, una analisi storica di carattere generale, condotta cioè con metodo comparato e ad ampio raggio, sulla formazione e l’evoluzione, sino ai giorni nostri, dei diversi sistemi nazionali di Stato sociale. A questa lacuna ha magistralmente rimediato Gehrard A. RITTER, Storia dello Stato sociale, Laterza, Roma-Bari, 1996 (con prefazione di P. POMBENI e capitolo finale di L. GAETA, che del libro è altresì cotraduttore, e di A. VISCOMI). Naturalmente, R. non ha preteso di fornire al lettore una trattazione « completa », evidentemente impossibile, del proteiforme oggetto della sua indagine. Il libro si occupa in prevalenza dell’esperienza dei leading cases della Germania e della Gran Bretagna; particolare attenzione è pure dedicata al sistema francese e a quello dei Paesi scandinavi, ma spunti assai interessanti riguardano anche gli Stati Uniti d’America, il Giappone ed i Paesi dell’Est europeo (piuttosto marginali sono, invece, i riferimenti al caso italiano, cui è appunto dedicato il ricordato bel saggio di chiusura di GAETA e di VISCOMI). Il libro di R. riesce comunque benissimo nell’intento di dare, in un numero relativamente contenuto di pagine, una visione d’insieme, rigorosa e approfondita, della complessa vicenda storica che — sia pure in tempi e in forme e modi spesso profondamente diversi — ha segnato la nascita e l’affermazione dello Stato sociale in tutti i Paesi del « mondo sviluppato ». Qui non s’intende, ovviamente, recensire il libro di R. né proporne una sinR I D L, 1997, III

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tesi, anche sommaria, dei contenuti principali; preme solo evidenziarne quelli che paiono esserne gli spunti più significativi dal punto di vista metodologico. Un primo aspetto che, sotto tale profilo, deve essere sottolineato attiene allo stesso concetto di « Stato sociale »: R. lo impiega infatti in termini decisamente allargati rispetto a quelli correnti nella comparative welfare research. R. vi ricomprende giustamente, oltre alla sicurezza sociale vera e propria (cioè alle forme di tutela assicurativo-sociali ed assistenziali), « l’intero campo dei rapporti di lavoro e delle relazioni industriali ». « Anche se la spaccatura tra diritto sociale e diritto del lavoro è certamente inevitabile, sia per la crescente complessità delle fattispecie che per la generale tendenza alla specializzazione scientifica, la consapevolezza delle radici storiche comuni dei due sistemi giuridici — come anche dei sistemi di sicurezza sociale e di relazioni industriali — può rinvenirsi — avverte R. — nello stretto legame con la questione sociale ». Un’altra precisa consapevolezza metodologica percorre poi ed anima tutta la ricerca di R.: quella della straordinaria complessità della fittissima, e talvolta inestricabile, trama di fattori (sociali, politici, economici, istituzionali, tecnici, ma anche, e per certi versi soprattutto, culturali e « spirituali ») che sono alle origini del moderno Stato sociale. Il densissimo processo d’interazione di tali fattori e la speciale rilevanza che tra essi assume il « contesto storico-ideologico » affiorano con particolare vivezza nelle belle pagine che R. dedica alla nascita dell’assicurazione sociale in Germania, « passo assolutamente rivoluzionario » nella vicenda storica dello Stato sociale (s.g.). MAURIZIO CINELLI STEFANO GIUBBONI FABRIZIO D. MASTRANGELI CARLO ALBERTO NICOLINI

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UNA NUOVA TRATTAZIONE IN MATERIA DI NAVIGAZIONE (a proposito del libro di LUIGI MENGHINI, I contratti di lavoro nel diritto della navigazione, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 698)

Lo studio di Luigi MENGHINI, avente ad oggetto uno dei più tipici contratti speciali di lavoro, risulta opportunamente concentrato — soprattutto nei primi due capitoli, che sono anche quelli di maggior respiro dell’opera — sul versante più significativo e controverso di tale tipologia di contratti, vale a dire sul piano dei rapporti e delle interferenze tra disciplina generale del lavoro subordinato e disciplina speciale della singola fattispecie; problematica che, con riferimento al contratto di lavoro nautico, trova un fattore di ulteriore complessità nel disposto dell’art. 1 c. nav. secondo cui la normativa dello specifico settore, quand’anche utilizzata in via analogica, prevale rispetto al diritto comune. Se, dunque, ben articolato appare il confronto tra le diverse discipline, non sembra viceversa sviluppato e forse neanche affrontato il tema dei rapporti tra la categoria dei contratti speciali e la fattispecie tipica del diritto del lavoro, che certo costituisce l’altro profilo controverso della categoria in esame. In effetti, è ancora vivo e attuale il dibattito circa la metodologia ricostruttiva della figura dei rapporti speciali, circa la utilizzabilità della distinzione tra tipo e sottotipo e, in più in generale, in ordine alla possibilità di ricavare gli elementi identificativi della categoria sul mero piano della diversificazione normativa o, piuttosto, su quello della fattispecie. La problematica si fa tanto più avvertita in relazione al contratto di arruolamento e del personale di volo ove la disciplina speciale non soltanto è diffusa e contenuta prevalentemente in un autonomo corpo normativo, quanto delinea — secondo i più — un diverso tipo contrattuale. Tale carenza, se priva la trattazione di un conforto di teoria generale dei rapporti speciali (utile anche a sciogliere i singoli nodi interpretativi in ordine alle interferenze tra disciplina generale e disciplina speciale), trova tuttavia giustificazione nel dichiarato intento (v. Introduzione, p. XIX) di « non privilegiare la ricostruzione dogmatica dei vari istituti » e di concentrare l’attenzione — in sintonia con l’impostazione del Trattato di diritto civile e commerciale di cui l’opera fa parte R I D L, 1997, III

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— « sull’individuazione e la soluzione degli specifici problemi posti dalla normativa esaminata ». Tornando alle tematiche affrontate nei primi capitoli del volume è possibile constatare che l’A. si fa carico così di una verifica in chiave diacronica delle influenze che nel tempo, e in una duplice direzione, si sono prodotte tra la normativa generale del lavoro subordinato e quella speciale del settore della navigazione, come di un approfondimento in chiave sincronica dei limiti e dei criteri di applicabilità della normativa generale specie con riferimento ad istituti non lambiti espressamente dal codice della navigazione o dalla contrattazione collettiva del settore; quesito quest’ultimo che si ripropone su tutto l’arco dei rapporti speciali e forse rappresenta la ragione stessa della teorizzazione e definizione di tale categoria contrattuale. Sul piano delle influenze reciproche, M. evidenzia la funzione pionieristica in passato assolta dal diritto del lavoro nautico rispetto alla normativa del lavoro comune, desumibile ad es. dal sistema disciplinare pubblicistico, che esige la preventiva contestazione degli addebiti per l’adozione delle sanzioni di maggiore gravità in un’epoca in cui il diritto del lavoro privato non conosce alcuna proceduralizzazione del potere disciplinare, o dalle prime rudimentali forme di limiti al recesso datoriale rinvenibili addirittura nel capitolo 122 del Consolato del mare. In tempi più recenti, specie a seguito della emanazione dello Statuto dei lavoratori e della legge sui licenziamenti individuali, una preesistente resistenza del diritto della navigazione e una certa enfatizzazione dei suoi tratti di autonomia sono stati invece piegati e si è assistito ad una inversione dei ruoli, atteso che le accresciute garanzie del lavoratore comune hanno rappresentato un modello ed un’anticipazione per il personale navigante. Il vettore di questo processo estensivo sono stati di volta in volta il legislatore — dapprima con l’art. 35 St. lav. e poi con altre norme successive, quali ad es. la legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali e le disposizioni dirette ad affrontare l’attuale crisi occupazionale che concernono anche il trasporto navale ed aereo —, la Corte costituzionale, l’autonomia collettiva e persino la giurisprudenza incline ad es. a considerare applicabile il nuovo processo del lavoro ex lege n. 533 del 1973 nei confronti dei lavoratori nautici. L’armonizzazione normativa tra i due settori, oltre che dal cennato meccanismo estensivo, ha ricevuto impulso dalla caducazione, per incostituzionalità, di particolari tutele contemplate soltanto a favore del lavoro nautico (si pensi alla disciplina della cedibilità, sequestralità e pignorabilità delle retribuzioni degli arruolati e del personale di volo sulla quale è intervenuta la Corte costituzionale con sentenza 15 marzo 1996, n. 72). Il processo di avvicinamento è stato favorito — come ricorda l’A. nel secondo capitolo — dall’attenuazione dei concetti di autonomia e specialità del diritto della navigazione sottoposti a critica e ridimensionamento inizialmente ad opera della dottrina e poi da parte della Corte costituzionale che, dopo averli esaltati in occasione delle prime pronunce in tema di licenziamento e di sciopero, è successivamente approdata ad un diverso approccio sulla scia dei numerosi spunti critici R I D L, 1997, III

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offerti dai cultori della materia giusnavigazionistica. Nelle ultime sentenze i giudici delle leggi hanno affermato, da un lato, che le esigenze della sicurezza riscontrabili nel settore nautico non sono maggiori di quelle presenti in altri settori produttivi ad alto rischio e perciò non possono essere ipervalorizzate sino a giustificare trattamenti « speciali » e, dall’altro, che la notevole autonomia dell’esercente o dell’armatore nella composizione dell’equipaggio non risulta pregiudicata dall’eventualità che il datore sia sottoposto ad un controllo giudiziale, cronologicamente successivo, sui motivi del licenziamento; sicché la presunta incompatibilità dei vincoli causali del licenziamento con le caratteristiche del settore resta priva di affidabili ragioni e, più in generale, la specialità deve esser essenzialmente confinata nell’ambito delle regole pubblicistiche sull’equipaggio e della vita di bordo. Quanto alla trattazione dei criteri di prevalenza nel conflitto tra normativa generale e normativa speciale, l’A. mette in luce il mutamento dell’originario sistema delle fonti cristallizzato nell’art. 1 c. nav. In questa direzione acquistano importanza le fonti internazionali, capaci di condizionare in vario modo l’ordinamento interno, e soprattutto la notevole riduzione del predominio del diritto della navigazione causata sia dalla presenza di norme costituzionali immediatamente applicabili ad ogni tipo di rapporto di lavoro, sia dalla immissione nella sfera nautica di norme del diritto ordinario che la Consulta ha operato ex art. 3, primo comma, Cost. In proposito è appena il caso di sottolineare che l’ipotesi di una indiscriminata applicazione diretta del diritto comune sembra poco persuasiva giacché — se il principio di uguaglianza rende illegittime le disposizione della disciplina speciale che generano disparità di trattamento, a scapito dei lavoratori nautici, non motivate da esigenze o situazioni oggettive (sul punto concorda anche MENGHINI) — l’utilizzo del diritto generale, tranne che non si delinei una lacuna nel settore nautico, passa pur sempre attraverso la declaratoria di incostituzionalità delle norme navigazionistiche, come finisce per ammettere la stessa Corte costituzionale quando si è occupata del licenziamento del personale aeronautico. Nei successivi paragrafi del cap. II viene preso in esame il ruolo delle norme corporative, ormai giustamente reputato del tutto insignificante, e degli attuali contratti collettivi onde verificare se i medesimi possano equipararsi o meno alle norme corporative sia per quanto riguarda la capacità derogatoria di cui agli artt. 374 e 938 c. nav., sia per quanto concerne la supremazia della disciplina speciale nei confronti delle leggi ordinarie. La risposta positiva ad entrambi i quesiti, meno pacifica in giurisprudenza, è supportata con il rilievo che la funzione assegnata ai contratti corporativi si ricollega non alla loro peculiare natura normativa ed efficacia erga omnes, bensì alla necessità di apprestare una disciplina che superi la debolezza del singolo prestatore di lavoro e sia in grado di esprimere le peculiari esigenze della realtà in cui si svolgono i rapporti di lavoro nautico. Sulla base di questa premessa il giudizio di equivalenza appare scontato posto che analoghi obiettivi sono perseguiti dagli odierni contratti collettivi, che si fondano sulla forza del movimento sindacale e sul ruolo da esso assolto nelle vicende sociali. R I D L, 1997, III

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Nel prosieguo dell’indagine l’A. segnala come nel settore nautico, a partire dal 1970, si sia verificata un’accentuata valorizzazione dello strumento negoziale ad opera di varie leggi, che ha indotto parte della dottrina e della giurisprudenza a configurare il contratto collettivo quale fonte primaria in una vasta gamma di materie, conseguendone una vistosa alterazione del sistema delle fonti tracciato nell’art. 1 c. nav. In particolare l’attenzione viene accentrata sul rinvio alla contrattazione disposto dall’art. 35, terzo comma, St. lav. che ha provocato un intenso dibattito dottrinale, specie in ordine alla bontà e legittimità della scelta effettuata dal legislatore del ’70, di cui MENGHINI dà conto esprimendo consensi sulla preferenza accordata al meccanismo contrattuale. Indubbiamente è possibile convenire con l’A. sulla astratta idoneità dell’autonomia collettiva ad adeguare, in ragione della specifica conoscenza di tutte le particolarità del settore, i principi statutari al lavoro marittimo ed aeronautico. È altrettanto pacifico però che la limitata efficacia soggettiva dei contratti collettivi ed i mutevoli rapporti di forza tra le parti sociali hanno condizionato e tuttora influenzano l’attuazione delle norme della l. n. 300 del 1970 non immediatamente applicabili. Per tali motivi sembra preferibile la soluzione della delega legislativa che, malgrado comporti rischi di ritardo e di inattuazione (segnalati dall’A.) non dissimili da quelli che caratterizzano la via negoziale, possiede il pregio di introdurre una disciplina vincolante per tutti i destinatari del comando legale. Del resto che la scommessa del legislatore fosse perduta in partenza costituiva un dato acquisito almeno con riferimento al settore del trasporto aereo: nonostante i buoni risultati conseguiti in virtù della forza contrattuale delle categorie interessate, qui il contratto collettivo finora si è sempre contraddistinto per la sua efficacia aziendale con l’effetto di creare una marcata disparità di trattamento — sicuramente evitabile con lo strumento della delega legislativa — tra i piloti e gli assistenti di bordo della Società ALITALIA e della Società ATI (di recente assorbita dalla prima), beneficiari della recezione contrattuale delle norme statutarie, e personale di volo delle altre piccole compagnie che non potevano fruirne affatto. Era perciò assodato sin dall’epoca dell’entrata in vigore dello Statuto che, non appena si fosse presentata l’occasione, la Consulta sarebbe intervenuta — come ha fatto nel 1991 in relazione ad un giudizio di impugnativa di licenziamento promosso da un assistente di volo dipendente di una società estranea al gruppo ALITALIA — per stigmatizzare la mancata diretta estensione di talune disposizioni della l. n. 300 del 1970 ai lavoratori nautici. Passando in rassegna i risultati ottenuti dall’autonomia collettiva l’A., in sintonia con le recenti decisioni della Corte costituzionale, censura la mancata applicazione della disciplina sui licenziamenti individuali al personale nautico e della normativa sulle sanzioni disciplinari ai marittimi dell’armamento pubblico. Sotto quest’ultimo profilo l’A. ricorda che la Consulta — muovendo dal presupposto dell’impossibilità di applicare direttamente i primi tre commi dell’art. 7 St. lav., stante l’attualità dell’art. 35, terzo comma, dello stesso — ha dichiarato l’incostituzionalità di tale ultima norma nella parte in cui non permette l’immeR I D L, 1997, III

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diato utilizzo delle garanzie procedurali e nel contempo sottolinea come la Cassazione avesse già considerato estensibili al lavoro nautico il contraddittorio e la difesa in quanto espressione di principi generali dell’ordinamento. Seppure si volesse concordare nel ritenere che i principi generali cui alludono la Suprema Corte e M. siano operanti in tutti gli altri settori, è comunque certo che l’incidenza dei medesimi nell’area nautica risulta significativamente smentita dalla stessa Consulta (alla quale può semmai rimproverarsi di aver ancora una volta indebitamente adoperato lo strumento della sentenza additiva). È fin troppo evidente che la Corte costituzionale, se avesse reputato immediatamente utilizzabili il contraddittorio e la difesa nella loro veste di principi generali, si sarebbe limitata a prendere atto — secondo una prassi largamente diffusa — del c.d. diritto vivente disegnato dalla Cassazione, dichiarando coerentemente il carattere pleonastico dell’art. 35, terzo comma, St. lav. laddove esclude la diretta applicabilità dell’art. 7 ed astenendosi da qualsiasi operazione correttiva. Viceversa il fatto che sia stata avvertita la necessità di una pronuncia ad hoc dimostra come la Corte abbia considerato indispensabile il suo intervento — da giudicarsi altrimenti superfluo — per estendere le tutele procedimentali al lavoro nautico e di conseguenza ritenuto, implicitamente ma inequivocabilmente, inapplicabili gli anzidetti principi generali nel settore in esame. Il capitolo si chiude con una puntuale analisi delle regole del diritto internazionale privato, volte a garantire i marittimi italiani imbarcati su navi estere e specialmente su quelle battenti bandiere ombra, nonché della normativa nazionale che rafforza gli aspetti protettivi mediante una efficace valorizzazione della responsabilità del raccomandatario marittimo. Nel terzo capitolo ampio spazio viene dedicato alla disciplina pubblicistica della professione nautica. Si tratta di una indagine in qualche misura sovrabbondante, visto che alcuni istituti (ad es. il sistema disciplinare pubblicistico segnalato dall’A.) risultano dotati di un trascurabile tasso di effettività, e tuttavia giustificata dalla necessità di vagliare — sulla scorta delle istruzioni impartite ai collaboratori del Trattato — tutti gli aspetti del diritto del lavoro nella navigazione (v. pag. XIX dell’Introduzione). Una simile affermazione non autorizza comunque a sminuire l’accurata disamina compiuta in ordine ai vari istituti: dall’iscrizione del lavoratore in apposti albi, registri e matricole, che configura un presupposto per l’espletamento della peculiare attività e al tempo stesso un requisito di validità del contratto di lavoro, la cui assenza produce la nullità del contratto medesimo e rende applicabile, con riguardo alle prestazioni già rese, il primo comma (prima parte) dell’art. 2126 c.c. senza possibilità di far ricorso all’art. 2231, primo comma, c.c. riferibile alla sola attività professionale svolta in esecuzione di un contratto d’opera; al sistema di collocamento e soprattutto allo sbarco per avvicendamento che, atteggiandosi quale causa di risoluzione automatica del contratto, pone delicate questioni di compatibilità con la normativa sui licenziamenti individuali giustamente risolti dall’A. nel senso che la deroga introdotta dalle circolari ministeriali e dalla conR I D L, 1997, III

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trattazione collettiva al principio generale della presenza di una giusta causa o giustificato motivo di licenziamento, sebbene sia sfavorevole per il singolo prestatore di lavoro, deve considerarsi legittima in quanto appresta un meccanismo di rotazione diretto a soddisfare l’interesse collettivo dei marittimi all’occupazione e pertanto produce innegabili benefici a favore di tutti i lavoratori coinvolti nel sistema dell’avvicendamento; alla natura giuridica e composizione dell’equipaggio nonché ai doveri pubblicistici incombenti sui suoi membri che si aggiungono agli obblighi discendenti dal contratto di lavoro, traendo l’A. spunto dalla coesistenza di questi doveri ed obblighi per sostenere che « il codice della navigazione ha dato vita a due sistemi normativi, l’uno di carattere pubblicistico, l’altro relativo alla relazione contrattuale, perfettamente paralleli e conviventi, caratterizzati da articolazioni di regole, obblighi, poteri, apparati sanzionatori del tutto distinti, anche se a volte tra loro interferenti » (p. 203). La commistione è particolarmente visibile tra regime disciplinare di carattere pubblicistico, che annovera sanzioni restrittive della libertà personale (consegna a bordo ed arresto di rigore) esattamente ritenute inconciliabili con l’art. 13 Cost., e regime disciplinare privatistico assoggettato alla normativa dell’art. 7 St. lav. per effetto della cennata decisione della Corte costituzionale. Una tale commistione, come ben osserva l’A., genera problemi di coordinamento — che andrebbero affrontati da una futura riforma del diritto del lavoro nautico — quando per una medesima infrazione siano previste sanzioni nell’ambito dei due sistemi ed in proposito ci si chiede se l’adozione di una misura disciplinare pubblicistica vieti l’irrogazione di un altro provvedimento sul piano privatistico e viceversa. La soluzione positiva riceve conferma — secondo MENGHINI — dall’autonomia degli anzidetti sistemi sanzionatori e viene avvalorata con la constatazione che il diritto del lavoro conosce ipotesi (ad es. l’assenza del dipendente ammalato alla visita di controllo) in cui è ammessa la duplicità di sanzioni, l’una finalizzata a soddisfare l’interesse pubblico di volta in volta perseguito, l’altra indirizzata a realizzare l’interesse individuale dell’imprenditore. I capitoli quarto e quinto contengono una dettagliata analisi dei vari elementi della peculiare fattispecie contrattuale nonché dei diritti ed obblighi delle parti, mentre nel sesto l’A. si sofferma sulle specifiche tutele attribuite al lavoratore come ad es. quella in tema di prescrizione che, oltre alla durata biennale (anziché quinquennale), presenta la particolarità della non decorrenza nel corso del rapporto solitamente giustificata con l’affermazione che il marittimo (e non anche il personale di volo) si vede preclusa la facoltà di attivare la tutela giudiziale finché rimane a bordo della nave. Al riguardo l’A. sostiene che i lavoratori nautici versano in una situazione di maggior favore nei confronti dei lavoratori comuni dal momento che per il dipendente vale più la possibilità di aspettare la cessazione del rapporto prima di promuovere una controversia che non la disponibilità di un termine più lungo di prescrizione. Alla luce di questa ineccepibile notazione sarebbe stato opportuno interrogarsi sulla perdurante attualità e ragionevolezza della descritta posizione di vanR I D L, 1997, III

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taggio. Se la mancata decorrenza delle prescrizione nel corso del rapporto esige la compresenza di due requisiti — l’estinzione del contratto e lo sbarco successivo — coerenza vuole che il venir meno del primo presupposto rende inapplicabili gli artt. 373, primo comma e 937, primo comma, c. nav. e comunque vanifica la ratio ispiratrice delle suddette norme. Oggi, a differenza di quanto accadeva all’atto della promulgazione del codice della navigazione, sono molto più frequenti i casi in cui allo sbarco nel porto di arruolamento non si accompagna la cessazione del rapporto, mentre i lavoratori aeronautici — come ammette anche M. — non hanno mai incontrato le difficoltà ad esercitare i loro diritti connesse alla lontananza dal luogo di partenza, sicché entrambi ben possono agire in giudizio durante le soste a terra. A tale stregua emerge una immotivata disparità di trattamento tra lavoratori comuni assistiti dalla stabilità reale del posto di lavoro, per i quali la prescrizione corre in costanza di rapporto sulla scia della nota giurisprudenza della Consulta, e lavoratori nautici che, pur trovandosi nelle possibilità di adire l’autorità giudiziaria, fruiscono indebitamente di un vantaggioso regime di decorrenza della prescrizione nient’affatto accreditato dalle condizioni di svolgimento della prestazione. Non è difficile allora accorgersi come spetti alla Corte costituzionale dichiarare l’illegittimità, per contrasto con il principio di uguaglianza, degli artt. 373, primo comma e 937, primo comma, c. nav. nella parte in cui fissano il dies a quo della prescrizione all’epoca dello sbarco avvenuto dopo l’estinzione del rapporto, mantenendo ferma tale regola soltanto qualora perduri la difficoltà del marittimo di azionare le sue pretese durante il periodo di permanenza a bordo (ipotesi, ormai abbastanza residuale, rappresentata dall’estinzione del contratto di arruolamento con il rientro della nave nel porto di partenza). Alla Corte è altresì devoluto il compito di precisare che l’unico ostacolo all’esercizio dei diritti va indistintamente ravvisato nel timore di licenziamento e che di conseguenza per il personale nautico (al pari degli altri dipendenti) la prescrizione decorre in costanza di rapporto ovvero dalla cessazione del medesimo a seconda del tipo di stabilità reale od obbligatoria assicurato dalla normativa sui licenziamenti individuali. Da un diverso angolo visuale la questione si pone tra lavoratori aeronautici e marittimi. Appare infatti poco coerente con la direttiva dell’art. 3 Cost. riservare un identico trattamento a situazioni diseguali quando è indubbio che la ratio ispiratrice dell’art. 373 c. nav. si rivela ab origine inestensibile al personale di volo (pacificamente libero di agire in giudizio tra un volo e l’altro) e non sarebbe consentito nemmeno appellarsi al parallelismo tra la disciplina del lavoro marittimo e quella del lavoro aeronautico per sottrarre l’art. 937 c. nav. alla scure della Consulta. Dopo aver tratteggiato lo sviluppo del diritto sindacale nell’area del trasporto marittimo ed aereo (oggetto del settimo capitolo), l’A. esamina, nell’ultima parte del volume, le problematiche affiorate in relazione alla fase estintiva del rapporto. Qui M. in particolare ribadisce il consenso, già manifestato nel cap. II, alle pronunce della Corte costituzionale che hanno esteso le norme generali sul licenziamento ai lavoratori nautici. R I D L, 1997, III

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L’obiettivo è raggiunto dalla Consulta attraverso lo strumento della sentenza additiva criticato da una parte della dottrina ed invece condiviso dall’A. In adesione a tali critiche va rilevato come non basti asserire che le decisioni di questo tipo sono ormai numerose o che sulle medesime debbono esprimersi i costituzionalisti per ricondurle nell’alveo della legittimità. I giudici della Consulta possono espungere dall’ordinamento norme ritenute scarsamente sintoniche con i principi costituzionali, ma non colmare le lacune prodotte dalle loro pronunce, essendo tale compito demandato al legislatore. Se il rispetto delle regole — diffusamente invocato per restituire il nostro Paese alla piena legalità — deve valere (come credo) pure per la Corte costituzionale, permangono fondate perplessità sulla correttezza giuridica e concreta efficacia delle sentenze additive emanate (anche ma non soltanto) nella subiecta materia. Perciò continuo a pensare che, una volta ripudiata la strada negoziale i cui esiti insoddisfacenti erano in qualche modo scontati, quella legislativa sia ancora l’unica via percorribile allo scopo di tracciare una disciplina protettiva contro i licenziamenti arbitrari modellata sulle peculiarità del lavoro nautico. Non a caso sulla stessa lunghezza d’onda si è collocato l’estensore delle citate sentenze della Corte costituzionale, assumendo tuttavia un atteggiamento contraddittorio che merita di essere segnalato. Nella veste di Presidente della Commissione che ha redatto lo schema del progetto di legge delega di riforma del codice della navigazione questi ha sostenuto la necessità di sostituire il « meccanismo di applicazione dei principi statutari tramite la contrattazione con quello della loro estensione, con gli adattamenti necessari in presenza di precise esigenze della sicurezza della navigazione, da parte della stessa legge » (come testualmente ricorda MENGHINI a pag. 110); viceversa nella qualità di giudice costituzionale ha optato per l’emanazione di una pronuncia additiva che finisce col surrogarsi al meccanismo di sostituzione legale caldeggiato in altra sede. Nella prospettiva di confutare talune obiezioni sollevate in dottrina circa le conseguenze derivanti dalla integrale applicazione dell’art. 18 St. lav., l’A. osserva che non soltanto gli armatori ma tutti i gestori di attività ad elevato rischio (centrali nucleari, alti forni ecc.) si imbattono in analoghe difficoltà nel reintegrare un dipendente colpevole di gravi inadempienze il cui licenziamento sia stato annullato per motivi formali. Il rilievo aiuta a prendere coscienza dell’affinità di situazioni riscontrabili nei due settori e non già a risolvere il conflitto che si profila tra sicurezza del posto di lavoro e sicurezza dei passeggeri (nel primo caso) e dei cittadini (nel secondo). Poco importa agli abitanti nelle zone limitrofe di una centrale nucleare (o ai passeggeri di un aereo e di una nave) sapere che un dipendente di quell’azienda, addetto a mansioni delicate e licenziato in ragione della sua abituale dedizione all’alcool o alla droga, sia stato reintegrato per la mancata osservanza degli oneri procedimentali contemplati nell’art. 7 St. lav. Conta piuttosto che la riattivazione del rapporto di lavoro avvenga senza pregiudizi per la loro incolumità e in quest’ottica — lungi dal poter fare pieno affidamento sulla contrattazione collettiva, notoriamente condizionata dal limitato ambito soggettivo R I D L, 1997, III

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di efficacia e dai rapporti di forza tra gli agenti negoziali — va nuovamente auspicato un intervento legislativo volto a modulare l’applicazione degli artt. 18 e 7 St. lav. sulla base delle peculiarità e dei rischi insiti nell’esercizio di attività oggettivamente pericolose. Una diversa conclusione si impone con riguardo ai licenziamenti attratti nell’area della stabilità obbligatoria laddove la tutela prevalentemente risarcitoria accordata al lavoratore non lede la sicurezza della navigazione, tanto più che il recesso del datore affetto da vizi procedurali resta assoggettato, secondo il recente orientamento della S.C., al regime sanzionatorio stabilito nella l. n. 604 del 1966 per i licenziamenti illegittimi. FULVIO BIANCHI D’URSO Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Salerno

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LIBRI RICEVUTI

Sono qui segnalati i libri di interesse lavoristico pervenuti alla Redazione della Rivista, in bozze o in edizione definitiva, nel periodo dicembre 1996-febbraio 1997. La rubrica è curata da Pietro Ichino.

AA.VV., A Manifesto for Social Europe, Bruxelles, Eur. Trade Union Inst., 1996, pp. 172, Fr. B. 500. — È la versione più estesa del « manifesto » che abbiamo pubblicato nel fascicolo precedente (III, 3-9), recante le firme di B. BERCUSSON, S. DEAKIN, P. KOISTINEN, Y. KRAVARITOU, U. MÜCKENBERGER, A. SUPIOT, B. VENEZIANI. La versione italiana apparirà tra breve per i tipi delle Edizioni Lavoro.

AA.VV., Le azioni del futuro, Roma, Telecom, 1996, pp. 48, s.p. — Il volumetto raccoglie gli atti del convegno svoltosi a Roma il 22 ottobre 1996 per iniziativa della Telecom sul tema dell’azionariato dei lavoratori. I testi delle relazioni e degli interventi (di A. ACCORNERO, R. BRUNETTA, W. CERFEDA, S. D’ANTONI, G. DE RITA, R. FADDA, P. GUALTIERI, P. LARIZZA, A. ORIOLI, R. PESSI, L. PROSPERETTI e T. TREU) non sono stati rivisti dagli Autori. Il volume è sprovvisto di un indice.

AA.VV., Costituzione, e poi?, Roma, Manifestolibri, 1996, pp. 128, L. 14.000. — L’opera si propone innanzitutto di « porre qualche argine alla sfrenata fantasia » dell’odierno legislatore costituente: ribadisce le ragioni della scelta originaria del nostro ordinamento costituzionale per un modello pluralista (L. FERRAJOLI, G. AZZARITI) e per il rifiuto di un modello plebiscitario (G. FERRARA) e l’inutilità e inopportunità dell’invocazione del potere costituente (M. LUCIANI). Altri interventi (R. ROSSANDA, G. BRONZINI) ricordano l’aspetto sociale della crisi istituzionale, a cominciare dalla progressiva esclusione del lavoro, nella realtà effettuale, dalla protezione costituzionale; L. FERRARI BRAVO, infine, muovendo dall’esaurimento del modello di regolazione sociale di tipo keynesiano, propone una lettura dell’attuale dibattito sulla Costituzione dissonante con altri saggi raccolti nel volume, ma che richiama temi cari a una parte della sinistra radicale. R I D L, 1997, III

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Notizie e commenti

AA.VV., La formazione professionale e il settore del credito. Le fonti normative e le circolari: vademecum per operatori, Roma, Assicredito, 1996, pp. 358, L. 50.000. — È una raccolta delle principali fonti normative nazionali e comunitarie, degli accordi triangolari, delle disposizioni collettive contenute nei contratti nazionali, delle circolari sulla materia della formazione e dei relativi finanziamenti emanate da Assicredito.

AA.VV., La formazione professionale per le aziende di credito: gli interventi comunitari, nazionali e regionali, Roma, Assicredito, 1996, pp. 122, L. 30.000. — Il volume raccoglie gli atti del seminario svoltosi a Roma il 30 ottobre 1996 per iniziativa di Assicredito. Le relazioni introduttive sono di G. SRASI su « le incentivazioni alla formazione: le regole, le finalità, i profili contrattuali », A. TAMBORLINI su « la formazione professionale come strumento per superare l’emergenza e gestire il cambiamento », D. OROFINO su « finanziamenti alla formazione connessi a processi di ristrutturazione aziendale », A. FERRUCCI sulle iniziative regionali di formazione professionale, A. VITTORE su « i fondi strutturali: finanziamenti nazionali e regionali », G. FERRARA su « la politica comunitaria e i finanziamenti alla formazione », M. CICOGNA su « il settore del credito e i finanziamenti alla formazione ». Seguono gli interventi di U. DEL CANUTO, E. AVANZI, P. FIORENTINO, G. CANCANELLI e A. PARISI.

AA.VV., Le innovazioni legislative in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. Imprese, pubbliche amministrazioni e sindacato nel diritto del lavoro che cambia, Bari, Cacucci, 1997, pp. 288, L. 35.000. — Il volume raccoglie gli atti del convegno promosso dal Centro nazionale studi di diritto del lavoro « D. Napoletano » a Catania il 2 e 3 giugno 1995. Le relazioni introduttive della prima sessione sono di S. PAGANO su « le direttive comunitarie: principi informatori sulla sicurezza e salute dei lavoratori sul luogo di lavoro » e B. CARUSO su « il d.lgs. n. 626: nuovi obblighi, nuovi soggetti, nuove relazioni industriali? »; seguono gli interventi di L. FUMAGALLI su « ordinamento comunitario e ordinamento nazionale: la trasformazione dei diritti statali alla luce delle innovazioni del diritto comunitario », F. FOCARETA su « il d.lgs. n. 626 tra novità reali e novità apparenti » e R. COSIO su « i diritti di informazione nel d.lgs. n. 626 del 1994: verso un modello di sicurezza partecipata »; la relazione di sintesi è di C. SMURAGLIA. La seconda sessione è aperta dalla relazione di B. DI MARCO su « la nuova disciplina sanzionatoria in materia di lavoro »; seguono gli interventi di G. MELIADÒ su « il d.lgs. n. 626 e le piccole e medie imprese », A. LAZZARO su « la responsabilità del datore di lavoro; il danno risarcibile », S. ARCANGELI, R. BONA e M. D’ANTONA. In appendice un aggiornamento di B. CARUSO e R. BARBAGALLO su « le novità introdotte dal d.lgs. n. 242 del 1996, modificativo e integrativo del d.lgs. n. 626 del 1994 »; inoltre i testi legislativi oggetto della discussione. R I D L, 1997, III

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AA.VV., Politiche occupazionali e flessibilizzazione del rapporto di lavoro: prospettive italiane ed europee, Milano, Giuffré, 1996, pp. 94, L. 12.000. — Il fascicolo raccoglie gli atti del seminario svoltosi a Roma il 12 maggio 1995 presso la Luiss. Alle relazioni di R. PESSI su « ‘‘flessibilizzazione rigida’’ e politiche occupazionali » e di A. MARESCA su « evoluzione normativa e disciplina flessibile del rapporto di lavoro: la riforma del collocamento e il lavoro interinale », seguono gli interventi di E. ALES su « collocamento e rapporto di lavoro » e C. RIVIELLO su « politiche del lavoro: sviluppi recenti e prospettive di riforma ». La relazione di sintesi è di D. VALCAVI: « elementi di flessibilità nella disciplina del rapporto di lavoro ».

AA.VV., Rappresentanza e rappresentatività nella contrattazione del pubblico impiego. Il « dopo referendum », Milano, Giuffré, 1996, pp. 92, L. 12.000. — Il fascicolo raccoglie gli atti della tavola rotonda svoltasi a Roma il 14 novembre 1995 presso la Luiss: in particolare le relazioni introduttive e gli interventi di G. PERONE su « attuazione dell’art. 39, secondo comma, Cost. e individuazione delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nel pubblico impiego », M. CLARICH su « autonomia privata e categorie pubblicistiche nella contrattazione collettiva del dopo referendum », L. ZOPPOLI su « interventi normativi in tema di rappresentatività sindacale e principi costituzionali di riferimento », P. SANDULLI su « continuità della contrattazione collettiva e referendum: il ruolo dell’Aran », A. PAJNO su « strumenti giuspubblicistici e definizione della maggiore rappresentatività sindacale ». Le conclusioni sono tratte da T. TREU.

AA.VV., Stato e diritti nel postfordismo, Roma, Manifestolibri, 1966, pp. 140, L. 14.000. — Nell’introduzione C. MARAZZI ricostruisce la « despazializzazione del processo produttivo e l’affermarsi di soggetti non classificabili secondo i modelli tradizionali »; quindi L. CASARINI e G. CACCIA esemplificano il discorso con il casolimite delle « lavoratrici comunicative » operanti sulle linee telefoniche del « 144 »; I. VANTAGGIATO ricostruisce il non facile rapporto tra aspirazione alla crescita professionale della forza lavoro femminile e condizioni effettive del mercato; M. BASCETTA e G. BRONZINI « mettono alla prova » le norme dello Statuto, cercando di mostrare come la realtà presente sfugga alla rete protettiva elaborata negli anni ’70; S. MATTONE e R. GRECO, ripercorrendo la parabola del « garantismo operaio » dagli anni ’60 ad oggi, cercano di delineare nuovi modelli di tutela; S. MEZZADRA e M. RICCIARDI, infine, allargano l’analisi al rapporto che intercorre tra lavoro e Costituzione, a cominciare dalla « crisi del circolo virtuoso tra i conflitti operai e le ‘‘costituzioni aperte’’ », da Weimar in poi.

ASSICREDITO (a cura di), Notiziario di giurisprudenza del lavoro. Repertorio generale 1971-1995, Roma, Assicredito, 1996, 5 voll., c.c. 472 + 599 + 739 + 699 + 683, s.p. — Ai primi tre volumi del repertorio generale del Notiziario, già disponiR I D L, 1997, III

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bili da tempo, si aggiungono ora gli ultimi due, relativi al decennio 1986-1995. I cinque volumi sono raccolti in cofanetto.

M. CANZI, L. FUBINI, G. ORTONA, F. SCACCIATI, G. VAGGI, V. VALLI, Proposte eretiche per l’occupazione, Torino, Rosenberg & Sellier, 1996, pp. 238, L. 30.000. — Il volume raccoglie, oltre a una prefazione di T. COZZI e a una rassegna critica delle politiche per l’occupazione, svolta dall’economista torinese L. FUBINI, quattro saggi economici, contenenti ciascuno una proposta di politica del lavoro mirata alla riduzione della disoccupazione. Le quattro proposte si caratterizzano per essere ispirate a un approccio non vincolistico: l’adesione delle parti interessate, facoltativa, deve essere motivata dalla prospettiva di conseguire un vantaggio, o comunque di non subire costi aggiuntivi, e deve mantenersi nel tempo sulla base della constatazione del buon esito dell’esperimento. La prima proposta, di G. ORTONA, suggerisce di eliminare il carico fiscale e contributivo sul costo del lavoro a parità di retribuzione « in busta » e contestualmente di introdurre una nuova imposta sul valore aggiunto a carico dell’impresa, tale che il gettito fiscale sia lo stesso di quello perduto; l’A. mostra come l’impresa raggiunga un nuovo equilibrio caratterizzato da occupazione, profitti e gettito fiscale superiori rispetto a quelli iniziali. La seconda proposta, di F. SCACCIATI, ipotizza un patto tra imprese, lavoratori e fisco, tendente a un esonero fiscale per le nuove assunzioni combinate con una riduzione d’orario per i lavoratori già occupati (qui forse avrebbe giovato una considerazione critica delle vicende che hanno caratterizzato i contratti di solidarietà, dalla loro istituzione nel 1984 ad oggi). La terza proposta, di V. VALLI, trae spunto dal variare, in funzione dell’età e della composizione della famiglia del lavoratore, della combinazione ottimale per lui di reddito e tempo libero: numerose persone sono disponibili a lavorare con orario e retribuzione ridotti in certi periodi della loro vita, in corrispondenza con l’entrata nel mondo del lavoro, o con l’allevamento di figli piccoli, o con l’invecchiamento; l’idea è quindi di modulare gli orari di lavoro per fasce, rimuovendo gli ostacoli normativi e parte dei costi di transazione che oggi impediscono alla domanda e all’offerta di lavoro a orario ridotto di incontrarsi in modo fluido. A questa terza proposta si riallaccia la quarta, di M. CANZI e G. VAGGI, che prevede l’introduzione della possibilità di riduzione dell’orario di lavoro negli anni finali della vita lavorativa, in alternativa all’attuale repentino passaggio dal lavoro a orario pieno al pensionamento (qualche cosa di questo genere è stato recentemente introdotto nel nostro ordinamento con la riforma pensionistica del 1995). Al di là del merito delle singole proposte — tutte peraltro corredate da un apparato di analisi e discussione formale dei rispettivi possibili effetti, inaccessibile a chi non abbia dimestichezza con il linguaggio economico-matematico — va salutato come una novità di grande rilievo il fatto che il dibattito sui rimedi contro la disoccupazione si incammini, con saggi come quelli contenuti in questo libro, per la via del pragmatismo, abbandonando la contrapposizione ideologica tra « vincolisti » e « flessibilisti ». R I D L, 1997, III

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P. CARNITI, Noi vivremo del lavoro..., Roma, Edizioni Lavoro, 1996, pp. 166, L. 15.000. — Le parole del titolo sono tratte dall’Inno dei lavoratori; ma quell’inno si canta sempre meno, osserva l’A. nelle pagine introduttive: il diritto al lavoro si è fatto evanescente e il diritto del lavoro e la protezione sociale sono sempre più messi in discussione, in un clima di fatalismo e rassegnazione da parte di sindacalisti e forze politiche di sinistra; con questo libretto egli si propone di contribuire a scongiurare il pericolo della rassegnazione, rilanciando la parola d’ordine del « lavorare meno, lavorare tutti », aggiornata con l’aggiunta « ... e vivere meglio ». Lungo sette brevi capitoli, intitolati rispettivamente a « l’araba fenice », « il significato del lavoro », « la disoccupazione in Italia », « la sindrome americana », « il tempo del lavoro », « fra Stato e mercato » e « il modello sociale europeo », C. discute tutte le grandi questioni della politica del lavoro italiana ed europea, e in particolare quella delle cause e rimedi della disoccupazione, giungendo a riproporre una ricetta a lui cara: « dal lato dell’offerta di lavoro, ... la riduzione degli orari e una redistribuzione del lavoro » (ma manca qui una presa di contatto con la discussione approfondita che da tempo gli economisti stanno svolgendo sui possibili effetti della riduzione d’orario mediante disposizioni inderogabili sui livelli occupazionali); dal lato della domanda, « con una riorganizzazione che consenta di aprire al lavoro una nuova possibile frontiera nel campo dell’enorme quantità di bisogni sociali insoddisfatti ». A. CARRATO, A. DI FILIPPO, Formulario e commentario del processo del lavoro e previdenziale, Milano, Pirola-Il Sole 24 Ore, 1997, pp. 560 + 32 + floppy disk, L. 100.000. — Il lettore trova nel volume almeno un esempio di formulazione per ciascuno dei numerosi tipi di atto giudiziale previsti dal codice di procedura in materia di lavoro (ma per alcuni tipi di atto gli esempi sono molto più numerosi: tredici per il ricorso ex art. 414 c.p.c., sette per la memoria di costituzione del convenuto, tre per l’atto di appello, quattro per il ricorso in cassazione, dieci per il ricorso in materia previdenziale), con sobrie note di commento della norma procedurale. Lo stile degli atti proposti è buono e quasi del tutto esente dalle intemperanze linguistiche del « legalese », che funestano solitamente questo genere letterario. Il formulario è proposto anche su supporto magnetico: un dischetto allegato al volume consente di disporre dell’intero contenuto del volume stesso su video, evitando persino la fatica della ricopiatura dello schema degli atti; il programma è di facilissima utilizzazione per chiunque abbia una elementare dimestichezza con il personal computer (eliminata così la necessità dell’intervento dell’avvocato, e persino di quello del segretario dattilografo, manca soltanto un programma informatico che, posti a raffronto gli atti delle due parti litiganti, decida la controversia in modo al tempo stesso rigoroso ed equo, senza ulteriori perdite di tempo e costi per l’erario; ma è solo questione di tempo). T. COLAJANNI, European Works Councils. A legal and practical guide, London, Sweet & Maxwell, 1966, pp. 254, s.p. ma L. 45. — L’A., già nota ai nostri lettori R I D L, 1997, III

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per i due saggi pubblicati in q. Riv. sullo stesso tema (1995, III, 93-106, e 1997, I, 59-76), libera professionista in Bruxelles, trae dalla propria attività di ricerca e dalla propria esperienza di consulenza a imprese multinazionali i materiali per questa guida in lingua inglese agli adempimenti imposti dalla direttiva comunitaria sui c.d. « comitati aziendali europei ». A un capitolo introduttivo fanno seguito altri cinque capitoli, dedicati rispettivamente a una analisi delle disposizioni controverse della direttiva, a ciò che deve sapere e fare il direttore del personale che intende prevenire gli obblighi imposti dalla direttiva con un accordo aziendale in materia di informazione e consultazione dei lavoratori, alle interpretazioni della direttiva sostenute dalle organizzazioni sindacali, all’attuazione della direttiva da parte delle leggi nazionali belga, olandese e spagnola, nonché infine agli sviluppi probabili della normativa sulla stessa materia. In appendice i testi della direttiva, di sei accordi aziendali preventivi, degli accordi interconfederali belga e norvegese e del disegno di legge tedesco per l’attuazione della direttiva. Una nota bibliografica e un indice analitico completano il volume.

L. CORBO, Prontuario della sicurezza nell’ambiente di lavoro, Milano, Pirola-Il Sole 24 Ore, 1997, pp. 310, L. 40.000. — Il libro si divide in tre capitoli; nel primo viene delineato il « panorama normativo » in materia di sicurezza del lavoro; gli altri due contengono le « tabelle degli adempimenti » relativi all’ambiente di lavoro, ripartite in 41 paragrafi, dedicati rispettivamente a ciascuno dei rischi specifici.

G. DELLA ROCCA, Lavoro pubblico, lavoro privato, imprese e amministrazioni nella regolazione sociale, Messina, Rubbettino, 1996, pp. 188, L. 22.000. — L’A., docente di sociologia del lavoro e dell’industria nell’Università della Calabria, propone quattro case studies, riferiti rispettivamente ai settori della produzione di automobili, dell’informatica, dei servizi pubblici locali e della pubblica amministrazione, con l’intendimento di individuare il ruolo attuale delle organizzazioni nella regolazione sociale e in particolare le variazioni verificatesi in proposito rispetto all’assetto studiato dalla letteratura sulla società industriale negli anni cinquanta e sessanta. I risultati della ricerca confermano, da un lato, come i c.d. « mercati interni » del lavoro costituiscano tuttora, come allora, un fattore rilevante di regolazione; dall’altro, però, come si registri oggi una maggiore incertezza circa i contenuti della regolazione, la distribuzione del lavoro, i contenuti e le procedure della contrattazione collettiva: incertezza, in particolare, tra valorizzazione del momento di negoziazione collettivo e valorizzazione di quello individuale, nonché tra valorizzazione dell’inserimento organico del lavoro nel sistema aziendale e valorizzazione dell’autonomia e auto-organizzazione del lavoro stesso. Si rileva altresì una tendenziale riduzione delle diversità tra organizzazione del lavoro pubblico e organizzazione del lavoro privato. Al capitolo introduttivo fanno seguito sei capitoli, intitolati rispettivamente alla « organizzazione sociale del lavoro », a « lavoro e integrazione sociale nella fabbrica snella », a « organizzazione e R I D L, 1997, III

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nuove professioni nei servizi di software », a « un mercato del lavoro bloccato: l’esempio della pubblica amministrazione come istituzione debole », e al « particolarismo nelle relazioni sindacali: il caso del servizio pubblico locale ». Il volume è completato da dodici pagine di bibliografia.

C. FILADORO, Il part time. Dalla l. n. 863/1984 alla finanziaria 1997, Milano, Pirola-Il Sole 24 Ore, 1997, pp. 292, L. 38.000. — Dopo la prima edizione del noto commentario di F. (già giudice del lavoro in Milano, ora in Cassazione), datata 1983, le successive edizioni di questo libro non si contano più. In quest’ultima si segnalano l’aggiunta del capitolo sul part-time nel pubblico impiego e nei Paesi della Cee, nonché le rassegne aggiornate della contrattazione collettiva, della legislazione, della giurisprudenza e delle circolari ministeriali in argomento. Il volume è completato da un elenco di leggi regionali nelle quali si fa riferimento al part-time e da un indice analitico-alfabetico.

M. FREY (a cura di), Sicurezza sul lavoro e trasformazioni organizzative. Contributi multidisciplinari a una gestione aziendale della prevenzione conforme ai d.lgs. nn. 626 del 1994 e 242 del 1996, Milano, Egea, 1996, pp. 272, L. 38.000. — All’introduzione del Curatore fanno seguito i saggi di L. GOLZIO su « la politica di prevenzione e gli assetti organizzativi », M. DI LECCE su « aspetti innovativi e riflessi sulla organizzazione del lavoro della normativa prevenzionale », A. GRIECO e G. RULLI su « il benessere nel lavoro organizzato: orientamenti per la valutazione dei rischi », M. FREY, « elementi organizzativi per la progettazione di un sistema di gestione della prevenzione », V. BIONDI su « ambiente, salute e sicurezza in un’ottica di integrazione organizzativa », A. PAGANO e R. PAVANELLO su « il ruolo dei lavoratori e delle relazioni sindacali nel nuovo modello di prevenzione e sicurezza », M. GILIOLI su « applicazioni operative e trasformazioni organizzative ».

E. GRAGNOLI, L’informazione nel rapporto di lavoro, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 254, L. 40.000. — La trattazione muove, nel primo capitolo, da una discussione della nozione di « informazione », che l’A. preferisce lasciare per il momento aperta, per passare subito allo studio della rilevanza dell’informazione nel diritto del lavoro; questa parte dell’argomentazione può compendiarsi nell’affermazione dell’A. secondo cui « nella tensione fra il sostegno del legislatore e della contrattazione e le esigenze di riservatezza l’informazione significativa coinvolge l’intero ambiente di lavoro, toccando chi vi partecipa, le attività eseguite, lo sviluppo della relazione, al centro della percezione delle parti, portate a fondare su tali cognizioni le loro strategie » (p. 33). L’obbligo di segreto aziendale ex art. 2105 c.c. è considerato da G. come una « compressione della libertà di espressione » che « cerca di custodire un patrimonio di idee che il datore di lavoro vuole preservare, forte dell’avallo dell’art. 41 Cost. » (pp. 36-37: qui, come in altri punti della tratR I D L, 1997, III

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tazione, si ha l’impressione di un rifiuto — peraltro mai esplicitato dall’A. — della distinzione concettuale in precedenza proposta in dottrina fra diritto dell’imprenditore alla riservatezza come diritto assoluto alla impenetrabilità di una sua sfera privata e diritto dello stesso imprenditore al segreto come diritto relativo, avente per oggetto il silenzio del dipendente su determinate notizie; ma se non è questa la distinzione tra i due concetti seguita da G., qual è il significato preciso che i due termini « riservatezza » e « segreto » assumono nella trattazione e quale la differenza tra i due concetti?). Agli obblighi reciproci di segreto fra lavoratore e impresa sono rispettivamente dedicate la prima e la seconda sezione del secondo capitolo; qui G. manifesta dissenso dalla tesi esposta dall’estensore di queste note in una monografia vecchia ormai di quasi vent’anni, circa le differenze tra i campi di applicazione oggettiva e soggettiva degli obblighi di segreto fondati rispettivamente sull’art. 2105 c.c. e sull’art. 622 c.p.: « gli obblighi insiti nel rapporto di lavoro derivano dall’art. 2105 c.c. », argomenta G. a questo proposito; « per il principio di tassatività, i precetti penalistici hanno ambiti di vigenza più ristretti. Questa divaricazione impedisce di cogliere elementi di omogeneità in norme di cui sono da rivalutare la diversa operatività e la sostanziale alternatività. È preferibile segnalare il valore di ciascuna, lasciando all’art. 2105 c.c. la funzione di regolare la relazione bilaterale, per ricondurre la criminalizzazione alla settoriale enucleazione di condotte meritevoli di sanzioni esemplari » (pp. 72-73). Ai limiti della libertà dell’impresa di informarsi sul lavoratore è dedicato il terzo capitolo, che è a sua volta diviso in due sezioni, intitolate rispettivamente all’« informazione sulla persona del lavoratore » (qui la trattazione dei limiti ex art. 8 St. lav. alla facoltà di indagini del datore di lavoro e della nuova disciplina delle banche-dati) e al « potere di controllo » (qui la trattazione dei limiti alla facoltà di controllo da parte del datore di lavoro ex artt. 2, 3, 4, 5 e 6 St. lav.). Il quarto e ultimo capitolo è intitolato agli « obblighi di cooperazione all’informazione altrui »; nella prima sezione, tre paragrafi sono dedicati a sottolineare la contrapposizione tra « le posizioni doverose [cioè gli obblighi di informazione] del datore rivolte a un destinatario collettivo » e quelle « riguardanti il singolo » lavoratore, per poi passare allo studio dell’oggetto di tali obblighi e delle modalità del loro adempimento, nonché infine degli obblighi di informazione gravanti sul lavoratore; gli stessi temi vengono sviluppati ulteriormente nella seconda sezione, intitolata al « contemperamento con le esigenze dell’impresa ». Il volume è completato da un indice degli autori e da un indice analitico.

E. GUALMINI, Le rendite del neo-corporativismo, Messina, Rubbettino, 1997, pp. 312, L. 25.000. — Il libro intende dimostrare che la regolazione istituzionale del mercato del lavoro in Italia, anche negli anni novanta, avviene attraverso pratiche concertative e di scambio tra gli « attori pubblici » e gli « attori sociali », mentre la regolazione istituzionale del mercato del lavoro tedesco si basa su di una rigida divisione delle competenze tra sistema di intervento pubblico e sistema R I D L, 1997, III

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delle relazioni industriali. A tale scopo l’A., dottoressa di ricerca in Scienza della Politica, impegnata presso il Centro di Analisi delle Politiche Pubbliche dell’Università di Bologna, ricostruisce l’evoluzione delle politiche per il mercato del lavoro in Italia e in Germania dalle crisi degli anni settanta alla transizione degli anni novanta, ponendo particolare attenzione alla complessa struttura di relazioni che legano lo Stato alle organizzazioni sindacali e ai rappresentanti degli interessi imprenditoriali: proprio il diverso ruolo svolto dallo Stato nell’ambito di queste relazioni costituisce la differenza più rilevante tra i due modelli nazionali. Il libro si divide in cinque capitoli, intitolati rispettivamente a « la regolazione del mercato del lavoro: modelli, concetti e ipotesi teoriche », « il mercato del lavoro in Italia », « il mercato del lavoro in Germania », « l’intreccio complesso tra policy making e contrattazione privata: il caso Fiat e il caso Volkswagen », « l’analisi istituzionale comparata ».

R.Z. LAWRENCE, Single World, Divided Nations? International Trade and OECD Labor Markets, Washington D.C., Brookings Institution Press/OECD Development Centre, 1996, pp. 146, s.p. — Se ne consiglia la lettura a tutti coloro che (nella parte nord-occidentale del Pianeta) non dormono la notte per la preoccupazione che la concorrenza dei Paesi poveri nel mercato del lavoro globale finisca per generare povertà diffusa anche nei Paesi ricchi. L’A., professore di teoria del commercio e degli investimenti internazionali alla School of Government della Harvard University di Boston, si propone essenzialmente di rispondere a queste due domande: il commercio internazionale ha provocato povertà nei Paesi sviluppati? il commercio internazionale ha incrementato, in questi Paesi, le ineguaglianze? La risposta alla prima domanda è che le retribuzioni in Cina e in India oggi sono molto basse perché la produttività media in quei Paesi è molto bassa: quando la produttività salirà, saliranno anche le retribuzioni; i lavoratori di quei Paesi oggi possono vincere la concorrenza con i loro colleghi europei, nord-americani o giapponesi soltanto per le produzioni che implicano bassa tecnologia e bassa qualificazione professionale, ma non appena acquisiranno livelli di professionalità e di tecnologia paragonabili a quelli dei Paesi più sviluppati, essi incominceranno a potersi permettere le retribuzioni corrispondenti. È ben vero — osserva L. — che dal 1973 al 1994 la retribuzione complessiva dei lavoratori statunitensi, inclusi i contributi previdenziali obbligatori e integrativi, è cresciuta soltanto dell’8,6% in termini di potere d’acquisto reale, a fronte di un aumento del prodotto orario medio del 24%; ma — egli avverte — questo dato deludente è essenzialmente conseguenza dell’aumento molto basso della produttività nel settore dei servizi; e qui il commercio internazionale non c’entra per nulla. In conclusione, il commercio internazionale non ha recato danno sul piano economico ai lavoratori come gruppo sociale complessivo. Quanto alla seconda domanda, se lo sviluppo del commercio internazionale abbia prodotto un aumento nelle diseguaglianze all’interno di tale gruppo, la risposta di L. è meno netta, ma è ancora prevalentemente negativa. Il R I D L, 1997, III

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libro si articola in una introduzione e sette capitoli, dedicati rispettivamente alla « fine del sogno americano », alle « disuguaglianze retributive: approcci quantitativi », ancora alle disuguaglianze retributive, esaminate qui in riferimento all’andamento dei prezzi e al cambiamento tecnologico, alla « perdita dei posti di lavoro ‘‘buoni’’ », alle politiche di outsourcing praticate dalle imprese multinazionali, alle prospettive del futuro prossimo e alle implicazioni di politica economica, con le quali il saggio si conclude. Il volume è completato da un indice analitico.

E. LEACI, L. CAPUTO, Sicurezza sul lavoro e responsabilità penali, Milano, Pirola-Il Sole 24 Ore, 1997, pp. 270, L. 45.000. — Il libro si divide in tre capitoli, dedicati rispettivamente all’« ordinamento della sicurezza del lavoro », alla « documentazione della vigilanza » (qui un formulario degli atti tipici di polizia giudiziaria, da cui si deduce che il volume sia indirizzato soprattutto agli ispettori e agli altri organi di p.g.) e alla giurisprudenza (qui 260 pagine di massimario in materia di sicurezza del lavoro). Il volume è completato da tre pagine di bibliografia. D. LUPI, G. RAVAIOLI, Il lavoro flessibile. Tutti gli strumenti legali per superare la rigidità nel rapporto di lavoro, Milano, Giuffré, 1997, pp. 252, L. 39.000. — Il volume, appartenente alla collana di guide pratiche « Cosa e come », è diviso in cinque capitoli, dedicati rispettivamente al contratto a termine e alla sua sottospecie costituita dal contratto di formazione e lavoro, al lavoro a tempo parziale, alle varie forme di separazione tra utilizzatore effettivo e datore di lavoro formale (qui un paragrafo sul lavoro interinale, riferito ai contenuti del disegno di legge Treu del giugno 1995), alla flessibilità e all’elasticità del tempo di lavoro, alla Cassa integrazione guadagni. M. NAPOLI, Questioni di diritto del lavoro (1992-1996), Torino, Giappichelli, 1996, pp. 412, L. 50.000. — È il quinto dei volumi nei quali l’A. ha progressivamente raccolto i propri articoli e saggi (sui precedenti v. q. rubrica, rispettivamente: 1988, 217-18; 1989, 273-74; 1992, 184-85). Gli scritti riportati nella prima parte riguardano la ricostruzione sistematica del contratto di lavoro subordinato e alcuni spunti di riflessione sulle tendenze espansive del diritto del lavoro, con particolare riferimento all’impiego pubblico, alla disciplina dell’immigrazione, al telelavoro e agli stages di formazione professionale. Nella seconda parte sono raccolti scritti sulla disciplina dei licenziamenti e sulle politiche di promozione dell’occupazione. Nella terza parte, infine, sono raccolti contributi al dibattito sull’unità sindacale e sulla riforma delle rappresentanze sindacali.

M. REGINI (a cura di), La formazione delle risorse umane. Una sfida per le « regioni motore » d’Europa, Bologna, Il Mulino, 1996, pp. 298, L. 30.000. — Il volume dà conto dei risultati di un’ampia ricerca condotta nelle regioni che si autodeR I D L, 1997, III

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finiscono « i quattro motori » europei, cioè Lombardia, Baden-Württemberg, Rhône-Alpes e Catalogna. In ciascuna di queste regioni sono stati condotti nove studi sui casi di imprese fra loro comparabili per dimensione e settore di appartenenza: una grande impresa, una media e una piccola, appartenenti al settore tessile, a quello delle macchine utensili e per l’industria, e a quello bancario. Si tratta di settori che tradizionalmente impiegano forza lavoro con qualificazioni e caratteristiche assai differenti: operai a bassa qualificazione il primo, operai prevalentemente specializzati il secondo, impiegati con titoli di studio medio-elevati il terzo. Le 36 imprese sono state studiate da équipes di ricerca locali coordinate dal curatore del volume (in Lombardia A. COLOMBO e I. REGALIA, nel Baden-Württemberg R. BAHNMUELLER, nel Rhône-Alpes CÉCILE ABATTU e M. BEL, in Catalogna A.M. ARTILES, F. MIGUÉLEZ e I. PASTOR), mediante interviste a direttori del personale, managers di linea e rappresentanti dei lavoratori condotte sulla base di tracce comuni. Oggetto della ricerca sono, da un lato, le nuove tendenze nella domanda e nell’utilizzo di risorse umane da parte delle imprese; dall’altro, i diversi meccanismi formativi esistenti nelle aree considerate, e le trasformazioni a cui essi sono chiamati per adeguare la produzione sociale dell’offerta di lavoro ai mutamenti della domanda. Nell’introduzione e nelle conclusioni del Curatore vengono sottolineati in particolar modo tre risultati della ricerca comparativa. In primo luogo, i meccanismi formativi sviluppatisi nelle regioni studiate possono essere nettamente distinti in due tipi: un sistema « orientato alla ridondanza » di forza lavoro qualificata, come in Baden-Württemberg e in Rhône-Alpes, e un sistema « orientato all’appropriatezza » (o sistema di formazione « snello ») come in Lombardia e in Catalogna. In secondo luogo, a fronte di questo differente operare dei sistemi formativi, la domanda di risorse umane da parte delle imprese ha di recente assunto tre caratteristiche largamente comuni: si è andata concentrando su alcune figure professionali (tecniche, e più ancora commerciali e manageriali) cruciali; assegna crescente importanza all’acquisizione di capacità (skills) sociali-relazionali accanto a quelli tecnico-professionali; e assume che la capacità di riadattare costantemente le competenze disponibili sia ancor più importante di una adeguata formazione iniziale. In terzo luogo, di fronte a queste nuove tendenze largamente comuni, le imprese e le istituzioni delle quattro regioni rispondono con percorsi di aggiustamento largamente differenti. I capitoli intermedi del volume presentano i risultati della ricerca per ciascuna delle quattro regioni e un’analisi del rapporto tra formazione delle risorse umane e sistemi di relazioni industriali (quest’ultima a cura di I. REGALIA). Ciò che emerge è che tutti i sistemi produttivi regionali stanno cambiando sotto la spinta della globalizzazione e dei mutamenti nel mercato, ma entro un raggio di opzioni limitato dai differenti contesti istituzionali. La discussione dei vantaggi e degli svantaggi di ciascun sistema formativo viene pertanto riportata al tipo di sistema economico in cui si inserisce e alle opzioni di mutamento che quest’ultimo ha a disposizione. In particolare, la tesi che emerge è che un sistema formativo « orientato alla ridondanza » e fortemente centrato sulla formazione iniziale costituisce una R I D L, 1997, III

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risorsa per i modelli produttivi post-fordisti, che necessitano di risorse umane ampiamente sviluppate, ma anche un vincolo alla loro capacità di articolarsi in modo duttile a seconda dei settori e delle fasi di sviluppo. Per contro, un sistema di « formazione snella » rafforza la tradizionale duttilità e flessibilità dell’offerta di lavoro — vantaggiosa soprattutto per i modelli produttivi prevalenti in alcuni settori (quali ad es. il tessile) e tipi di impresa (particolarmente le piccole) — ma anche l’incapacità delle imprese di anticipare e programmare la propria domanda di risorse umane. Si tratta di un sistema formativo che offre vantaggi di costo e di flessibilità, ma che può ritardare la modernizzazione delle grandi imprese e di interi settori. La conclusione è dunque che, in materia di istituzioni formative, non esistono ricette « universali », in cui i benefici non siano accompagnati da svantaggi: la scelta fra le diverse alternative dipende in primo luogo dal modello di sistema produttivo che i policy-makers hanno in mente e che vogliono contribuire a plasmare; ma rimane appunto una scelta, non una soluzione ovvia e scontata.

S. RENGA, La tutela contro la disoccupazione, Torino, Utet, 1997, pp. 264, s.p. ma L. 80.000. — Il volume, appartenente alla collana « dottrina e giurisprudenza sistematica di diritto della previdenza sociale » diretta da M. CINELLI, si divide in tre capitoli, dedicati rispettivamente ai diversi tipi di intervento della Cassa integrazione guadagni (nell’introduzione l’A. discute della legittimità della collocazione sistematica di questa materia nella trattazione della tutela contro la disoccupazione), ai diversi tipi di trattamento previdenziale o assistenziale di disoccupazione e all’« indennità di mobilità ». Secondo i canoni della collana, ogni capitolo è preceduto da un indice della legislazione e un indice bibliografico.

M. ROCCELLA, La Corte di giustizia e il diritto del lavoro, Torino, Giappichelli, 1997, pp. 223, L. 28.000. — La « visibilità » della Corte di Giustizia della Comunità europea è aumentata nell’ultimo decennio in una misura che in precedenza sarebbe stata inimmaginabile: la giurisprudenza della Corte è conosciuta e fatta oggetto di analisi non soltanto nella ristretta cerchia dei cultori del diritto comunitario, ma dagli studiosi delle più diverse discipline giuridiche; le sue decisioni sempre più spesso conquistano spazio nella stampa quotidiana e, per questa via, riescono a catturare l’attenzione dell’opinione pubblica. Il libro, nel quale R. raccoglie alcuni dei propri saggi in argomento, si propone di illustrare, proprio attraverso l’esame delle più importanti e famose decisioni della Corte in materia giuslavoristica, le implicazioni più rilevanti del rapporto fra diritto comunitario e diritto del lavoro. A una breve introduzione dell’A. fanno seguito sei saggi dedicati rispettivamente a « tutela della concorrenza e diritti fondamentali nella giurisprudenza sociale della Corte di Giustizia », « diritto comunitario, diritto internazionale, diritti interni: ancora sulla questione del lavoro notturno femminile », « note sulla questione del riposo domenicale », « mercato del lavoro e lotta ai monopoli: collocamento e lavoro interinale davanti alla Corte di Giustizia » (già in q. Riv., R I D L, 1997, III

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1995, I, 3-22), « discriminazioni indirette, discriminazioni alla rovescia, cause di giustificazione delle discriminazioni », « sanzioni e rimedi nel diritto del lavoro comunitario ».

C. RUSSO, Poteri, responsabilità e partecipazione nel lavoro pubblico, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 230, L. 35.000. — « Dopo il contributo di Carmine Russo — scrive U. ROMAGNOLI nella breve prefazione — non sarebbe più giustificabile riproporre un approccio alla normativa [in materia di impiego pubblico] che ne descrivesse il senso come l’inizio di un viaggio ‘‘dal disastro verso l’ignoto’’. E ciò perché merita rispetto chi — sapendo che la terraferma è ormai lontana e indietro non si torna — intanto ha costruito in mezzo all’oceano una piattaforma galleggiante, dove poter sostare per inventariare le certezze acquisite, risistemare le conoscenze accumulate e fare il pieno di fiducia necessaria per proseguire ». Nel primo capitolo, intitolato a « le relazioni sindacali e l’organizzazione dei servizi nella disciplina degli anni ’80 », l’A. dà atto della frattura realizzatasi fra amministrazioni pubbliche dei servizi e società civile nel corso degli ultimi decenni, per passare poi a impostare una costruzione sistematica del nuovo ordinamento posto in essere dalla legislazione dei primi anni ’90, che si è proposta di superare quella frattura con il rafforzamento del ruolo riconosciuto agli utenti e alle loro formazioni intermedie (cap. II). Se questa è la logica dell’evoluzione dell’ordinamento, il nuovo perno su cui l’ordinamento stesso è incardinato va individuato nel contemperamento di tutti gli interessi in gioco, interni ed esterni all’amministrazione, assumendosi « principio democratico, principio pluralistico, principio personalistico e principio lavoristico... come valori assoluti di riferimento per la ricostruzione dei ruoli dei soggetti che intervengono nell’organizzazione e nell’erogazione dei servizi pubblici » (cap. III): « nella Costituzione... è contenuta la matrice della trasformazione del ‘‘servizio pubblico’’ in ‘‘servizio al pubblico’’, ma anche la necessità che il sistema di responsabilità organizzativa sia visibile ed esigibile da parte di quei soggetti per il soddisfacimento dei cui diritti i servizi pubblici sono organizzati ed erogati ». L’A. passa quindi a studiare i connotati e i contenuti del potere organizzativo del dirigente pubblico, alla luce dei criteri di necessaria separazione delle responsabilità e delle competenze nella struttura pubblica, ma alla luce anche del principio per così dire privatistico del passaggio da un sistema basato sul controllo ex ante di legittimità formale degli atti a un sistema basato sul controllo ex post di produttività ed efficienza delle strutture (cap. IV). Dopo un ampio excursus sull’influenza della « partecipazione sociale » sui poteri di organizzazione del dirigente pubblico (cap. V), la trattazione torna sui contenuti e i limiti di tali poteri, ponendosi nella prospettiva della unificazione all’interno di un unico potere direttivo-organizzativo del dirigente pubblico sia le sue facoltà inerenti all’organizzazione della struttura, sia quelle inerenti alla gestione del personale (cap. VI). Nel settimo e ultimo capitolo viene infine studiato il ruolo nella struttura pubblica delle organizzazioni sindacali, alle quali da molte parti si imputano R I D L, 1997, III

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le maggiori responsabilità dell’inefficienza dei servizi: l’indagine si concentra qui sulle modalità particolari (partecipazione e contrattazione) di funzionamento del sistema di relazioni sindacali previste dal d.lgs. n. 29 del 1993 e ultimamente dai contratti collettivi, con l’intendimento di verificare la possibilità, in tale contesto normativo, di una corresponsabilizzazione di fatto delle organizzazioni e rappresentanze sindacali nel perseguimento della massima possibile efficienza dei servizi pubblici: questa è possibile, secondo R. — se ben comprendiamo il suo pensiero — solo a condizione che del potere direttivo-organizzativo del dirigente pubblico si dia una configurazione assai ampia, sostanzialmente simile a quella dell’analogo potere del dirigente di azienda privata.

L. SPAGNUOLO VIGORITA (a cura di), Rischio amianto, Milano, Giuffré, 1997, pp. 558, L. 70.000. — Questo quinto volume della collana ALAR intende mettere a fuoco i numerosi problemi giuridici in tema di contribuzione figurativa e di responsabilità del datore di lavoro per i danni alla salute dei lavoratori derivanti dal contatto con l’amianto, problemi che sono al centro di un sempre più vivace contenzioso giudiziale, innescato dalla nuova disciplina legislativa della materia. Alla prefazione del Curatore fanno seguito i saggi di S. GARIBOLDI sui « problemi interpretativi e applicativi delle ll. n. 257 n. 1992 e n. 271 del 1993 », V. FOÀ e C. COLOSO su « amianto: aspetti medici con storia degli impieghi industriali ed evoluzione dei livelli espositivi e degli aspetti normativi », G. BURRAGATO e A. MORONE su « amianto e rapporto di lavoro; profili attinenti alla responsabilità civile del datore di lavoro », T. VETTOR su « le fattispecie di danno; il danno biologico », C. PAGANO e C. FLICK su « l’accertamento processuale della responsabilità penale dell’imprenditore », A. TOJA su « Enichem: un’esperienza di gestione ». In appendice i testi legislativi e regolamentari, le circolari degli enti previdenziali, le sentenze delle Corti superiori e della magistratura di merito, le disposizioni collettive sulla materia.

V. TALAMO, La contrattazione decentrata fra legge quadro e diritto privato. L’esperienza del settore scuola, Roma, Sinascel-Cisl, 1996, pp. 104, L. 22.000. — Il saggio si propone di verificare - con specifico riferimento al mondo della scuola — la capacità del nuovo modello contrattuale delineato dal d.lgs. n. 29 del 1993 di superare le inadeguatezze del sistema precedente (v. in argomento anche il saggio, di più ampio respiro, di C. RUSSO, segnalato nelle pagine precedenti); e segnala come anche nei nuovi assetti permanga una serie di elementi che mortificano il livello decentrato della contrattazione, quali in particolare l’ipertrofia del sistema dei controlli, la farraginosità e scarsa trasparenza del meccanismo autorizzatorio, il permanere di atti amministrativi che danno luogo a penetranti interventi della Corte dei Conti. I quattro capitoli in cui il libro si suddivide sono intitolati rispettivamente a « la contrattazione decentrata nel d.lgs. n. 29 del 1993 », « la contrattazione decentrata nei contratti collettivi nazionali: il comparto scuola », « i nodi R I D L, 1997, III

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problematici », « le correzioni al modello ». Nelle conclusioni vengono indicati i principali « punti nevralgici » del nuovo modello, in relazione ai quali l’A. auspica un nuovo intervento normativo. In appendice i principali riferimenti normativi in materia di contrattazione decentrata.

A. DE TOCQUEVILLE, Discorso sul diritto al lavoro, Roma, Manifestolibri, 1996, pp. 56, L. 8.000. — Viene riproposto il discorso, pronunciato in Parlamento il 12 settembre 1948, con il quale il grande teorico del liberalismo si schiera contro la rivendicazione socialista del diritto al lavoro e dell’intervento statale volto a garantirlo. La discussione sull’eredità della Rivoluzione francese si tramuta in discussione sui rapporti tra Stato e mercato nella società capitalistica.

U. TOFFOLETTO, F. TOFFOLETTO, Codice del rapporto di lavoro privato, subordinato e autonomo, 3a ed., Milano, Pirola, 1995, pp. 978, L. 74.000. — La raccolta — sulla cui edizione precedente v. q. rubrica, 1989, 210-11 — è aggiornata alla fine di novembre 1994.

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LE CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE SULLA QUESTIONE DEL MONOPOLIO STATALE DEL COLLOCAMENTO IN ITALIA

Pubblichiamo, per la compiuta documentazione di una vicenda che potrebbe avere conseguenze assai rilevanti nel nostro ordinamento, le conclusioni rassegnate dall’Avvocato Generale Michael B. ELMER il 15 maggio 1997 davanti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, nel procedimento C-55/96 Job Centre II. Il testo dell’ordinanza di rinvio della Corte d’Appello di Milano del 16 febbraio 1996, con tutti i riferimenti ai precedenti, può leggersi in q. Riv., 1996, II, 278 (con nota di C. RUCCI, Il nuovo rinvio alla Corte di Giustizia sulla questione del monopolio statale italiano del collocamento e del divieto del lavoro interinale). La sentenza della Corte è prevista entro l’ottobre di quest’anno.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE MICHAEL B. ELMER presentate alla Corte di Giustizia della Comunità Europea il 15 maggio 1997 (*) Causa C-55/96 Job Centre Coop. a r.l. in via di costituzione Domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dalla Corte d’Appello di Milano. — Omissis. Introduzione. 1. Nel presente procedimento la Corte di giustizia è stata interrogata su talune questioni relative ai rapporti fra varie disposizioni del Trattato e la normativa italiana che vieta l’attività privata di collocamento di manodopera e di fornitura di lavoro interinale. Le questioni corrispondono sostanzialmente a quelle che sono state sottoposte alla Corte nel procedimento C-111/94, Job Centre (1) (in (*) (1)

Traduzione provvisoria dalla lingua originale — il danese — del 14 maggio 1997. V. sentenza 19 ottobre 1995 (Racc. p. I-3361). R I D L, 1997, III

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prosieguo: « Job Centre I »), nell’ambito del quale ho presentato conclusioni l’8 giugno 1995. 2. La Corte scelse in quel caso di astenersi dal pronunciarsi sul merito declinando la propria competenza, in quanto accertò che il Tribunale civile e penale di Milano, che aveva sollevato le questioni nell’ambito di un procedimento di giurisdizione volontaria, esercitava una funzione non giurisdizionale. La Corte dichiarò fra l’altro che vi è esercizio della funzione giurisdizionale solo qualora venga impugnato il diniego di omologazione dell’atto costitutivo. 3. Dopo la decisione del Tribunale civile e penale di Milano di negare l’omologazione dell’atto costitutivo della Job Centre Coop. a r.l. in via di costituzione (in prosieguo: la « Job Centre ») quest’ultima ha proposto reclamo alla Corte d’Appello di Milano, che ha sottoposto alla Corte una serie di questioni al fine di essere posta in grado di pronunciarsi nel procedimento di reclamo. 4. Non sussistono pertanto problemi di ammissibilità e la Corte può quindi pronunciarsi sulle questioni. 5. La stretta connessione fra il presente procedimento e la causa Job Centre I consentirebbe di far riferimento in ampia misura alle considerazioni da me svolte nelle precedenti conclusioni. Tuttavia ho ritenuto opportuno, fra l’altro anche alla luce della trattazione orale del presente procedimento, di elaborare invece nuove e autonome conclusioni che contengono altresì talune nuove considerazioni sulla più recente giurisprudenza della Corte. La normativa nazionale. 6. La mediazione e le altre attività di interposizione tra la domanda e l’offerta di lavoro subordinato sono vietate, ai sensi dell’art. 11, primo comma, della legge italiana 29 aprile 1949, n. 264 (in prosieguo la « legge del 1949 »), ai soggetti diversi dagli uffici pubblici di collocamento, anche se gratuite. Diversi uffici coordinati dal Ministero italiano del lavoro dispongono pertanto del diritto esclusivo di svolgere attività di collocamento in Italia (2). Come regola generale, il datore di lavoro può assumere solo per il tramite del collocamento. Vi sono però eccezioni, fra l’altro per quanto riguarda il personale direttivo e i lavoratori assunti per pubblico concorso, nonché per i servizi familiari (3). Originariamentø il datore di lavoro doveva rivolgersi all’Ufficio di collocamento indicando solo la qualifica o le mansioni richieste per i lavoratori (« richiesta numerica ») e l’individuazione dei lavoratori veniva fatta dall’ufficio con criteri obiettivi, fra l’altro tenendo conto del carico familiare, della situazione economica, dell’anzianità di disoccupazione, ecc. Con l’art. 25, primo comma, della l. 23 (2) Talune categorie di imprese (in particolare quelle del settore alberghiero, dello spettacolo, della panificazione, della gente di mare) sono soggette a una disciplina particolare con vari uffici specifici di avviamento al lavoro. (3) Per il settore agricolo provvede la l. 11 marzo 1970, n. 83. R I D L, 1997, III

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luglio 1991, n. 223, è stata però offerta al datore di lavoro la facoltà di scegliere il lavoratore che intende assumere in un elenco predisposto dall’Ufficio di collocamento (« richiesta nominativa »). I datori di lavoro che occupano più di dieci dipendenti (escluso il personale direttivo e i lavoratori con contratto di formazione) sono inoltre tenuti a riservare (per il momento) il 12% delle nuove assunzioni ai lavoratori collocati in mobilità in seguito al licenziamento da parte di impresa in crisi o ai disoccupati da oltre due anni. Il collocamento di manodopera effettuato in contrasto con queste norme e l’assunzione di lavoratori al di fuori del collocamento pubblico sono puniti, in forza della legge del 1949, con sanzioni penali o amministrative. Inoltre i contratti stipulati in violazione di tali regole possono essere annullati dal giudice entro un anno dall’assunzione, su azione del Pubblico Ministero. 7. L’art. 1, primo e secondo comma, della l. 23 ottobre 1960, n. 1369 (in prosieguo: la « legge del 1960 »), dispone quanto segue: « È vietato all’imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario, qualunque sia la natura dell’opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono. È altresì vietato all’imprenditore di affidare ad intermediari, siano questi dipendenti, terzi o società anche se cooperative, lavori da eseguirsi a cottimo da prestatori di opere assunti e retribuiti da tali intermediari ». Per l’inosservanza di queste norme sono comminate sanzioni penali e agli effetti civilistici, ai sensi del quinto comma dell’art. 1 della legge, i prestatori di lavoro sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che ne ha utilizzato le prestazioni. 8. Il governo italiano ha ammesso nel corso della trattazione orale nell’ambito del presente procedimento che talune informazioni da esso fornite nel corso della trattazione orale nel procedimento Job Centre I non erano corrette. Il governo italiano ha ora dichiarato che i divieti contenuti nell’art. 1, primo e secondo comma, della legge del 1960 si applicano anche all’impresa italiana che effettui la fornitura di prestazioni di lavoro temporanee ad un’impresa in un altro Stato membro nonché all’impresa straniera che fornisca manodopera interinale ad un’impresa stabilita in Italia. Fatti. 9. La Job Centre è una società cooperativa in via di costituzione con sede in Milano, Italia, e con capitale sociale di 1.300.000 lit., corrispondenti attualmente a circa 670 Ecu. Stando all’art. 4, lett. c) e d), dello statuto della cooperativa, quest’ultima ha ad oggetto, fra l’altro, quanto segue: « c) l’attivazione di un servizio permanente di raccolta, memorizzazione, R I D L, 1997, III

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elaborazione, selezione e fornitura ai propri soci o terzi eventualmente interessati — a titolo gratuito per i soci lavoratori e per i terzi lavoratori — della maggiore possibile quantità di informazioni sulle domande e offerte di lavoro espresse dal mercato italiano e comunitario, al fine del loro reciproco incontro; d) l’attivazione di un servizio di reperimento e selezione di personale italiano o straniero per datori di lavoro italiani o stranieri interessati ad assumerlo ». 10. La Job Centre, conformemente all’art. 2330, terzo comma del codice civile italiano, presentava domanda al Tribunale civile e penale di Milano onde ottenere l’omologazione dell’atto costitutivo della società. Ai sensi di questa disposizione, il Tribunale, verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione della società, e sentito il Pubblico Ministero, ordina l’iscrizione della società nel registro. L’art. 2331, n. 1, dispone che (solo) con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica. 11. Con provvedimento 18 dicembre 1995, emanato dopo che la Corte di giustizia aveva declinato la propria competenza a risolvere le questioni pregiudiziali sottopostele nel procedimento Job Centre I, il Tribunale civile e penale di Milano ha respinto il ricorso per omologazione dell’atto costitutivo sul presupposto del contrasto tra l’oggetto sociale della Job Centre e la legislazione italiana. 12. La Job Centre ha proposto reclamo dinanzi alla Corte d’Appello di Milano ex art. 2330, quarto comma, del codice civile, chiedendo l’accoglimento del proprio ricorso, relativo all’omologazione dell’atto costitutivo. Le questioni pregiudiziali. 13. Con ordinanza 30 gennaio 1996 la Corte d’Appello di Milano ha sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali: « 1) Se le norme nazionali italiane di cui agli artt. 11, primo comma, della l. 29 aprile 1949, n. 264, e 1, primo comma, della l. 23 ottobre 1960, n. 1369, comportanti il divieto di prestazione di qualsiasi attività di mediazione e interposizione tra domanda e offerta di lavoro subordinato da parte di soggetti diversi dagli uffici pubblici designati da dette norme, possano ritenersi rientranti nell’esercizio dei pubblici poteri ai sensi del combinato disposto degli artt. 66 e 55 del Trattato CE, considerato il carattere pubblicistico attribuito loro dalla legge italiana, in quanto norme poste a tutela dei lavoratori e dell’economia nazionale. 2) Se dette norme, nella previsione generale che sottendono, debbano ritenersi in contrasto con i principi di diritto comunitario posti dagli artt. 48, 49, 59, 60, 62, 86 e 90 del menzionato Trattato, concernenti il diritto al lavoro, la libertà di iniziativa economica, la libertà di circolazione dei lavoratori e delle persone, la libertà di domanda e offerta delle prestazioni di lavoro e di servizi, la libera e corretta concorrenza tra operatori economici, il divieto di abuso di posizione dominante. 3) Se, nel caso in cui la richiamata legislazione dello Stato italiano in mateR I D L, 1997, III

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ria di mediazione e interposizione del lavoro violi i principi di diritto comunitario enunciati nel quesito precedente, le autorità giudiziarie e amministrative di detto Stato membro debbano ritenersi tenute a dare diretta applicazione a tali principi, consentendo che enti e imprese pubblici e privati esercitino le attività di mediazione fra domanda e offerta di lavoro e di fornitura di lavoro interinale, purché nel rispetto delle norme che disciplinano il rapporto di lavoro e la previdenza obbligatoria e sotto i controlli previsti dalla legge ». 14. Le questioni sollevate dal giudice a quo possono essere suddivise in due gruppi. In primo luogo il giudice a quo chiede alla Corte di interpretare l’art. 48 del Trattato sulla libera circolazione dei lavoratori e gli artt. 59 e 60 sulla libera prestazione dei servizi in relazione alla mediazione e interposizione del lavoro. Solo nei limiti in cui tali norme trovino applicazione, occorrerà poi stabilire se l’interposizione nelle prestazioni di lavoro sia sottratta alla libera circolazione in forza delle disposizioni sulle attività connesse all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi degli artt. 48, n. 4, 55 e 66 del Trattato. In secondo luogo il giudice a quo chiede una valutazione della normativa italiana sulla mediazione e interposizione del lavoro alla luce delle disposizioni contenute nell’art. 90, n. 1, del Trattato che, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui vengono riconosciuti diritti speciali o esclusivi, impone agli Stati membri di astenersi dall’emanare o dal mantenere misure contrarie alle norme del Trattato, in combinato disposto con l’art. 86, che vieta alle imprese lo sfruttamento abusivo di posizione dominante. Le norme sulla libera circolazione. 15. La Job Centre ha sostenuto che i divieti contenuti nell’art. 11, primo comma, della legge del 1949 e nell’art. 1, primo e secondo comma, della legge del 1960 sono in contrasto con gli artt. 48, 52 e 59 del Trattato. Le dette disposizioni, a parere della Job Centre, sono contrarie all’art. 48 del Trattato perché l’inadeguatezza del collocamento pubblico a soddisfare la domanda colpisce in modo particolare i lavoratori di altri Stati membri e perché il divieto di fornitura di lavoro interinale priva i detti lavoratori di un mezzo fondamentale per inserirsi nel mercato italiano del lavoro. La normativa italiana è inoltre in contrasto con l’art. 52 del Trattato, poiché impedisce alle imprese di altri Stati membri di stabilirsi in Italia. La Job Centre ha inoltre sottolineato che la cooperativa, in via di costituzione, annovera fra i suoi soci, fra l’altro, un’impresa tedesca e un’impresa francese. Infine i divieti contenuti nella normativa italiana non prevedono eccezioni. Essi impediscono quindi alle imprese italiane di offrire servizi negli altri Stati membri sotto forma di collocamento di manodopera o fornitura di lavoro interinale, e pertanto, a parere della Job Centre, tali disposizioni sono in contrasto anche con l’art. 59 del Trattato. 16.

I governi italiano, tedesco e norvegese, nonché la Commissione hanno R I D L, 1997, III

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sostenuto che gli artt. 48, 52 e 59 del Trattato non si applicano nel caso di specie. La Job Centre è un’impresa italiana che chiede di stabilirsi in Italia. Non sussiste pertanto il necessario collegamento fra la presente fattispecie e le situazioni disciplinate dalle citate disposizioni del Trattato. La Commissione ha dichiarato nel corso della trattazione orale che la disposizione rilevante è costituita dall’art. 52 del Trattato, in quanto la fattispecie verte sullo stabilimento di imprese, ma che non sono state prodotte informazioni sufficienti per stabilire se la detta disposizione si applichi nel caso di specie, e che del resto tale questione non è stata sollevata dal giudice a quo. 17. Mi risulta difficile vedere come l’art. 48 del Trattato sulla libera circolazione dei lavoratori possa essere rilevante nel presente procedimento. In realtà la Job Centre non è un lavoratore, bensì una società, che stando al suo atto costitutivo intende svolgere l’attività di collocamento di manodopera. Il fatto che fra i soci fondatori vi siano dei lavoratori è irrilevante a questo proposito, in quanto la società, una volta costituita ed entrata in attività, possiederà personalità giuridica autonoma. 18. Non sono neppure stati dedotti elementi da cui risulti che la Job Centre, autonomamente ovvero in forza di un mandato, debba poter far valere i diritti di cui eventualmente il lavoratore divenga titolare una volta attuato il collocamento. Non si può infatti escludere che i divieti contenuti nell’art. 11, primo comma, della legge del 1949 e nell’art. 1, primo e secondo comma, della legge del 1960, rendano più difficile l’accesso al mercato italiano del lavoro per i disoccupati di altri Stati membri. Si tratta però di normative generali che si applicano in modo non discriminatorio. Non vi sono infatti elementi da cui emerga che il monopolio pubblico del collocamento non adempie gli obblighi di cui all’art. 5 del Regolamento (CEE) del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, sulla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità (4), in forza del quale il cittadino al uno Stato membro, che ricerca un impiego sul territorio di un altro Stato membro, vi riceve la stessa assistenza che gli uffici del lavoro di quest’ultimo Stato prestano ai loro cittadini che ricercano un impiego. Inoltre gli effetti del divieto di fornitura di lavoro interinale, contenuto nella legge del 1960, sono a mio parere così generali e incerti da non essere atti a costituire un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori quale disciplinata dall’art. 48 del Trattato (5). Il divieto non colpisce pertanto determinati gruppi di lavoratori e non impedisce neppure ai lavoratori di altri Stati membri di aver accesso in altro modo al mercato italiano del lavoro. (4) GU, 1968, L 257, p. 2, come modificata da ultimo con regolamento (CEE) del Consiglio 27 luglio 1992, n. 2434, che modifica la seconda parte del regolamento (CEE) n. 1612/68, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità, GU, 1992, L 245, p. 1. (5) Si può far rinvio a questo proposito alla giurisprudenza della Corte in materia di art. 30 del Trattato, secondo la quale le norme i cui effetti restrittivi sulla libera circolazione delle merci siano solo aleatori e indiretti sono sottratte al divieto di cui alla detta disposizione: v. sentenza 14 luglio 1994, causa C-379/92, Peralta (Racc. p. I-3453, punto 24). R I D L, 1997, III

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19. Potrebbe sembrare prima facie più pertinente considerare l’attività della Job Centre, quale risulta dal suo atto costitutivo, alla luce delle norme sulla libera prestazione dei servizi contenute negli artt. 59 e 60 del Trattato. L’art. 11, primo comma, della legge del 1949 vieta in via generale l’attività di collocamento ai soggetti diversi dal monopolio pubblico, il che comporta che ad un’impresa come la Job Centre viene preclusa la possibilità di operare in Italia e pertanto anche di offrire i propri servizi ai disoccupati e ai datori di lavoro di altri Stati membri. 20. Per quanto riguarda le norme della legge del 1960 sulla fornitura di prestazioni di lavoro temporanee, il governo italiano aveva sostenuto durante l’udienza nella causa Job Centre I che la normativa italiana non impediva ad un’impresa stabilita in Italia di fornire manodopera interinale ai datori di lavoro di altri Stati membri. Come già ricordato, il governo italiano ha però ammesso, nel corso dell’udienza nell’ambito del presente procedimento, che le informazioni fornite nel corso dell’udienza della causa Job Centre I, e che esso non ha corretto dopo la detta udienza, sono erronee in quanto il divieto di cui all’art. 1, primo e secondo comma, della legge del 1960 si applica anche a siffatta attività. 21. Benché, alla luce delle informazioni ora disponibili, la normativa italiana impedisca l’esportazione di servizi in misura maggiore di quella che poteva dedursi sulla scorta delle informazioni fornite dal governo italiano nel corso della causa Job Centre I, continuo a ritenere ehe l’art. 59 del Trattato non si applichi nel caso di specie. Si tratta infatti di un divieto generale di esercizio di una determinata attività economica opposto ad imprese che sono stabilite o stanno per stabilirsi nel territorio del relativo Stato membro e intendono svolgere tale attività. 22. Come sottolineato al paragrafo 27 delle mie conclusioni nella causa Job Centre I, questa tesi è confermata a mio parere dalla giurisprudenza della Corte in tema di art. 34 del Trattato sulle restrizioni quantitative all’esportazione e le misure di effetto equivalente. Per giurisprudenza, consolidata l’art. 34 del Trattato non osta in particolare al divieto nazionale di produzione di una determinata merce, anche se viene in tal modo resa impossibile l’esportazione del prodotto (6). L’art. 34 riguarda quindi « le misure nazionali che hanno per oggetto o per effetto di restringere specificamente le correnti di esportazione e di creare così una disparità di trattamento tra il commercio interno di uno Stato membro e il suo commercio di esportazione, in modo da assicurare un beneficio specifico alla produzione nazionale o al mercato interno dello Stato interessato » (7). 23. Mi preme poi richiamare la recente sentenza della Corte nella causa Gebhard (8). Quella causa riguardava un avvocato tedesco che esercitava la professione in Italia in parte per una clientela di lingua tedesca ed in parte per una (6) V., ad esempio, sentenza 8 novembre 1979, causa 15/79, Groenveld (Racc. p. 3409). (7) V., da ultimo, sentenza 24 marzo 1994, causa C-80/92, Commissione/Belgio (Racc. p. I-1019, punto 24). (8) Sentenza 30 novembre 1995, causa C-55/94 (Racc. p. I-4165). R I D L, 1997, III

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clientela di lingua italiana in Germania e in Austria. Tali attività comportavano quindi}un profilo internazionale. Il Gebhard si era visto negare dal Consiglio italiano dell’Ordine degli avvocati il diritto di utilizzare il titolo di « avvocato » ed cra stato privato del diritto di esercitare la professione per sei mesi per aver utilizzato detto titolo. La Corte ha dichiarato al punto 28 della sentenza che quella situazione era disciplinata dall’art. 52 del Trattato relativo alla libertà di stabilimento e non dall’art. 59, in quanto il Gebhard esercitava in maniera stabile e continuativa un’attività professionale in Italia. 24. Queste considerazioni sono a mio parere conformi alla sentenza della Corte nella causa Alpine Investments (9). Quest’ultima verteva su norme nazionali che vietavano una determinata forma di attività commerciale, e cioè il cosiddetto cold calling, che è del resto un « prodotto » assolutamente legale, e cioè una prestazione di servizi finanziari. Il divieto era generale e non aveva lo scopo né l’effetto di avvantaggiare le imprese nazionali nei confronti dei prestatori di altri Stati membri. La Corte ha dichiarato che l’art. 59 si applicava comunque, perché a mio parere non si trattava di una disciplina generale che stabiliva quali servizi potessero essere legittimamente prestati nel territorio dello Stato membro interessato, bensì trattavasi della disciplina dello smercio in un altro Stato membro di un servizio legittimamente prestato. In un caso del genere, non si tratta più dei presupposti per lo stabilimento di un’impresa, bensì per l’esportazione di un servizio legittimamente prestato. 25. Pertanto, a mio parere, la presente fattispecie è disciplinata dalle norme sullo stabilimento di cui all’art. 52 del Trattato e non da quelle sulla prestazione di servizi di cui all’art. 59, a prescindere dal fatto che la Job Centre, stando all’atto costitutivo, intenda esportare i suoi servizi negli altri Stati membri. Tale esportazione è infatti subordinata allo stabilimento stesso dell’impresa. I divieti contenuti nella legge del 1949 e in quella del 1960 vi si oppongono fino a quando venga dichiarato che essi sono in contrasto con l’art. 52 del Trattato. Ritenere che vada applicato l’art. 59 comporterebbe inoltre che imprese, in fattispecie meramente interne cui l’art. 52 non sarebbe pertanto applicabile, potrebbero impugnare siffatte norme interne di divieto generale perché le dette disposizioni hanno loro impedito di effettuare l’esportazione dei servizi. Una situazione giuridica di questo tipo non sarebbe a mio parere in sintonia con il sistema del Trattato. 26. Il giudice a quo non ha chiesto alla Corte un’interpretazione dell’art. 52 del Trattato. Emerge però chiaramente dalle questioni sollevate che esse sono volte ad ottenere l’aiuto della Corte per accertare se le disposizioni contenute nell’art. 11, primo comma, della legge del 1949 e nell’art. 1, primo e secondo comma, della legge del 1960 siano compatibili con le norme fondamentali di diritto comunitario relative alla libera circolazione delle persone e dei servizi. Alla luce dello spirito di cooperazione su cui è fondato il procedimento di rinvio ex art. 177 del (9)

V. sentenza 10 maggio 1995, causa C-384/93 (Racc. p. I-1141). R I D L, 1997, III

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Trattato, ritengo pertanto che la Corte dovrebbe anche fornire un’interpretazione dell’art. 52 del Trattato (10). 27. Dal punto 37 della citata sentenza Gebhard (11), risulta che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare a quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperiosi e di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre a quanto necessario per il raggiungimento di questo. 28. Un divieto generale dell’attività privata di collocamento di manodopera e di fornitura di lavoro interinale come quello contenuto nella legge del 1949 e nella legge del 1960, configura un ostacolo assoluto all’esercizio di tale forma d’attività in Italia da parte di imprese private. Si tratta pertanto, a mio parere, di provvedimenti che rientrano sostanzialmente nell’art. 52 del Trattato e che si pongono in contrasto con tale disposizione, a meno che non ricorrano i quattro presupposti di cui alla sentenza Gebhard. 29. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, l’art. 52 non si applica però a fattispecie meramente interne, e che pertanto non hanno nessun collegamento con le situazioni contemplate dal diritto comunitario (12). Lo stabilimento in Italia di un’impresa di un cittadino italiano non rientra pertanto nell’ambito d’applicazione dell’art. 52. 30. Ai sensi dell’art. 52 del Trattato, il diritto di stabilimento comprende fra l’altro il diritto all’apertura di agenzie, succursali o filiali. A mio parere se ne deve poter dedurre che l’art. 52 si applica solo qualora vi sia un collegamento sostanziale fra una o eventualmente più imprese o persone dello Stato membro interessato e l’entità che viene stabilita in un altro Stato membro. 31. La Job Centre si è richiamata nel presente procedimento al fatto che due dei soci della cooperativa sono l’impresa tedesca Adia e l’impresa francese Ecco. Non è stato però precisato in cosa consista la partecipazione di tali imprese ed in particolare quale influenza esse abbiano nella gestione della Job Centre. Ritengo pertanto che nel caso di specie non siano disponibili informazioni sufficienti per poter accertare se sussista uno stabilimento ai sensi del Trattato. 32. Per tali motivi la Corte dovrebbe a mio parere risolvere le questioni relative alle norme sulla libera circolazione dichiarando che gli artt. 52 e 59 vanno interpretati nel senso che non ostano a che uno Stato membro vieti lo stabilimen(10) V. in proposito sentenza 13 luglio 1994, causa C-130/92, OTO (Racc. p. I-3281, punto 141, e la sentenza Gebhard, citata in nota 8, in cui la Corte ha dichiarato che la disposizione rilevante era l’art. 52 del Trattato ed ha pertanto risolto le questioni sollevate alla luce di tale disposizione, a prescindere dal fatto che le dette questioni non riguardassero l’art. 52 del Trattato. (11) Loc. cit. alla nota 8. (12) V. sentenze 16 novembre 1995, causa C-152/94, Van Buynder (Racc. p. I-3981, punto 12) e 20 aprile 1988, causa 204/87, Bekaert (Racc. p. 2029). R I D L, 1997, III

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to nel suo territorio di un’impresa che intenda esercitare l’attività di collocamento di manodopera e di fornitura di lavoro interinale qualora non sussista un collegamento sostanziale fra una o più persone fisiche o giuridiche di un altro Stato membro e l’impresa di cui trattasi. Il combinato disposto dell’art. 90 e dell’art. 86 del Trattato. 33. La Job Centre ha sostenuto che il monopolio del collocamento è in contrasto con il combinato disposto dell’art. 90 e dell’art. 86 del Trattato, in quanto il collocamento pubblico non è in grado di soddisfare le richieste del mercato. In tale contesto essa ha sottolineato che il mercato del lavoro in un’economia moderna è particolarmente variegato ed eterogeneo e vi è pertanto la necessità di una serie di servizi specializzati. Anche il più efficiente dei servizi pubblici di collocamento può soddisfare al massimo il 25-30% della domanda. Emerge da uno studio della Banca d’Italia che il monopolio pubblico del collocamento italiano fornisce al massimo il 5% del totale degli impieghi. La Job Centre si è inoltre richiamata ad una relazione elaborata dall’Ufficio internazionale del lavoro (13), che raccomanda una revisione della convenzione OlL n. 96 del 1949 in modo da consentire alle imprese private di svolgere l’attività di collocamento di manodopera e di agenzie per l’impiego. 34. Il governo italiano ha dichiarato che non si può ritenere che lo svolgimento dell’attività di collocamento di manodopera rientri nelle norme del Trattato relative alla concorrenza, in quanto non si tratta di un’attività economica. Esso si è inoltre richiamato al fatto che il monopolio italiano del collocamento, nel periodo giugno 1995-giugno 1996, ha prodotto più di un milione di contratti fra lavoratori e datori di lavoro. Tale dato comprende però, oltre al collocamento sotto forma di « richiesta numerica » e « richiesta nominativa » (v. supra, par. 3), anche i casi in cui i lavoratori e i datori di lavoro stessi hanno stabilito il necessario contatto e successivamente ne hanno informato il monopolio. 35. La Commissione, nonché i governi tedesco e norvegese, hanno sostenuto che il monopolio del collocamento di manodopera dev’essere valutato sulla scorta delle linee direttrici ricavabili dalla pronuncia della Corte nella causa Höfner e Elser (14), tenendo conto altresì del fatto che il divieto italiano di fornitura di lavoro interinale non rientra nelle norme del Trattato relative alla concorrenza poiché si tratta di un divieto generale. La Commissione ha aggiunto nel corso della trattazione orale che nel caso di specie è possibile accertare, senza un concreto esame dell’efficienza del monopolio, che quest’ultimo non è in grado di soddisfare la domanda del mercato. Ciò consegue dalla stessa struttura del mercato che è contrassegnato da grandi dimensioni e grande eterogeneità. In un mercato del genere (13) V. Le rôle des agences d’emploi privées dans le fonctionnement des marchés du travail, Conference international du Travail, Ginevra, 1994. (14) V. sentenza 23 aprile 1991, causa C-41/90 (Racc. p. I-1979). R I D L, 1997, III

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nessun monopolio potrebbe soddisfare la domanda complessiva, e si configura pertanto un’infrazione del combinato disposto dell’art. 90 e dell’art. 86 del Trattato. 36. Mi preme sottolineare anzitutto che l’art. 90, n. 1, del Trattato si applica solo qualora ad una o più imprese vengano attribuiti diritti speciali o esclusivi. La legge del 1949 attribuisce indubbiamente al monopolio pubblico il diritto esclusivo di effettuare il collocamento di manodopera. Il presupposto immediato per l’applicazione dell’art. 90, n. 1 del Trattato è pertanto soddisfatto. 37. Il citato presupposto per l’applicazione dell’art. 90, n. 1, del Trattato non sembra d’altro canto immediatamente soddisfatto per quanto riguarda il divieto di cui all’art. 1, primo e secondo comma, della legge del 1990 di fornitura di lavoro interinale. Tale divieto è affatto generale, in quanto la Repubblica italiana, stando alle informazioni disponibili, non offre essa stessa alcun servizio di fornitura di lavoro interinale né ha attribuito a singole imprese diritti speciali per la prestazione di siffatti servizi. La ratio delle norme contenute nella legge del 1960 dovrebbe, a quanto ci risulta, consistere nel tutelare i lavoratori dallo sfruttamento e dall’affievolimento dei loro diritti, in conseguenza della dissociazione fra il datore di lavoro effettivo e una persona che viene formalmente designata come datore di lavoro, ma che in realtà è un semplice intermediario. 38. La Job Centre ha sostenuto che lo scopo principale della legge del 1960 è l’esclusione di qualsiasi forma di collocamento privato e che il divieto della legge del 1960 è quindi indissolubilmente collegato al monopolio pubblico del collocamento di manodopera. 39. Se lo scopo concreto del divieto contenuto nella legge del 1960 fosse la tutela del diritto esclusivo che la legge del 1949 ha attribuito al monopolio pubblico del collocamento di manodopera, riterrei logico considerare tale divieto di intermediazione nelle prestazioni di lavoro temporanee come parte del regime monopolistico complessivo. Spetta però al giudice nazionale pronunciarsi sulla finalità effettiva del divieto di cui alla legge del 1960, in quanto si tratta di una questione di interpretazione del diritto nazionale. 40. L’applicazione dell’art. 86 del Trattato, a cui rinvia fra l’altro l’art. 90, n. 1, è subordinata all’esistenza di un’« impresa » ai sensi delle norme sulla concorrenza. La Corte ha però già dichiarato nella citata causa Höfner e Elser (15) che un organo pubblico che svolge l’attività di collocamento di manodopera soddisfa tali presupposti. La Corte ha dichiarato quanto segue ai punti 20-23 della sentenza: « Tenuto conto delle considerazioni che precedono, si deve verificare se un ufficio pubblico per l’occupazione (...) possa essere considerato impresa ai sensi degli artt. 85 e 86 del Trattato CEE (punto 20). (15)

V. nota 14. R I D L, 1997, III

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« A questo riguardo si deve precisare, nel contesto del diritto della concorrenza, che la nozione d’impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo stato giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento, e che l’attività di collocamento è un’attività economica (punto 21). « La circostanza che le attività di collocamento sono di norma affidate a uffici pubblici non può influire sulla natura economica di queste attività. Le attività di collocamento non sono sempre state, né sono necessariamente, esercitate da enti pubblici. Questa constatazione vale, in particolare, per le attività di collocamento di personale direttivo di aziende (punto 22). « Ne consegue che un ente come un ufficio pubblico per l’occupazione che svolge attività di collocamento può essere qualificato impresa ai fini dell’applicazione delle norme di concorrenza comunitarie (punto 23) ». 41. Ne deriva che occorre stabilire se si tratti dell’esercizio di un’attività economica e se l’attività di collocamento di manodopera soddisfi a tale condizione. La conclusione della Corte è generale, atteso che non sembra ricorrano motivi per distinguere fra varie forme di impresa e vari settori di attività economica. Ciò corrisponde del resto al fatto che ai nostri giorni l’attività di collocamento di manodopera viene altresì svolta, o dovrebbe poter essere svolta, su base commerciale nei confronti di una serie di gruppi di lavoratori (16). 42. La sentenza della Corte nella causa Poucet (17) non modifica a mio parere tale situazione. Quella pronuncia, che del resto non verteva sul collocamento di manodopera, è espressamente basata sui criteri ricavati dalla sentenza Höfner e Elser, cui viene fatto rinvio al punto 17. La Corte ha dichiarato in quella causa che la gestione dei regimi previdenziali obbligatori non rientrava nell’art. 86 del Trattato proprio perché secondo la giurisprudenza della Corte non si trattava di un’attività economica ai sensi delle norme sulla concorrenza. La Corte si è fra l’altro fondata sul fatto che gli enti incaricati della gestione dei detti regimi, che perseguivano un fine sociale e si ispiravano al principio della solidarietà, non avevano la possibilità di influire sull’importo dei contributi, sull’impiego dei fondi e sulla determinazione dell’entità delle prestazioni, e che si trattava di regimi obbligatori (18). Non si poteva pertanto ritenere che i regimi, in tale forma, fossero costituiti su base commerciale. (16) Questo è verosimilmente il motivo per cui la maggior parte degli Stati membri non ha mai ratificato o negli ultimi anni ha denunciato la Convenzione OIL n. 96 del 1949 che vieta l’esercizio del collocamento privato di manodopera. La parte seconda della convenzione, in forza della quale gli Uffici di collocamento a fini di lucro verranno gradualmente soppressi, è stata sottoscritta, stando alle informazioni disponibili, dal Belgio, dalla Francia, dall’Irlanda, dall’Italia, dalla Spagna e dal Lussemburgo. La Finlandia, la Germania e la Svezia hanno denunciato la convenzione. (17) V. sentenza 17 febbraio 1993, cause riunite C-159/91 e C-160/91, Poucet e Pistre (Racc. p. I-637). (18) La pronuncia va posta in relazione con la sentenza 16 novembre 1995, causa C244/94, Fédération Française des Sociétés d’Assurance e a. (Racc. p. I-4013), in cui la Corte ha R I D L, 1997, III

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43. Anche il collocamento di manodopera può a mio parere essere dotato di una maggior o minor connotazione sociale, che a seconda delle circostanze potrebbe rendere impossibile o perlomeno inopportuna la gestione commerciale di un’attività del genere. Un chiaro esempio è l’attività dell’amministrazione penitenziaria, volta a far sì che i detenuti in libertà condizionata riescano a vivere in libertà, a determinate condizioni, come ad esempio l’obbligo di presentarsi regolarmente o di sottoporsi ad una cura disintossicante contro l’alcolismo o la tossicodipendenza, evitando di commettere nuovi reati. Per poter aver successo, questo tipo di attività richiede risorse sia economiche sia umane (19). Anche nel settore dei lavori socialmente utili viene fatto uno sforzo rilevante e notevole affinché gli assistiti vengano inseriti nel mercato generale del lavoro. 44. Va altresì attirata l’attenzione sul fatto che i pubblici poteri in taluni Stati membri si accollano le spese relative all’istruzione professionale ed eventualmente erogano un’integrazione della retribuzione al fine di trovare un lavoro ai disoccupati da lungo tempo, ai giovani e ad altri disoccupati. È necessario che la pubblica amministrazione possa essere certa che i mezzi pubblici utilizzati per tali azioni vengano utilizzati nel miglior modo possibile e che sia garantito il successo delle dette azioni. 45. L’applicazione dell’art. 86 del Trattato è inoltre subordinata alla condizione che sussista una posizione dominante in una parte sostanziale del mercato comune. La Corte ha dichiarato al punto 28 della sentenza Höfner e Elser (20) che l’impresa titolare di un monopolio stabilito per legge fruisce di una posizione dominante ai sensi dell’art. 86 del Trattato e che il territorio di uno Stato membro sul quale il detto monopolio si estenda costituisce parte sostanziale del mercato comune. 46. Il fatto che una posizione dominante derivi dall’attribuzione di un diritto esclusivo ai sensi dell’art. 90, n. 1, per giurisprudenza consolidata non è però di per sé, incompatibile con l’art. 86 del Trattato (21). 47. L’art. 90, n. 1, del Trattato impone invece agli Stati membri di non emanare né mantenere provvedimenti che possono annullare gli scopi perseguiti dall’art. 86. Uno Stato membro trasgredisce tali obblighi qualora l’impresa che ha dichiarato che la gestione di un regime pensionistico volontario fondato sul principio della capitalizzazione e in cui le prestazioni cui il regime dà diritto dipendono esclusivamente dai contributi versati nonché dai risultati economici degli investimenti effettuati dagli organi di amministrazione, configura un’attività economica ricompresa nell’art. 86 del Trattato. (19) Un’altra questione è se siffatti compiti possano essere privatizzati, nel senso che la loro esecuzione venga affidata a ditte private retribuite dalla pubblica amministrazione. (20) V. nota 14. (21) V. sentenze 5 ottobre 1994, causa C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle (Racc. p. I-5077, punto 18); 19 maggio 1993, causa C-320/91, Corbeau (Racc. p. I-2533, punto 11; e punto 29 della sentenza Höfner e Elser, citata alla nota 14). R I D L, 1997, III

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ottenuto un diritto esclusivo, nel farne uso venga indotta a sfruttare la sua posizione dominante in modo abusivo (22). 48. Ai sensi dell’art. 46, lett. b), del Trattato, l’abuso può consistere fra l’altro nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori, e la Corte ha dichiarato al punto 31 della sentenza Höfner e Elser (23) che uno Stato membro agisce in contrasto con tale disposizione qualora l’ente al quale ha conferito un diritto esclusivo non sia manifestamente in grado di soddisfare la domanda presente sul mercato per un determinato tipo di servizi, in quel caso il collocamento di personale direttivo di aziende, e qualora l’esercizio effettivo di tali attività da parte di società private sia reso impossibile dal mantenimento in vigore di una disposizione di legge che vieta dette attività. 49. Uno Stato membro trasgredisce pertanto gli obblighi impostigli dal combinato disposto dell’art. 90, n. 1, e dell’art. 86 del Trattato qualora mantenga un monopolio di legge che manifestamente non è in grado di soddisfare la domanda dei consumatori, cioè dei disoccupati e dei datori di lavoro che si avvalgono del servizio di collocamento. 50. Come ha osservato la Commissione nel corso della trattazione orale, il mercato dei servizi di collocamento è particolarmente ampio ed eterogeneo. Ne consegue quindi che le singole forme di servizio non devono necessariamente essere intercambiabili né dal punto di vista dei richiedenti né da quello degli offerenti, e che pertanto esse non appartengono allo stesso mercato. Per giurisprudenza consolidata, la delimitazione del mercato rilevante va fatta con riferimento al punto di vista del consumatore. I prodotti che dal punto di vista del consumatore sono particolarmente atti, per quanto riguarda il prezzo, lo scopo e le altre caratteristiche, a soddisfare bisogni costanti e non siano pertanto facilmente intercambiabili con altri prodotti, vengono considerati appartenenti allo stesso mercato. Sulla scorta di questi criteri la Corte ha fra l’altro dichiarato che la birra venduta al minuto e quella venduta nei pubblici esercizi non appartengono allo stesso mercato, e che anche i pneumatici nuovi e quelli di ricambio non appartengono allo stesso mercato (24). Qualora l’offerta di una determinata prestazione possa essere rapidamente adeguata onde ricomprendervi l’offerta di un altro tipo di servizi, il mercato rilevante potrebbe in realtà essere costituito da ambedue le categorie dei detti servizi, a prescindere dal fatto che dal punto di vista del consumatore essi non siano intercambiabili (25). 51.

La relazione, citata al par. 30, dell’Ufficio internazionale del lavoro (26)

(22) V. sentenza 14 dicembre 1995, causa C-387/93, Banchero (Racc. p. I-4663, punto 51 e punti 26 e 29 della sentenza Höfner e Elser, citata alla nota 14. (23) V. nota 14. (24) V. sentenze 28 febbraio 1991, causa C-234/89, Delimitis (Racc. p. I-935), e 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin (Racc. p. 3461). (25) V. sentenza 21 febbraio 1973, causa 6/72, Continental Can (Racc. p. 215). (26) Pp. 13-22. R I D L, 1997, III

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distingue fra 16 diverse categorie di attività di collocamento di manodopera, fra cui il collocamento tradizionale sotto forma di attività di mediazione (27), il collocamento di lavoratori avventizi, che va considerato vietato ai sensi della legge del 1960 (28), il collocamento di personale direttivo ed altri lavoratori particolarmente richiesti (29), la consulenza in materia di carriera, nonché la ricerca di personale mediante colloqui personali e varie forme di test. Dalla citata relazione emerge che negli Stati membri in cui tali attività sono legittime vi è un grande numero in costante aumento di imprese per ogni singola categoria (30). Come esempio può citarsi la situazione nel Regno Unito per il 1992, in cui vi erano 3.500 imprese che svolgevano il collocamento tradizionale sotto forma di attività di mediazione e la situazione della Francia in cui vi erano 5.011 agenzie di lavoro interinale. Emerge inoltre dalla relazione che le cause di tale incremento vanno ricercate fra l’altro nell’esigenza di una maggiore flessibilità sul mercato di lavoro, di nuove qualifiche dei lavoratori, nell’accresciuta tendenza delle imprese ad affidare a terzi l’esecuzione di varie mansioni, nel talento degli agenti privati nel reperire candidati che corrispondano alle necessità dei singoli datori di lavoro, cosa che garantisce un’integrazione più rapida dei nuovi lavoratori, e nella crescente fiducia sul mercato nel collocamento privato di manodopera. 52. Si deve considerare che ognuna delle categorie citate nella relazione costituisce un mercato separato, in quanto le diverse prestazioni sono volte al soddisfacimento di diversi bisogni dei destinatari. Il collocamento più tradizionale sotto forma di attività di mediazione soddisfa pertanto la necessità dei datori di lavoro e dei disoccupati di essere posti reciprocamente in contatto. Le prestazioni consistenti nella selezione del personale comportano in aggiunta l’esame dei singoli richiedenti e la scelta di un unico candidato e svolgono pertanto un compito che il datore di lavoro pensava di non poter espletare personalmente in modo soddisfacente o che ha deciso di far svolgere dietro corrispettivo. Il collocamento del personale direttivo comporta spesso un’attività di ricerca relativamente alle opportune qualifiche dei dirigenti, mentre l’attività delle agenzie di lavoro interinale è volta a soddisfare la richiesta del committente di fornitura di manodopera tem(27) I servizi di questa categoria consistono di norma nel mettere reciprocamente in contatto i lavoratori e i datori di lavoro e nell’effettuare la scelta dei candidati più idonei. L’offerta dovrebbe provenire da soggetti specializzati in determinati settori o in determinate categorie di lavoratori. V. nel suo complesso la relazione citata alla nota 13, p. 13. (28) Emerge dalla p. 15 della relazione citata alla nota 13 che le agenzie di collocamento si presentano di norma come datori di lavoro che pongono temporaneamente a disposizione di un terzo i lavoratori loro dipendenti. Risulta inoltre che tali agenzie costituiscono la più grande categoria delle agenzie private di collocamento, sia dal punto di vista del fatturato sia da quello del numero. (29) Attività che presuppone un alto livello di competenze per quanto riguarda i metodi di selezione, la valutazione delle qualifiche e le tecniche negoziali, nonché una conoscenza approfondita del mercato e delle imprese committenti: v. la p. 18 della relazione citata alla nota 13. (30) V. pp. 25 e ss. della relazione. R I D L, 1997, III

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poranea qualificata, cosa che di norma comporta un previo esame dei lavoratori iscritti all’agenzia e implica la conoscenza dei bisogni del singolo datore di lavoro. 53. Inoltre si deve osservare che le singole categorie di prestazioni spesso possono essere ripartite tra una serie di segmenti di mercato in cui le agenzie sono specializzate nel soddisfacimento dei bisogni specifici dei singoli settori. Un collocamento efficace presuppone infatti in una serie di casi che l’agenzia conosca le tendenze di sviluppo nei singoli settori e pertanto intuisca le necessità presenti e future dei datori di lavoro. La manodopera occasiona oggigiorno spese rilevanti e comporta spesso notevoli investimenti per l’addestramento. La necessità che le agenzie di collocamento conoscano i singoli datori di lavoro subisce inoltre un incremento contestuale al loro coinvolgimento diretto nel processo di selezione. Occorre inoltre tenere in considerazione che la domanda complessiva emana in parte dai disoccupati e in parte dai datori di lavoro e che questi due gruppi non hanno necessariamente le stesse esigenze. 54. In un mercato così ampio ed eterogeneo, che in conseguenza degli sviluppi economici e sociali è sottoposto a grandi cambiamenti, si deve ritenere escluso, come sostenuto alla Commissione, che un singolo servizio di collocamento sia in grado di soddisfare le esigenze di tutto il mercato, a prescindere dal livello di efficienza ad esso richiesto. Sarebbe quindi praticamente impossibile che una singola impresa disponga delle competenze e delle risorse necessarie per soddisfare la domanda complesslva. 55. L’eterogeneità del mercato implica però anche che, nello stabilire se il monopolio pubblico sia in grado di soddisfare la domanda, non è possibile trattare nello stesso modo tutte le forme di intermediazione nelle prestazioni di lavoro. A mio parere occorre pertanto effettuare un’analisi autonoma dei singoli mercati e relativi segmenti in cui il mercato complessivo delle prestazioni volte al collocamento della manodopera può essere suddiviso. Non può pertanto escludersi che un monopolio statale del collocamento sia in grado di soddisfare la domanda di collocamento tradizionale per quanto riguarda, ad esempio, la manodopera non specializzata, caso in cui le esigenze di previa conoscenza dei singoli lavoratori e datori di lavoro sono inferiori, mentre ciò forse non si verifica per quanto riguarda i programmatori o gli specialisti informatici di alto livello, gli ingegneri, i giuristi o altri tipi di lavoratori altamente qualificati, ovvero nel contesto della selezione e del collocamento del personale direttivo, che presuppone un’approfondita conoscenza dell’impresa e delle capacità dei singoli candidati. 56. Spetta al giudice nazionale, che ha una conoscenza più completa della funzione del monopolio e dei rapporti sul mercato del lavoro di cui trattasi, effettuare la valutazione definitiva della misura in cui il monopolio italiano del collocamento di manodopera sia in grado di soddisfare la domanda sui singoli mercati e relativi segmenti che compongono il complesso del mercato generale dei servizi di collocamento. 57.

Ai sensi dell’art. 90, n. 2, del Trattato le imprese incaricate della gestioR I D L, 1997, III

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ne di servizi di interesse economico generale sono sottratte, fra l’altro, al divieto ex art. 86 del Trattato, qualora l’applicazione di quest’ultimo osti all’adempimento, in linea di diritto o di fatto, della specifica missione loro affidata. Come la Corte ha dichiarato al punto 25 della sentenza Höfner e Elser (31), tali presupposti non ricorrono nel caso di un monopolio pubblico del collocamento di manodopera, che non è palesemente in grado di soddisfare la domanda. 58. Infine l’applicazione del combinato disposto degli artt. 90 e 86 del Trattato è subordinata alla condizione che l’abuso accertato possa incidere sugli scambi fra Stati membri. La Corte ha dichiarato nella sentenza Höfner e Elser (32) che tale condizione è soddisfatta solo se il comportamento abusivo considerato abbia, effettivamente, pregiudicato detti scambi. È sufficiente dimostrare che tale comportamento sia atto a produrre questo effetto, e tale condizione è soddisfatta fra l’altro quando le attività di collocamento esercitate da società private possono estendersi ai cittadini o ai territori di altri Stati membri (33). Ciò potrebbe verificarsi nel caso di specie, in cui si può ritenere che l’attività di collocamento si svolga nei confronti di lavoratori e datori di lavoro in altri Stati membri. Inoltre, il divieto contenuto nella legge del 1949 preclude in linea generale alle imprese di altri Stati membri di estendere la loro attività in Italia (34). 59. Infine, il giudice a quo domanda se il combinato disposto degli artt. 90 e 86 del Trattato abbia efficacia diretta, e tale questione va risolta in senso affermativo. Emerge infatti dalla giurisprudenza della Corte che le citate disposizioni possono essere fatte valere dai cittadini dinanzi ai giudici nazionali, i quali sono conseguentemente tenuti a disapplicare qualunque disposizione nazionale con esse incompatibile (35). 60. Il secondo gruppo di questioni sollevate dovrebbe pertanto a mio parere essere risolto nel senso che uno Stato membro, che abbia conferito ad un’impresa pubblica il diritto esclusivo all’espletamento dell’attività di collocamento di manodopera, trasgredisce al combinato disposto degli artt. 90, n. 1, e 86 del Trattato qualora si venga a creare una situazione in cui l’impresa interessata viene necessariamente indotta a contravvenire all’art. 86 del Trattato, cosa che si verifica nei casi seguenti: — quando il collocamento pubblico non è palesemente in grado di soddisfare la domanda esistente sul mercato per quanto riguarda siffatti servizi, cosa che de(31) V. nota 14. (32) V. punto 32 della sentenza citata alla nota 14. (33) V. punto 33 della sentenza Höfner e Elser, citata alla nota 14. (34) Si può richiamare in proposito la sentenza Corbeau, citata alla nota 21, in cui la Corte ha dichiarato che il monopolio postale belga rientrava nell’art. 90 del Trattato anche in un caso in cui la violazione del monopolio, che aveva dato origine al processo a quo, riguardava la distribuzione della posta da parte di un cittadino belga nella regione di Liegi. (35) V. ad esempio la sententa Corbeau, citata alla nota 21, e la sentenza 10 dicembre 1991, causa C-179/90, Merci convenzionali Porto di Genova (Racc. p. I-5889). R I D L, 1997, III

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ve essere valutata autonomamente rispetto ad ogni singolo mercato e relativi segmenti in cui può essere suddiviso il complesso del mercato generale, e — quando l’esercizio dell’attività di collocamento di manodopera da parte di imprese private viene reso in pratica impossibile dal mantenimento di una normativa che vieta tale forma di attività. Conclusione. 61. Propongo pertanto alla Corte di risolvere nel modo seguente le questioni sollevate: 1) Gli artt. 52 e 59 del Trattato CE vanno interpretati nel senso che non ostano a che uno Stato membro vieti lo stabilimento nel suo territorio di un’impresa che intende svolgere l’attività di collocamento di manodopera, nonché quella di collocamento di lavoratori avventizi, qualora non vi sia un collegamento sostanziale fra una o più persone fisiche o giuridiche di un altro Stato membro e l’impresa interessata. 2) Lo Stato membro che abbia conferito a un’impresa pubblica il diritto esclusivo di svolgere l’attività di collocamento di manodopera contravviene al combinato disposto degli artt. 90, n. 1, e 86 del Trattato qualora si venga a creare una situazione in cui l’impresa interessata viene necessariamente indotta a trasgredire l’art. 86 del Trattato, cosa che si verifica nei casi seguenti: — quando il collocamento pubblico non è palesemente in grado di soddisfare la domanda esistente sul mercato per siffatti servizi, cosa che deve essere valutata autonomamente rispetto a ogni singolo mercato e relativi segmenti in cui può essere suddiviso il complesso del mercato generale, e — quando lo svolgimento dell’attività di collocamento di manodopera da parte di imprese private viene reso in pratica impossibile dal mantenimento di una normativa che vieta tale forma di attività.

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L’ACCORDO INTERCONFEDERALE SPAGNOLO PER LA STABILITÀ DELL’OCCUPAZIONE DELL’APRILE 1997

Pubblichiamo qui il testo del primo dei tre accordi sottoscritti a Madrid da imprenditori e sindacati il 28 aprile 1997 per la riforma del mercato del lavoro in Spagna. Il secondo accordo ristruttura il sistema della contrattazione collettiva, definendone livelli e competenze e stabilendo una gerarchia delle fonti della normativa pattizia; esso detta inoltre disposizioni in materia di inquadramento professionale, di orario di lavoro e di lavoro straordinario. Il terzo accordo, « per la copertura dei vuoti normativi », è inteso a colmare le lacune venutesi a creare in seguito all’applicazione della sesta norma transitoria dello Statuto dei lavoratori, che ha trasferito ogni competenza in materia di lavoro, in precedenza esercitata dal Ministero del lavoro, alla contrattazione collettiva. La traduzione dell’accordo, corredata di note esplicative, è stata curata dall’Ufficio del lavoro dell’Ambasciata di Spagna in Italia, a cui va il nostro vivo ringraziamento per la cortese collaborazione.

ACCORDO INTERCONFEDERALE PER LA STABILITÀ DELL’OCCUPAZIONE

INTRODUZIONE Una crescita economica sostenuta è necessaria per la creazione di occupazione. In questi momenti la Spagna si trova di fronte a una serie di sfide derivate dalla sua appartenenza all’Unione Europea. Per questa ragione, si rende necessario articolare una serie di misure che contribuiscano in modo congiunto a migliorare il nostro tasso di occupazione. L’occupazione è la risultante di numerose variabili, tra cui una politica economica che la rafforzi ed un adeguato quadro di rapporti di lavoro che permetta una maggiore flessibilità e contemporaneamente una più durevole permanenza nell’occupazione dei lavoratori e delle lavoratrici, contribuendo così al miglioramento della competitività e del buon funzionamento delle imprese. Il contesto attuale è caratterizzato dall’alto tasso di disoccupazione esistente nel nostro Paese (22% della popolazione attiva), nonché dalla temporaneità R I D L, 1997, III

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(34%) e dalla rotazione delle assunzioni (1), che producono gravi effetti sul complesso dei lavoratori, sulla crescita economica, sul funzionamento delle aziende e sul sistema di protezione sociale. Il funzionamento del mercato del lavoro non risulta, attualmente, la base più adatta per un modello di rapporti di lavoro stabili, poiché danneggia sia le imprese che i lavoratori. L’attuale tasso di disoccupazione giovanile (42% della popolazione al di sotto dei 25 anni di età) consiglia, per questa categoria, l’adozione di specifiche misure che, da una parte, rendano possibile l’acquisizione di formazione o il completamento di quella già acquisita e l’applicazione di queste conoscenze mediante contratti di formazione e di tirocinio, e dall’altra permettano l’inserimento nel mercato del lavoro in termini di maggiore stabilità rispetto a quanto avvenuto finora. Il presente accordo e le misure in esso proposte, pertanto, intendono contribuire alla competitività delle imprese, al rilancio dell’occupazione e alla riduzione della temporaneità e della rotazione. A tale scopo gli interlocutori sociali considerano opportuno proporre ai poteri pubblici le necessarie modifiche normative che, implicando in alcuni casi cambiamenti solo parziali, richiederanno il mantenimento dell’attuale normativa e, se necessario, il suo adeguamento. CEOE, CEPYME e CC.OO e UGT confidano decisamente nel presente Accordo per raggiungere, tra gli altri, gli obiettivi di potenziare l’assunzione a tempo indeterminato; di favorire l’inserimento nel mondo del lavoro e la formazione teorico-pratica dei giovani; di specificare e delimitare i presupposti di utilizzo delle assunzioni temporanee, in particolare i contratti d’opera o servizio e quelli a termine per esigenze di produzione; di migliorare, in azione congiunta con il Governo, l’attuale quadro della protezione sociale del lavoro part-time. Con carattere transitorio si propone l’articolazione di una modalità che stimoli l’utilizzazione del contratto a tempo indeterminato, rivolto a specifiche categorie particolarmente interessati dalla disoccupazione e dalla instabilità del lavoro, stabilendo alcune particolarità per quanto riguarda il regime di indennità nell’ipotesi in cui l’estinzione del contratto si producesse mediante licenziamento per cause oggettive dichiarato infondato. Le parti firmatarie dell’Accordo hanno concordato altresì di rivolgersi all’amministrazione affinché si costituisca un gruppo di lavoro tripartito che analizzi e proponga delle misure che consentano un miglior funzionamento delle imprese di lavoro interinale. Il presente Accordo conferisce un ruolo maggiore alla contrattazione collettiva, in particolare nei casi di contratti formativi e di quelli per motivi temporanei. L’accordo include anche la proposta di costituzione di una Commissione mista per l’occupazione, di composizione bipartita, con compiti di verifica e controllo del mercato del lavoro, con particolare attenzione alle misure di riforma con(1)

Licenziamenti seguiti da nuove assunzioni. R I D L, 1997, III

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cordate, che possa proporre, se necessario, opportune iniziative che favoriscano la stabilità dell’occupazione, nonché il buon funzionamento del mercato del lavoro. Le parti sociali, infine, hanno affrontato l’analisi del mercato del lavoro dal punto di vista del funzionamento pratico dei meccanismi di fine rapporto per cause oggettive, ai sensi della vigente normativa del lavoro. In tal senso hanno concordato una nuova stesura dell’art. 52 c) dello Statuto dei lavoratori (2) relativo alle cause organizzative, tecnologiche e di produzione, vincolandole al superamento delle difficoltà che impediscono il buon funzionamento dell’azienda per la sua posizione competitiva o per esigenze della domanda, mediante una miglior organizzazione delle risorse. Il tutto, fermi restando la causalità dei licenziamenti ed il controllo giudiziario derivati dai principi imposti dallo stesso ordinamento giuridico. Si aggiunge, inoltre, all’attuale articolo 85 dello Statuto dei lavoratori (3), la possibilità che i contratti collettivi di lavoro prevedano l’articolazione di procedimenti di informazione e verifica dei licenziamenti per cause oggettive, nelle sedi corrispondenti.

Capitolo I CONTRATTAZIONE Si indicano di seguito le modalità contrattuali che le parti convengono di modificare rispetto alla regolamentazione attualmente in vigore, considerando che, a parte le modifiche che si indicano in ognuna delle diverse figure contrattuali, si mantiene il regime attualmente previsto nelle stesse. 1. Contratti formativi. — Le parti considerano necessario stabilire misure che contribuiscano ad agevolare l’inserimento lavorativo dei giovani, sia di coloro che presentano carenze formative e di titoli, per garantire loro l’acquisizione di una formazione teorico-pratica, sia di quelli che, avendola acquisita, necessitano di una riqualificazione pratica attraverso l’esperienza professionale. L’Accordo sulle basi della politica di formazione professionale e l’Accordo nazionale di formazione continua (4) prevedono gli strumenti necessari per garantire questi obiettivi. Si concorda, pertanto: (2) « ART. 52. (Estinzione del contratto per cause oggettive). — Il contratto può estinguersi: (omissis) c) Quando esista la necessità oggettivamente provata di sopprimere posti di lavoro per alcune delle cause previste nell’art. 51.1 della presente legge [economiche, tecniche, organizzative o di produzione - n.d.t.] e in numero inferiore a quanto stabilito nello stesso. I rappresentanti dei lavoratori avranno priorità di permanenza nell’azienda nell’ipotesi di cui a questo punto ». (La stesura di questa lettera c) corrisponde alla modifica apportata dalla l. n. 11/1994, del 19 maggio 1994, pubblicata sul B.O.E. del 23 maggio 1994). (3) ART. 85. (Contenuto dei contratti collettivi di lavoro). (4) Pubblicata con disposizione della Direzione Generale del Lavoro 25 febbraio 1993 (B.O.E., 10 marzo 1993). R I D L, 1997, III

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1.1. Contratto di formazione. — Il nuovo contratto di formazione proposto sostituirebbe parzialmente la regolamentazione dell’attuale contratto di apprendistato, di cui al punto terzo degli obiettivi generali dell’Accordo sulle basi della politica di formazione professionale. L’obiettivo del contratto di formazione sarà l’acquisizione della formazione teorica e pratica necessaria per lo svolgimento adeguato di un mestiere o l’inserimento in un posto di lavoro che richieda una determinata qualifica. Il contratto seguirà le seguenti regole: a) Potrà essere stipulato con lavoratori di età superiore ai 16 anni e inferiore ai 21 che non possiedano il titolo richiesto per il contratto di tirocinio (formazione professionale, diploma, laurea, tecnici medi e superiori). Il suddetto limite di età non si applica in caso di contratto stipulato con lavoratore portatore di handicap. b) Con contratto collettivo di lavoro a livello settoriale nazionale o, in suo difetto, a livello inferiore, si potrà stabilire, in funzione dell’ampiezza dell’organico, il numero massimo di lavoratori e di posti di lavoro soggetti a questo tipo di contratto. Anche i contratti collettivi d’impresa potranno stabilire il numero massimo di contratti di formazione in base all’organico, nonché i posti di lavoro oggetto di questo tipo di contratto. I contratti collettivi d’impresa potranno anche stabilire il numero massimo di contratti da stipulare in base all’organico nel caso esista un piano formativo d’impresa. Qualora la contrattazione collettiva non determinasse il numero massimo di contratti, ci si atterrà ai limiti attualmente previsti dal r.d. n. 2317/1993, 29 dicembre (5). c) La durata minima del contratto sarà di sei mesi e la massima di due anni. Con contratto collettivo settoriale nazionale o, in difetto, con contratto settoriale di livello inferiore, si potranno determinare altre durate senza che, in nessun caso, la durata minima sia inferiore a sei mesi né la massima superiore a tre anni, secondo le caratteristiche delle mansioni da svolgere o del posto di lavoro da occupare e secondo i requisiti formativi dello stesso. d) Caratteristiche della formazione: — Al termine del periodo del contratto, il datore di lavoro dovrà consegnare al lavoratore un certificato in cui risultino la durata della formazione e il livello di formazione pratica acquisita ed il lavoratore potrà richiedere all’amministrazione competente il rilascio, dopo le necessarie prove, del corrispondente certificato di professionalità. Allo scopo di permettere il rilascio dei corrispondenti certificati di professionalità in tempi brevi, le parti considerano necessario chiedere al Governo che, nel(5) Aziende con meno di 5 lavoratori: 1 assunto mediante contratto di formazione; da 6 a 10: 2 contratti di formazione; da 11 a 25: 3; da 26 a 40: 4; da 41 a 50: 5; da 51 a 100: 8; da 101 a 250: 10 (oppure l’8% dell’organico); da 251 a 500: 20 (o il 6% dell’organico); più di 500 lavoratori: 30 (o il 4%). R I D L, 1997, III

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l’ambito del Consiglio Generale della formazione professionale, si adottino le misure e le procedure necessarie per il rilascio di tali certificati, secondo gli studi settoriali finora svolti e con quelli da svolgere in futuro. Il periodo di formazione sarà di durata variabile, dipendendo dalle caratteristiche del posto di lavoro e dal numero di ore stabilito per il modulo formativo adeguato a tale posto. Con contratto collettivo di lavoro potranno determinarsi la durata totale e la distribuzione. La durata della formazione in nessun caso potrà essere inferiore al 15% dell’orario massimo previsto dal contratto collettivo. Il finanziamento delle azioni formative si stabilirà mediante le diverse politiche attive e, in ogni caso, la gestione della formazione si articolerà nell’ambito del Consiglio Generale della formazione professionale. Qualora l’impresa non adempisse la totalità dei suoi obblighi in materia di formazione teorica, il contratto per la formazione si presumerà svolto in frode alla legge. Si concorda quindi di sollecitare la sostituzione, con la precedente proposta, dell’art. 11.2. e) quinto capoverso, del r.d. legislativo n. 1 del 1995 del 24 marzo (6), mediante il quale si approva il Testo Unico della legge dello Statuto dei lavoratori. e) Condizioni salariali: — La retribuzione sarà fissata mediante contratto collettivo e non potrà mai essere inferiore al salario minimo interprofessionale (SMI) (7) in proporzione con il tempo lavorato. Fermo restando ciò, la retribuzione dei minori di 18 anni assunti con questa modalità non potrà essere inferiore all’85% del SMI stabilito per la loro età. f) Protezione sociale: — Le parti manifestano il loro accordo sulla necessità di equiparare i lavoratori con contratto di formazione al resto dei lavoratori, in materia di prestazione economica per incapacità temporanea. A tale fine si rivolgeranno al Governo affinché, per le vie adeguate, si stabilisca un contributo specifico analogo a quello vigente per il contratto di apprendistato. Si impegnano altresì a studiare congiuntamente con il Governo altre misure attive di protezione sociale che consentano l’avanzamento nella carriera professionale dei lavoratori assunti con contratto di formazione. (6) « ART. 11. (Contratti formativi). — (...) e) (...) Le aziende che non adempiano i loro obblighi in relazione alla formazione teorica dovranno versare al lavoratore, a titolo d’indennità, una somma uguale alla differenza tra il salario pagato al lavoratore, in base al tempo di formazione teorica prevista dal contratto, e il salario minimo interprofessionale o quello stabilito dal contratto collettivo di lavoro, ferma restando la sanzione procedente ai sensi dell’art. 95, sesto comma della presente legge (infrazioni gravi) ». (7) Si tratta del salario minimo per tutte le categorie di lavoratori, stabilito dallo Statuto dei Lavoratori e rivalutato annualmente mediante regio decreto. Il salario minimo interprofessionale per l’anno 1997, fissato dal r.d. n. 2656/1996, del 27 dicembre 1996, è di: 2.221 pesetas al giorno (ovvero 66.630 pesetas al mese) per i lavoratori con età superiore ai 18 anni; 1.971 pesetas al giorno (59.130 pesetas al mese) per i lavoratori al disotto dei 18 anni di età. Tali cifre rappresentano un aumento del 2,6% rispetto a quelle previste per l’anno 1996. R I D L, 1997, III

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1.2. Contratto di tirocinio. — Si propone il mantenimento della regolamentazione attualmente in vigore, con l’inclusione della seguente modifica: — Con contratto collettivo di lavoro a livello settoriale nazionale o, in suo difetto, a livello inferiore, si potranno determinare i posti di lavoro, gruppo, livello e/o categoria professionale oggetto di questo tipo di contratto. 1.3. Conversione di contratti formativi. — Riguardo ai contratti formativi, le parti firmatarie del presente Accordo apprezzano gli indubbi vantaggi, sia per il lavoratore che per l’impresa, rappresentati dalla trasformazione di questi contratti — di formazione e di tirocinio — in contratti a tempo determinato, per cui stimano opportuno che, con la collaborazione del Governo, si stabiliscano opportuni incentivi, anche mediante un riordino di quelli attualmente previsti. Inoltre, mediante la contrattazione collettiva si potranno stabilire impegni di conversione dei contratti formativi in altri a tempo indeterminato. 2. Contratto a termine causale. — Le parti firmatarie del presente Accordo si impegnano ad incrementare la contrattazione a tempo indeterminato, per i suoi indubbi vantaggi sotto vari aspetti. In questo senso, per quanto concerne il contratto a termine causale, in particolare i contratti d’opera o servizio determinato e i contratti a termine per esigenze di produzione, che nel 1996 hanno costituito il 60% del totale dei contratti registrati all’INEM (Istituto Nazionale per l’Occupazione), le parti hanno concordato di specificare e delimitare i presupposti del loro utilizzo, per rendere così possibile una maggiore stabilità e una minor rotazione nell’insieme del sistema di contrattazione. Al fine di favorire il raggiungimento di questo obiettivo, le parti firmatarie del presente Accordo effettueranno un controllo di queste due modalità contrattuali per analizzare l’evoluzione del loro utilizzo e proporranno misure che garantiscano gli obiettivi di stabilità sopra enunciati. 2.1. Contratti d’opera o servizio determinato. — Si propone la seguente stesura per l’art. 15.1 a) (8) dello Statuto dei lavoratori: « quando si assume un lavoratore per la realizzazione di un’opera o servizio determinato, con autonomia e caratteristiche proprie nell’ambito dell’attività dell’impresa, e la cui esecuzione, sebbene limitata nel tempo, è inizialmente di durata incerta. I contratti collettivi settoriali a livello nazionale e inferiore, inclusi i contratti d’impresa, potranno individuare quei lavori e mansioni con caratteristiche proprie, nell’ambito dell’attività normale dell’impresa, che possano essere coperti con contratti di questa natura ». (8) « ART. 15. (Durata del contratto). — 1. Il contratto di lavoro potrà essere stipulato a tempo indeterminato ovvero determinato. Potranno stipularsi contratti a tempo determinato sui seguenti presupposti: a) (stesura vigente) quando si assume un lavoratore per la realizzazione di un’opera o servizio determinati. I contratti collettivi di lavoro potranno individuare quei lavori e mansioni con caratteristiche proprie, nell’ambito dell’attività normale dell’impresa, che possano essere coperti con contratti di questa natura ». R I D L, 1997, III

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2.2. Contratto a termine per esigenze di produzione. — Si propone la seguente stesura per l’art. 15.1 b) dello Statuto dei lavoratori: « quando esigenze di mercato, accumulo di lavoro o eccesso di ordinativi lo esigano, pur trattandosi della normale attività dell’impresa. In questi casi i contratti potranno avere una durata massima di sei mesi, in un arco di tempo di dodici mesi, contati a partire dal momento in cui si verificano le cause suddette. Con contratto collettivo di lavoro a livello settoriale nazionale o, in difetto, a livello inferiore, potrà essere modificata la durata massima di questi contratti o il periodo in cui si possono realizzare con riferimento al carattere stagionale dell’attività in cui possono prodursi le circostanze indicate. In questo caso, il periodo massimo sarà di diciotto mesi, non potendo la durata del contratto essere superiore ai tre quarti del periodo di riferimento stabilito » (9). — Con contratto collettivo si potranno determinare le attività nelle quali si possono assumere lavoratori a termine, nonché fissare i criteri generali rispetto all’adeguata proporzione tra il volume di questa modalità contrattuale e l’organico totale dell’impresa. — Con carattere transitorio, le assunzioni a termine effettuate in ottemperanza ai contratti collettivi attualmente in vigore continueranno ad essere regolate da quanto in essi stabilito fino alla loro scadenza. 2.3. Controllo del contratto a termine causale. — Trascorsi sei mesi dall’entrata in vigore delle misure previste dal presente Accordo, la Commissione di controllo dello stesso studierà l’evoluzione dei contratti a termine, nell’ambito del sistema generale di contrattazione vigente. Ove si rilevassero effetti inadeguati che diano luogo a squilibri non voluti dalle parti, queste proporranno al Governo le opportune misure correttive, incluso un finanziamento aggiuntivo dell’indennità di disoccupazione. 2.4. Contratto di lancio di nuova attività (10). — In vista del nuovo sistema contrattuale previsto dal presente Accordo, le parti convengono di proporre al Governo la soppressione di questa modalità contrattuale. 3. Lavoro part-time. — Per migliorare la regolamentazione di questo tipo di occupazione, le parti convengono di proporre quanto segue: 3.1. Contratto di lavoro part-time. — Le parti concordano sulla necessità di equiparare i lavoratori con contratto part-time, la cui prestazione di servizi sia in(9) La vigente stesura di questa lettera b) non contempla l’ultimo periodo della stesura proposta: « In questo caso (...) stabilito ». (10) Si tratta di contratti a tempo determinato, stipulati da aziende di nuova creazione o da aziende già esistenti che allarghino la propria attività come conseguenza del lancio di una nuova linea di produzione, di un nuovo prodotto o servizio, o dell’apertura di un nuovo centro di lavoro. R I D L, 1997, III

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feriore alle dodici ore settimanali o alle 48 ore mensili, al resto dei lavoratori per quanto riguarda il regime generale di prestazioni. A tale fine si rivolgeranno al Governo affinché, dopo le analisi corrispondenti, si dia il via alle previsioni stabilite nella Disposizione addizionale 7a.2 della Legge Generale di previdenza sociale (11), al fine di determinare i periodi di carenza e il computo dei contributi. — Le parti concordano di sottoporre al Governo lo studio dell’attuale regolamentazione delle prestazioni per incapacità temporanea nei contratti di lavoro part-time. 3.2. Contratto di lavoro fisso non continuativo (12). — Le parti concordano di proporre le seguenti modifiche: — Dovrebbe modificarsi l’attuale intestazione dell’art. 12 dello Statuto dei lavoratori, che passerebbe a denominarsi: « Art. 12. Contratto part-time, contratto fisso non continuativo e contratto di sostituzione ». — L’attuale art. 12 dello Statuto dei lavoratori dovrebbe configurarsi nei termini contenuti nella seguente proposta: « Art. 12.1 »: Stesura vigente (13). « Art. 12.2 »: Stesura vigente, limitatamente al primo capoverso (« Il contratto... apprendistato ») (14). « Art. 12.3 »: (Di nuova stesura). Il contratto part-time si considera a tempo indeterminato qualora: a) si stipuli per svolgere lavori fissi e periodici nell’ambito della normale attività dell’impresa; b) si stipuli per svolgere lavori fissi non continuativi che non si ripetano in date certe, nell’ambito della normale attività dell’impresa. In questo caso i lavoratori saranno chiamati nell’ordine e nella forma stabiliti dai rispettivi contratti collettivi; il lavoratore, in caso d’inadempienza dell’impresa, potrà presentare ricorso al magistrato competente, seguendo la procedura prevista in caso di licen(11) R.d. legislativo n. 1/1994, del 20 giugno, che approva il Testo Unico della Legge Generale della previdenza sociale. « (...) Disposizione addizionale settima: Norme applicablli ai lavoratori assunti per tempo determinato.- (...) 2. Ai fini di determinare l’anzianità contributiva e la retribuzione base per il calcolo delle prestazioni di previdenza sociale, inclusa l’indennità di disoccupazione, si calcoleranno esclusivamente le ore o i giorni effettivamente lavorati. Mediante regolamento si determinerà la forma di calcolo dei giorni di contributo esigibili, così come l’arco di tempo in cui includerli ». (12) Si tratta di contratti a tempo indeterminato ma che prevedono la prestazione di lavoro solo in alcuni momenti dell’anno, senza continuità. (13) « ART. 12. — 1. Il lavoratore si considererà assunto a tempo parziale quando presta servizio durante un numero di ore al giorno, alla settimana, al mese o all’anno, inferiore al considerato abituale nell’attività corrispondente ». (14) « ART. 12. — (...) 2. Il contratto part-time potrà essere stipulato a tempo indeterminato o determinato, nei casi in cui sia legalmente permesso l’utilizzo di questa modalità di assunzione, escluso il contratto di apprendistato ». Il secondo capoverso del punto 2 diventerà, nella nuova stesura proposta, il punto 3, lettera b) dello stesso articolo. R I D L, 1997, III

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ziamento, a partire dal momento in cui venisse a conoscenza della mancata convocazione. Il resto della numerazione dell’art. 12 sarebbe modificato di conseguenza. 3.3. Contratto di sostituzione (15). — Le parti considerano che il potenziamento di questa modalità contrattuale può risultare particolarmente utile nell’ambito della contrattazione collettiva. 4. Incentivazione delle assunzioni a tempo indeterminato. — L’obiettivo che si persegue è quello d’incentivare la stabilità lavorativa mediante le assunzioni a tempo indeterminato, nonché quello di agevolare l’inserimento lavorativo di coloro che hanno particolari difficoltà nel trovare un’occupazione, a parità di diritti lavorativi e sociali. Per incentivare l’assunzione di queste categorie si propone, da una parte, di rafforzare le politiche attive per l’occupazione e, dall’altra, di introdurre un tipo di contratto che stimoli le assunzioni a tempo indeterminato e che abbia le seguenti caratteristiche: a) La sua regolamentazione sarà stabilita ai sensi dell’art. 17, secondo e terzo comma dello Statuto dei lavoratori (16) e dovrebbe sostituire l’attuale previsione di assunzione a tempo determinato per il rilancio dell’occupazione. b) La presente disposizione rimarrà in vigore per quattro anni, potendo le parti firmatarie del presente Accordo proporne la continuazione per tale periodo e sulla base dei risultati della disposizione stessa. c) Il contratto, che si formalizzerà per iscritto, potrà stipularsi con le seguenti categorie: — persone disoccupate; — giovani di età compresa tra i 18 e i 25 anni; — iscritti alle liste di disoccupazione da almeno un anno; — maggiori di 45 anni; — portatori di handicap; — lavoratori con contratto a termine (inclusi i contratti formativi). Si con(15) Si tratta del cosiddetto contrato de relevo (letteralmente: « contratto di staffetta ») mediante il quale un lavoratore in possesso dei requisiti per il diritto a pensione, eccetto l’età, condivide il suo posto di lavoro (e il corrispondente salario) con altro lavoratore disoccupato, che poi lo sostituirà definitivamente una volta raggiunta l’età del pensionamento. (16) « ART. 17. (Non discriminazione nei rapporti di lavoro). — (...) 2. Potranno essere stabilite per legge le esclusioni, riserve e preferenze per l’assunzione libera. - 3. Salvo restando il comma precedente, il Governo potrà regolare le misure di riserva, durata o preferenza nell’occupazione finalizzate all’agevolazione dell’avviamento dei lavoratori iscritti nelle liste di collocamento. Quando si utilizzi l’assunzione a termine come misura di rilancio dell’occupazione, la durata del contratto non potrà essere superiore ai tre anni. Alla fine di tali contratti il lavoratore avrà diritto al compenso economico stabilito dal regolamento. Il Governo, inoltre, udite le organizzazioni sindacali e associazioni imprenditoriali maggiormente rappresentative, potrà concedere sovvenzioni, agevolazioni fiscali ed altre misure per rilanciare l’occupazione di gruppi specifici di lavoratori disoccupati che abbiano particolari difficoltà nell’accesso al lavoro ». R I D L, 1997, III

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sidereranno a questo fine tanto i contratti vigenti quanto quelli che potrebbero stipularsi entro un anno dall’entrata in vigore di questa disposizione. Trascorso tale periodo, alla conversione di queste assunzioni in contratti a tempo indeterminato si procederà mediante la contrattazione collettiva. d) Condizioni in caso di risoluzione del contratto: — Quando il contratto si risolve per cause oggettive e il licenziamento viene dichiarato infondato, la somma dell’indennità sarà di 33 giorni di salario per ogni anno di servizio, computandosi proporzionalmente e per mesi interi i periodi di tempo inferiori a un anno, fino a un massimo di 24 mensilità (17). — Se il contratto si risolve per licenziamento disciplinare considerato infondato, si seguirà quanto stabilito nell’art. 56.1 a) dello Statuto dei lavoratori (18). e) Non potrà ricorrere a questa modalità di assunzione l’impresa che, negli ultimi 12 mesi, abbia proceduto a licenziamenti per cause oggettive dichiarate infondate o a licenziamenti collettivi. In entrambi i casi, la limitazione all’assunzione sarà circoscritta alla copertura di posti nella stessa categoria o gruppo professionale dei lavoratori licenziati e per lo stesso centro o centri di lavoro. 5. Imprese di lavoro interinale. — Le parti concordano di proporre l’istituzione, con carattere di urgenza, di un gruppo tripartito, con la partecipazione dell’amministrazione e degli agenti sociali, per analizzare il funzionamento del settore, definire l’informazione statistica necessaria e migliorare tutti quegli aspetti che permetteranno un miglior funzionamento delle imprese di lavoro interinale. In questo senso e di comune accordo, le parti dovrebbero affrontare i seguenti aspetti: — l’istituzione di un sistema statistico per i contratti di lavoro nell’ambito delle imprese di lavoro interinale; — la promozione del Regolamento per le attività e i lavori pericolosi per la sicurezza o la salute, di cui alla legge sulle imprese di lavoro interinale, n. 14/1994; — lo studio e la promozione della tipificazione delle infrazioni non contemplate nella l. n. 14/1994; — la promozione di un piano d’intervento dell’Ispettorato del Lavoro rispetto alle imprese di lavoro interinale; — la promozione di un regio decreto che fissi un modello di contratto di lavoro interinale per le imprese di lavoro interinale, che chiarisca la situazione rispetto al suo rapporto con la causa indicata nel contratto con l’impresa utilizzatrice; — l’elaborazione delle modifiche giuridiche necessarie per garantire lo sviluppo del diritto d’informazione previsto dall’art. 9 della l. n. 14 del 1994; (17) Attualmente, l’indennità è stabilita in 45 giorni di salario per ogni anno di servizio, fino a un massimo di 42 mensilità. In alcuni casi si prevede un’indennità aggiuntiva di 15 giorni di salario per ogni anno di servizio, fino a un massimo di 12 mensilità. (18) Si applicherà cioè l’indennità in vigore (v. nota precedente). R I D L, 1997, III

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— lo studio delle attività che per le loro particolari caratteristiche richiederebbero un trattamento specifico delle imprese di lavoro interinale. Le parti firmatarie del presente Accordo considerano necessario che la rappresentanza dei lavoratori in missione, per la durata della stessa, sia attribuita ai rappresentanti dei lavoratori delle imprese utilizzatrici ai fini di formulare qualsiasi reclamo dei lavoratori nei confronti delle condizioni di svolgimento dell’attività lavorativa, in tutto ciò che concerne le loro prestazioni. Quanto sopra esposto in nessun caso potrà presupporre un aumento del credito di ore previsto per la rappresentanza legale dei lavoratori dell’impresa utilizzatrice, né potranno prodursi, nell’ambito della stessa, reclami del lavoratore rispetto all’impresa di lavoro interinale da cui questi dipende. 6. Tempo di lavoro e occupazione. — a) Durante il primo anno di vigenza del presente Accordo, le parti firmatarie dello stesso considerano necessario e opportuno studiare tutto ciò che si riferisce alla gestione del tempo di lavoro, alla durata e alla ridistribuzione dell’orario, orientata a contribuire al miglior andamento dell’occupazione e del funzionamento delle imprese. Quanto sopra non dovrebbe, comunque, costituire una limitazione di ciò che, in questa materia e nell’esercizio dell’autonomia collettiva, possa essere trattato nei contratti collettivi di lavoro. b) Le parti firmatarie del presente Accordo solleciteranno dal Governo l’apertura, con carattere immediato, di un procedimento di consultazione al fine di stabilire la procedura di applicazione di quanto previsto all’art. 35.2, terzo capoverso del Testo Unico della Legge sullo Statuto dei lavoratori (19), in relazione alla prestazione di ore straordinarie, al fine d’incrementare le opportunità di collocamento dei lavoratori disoccupati.

Capitolo II COMMISSIONE MISTA PER LA VERIFICA DELL’ACCORDO Si crea una Commissione paritetica, a carattere misto, composta da 6 membri di ognuna delle rappresentanze di cui al presente Accordo, al fine d’interpretare e applicare quanto concordato. La Commissione mista dovrà vigilare in particolare sul compimento degli obblighi che le parti assumono reciprocamente nel testo dell’Accordo, e con riguardo a differenti proposte che potranno essere rivolte all’amministrazione pubblica al fine di migliorare l’efficenza del vigente sistema di assunzioni. In riferimento al precedente capoverso, la Commissione mista come organo di (19) « Il Governo potrà sopprimere o ridurre il numero massimo di ore straordinarie che siano state compensate mediante riposo entro i quattro mesi dalla prestazione ». R I D L, 1997, III

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controllo dell’Accordo interconfederale sull’occupazione dovrà svolgere i seguenti compiti: 1) Sollecitare l’azione delle organizzazioni rappresentative dinnanzi al Consiglio Generale della formazione professionale, per quanto previsto nel comma 1.1 d) del capitolo I. 2) Proporre al Governo, al momento opportuno, l’adozione delle disposizioni previste e destinate ad agevolare un adeguato funzionamento del contratto di formazione, ai sensi del comma 1.1 f) del capitolo I. 3) Effettuare le analisi necessarie a permettere il controllo dell’evoluzione dei contratti a termine in generale; a questo scopo si potranno ricavare i dati e le informazioni pertinenti dai corrispondenti istituti, potendosi proporre al Governo, se necessario, le misure previste dal comma 2.3 del capitolo I. 4) La Commissione si rivolgerà altresì al Governo affinché studi, per le apposite vie, l’attuale quadro di protezione sociale dei lavoratori assunti con contratto part-time. 5) Avendo le parti firmatarie espresso la propria volontà d’incentivare le assunzioni a tempo indeterminato di cui nel presente Accordo, nonché il contratto di sostituzione, la Commissione mista si rivolgerà al Governo affinché si studino misure destinate a tale obbiettivo ed allo sviluppo delle politiche attive per l’occupazione. 6) Valutare i risultati dell’applicazione del contratto per l’incentivazione delle assunzioni a tempo indeterminato e, in funzione di ciò, proporre quanto si consideri conveniente per continuarlo. 7) Qualsiasi altro compito si tragga da quanto stabilito nel presente Accordo e, in particolare, da quanto previsto al comma 6 del capitolo I. La Commissione mista si doterà di un regolamento interno e si riunirà almeno quattro volte l’anno. Il suddetto regolamento dovrà stabilire il carattere delle sedute ordinarie e straordinarie, il contenuto delle stesse, il quorum necessario per adottare decisioni, nonché altri estremi che le parti considerino opportuni.

Capitolo III RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER CAUSE OGGETTIVE In materia di estinzione del rapporto di lavoro si propongono le seguenti modifiche all’attuale normativa: Art. 52 c) dello Statuto dei lavoratori (stesura proposta): « quando esista la necessità, obiettivamente provata, di sopprimere posti di lavoro per le cause previste nell’art. 51.1 (20) della presente legge e in numero inferiore a quanto stabilito nello stesso. A tal fine l’imprenditore motiverà la deci(20)

Tecniche, organizzative e di produzione. R I D L, 1997, III

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sione di estinzione, mediante l’esposizione delle cause economiche per contribuire al superamento delle situazioni economiche negative, ovvero delle cause tecniche, organizzative o di produzione per superare le difficoltà che impediscono il buon funzionamento dell’impresa, sia per la sua posizione competitiva nel mercato, sia per esigenze della domanda, mediante una migliore organizzazione delle risorse. I rappresentanti dei lavoratori avranno la precedenza nella conservazione del posto di lavoro nei casi previsti nel presente comma » (21). Art. 85.2 dello Statuto dei lavoratori (nuova stesura proposta): « 2) Mediante la contrattazione collettiva si potranno stabilire procedure d’informazione e controllo dei licenziamenti per cause oggettive, nell’ambito corrispondente ». L’attuale art. 85.2 diventerà art. 85.3.

Legenda COE CEPYME CCOO UGT AINC ANFC ASEC LOLS SIMA

= Confederación Española de Organizaciones Empresariales (Confederazione spagnola delle organizzazioni imprenditoriali) = Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (Confederazione spagnola della piccola e media impresa) = Comisiones obreras (Commissioni operaie) = Unión General de Trabajadores (Unione generale dei lavoratori) = Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva (Accordo interconfederale per la contrattazione collettiva) = Acuerdo Nacional sobre Formación Continua (Accordo nazionale per la formazione continua) = Acuerdo sobre la solución extrajudicial de los conflictos (Accordo per la risoluzione extragiudiziale delle controversie) = Ley Orgánica de las Libertades Sindicales (Legge organica delle libertà sindicali) = Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (Servizio interconfederale di mediazione e arbitrato)

(21) La stesura vigente dell’art. 52 c) non prevede il secondo periodo del primo capoverso proposto: « A tal fine (...) delle risorse ». R I D L, 1997, III

OSSERVATORIO LEGISLATIVO IN MATERIA DI LAVORO

LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI DEL LAVORATORE SUBORDINATO E LA NUOVA LEGGE-DELEGA SUL PUBBLICO IMPIEGO

L’osservatorio dà notizia dei provvedimenti del trimestre gennaio-marzo 1997, facendo riferimento alla data di pubblicazione sulla GU. Dei provvedimenti più significativi è sinteticamente esposto il contenuto; quelli a carattere settoriale o di minore importanza sono semplicemente richiamati con il titolo (salvo che si ritenga di segnalare norme dotate di un qualche rilievo sistematico). L’osservatorio è articolato in due sezioni, la prima dedicata ai provvedimenti definitivi e la seconda ai provvedimenti d’urgenza.

I provvedimenti definitivi.

1.1. La protezione dei dati personali del lavoratore subordinato. — La l. 31 dicembre 1996, n. 675 (in Suppl. ord. n. 3 alla GU, Serie generale, n. 5 dell’8 gennaio 1997), ha finalmente introdotto nel nostro ordinamento una prima normativa di carattere generale sulla Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali: l’Italia era infatti sola, con la Grecia, a non essersi ancora dotata di disposizioni a garanzia dei soggetti sui quali si raccolgono e « si trattano » dati personali, sulla scorta delle indicazioni contenute nella direttiva 95/46 del 24 ottobre 1995 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’Unione. Il lavoratore subordinato, con riguardo alla tutela della riservatezza, gode già, in forza degli artt. 8 e 38 dello Statuto dei lavoratori (l. 20 magggio 1970, n. 300) di un trattamento più favorevole ripetto al cittadino qualunque. Queste norme, che l’art. 43 della l. n. 675 fa salve espressamente, senza limiti di compatibilità con le nuove disposizioni, proteggono la riservatezza del lavoratore con due distinti divieti di indagini (e implicitamente, dunque, anche di raccolta, conservazione e trattamento di dati): il primo riguarda le opinioni politiche, religiose e sindacali; il secondo riguarda gli altri fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale: nei due casi, la violazione è sanzionata penalmente. R I D L, 1997, III

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Tuttavia il divieto penale di cui all’art. 8 dello Statuto rischiava di rimanere ineffettivo proprio con riguardo alle pratiche ormai comuni o diffuse — rispetto ai tempi dell’emanazione della legge — di elaborare i dati personali mediante trattamento informatico, anche per il labile discrimine tra lecito e illecito di specifici atti di indagine posti in essere dal datore di lavoro e per il difficile controllo giudiziario nei casi in cui proprio la ricomposizione di notizie frammentarie, di per sé legittimamente raccolte, possa ricondurre ad una informazione integrante una fattispecie di indagine illecita. La nuova legge generale sul trattamento dei dati personali — entrata in vigore l’8 maggio 1997 — ha camminato per tutto il suo iter formativo insieme all’altra (l. 31 dicembre 1996, n. 676, in Suppl. ord. n. 3 alla GU, Serie generale, n. 5 dell’8 gennaio 1997) che delega il Governo a emanare (entro diciotto mesi) decreti legislativi integrativi e correttivi con i quali dovranno concretizzarsi discipline settoriali specifiche sul trattamento dei dati utilizzati per finalità di lavoro. Sulla base dell’art. 1 della legge-delega, esse dovranno adeguarsi ai principi fondamentali contenuti nelle raccomandazioni del Consiglio d’Europa, espressamente indicati. L’imponenza degli oneri finanziari gravanti sui soggetti in possesso di dati personali e dei relativi adempimenti notificatori (art. 7, l. n. 675) finirà, probabilmente, per rallentare l’applicazione della legge e per determinare provvedimenti transitori di slittamento dei termini per regolarizzare gli archivi. I costi della nuova normativa deriveranno, infatti, sia dalla necessità di destinare adeguate risorse umane alla gestione, conservazione e sicurezza dei dati personali (art. 15) già in possesso di vari soggetti o enti — o da raccogliere in futuro —, sia dall’obbligo — per chi raccolga, tratti e utilizzi a vari scopi dati personali — di predisporre un’organizzazione trasparente di tali servizi nonché di notificare agli interessati la presenza nei loro archivi di dati che li riguardano, garantendo ad essi non solo l’accesso ai dati personali, ma anche la loro eventuale correzione, aggiornamento o cancellazione. Con specifico riguardo agli effetti di tali disposizioni sulla tutela della riservatezza dei lavoratori o aspiranti tali, problemi e costi nuovi si porranno sia per le aziende che archiviano dati personali dei propri dipendenti ai fini della gestione delle loro carriere e posizioni professionali, anche in adempimento di obblighi legali derivanti da rapporti di lavoro, sia per le aziende di selezione del personale, il cui patrimonio immateriale è costituito per l’appunto dalla messe di informazioni di cui esse dispongono sui soggetti collocati o da collocare. Nel Capo I sono contenuti i principi generali, gli obiettivi e l’ambito di applicazione della legge, nonché le definizioni necessarie a delimitare il senso dei termini usati dal legislatore nella nuova normativa. E, dunque, si offrono le nozioni di « banca dati », « trattamento », « dato personale » e « dato anonimo »; si identificano i soggetti che devono essere considerati « titolare » dell’iniziativa di trattamento, « responsabile » di quest’ultima, « interessato » rispetto al trattamento dei dati e « Garante » dell’attuazione della legge; si specificano poi i significati dei termini « comunicazione », « diffusione » e « blocco » dei dati. R I D L, 1997, III

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Va segnalato, per l’ampiezza dei suoi significati e perché delinea l’ambito dei comportamenti sottoposti alle regole della legge, che per « trattamento », la legge intende ogni « operazione o complesso di operazioni, svolti con o senza l’ausilio di mezzi elettronici o comunque automatizzati, concernenti la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la conservazione, l’elaborazione, la modificazione, la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo, l’interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati » (art. 1 primo comma, lett. b). L’art. 2 prevede l’applicazione della legge « al trattamento di dati personali da chiunque effettuato nel territorio dello Stato », restandone escluso (ex art. 3, primo comma), solo quello « effettuato da persone fisiche per fini esclusivamente personali..., sempre che i dati non siano destinati ad una comunicazione sistematica o alla diffusione » e salva la necessità, in ogni caso, di rispettare le disposizioni in tema di sicurezza dei dati (art. 15), ciò comportando una responsabilità specifica ex art. 36 per omessa adozione di misure necessarie alla sicurezza dei dati nonché, in ogni caso, quella di risarcire, ex art. 2050 c.c., i danni eventualmente cagionati per effetto del loro trattamento. La regola generale riguardo alle modalità di raccolta e ai requisiti dei dati personali è contenuta nell’art. 9, secondo il quale essi, qualora siano oggetto di trattamento, « devono essere: a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini non incompatibili con tali scopi; c) esatti e, se necessario, aggiornati; d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati; e) conservati in una forma che consenta l’identificazione dell’interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati ». In ogni caso, dunque, i trattamenti di dati devono avvenire in modo lecito, ovvero non in contrasto con espliciti divieti contenuti in questa legge o in altre del nostro ordinamento. Resta vago e suscettibile di interpretazioni late l’obbligo di correttezza a carico di chi svolga il trattamento, come sempre quando sia necessario concretizzare il contenuto prescrittivo di una clausola generale. Su questo punto è da attendersi una specificazione più dettagliata di fattispecie corrette di trattamento ad opera dei decreti legislativi che adegueranno alle varie realtà settoriali la tutela del trattamento di dati raccolti per finalità di lavoro, anche con riferimento ai dati anonimi che, nelle vicende del rapporto di lavoro, giustificano una particolare attenzione del legislatore, data l’ampia possibilità di ricostruirne più o meno attendibilmente la provenienza mediante la combinazione con dati di cui è identificata l’origine e legittima la raccolta da parte delle aziende. La correttezza in questi casi dovrebbe in ogni caso comportare modalità di raccolta che salvaguardino la possibilità per l’interessato di far valere, anche in giudizio, tutti i diritti che le disposizioni dell’ordinamento gli riconoscono sia come cittadino, sia come lavoratore subordinato: sicuramente, dunque, ciò implica la precisa consaR I D L, 1997, III

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pevolezza dell’esistenza di propri dati personali in un determinato archivio, le finalità della raccolta, le modalità della loro conservazione e le procedure per accedervi ed influire sulla loro modificazione. Come si è detto, tuttavia, in attesa della futura normativa specifica per regolare la posizione dei lavoratori subordinati rispetto alla tutela dei dati personali, la legge ha voluto espressamente escludere l’abrogazione delle disposizioni statutarie (art. 43 secondo comma): per conseguenza, le indagini su dati « sensibili » (elencati dall’art. 22) come quelli riguardanti le opinioni o l’appartenenza a organizzazioni o gruppi politici, sindacali e religiosi, nonché quelle su dati irrilevanti per la valutazione dell’attitudine professionale, continuano ad essere vietate dall’art. 8 della l. n. 300 del 1970, non bastando a legittimare il loro trattamento — come in ogni altra ipotesi — il consenso del lavoratore con la previa autorizzazione del Garante (art. 22, primo comma). Secondo la nuova legge, tra le ipotesi in cui non è richiesto il consenso espresso dell’interessato vi è quella in cui il trattamento dei dati personali sia « necessario per l’esecuzione di obblighi derivanti da un contratto del quale è parte l’interessato » (art. 12, primo comma, lett. b), come è appunto il contratto di lavoro subordinato, nonché l’ipotesi in cui i dati siano raccolti o detenuti « in base ad un obbligo previsto dalla legge » (lett. a), come, ad esempio è il caso del numero dei figli del dipendente, per gli adempimenti relativi agli assegni familiari. Tuttavia, la stessa legge impone tale consenso espresso con riguardo ai dati « sensibili », tra i quali sono da annoverare quelli relativi allo stato di salute dei dipendenti, spesso a vario titolo a disposizione delle aziende. Un problema delicato potrà porsi anche con riguardo ai dati che le aziende detengono, fin qui lecitamente, per poter procedere — sulla scorta di obblighi previsti nei contratti collettivi di categoria — alle ritenute sindacali, dovendosi coordinare tra loro le seguenti disposizioni: quella appena menzionata (art. 12, primo comma) che legittima l’esclusione del consenso se il trattamento è necessario per dare esecuzione ad un contratto; quella che pretende il consenso espresso dell’interessato per il trattamento del dato « sensibile » circa le opinioni e l’appartenenza sindacale (art. 22, primo comma); quelle che vietano e sanzionano penalmente le indagini (e il relativo trattamento) sulle opinioni sindacali (artt. 8 e 38 Statuto dei lavoratori). L’espressa salvezza delle disposizioni statutarie implica altresì il mantenimento dei divieti di controllo occulto sulle prestazioni di lavoro, mediante apparecchiature a distanza; di accertamenti sullo stato di salute difformi da quelli svolti dagli istituti competenti; di perquisizioni personali mediante procedure non consentite e concordate con le istanze collettive e nei limiti di cui agli artt. 4, 5 e 6 della l. n. 300 del 1970. Semmai la legge in commento rafforza tali divieti, vietando, altresì, il trattamento di informazioni raccolte dalle aziende senza premeditazione discriminatoria o semplicemente indagatoria, attraverso modalità lecite, alla stregua delle citate disposizioni dello Statuto. Resta altresì in vigore, perché compatibile con le cautele e i limiti di consenso indicati agli artt. 22 e 23 della l. n. 675, anche l’art. 6 della l. 5 giugno 1990, n. R I D L, 1997, III

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135, che vieta ai datori di lavoro privati e pubblici di svolgere indagini per accertare lo stato di sieropositività dei dipendenti o dei candidati all’assunzione (art. 43, l. n. 675). La funzione sinteticamente riepilogativa di questo Osservatorio legislativo sconsiglia una più articolata descrizione della normativa e delle scadenze che essa indica per gli adempimenti a carico dei soggetti che dispongono di dati personali e ne realizzano il trattamento: rispetto alla tutela verso i lavoratori, sembra infatti opportuno attendere le specificazioni legislative delegate al Governo nei prossimi mesi. Resta però da osservare che la l. n. 675 del 1996 regola in termini differenziati la materia, a seconda che il trattamento dei dati sia operato da privati (o da enti pubblici economici) — nell’art. 11 relativo al consenso dell’interessato — oppure da soggetti pubblici — nel Capo V, art. 27 —. Per conseguenza il lavoratore pubblico è tutelato diversamente da quello privato, malgrado tale disparità appaia in controtendenza rispetto alla avviata omogeneizzazione disciplinare dei due settori. Anche per questo aspetto, dunque, è da ritenere che il legislatore delegato dovrà porsi il problema di una razionalizzazione della materia mediante le discipline settoriali di sua competenza, in buona misura necessitata dalle indicazioni in proposito contenute nella direttiva comunitaria 95/46 (considerando 13 e art. 3), che implicano omogeneità di criteri di tutela per tutti i lavoratori pubblici e privati, con l’eccezione di casi specificamente indicati. 1.2. Le norme sul pubblico impiego del « decreto Bassanini » e il passaggio di giurisdizione. — La l. 15 marzo 1997, n. 59 (« Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa », in Suppl. ord. n. 56 alla GU, Serie generale, n. 63 del 17 marzo 1997) contiene alcune significative norme in materia di pubblico impiego. In primo luogo, tuttavia, va segnalato che la legge-delega avvia un processo di complessivo trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni e agli enti locali, in osservanza di un generale principio di sussidiarietà (definito dall’art. 4, terzo comma, come « attribuzione della generalità dei compiti e delle funzioni amministrative ai comuni, alle province e alle comunità montane, secondo le rispettive dimensioni territoriali, associative e organizzative, con l’esclusione delle sole funzioni incompatibili con le dimensioni medesime, attribuendo le responsabilità pubbliche... all’autorità territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini interessati »). Tra le materie escluse da tale direttiva di massiccio decentramento, l’art. 1, terzo comma, considera anche alcune materie di interesse lavoristico, e precisamente l’immigrazione (lett. f), la previdenza sociale e le eccedenze di personale temporanee e strutturali (lett. o), la vigilanza in materia di lavoro e cooperazione (lett. r). Se ne deduce a contrario la direttiva di integrale decentramento amministrativo per materie di grande rilievo come il collocamento e le politiche del mercato del lavoro (salvo lo specifilco profilo della gestione delle eccedenze di personale) e le procedure di conciliazione amministrativa delle controversie di lavoro. R I D L, 1997, III

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La legge, all’art. 11, quarto comma, contiene una delega al Governo ad emanare, entro il 31 dicembre 1997, disposizioni integrative e correttive del d.lgs. n. 29 del 1993 in materia di pubblico impiego. I criteri direttivi della delega investono numerosi e rilevanti profili di disciplina (tra i quali si segnala da subito, per la sua notevole importanza, quello relativo al passaggio di giurisdizione), prestandosi anche a fornire nuovi spunti interpretativi per il generale dibattito sul nuovo assetto contrattualizzato dei rapporti di lavoro pubblico. Riassumendoli secondo l’ordine della legge, sono i seguenti: a) la prima disposizione mira al definitivo superamento della fase transitoria di regolazione dei rapporti di lavoro (ex art. 72 d.lgs. n. 29 del 1993) e dunque al completamento dell’integrazione della disciplina del lavoro pubblico — già contrattualizzato con la riforma del 1993 — con quella del lavoro privato e alla « conseguente estensione al lavoro pubblico delle disposizioni del codice civile e delle leggi sul rapporto di lavoro privato nell’impresa »; in tale fase, con significativa innovazione rispetto al precedente impianto della riforma, verrà esteso il regime di diritto privato anche ai dirigenti generali e alle figure ad esse equiparate (ferme restando, invece, le altre esclusioni previste dall’art. 2, commi quarto e quinto del d.lgs. n. 29 del 1993: magistrati, avvocati dello Stato, militari, ecc.); b) la citata estensione della privatizzazione ai dirigenti generali consente la previsione dell’istituzione di un ruolo unico interministeriale dei dirigenti della p.a., presso la Presidenza del Consiglio dei ministri; c) la materia della contrattazione collettiva è oggetto di una direttiva di semplificazione e speditezza delle procedure e di rafforzamento e potenziamento dell’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN); d) una quarta direttiva, di formulazione non del tutto perspicua, affronta il tema, delicato e da sempre oggetto di tensioni, della definizione dei confini delle categorie contrattuali in relazione a particolari figure professionali, attribuendo ai decreti legislativi e alla contrattazione collettiva la possibilità di « distinguere la disciplina relativa ai dirigenti da quella concernente le specifiche tipologie professionali » e di stabilire « una distinta disciplina per gli altri dipendenti pubblici che svolgano qualificate attività professionali, implicanti l’iscrizione ad albi, oppure tecnico-scientifiche e di ricerca »; e) ancora in materia di contrattazione collettiva, il legislatore delegato dovrà garantire a tutte le amministrazioni autonomi livelli di contrattazione integrativa; f) la definitiva sottoscrizione dei contratti collettivi dovrà essere subordinata ad una procedura di certificazione da parte della Corte dei conti relativa alle compatibilità con gli strumenti di programmazione e di bilancio disciplinati dall’art. 1-bis della l. n. 468 del 1978; g) il superamento della fase transitoria e il completamento dell’integrazione della disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro privato vede un momento essenziale nella definitiva devoluzione al giudice ordinario, entro il 30 giugno R I D L, 1997, III

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1998, delle controversie relative al rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (v. infra); h) il legislatore delegato dovrà prevedere procedure di consultazione delle organizzazioni sindacali firmatarie dei contratti collettivi dei relativi comparti, preventive all’adozione degli atti interni di organizzazione aventi riflessi sul rapporto di lavoro (tale previsione sembra istituzionalizzare una forma di partecipazione consultiva permanente delle organizzazioni sindacali agli atti di gestione del datore di lavoro pubblico, assai più ampia di quella prefigurata dagli artt. 10 e 48 del d.lgs. n. 29 del 1993; a prima vista parrebbe una disposizione in controtendenza rispetto all’equiparazione operata dall’art. 4, primo comma, del decreto del 1993, della pubblica amministrazione al datore di lavoro privato, per le misure inerenti all’organizzazione ed alla gestione dei rapporti di lavoro; dovrà attendersi, soprattutto per la specificazione del generico riferimento agli atti « aventi riflessi » sui rapporti di lavoro, la traduzione concreta di tale direttiva da parte del legislatore delegato); i) dovrà prevedersi infine: la definizione di un codice di comportamento dei dipendenti pubblici e delle modalità di raccordo di tale codice con le discipline contrattuali delle sanzioni disciplinari; la definizione di codici di comportamento delle singole amministrazioni pubbliche; la costituzione da parte delle singole amministrazioni di organismi di controllo e consulenza sull’applicazione dei codici. Si è già segnalata l’importanza della norma sulla devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle controversie in materia di lavoro pubblico; è constatazione comune che tale passaggio è presupposto essenziale dell’effettivo completamento (o effettivo avvio?) del processo di riforma e contrattualizzazione dei rapporti di impiego, data l’inevitabile « inerzia interpretativa » che ancor oggi, pur dopo la riforma del 1993, pare caratterizzare i complessivi orientamenti della giurisprudenza amministrativa. La norma citata ribadisce e chiarisce la distinzione tra attività di organizzazione degli uffici, destinata a permanere nella sfera pubblicistica e autoritativa, e attività di gestione dei rapporti di lavoro, interamente contrattualizzata; nell’ambito della seconda sembra non esservi più alcuno spazio per atti amministrativi e per interessi legittimi, ma solo per atti contrattuali e diritti soggettivi; la norma della legge-delega, in tale prospettiva, chiarisce che le controversie sono soggette al giudice ordinario del lavoro, anche quando esse riguardino « in via incidentale atti amministrativi presupposti » (cioè atti di organizzazione), che il giudice ordinario conoscerà « ai fini della disapplicazione » (già oggi peraltro, secondo ampia dottrina, il giudice amministrativo, cui sono tuttora sottoposte — in virtù della regola di giurisdizione esclusiva — le controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico, è giudice solo dei diritti e non di interessi legittimi, non più configurabili: così M. BARBIERI, Pubblico impiego e giurisdizione: tra fase transitoria e nuova delega, LG, 1997, 4, 273, al quale si rinvia per l’analisi di tali profili alla luce della nuova legge-delega e per ampi richiami al dibattito dottrinale). Altro aspetto fondamentale della previsione sulla giurisdizione consiste nell’indicazione di un momento unico di passaggio per tutti i rapporti di lavoro pubR I D L, 1997, III

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blico, che il legislatore delegato dovrà fissare nel limite massimo del 30 giugno 1998: in tal modo, si supera il dibattito sulla contoversa interpretazione delle norme d.lgs. n. 29 del 1993 che, secondo l’orientamento prevalente, lasciava presagire una conclusione della fase transitoria « a macchia di leopardo », ovvero in relazione alla conclusione, settore per settore, della seconda tornata di contrattazione collettiva. Per contro, la legge-delega si fa carico dei diffusi timori sulle possibili disfunzioni, o addirittura sull’eventuale effetto paralizzante, che il passaggio al giudice ordinario delle controversie dei pubblici dipendenti può determinare per il processo del lavoro (processo già in forte sofferenza, soprattutto in alcune sedi, anche in conseguenza di precedenti settoriali privatizzazioni di rapporti di lavoro pubblico, come quelle delle ferrovie e delle poste). Il legislatore delegato dovrà adottare « misure organizzative e processuali anche di carattere generale » atte a prevenire tali disfunzioni, nonché prevedere « procedure stragiudiziali di conciliazione e arbitrato ». La norma in esame prevede già una misura atta a produrre benefici per l’organizzazione della giustizia civile, tale da attenuare l’impatto del passaggio di giurisdizione (e — verrebbe da pensare — tale anche da « compensare » la giurisdizione amministrativa per la perdita di un importante settore di controversie): si tratta del passaggio alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo — contestuale al procedimento inverso relativo alle controversie di lavoro — delle controversie « aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici ». Infine, pur se con formulazione letteralmente ambigua (in quanto parrebbe collegata più all’ultima previsione ricordata, che a quella relativa al passaggio di giurisdizione delle controversie di lavoro), la norma demanda al legislatore delegato la previsione di un regime processuale transitorio di mantenimento della giurisdizione amministrativa per i soli procedimenti pendenti (essendo stata superata una precedente formulazione diretta a mantenere ferma tale giurisdizione anche per eventuali controversie future relative a situazioni giuridiche maturate nel periodo transitorio; cfr. ancora BARBIERI, op. cit., 278). Numerose altre norme di riorganizzazione e razionalizzazione delle pubbliche amministrazioni, contenute nella legge-delega, hanno ovviamente riflessi sui rapporti di lavoro (ad es. l’art. 12, primo comma, lett. s), prevede eventuali processi di mobilità « ricorrendo, in via prioritaria, ad accordi di mobilità su base territoriale », nonché « procedure finalizzate alla riqualificazione professionale per il personale di tutte le qualifiche e i livelli per la copertura dei posti disponibili a seguito della definizione delle piante organiche »; l’art. 17, primo comma, lett. b), prevede l’istituzione di sistemi di valutazione, sulla base di parametri oggettivi, dei risultati dell’attività amministrativa e dei servizi pubblici, favorendo l’adozione di carte dei servizi « e assicurando in ogni caso sanzioni per la loro violazione, e di altri strumenti per la tutela dei diritti dell’utente e per la sua partecipazione, anche in forme associate, alla definizione delle carte dei servizi ed alla valutazione dei risultati »). R I D L, 1997, III

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1.3. Varie. — La l. 28 febbraio 1997, n. 30 (GU, Serie generale, n. 54 del 6 marzo 1997) ha convertito il d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 di completamento della manovra finanziaria per il 1997. La legge contiene tre norme di rilievo lavoristico. L’art. 12 ha ulteriormente differito al 31 dicembre 1997 il termine di decorrenza dell’applicazione della disciplina dell’art. 57 d.lgs. n. 29 del 1993, in materia di attribuzione di mansioni superiori nel pubblico impiego. L’art. 19 prevede che le indennità di anzianità dei dipendenti di imprese sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria il cui rapporto sia cessato nei due anni precedenti l’emanazione del provvedimento che dispone la continuazione dell’esercizio dell’impresa (ovvero dei dipendenti delle imprese che, pur non avendo ottenuto la continuazione dell’esercizio d’impresa, facciano parte dello stesso gruppo — si suppone: di quella sottoposta a procedura e che ha ottenuto la continuazione —), siano considerate per l’intero importo come debiti contratti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, quindi liquidate secondo il meccanismo della c.d. « prededuzione ». La norma assume un’evidente importanza concreta per i lavoratori interessati; l’uso della locuzione « indennità di anzianità », ormai superata a seguito della riforma dell’art. 2120 c.c., potrebbe sollevare qualche dubbio in ordine all’applicazione all’attuale trattamento di fine rapporto; peraltro, la struttura della disposizione, a quanto è dato di capire, renderebbe assurda un’interpretazione che faccia riferimento alle sole quote della vecchia indennità di anzianita (per i soli rapporti di lavoro con anzianità di servizio risalente a prima della riforma del 1982), e risulta infatti che in senso estensivo si sia orientata l’interpretazione dell’INPS. L’art. 27, in materia previdenziale, riprende al secondo comma la materia dell’inquadramento previdenziale dei datori di lavoro, già trattata dall’art. 1, duecentotrentaquattresimo comma, e dall’art. 2, duecentoquindicesimo comma, della l. n. 66 del 1996 (v. il precedente Osservatorio). La norma — che va segnalata per gli importanti riflessi concreti sui rapporti di lavoro dirigenziale — fa salvo l’inquadramento presso l’INPDAI dei dirigenti di aziende inquadrate nel ramo industria con provvedimenti antenori alla l. n. 88 del 1989, anche per il periodo successivo all’entrata in vigore di tale legge e fino al 31 dicembre 1999 (e ferma restando la possibilità, già prevista dalla legge collegata alla finanziaria, di mantenere l’iscrizione all’INPDAI anche dopo tale data). Il d.P.R. 30 ottobre 1996, n. 693 (GU, Serie generale, n. 28 del 4 febbraio 1997) contiene ampie modifiche al regolamento sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e sulle modalità di svolgimento dei concorsi, nella prospettiva di una maggiore snellezza e trasparenza delle procedure. Il d.m. 7 novembre 1996, n. 687 (GU, Serie generale, n. 17 del 22 gennaio 1997) detta il regolamento recante norme per l’unificazione degli uffici periferici del Ministero del lavoro e per l’istituzione delle direzioni regionali e provinciali del lavoro (unificando le funzioni già attribuite agli uffici del lavoro da un lato e agli ispettorati dall’altro; la materia peraltro, come si è visto, è parzialmentc interessata dalla legge-delega « Bassanini » in materia di decentramento alle regioni e agli enti locali delle funzioni amministrative). R I D L, 1997, III

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Il d.m. 16 gennaio 1997 (Min. lavoro e Min. sanità) (GU, Serie generale, n. 27 del 3 febbraio 1997) prescrive i contenuti minimi della formazione dei lavoratori, dei rappresentanti per la sicurezza, dei datori di lavoro che possono svolgere direttamente i compiti del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, ai sensi del d.lgs. n. 626 del 1994. Il d.m. 16 gennaio 1997 (Min. lavoro, Min. industria e Min. sanità) (GU, Serie generale, n. 27 del 3 febbraio 1997) definisce i casi in cui è ammessa la riduzione della frequenza della visita degli ambienti di lavoro da parte del medico competente, ai sensi del d.lgs. n. 626 del 1994. Il d.m. 17 gennaio 1997, n. 58 (Min. sanità) (GU, Serie generale, n. 61 del 14 marzo 1997) contiene il regolamento per l’individuazione della figura o il relativo profilo professionale del tecnico della prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro. II d.m. 28 febbraio 1997 (Min. sanità) (GU, Serie generale, n. 56 dell’8 marzo 1997) contiene, a seguito della disciplina dettata dalla legge collegata alla finanziaria n. 662 del 1996, disposizioni in materia di attività libero-professionali e incompatibilità del personale della dirigenza sanitaria del Servizio sanitario nazionale.

I provvedimenti d’urgenza.

Il d.l. 25 marzo 1997, n. 67 (GU, Serie generale, n. 71 del 26 marzo 1997) detta disposizioni urgenti per favorire l’occupazione. Tra le norme di maggior rilievo direttamente lavoristico, si segnala l’art. 2, che ha ripreso la materia della « decontribuzione » delle quote di salario legate alla produttività, qualità o competitività previste, secondo il disegno del Protocollo del luglio 1993, dai contratti collettivi aziendali o di secondo livello; l’art. 3 che detta nuove disposizioni, anche modificative della l. n. 608 del 1996, in materia di lavori socialmente utili; l’art. 12 che per il 1997 attenua il regime sanzionatorio per le contravvenzioni in materia di sicurezza nei cantieri. Il d.l. 28 marzo 1997, n. 79 (GU, Serie generale, n. 74 del 29 marzo 1997) contiene le misure della manovra integrativa della finanziaria di fine 1996. Tra le varie disposizioni si segnala l’art. 3, in materia di trattamenti di fine servizio e termini di liquidazione delle pensioni dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche: il legislatore — arrendendosi evidentemente alla cronica incapacità delle amministrazioni a provvedere in tempi congrui alla liquidazione dei trattamenti di fine rapporto, e allo scopo di ridurre gli oneri economici e di contenzioso che ne derivano — prevede che l’ente erogatore debba provvedere alla determinazione della misura dei trattamenti dovuti entro sei mesi dalla cessazione del rapporto, e al pagamento agli aventi diritto entro i successivi tre mesi; solo dopo tale termine complessivo di nove mesi — francamente abnorme — sono dovuti gli interessi. Tali disposizioni, tuttavia, non si applicano ai casi di cessazione dal servizio per R I D L, 1997, III

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raggiungimento dei limiti di età — nei quali, evidentemente, gli enti possono preparare la pratica di liquidazione già prima della cessazione — e nei casi di decesso del dipendente, per l’ovvia natura di assistenza e alimentare che, in molti casi, il trattamento di fine servizio ha per gli eredi; in entrambe queste eccezioni alla nuova disciplina varranno pertanto i vecchi termini di pagamento che, a quanto consta, almeno per i dipendenti statali, ammontano a complessivi 105 giorni dalla cessazione del servizio. L’art. 6 del decreto torna sulla delicata e complessa materia del tempo parziale e delle incompatibilità con lo svolgimento di altre attività lavorative per i dipendenti pubblici a tempo pieno o a part-time superiore al 50%, già trattata dall’art. 1, commi 56 e ss. della l. n. 662 del 1996 (cfr. il precedente Osservatorio); la norma, tra le altre disposizioni, prevede il diritto dei dipendenti che trasformano il rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale di ottenere il ritorno al tempo pieno decorso un biennio dalla trasformazione, nonché alle successive scadenze previste dai contratti collettivi (contro-trasforrmazione che potrà avvenire anche in sovrannumero rispetto alle piante organiche, da riassorbire con le successive vacanze); la norma, infine, contiene una direttiva generale alle pubbliche amministrazioni di adozione di regimi di orario articolati su cinque giorni lavorativi (fissando la giornata di riposo infrasettimanale, di regola, in coincidenza con il sabato). LAURA CASTELVETRI FRANCO SCARPELLI

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ATTUAZIONE DELLA RIFORMA DEL 1995; ORIENTAMENTI SU PRESCRIZIONE E DECADENZA; DISCIPLINA COMUNITARIA DELLA CONCORRENZA

Novità legislative.

Non c’è stato neppure il tempo di « digerire » il contenuto delle numerose norme emanate in occasione della manovra finanziaria per il 1997 (v. il precedente Osservatorio), che subito il legislatore, nel primo quadrimestre dell’anno, è intervenuto per modificare (e correggere) alcune delle norme suddette, e per introdurre nuove disposizioni, talune delle quali attuative delle deleghe contenute nella l. 8 agosto 1995, n. 335. Nel contempo, sembra ormai definitivamente avviato — anche in forza delle sollecitazioni provenienti dagli ambienti comunitari ed internazionali — il dibattito politico sulla « riforma della riforma », cosicché tutte le forze politiche (con l’unica eccezione, per ora, costituita dal niet di Rifondazione comunista e di una parte del mondo sindacale) sembrano convenire, pur nelle consuete, profonde, divergenze tra i vari partiti, sulla necessità di anticipare i tempi delle verifiche sullo stato di salute del sistema previdenziale (quali previste dallo stesso art. 1, l. n. 335 del 1995), nonché di introdurre nuove misure volte a rendere più veloce il passaggio al sistema contributivo e, più in generale, a ridurre il deficit finanziario del settore. Pubblico impiego e corsa al pensionamento. — Nel diffuso, perdurante clima di incertezza e di pessimismo — un vero e proprio stato di « insicurezza sociale » —, si accentua la tendenza alla « fuga » dalla vita attiva dei lavoratori « anziani », limitata ormai solo dalle ben note norme in materia di blocco dei pensionamenti di anzianità. Tale tendenza si fa sentire, soprattutto, nell’area del pubblico impiego. A riguardo, l’art. 3, d.l. 28 marzo 1997, n. 79, anziché introdurre divieti ulteriori, ha tentato di disincentivare le richieste di pensionamento di anzianità, disponendo lo spostamento della decorrenza del trattamento al mese (anziché, come sino ad oggi R I D L, 1997, III

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previsto, al giorno) successivo la data di cessazione del rapporto, nonché la tardiva corresponsione del trattamento di fine servizio. Per quest’ultimo, infatti, l’amministrazione interessata provvede alla liquidazione ed al pagamento, rispettivamente dopo 6 e 9 mesi dalla cessazione del rapporto; per coloro che cessano dal servizio prima del 30 giugno 1997, la liquidazione è, comunque, differita al 1o luglio 1998. Contestualmente, a coloro che avessero già presentato le dimissioni, è stata data la possibilità di revocare, entro 15 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, la domanda medesima e di essere, quindi, riammessi in servizio con effetto immediato. La progressiva attuazione della « riforma rinviata » e l’armonizzazione. — Anche in questo primo scorcio dell’anno si è proceduto — non senza difficoltà e contraddizioni — alla progressiva attuazione di alcune delle previsioni contenute nella l. n. 335 del 1995. Molti decreti delegati risultano, tuttavia, ancora [fine di aprile, n.d.r.] in stato di « gestazione », perché in via di pubblicazione, o ancora all’esame delle competenti commissioni parlamentari: trattasi, in particolare, degli schemi di decreti legislativi in materia di opzione per il calcolo contributivo (art. 1, comma 24), di riscatti, ricongiunzione e contributi volontari (art. 1, comma 39), di regimi pensionistici sostitutivi Enpals, Fondo volo e Inpdai, di regimi pensionistici esclusivi per le forze di polizia, i dirigenti statali, i magistrati, i docenti universitari e gli ambasciatori (art. 2, comma 22), di riordino delle prestazioni di invalidità ed inabilità (art. 3, comma 3). In altri casi, i decreti previsti dalla legge di riforma non risultano essere stati ancora presentati e per questo, probabilmente, i termini previsti dalla legge dovranno essere ulteriormente prorogati. Molte difficoltà incontra tuttora, in particolare, il « pacchetto » relativo alla previdenza complementare, anche a causa del rifiuto della Corte dei conti di provvedere alla registrazione del decreto del Ministro del lavoro relativo all’accesso ai fondi pensione quale previsto dall’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 124 del 1993. È stato, invece, alfine pubblicato il d.lgs. 4 dicembre 1996, n. 658, che detta norme per il riordinamento e l’armonizzazione della disciplina del Fondo telefonici, in attuazione della delega di cui all’art. 2, comma 22, della citata l. n. 335. L’art. 1 estende al Fondo — analogamente a quanto già previsto dai precedenti decreti nn. 562 e 549, rispettivamente relativi al Fondo di previdenza degli elettrici ed a quello degli addetti ai pubblici servizi di trasporto — la disciplina della retribuzione imponibile di cui all’art. 12, l. n. 153 del 1969, e prevede un graduale aumento dell’imposizione contributiva, al fine di parificarla a quella vigente nel regime generale. Dal 1997, inoltre, vengono estesi al Fondo: i criteri di accredito contributivo ed i minimali di retribuzione imponibile di cui agli artt. 5, d.P.R. n. 818 del 1957, e 4, d.l. n. 463 del 1983, conv. in l. n. 638 del 1983; i criteri di valutazione dei periodi di contribuzione figurativa, di cui all’art. 8, l. n. 155 del R I D L, 1997, III

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1981, nonché tutte le norme che disciplinano gli accrediti figurativi per malattia, disoccupazione e Cassa integrazione guadagni. L’art. 2 dispone, in maniera simile a quanto già previsto per il regime generale, l’applicabilità del sistema di calcolo contributivo della pensione ai lavoratori nuovi iscritti al Fondo alla data del 31 dicembre 1995, e l’applicazione del sistema di calcolo pro rata a coloro che, alla medesima data, possano far valere un’anzianità contributiva inferiore a 18 anni. I criteri e le modalità di calcolo dei trattamenti sono, più specificamente, regolati dall’art. 3, con particolare attenzione alla fase di passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina, ed ai connessi problemi di salvaguardia dei diritti quesiti. L’art. 4 estende al Fondo la disciplina delle prestazioni di invalidità, vigente nel regime generale. Assai importante, infine, è la norma di chiusura, prevista dall’art. 6, la quale, tuttavia, per la genericità della sua formulazione, potrà comportare numerosi problemi esegetici: ivi si dispone, infatti, che « per quanto non disciplinato dalla normativa del Fondo, come modificata dal presente decreto, trovano applicazione le disposizioni in vigore nell’assicurazione generale obbligatoria ». È chiaro, comunque, il richiamo espressamente effettuato all’art. 23-ter, d.l. n. 267 del 1972, conv. in l. n. 485 del 1972, il quale ha modificato l’art. 40, l. n. 153 del 1969, che regola la parziale applicabilità, in materia pensionistica, del principio di automaticità delle prestazioni. Sempre nella prospettiva dell’attuazione delle previsioni della l. n. 335 del 1995, va, inoltre, segnalato l’art. 27, comma 2-bis, d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, conv. in l. 28 febbraio 1997, n. 30, che provvede a rendere graduali gli aumenti delle aliquote contributive previsti dell’art. 3, comma 23, della suddetta legge di riforma, ed attuati con il d.m. 21 gennaio 1996. Inoltre, i commi 2-ter e 2-quater dettano disposizioni tese ad estendere ed armonizzare tale disciplina con le disposizioni in materia di contribuzione volontaria e di oneri contributivi imputati alle società cooperative. La « riforma » della previdenza agricola. — Il settore nel quale il legislatore — proprio in attuazione (seppur parziale, come subito si dirà) di quanto previsto dalla l. n. 335 del 1995 — ha, nel periodo di riferimento, maggiormente inciso è sicuramente quello agricolo. La disciplina della previdenza agricola tende, ormai, a perdere — o, comunque, vede fortemente ridimensionata — la sua tradizionale « separatezza » dal resto del sistema previdenziale. Ai già numerosi e significativi interventi legislativi degli scorsi anni (tra i quali, da ultimo, può ricordarsi la l. n. 608 del 1996: v. q. Osservatorio, fasc. 3 del 1997) si aggiunge ora, dopo un periodo di lunga gestazione — nel corso del quale sono stati previsti differimenti dei termini di pagamento dei contributi (d.l. 13 dicembre 1996, n. 629, conv. in l. 3 febbraio 1997, n. 14) —, il d.lgs. 16 aprile 1997, n. 157. R I D L, 1997, III

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Tale decreto, tuttavia, non attua che alcuni dei capi contenuti nel provvedimento di delega di cui all’art. 2, comma 24, l. n. 335 del 1995. Va ricordato, a tale proposito, che la finalità ultima perseguita dal legislatore delegante è quella di rendere compatibili con la (pur a tutt’oggi riconosciuta) specificità del settore agricolo i nuovi principi « in materia di calcolo delle pensioni e di corrispondenza tra misura degli importi contributivi e importi pensionistici », introdotti da tale legge. In concreto, il primo obiettivo che il legislatore delegante dichiaratamente si è proposto è quello dell’incremento del prelievo contributivo in relazione allo specifico fabbisogno della gestione, da equiparare, altresì, con quello vigente con gli altri settori produttivi (lettera c), di quel comma); in tale prospettiva vengono dallo stesso previste per gli iscritti alla gestione speciale, la rimodulazione delle fasce di reddito convenzionale (lett. a), nonché la razionalizzazione delle agevolazioni contributive a favore delle zone svantaggiate (lett. b) ed una modifica della fiscalizzazione degli oneri sociali, sulla base di una disciplina coerente con quella prevista per gli altri settori produttivi (lett. d). Corollario dello stretto raccordo che — ai sensi di quanto detta, in via generale, la suddetta legge di riforma del 1995 — si pone tra ammontare della contribuzione complessivamente versata (o montante contributivo individuale) e importo del trattamento pensionistico spettante, è, poi, il capo della delega (lettera e) che prevede una riparametrazione dei coefficienti di rendimento della contribuzione agricola, atta « a garantire rendimenti pari a quelli dei lavoratori subordinati degli altri settori produttivi ». Gli altri capi della delega prevedono: disposizioni particolari inerenti al cumulo fra reddito da lavoro agricolo e trattamento pensionistico, data la diffusione nel settore della prosecuzione dell’attività dopo l’età pensionabile (lettera f); l’ammonizzazione della normativa in materia di contribuzione figurativa per i periodi di disoccupazione, ai fini dell’accesso al pensionamento di anzianità, evidentemente diretta ad evitare che l’accredito figurativo prescinda (come, invece, in vari casi attualmente si verifica) dalle giornate di effettivo lavoro (lettera g); e, infine (lettera h), la revisione dei criteri di calcolo della contribuzione giornaliera degli operai agricoli dipendenti, ai fini della determinazione del diritto e della misura della pensione di anzianità. L’art. 1 del decreto delegato, innanzitutto, in puntuale attuazione al capo a) della norma delegante, rimodula le quattro fasce di reddito agrario annuo, ai fini dell’inclusione dei soggetti iscritti alla gestione speciale. L’effetto — scontato — di tale rimodulazione, che restringe le bande delle fasce suddette, è quello di spingere verso l’alto il carico contributivo complessivo, destinato a gravare sul settore. Va, però, segnalata la facoltà di opzione per la fascia immediatamente superiore, che la norma attribuisce degli iscritti con meno di 18 anni alla data del 31 dicembre 1995, e che, dunque, al momento del pensionamento si vedranno liquidata la pensione con il sistema misto (art. 1, comma 12, l. n. 335 del 1995). Tale facoltà è attribuita all’evidente fine di consentire agli interessati migliori condizioni R I D L, 1997, III

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pensionistiche per la quota di pensione che sarà liquidata secondo il calcolo contributivo; ma va anche registrato che tale previsione rappresenta un ulteriore indice di quella tendenza a far sì che determinate regole della materia possano essere adattate ad esigenze personali (piuttosto che secondo situazioni propriamente di rilevanza sociale), con conseguente flessibilizzazione (e sempre più accentuata colorazione « privatistica ») del sistema. L’art. 2, in attuazione di quanto previsto dalla lett. b) della norma di delega, prescrive una nuova classificazione delle zone svantaggiate, cui redistribuire, con criteri di gradualità, le agevolazioni previste dalla legge. Tale classificazione dovrà essere concretamente effettuata dal Cipe (su proposta e di concerto con i Ministeri delle risorse agricole, del lavoro e del tesoro, e del Comitato permanente delle politiche agro-alimentari e forestali). Pur dovendo rimandare ogni valutazione sull’impatto dell’innovazione all’atto dell’emanazione di tale provvedimento, va, comunque, sin d’ora sottolineato come, anche per le imprese agricole, siano espressamente richiamati gli ambiti territoriali, quali indicati dagli obiettivi Cee, e contestualmente, non si faccia più riferimento al Mezzogiorno d’Italia: segno di un evidente influsso che le bocciature intervenute in sede comunitaria proprio con riferimento a tale ambito di azione hanno sortito i loro effetti. Avrà, sicuramente, un notevole impatto l’art. 3, il quale prevede (in riferimento al capo c) della norma delegante) l’elevazione graduale delle aliquote dei contributi dovuti al Fondo pensioni lavoratori dipendenti dai datori di lavoro agricolo, sino al raggiungimento dell’aliquota contributiva prevista per gli altri settori produttivi (comma 1), pur con un andamento differenziato a seconda dei vari contribuenti indicati nei commi 2 e 3. Viene, inoltre, prevista la possibilità di introdurre ulteriori sgravi contributivi, per mezzo di decreti ministeriali — e, quindi, di provvedimenti amministrativi di natura discrezionale —, a fine di incentivo dell’occupazione. Da lungo tempo attesa era la norma, di cui all’art. 4 del decreto, che dispone il superamento nel settore dell’agricoltura del criterio di imposizione contributiva sul salario convenzionale, anziché su quello effettivo. Va, comunque, osservato che tale disposizione, se vale a superare un’ormai anacronistica e sperequante regolamentazione (in fondo, l’adozione dei criteri particolari, sulla base dei quali è stata costruita la nozione di « salario medio convenzionale », ad oggi vigente, è stata determinata dall’intento di migliorare gli importi delle prestazioni previdenziali temporanee, che su quella nozione sono state, infatti, parametrati: cfr. art. 3. l. n. 457 del 1972; art. 1, comma 17, l. n. 549 del 1995), non appare destinata a risolvere tutte le incongruenze, ed, anzi, alcune può crearne essa stessa. Innanzitutto, infatti, va considerato che, alla stregua di tale disposizione, il salario medio convenzionale è destinato a fungere da minimale ed a restare in vigore, per la stragrande maggioranza degli operai, per un periodo di tempo non breve e comunque incerto. finché il suo importo non sarà superato, nelle singole province, da quello previsto dai contratti collettivi stipulanti dalle organizzazioni maggiormente rappresentative; soltanto nel medio periodo, il « congelamento » del salario R I D L, 1997, III

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medio, consentendo di evitare le periodiche rivalutazioni, potrà arrecare un alleggerimento del carico contributivo (ma con diversità nelle varie province). Invece, per le (poche) figure professionali per le quali la retribuzione contrattuale è già superiore al salario medio convenzionale (di regola, specializzati e specializzati super), la contribuzione va immediatamente calcolata sulla retribuzione effettivamente dovuta. Per la fase di regime, comunque, è prevista l’applicazione della disciplina generale, fondata, come è noto, sull’imposizione contributiva della retribuzione « virtuale », prevista dell art. 1, comma 1, l. n. 389 del 1989. C’è, a proposito, da chiedersi se, stante la sostanziale equiparazione alla disciplina generale, non si proponga anche la problematica che comporta la riferibilità al settore del concetto di retribuzione imponibile, di cui all’art. 12, l. n. 153 del 1969: con le ben note problematiche connesse, che, per il settore, potrebbero, forse, focalizzarsi sulla rilevanza, a fini contributivi, di non infrequenti benefit in natura. Il fatto che il provvedimento del Governo nulla stabilisca in merito agli altri capi della delega — pur altrettanto essenziali, per poter portare a compimento l’opera intrapresa — lascia supporre — volendo essere ottimisti — che si intenda procedere con gli strumenti di legislazione diretta, e, dunque, disporre del tempo e delle condizioni necessari per elaborare più articolati e meditati provvedimenti, anche oltre gli ambiti e gli oggetti indicati dalla norma di delega. Non vanno, d’altra parte, sottovalutate alcune ambiguità della stessa norma delegante, come quella di cui al capo e), che, come già ricordato sopra, prevede una riparametrazione dei coefficienti di rendimento della contribuzione agricola, atta « a garantire rendimenti pari a quelli dei lavoratori subordinati degli altri settori produttivi »: ribadita, quindi, l’esigenza di equiparazione a quanto vale per i lavoratori subordinati degli altri settori, va, infatti, osservato che, giusto il rigoroso meccanismo dettato dalla legge del 1995, il rendimento dei contributi versati (e dunque il relativo coefficiente) è necessariamente subordinato al mantenimento degli equilibri della gestione, in rapporto all’andamento del prodotto interno lordo: dunque — escluso che, proprio nel momento in cui si dichiara di voler operare un’equiparazione, si vogliano ricreare situazioni anomale e foriere di inevitabili squilibri —, non appare del tutto coerente che per il calcolo del trattamento pensionistico del lavoratore agricolo si vogliano stabilire coefficienti di rendimento non conformi a quelli generali (« appositi coefficienti di rendimento », come recita la suddetta norma). Nel frattempo, comunque, lo stesso Governo non ha rinunciato alla consueta politica degli interventi contingenti: tanto dimostra il d.l. 31 gennalo 1997, n. 1, conv. in l. 31 gennaio 1997, n. 81, emanato per far fronte al clima di profonda insoddisfazione venutosi a creare nel settore agricolo a causa delle sanzioni emanate dalla CE a seguito della violazione, da parte dei produttori italiani, delle c.d. « quote-latte ». In particolare, l’art. 1, commi da 50 a 53, aumenta e proroga gli sgravi contributivi a favore delle imprese agricole del Mezzogiorno (già previsti dall’art. 14, l. n. 64 del 1986), ridetermina i benefici per le zone montane e svanR I D L, 1997, III

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taggiate (di cui all’art. 11, l. n. 537 del 1993) e prevede nuovi differimenti di termini per il pagamento dei contributi dovuti per gli operai agricoli. È stata, inoltre, dettata (v. infra) una più favorevole disciplina del condono. Prosegue la stagione del condono previdenziale. — Come in una vera soap-opera, il 1997 ha già regalato due nuove, importanti puntate della lunga storia del condono previdenziale, nel corso delle quali sono stati introdotti benefici (id est: incentivi a condonare) ulteriori rispetto a quanto previsto nell’art. 1, commi 226 e 227, l. n. 662 del 1996. L’art. 10, comma 13-quinquies, d.l. n. 669 del 1996, aggiunto dalla l. di conversione n. 30 del 1997, ha dato la possibilità, ai soggetti operanti negli ambiti territoriali previsti dagli obiettivi 1, 2 e 5/b dei regolamenti CE 88/2052 e 93/2081, di effettuare la regolarizzazione in 10 anni (ovvero 60 rate bimestrali), anziché nei 5 originanamente previsti. L’art. 4, d.l. 25 marzo 1997, n. 67, ha nuovamente prorogato i termini, ed ha ulteriomente abbassato il costo della regolarizzazione. L’importo delle somme dovute in luogo delle sanzioni civili è stato, infatti, portato (dal 17%) al 10% annuo, con un massimo (non più del 50%, ma) del 40%. Sono ora condonabili i periodi sino al mese di dicembre 1996, ed il termine per la domanda (ed il pagamento della prima rata) è posticipato al 31 maggio 1997. Rimane, altresì, per i soggetti di cui al suddetto art. 10, comma 13-quinquies, d.l. n. 669, la possibilità di rateizzare il debito in 10 anni: per tutti gli altri beneficiari il pagamento resta, invece, dilazionabile in 5 anni (30 rate bimestrali). L’interesse annuo da corrispondere in caso di rateizzazione, tuttavia, viene portato per tutti (dal previgente 8%) al 7%. Una disciplina ancor più favorevole è prevista per i datori di lavoro agricoli, che possono pagare i contributi evasi in 10 anni (20 rate semestrali), con aggravio dei soli interessi al 5% annuo, calcolati per il solo periodo di rateizzazione. In alternativa, gli stessi possono accedere al condono in un’unica soluzione, oppure in tre rate (cfr. comma 4). L’integrazione della disciplina delle somme aggiuntive. — Per i pochi sfortunati destinati a pagare le sanzioni in misura piena, è stato pubblicato il d.m. 18 marzo 1997, che ha dato attuazione all’art. 1, comma 217, l. n. 662 del 1996, il quale aveva previsto l’imposizione di una sanzione una tantum per il caso di evasione contributiva « connessa a registrazioni o denunce obbligatorie omesse o non conformi al vero ». Analogamente a quanto già previsto dal precedente d.m. 23 dicembre 1996 (attuativo del d.l. n. 538 del 1996, decaduto ma fatto salvo, per il periodo di vigenza compreso tra il 24 ottobre ed il 23 dicembre 1996, dall’art. 1, comma 223, l. n. 662 del 1996), il decreto in questione pone criteri piuttosto grossolani per valuR I D L, 1997, III

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tare l’« entità dell’evasione » ed il « comportamento complessivo del contribuente ». Quanto al primo criterio, si fa, infatti, riferimento alla percentuale di evasione, distinguendosi tra « evasione totale », « evasione oltre la metà dei contributi dovuti » ed « evasione pari o inferiore alla metà dei contributi o premi dovuti ». Per ciò che attiene al comportamento del contribuente, il decreto distingue, invece, il caso di « regolarizzazione a seguito di accertamenti d’ufficio » e quello di « regolarizzazione in seguito a denuncia spontanea oltre 6 mesi dal termine per il versamento ». Gli ambiti della retribuzione imponibile. — Si è già detto del progressivo riavvicinamento del settore agricolo alla disciplina generale della retribuzione imponibile. Ma quest’ultima è interessata anche da recenti provvedimenti legislativi, che direttamente la riguardano. L’art. 2 del citato d.l. n. 67 del 1997 reintroduce l’esenzione dalla base imponibile (e dalla retribuzione pensionabile) delle quote di retribuzione c.d. variabile, previste dai contratti collettivi di secondo livello, ivi compresi quelli aziendali, per le quali l’an ed il quantum dipendano dall’andamento economico dell’impresa. La c.d. decontribuzione — attuativa dell’accordo sul costo del lavoro del luglio 1993 — era già stata introdotta con i dd.ll. n. 166 e 499 del 1996, non convertiti e fatti salvi dall’art. 1, l. n. 608 del 1996, con effetto sino al 24 novembre 1996. Si rendeva, quindi, necessaria la riproposizione di tali regole, stante l’insufficienza, allo specifico fine, della previsione contenuta nell’art. 3, d.l. n. 318 del 1996, conv. in l. n. 402 del 1996. Anche in questo caso l’esenzione è soggetta a penetranti limiti. In particolare, la stessa non può essere superiore all’1% della retribuzione contrattuale « percepita nel 1997 »; la quota sale al 2% per il 1998, mentre per gli anni successivi sono possibili ulteriori aumenti, sino al 3%, da introdurre con decreto ministeriale. L’esenzione, inoltre, non è totale, in quanto sulle erogazioni in questione va pagato un contributo di solidarietà del 10%, al pari di quello imposto sulle somme destinate a favore di forme di previdenza integrativa. Ma se tali erogazioni vengono anche destinate ai regimi di previdenza complementare di cui al d.lgs. n. 124 del 1994, l’esenzione è totale. La disciplina, ai sensi del comma 4, si applica — oltre che al regime generale — anche a quelli sostitutivi: non sono, quindi, da considerare compresi i regimi esclusivi. È previsto l’onere del deposito del contratti presso l’Ufficio provinciale del lavoro: ma forse, il legislatore ha dimenticato che il 22 gennaio è apparso sulla GU il d.m. 7 novembre 1996, n. 687, che, nel ridisegnare l’organizzazione periferica del Ministero del lavoro, ha fatto confluire tali organismi (insieme agli Ispettorati) nelle « Direzioni provinciali del lavoro ». Ancora interventi di sostegno del reddito e dell’occupazione e di agevolazioni conR I D L, 1997, III

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tributive. — L’art. 3, d.l. n. 67 del 1997, torna a prorogare — e modificare — le discipline delle integrazioni salariali e dei lavori socialmente utili. La l. n. 30 del 1997 ha confermato la proroga degli sgravi per il Mezzogiorno sino al 30 novembre 1997, prevista dall’art. 27 del d.l. n. 669 del 1996, reinserendo — anche se solo ai fini dello sgravio totale annuale per i nuovi assunti — le regioni Abruzzo e Molise. Tra le pieghe dell’ordinamento, va inoltre segnalato l’art. 18, d.l. n. 669 del 1996, che è sopravvissuto indenne alla conversione, e che ha esteso a favore delle aziende turistiche di cui al n. 48 dell’allegato al d.P.R. 7 ottobre 1963, n. 1525 la possibilità di godere dell’esonero contributivo di cui all’art. 18, l. 31 gennaio 1994, n. 97, con effetto retroattivo dalla data di entrata in vigore di tale legge. L’art. 2, comma 2-septies, d.l. 2 gennaio 1997, n. 1, conv. in l. 5 marzo 1997, n. 30, prevede, infine, per le imprese di trasporto, la possibilità di differire il pagamento dei premi Inail per l’anno 1997, senza aggravio di alcun interesse. Inquadramento senza pace. — Dopo l’approvazione della già citata l. n. 30 del 1997, di conversione del d.l. n. 669 del 1996, si può tentare di capire cosa è successo alla disciplina dell’inquadramento di cui all’art. 49, l. 9 marzo 1988, n. 89. Innanzitutto, l’art. 10, comma 4-ter del testo definitivo del suddetto decretolegge, abroga l’art. 1, comma 234, l. n. 662 del 1996, lasciando, quindi, in vigore solamente il « doppione » di cui all’art. 2, comma 215, della medesima legge. Quest’ultimo stabiliva che dal 1o gennaio 1997 doveva cessare il regime transitorio degli inquadramenti previsti dal comma 3 dell’art. 49, l. n. 88 del 1989, salva la permanenza degli inquadramenti derivanti da leggi speciali o conseguenti a decreti di aggregazione emanati ex art. 34, d.P.R. n. 797 del 1955, e salva la possibilità « per le aziende inquadrate nel ramo industria anteriormente alla data di entrata in vigore della l. n. 88 del 1989... di mantenere, per il personale dirigente già iscritto all’Inpdai, l’iscrizione presso l’ente stesso ». Con il testo definitivo dell’art. 27, comma 2, dello stesso d.l. n. 669 del 1996, conv. in l. n. 30 del 1997, il regime transitorio viene espressamente prorogato al 31 dicembre 1999, « ai fini dell’obbligo di iscrizione all’Inpdai, relativamente al personale dirigente già iscritto all’Inpdai delle aziende inquadrate nel ramo industria con provvedimento anteriore alla data di entrata in vigore delle medesima l. n. 88 del 1989. Resta salva, successivamente al 1991, la possibilità di tale personale di mantenere l’iscrizione all’Inpdai ». Sembrerebbe doversi ritenere che tale ultimo inciso conferisca il diritto di opzione — contrariamente a quanto previsto dalla l. n. 662 del 1996 — direttamente al lavoratore. Una nuova contribuzione previdenziale, senza previdenza (né solidarietà). — Il citato d.l. n. 79 del 1997 ha, all’art. 1, riscritto la disciplina dell’anticipo d’imposta sul trattamento di fine rapporto dovuto dai datori di lavoro con oltre 5 dipendenti, occupati alla data del 30 ottobre 1996. Si tratta di una misura già prevista dalla l. n. 662 del 1996, la quale ha sollevato le proteste del mondo imprenditoriaR I D L, 1997, III

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le, che ha lamentato il (parziale) venir meno di un’importante forma di finanziamento delle attività economiche. Per questo, il comma 2 dello stesso art. 1, ha previsto che l’INPS, per mezzo del fondo di garanzia del t.f.r., venga « autorizzato a prestare idonee garanzie » ai datori di lavoro assoggettati a tale imposizione « che ne facciano richiesta, da utilizzare esclusivamente a fronte di aperture di credito destinate all’anticipazione delle imposte sul trattamento di fine rapporto dei lavoratori dipendenti ». Per finanziare tale intervento è prevista l’imposizione di un nuovo contributo, da calcolarsi sulla retribuzione imponibile ex art. 12, l. n. 153 del 1969, di entità e durata da determinare per mezzo di un apposito decreto ministeriale. Sembra si tratti proprio di una forma di imposizione contributiva: ma, al di là di tale habitus formale, è evidente che essa, già sulla carta, non è destinata a finanziare (neppure sub specie di solidarietà) alcuna forma di « previdenza », se con ciò si intendono quegli istituti — normalmente funzionanti secondo i tradizionali meccanismi delle assicurazioni sociali — attuativi dell’art. 38 Cost. I destinatari della tutela previdenziale (ovvero i « lavoratori » o, secondo diversa prospettiva, i « cittadini ») rimangono, infatti, del tutto estranei alla previsione di tale norma. Invalidi civili. — Il decreto del Ministero dell’interno 22 gennaio 1997 ha, finalmente, dato attuazione all’art. 1, comma 248, l. n. 662 del 1996, pubblicando i modelli di dichiarazione di responsabilità da presentarsi entro il 31 marzo di ogni anno. Nel contempo, con altro decreto di pari data, lo stesso Ministero ha reso noti gli importi delle prestazioni a favore degli invalidi, mutilati, ciechi civili e sordomuti, nonché i relativi limiti di reddito, valevoli per l’anno 1997.

Segnalazioni e commenti.

Orientamenti giurisprudenziali in tema di prescrizione e decadenza. — « Esigenza di tutela dei conti pubblici versus esigenza di coerenza della legislazione vigente con i principi — costituzionali e di ‘‘civiltà giuridica’’ — ai quali dovrebbe ispirarsi ogni norma, anche nei momenti di maggior rigore »: così, sinteticamente, possono riassumersi i termini di un confronto dialettico che, specie negli ultimi anni, ha spesso contrapposto il legislatore e la Corte costituzionale, riguardo agli assetti del sistema previdenziale. E le discipline della prescrizione e della decadenza (in materia di diritti alle prestazioni previdenziali) hanno senz’altro costituito uno dei « campi » nei quali tale contrasto, nei fatti, è risultato più acceso. Come noto, infatti, dal 1988 il legislatore è intervenuto su tali discipline, proprio al fine di evitare gli effetti finanziari negativi che le sentenze della Corte costituzionale — in materia di rivalutazione delle indennità di disoccupazione, ma soprattutto di godimento del diritto all’integrazione al minimo per i trattamenti maturati anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 638 del 1983 — hanno comportato (notoria è l’entità del contenzioso, che, facendo leva sul principio delR I D L, 1997, III

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la retroattività delle sentenze della Consulta, ha fatto seguito a tali pronunce). Proprio per limitare le possibilità degli aventi diritto, il legislatore era intervenuto sulla disciplina della prescrizione, tentando, con l’art. 1, l. n. 67 del 1988, di introdurre una generalizzata applicazione del termine breve quinquennale: tentativo sfortunato, visto che la Corte costituzionale, subito officiata, dichiarava illegittima la norma (sentenza n. 283 del 1989), riaprendo, così, la strada per la riliquidazione dei trattamenti entro il termine decennale. La Corte ha, invece, tenuto un atteggiamento assai più solidale nei confronti dei successivi interventi, di cui all’art. 6, d.l. n. 103 del 1991, conv. in l. n. 166 del 1991, ed all’art. 4 del d.l. n. 384 del 1992, conv. in l. n. 438 del 1992, i quali hanno modificato la disciplina della decadenza, di cui all’art. 47, d.P.R. n. 639 del 1970, conferendole natura sostanziale ed abbassando notevolmente i termini: in tal modo, sembrava che il legislatore fosse finalmente riuscito a limitare la possibilità degli aventi diritto di far valere retroattivamente gli effetti delle sentenze della Corte costituzionale, e, in particolare, avesse inciso sulle tantissime cause intraprese per la riliquidazione dei trattamenti di disoccupazione e pensionistici (cfr. sulla questione CINELLI, Prescrizione e decadenza nella materia previdenziale, con particolare riferimento all’art. 4 della l. n. 438 del 1992, RIMP, 1995, I, 349 e ss.; ANDREONI, Limiti all’esperibilità dell’azione giudiziaria e regime delle spese processuali, in Commentario della riforma previdenziale dalle leggi « Amato » alla finanziaria 1995, a cura di M. CINELLI e M. PERSIANI, Milano, 1995, 67 e ss.). Tuttavia, stavolta sono state le Sezioni Unite della Corte di Cassazione a giungere laddove non aveva osato la Corte costituzionale: con due recenti sentenze, infatti, le stesse sono riuscite, di fatto, a « sterilizzare » gli effetti della disciplina della decadenza sul contenzioso suddetto. Con riferimento alla riliquidazione dell’indennità di disoccupazione la sentenza 30 luglio 1996, n. 6912 ha affermato che, una volta che l’ente abbia riconosciuto il trattamento, la richiesta di ulteriori integrazioni non sia più assoggettabile al regime dell’art. 47, d.P.R. n. 639 del 1970. Si è, infatti, ritenuto che, non costituendo l’adeguamento della prestazione un diritto autonomo rispetto alla prestazione non rivalutata, il riconoscimento di quest’ultima sia da considerarsi alla stregua di un adempimento parziale. Su tale presupposto si è poi osservato che, « qualora l’esercizio di un diritto di credito sia sottoposto a termine di decadenza, la richiesta di un pagamento soltanto parziale, rientrante nella facoltà del debitore ex art. 1181 c.c., vale ad impedire la decadenza ed a far sì che il creditore possa chiedere un pagamento residuo senza essere assoggettato ad alcun termine decadenziale ». A quel punto, quindi, il decorso del tempo può influire sul diritto in questione solamente per effetto della prescrizione. Conclusioni analoghe — ma sulla scorta di ben diverse argomentazioni — hanno, da ultimo, raggiunto le stesse Sezioni Unite, con riferimento all’integrazione al minimo. Con la sentenza 24 febbraio 1997, n. 1691, infatti, contrariamente a quanto affermato per la rivalutazione dell’indennità di disoccupazione, l’integrazione sudR I D L, 1997, III

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Notizie e commenti

detta è stata considerata come un diritto autonomo rispetto alla prestazione non integrata, che spetta in base a particolari presupposti e, soprattutto, a seguito di un’autonoma domanda. Di conseguenza, si è affermato che la decadenza di cui all’art. 47 opera solo a fronte di una domanda nella quale venga specificamente richiesta l’integrazione: sino a quel momento, il soggetto che abbia chiesto solo, genericamente, la pensione, potrà quindi perdere i ratei di integrazione solo per decorrenza del termine di prescrizione decennale. È evidente come, pur nelle diverse impostazioni, entrambe le suddette pronunce abbiano pressoché annullato l’« opera » del legislatore, volta al contenimento dei costi del contenzioso in questione: se tali indirizzi verranno seguiti (cosa non del tutto certa, visto che, quantomeno con riferimento all’indennità di disoccupazione, all’interno della Sezione lavoro sembra emergere qualche voce di dissenso), sicuramente nelle previsioni di spesa dell’INPS si aprirà una nuova, non irrilevante voce.

Intersezioni.

Disciplina comunitaria della concorrenza e legislazione sociale, tra concorso e conflitto. — Il tema del « concorso-conflitto » tra la disciplina comunitaria della concorrenza e la normativa interna di diritto del lavoro si è prepotentemente imposto all’attenzione degli studiosi e degli operatori, ormai da alcuni anni, su piani ed ambiti diversi (per una sintetica ricognizione di tale cruciale problematica v., recentemente, MELIADÒ, Concorrenza e politiche sociali, in BAYLOS GRAU, CARUSO, D’ANTONA, SCIARRA (a cura di), Dizionario di diritto del lavoro comunitario, Bologna, Monduzzi, 1996, 527 ss., ed ivi i necessari riferimenti). L’ambito forse più importante e gravido di più concrete implicazioni per il nostro ordinamento — e perciò, anche più vivacemente dibattuto — in cui tale « frizione » tra i due sistemi normativi si è manifestata è probabilmente quello riguardante i sistemi nazionali di monopolio pubblico del collocamento. L’attribuzione della qualifica di impresa, ai fini degli artt. 85 e ss. del Trattato CE, ad un « ufficio pubblico incaricato di svolgere attività di collocamento senza scopo di lucro » (così la notissima Corte di giustizia CE, 23 aprile 1991, causa C41/90, Höfner e Elser c. Macroton Gmbh, in Racc., 1979), contiene in nuce effetti dirompenti sul tradizionale (e notoriamente « inefficace ») assetto normativo della materia nel nostro paese, effetti che allo stato paiono soltanto rinviati (cfr. soprattutto ICHINO (a cura di), Lavoro interinale e servizi per l’impiego. Il nuovo quadro di riferimento, Milano, Giuffrè, 1995). Ma quello relativo alle forme di monopolio pubblico, più o meno « socialmente giustificate » (si veda anche Corte di giustizia CE, 10 dicembre 1991, causa 179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova c. Società Siderurgica Gabrielli, in Racc., 5829), non è l’unica linea d’incidenza della disciplina comunitaria in materia di concorrenza sulle normative di protezione dei lavoratori. R I D L, 1997, III

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Un altro filone ormai ben consolidato (v. già Corte di giustizia CE, 2 luglio 1974, in causa 173/73, in Racc., 709), ed in cui vengono più direttamente in rilievo importanti aspetti delle « politiche previdenziali » poste in atto nel nostro paese, concerne la materia degli aiuti pubblici alle imprese (artt. 92 ss. del Trattato CE). Sono al riguardo ben noti i vincoli e le influenze che l’ordinamento comunitario determina sulla disciplina interna in tema di sgravi contributivi e di fiscalizzazione degli oneri sociali; e gli esempi, naturalmente, potrebbero continuare (v. ampiamente ROCCELLA, Tutela della concorrenza e diritti fondamentali nella giurisprudenza sociale della Corte di giustizia, DLRI, 1993, I; DAVIES, Market Integration and Social Policy in the Court of Justice, ILJ, 1995, vol. 24, 49). Salvo che per i pur importanti aspetti cui si è fatto cenno, la materia della previdenza sociale — nei suoi principi ed istituti fondamentali — era rimasta, peraltro, sostanzialmente immune dalle « incursioni » del diritto europeo della concorrenza. Senonché, nella più recente giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, anche questa sfera di relativa immunità ha iniziato, per così dire, a vacillare, ed istituti cui l’« aura » del (per lo meno asserito) principio di solidarietà sembrava garantire un’assoluta « intoccabilità », hanno dovuto cominciare a fare i conti, almeno in parte, con le regole del mercato (v. in generale le stimolanti riflessioni di MOULY, Sécurité sociale et concurrence une réforme constitutionnellement possible, in Recueil Dalloz 1996, n. 4, 25). S’intende qui soprattutto alludere alla recente pronuncia (del 16 novembre 1995, in causa C-244/94, Fédération Française des societés d’assurance e altri c. Ministère de l’Agriculture et de la Pêche, in Racc., 4013) con cui la Corte di giustizia ha ricompreso nella nozione d’impresa, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 85 e ss. del Trattato CE, un ente incaricato di gestire, senza scopo di lucro, un regime di assicurazione per la vecchiaia complementare e facoltativo, istituito per legge ed operante secondo il principio della capitalizzazione sotto il controllo della pubblica autorità. In precedenza la Corte (sentenza 17 febbraio 1993, in causa 159-160/91, Poucet et Pistre c. Assurances Générales et Caisse Mutuelle Régionale du LanguedocRoussillon, in Racc., 637) aveva, peraltro, negato che la nozione di impresa ricavabile dagli artt. 85 e 86 del Trattato CE potesse applicarsi ad enti incaricati della gestione di un regime di assicurazione obbligatoria per la malattia e la maternità vigente per i lavoratori indipendenti delle professioni non agricole e di un regime, ugualmente obbligatorio, di assicurazione per la vecchiaia per il settore dell’artigianato previsti dalla legge francese. Secondo la Corte, tali regimi perseguivano, infatti, un « obiettivo meramente sociale », erano privi di qualsiasi scopo lucrativo e si basavano sul principio di solidarietà, essendo diretti ad assicurare obbligatoriamente tutte le persone appartenenti alle categorie considerate, indipendentemente dallo stato di salute delle stesse (cfr., poi, nello stesso senso, le conclusioni rese dall’Avv. Gen. Jacobs nelle cause riunite C-430-431/93, Van Schijndel e Van Veen, in Racc., 4707, con riferimento ad un fondo pensionistico di categoria R I D L, 1997, III

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istituito in forza della legge olandese sulle pensioni e per il quale la stessa prevedeva l’iscrizione obbligatoria di tutti gli appartenenti alla professione contemplata; in tal caso la Corte non ha avuto modo di pronunciarsi sulla questione, che nella specie è rimasta assorbita da altre di carattere « processuale » e di rilievo pregiudiziale: sentenza 14 dicembre 1995, in Racc., 4728). In Fédération française des societés d’assurance, la Corte è pervenuta alla conclusione opposta sulla base del fatto che il regime nella specie in discussione — sebbene in qualche modo diretto a fini sociali (palesati dall’assenza dello scopo di lucro e dalla sottoposizione ad un stretto controllo pubblico) — non avrebbe realizzato, se non in minima parte, quel « principio di solidarietà » che connota la previdenza (sociale) distinguendola dall’attività assicurativa (privata). L’elemento decisivo in tal senso è stato ravvisato dalla Corte nel carattere meramente facoltativo dell’iscrizione al fondo; altri aspetti — quali l’adozione del principio della capitalizzazione e la conseguente stretta commisurazione dell’an e del quantum delle prestazioni ai contributi versati (e all’andamento finanziario del fondo) — hanno giuocato un rilievo certamente considerevole, ma per l’appunto minore, nell’indurre la Corte ad escludere, nella specie, l’invocabilità del « principio di solidarietà » per impedire l’applicabilità dell’art. 85 del Trattato CE. La sentenza della Corte è stata aspramente criticata da una parte della dottlina (v. specialmente LAIGRE, L’intrusion du droit communautaire de la concurrence dans le champ de la protection sociale, DS, 1996, 82), in effetti, il regime Coreva, devoluto all’amministrazione della Caisse nationale, partecipava ampiamente dei caratteri della previdenza sociale (complementare), era appunto un « régime collectif de retraite » (LAIGRE, op. cit., 84) e non una forma assicurativa di risparmio individuale, come in buona sostanza è giunta a ritenere la Corte. Tra l’area della previdenza pubblica di base e quella dei prodotti assicurativi o volti a realizzare forme di risparmio individuale esiste un’ampia gamma di soluzioni intermedie, dove campeggiano le determinanti funzioni della previdenza complementare su base (non necessariamente) volontaria. Si tratta d’una realtà complessa e multiforme, in cui non sempre è possibile — od opportuno — dividere in modo netto ciò che obbedisce ai valori della solidarietà sociale e ciò che deve invece rispondere alle regole del mercato e della libertà d’impresa. MAURIZIO CINELLI STEFANO GIUBBONI FABRIZIO MASTRANGELI CARLO ALBERTO NICOLINI

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LIBRI RICEVUTI

Sono qui segnalati i libri di interesse lavoristico pervenuti alla Redazione della Rivista, in bozze o in edizione definitiva, nel periodo marzo-maggio 1997. La rubrica è curata da Pietro Ichino.

AA.VV., L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, Bari, Cacucci, 1997, pp. 332, L. 35.000. — Il volume, curato da M. RICCI, raccoglie gli atti del convegno organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza di Foggia e dalla sottosezione di Lucera dell’Associazione Nazionale Magistrati, a Foggia, il 25 marzo 1996. Le relazioni introduttive sono di M. RICCI, su « la contrattazione collettiva nelle pubbliche amministrazioni dopo la riforma », G. MONTEDORO, sul « rapporto individuale di lavoro pubblico dopo la riforma », E. FOLLIERI, su « riforma del lavoro pubblico e problemi di giurisdizione »; seguono gli interventi di A. RAVALLI, M.G. GAROFALO e M. BARBIERI. Nella seconda parte sono raccolte le comunicazioni scritte di V. LECCESE, su « l’interpretazione autentica dei contratti collettivi nel lavoro pubblico riformato », C. SPINELLI, su « la privatizzazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici nell’interpretazione del giudice costituzionale », V. PINTO, sul « part-time alle dipendenze della pubblica amministrazione », A. GIUFFRÈ, sul « ruolo della contrattazione collettiva decentrata alla luce dei rinnovi di comparto » e M. BARBIERI, « note critiche sulla nuova delega per la riforma del lavoro pubblico (l. 15 marzo 1997, n. 59). La terza parte del volume ospita i testi legislativi, una raccolta di giurisprudenza e la circolare della Presidenza del Consiglio 19 febbraio 1997, n. 3.

AA.VV., Informazione e consultazione dei lavoratori nelle imprese italiane di dimensioni comunitarie (direttiva 94/45/CE), Roma, Suppl. NGL, 1966, pp. 282, L. 30.000. — Il volume, che reca sulla copertina i simboli di Confindustria, Assicredito, Cgil, Cisl e Uil, riunisce numerosi contributi raccolti nel corso di diversi seminari e di una conferenza nazionale, organizzati dalle cinque associazioni nel corso del 1996. Si tratta in particolare delle relazioni di R. FLAMMIA, G. ARRIGO e M. MASSELLA DUCCI TERI e degli interventi di R. BATTAGLIA, G. GHERZI, F. MARIANI, V. MELISSARI, R. MORESE, S. SCIARRA, G. FALCUCCI, R. BELLISSIMA, L. CARBONE, C. RISSO, J.-P. JACQUIER, D. SEGRE, M. FORNI, G. BARBIERI, W. CERR I D L, 1997, III

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FEDA, R. DEL VECCHIO, R. GONZALEZ DORREGO. A una tavola rotonda presieduta

da G. GIUGNI partecipano C. CALLIERI, G. CAPO, G. EPIFANI e P. PIRANI; le conclusioni sono tratte da T. TREU. In appendice l’accordo interconfederale 6 novembre 1996 per il recepimento della direttiva n. 94/45 e il testo della stessa direttiva.

AA.VV., Produttività, lavoro e modelli di contabilità nelle amministrazioni locali, Messina, Rubbettino, 1996, pp. 138, L. 20.000. — Sono gli atti dell’incontro di studio svoltosi a Catanzaro il 27 ottobre 1995, raccolti e curati da R. SANTUCCI e A. VISCOMI. Il volume è aperto da una presentazione di L. GAETA e una introduzione di M. RUSCIANO. Le relazioni introduttive sono di E. GHERA su « contratto ed organizzazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni », M. NAPOLI su « contrattazione collettiva, produttività ed organizzaazione degli uffici », R. SERPIERI su « una storia dal ‘‘Paese delle meraviglie’’: gli incentivi retributivi nel contratto delle regioni e degli enti locali », G. FARNETI su « nuovi modelli di bilancio e produttività delle amministrazioni locali », L. ZOPPOLI su « la dirigenza e le relazioni sindacali. I dinosauri possono sospendere le leggi? », M. TREMOLADA su « il dirigente pubblico tra responsabilità di risultato e disciplinare ». Seguono gli interventi e comunicazioni di M. CALDARERA, V. CIRÒ CANDIANO, M. ESPOSITO, V. LUCIANI, C. RUSSO, R. SANTUCCI, A. VISCOMI.

AA.VV., Le trasformazioni dei rapporti di lavoro pubblico e il sistema delle fonti, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 410, L. 52.000. — Il volume raccoglie gli atti delle giornate di studio dell’AIDLaSS svoltesi all’Aquila il 31 maggio e 1o giugno 1996. Alle relazioni di A. MARESCA sulle « trasformazioni dei rapporti di lavoro pubblico e il sistema delle fonti », di M. RUSCIANO sulla « riforma del lavoro pubblico: fonti della trasformazione e trasformazione delle fonti » e di G. GHEZZI sul « lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e la ridefinizione delle fonti », fanno seguito gli interventi di: M.T. CARINCI sulle « soluzioni del d.lgs. n. 29 del 1993 al problema dell’ambito di efficacia »; C. ROMEO sulla « ‘‘effettività’’ della trasformazione del rapporto di pubblico impiego »; E. GRAGNOLI sull’« efficacia erga omnes del contratto collettivo e dissenso del singolo lavoratore »; P. CAMPANELLA sul « contratto collettivo nell’impiego pubblico ‘‘privatizzato’’ »; A. RAFFI su « contrattazione decentrata e autonomie regionali »; S. MAINARDI sugli « effetti della c.d. ‘‘privatizzazione’’ sulla disciplina del rapporto di impiego pubblico », e particolarmente sul « potere disciplinare »; Z. GRANDI sugli « spazi per il contratto individuale in tema di trattamento economico »; A. TURSI su « autonomia collettiva e p.i. ‘‘contrattualizzato’’ »; A. VISCOMI sul « sistema delle fonti nelle autonomie locali »; V. SPEZIALE su « alcuni profili di costituzionalità della legge-delega e del decreto delegato »; F. CARINCI su « un ritorno alle origini: riunificazione del lavoro dipendente sotto il diritto privato »; T. TREU su « a che punto è la trasformazione dei rapporti di lavoro pubblico e delle fonti »; M. CERRETA sulla « ‘‘rilevanza’’ delR I D L, 1997, III

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l’autonomia collettiva ed esclusione dell’autonomia individuale nel p.i. riformato »; G. SUPPIEJ su « considerazioni giuridico-interpretative sul testo del d.lgs. n. 29 del 1993 »; F. LISO su « problemi di tipo esegetico »; E. GHERA sulla « collocazione del contratto collettivo nella riforma del p.i. »; M.V. BALLESTRERO sugli « obiettivi della riforma del p.i. e sulle ragioni della loro mancata realizzazione »; C. ZOLI su « autonomia individuale e rapporto di lavoro pubblico ‘‘contrattualizzato’’ »; E. MANGANIELLO sul « contratto collettivo di lavoro nelle p.a. quale fonte normativa secondaria e la tendenza all’istituzionalizzazione del sindacato »; M. DELL’OLIO su « legge e contratto collettivo: autorità, funzione, libertà »; V. FERRANTE su « alternative alla funzionalizzazione dell’attività del pubblico datore e tutela dei diritti dei cittadini »; L. ZOPPOLI sul « contratto collettivo per il lavoro pubblico: funzionalizzazione, soggettività e costituzionalità; A. DE FELICE su « una riforma possibile nel rapporto di p.i. »; M. BARBIERI su « quali siano le norme costituzionali che insistono sul sistema delle fonti che disciplinano il lavoro pubblico »; R. SANTUCCI su « autonomia regionale, legge e contrattazione collettiva nella disciplina dell’impiego regionale »; P. CHIECO sulla « natura organizzatoria delle norme di contrattualizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della p.a. »; P. SANDULLI su « tre ipotesi di presenza ed emersione del dissenso collettivo nell’ambito del d.lgs. n. 29 del 1993 »; A.M. BATTISTI su « l’art. 2-bis del d.lgs. n. 29 del 1993 come modificato dal d.lgs. n. 546 del 1993 »; E. ALES sui « limiti della contrattazione collettiva nel sistema delle fonti del nuovo p.i. »; N. DE MARINIS sul « sistema delle fonti di disciplina del rapporto di p.i.: una privatizzazione dai tratti pubblicistici »; M. RICCI sulla « centralizzazione della contrattazione collettiva: limiti ed effetti »; A. ZOPPOLI sul « licenziamento del dirigente pubblico: troppe incertezze nella ‘‘trasformazione’’ del rapporto di lavoro dirigenziale »; A. PERULLI sull’« incompleta assimilazione del contratto collettivo al diritto comune nel sistema del p.i. ‘‘privatizzato’’ ». Chiudono il volume le repliche di due dei relatori, RUSCIANO e MARESCA. In appendice, le comunicazioni scritte di M. MAGNANI, A. TAMPIERI e F. BASENGHI.

AA.VV., Nuove forme di lavoro tra subordinazione, coordinazione, autonomia, Bari, Cacucci, 1997, pp. 242, L. 35.000. — Il volume raccoglie gli atti del Convegno organizzato dal « Centro nazionale studi di diritto del lavoro » a Roma, il 27 maggio 1996. Le relazioni introduttive sono di R. SCOGNAMIGLIO e C. CALLIERI, L. GALLINO e R. DE LUCA TAMAJO. Seguono gli interventi di A. ACCORNERO, M. CINELLI, M. DELL’OLIO, G. DONDI, G. FERRARO, R. FOGLIA, L. GALANTINO, S. MAGRINI, A. MARTONE. Quindi una tavola rotonda con la partecipazione di F. CARINCI, M. D’ANTONA, R. FLAMMIA, P. TOSI, seguita dagli interventi di L. PELAGGI, G. PERONE, R. PESSI, G. PROSPERETTI, P. SANDULLI, F. SANTONI, G. SANTORO PASSARELLI, A. VALLEBONA. Le conclusioni sono di T. TREU. In appendice, la comunicazione scritta di N. DE MARINIS. R I D L, 1997, III

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Agenda per l’amministrazione del personale delle aziende industriali 1997, 53a ed., Roma, Jandi Sapi, 1997, pp. 1454, s.p. — L’imponente volume, che viene pubblicato annualmente come periodico, contiene, organizzate in quaranta capitoli, tutte le informazioni necessarie per la gestione del personale nelle imprese industriali. Nel corso dell’anno vengono pubblicate appendici di aggiornamento.

R. BALDI, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, 6a ed., Milano, Giuffrè, 1997, pp. 602, L. 78.000. — Quest’ultima edizione del noto trattato è interamente riveduta, aggiornata, soprattutto in riferimento agli sviluppi dell’ordinamento comunitario (si esaminano le nuove disposizioni sugli agenti di commercio, introdotte in esecuzione della Direttiva CE n. 86/653, poste a confronto con i recenti accordi economici collettivi - cap. 8) e ampliata con l’esame dell’accordo 28 luglio 1994 sul contratto di agenzia assicurativa (cap. 11), nonché dell’inquadramento dei rapporti di agenzia, di concessione di vendita e di franchising nell’ambito del diritto della distribuzione commerciale. Il cap. 15 è dedicato alle disposizioni della l. n. 218/1995 sul nuovo diritto internazionale in relazione ai contratti di distribuzione; il cap. 16 contiene una panoramica delle legislazioni dei Paesi dell’UE.

L. BARBONI, A. FURLANI, Tutela dei crediti da lavoro e attuazione del diritto comunitario, Padova, Cedam, 1996, pp. 224, L. 32.000. — Il libro inaugura una nuova collana, « Sussidiari di diritto del lavoro », diretta da P. FABRIS. All’introduzione fanno seguito la prima parte intitolata a « la disciplina comunitaria e il ravvicinamento delle legislazioni: verso la sicurezza del salario? » e la seconda intitolata a « la disciplina OIL: tutela dinamica dei crediti dei lavoratori e crisi dell’impresa ». In appendice le fonti internazionali e interne, nonché una raccolta di sentenze della Corte di Giustizia CE e della Corte costituzionale.

M. CARRIERI, C. DAMIANO, A. LETTIERI, U. ROMAGNOLI, G. SILVESTRI, R. TERZI, Il sindacato e la riforma della Repubblica, Roma, Ediesse, 1977, pp. 108, L. 12.000. — Il libro nasce in seno all’area della Cgil più attenta, da un lato, alla profonda trasformazione in atto nel mondo del lavoro e nelle istituzioni, e più sensibile, dall’altro, alla necessità urgente di riallacciare con la Cisl e la Uil il dialogo da troppo tempo interrotto sul processo di unificazione fra le tre confederazioni; in funzione di questa scelta strategica il libro individua e tratta, in forma asciutta ed essenziale, i nodi cruciali che il sindacato deve affrontare, delineando indicazioni di rotta fondate su di un’osservazione il più possibile disincantata e non ideologica del nuovo contesto economico e istituzionale in cui il sindacato si trova e si troverà a operare, suscettibili pertanto di essere fatte proprie da tutte e tre le confederazioni. Il volume è aperto e chiuso rispettivamente dai contributi su « concertazione e partecipazione » di M. CARRIERI, responsabile dell’area « relaR I D L, 1997, III

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zioni industriali » dell’Ires-Cgil nazionale, e sulla « riforma del sindacato » di R. TERZI, responsabile nazionale Cgil per le riforme istituzionali, i quali entrambi rilevano il rischio che il sindacato riduca il proprio ruolo a una pura e semplice difesa del nucleo tradizionale dei lavoratori subordinati dipendenti stabilmente da amministrazioni pubbliche o imprese medio-grandi (i c.d. insiders), ignorando vecchi e nuovi outsiders: precari, irregolari, parasubordinati, tutti in costante aumento da anni; i due Autori, attraverso differenti itinerari argomentativi, giungono alla stessa conclusione nel senso che è compito peculiare ed essenziale del sindacato confederale di ricondurre a unità gli interessi di insiders e outsiders e proporsi di rappresentarli efficacemente in sede di concertazione con il Governo nazionale delle grandi scelte di politica del lavoro e dei redditi, con i Governi locali delle scelte che comunque interessino il mondo del lavoro: donde la risposta nettamente affermativa di entrambi gli Autori all’interrogativo se il sindacato debba rivendicare un ruolo istituzionale di concertazione con il Governo, nonché l’indicazione favorevole a un intervento legislativo che, dettando regole generali per l’elezione delle rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro, consenta al sindacato confederale di legittimare il proprio ruolo rappresentativo non solo nei confronti della controparte imprenditoriale, ma anche nei confronti delle autorità governative locali e centrali. Muove dalle stesse premesse il saggio su « sindacato e rappresentanza » di C. DAMIANO, vice-segretario generale della Fiom-Cgil, che affronta più da vicino il tema della nuova disciplina delle rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro; esaminati meriti e limiti dei modelli fin qui sperimentati nel nostro Paese, dalle commissioni interne alle r.s.u. istituite dal « protocollo Giugni » del luglio 1993, passando per le sezioni sindacali aziendali, lo Statuto dei lavoratori e i consigli di fabbrica, l’A. arriva a proporre una riforma che, salvaguardando il necessario rapporto organico tra organizzazione sindacale e rappresentanza aziendale, valorizzi contemporaneamente il dato relativo al consenso elettorale che ciascuna associazione o coalizione raccoglie tra tutti i lavoratori interessati, e il dato associativo, cioè il numero degli iscritti (l’A. non affronta, però, i delicati e difficili problemi di concretizzatione di quest’ultima opzione: come evitare una corsa al gonfiamento delle iscrizioni attraverso lo « sconto » sulle quote associative? e come evitare che un controllo sul numero degli iscritti si traduca in una ingerenza pubblica pericolosa nell’organizzazione interna dell’associazione?). Il saggio di A. LETTIERI, responsabile nazionale Cgil per i rapporti con le istituzioni internazionali, dedicato ai problemi strategici che l’integrazione europea pone al sindacato confederale, ripropone sul piano continentale l’obiettivo della « istituzionalizzazione » del ruolo del sindacato come interlocutore del Governo; L. osserva come la politica di stabilizzazione dei cambi e unificazione delle monete nazionali in un’unica moneta europea costituisca il presupposto necessario per la crescita economica del continente, ma non sia di per sé sufficiente per l’aumento dell’occupazione, dovendo essa pur sempre coniugarsi con una politica economica orientata al sostegno della domanda: qui appunto si manifesta il ruolo insostituibile di un sindacato europeo capace di stimolare e orientare una politica comuniR I D L, 1997, III

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taria di sviluppo. Resta da dire dei saggi dei due giuristi: il lavorista bolognese U. ROMAGNOLI e il costituzionalista messinese G. SILVESTRI. Il primo si interroga sul futuro del diritto del lavoro, affrontando anch’egli la questione della frattura tra garantiti e non garantiti, insiders e outsiders; egli rileva in proposito come l’elemento della subordinazione non possa più costituire il tratto capace di individuare il lavoro meritevole di tutela, ovvero l’oggetto del diritto del lavoro; quest’ultimo, secondo R., dovrà estendere il proprio campo di applicazione a tutta la « cittadinanza operosa, intesa come l’esatto contrario del parassitismo, dell’inettitudine, dell’ignavia » (affermazione, questa, forse eccessiva, se dal concetto di « cittadinanza operosa » non si escludono l’esercizio delle libere professioni tradizionali e della piccola impresa); il costo del « sapiente riequilibrio delle tutele » necessario in questa vasta area non deve tuttavia, secondo R., essere « addossato agli attuali insiders », dovendo il livello di protezione essere « determinato in base al criterio del bisogno » (e qui la prospettiva indicata da R. pecca forse di una qualche indeterminatezza). Del « lavoro nella Costituzione » si occupa infine G. SILVESTRI, il quale sottolinea come dalla Carta fondamentale non possa trarsi alcuna indicazione compiuta di politica del lavoro, salva quella per cui la bussola del legislatore e del Governo deve sempre essere costituita dall’obiettivo almeno tendenziale della piena occupazione; questa giusta osservazione di fondo non impedisce però a S. di trarre dagli artt. 4 e 35 Cost. alcune conseguenze precise in materia di discrezionalità del legislatore ordinario in materia di disciplina dei licenziamenti individuali, che in altra sede potranno essere oggetto di una interessante discussione critica.

C. CESTER (a cura di), La riforma del sistema pensionistico, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 708, L. 85.000. — La prima parte del volume — che esce nella collana « Legislazione oggi » diretta da P. CENDON e si caratterizza per l’interdisciplinarietà dell’approccio alla materia — ospita due saggi introduttivi, rispettivamente del Curatore, sui principi generali e le linee di tendenza, e di C. BUSANA BANTERLE su « profili economici: verso una previdenza meno sociale? ». Nella seconda parte, intitolata al regime generale della previdenza obbligatoria, i contributi di M. MISCIONE su « il sistema di calcolo contributivo per i trattamenti pensionistici » e « la pensione di anzianità nel sistema retributivo », del Curatore sui « requisiti per l’accesso al pensionamento e la (nuova) pensione di vecchiaia », di M. BROLLO su « trattamenti pensionistici e lavori usuranti », D. GAROFALO su « il controllo sulla spesa previdenziale », G. MARTINENGO su « prestazioni previdenziali e reddito », nonché « cumulo fra prestazioni previdenziali », G. DONDI sulle « novità in tema di imponibile contributivo », A. RONDO sul « nuovo regime prescrizionale dei contributi previdenziali » e « l’inquadramento delle imprese ai fini previdenziali: le novità introdotte dalla riforma pensionistica », D. GAROFALO su « contribuzione figurativa e da riscatto, ricongiunzioni, versamenti volontari ». Nella terza parte, intitolata all’armonizzazione fra i vari sistemi previdenziali, i contributi di G. CAZZOLA su « il ‘‘polo’’ previdenziale pubblico: la gestione separaR I D L, 1997, III

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ta degli Statali nell’Inpdap » e « disposizioni varie per la previdenza nel pubblico impiego », M.G. MATTAROLO su « la nuova disciplina del trattamento di fine rapporto dei dipendenti pubblici », E. GRAGNOLI su « base contributiva e base pensionabile nel regime previdenziale del pubblico impiego », D. GAROFALO su « il trattamento di inabilità nel pubblico impiego », L. IOELE su « l’armonizzazione di particolari regimi pensionistici », C. ROMEO sulle « disposizioni in materia di previdenza in agricoltura », R. VIANELLO su « la nuova tutela previdenziale per le attività di lavoro autonomo, libero-professionale e di collaborazione coordinata e continuativa », nonché sulla « mutualità pensioni alle casalinghe ». Nella quarta parte, intitolata alle « disposizioni diverse » in materia assistenziale e previdenziale, i contributi di G. CAZZOLA su « la separazione tra previdenza e assistenza in ambito Inps », M. DI SALVO sui « sistemi di controllo per l’Inps », L. IOELE su « l’assegno sociale per i soggetti anziani », C. ROMEO sulle « disposizioni in materia di enti pubblici di previdenza », V. DE MICHELE sulle « disposizioni in materia di enti previdenziali privatizzati », A. VISCOMI sulle « disposizioni in materia di lavoratori immigrati extracomunitari », D. GAROFALO sui « pensionamenti in regime internazionale » e sui « trattamenti pensionistici dei soggetti già iscritti a fondi esclusivi o esonerativi », G. CAZZOLA su « la gestione del patrimonio immobiliare degli enti previdenziali ». Nella quinta parte, dedicata alla previdenza complementare, il primo capitolo, sulle modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 124 del 1993 e la nuova disciplina dei fondi pensione è interamente dovuto a R. VIANELLO, tranne l’ultima sezione, in materia di vigilanza sui fondi pensione, che è di L. IOELE; seguono i contributi di M. NUSSI sui « principi sistematici di riferimento » e « il regime dei fondi pensione », D. BLASKOVIC sul « trattamento dei contributi previdenziali », I. PASSERI su « l’imposizione delle prestazioni pensionistiche », S. STRANO LIGATO su « sanzioni penali e amministrative ». In appendice i testi legislativi. Gli indici bibliografico, analitico e degli autori chiudono il volume.

E.A. DINI, G. MAMMONE, I provvedimenti d’urgenza nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, 7a ed., Milano, Giuffrè, 1997, pp. 970, L. 120.000. — Sostituisce l’edizione precedente, del 1993, aggiornandola con i riferimenti alla cospicua produzione dottrinale e giurisprudenziale sulla l. n. 335 del 1990, sulle nuove disposizioni in materia di arbitrato (l. n. 25 del 1994), sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (l. n. 218 del 1995) e su altre innovazioni legislative di questi ultimi anni.

G. GHEZZI, U. ROMAGNOLI, Il diritto sindacale, 4a ed., Bologna, Zanichelli, 1997, pp. 324, L. 46.000. — « Anche l’aggiornamento e il parziale rifacimento del libro — avvertono gli Autori nella quarta di copertina — aderiscono ai severi canoni dell’indagine scientifica in genere maltrattati dalla letteratura manualistica, aprendo più interrogativi di quanti non sia possibile chiuderne nell’attuale fase R I D L, 1997, III

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evolutiva della materia trattata. Anzi — essi aggiungono — il diritto sindacale italiano è pieno di questioni e contraddizioni irrisolte ».

P. GRECO, La rappresentatività sindacale, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 174, L. 28.000. — La monografia propone una ricostruzione organica del concetto giuridico di rappresentatività sindacale e una trattazione dei rapporti giuridici sottostanti. Il primo capitolo, intitolato alle « vicende della selezione sindacale », traccia una storia dell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale in materia di rappresentanze sindacali aziendali, dagli inizi del secolo fino al referendum del 1995. Nel secondo capitolo, intitolato alla « concezione eteronoma della rappresentatività », l’A. dà conto delle elaborazioni dottrinali sui diversi possibili criteri di selezione delle associazioni maggiormente rappresentative, concludendo nel senso dell’inopportunità di un ordinamento che affidi la selezione a un’autorità esterna rispetto al sistema delle relazioni sindacali. L’argomento è ripreso nel terzo capitolo, dove il tema della rappresentatività è posto in relazione con altri istituti giuridici inerenti alla rappresentanza; l’A. conclude individuando, nella disciplina vigente, un mix originale di elementi di eteronomia e di elementi volontaristici. Nel quarto capitolo l’indagine si allarga alle questioni poste dall’art. 39 Cost.: G. si pronuncia qui in favore di « un salto di qualità nel modello della rappresentanza » e in particolare per « il superamento del modello associativo con il conferimento di una particolare rilevanza agli atti compiuti dai non iscritti »; e ritiene che tale orientamento non sarebbe incompatibile con la vecchia formulazione della norma costituzionale, qualora questa venisse sottoposta a una lettura non tradizionale. Questa nuova lettura dell’art. 39 è poi sperimentata nel quinto capitolo in riferimento a diversi aspetti del diritto sindacale. Nel sesto capitolo l’A. esamina le conseguenze dei referendum del 1995 sull’art. 19 St. lav., per poi passare nel settimo e ultimo a una rassegna dei possibili criteri selettivi, con particolare riferimento a quelli essenzialmente quantitativi.

P. ICHINO, Il diritto del lavoro in 500 domande e risposte, Milano, Giuffrè, 1997, pp. XVI + 400, L. 50.000 con floppy disk, L. 42.000 senza. — L’a. raccoglie e rielabora in questo volume tutti i test a risposte obbligate utilizzati per gli esami nei suoi dieci anni di insegnamento universitario, scartando soltanto quelli superati dall’evoluzione della legislazione o della giurisprudenza. Le maggiori novità rispetto a un’analoga raccolta precedente (v. questa rubrica, 1988, 263) sono costituite dal numero dei quesiti, più che raddoppiato, e dalla pubblicazione, nella seconda parte del volume, di una risposta ragionata per ciascuno di essi: la sequenza delle risposte ragionate, organizzate in 43 capitoli che coprono l’intera materia del diritto del lavoro e sindacale, pone a disposizione dello studente una sorta di « bigino » per la preparazione dell’esame. Il reperimento di singoli temi e argomenti è facilitato da un indice analitico. Insieme al libro può essere acquistato un dischetto, nel quale sono riportati tutti i test e un programma — compatibile con R I D L, 1997, III

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qualsiasi personal computer oggi normalmente in commercio — che consente allo studente la simulazione dell’esame scritto: il programma seleziona trenta test, assortendoli opportunamente per argomento e per grado di difficoltà, e in seguito al completamento delle risposte (o delle non risposte) ne fornisce la valutazione, espressa in trentesimi, indicando quelle corrette e quelle sbagliate.

D. LUPI, G. RAVAIOLI, Formulario commentato dei rapporti con enti ed istituti previdenziali, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 392, L. 60.000. D. LUPI, G. RAVAIOLI, Formulario commentato del rapporto di lavoro. Costituzione. Svolgimento. Risoluzione, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 378, L. 60.000. — In entrambi i volumi, appartenenti alla collana di guide pratiche « Cosa e come » ciascuna sezione contiene, oltre alle « formule », una scheda dei riferimenti normativi. I formulari sono forniti su carta e su dischetto.

J. PELISSIER (a cura di), Droit de l’emploi, Parigi, Dalloz, 1997, pp. 1076, F. 475. — Il libro, al quale hanno collaborato professori universitari, funzionari di istituti pubblici e avvocati, si propone di presentare, nel modo più completo e più chiaro possibile, tutto l’insieme dei dati giuridici inerenti alla materia del lavoro e del non-lavoro nell’ordinamento Francese. Si divide in quattro parti, dedicate rispettivamente all’accesso al lavoro, allo svolgimento del rapporto, alla « perdita del posto » e alla disoccupazione (cui è dedicato più di un quarto dell’intero volume).

M. PERSIANI, Diritto sindacale, 5a ed., Padova, Cedam, 1997, pp. 160, L. 22.000. — Sostituisce l’edizione precedente, del 1994.

L. SPAGNUOLO VIGORITA (a cura di), Qualità totale e diritto del lavoro, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 576, L. 72.000. — È il sesto volume della collana Alar. All’introduzione del Curatore su « qualità totale e compatibilità con il sistema del diritto del lavoro », seguono i contributi di F. CORNO su « strumenti e tecniche di organizzazione delle imprese e di gestione delle risorse umane: la qualità totale »; M. REGINI su « produzione di qualità e ruolo delle istituzioni: esiste un modello europeo di competitività? » (l’A. propone l’idea che l’affermarsi della « dimensione sociale » europea possa costituire l’elemento portante di un « modello europeo » di competitività, peraltro ancora tutto da delineare); L. ZOPPOLI su « lo spirito del dono e il contratto di lavoro: qualità totale, socialità primaria e arricchimento delle ‘‘corrispettività negoziate’’ »; L. CASTELVETRI su « qualità totale e prerogative manageriali: spunti per una riflessione »; L. GAETA su « qualità totale e teorie della subordinazione »; R. ROMEI su « informazione, consultazione e controllo dei poteri del datore di lavoro nei sistemi di qualità totale »; F. DOUGLAS SCOTTI su « tecniche di selezione del personale e indagini sulle opinioni dei lavoratori in un R I D L, 1997, III

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progetto di qualità totale »; P. GREMIGNI su « organizzazione degli orari di lavoro e qualità totale »; A. VISCOMI su « quell’agile ritmo che l’azienda si aspetta: qualità totale e diligenza del lavoratore »; F. SCARPELLI su « professionalità e nuovi modelli di organizzazione del lavoro: le mansioni »; A. ALAIMO su « qualità totale, tecniche di retribuzione e sistemi di partecipazione aziendale; l’esperienza delle commissioni tecniche miste »; M.T. SALIMBENI su « il rapporto di lavoro dirigenziale nei sistemi di organizzazione aziendale ispirati alla qualità totale »; R. GALLO su « il clima organizzativo: uno strumento per la diagnosi e il cambiamento in azienda »; M. BIAGI su « le relazioni industriali giapponesi fra tradizione e innovazione »; M. TIRABOSCHI: « alcune osservazioni a proposito del japanese employment system; regole giuridiche, prassi e valori »; S. OUCHI su « la rappresentanza dei lavoratori a livello d’impresa in giappone: relazioni industriali ‘‘interne’’ e diritto del lavoro »; S. CARPO su « la cultura della qualità: prodotto, processo, risorse umane; uno spaccato di dieci realtà aziendali »; N. BENEDETTO: « da Saturn a Melfi, la grande ambiguità della qualità totale ».

L. ZOPPOLI (a cura di), Ordinamento organizzazione amministrativa e rapporti di lavoro nella legislazione regionale calabrese. Problemi e prospettive, Messina, Rubbettino, 1996, pp. 578, L. 40.000. — Il volume raccoglie le analisi conclusive di parte di una ricerca commissionata alcuni anni addietro dalla Regione Calabria alla Facoltà di Giurisprudenza di Catanzaro e svolta nel corso dei primi anni ’90. La ricerca riguarda la legislazione regionale calabrese dalle origini (primi anni ’70). Il Curatore segnala come « minimo comun denominatore » dei risultati della ricerca il fatto che la legislazione regionale calabra « raramente affronta i ‘‘grandi’’ problemi secondo impostazioni... opportunamente calibrate sulle effettive esigenze regionali »; il che lo induce a « pensare a una sorta di vizio d’origine del legislatore calabrese, rinvenibile in una ridotta fiducia e attenzione ad incrementare l’autonoma capacità progettuale e realizzatrice indipendentemente da input centralistici. Se non si rimuove tale vizio, si rischia di restare in un circolo senza uscita ». Tra gli scritti raccolti si segnalano, per il loro interesse lavoristico, quelli di A. GUALTIERI sull’« ordinamento degli enti amministrativi dipendenti dalla Regione », di F. MANGANARO su « la dirigenza pubblica nella regione Calabria », di R. SANTUCCI su « la disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti della Regione Calabria e la riforma del lavoro pubblico », L. ZOPPOLI e G. NATULLO su « contrattazione e legge nella disciplina del personale della Regione Calabria », V. BALDINI su « la legislazione regionale di disciplina del personale degli enti dipendenti dalla Regione », V. LUCIANI su « la legislazione regionale di promozione e sostegno dell’imprenditoria », A. VISCOMI su « il sostegno all’occupazione nella legislazione della Regione Calabria », I. JANNELLI su « la legislazione regionale sulle pari opportunità », A. VISCOMI su « la legislazione della Regione Calabria sui lavoratori migranti ».

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OSSERVAZIONI IN TEMA DI DANNO BIOLOGICO E DI RIVALSA DELL’INPS PER LE PRESTAZIONI DI INVALIDITÀ E DI INABILITÀ

« Si considera invalido l’assicurato la cui capacità di guadagno, in occupazioni confacenti alle sue attitudini, sia ridotta in modo permanente per infermità o difetto fisico o mentale a meno di un terzo » (art. 10, r.d.l. 14 aprile 1939, n. 639). « Si considera invalido, ai fini del conseguimento del diritto all’assegno nell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti dei lavoratori dipendenti ed autonomi gestiti dall’Istituto nazionale della previdenza sociale, l’assicurato la cui capacità di lavoro in occupazioni confacenti alle sue attitudini sia ridotta in modo permanente, a causa d’infermità o difetto fisico o mentale, a meno di un terzo ». (art. 1, l. 12 giugno 1984, n. 222, recante revisione della disciplina dell’invalidità pensionabile). « Si considera inabile, ai fini del conseguimento del diritto a pensione nell’assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti... l’assicurato o il titolare di assegno d’invalidità con decorrenza successiva alla data di entrata in vigore della presente legge il quale, a causa d’infermità o difetto, fisico o mentale, si trovi nell’assoluta e permanente impossibilità di svolgere qualsiasi attività lavorativa » (art. 2, legge ult. cit.). Come è dato vedere, la legge non fornisce una nozione dell’invalidità o dell’inabilità in sé, ma piuttosto la individua mediante il riferimento ad una conseguenza: la riduzione della capacità di guadagno o di lavoro in una certa misura, ovvero in assoluto (CINELLI, Diritto della previdenza sociale, Torino, 1996, 331). Si tratta invero di uno degli aspetti dell’invalidità o dell’inabilità in ordine al quale è possibile pure una valutazione economica, ai sensi dell’art. 1223 c.c., della perdita (danno emergente) e del mancato guadagno (lucro cessante). Senonché} questa stima dell’invalidità o dell’inabilità in termini di danno patrimoniale non risulta aderente al sistema previdenziale, uniformato all’art. 38 della Carta fondamentale, secondo cui « i lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso d’infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria ». Norma, questa, immediatamente operativa secondo l’avviso della Corte costituzionale (6 giugno 1974, n. 160). Quindi non la sola valutazione della perdita della capacità lavorativa e dei R I D L, 1997, III

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conseguenti guadagni, ma piuttosto la valutazione delle esigenze di vita del soggetto inabile o invalido, inteso come persona nella sua integrità fisica e morale. Coerentemente, la disciplina positiva dell’assegno d’invalidità e della pensione d’inabilità supera i tradizionali parametri civilistici del danno emergente e del lucro cessante ed è compatibile con la colpa dell’avente diritto, con il suo concorso colposo, con la presenza di altri emolumenti (art. 8 della l. n. 638 del 1983), con il rischio precostituito, con l’aliud perceptum (PERSIANI, Tutela previdenziale del danno biologico e prestazioni previdenziali, ne Il diritto del lavoro, 1992, 234). Se così è, si può affermare che l’invalidità e l’inabilità sono considerate come situazioni o, meglio, stati della persona, la cui garanzia si pone fuori dei criteri del codice civile: con la conseguenza che la tutela che discende dall’art 38 Cost., in quanto destinata alla persona, si colloca sullo stesso piano di quella derivante dall’art. 32, in quanto pure orientata alla persona. Tuttavia la Corte costituzionale, con le decisioni nn. 356 e 485 del 1991, sia pure con riguardo alle norme sugli infortuni (gli artt. 10 e 11 d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124), ha osservato che le prestazioni dell’ente assicuratore per gli infortuni, ancorché misurate sulle esigenze di vita, sono attinenti ad un aspetto della persona — la sua attitudine al lavoro — mentre ne restano esclusi altri, come quello spirituale, culturale, sociale, relativi ad ogni altro ambito in cui si realizza la persona umana. Si legge infatti nella decisione n. 356: « La menomazione dell’integrità psico-fisica del soggetto offeso costituisce quindi un danno integralmente risarcibile di per sé stesso. L’autonomia del danno biologico rispetto alle altre ed eventuali conseguenze dannose di esso ed il principio costituzionale della sua integrale e non limitabile risarcibilità determinano l’impossibilità di considerare esauriente non soltanto una tutela risarcitoria limitata alle perdite o riduzioni di reddito, effettive o potenziali, conseguenti alla menomazione dell’integrità psico-fisica, ma anche una tutela risarcitoria che prenda in considerazione soltanto l’attitudine a svolgere attività produttiva di reddito ». Ancora: « La considerazione della salute come bene e valore personale, in quanto tale garantito dalla Costituzione come diritto fondamentale dell’individuo nella sua globalità e non solo quale produttore di reddito, impone di prendere in considerazione il danno biologico ai fini del risarcimento, in relazione all’integrità dei suoi riflessi pregiudizievoli rispetto a tutte le attività, le situazioni ed i rapporti in cui la persona esplica sé stessa nella propria vita: non soltanto, quindi, con riferimento alla sfera produttiva, ma anche con riferimento alla sfera spirituale, culturale, affettiva, sociale, sportiva e ad ogni altro ambito e modo in cui il soggetto svolge la sua personalità e cioè a tutte le attività realizzatrici della persona umana » (sent. n. 184 del 1986). Inoltre « è certo che la copertura assicurativa prevista dall’attuale sistema di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali non ha per oggetto esclusivamente il danno patrimoniale in senso stretto... Ma è altrettanto certo che... le indennità previste dal d.P.R. n. 1124 del 1965 sono collegate e commisurate esclusivamente ai riflessi che la menomazione psico-fisica ha sull’attitudine al lavoro... mentre nessun rilievo assumono gli svantaggi, le priR I D L, 1997, III

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vazioni e gli ostacoli che la menomazione comporta con riferimento agli altri ambiti e agli altri modi in cui il soggetto svolge la sua personalità nella propria vita »; e così, in termini identici, si esprime la sentenza n. 485 del 1991. Si tratta, come è evidente, di corollari della fondamentale pronunzia n. 184 del 1986, secondo cui il danno biologico (o fisiologico) — come evento del fatto lesivo della salute, interno al fatto illecito distinto dal danno conseguenza (come sono rispettivamente quello morale e quello patrimoniale), esterno al fatto illecito — va risarcito per sé in virtù della correlazione degli artt. 32 Cost. e 2043 c.c. (PONZANELLI, La Corte costituzionale, il danno non patrimoniale e il danno alla salute, FI, 1986, 2057; MASTROPAOLO, La nozione del danno biologico, GC, 1991, 279 e ss.). La decisione si pone sul versante dalla tutela dei diritti della persona, anche se, per enucleare il concetto di danno biologico, deve fare ricorso a categorie teoriche neppure unanimamente condivise dalla dottrina penalistica sul punto dell’evento giuridico (FIANDACA e MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 1996, 191; DELITALA, Il « fatto » nella teoria generale del reato, Padova, 1930) e d’altra parte non può eludere il problema economico della stima di tale speciale danno (MASTROPAOLO, op. loc. cit.; CIAFRÉ, Risarcimento del danno biologico e azione di rivalsa dell’INAIL: due sentenze della Corte costituzionale, GC, 1992, 1681 e ss.), con la preoccupazione della « cautela nella liquidazione del cumulo dei danni onde evitare da un canto duplicazioni risarcitorie e delle gravi sperequazioni nei casi concreti » (C. cost. n. 184 del 1986, cit.). Di fatto, fuori dei parametri civilistici del danno emergente e del lucro cessante, la stima appare estremamente difficile e va affidata, come si preciserà in seguito, a criteri equitativi (CIAFRÉ, op. loc. cit., 1687; MASTROPAOLO, loc. cit., 287 e, in giurisprudenza, Cass. 11 agosto 1997, n. 7459). Criteri che non superano tuttavia la difficoltà di dare un prezzo alla lesione delle sfere: spirituale, culturale, affettiva, dei più vari ambiti della persona — per sé diversi e non omogenei, in relazione ai soggetti, all’età, all’educazione, alle attitudini ed all’ambiente — e d’altra parte non si sottraggono all’esigenza di tenere conto, per evitare duplicazioni, di quegli aspetti della persona che, pur connessi all’attitudine al lavoro, sono indennizzati dal sistema previdenziale, in quanto raccordati alle esigenze di vita, fuori dello schema del danno e del lucro (MARANDO, L’attualità della rivalsa previdenziale in rapporto alla natura delle prestazioni infortunistiche (il giusto risarcimento e la distribuzione del costo del danno), RCP, 1996, 30; DEL CASTELLO, Risarcimento del danno biologico e diritto di regresso dell’assicuratore, GC, 1992, 20 e, in giurisprudenza, Cass. 19 aprile 1996, n. 3727); aspetti che, allo stato, incidono principalmente sul patrimonio del responsabile della lesione, secondo la regola degli artt. 2043 e 2740 c.c., mentre in prospettiva, secondo l’invito della Corte costituzionale, dovranno riversarsi sul sistema previdenziale, a seguito di una verifica delle compatibilità che spetta al legislatore ed è destinata ad interferire con il dibattito sul Welfare State. Probabilmente, una misura idonea potrebbe essere l’istituzione di uno speR I D L, 1997, III

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ciale fondo di garanzia, specificamente destinato alla tutela della salute, che sopperisca alle insufficienze della responsabilità dei privati ed in particolare dell’art. 2740 c.c. In ogni caso si tratta: 1) di stimare le singole componenti del danno biologico (DEL CASTELLO, op. loc. cit.); 2) di individuare quale parte ulteriore di esso debba essere ancora soddisfatta, una volta indennizzato l’aspetto garantito dal sistema previdenziale; 3) di evitare le duplicazioni risarcitorie (MASTROPAOLO, op. loc. cit., 287; CIAFRÉ, op. loc. cit., 22); 4) di disciplinare il concorso dei creditori aventi lo stesso titolo nei confronti del responsabile e del suo assicuratore. Su tali premesse è possibile condurre una più attenta lettura delle decisioni della Corte costituzionale e affermare che se il risarcimento del danno biologico non può subire limitazioni né tollerare prededuzioni, tuttavia è compatibile con la rivalsa dell’ente previdenziale per la quota di lesione dell’integrità fisica da questo indennizzata: lesione che non può essere risarcita due volte, a meno di non realizzare l’indebito arricchimento del danneggiato, temuto dal giudice delle leggi. Tali considerazioni giustificano la critica alle sentenze della Corte regolatrice (ma pure dei giudici di merito) nel punto in cui escludono o sembrano escludere, tout court, la rivalsa degli enti previdenziali pure per la quota di danno biologico da questi indennizzata (v. Cass. 28 gennaio 1997, n. 859; 6 dicembre 1995, n. 12569; 4 aprile 1995, n. 3944 e T. Napoli 9 novembre 1994, n. 7288; T. Palermo 16 sottembre 1994, n. 943, inedite). Nel contesto sopra descritto s’inserisce l’art. 14 della l. 12 giugno 1984, n. 222, cui l’« Istituto erogatore delle prestazioni previste dalla presente legge è surrogato, fino alla concorrenza del loro ammontare, nei diritti dell’assicurato o dei superstiti verso i terzi responsabili e le loro compagnie di assicurazione »; « agli effetti del precedente comma dovrà essere calcolato il valore capitale della prestazione erogata, mediante i criteri e le tariffe, costruite con le stesse basi di quelle allegate al d.m. 19 febbraio 1981, in attuazione dell’art. 13 della l. 12 agosto 1962, n. 1338, che saranno determinati con decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociaie, sentito il consiglio di amministrazione dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale ». Si tratta di una disposizione che non è stata mai sottoposta al vaglio di legittimità costituzionale e che non può dirsi automaticamente riconducibile alle decisioni nn. 356 e 485 citate, le quali riguardano altre norme dell’ordinamento (art. 10, d.P.R. n. 1124). Mentre è certo che « la pronunzia di incostituzionalità di una disposizione di legge non può essere estesa dal giudice a norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali, ancorché esse costituiscano applicazione dello stesso principio generale contenuto nella norma già dichiarata costituzionalmente illegittima » (Cass. 5 aprile 1991, n. 3586). La norma non ha sin qui assunto un significativo rilievo e non ha realizzato il ristoro delle risorse finanziarie del sistema previdenziale che il legislatore sembrava assegnarle. A distanza di tredici anni dalla sua entrata in vigore, il contenzioso che ne è derivato non è neppure pervenuto — come si è rilevato — al controllo della Corte di Cassazione, ciò che ne conferma la sostanziale disapplicazione. R I D L, 1997, III

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Nel suo impianto essa appare, tuttavia, per più aspetti innovativa. Nuovo è il riferimento all’INPS, che nell’art. 1916 c.c. non risulta in alcun modo operato. Nuovo è il presupposto: le prestazioni previste dalla l. n. 222, cioè l’assegno e la pensione di invalidità, non solo per la parte eseguita ma anche per quella da prestare, ciò che giustifica l’esigenza di capitalizzazione regolata dal secondo comma della disposizione. Nuova l’azionabilità del diritto di rivalsa nei confronti della compagnia di assicurazione del responsabile civile. Azione non rintracciabile nell’art. 1916 c.c., che la limita al terzo responsabile, e neppure nell’art. 28 della l. 24 dicembre 1969, n. 990 che, nei commi terzo e quarto, puntualizza soltanto il contenuto della dichiarazione e della comunicazione, rispettivamente della compagnia di assicurazione e dell’ente previdenziale, senza riconoscere però a quest’ultimo alcuna azione diretta nei confronti della prima. La norma, alla stregua delle parole usate, realizza la surroga nei diritti dell’assicurato e dei superstiti. Dunque è riconducibile, nonostante la diversa opinione, alla previsione dell’art. 1201, n. 5 c.c. (PONTONIO, L’azione di surroga dell’INPS in base alla l. 12 giugno 1984, n. 222, RCP, 1985, 524); opera di diritto e realizza una successione a titolo particolare (MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1959, III, 261; GALGANO, Diritto privato, Padova, 1990, 395; PONTONIO, op. loc. cit., 524, e, per la giurisprudenza, Cass. 15 ottobre 1968, n. 3554) nella posizione dell’assicurato e dei superstiti verso i terzi responsabili e le loro compagnie di assicurazione. Tuttavia la specificità di questa forma di surroga consiste nel rilievo che l’ente previdenziale in realtà non soddisfa il credito del danneggiato verso il responsabile civile e il suo assicuratore ma adempie una obbligazione propria, cui è tenuto in attuazione dell’ordinamento previdenziale. Sicché non può dirsi che la surrogazione, come accade di norma, premi l’adempimento di un’obbligazione altrui. Ancora, secondo il dato letterale, la surroga rileva nei limiti delle prestazioni previste dalla l. n. 222: pertanto, per l’argomento a contrario non opera per le altre prestazioni, come sono quelle dei fondi speciali, sostitutivi o esonerativi dell’assicurazione generale obbligatoria. Esclusione sicuramente incongrua se l’obiettivo del legislatore era quello di contenere, mediante la rivalsa, i costi della previdenza e se si considera che l’area sottratta è quella delle categorie meglio tutelate, aventi diritto a prestazioni, normalmente, più vantaggiose. Epperò, ragioni di perplessità discendono pure dalla correlazione della disposizione in esame con la l. n. 990 del 1969. Invero, se la rivalsa opera di diritto, cioè automaticamente, essa male si raccorda con il quarto comma dell’art. 28 della l. n. 990, che subordina l’effetto surrogatorio alla dichiarazione da parte dell’ente previdenziale di volersene avvalere; ed ancor meno si coordina con il terzo comma del citato articolo, che condiziona la surroga alla dichiarazione da parte del danneggiato di avere diritto alle prestazioni previdenziali, quando invece l’accertamento del diritto dovrebbe essere sganciato da siffatte dichiarazioni ed essere operato direttamente presso l’ente previdenziale. Ciò a meno di non considerare implicitamente abrogate le disposizioni del terzo e del quarto comma dell’art. 28. R I D L, 1997, III

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Ma tale conclusione appare giuridicamente ingiustificata, se è vero che i ridetti commi si collegano al precedente secondo comma, il quale garantisce la cautela sulle somme oggetto della rivalsa e sono quindi pienamente giustificati pure dopo l’entrata in vigore della l. n. 222. Ancora, la riconosciuta disponibilità del diritto alle prestazioni previdenziali, allo stato, consente al danneggiato di rinunziarvi e di impedire in tal modo la surroga, salva la facoltà di richiedere quelle prestazioni in un momento successivo, con conseguente pregiudizio per il sistema previdenziale e con duplicazione del risarcimento. Su tale aspetto si impone lo studio di adeguati rimedi normativi. L’eventuale recupero della capacità lavorativa, poi, si traduce in una sovrastima del valore capitalizzato del danno, ma non può formare oggetto di recupero, sia per l’esigenza di certezza dei rapporti, sia per l’opportunità di favorire, comunque, il reinserimento del danneggiato nel circuito economico e sociale (in senso contrario, LIPARI, NLCC, 1985, 431). Quanto all’evento vecchiaia — che costituisce il termine ad quem delle prestazioni economiche di invalidità o di inabilità — non può essere condivisa l’opinione di coloro che lo vorrebbero dedurre dal calcolo del danno perché indipendente dal fatto illecito (PONTONIO, op. loc. cit. e, in giurisprudenza, T. Napoli 9 novembre 1994, n. 8843). Al riguardo può osservarsi che l’illecito ha comunque impedito la copertura finanziaria della prestazione di vecchiaia, sicché la rivalsa è pienamente giustificata. Sempre in tema di danno biologico, va rilevato che esso presuppone la lesione dell’integrità fisica e quindi l’esistenza della persona: esso, dunque, non è valutabile in caso di morte immediata del danneggiato e in tale situazione il diritto all’indennizzo non sorge e non si trasmette agli aventi causa (da ultimo, Cass. 25 agosto 1997, n. 7975). Sul versante processuale, poi, il danno in questione non richiede alcuna specifica prova, essendo sufficiente la deduzione della lesione dell’integrità, mentre la stima dell’indennizzo, anche per gli aspetti che interessano l’ente previdenziale, va affidata, piuttosto che alla dimostrazione rigorosa del quantum, ai criteri equitativi (in tal senso, da ultimo Cass. n. 7459/1997, cit.). Sul punto del diritto alla rivalsa dell’ente di previdenza, per la parte di prestazioni che pure soddisfano le esigenze della vita, va tenuto presente che esso ha lo stesso titolo prioritario dell’indennizzo dovuto per le lesioni dell’integrità fisica e deve concorrere nei limiti del massimale nei confronti della compagnia di assicurazione, e nei limiti del patrimonio nei confronti del responsabile. Infine, de iure condendo, il difettoso collegamento delle diverse norme che disciplinano la materia del danno esige la predisposizione di strumenti processuali che evitino valutazioni difformi e contrastanti in ordine a uno stesso fatto (l’illecito) e che regolino l’esercizio delle azioni (di risarcimento e di rivalsa) in un unico giudizio che dia certezza e definisca contestualmente le varie pretese. ANTONIO TODARO Avvocato in Palermo R I D L, 1997, III

OSSERVATORIO LEGISLATIVO IN MATERIA DI LAVORO

I LICENZIAMENTI COLLETTIVI E GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE NEI CONFRONTI DEL LAVORATORE

L’osservatorio dà notizia dei provvedimenti del trimestre aprile-giugno 1997, facendo riferimento alla data di pubblicazione sulla GU. Dei provvedimenti più significativi è sinteticamente esposto il contenuto; quelli a carattere settoriale o di minore importanza sono semplicemente richiamati con il titolo (salvo che si ritenga di segnalare norme dotate di un qualche rilievo sistematico). L’osservatorio, in questa occasione, vede la presenza di soli provvedimenti definitivi, non essendo stati pubblicati nel trimestre in considerazione provvedimenti d’urgenza che si sia ritenuto opportuno segnalare.

I provvedimenti definitivi.

1.1. Le modifiche alla disciplina dei licenziamenti collettivi. — Il d.lgs. 26 maggio 1997, n. 151 (GU, Serie generale, n. 135 del 12 giugno 1997) ha modificato la l. 23 luglio 1991, n. 223, in alcuni aspetti relativi alla procedura di riduzione del personale, dando attuazione alla delega contenuta nell’art. 40 della l. 6 febbraio 1996, n. 52, la quale a sua volta dettava i criteri di armonizzazione della legge italiana alle modifiche alla direttiva CEE del 1975 sui licenziamenti collettivi (direttiva 92/56/CEE). La lettura delle attuali modifiche alla disciplina dei licenziamenti (principalmente all’art. 4 della l. n. 223) deve dunque tenere conto dell’intrecciarsi delle fonti e dei rispettivi rapporti: la direttiva comunitaria, nel testo emendato nel 1992, la legge delega del 1996 e l’attuale decreto legislativo. Dei contenuti della direttiva e della legge delega si è già dato conto nell’Osservatorio (q. Riv., 1996, III, 222 ss.); in quella sede si era rilevato come il legislatore delegante si fosse occupato soltanto di alcuni degli aspetti toccati dalla direttiva del 1992 (l’art. 40 prevedeva che le modifiche alla disciplina interna dovessero essere effettuate « integrando la consultazione con l’esame delle possibili misure di riqualificazione e di riconversione dei lavoratori licenziati » e prevedendo « la necesR I D L, 1997, III

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sità che gli obblighi di informazione e consultazione siano adempiuti indipendentemente dal fatto che le decisioni riguardanti i licenziamenti siano prese dal datore di lavoro o da un’impresa che lo controlli »). L’attuale decreto legislativo, invece, ha investito anche alcuni aspetti della procedura di riduzione del personale non contemplati dalla legge delega ma previsti dalla disciplina comunitaria, ponendo con ciò un interessante problema di rapporto tra fonti (che, per soggettivi limiti di competenza, ci limitiamo a segnalare); quello dell’eventuale profilo di illegittimità della recente disciplina per eccesso di delega in un caso in cui, tuttavia, il legislatore delegato parrebbe aver adempiuto con maggiore completezza agli obblighi comunitari rispetto a quanto era stato fatto da parte del legislatore delegante. Le modifiche apportate dal decreto legislativo alla procedura di riduzione del personale (art. 4, l. n. 223) sono le seguenti. A) Il contenuto della comunicazione di avvio della procedura (art. 4, terzo comma) viene integrato con il riferimento al personale abitualmente impiegato (come previsto dalla direttiva: art. 2, terzo comma, lett. iii, del testo emendato); all’avvio della procedura l’imprenditore deve ora dar conto, tra le altre cose, « del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente nonché del personale abitualmente impiegato ». La modifica — che appartiene a quelle non previste in sede di delega — non ha un rilievo solo formale, arricchendo di un essenziale elemento di conoscenza il quadro sul quale è chiamato ad intervenire il sindacato (ma anche fornendo al lavoratore licenziato, ed eventualmente al giudice, un elemento ulteriore di valutazione della legittimità del licenziamento); l’imprenditore ha dunque un obbligo di trasparenza riferito non solo ai licenziamenti ma alle caratteristiche complessive del personale (numero dei dipendenti, loro collocazione e loro profili professionali), la cui rilevanza può essere notevole sia nella fase di consultazione sindacale (si pensi al sindacato categoriale chiamato a svolgere la procedura in un’azienda ove non è costituita alcuna rappresentanza sindacale, e rispetto alla quale ha perciò pochi elementi di conoscenza) sia ai fini della valutazione della correttezza dell’operato imprenditoriale, soprattutto sotto il profilo della scelta dei licenziandi. B) Il contenuto della comunicazione, nello stesso comma della norma, viene integrato con l’ulteriore indicazione del metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patrimoniali diverse da quelle già previste dalla legislazione vigente e dalla contrattazione collettiva. La disposizione riprende quella della direttiva comunitaria (art. 2, terzo comma, lett. iv) di formulazione leggermente difforme (il testo comunitario parla non di attribuzioni patrimoniali ma di indennità di licenziamento diverse da quelle legali o contrattuali). La norma fa evidentemente riferimento alle diffuse prassi di incentivo economico all’accettazione della mobilità, intendendo introdurre anche sotto questo profilo un elemento di trasparenza (anche se, normalmente, tali incentivi non sono spontaneamente proposti dall’imprenditore all’avvio della procedura, ma vengono semmai concordati nel corso della stessa, come moneta di scambio del consenso sindacale e individuale ai licenziamenti). Anche R I D L, 1997, III

Osservatorio legislativo in materia di lavoro

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questa modifica della disciplina del 1991 non era prevista dalla legge delega del 1996. C) Al quinto comma dell’art. 4 è aggiunto il seguente periodo: Qualora non sia possibile evitare la riduzione del personale, è esaminata la possibilità di ricorrere a misure sociali di accompagnamento intese, in particolare, a facilitare la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori licenziati. I rappresentanti sindacali dei lavoratori possono farsi assistere, ove lo ritengano opportuno, da esperti. In attuazione di quanto previsto dalla direttiva (art. 2, secondo comma), all’imprenditore (e alle organizzazioni sindacali) è fatto carico di occuparsi nel corso della procedura dell’impatto sociale della riduzione del personale, esaminando la possibilità di adottare o sostenere strumenti di riqualificazione e riconversione post-licenziamenti. Appare evidente che, trattandosi di mero obbligo procedurale, il reale rilievo di tale previsione è affidato da un lato alla capacità delle organizzazioni sindacali di fare concrete proposte, dall’altro all’arricchimento delle esperienze private e pubbliche di governo dei lavoratori in mobilità (mediante politiche di formazione, outplacement, ecc.). A nostro parere la modifica legislativa può assumere un qualche valore sistematico, unitamente ad altre recenti evoluzioni legislative, con riferimento alla valutazione interpretativa della diffusa prassi di dar luogo, tutte le volte che è possibile, al licenziamento prioritario dei lavoratori pensionabili (concordando a tal fine i criteri di scelta): è ora più chiara infatti, nella legge, l’opzione prevalente per la ricollocazione dei lavoratori licenziati nel mercato del lavoro (anche mediante azioni di riqualificazione e riconversione) e non l’espulsione definitiva da esso. La legge, sempre più, sembra invitare imprenditore e sindacati a « percorsi virtuosi » nella gestione delle eccedenze di personale (per fare un esempio, il frequente investimento di somme di danaro aggiuntive da parte dell’impresa, normalmente distribuite tra i licenziati come incentivo all’accettazione della mobilità, potrebbe essere guidato al finanziamento di iniziative di formazione e ricollocazione dei lavoratori interessati). È ovvio che ci si muove per lo più sul terreno dell’opportunità, più che degli obblighi giuridici sanzionabili; entro certi limiti, tuttavia, l’adempimento degli obblighi procedurali potrà essere valutato (anche da parte del singolo lavoratore, ed eventualmente del giudice) anche sotto il profilo della seria e corretta analisi delle possibilità di accompagnamento dei lavoratori espulsi nella ricollocazione sul mercato. Non priva di rilievo è la previsione del fatto che le organizzazioni sindacali possano farsi assistere da esperti durante la procedura (possibilità già conosciuta in altri ordinamenti), i quali possano affiancarle al fine di una migliore comprensione dei dati forniti dall’azienda, delle scelte di ristrutturazione e organizzazione, nonché per assisterli nell’elaborazione tecnica delle proposte di misure alternative ai licenziamenti. Il rifiuto da parte del datore di lavoro della presenza degli esperti dovrà certamente considerarsi antisindacale. Anche la modifica legislativa relativa agli esperti rientra quelle prive del supporto della legge delega. D) L’ultima modifica riguarda l’aggiunta all’art. 4 del comma 15-bis (riprendendo in questo caso la previsione dell’art. 2, quarto comma, della direttiva) R I D L, 1997, III

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il quale stabilisce che gli obblighi procedurali debbono essere adempiuti indipendentemente dal fatto che le decisioni relative all’apertura delle procedure... siano assunte dal datore di lavoro o da un’impresa che lo controlli, e aggiunge che il datore di lavoro che violi gli obblighi procedurali non potrà eccepire a propria difesa la mancata trasmissione, da parte dell’impresa che lo controlla, delle informazioni relative alla decisione che ha determinato l’apertura delle predette procedure. 1.2. L’obbligo di informazione del lavoratore sulle condizioni applicabili al contratto di lavoro. — Il d.lgs. 26 maggio 1997, n. 152 (GU, Serie generale, n. 135 del 12 giugno 1997) dà attuazione alla direttiva 91/533/CEE concernente l’obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro. La delega al Governo era stata originariamente conferita dall’art. 33, l. 22 febbraio 1994, n. 146 (legge comunitaria per il 1993), il cui termine di attuazione è stato prorogato dall’art. 6, primo comma, l. 6 febbraio 1996, n. 52 (legge comunitaria per il 1994). Va detto che la materia era già stata parzialmente regolata dai reiterati decreti legge sull’occupazione del 1996, e da ultimo dall’art. 9-bis, terzo comma, del d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, convertito nella l. 28 novembre 1996, n. 608, risultandone perciò, oggi, un quadro non privo di qualche problema di coordinamento. La norma da ultimo citata, infatti, prevede che all’atto dell’assunzione sia consegnata al lavoratore una dichiarazione scritta contenente i dati della registrazione effettuata nel libro matricola nonché, nel caso in cui non si applichi un contratto collettivo, alcune delle condizioni relative al rapporto di lavoro indicate nella direttiva 91/533 (durata delle ferie, periodicità della retribuzione, termini di preavviso di licenziamento, durata normale giornaliera o settimanale del lavoro); il mancato rispetto di tale disposizione è punito con una sanzione amministrativa di non scarso rilievo. La materia è ora più ampiamente regolata dal decreto legislativo in commento, il quale peraltro prevede diversi termini di adempimento dell’obbligo di informazione (trenta giorni dalla data di assunzione), rinviando alla dichiarazione prevista dalla l. n. 608 come una delle possibili modalità di adempimento; la dichiarazione contestuale all’assunzione, pertanto, parrebbe rimanere obbligatoria (e soggetta al relativo regime sanzionatorio) per il solo profilo relativo ai dati della registrazione nel libro matricola, mentre per i restanti obblighi informativi deve farsi riferimento alla nuova disciplina (per le assunzioni operate a partire dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo, e cioè dal 27 giugno 1997). Venendo al merito della disciplina, le informazioni che devono essere date al lavoratore sono: a) l’identità delle parti; b) il luogo di lavoro (in mancanza di un luogo fisso o predominante è sufficiente l’indicazione che il lavoratore è occupato in più luoghi diversi, nonché la sede o il domicilio del datore di lavoro); c) la data di inizio del rapporto di lavoro; d) la durata del rapporto di lavoro, precisando se si tratta di un rapporto di lavoro a tempo determinato o indeterminato; e) la durata dell’eventuale periodo di prova; f) l’inquadramento, il livello e la qualifica attribuiti al lavoratore, oppure le caratteristiche o la descrizione sommaria del laR I D L, 1997, III

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voro; g) l’importo iniziale della retribuzione e i relativi elementi costitutivi, con l’indicazione del periodo di pagamento; h) la durata delle ferie retribuite cui ha diritto il lavoratore, o le modalità di determinazione e di fruizione delle stesse; i) l’orario di lavoro; l) i termini di preavviso in caso di recesso. Il quarto comma dell’art. 1 stabilisce, tuttavia, che nel caso in cui si applichi un contratto collettivo l’informazione circa la durata del periodo di prova, la retribuzione, le ferie, l’orario di lavoro e i termini di preavviso possa essere effettuata mediante semplice rinvio alle clausole del contratto medesimo. L’art. 2 prevede specifici obblighi informativi per il caso in cui un lavoratore sia inviato a svolgere la sua prestazione all’estero per una durata superiore ai trenta giorni; prima della partenza devono essergli fornite ulteriori informazioni riguardanti: a) la durata del lavoro da effettuare all’estero; b) la valuta nella quale verrà corrisposta la retribuzione; c) gli eventuali vantaggi in denaro o in natura collegati allo svolgimento della prestazione lavorativa all’estero; d) le eventuali condizioni di rimpatrio. Anche in questa ipotesi, se si applica un contratto collettivo è possibile un mero rinvio alle clausole dello stesso per assolvere l’obbligo di cui ai punti b) e c). Qualora in costanza di rapporto di lavoro gli elementi oggetto degli obblighi sin qui visti vengano modificati, il datore di lavoro ha l’obbligo di comunicare le variazioni entro trenta giorni dallo stesso, sempre che tale mutamento non derivi da disposizioni di legge, di regolamento o di contratto collettivo. Come si è già accennato, l’obbligo informativo deve essere adempiuto entro trenta giorni dalla data dell’assunzione. Non è chiaro, a prima vista, da quando decorra tale termine nell’ipotesi in cui il contratto di lavoro sia stipulato in un momento precedente all’inizio effettivo del rapporto: nella disciplina, peraltro, assunzione e contratto di lavoro sono utilizzati come termini distinti, che possono non coincidere (v. art. 2, lett. a); nel citato art. 9-bis della l. n. 608/1996, inoltre, è prevista la consegna « all’atto dell’assunzione » della dichiarazione riportante i dati della registrazione effettuata nel libro matricola, operazione che logicamente deve farsi al momento dell’effettivo avvio del rapporto; sembra perciò di potersi concludere per la decorrenza del termine da tale momento, anche se il contratto sia stipulato in precedenza. Gli obblighi di informazione non operano per i rapporti di lavoro « di durata complessiva non superiore ad un mese e il cui orario non superi le loro ore settimanali » (l’uso della congiunzione « e » non lascia comprendere se si tratti di due ipotesi distinte di non applicazione o di due condizioni di un’unica ipotesi; il riferimento alla direttiva comunitaria fa propendere tuttavia per la prima interpretazione, assegnando alla congiunzione valore disgiuntivo), per il coniuge, i parenti o affini fino al terzo grado conviventi con il datore di lavoro nonché, per gli obblighi relativi ai lavoratori inviati all’estero, per il personale assegnato alle rappresentanze diplomatiche. Per i rapporti di lavoro già in corso alla data di entrata in vigore del decreto l’obbligo scatta soltanto a fronte di richiesta da parte del lavoratore. R I D L, 1997, III

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In conclusione, deve segnalarsi un problema interpretativo di coordinamento con la disciplina sostanziale del patto di prova e dei contratti a termine. Come si è visto, infatti, tra le informazioni che possono essere date al lavoratore, entro trenta giorni dall’assunzione, la legge prevede anche la durata del rapporto e la durata del periodo di prova (per quest’ultimo, anzi, l’obbligo può considerarsi assolto col semplice rinvio al contratto collettivo applicabile). Una lettura frettolosa di tale disciplina potrebbe far pensare che tali disposizioni innovino le regole (legali e giurisprudenziali) della contestualità della stipulazione per iscritto della prova e del termine; si tratterebbe tuttavia, a parere di chi scrive, di un’interpretazione destituita di fondamento, poiché una simile rilevante modifica della disciplina sostanziale non pare potersi trarre né dalla lettera né dalla ratio della recente disciplina: questa, infatti, regola soltanto (in adempimento di uno specifico obbligo comunitario) i profili relativi agli obblighi informativi di una delle parti: fondare su di essa una modifica della disciplina sostanziale degli accordi tra le parti sarebbe ultroneo e certamente configurerebbe uno straripamento dai confini della delega legislativa affidata al Governo. 1.3. Incentivi per l’occupazione. — Si è dato conto, nel precedente Osservatorio, del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, ora convertito con l. 23 maggio 1997, n. 135, recante Disposizioni urgenti per favorire l’occupazione (GU, Serie generale, n. 119 del 24 maggio 1997). Oltre agli interventi per lo sviluppo economico delle aree depresse del territorio nazionale (art. 1), la l. n. 135 contiene prescrizioni di interesse lavoristico, già brevemente commentate (v. l’ultimo Osservatorio e, soprattutto, quello in q. Riv., 1996, III, 286, sull’art. 5, d.l. 27 maggio 1996, n. 295 più volte reiterato e poi decaduto). L’art. 2 reintroduce l’esclusione dalla base imponibile a fini previdenziali delle quote di retribuzione collegate, dai contratti collettivi aziendali o di secondo livello, alla produttività, alla qualità o ad altri elementi di competitività, il cui ammontare e la cui effettiva erogazione siano incerti. La quota « decontribuita » — che naturalmente non concorre alla determinazione delle prestazioni pensionistiche — non può superare il 3% della retribuzione contrattuale percepita dai lavoratori che ne godono nell’anno solare di riferimento, anche se è prevista una fase di prima applicazione secondo criteri più temperati. Le aziende che riservano ai propri dipendenti trattamenti economici e normativi inferiori a quelli previsti dal contratto nazionale di lavoro non hanno diritto alla decontribuzione; in ogni caso, sull’ammontare delle erogazioni collettive di cui sopra, è dovuto un contributo di solidarietà del 10%, a carico del datore di lavoro e in favore delle gestioni pensionistiche cui sono iscritti i lavoratori, salvo il caso in cui i premi aziendali siano destinati ad alimentare fondi pensionistici integrativi. Per poter godere del vantaggio decontributivo sopra indicato le aziende devono provvedere — entro trenta giorni dalla stipulazione — al deposito del contratto collettivo aziendale presso l’Ufficio provinciale del lavoro. L’art. 3 detta alcune nuove disposizioni, di cui alcune a modifica della l. n. R I D L, 1997, III

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608/1996, in materia di lavori socialmente utili; in primo luogo dispone lo stanziamento ulteriore di 135 miliardi a favore del comune e della provincia di Napoli nonché di 55 miliardi a favore del comune di Palermo per la prosecuzione di LSU, nell’ambito di specifici programmi di lavoro e di opere pubbliche per l’anno 1997. Inoltre proroga di sei mesi i trattamenti di integrazione salariale previsti dalla l. n. 608/1996 (riducendone la misura del 10%), nonché i trattamenti già connessi — alla data del 25 marzo 1997 — a grandi imprese in crisi sottoposte al regime di amministrazione straordinaria: il limite complessivo di tali finanziamenti è quello di 43 miliardi. Al comma 4-bis dell’art. 3 si prevede che ai lavoratori impegnati per più di tre anni in LSU e in progetti di pubblica utilità sia riconosciuto, a parità di punteggio, titolo di preferenza nei concorsi pubblici banditi fino alla fine dell’anno 1998 dalle amministrazioni presso le quali prestano servizio e negli avviamenti a selezione, qualora sia richiesta la medesima professionalità. L’art. 12 conferma l’attenuazione, per tutto il 1997, delle sanzioni previste per le inottemperanze in materia di sicurezza nei cantieri. 1.4. Correzioni e integrazione della legge sulla privacy. — Con d.lgs. 9 maggio 1996, n. 123 (GU, Serie generale, n. 107 del 10 maggio 1997) sono state emanate Disposizioni correttive ed integrative della l. 31 dicembre 1996, n. 675, in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali, su cui v. il precedente Osservatorio, per gli aspetti lavoristici. Il decreto legislativo, all’art. 3, modifica e rende più chiara la denominazione dell’autorità di garanzia che ora è divenuta « Garante per la protezione dei dati personali ». L’art. 1 invece introduce una modifica più sostanziale, perché prevede che l’informativa all’interessato, da effettuarsi al momento della raccolta dei suoi dati personali, secondo l’art. 10, primo comma della l. n. 675/1996, possa essere fatta oralmente e non più solo per iscritto. La disposizione più significativa, dal punto di vista degli adempimenti a carico di datori di lavoro, è quella (art. 4) che procrastina di tre mesi il termine originario (del 30 agosto 1997) per regolarizzare gli archivi contenenti dati dei dipendenti già in possesso delle aziende prima dell’entrata in vigore della legge. Ad evitare una paralisi delle attività burocratiche di amministrazione dei rapporti di lavoro, pertanto, fino al 30 novembre 1997 il trattamento dei dati sensibili — ovvero quelli idonei « a rilevare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale » nonché « lo stato di salute e la vita sessuale » (art. 22, l. n. 675/1996) — non necessita di autorizzazione preventiva del Garante, ma rimane per le aziende l’obbligo di chiedere il consenso dell’interessato per tutte le informazioni raccolte su di lui dal momento dell’entrata in vigore della l. n. 675, ovvero dall’8 maggio in poi (in tal senso, la circolare del Garante, emanata il 9 giugno 1997), mentre ciò non è richiesto per i dati raccolti in precedenza o il cui trattamento sia iniziato prima di tale data (art. 4, l. n. 675/1996). R I D L, 1997, III

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1.5. Varie. — La l. 28 maggio 1997, n. 140 (GU, Serie generale, n. 123 del 29 maggio 1997) ha convertito il d.l. 28 marzo 1997, n. 79 recante misure urgenti per il riequilibrio della finanza pubblica (c.d. « manovra finanziaria aggiuntiva »). Tra le varie disposizioni si segnalano l’art. 3, in materia di trattamenti di fine servizio e termini di liquidazione delle pensioni dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche e l’art. 6 in materia di tempo parziale e incompatibilità con lo svolgimento di altre attività lavorative per i dipendenti pubblici a tempo pieno o a part-time superiore al 50% (per i cui contenuti vedi il commento al decreto legge nel precedente Osservatorio). È opportuno segnalare, anche se oltre i confini della nostra competenza, la l. 20 maggio 1997, n. 133 (GU, Serie generale, n. 116 del 21 maggio 1997) la quale, modificando l’art. 3 della l. 8 agosto 1985, n. 443, ha ammesso, entro certi limiti e requisiti, la costituzione dell’impresa artigiana nelle forme della società a responsabilità limitata (con socio unico) e della società in accomandita semplice, con i relativi regimi di autonomia patrimoniale perfetta e di irresponsabilità personale dei soci. L’interesse della modifica, ai fini lavoristici, si ha soprattutto sul versante della tutela dei diritti e crediti dei dipendenti, aprendosi la possibilità (sia pure problematica, in relazione alla natura artigiana dell’attività) dell’eventuale assoggettamento dell’impresa alle procedure concorsuali in caso di insolvenza. LAURA CASTELVETRI FRANCO SCARPELLI

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OSSERVATORIO PREVIDENZIALE

DECRETI ATTUATIVI DELLA RIFORMA PENSIONISTICA; NORME PREVIDENZIALI DEL « PACCHETTO TREU »; PARITÀ DI TRATTAMENTO E SICUREZZA SOCIALE NELLE FONTI COMUNITARIE

Novità legislative.

Ricchissima la produzione legislativa d’oggetto previdenziale nel periodo tra aprile e settembre dell’anno in corso. Si segnalano, innanzitutto, i vari decreti attuativi delle deleghe di cui alla l. 8 agosto 1995, n. 335, pubblicati in extremis, entro il termine del 30 aprile 1997 previsto dalla l. 8 agosto 1996, n. 417 (v. Osservatorio, 1997, 128-129): benché manchino ancora alcuni, non secondari tasselli, il mosaico delineato dalla suddetta legge di riforma del 1995 risulta ormai ben visibile ed apprezzabile nei suoi elementi, ed il quadro d’insieme che ne risulta, nonostante alcune oscurità ed alcune lacune delle norme delegate, come, ad esempio, in materia di previdenza agricola, quale disciplinata dal d.lgs 16 aprile 1997, n. 146 (v. Osservatorio, 1997, 213), appare abbastanza coerente con i principi posti dalla l. n. 335/95. Ma il periodo in riferimento non è caratterizzato soltanto dall’intensa accellerazione del processo di attuazione della « riforma rinviata », realizzato dal legislatore delegato. Contributi di rilievo alla materia sono derivati anche dalle correzioni alla manovra finanziaria per il 1997; ma, soprattutto, sono state attuate due importantissime deleghe, tra quelle previste dalla l. 23 dicembre 1996, n. 662, relative, rispettivamente, alle discipline degli adempimenti e dell’imponibile contributivo. Altra importante « area » di produzione si colloca all’interno del c.d. « pacchetto Treu », il quale, sebbene intitolato alle discipline del mercato del lavoro, contiene anche significative disposizioni in materia previdenziale. Non mancano, d’altra parte, le solite « leggine », nascoste nelle pieghe di corpi normativi di più vasto respiro, le quali — al di là di quello che si potrebbe definire un habitus formale dimesso — introducono regole anche di particolare rilievo: così, in particolare, l’ampliamento dei poteri degli enti previdenziali privatizzati diR I D L, 1997, III

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sposto dal comma 6-bis dell’art. 4, d.l. n. 79/97, introdotto in sede di conversione dalla l. 28 maggio 1997, n. 140, secondo cui, « nell’ambito del potere di adozione di provvedimenti, conferito dall’art. 2, secondo comma, d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509, possono essere adottate dagli enti privatizzati di cui al medesimo decreto legislativo deliberazioni in materia di regime sanzionatorio e di condono per inadempienze contributive, da assoggettare ad approvazione ministeriale ai sensi dell’art. 3, secondo comma, del citato decreto legislativo ». Continua, altresì, l’escalation delle disposizioni volte a limitare la corsa al pensionamento di anzianità, nonostante che le rilevazioni sulle attività dell’INPS dimostrino come, al contrario, il numero di tali trattamenti sia, negli ultimi anni, cresciuto in maniera enorme. La l. n. 140/97 ha confermato, pur con alcune modifiche, le misure di cui all’art. 3, d.l. n. 79/97, volte a disincentivare i pensionamenti anticipati nel settore pubblico (v. Osservatorio, 1997, 211); e particolari limitazioni sono state introdotte per il settore della scuola, dal d.l. 19 maggio 1997, n. 129, conv. l. 18 luglio 1997, n. 229. L’attuazione della « riforma rinviata »: in particolare, l’opzione per il sistema di calcolo c.d. contributivo; i controlli e le innovazioni in materia di pensioni di invalidità; le ricongiunzioni, i riscatti, la prosecuzione volontaria. — Mentre i numerosi decreti di armonizzazione dei regimi pensionistici speciali confermano l’estensione omnibus delle regole generali — relative all’entrata in vigore del c.d. sistema pensionistico contributivo, nonché alla selezione tra i lavoratori assoggettati al nuovo regime, quelli assoggettati al vecchio sistema retributivo e coloro che saranno assoggettati, pro-rata ad entrambi, — previste dall’art. 1, l. n. 335/95 (v. infra), il d.lgs. 30 aprile 1997, n. 180 regolamenta (in attuazione alla delega di cui all’art. 1, ventiquattresimo comma) un aspetto comunque essenziale: la facoltà di opzione per l’integrale applicazione del nuovo regime di calcolo contributivo. I requisiti di contribuzione minima per la maturazione del diritto di opzione — 15 anni di anzianità contributiva, di cui almeno 5 nel sistema contributivo (sicché l’opzione non potrà essere concretamente esercitata prima del 2001) — sono già stati previsti dall’art. 1, ventitreesimo comma, l. n. 335/95. Per tale ipotesi, il legislatore delegato detta i criteri di determinazione del montante individuale, che costituisce base di calcolo del futuro trattamento. In particolare, la quota di montante relativa ai periodi sino al 31 gennaio 1995 (per quella successiva, ovviamente, si applica la l. n. 335/95), è costituita dal prodotto tra gli anni di contribuzione e la media delle contribuzioni annue. È interessante notare come, pur con i molti correttivi previsti, il decreto stabilisca che la suddetta media venga calcolata sulle stesse aliquote previste — nel periodo considerato — per il calcolo dei contributi: un criterio, quindi, molto più « contributivo » di quello utilizzato dallo stesso art. 1, l. n. 335/95, che già in partenza prevede differenze tra l’aliquota per il calcolo dei contributi e quella per il calcolo del montante. La disciplina ha carattere generale, e trova, quindi, applicazione per tutti i lavoratori dipendenti (ivi compresi quelli del settore pubblico) ed autonomi. R I D L, 1997, III

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I trattamenti di invalidità sono da tempo nel mirino del legislatore, che ha previsto una fitta rete di controlli sulla legittimità delle prestazioni esistenti (v. Osservatorio, 1997, 220). Si pone in quest’ottica anche il d.lgs. 30 aprile 1997, n. 157, che peraltro dà attuazione solo parziale alla delega di cui all’art. 3, terzo comma, l. n. 335/95, poiché fa esclusivo riferimento a quanto ivi indicato nella lett. d), in ordine al « potenziamento dell’azione di verifica e di controllo sulle diverse forma di tutela previdenziale... », mentre lascia del tutto inevaso quanto stabilito (lett. a), b) e c)) in merito al riordino delle discipline sostanziali. Ancorché, a ben vedere, una parziale azione in tal senso sia stata indirettamente posta in essere — quantomeno in termini di armonizzazione con la disciplina dell’a.g.o. — dai decreti legislativi regolanti i regimi pensionistici speciali (v. infra). Il suddetto decreto istituisce, presso la Presidenza del Consiglio, una commissione incaricata del coordinamento delle varie amministrazioni interessate alle diverse forme di tutela previdenziale ed assistenziale, con poteri di indirizzo e di monitoraggio (art. 1); prevede, inoltre, l’istituzione, presso le amministrazioni suddette, di unità operative con compiti di verifica dell’esistenza dei requisiti di accesso alle prestazioni assistenziali (art. 2); istituisce, infine, un ruolo speciale per i funzionari addetti alla rappresentanza in giudizio della amministrazioni competenti (art. 3). La facoltà delle amministrazioni di stare in giudizio per il tramite di propri funzionari è, come noto, già prevista dalla legge; la norma — emanata a seguito dell’estensione dell’originario testo della delega, ex art. 9, primo comma, d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, conv. l. 28 novembre 1996, n. 608 — è tesa a conferire maggiori competenza ed incisività a tale attività. Ben più concrete le previsioni del d.m. 8 maggio 1997, n. 187, il quale ha completato la disciplina della pensione di invalidità per rischi comuni, istituita dall’art. 2, dodicesimo comma, l. n. 335/95, a favore dei dipendenti pubblici, per i quali, come noto, sino ad oggi la tutela era limitata alle sole patologie derivanti da causa di servizio. L’art. 1 del decreto conferma che gli iscritti ai regimi pensionistici esclusivi dell’a.g.o. hanno diritto alla pensione, qualora siano cessati dal servizio a partire dal 1o gennaio 1996 per infermità non dipendenti da causa di servizio, per le quali soffrano di una assoluta e permanente incapacità al lavoro: la norma fa riferimento ad una nozione di invalidità generica, non attribuendo rilievo (al contrario di quanto vale per le pensioni privilegiate) alla perdita della capacità specifica. È richiesta un’anzianità contributiva minima di 5 anni, di cui 3 nel quinquennio precedente la domanda. La prestazione, reversibile ai superstiti, è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività lavorativa (art. 10). È stato così perseguito l’obiettivo di armonizzazione delle discipline dei regimi esclusivi con quello dell’a.g.o.: il modello di riferimento è, manifestamente, quello della pensione di invalidità, di cui alla l. 12 giugno 1984, n. 222, alla quale, d’altra parte, lo stesso decreto rinvia per quanto non espressamente previsto. Ciononostante, la parificazione dei due regimi non è totale: in particolare resta escluso ogni riferimento all’assegno per invalidità ed all’indennità di accompagnamento. Con il d.lgs. 30 aprile 1994, n. 184 è stata completata l’attuazione della delega R I D L, 1997, III

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di cui all’art. 1, trentanovesimo comma, l. n. 335/95, relativa a « norme intese a riordinare, armonizzare e razionalizzare, nell’ambito delle vigenti risorse finanziarie, le discipline dei diversi regimi previdenziali in materia di contribuzione figurativa, di ricongiunzione, di riscatto e di prosecuzione volontaria, nonché di conformarle al sistema contributivo di calcolo ». Infatti, per ciò che riguarda la contribuzione figurativa, in generale, ed i riscatti di particolari periodi non coperti da contribuzione — precisamente, i periodi successivi al 31 dicembre 1996, relativi ad attività di formazione professionale, di studio e di ricerca, o interconnessi all’esercizio di lavori stagionali, temporanei o discontinui — il Governo aveva già provveduto con il d.lgs. 16 settembre 1996, n. 564 (v. Osservatorio, 1997, 129). Tra i riscatti, le novità introdotte dal decreto interessano soltanto quelli relativi ai periodi di studio universitario e di lavoro all’estero: quanto ai primi, la facoltà di riscatto viene estesa anche ai periodi necessari all’acquisizione della laurea breve, del diploma di specializzazione, del dottorato di ricerca; quanto ai secondi, la medesima facoltà viene stesa anche in riferimento ai periodi per i quali il dipendente statale, il cui coniuge sia stato chiamato a prestare servizio all’estero, abbia chiesto ed ottenuto il collocamento in aspettativa. Ma l’innovazione di maggior rilievo, per quanto riguarda i riscatti di studi universitari e di lavoro all’estero, è senz’altro la generalizzazione della disciplina, che dunque vale nella stessa maniera, tanto per gli iscritti al Fondo pensioni lavoratori dipendenti quanto per gli iscritti alle gestioni speciali del Fondo stesso, nonché per gli iscritti a fondi esclusivi e sostitutivi dell’a.g.o. L’effetto di armonizzazione che ne consegue implica, in particolare, che, d’ora in poi, per i dipendenti pubblici il riscatto dei periodi relativi ai corsi universitari è consentito anche se il relativo diploma non costituisce requisito per l’accesso alla qualifica. Per completezza, va segnalato che un’ulteriore fattispecie di riscatto è stata prevista, da ultimo, dalla l. 24 giugno 1997, n. 196 (c.d. legge Treu, sulla quale v. più diffusamente infra), a favore dei soggetti assunti con contratto di lavoro c.d. temporaneo, in riferimento a periodi intercorrenti tra i singoli contratti per prestazioni di lavoro temporaneo stipulati a tempo determinato, o corrispondenti alla partecipazione dei predetti ad iniziative di formazione professionale. Peraltro, a differenza di quanto in merito disposto dagli artt. 6 e 7, d.lgs. n. 564/96, nel caso previsto dalla recente legge non necessariamente l’onere di riscatto è integralmente a carico del lavoratore, essendo prevista la possibilità di un concorso statale nei limiti delle risorse derivanti dal contributo che la stessa legge (art. 5) pone a carico delle imprese fornitrici di prestazioni di lavoro temporaneo per il finanziamento di iniziative di formazione professionale dei lavoratori da esse assunti. Ed altra deroga ai criteri cui è informata la disciplina dettata dal succitato d.lgs. n. 564/96 — ed, in particolare, alla regola di riservare la facoltà di riscatto ai soli « periodi non coperti da contribuzione » — è rappresentata dalla facoltà riconosciuta ai medesimi soggetti di « versare la differenza contributiva per i periodi in cui abbiano percepito una retribuzione inferiore rispetto a quella convenzionale ovvero abbiano usufruito della indennità di disponibilità » (cioè quella cui, ai sensi dell’art. 4, R I D L, 1997, III

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il lavoratore assunto a tempo indeterminato ha diritto per i periodi in cui rimane in attesa di assegnazione). Per quanto riguarda la prosecuzione volontaria, invece, nel d.lgs. n. 184/97 la novità della estensione della relativa disciplina anche ai fondi sostitutivi ed esclusivi dell’a.g.o. si accompagna all’inasprimento dei requisiti di accesso: d’ora in poi, l’autorizzazione alla prosecuzione potrà essere concessa solo se l’assicurato possa far valere, nella gestione presso la quale chiede di effettuare i versamenti, 3 anni di contribuzione nell’ultimo quinquennio, rimanendo così esclusa la validità del requisito, precedentemente previsto, in via alternativa, dei 5 anni di contributi nell’intero arco della vita lavorativa. Per quanto riguarda la ricongiunzione, invece, il legislatore delegato si è limitato a generalizzare il criterio del cumulo o totalizzazione (che ricongiunzione vera e propria non è), limitandolo, oltre tutto, ai soli lavoratori che liquidano il trattamento pensionistico integralmente sulla base del criterio contributivo di computo (v. infra, « Segnalazioni »). Va, infine, segnalato che ulteriori, specifiche norme regolanti gli istituti di cui si è appena detto sono state introdotte nei decreti di armonizzazione di cui appresso, ai fini dell’allargamento degli ambiti di efficacia delle regole vigenti per l’a.g.o. (Segue): i decreti di armonizzazione delle discipline dei regimi pensionistici di categoria. — Nei contenuti degli ulteriori decreti di attuazione, che sono finalizzati all’armonizzazione delle discipline di regimi pensionistici sostitutivi ed esclusivi (in attuazione delle deleghe previste dall’art. 2, ventiduesimo e ventitreesimo comma, l. n. 335/95), spicca, ovviamente, l’esplicita regolamentazione delle modalità e dei tempi di introduzione della disciplina della c.d. pensione contributiva; significative, a riguardo, sono le norme — inserite in tutti i decreti, ancorché, talora, con temperamenti a favore di particolari categorie di soggetti — che espressamente ripetono il criterio di ripartizione tra l’ambito di applicazione del sistema di calcolo retributivo e di quello contributivo, facendo riferimento all’anzianità previdenziale maturata dal soggetto protetto al 31 dicembre 1995, ed applicando, totalmente o pro rata, le nuove regole ai soggetti che, rispettivamente, a quella data non avevano alcuna anzianità, o la possedevano in misura inferiore a 18 anni. Vengono, altresì, confermate le disposizioni sul totale assoggettamento al vecchio regime per i soggetti con almeno 18 anni di anzianità e quelle sul diritto di opzione per l’integrale applicazione del sistema di calcolo contributivo (v. supra). Egualmente, a fini di armonizzazione con la disciplina vigente nell’a.g.o., vengono previsti l’unificazione delle nozioni di retribuzione imponibile ed aumenti contributivi (pur con discipline transitorie spesso differenziate ratione subiecti, in ragione della data di iscrizione dei lavoratori al fondo interessato). Vengono, altresì, unificate le discipline delle prestazioni di invalidità a quelle vigenti presso il Fondo pensioni lavoratori dipendenti. Il d.lgs. 24 aprile 1997, n. 181 dispone in materia di regime sostitutivo per i R I D L, 1997, III

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dirigenti di aziende industriali (INPDAI), regolando gli aspetti appena visti in ordine agli aumenti contributivi (art. 1, comprensivo dell’« aggiustamento », ex quarto comma, riferito alla disciplina della ricongiunzione), in riferimento all’entrata in vigore delle nuove regole sul calcolo della pensione (art. 2) ed alle prestazioni d’invalidità (art. 4); vengono, altresì, estese le regole dell’a.g.o. relative alle pensioni ai superstiti (art. 6). L’art. 3, con riferimento all’ambito di applicazione della pensione retributiva, e con l’evidente intento di riallineare gli standard di tutela a quelli vigenti nel regime generale, impone (dal primo al nono comma): un tetto al trattamento pensionistico, pari all’80% della retribuzione pensionabile (eliminando gli incrementi previsti dal d.P.R. 8 gennaio 1976, n. 58 per i soggetti che chiedono la pensione successivamente al 65o anno di età se uomini ed al 60o se donne); l’abbassamento delle aliquote di rendimento; la computabilità di un’anzianità contributiva massima, pari a 40 anni; un massimale annuo della base contributiva e pensionabile pari a 250 milioni, rivalutabile; l’applicabilità delle discipline dei supplementi di pensione, dei regimi anticumulo, dei trattamenti minimi previsti per il regime generale. L’art. 6, infine, oltre a regolare la facoltà di opzione per il mantenimento dell’iscrizione all’INPDAI per i dirigenti assunti da società del settore della telefonia, contiene l’importantissima norma di chiusura, per la quale « per quanto non disciplinato dalla normativa dell’INPDAI... trovano applicazione le disposizioni in vigore nell’assicurazione generale obbligatoria per i lavoratori dipendenti ». Due sono, di contro, i decreti di armonizzazione riguardanti l’ENPALS, nel cui ambito la specialità delle situazioni ha comportato il mantenimento di discipline in parte differenziate. Il d.lgs. 30 aprile 1997, n. 182 riguarda i lavoratori dello spettacolo. Mentre l’art. 1 ridisegna la disciplina della contribuzione, l’art. 2, al fine dell’individuazione dei requisiti contributivi e delle modalità di calcolo delle contribuzioni e delle prestazioni, suddivide gli iscritti in tre gruppi, da individuarsi con successivo decreto ministeriale, a seconda che, indipendentemente dalla natura autonoma o subordinata del rapporto: a) prestino, a tempo determinato, attività artistica o tecnica, direttamente connessa con la produzione e la realizzazione degli spettacoli; b) prestino a tempo determinato attività diverse da quelle previste alla lettera precedente; c) prestino attività a tempo indeterminato. Per ciascuno di tali gruppi viene previsto un diverso numero di contributi giornalieri, al fine della maturazione dell’annualità richiesta per il sorgere del diritto alle prestazioni. L’art. 3 dà applicazione, come negli altri casi, ai criteri di passaggio dal sistema pensionistico a calcolo retributivo e quello a calcolo contributivo. L’art. 4, però, detta una disciplina modulata delle modalità di calcolo e dei requisiti di accesso alle prestazioni pensionistiche: così, per i lavoratori già iscritti al 31 dicembre 1995 l’età pensionabile viene gradualmente elevata in ragione di un anno anagrafico ogni 18 mesi, fino al raggiungimento dell’età prevista nel regime a.g.o. (con deroghe per gli attori di prosa, operetta, rivista, varietà ed attrazioni, presentatori e disk-jockey, attori generici e cinematografici, attori di doppiaggio cinematoR I D L, 1997, III

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grafico, direttori d’orchestra e sostituti). I limiti di età previsti dalle disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore del decreto continuano, invece, a trovare applicazione per artisti lirici, professori d’orchestra, orchestrali, coristi, concertisti e cantanti di musica leggera già iscritti al 31 dicembre 1995. Particolari disposizioni sono, poi, previste per i tersicorei ed i ballerini già iscritti alla data suddetta, per i quali l’età pensionabile è gradualmente elevata in ragione di un anno anagrafico ogni 30 mesi, sino al raggiungimento dell’età di 52 anni per gli uomini e 47 per le donne; inoltre, tali lavoratori conseguono il diritto alla pensione quando siano trascorsi almeno 20 anni dalla data iniziale dell’assicurazione al Fondo e risulti un dato numero di contributi effettivamente versati o accreditati esclusivamente con la qualifica di tersicoreo o ballerino (quinto comma). L’art. 5 prevede una pensione di invalidità specifica per i lavoratori che abbiano perduto, totalmente e permanentemente, la capacità di lavoro specifica nell’esercizio professionale abituale prevalente. Per godere di tale prestazioni sono necessari: il raggiungimento di 30 anni di età anagrafica ed il passaggio di almeno 5 anni dall’inizio dell’assicurazione, con il versamento o l’accredito di almeno 600 contributi giornalieri (di cui almeno 120 nel triennio precedente la domanda di pensione), riferibili alla sola attività professionale abituale e prevalente, per la quale è richiesto il riconoscimento dell’invalidità specifica. Infine, l’art. 6 estende la disciplina della prosecuzione volontaria vigente nell’a.g.o. Il d.lgs. 30 aprile 1997, n. 166 si applica, invece, agli iscritti al Fondo pensioni per gli sportivi professionisti, egualmente istituito presso l’ENPALS. Gli artt. 1 e 2 dispongono, rispettivamente, in tema di aumenti contributivi e di ripartizione tra il campo d’applicazione del sistema contributivo e quello del sistema retributivo, sulla base dei criteri previsti dalla l. n. 335/95. Ai sensi dell’art. 3, l’età pensionabile, per coloro che ricadono — in tutto o in parte — nel sistema contributivo, viene elevata in ragione di un anno anagrafico ogni 24 mesi, fino al raggiungimento dell’età di 47 anni per le donne e 52 per gli uomini. Inoltre, il diritto a pensione sorge quando siano trascorsi almeno 20 anni dalla data iniziale di assicurazione dell’ENPALS e risultino versati almeno 20 anni di contributi giornalieri, ivi compresi quelli per la prosecuzione volontaria. La disciplina di quest’ultima, secondo le regole vigenti nell’a.g.o., viene, infine, estesa ai sensi dell’art. 4. Il d.lgs. 24 aprile 1997, n. 164 estende la disciplina generale dell’imponibile contributivo, nonché quella relativa all’entrata in vigore del sistema di calcolo delle pensioni c.d. contributivo e ai trattamenti di invalidità al Fondo di previdenza per il personale di volo dipendente da aziende di navigazione aerea. Inoltre, l’art. 2, sesto comma prevede che gli iscritti ai quali non siano stati liquidati la pensione o il supplemento di pensione a carico del Fondo possano chiedere il trasferimento dell’anzianità assicurativa al Fondo pensioni lavoratori dipendenti, ai sensi della l. n. 29/79. L’art. 3, oltre ad elevare l’anzianità contributiva massima a 40 anni, prevede che a partire dal 1o luglio 1997 il diritto alla pensione di anzianità per gli iscritti al Fondo medesimo sorga al raggingimento dei medesimi requisiti R I D L, 1997, III

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previsti nell’a.g.o., purché il lavoratore possa far valere almeno 20 anni di contribuzione presso il Fondo, e purché ricorrano ulteriori requisiti di anzianità anagrafica e contributiva, indicati nell’allegata tabella. Con il d.lgs. 30 aprile 1997, n. 149 è stato regolamentata la disciplina applicabile al personale dipendente dell’Ente Nazionale di Assistenza al Volo (ENAV) per i dipendenti appartenenti ai profili professionali di controllore del traffico aereo, pilota, operatore misure ed esperto di assistenza al volo e meteo, che siano in possesso di almeno 18 anni di anzianità contributiva alla data del 31 dicembre 1995, continuano ad applicarsi le disposizioni in tema di aumento figurativo, a seconda dei casi, di un terzo o di un quinto dei periodi di servizio prestati nei suddetti profili professionali (art. 5, primo comma, l. n. 248/90). Per l’ipotesi in cui i soggetti medesimi abbiano un’anzianità contributiva inferiore a 18 anni al 31 dicembre 1995, viene fatta salva l’anzianità contributiva maturata a tale data (art. 2), ma viene anche riconosciuta la facoltà di aggiungere alla propria età anagrafica un anno ogni 5 anni di servizio effettivamente prestato nei profili professionali suddetti, per un massimo di 5 anni (e, in alcuni casi, di 7). Infine, il d.lgs. 30 aprile 1997, n. 165 ha dettato norme per l’armonizzazione del Regime previdenziale generale dei trattamenti pensionistici del personale militare, delle forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché del personale non contrattualizzato del pubblico impiego: rientrano in tale disciplina, tra gli altri, i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, parte del personale delle carriere diplomatica e prefettizia, i dirigenti generali, i professori e i ricercatori universitari. L’attuazione del c.d. collegato alla finanziaria 1997 ed il problema perenne della retribuzione imponibile: luci ed ombre sull’« unificazione » delle discipline fiscali e contributive. — La l. 26 dicembre 1996, n. 662 aveva attribuito al Governo varie deleghe legislative per l’armonizzazione delle normative fiscali e contributive, prevedendo, in particolare, l’« unificazione » delle basi imponibili contributive e fiscali. Su tali previsioni erano già state espresse, proprio in questo Osservatorio, forti perplessità (1997, 135-137). Due delle deleghe in questione sono state esercitate, e quelle perplessità ora hanno forse motivo di essere più forti. Il d.lgs. 9 luglio 1997, n. 241 ha dato attuazione alla delega di cui all’art. 3, centotrentaquattresimo comma, l. n. 662/96, al fine di semplificare gli adempimenti dei contribuenti, a modernizzare il sistema di gestione delle dichiarazioni, in modo da assicurare la gestione unitaria delle posizioni dei singoli contribuenti. A tal fine, il Titolo I del decreto (artt. 1-16) prevede la presentazioni di dichiarazioni unificate ai fini delle imposte sui redditi e dell’IVA nonché, per i sostituti di imposta che, nel corso dell’anno, abbiano erogato compensi a meno di 10 soggetti diversi (dipendenti e non), anche in luogo del modello 770. Sono esclusi i soggetti passivi dell’IRPEG con periodi di imposta non coincidente con l’anno solare. Le dichiarazioni suddette conterranno, inoltre, anche le informazioni necessarie per la liquidazione dell’istituenda IRAP (imposta regionale sulle attività R I D L, 1997, III

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produttive, ex art. 3, centoquarantatreesimo comma, lett. a), l. n. 662/96: v. Osservatorio, 1997, 135) e dei contributi previdenziali. Il decreto stabilisce termini e modalità per la presentazione delle denunce, prevedendo l’utilizzazione di mezzi di comunicazione telematici. Per quanto attiene più specificamente agli adempimenti contributivi, le norme in questione rilevano essenzialmente sotto due profili. Per ciò che attiene alla posizione dei sostituti d’imposta, l’art. 4 stabilisce, tra l’altro, che gli stessi devono presentare annualmente apposita dichiarazione unica, relativa a tutti i percipienti, e valida anche ai fini dei contributi dovuti all’INPS e all’INAIL, nonché ad altri enti e casse » (ma per questi ultimi le modalità di attuazione verranno stabilite con apposito decreto). In secondo luogo, ai sensi dell’art. 10, i soggetti iscritti, per i propri contributi previdenziali, all’INPS (tranne i coltivatori diretti) e all’INAIL, nonché agli enti ed alle Casse previdenziali che saranno individuati con successivo decreto ministeriale, « devono determinare l’ammontare dei contributi e dei premi dovuti nella dichiarazione... ». La norma conferma che tale determinazione va effettuata (come già previsto dalle vigenti discipline) in relazione ai volumi di reddito e d’affari ai quali il contributo si riferisce (rinviando, per ulteriori specificazioni, ad un decreto d’attuazione). Il Titolo II regola la liquidazione e l’accertamento di imposte e contributi, che verranno effettuati dall’amministrazione finanziaria in sede di controllo delle dichiarazioni (artt. 13-15), con effetto dal 1o gennaio 1999 (art. 16). Particolare importanza assume il Titolo III, il quale introduce una nuova (e, per molti versi, rivoluzionaria) regolamentazione degli adempimenti contributivi relativi sia all’area del lavoro autonomo, che a quella del lavoro subordinato. Nella definizione dell’ambito di applicazione, infatti, l’art. 17 fa riferimento ai contribuenti titolari di partita IVA, i quali « eseguono versamenti unitari delle imposte, dei contributi dovuti all’INPS e delle altre somme a favore dello Stato, delle regioni e degli enti previdenziali, con eventuale compensazione dei crediti, nello stesso periodo, nei confronti dei medesimi soggetti, risultanti dalle dichiarazioni e dalle denunce periodiche presentate successivamente all’entrata in vigore del presente decreto. Tale compensazione deve essere effettuata entro la data di presentazione della dichiarazione successiva ». Contestualmente, l’art. 18 modifica i termini per i pagamenti, anticipandoli al giorno 15 del mese di scadenza (primo comma; ma cfr. i commi successivi, per i versamenti dei lavoratori autonomi). L’art. 19 impone, quindi, l’effettuazione del versamento unitario mediante delega irrevocabile ad una banca convenzionata, ma l’art. 23 prevede anche la possibilità di pagamento con altri mezzi (carte di debito, credito e prepagate, assegni), che potrà, però, essere effettuata solo dopo l’emanazione di un decreto ministeriale di attuazione. L’art. 20 disciplina i pagamenti rateali. Le somme così riscosse, infine, perverranno ad un’apposita struttura di gestione, che provvederà alle eventuali compensazioni incrociate imposte-contributi, attribuendo « agli enti destinatari le somme a ciascuno di essi spettanti »; tuttavia, anche la struttura in questione saR I D L, 1997, III

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rà « individuata » da un decreto ministeriale, alla cui emanazione è, tra l’altro, subordinata la stessa facoltà di compensazione (cfr. art. 22). L’entrata in vigore del nuovo regime dei versamenti unitari è fissata nell’anno 1998 per le persone fisiche, nel 1999 per le società di persone ed equiparate ai fini fiscali, al 2000 per i soggetti passivi dell’IRPEG: tanto dispone l’art. 25, che prevede anche, quale tetto massimo per i crediti d’imposta e dei contributi da portare a compensazione, l’importo di lire 500 milioni. L’art. 28 prevede, altresì, che dal 1999 il regime suddetto si applichi ai contributi dovuti all’INAIL, all’ENPALS, all’INPDAI ed agli altri enti previdenziali previsti con decreto ministeriale. Egualmente con decreto possono essere modificati tutti i termini previsti dalle due norme, « tenendo conto delle esigenze organizzative » (e, per i termini previsti dall’art. 25, anche per esigenze « di bilancio »). Non sarà facile individuare le disposizioni tacitamente abrogate dal decreto in questione, il quale, emanato, come espressamente indicato nel preambolo, « su proposta del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro del tesoro », è tutto teso al coordinamento — effettuato soprattutto mediante uso della tecnica della novellazione delle norme dei vari testi unici — con le discipline fiscali, mentre nulla o quasi viene detto in ordine al coordinamento con la disciplina previdenziale. E tanti saranno gli interrogativi che graveranno sulle nuove norme. A mero titolo di esempio: la dichiarazione dell’art. 4, relativa ai sostituti di imposta, dovrebbe sostituire l’invio dei modelli 01/M e 03/M all’INPS, ma che fine farà l’obbligo di invio dello stesso modello 01/M previsto a favore del lavoratore? l’anticipazione del termine di versamento dei contributi al 15 di ogni mese supera quanto disposto dall’art. 3, d.l. 30 gennaio 1979, n. 20, conv. l. 31 marzo 1979, n. 92, ma per i datori di lavoro non titolari di partita IVA quella disciplina è ancora vigente? e costoro devono, quindi, effettuare gli stessi adempimenti previsti sino ad oggi nei confronti degli enti previdenziali? Ancora, nelle controversie in materia contributiva, possiede legittimazione l’amministrazione che ha eventualmente proceduto alle rettifiche di cui all’art. 13, o l’organismo che riscuote il versamento unitario, provvedendo poi alla sua ripartizione? la disciplina dell’art. 20 fa venire meno gli attuali poteri degli enti previdenziali in materia di rateizzazione dei contributi? il regime dei versamenti unitari si applica anche alle sanzioni? Interrogativi non minori suscita il d.lgs. 2 settembre 1997, n. 314, che ha attuato la delega di cui all’art. 3, diciannovesimo comma, l. n. 662/96, in materia di armonizzazione e semplificazione delle disposizioni fiscali concernenti i redditi da lavoro dipendente e dei relativi adempimenti dei datori di lavoro. Anche in questo caso la parte del leone la fa la disciplina fiscale, le cui norme vengono ampiamente novellate, al fine, soprattutto, di ridisegnare gli ambiti della retribuzione imponibile. All’imponibile contributivo è dedicato l’art. 6, che riformula il testo dell’art. 12, l. n. 153/69, con decorrenza di effetti dal 1o gennaio 1998: e nel suo nuovo testo, la norma-base in materia di retribuzione imponibile rinvia ai criteri previsti dall’art. 46, primo comma, e 48 del testo unico delle imposte sui redditi (d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917), ma con due importanti distinguo. R I D L, 1997, III

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In primo luogo, la norma afferma che, ai fini previdenziali, si considerano imponibili i redditi « maturati »; ma qui bisogna fare attenzione, perché la differenza rispetto al cosiddetto criterio « di cassa », previsto dalle norme fiscali, non può essere semplicisticamente indicata con l’affermazione — invero assai diffusa tra i commentatori — per la quale la legislazione previdenziale adotterebbe un criterio « di competenza »: al contrario, come già messo in evidenza in sede di commento della norma delegante (cfr. ancora Osservatorio, 1997, 136-137), esistono numerose norme, quali ad esempio la stessa l. n. 389/89 — la cui vigenza viene espressamente confermata dall’ottavo comma del nuovo art. 12, l. n. 153/69 —, in forza delle quali la nozione di imponibile non coincide con quella di retribuzione « dovuta », assumendo, piuttosto, la diversa configurazione di retribuzione « virtuale ». In secondo luogo, nella determinazione delle voci escluse dal computo, la nuova norma compie un mix tra estensione della normativa fiscale ed indicazione di criteri specifici, disponendo che il suddetto art. 48, d.P.R. n. 917/86 (contestualmente rinovellato dall’art. 3 della disposizione in commento) si applica, « salvo quanto specificato » nel terzo comma e ss. Pertanto, in base al quarto comma del nuovo art. 12, l. n. 153/69, sono esclusi dall’imponibile: a) il t.f.r.; b) le somme corrisposte per incentivare l’esodo dei lavoratori, salvo il trattamento sostitutivo del preavviso; c) i risarcimenti danni, anche se conseguiti in forma assicurativa; d) le somme poste a carico di gestioni assistenziali e previdenziali di legge, quelle erogate da fondi di previdenza complementare e dalle casse edili, i proventi derivanti da polizze assicurative ed i compensi erogati per conto di terzi non aventi attinenza con la prestazione lavorativa; e) le erogazioni previste dai contratti di secondo livello, secondo la disciplina prevista dall’art. 2, d.l. n. 67/97, conv. l. n. 135/97 (v. infra); f) i contributi pagati a forme di previdenza complementare, salvi i contributi di solidarietà previsti nella medesima disposizione; g) i trattamenti di famiglia. L’elencazione è tassativa (quinto comma). Il nuovo sesto comma del suddetto art. 12, l. n. 153/69 regola l’assoggettamento a contribuzione delle somme corrisposte alle casse edili, mentre il comma successivo estende l’applicabilità dell’articolo medesimo ai soci di cooperative. Le indennità di cassa e maneggio denaro sono esenti da contribuzione solo per il 1998. Il nono comma assoggetta « comunque » le gratificazioni annuali e periodiche, i premi di produzione ed i conguagli di retribuzione spettanti in base a norme di legge e di contratto aventi effetti retroattivi. Bisognerà, invece, rifarsi alla disciplina del citato art. 46, d.P.R. n. 917/86, per tutta un’altra serie di voci non comprese nella nuova formulazione della norma, tra le quali, in maniera non esaustiva, possono ricordarsi le erogazioni liberali, le somministrazioni di vitto, anche attraverso mense, i servizi di trasporto, l’attribuzione di azioni, le indennità di trasferta e trasferimento ed i rimborsi spese, gli assegni di sede. Lo stesso dicasi per la determinazione del valore dell’attribuzione dei c.d. fringe benefits. Ritornando a quanto disposto dal nuovo testo dell’art. 12, l. n. 153/69, l’otR I D L, 1997, III

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tavo comma, come già accennato, conferma la permanente vigenza dell’art. 1, d.l. n. 338/89, conv. l. n. 389/89 « e successive modifiche ed integrazioni, nonché ogni altra disposizione in materia di retribuzione minima o massima imponibile, quelle in materia di retribuzione convenzionale previste per determinate categorie di lavoratori e quelle in materia di retribuzioni imponibili non rientranti nei redditi di cui all’art. 46 del testo unico delle imposte sui redditi... ». Il decimo ed ultimo comma conferma, invece, la coincidenza tra l’imponibile in tal modo determinato e la base di calcolo delle prestazioni. Della retribuzione imponibile, comunque, il legislatore continua ad interessarsi anche in provvedimenti pressoché coevi. Si è già detto dell’armonizzazione (effettiva) operata dai decreti delegati, aventi ad oggetto i regimi pensionistici speciali, e quella (tutta da verificare) prevista tra normativa previdenziale e fiscale. Si è, altresì, già accennato alla conversione in legge del d.l. n. 67/97, ad opera della l. 23 maggio 1997, n. 135, grazie alla quale è stata definitivamente approvata la disciplina della c.d. decontribuzione delle quote di retribuzione variabile previste dai contratti collettivi di secondo livello (cfr. Osservatorio, 1997, 218). Ma in merito rileva anche la recente disciplina in materia di contratti di riallineamento. A quest’ultimo proposito, l’art. 23, primo comma, l. n. 196/97 (sulla quale v. più ampiamente infra), nel novellare l’art. 2, d.l. 1o ottobre 1996, n. 510, conv. l. 28 novembre 1996, n. 608 (cfr. Osservatorio, 1997, 124-125), ha introdotto novità importanti: tra queste, la generalizzazione della disciplina a tutti i settori produttivi e lo spostamento dei limiti temporali già previsti dalla l. n. 608/96, che ora decorrono dall’entrata in vigore della l. n. 196/97, nonché la sanatoria per le situazioni pregresse, ovviamente subordinata al riallineamento, da effettuarsi secondo le nuove norme (e con possibilità anche di sanatorie fiscali). Poiché la retribuzione indicata dai contratti di riallineamento sostituisce il minimale di cui all’art. 1, d.l. n. 338/89, conv. l. n. 389/89, in tale norma si prevede la possibilità che, con decreto ministeriale, ai lavoratori possa essere accreditata una contribuzione figurativa, per un importo pari alla differenza dei due valori, pur nei limiti delle disponibiltà finanziarie esistenti presso il Fondo per l’occupazione. La legge dispone, altresì, che all’atto del definitivo riallineamento retributivo ai livelli previsti dal CCNL, alle imprese « sono riconosciuti, per i lavoratori interessati dagli accordi di recepimento, gli incentivi previsti per i casi di nuova occupazione dalle norme vigenti alla data della completa applicazione dei contratti collettivi ». Anche la l. n. 196/97, in materia di lavoro interinale (della quale subito si dirà) finisce per occuparsi di retribuzione imponibile, giacché prevede una particolare ipotesi di deroga al regime del minimale, in ordine ai contributi dovuti sulla indennità che compensa i soggetti assunti a tempo indeterminato nei periodi di inattività (c.d. indennità di disponibilità). Il « pacchetto Treu »: non solo mercato del lavoro. — E veniamo, dunque, a R I D L, 1997, III

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quel provvedimento di notevole importanza, soprattutto per la materia del mercato del lavoro, che è la l. 24 giugno 1997, n. 196, recante « Norme in materia di promozione dell’occupazione », meglio nota come pacchetto Treu, nel cui ambito non poche sono le disposizioni che interessano la nostra materia. Con i primi undici articoli viene, finalmente, legalizzato il c.d. lavoro interinale — o, per usare la terminologia del legislatore, « temporaneo » —. Lo schema « trilaterale » di tale rapporto è ormai noto: con riferimento ad esso, la legge lascia in capo all’impresa fornitrice di lavoro temporaneo, insieme alla qualifica di datore di lavoro, la titolarità passiva del rapporto contributivo: a tal fine, ai sensi dell’art. 9 l’impresa viene inquadrata nel settore terziario, ancorché, ai soli fini dei premi INAIL, si debba far riferimento all’attività concretamente esercitata presso l’impresa utilizzatrice. L’imponibile contributivo è calcolato secondo i consueti criteri, salva la già ricordata deroga alla disciplina del minimale, per i contributi dovuti in relazione all’indennità di disponibilità. Non sembra, invece, abbia vera e propria natura previdenziale il contributo di cui al quinto comma, istituzionalmente deputato al finanziamento di iniziative di formazione professionale o, eventualmente, di forme previdenziali complementari, a garanzia del reddito dei lavoratori temporanei per i periodi di inattività. Con i fondi derivanti da tale contribuzione, come già osservato supra, è prevista anche la possibilità di finanziamento degli oneri di riscatto delle « pause » tra i vari periodi di assegnazione presso imprese utilizzatrici, nonché dei periodi di studio e formazione. In capo all’impresa utilizzatrice, invece, viene prevista, oltre all’assunzione dell’obbligo contrattuale di rimborso di quanto pagato per contributi (art. 1, quinto comma, lett. f)), una responsabilità solidale per l’ipotesi di inadempimento degli obblighi contributivi (e retributivi) dell’impresa fruitrice: tale responsabilità, tuttavia, non è assoluta, ma opera, ex art. 6, terzo comma, « oltre il limite della garanzia prevista dall’art. 2, secondo comma, lett. c) » (il quale impone, tra le condizioni per ottenere l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di fornitura temporanea, la costituzione di un deposito cauzionale pari a 700 milioni di lire o, dopo il 3o anno di attività, al 5% di fatturato, se di importo maggiore). Poche sono le disposizioni specificamente dedicate alla fruizione dei diritti previdenziali dei lavoratori temporanei: oltre a quanto già visto in materia di riscatti, l’art. 8 regola le prestazioni di lavoro temporaneo poste in essere dai lavoratori in mobilità, garantendo loro la permanenza dell’iscrizione nelle liste e la fruizione dell’eventuale differenza tra l’ammontare dell’indennità e la retribuzione spettante, qualora la seconda sia inferiore alla prima. Sempre nell’ambito della l. n. 196/97, l’art. 13, oltre a portare a 40 ore settimanali l’orario legale di lavoro ed a delegare la contrattazione collettiva a procedere all’estensione della disciplina del part-time al settore agricolo, regola gli incentivi alla riduzione e rimodulazione dell’orario suddetto, prevedendo la possibilità di modulare le aliquote contributive e concedere parziali sgravi per mezzo di decreti ministeriali, con particolare riferimento alle ipotesi in cui le operazioni siano finalizzate all’incremento dei livelli occupazionali. Tali benefici saranno cumulaR I D L, 1997, III

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bili con quelli di cui all’art. 7, d.l. 16 maggio 1994, n. 299, conv. l. 19 luglio 1994, n. 451 (la cui vigenza, viene, nel contempo, prorogata indefinitamente). Il quarto comma prevede le tipologie dei contratti part-time che fruiranno delle maggiori riduzioni dell’aliquota contributiva, facendo riferimento al luogo di stipula (zone individuate dagli obiettivi CE), ai requisiti soggettivi dei lavoratori (giovani, soggetti che si avviano a maturare i requisiti pensionistici, donne che rientrano al lavoro dopo un periodo di inattività), alla natura dell’attività espletata (salvaguardia dell’ambiente e del territorio, recupero e riqualificazione di spazi urbani, risparmio energetico). La norma prevede che le agevolazioni in questione siano comunque contenute nell’ambito di un tetto di disponibilità finanziaria, e prevede che, dopo i primi due anni, il ministro provveda ad una valutazione degli effetti di tali misure, insieme ai sindacati maggiormente rappresentativi. Gli artt. 15 e 16 recano importanti innovazioni per i contratti di formazione e lavoro e quelli di apprendistato. Per i primi, e con particolare riferimento ai c.d. contratti a « formazione elevata », di cui all’art. 16, d.l. n. 299/94, conv. l. n. 451/94, stipulati nelle aree di cui all’obiettivo, n. 1 del Regolamento CE n. 2081/93, si prevede che, nel caso in cui, allo scadere dei 24 mesi, si provveda alla trasformazione in rapporto a tempo indeterminato, si continuino ad applicare, per ulteriori 12 mesi, le agevolazioni contributive (nonché la possibilità di sottoinquadramento, prevista al terzo comma del predetto art. 16): tuttavia, tali agevolazioni aggiuntive vanno restituite, nel caso in cui, nel periodo in questione, il lavoratore venga illegittimamente licenziato. Nell’ambito di una più generale revisione della disciplina dell’apprendistato, invece, il secondo comma dell’art. 16 prevede che, per i contratti stipulati dopo un anno dalla data d’entrata in vigore della legge, le agevolazioni contributive spetteranno solo se i lavoratori parteciperanno alle iniziative di formazione esterna all’azienda, previste dai CCNL. Ai sensi del comma successivo, in via sperimentale, con decreto ministeriale, possono essere concesse agevolazioni contributive anche per i lavoratori impegnati quali tutori delle suddette iniziative di formazione. L’art. 17, che prevede un riordino della materia della formazione professionale, da attuarsi con l’emanazione di atti regolamentari, ex art. 17, l. 23 agosto 1988, n. 400, al quarto comma dispone anche l’imposizione di un nuovo contributo (previdenziale?) per finanziare le relative iniziative. Anche l’art. 18 prevede l’emanazione di decreti ministeriali per la regolamentazione dei tirocini pratici e degli stages, sottraendo espressamente tali figure — sulla scorta di quanto già praticato da precedenti norme — alla disciplina del rapporto di lavoro subordinato, ma prevedendo, al pari di quanto vale per l’attività di volontariato ex l. n. 266/1991, l’« obbligo da parte dei soggetti promotori di assicurare i tirocinanti mediante specifica convenzione con l’INAIL e per la responsabilità civile ». Si è già detto della disposizione dell’art. 23, in materia di contratti di riallineamento (v. supra). L’art. 24 segna un’importante tappa nel processo di avvicinamento tra le discipline del lavoro subordinato ed il regime dei soci delle cooperative di lavoro, apR I D L, 1997, III

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plicando ai suddetti, in attesa « della disciplina sulla definizione degli ammortizzatori sociali », e pur con alcuni adattamenti espressamente previsti: il regime del Fondo di garanzia del t.f.r., di cui all’art. 2, l. 29 maggio 1982, n. 279 e agli artt. 1 e 2, d.lgs. 27 gennaio 1992, n. 80; l’assicurazione obbligatoria per la disoccupazione involontaria, ai fini del trattamento ordinario per il settore non agricolo, e di quelli speciali per il settore agricolo; le disposizioni in materia di indennità di mobilità ed indennità di disoccupazione speciale per il settore edile. Va infine accennato all’art. 26 che, nell’ambito della delega legislativa concessa in materia di interventi a favore dei giovani inoccupati del Mezzogiorno, prevede, tra le direttive al governo, la previsione della corresponsione, ai giovani fruenti di borse di lavoro, del sussidio previsto per i lavoratori socialmente utili, ex art. 14, quarto comma, d.l. n. 299/94, conv. l. n. 451/94, nonché il riconoscimento, in caso di assunzione a tempo indeterminato al termine della borsa lavoro, « degli incentivi previsti nei casi di nuova occupazione dalle norme vigenti alla data dell’assunzione »: è evidente, in tal caso, l’implicito riferimento anche alle agevolazioni contributive. Norme sparse: i correttivi alla manovra finanziaria per il 1997; il processo di universalizzazione della tutela previdenziale; il sostegno del reddito e dell’occupazione; la soppressione del fondo per gli spedizionieri doganali. — Altre significative disposizioni di rilievo previdenziale si ritrovano in disposizioni di legge varie, molte delle quali aventi oggetto disparato. La già citata l. n. 140/97, di conversione del d.l. n. 79/97 ha modificato ulteriormente la disciplina dell’anticipo di imposta sul t.f.r., pur confermando l’introduzione del contributo destinato ad interventi « non-previdenziali » di aperture di credito a favore delle imprese tenute al versamento dell’anticipo suddetto (v. Osservatorio, 1997, 219). È stato definitivamente approvato anche l’art. 4 del decreto, in materia di condono, introducendo alcune precisazioni in ordine al più favorevole regime afferente alle imprese agricole. La stessa legge ha, poi, introdotto l’art. 3-bis, che modifica l’art. 1, centoottantunesimo e centoottantaduesimo comma, l. n. 662/96, i quali — nel regolare gli effetti della sentenze della C. cost. nn. 495/93 e 240/94 in materia di cristallizzazione del trattamento minimo — avevano previsto che la corresponsione delle somme maturate fino al 31 dicembre 1995 avvenisse mediante titoli di Stato (v. Osservatorio, 1997, 133). Ora, infatti, l’emissione di tali titoli servirà solo per la copertura finanziaria, mentre il pagamento agli aventi diritto, pur dilazionato in sei annualità, avverrà in contanti. Non avrà, quindi, alcuna esecuzione il d.m. 27 marzo 1997, che attuava il testo originario del centoottantunesimo comma dell’art. 1, l. n. 662/96. Il d.m. 19 marzo 1997 ha adeguato gli importi e gli scaglioni di reddito previsti dalla disciplina dell’assegno per il nucleo familiare, attuando l’art. 3, secondo comma, l. n. 663/96. Non è, a rigore, una norma previdenziale, ma sicuramente ha importanti efR I D L, 1997, III

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fetti in campo previdenziale la l. 20 maggio 1997, n. 133, che dà la possibilità di iscrizione all’albo delle imprese artigiane di cui alla l. 8 agosto 1985, n. 443 alle imprese a responsabilità limitata con socio unico (sempreché quest’ultimo sia in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2 della stessa l. n. 443/85 e non sia unico socio di altra s.r.l. o di s.a.s.), ed alle società in accomandita semplice (sempreché ciascun socio accomandatario sia in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2 della stessa l. n. 443/85 e non sia unico socio di s.r.l. o di altra s.a.s.). In tal modo, sia per i soci unici di s.r.l., sia per i soci accomandatari di s.a.s., scatta l’obbligo di iscrizione alla Gestione INPS per gli artigiani. Si tratta — come è evidente — di un ulteriore, importante passo verso l’universalizzazione della tutela pensionistica all’intera platea dei lavoratori autonomi, che si muove nella stessa direzione già tracciata dalle ll. nn. 335/95 e 662/96. Nell’ambito delle misure per la promozione dell’occupazione in generale si collocano i vari sgravi contributivi: a riguardo, oltre a quelli di cui si è detto in precedenza, va ricordato il d.m. 21 marzo 1997, che ha riaperto i termini per l’assunzione dei lavoratori nel settore calzaturiero, ai fini della fruizione degli sgravi contributivi « sperimentali », ex art. 6, d.l. n. 299/94, conv. l. n. 451/94: da notare, nell’ambito del provvedimento, la preoccupazione di coordinare l’intervento con quanto disposto dalla Commissione CE in materia di aiuti c.d. de minimis. La l. 28 marzo 1997, n. 81, ha, invece, convertito il d.l. n. 11 in materia di agevolazioni alle imprese agricole (v. Osservatorio, 1997, 216). Incentivi al reimpiego di personale con qualifica dirigenziale a sostegno delle piccole imprese sono stati previsti dall’art. 20, l. 7 agosto 1997, n. 266 (c.d. legge Bersani): alle imprese che occupano meno di 200 dipendenti ed ai consorzi tra di esse, che assumano, anche con contratto di lavoro a termine, dirigenti disoccupati è concesso, per la durata massima di 12 mesi, un contributo pari al 50% della contribuzione complessivamente dovuta agli istituti di previdenza. La già citata l. n. 135/97, dopo aver confermato, con alcune modifiche, le disposizioni in materia di Cassa integrazione guadagni straordinaria contenute nel d.l. n. 67/97, ha introdotto l’art. 3-bis, che ha apportato modifiche alla procedura di concessione dell’integrazione salariale per ristrutturazione, riorganizzazione o riconversione aziendale, ex art. 1, terzo comma, l. 23 luglio 1991, n. 233, allargando, altresì, le ipotesi in cui il ministro del lavoro può procedere al pagamento diretto del trattamento ai lavoratori. È stato, altresì, disposto che il requisito dimensionale di cui all’art. 1, primo comma, l. n. 223/91, per l’ipotesi di concessione del trattamento a seguito di procedure concorsuali, venga misurato alla data del provvedimento di assoggettamento dell’impresa alle procedure medesime. Il citato d.l. n. 129/97, conv. in l. n. 229/97, ha previsto la possibilità di collocare 3.500 soggetti coinvolti in situazioni di esubero di personale, che presentino rilevanti conseguenze sul piano occupazionale, in mobilità lunga. La l. 16 luglio 1997, n. 230 ha disposto la soppressione del Fondo previdenziale ed assistenziale degli spedizionieri doganali, con effetto dal 1o gennaio 1998: non si tratta di una norma in qualche modo attuativa della riforma del 1995 — la quale, R I D L, 1997, III

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anzi, pur nell’ottica dell’armonizzazione, appare tutta tesa al mantenimento della struttura pluralistica del sistema e, quindi, dei vari regimi di categoria —, quanto di una disposizione resasi necessaria in seguito alla crisi « demografica » nella quale versa il settore delle spedizioni doganali, e ai conseguenti squilibri finanziari del Fondo medesimo. A seguito di tale provvedimento, i lavoratori subordinati verranno iscritti al Fondo pensioni lavoratori dipendenti dell’INPS, mentre gli autonomi verranno inclusi, presso lo stesso Istituto, nella c.d. quarta gestione dei lavoratori autonomi, di cui all’art. 2, ventiseiesimo comma, l. n. 335/95. La legge prevede, altresì, una disciplina transitoria a tutela dei c.d. « diritti quesiti ». A tutela dei lavoratori frontalieri in Svizzera, la l. 5 giugno 1997, n. 147 ha dato attuazione all’accordo italo-svizzero sulla retrocessione finanziaria in materia di indennità di disoccupazione per i lavoratori frontalieri, stipulato il 12 dicembre 1978 e reso esecutivo con d.P.R. 8 febbraio 1980, n. 90. Ivi si prevede che presso l’INPS sia costituita una gestione separata, finanziata dalla retrocessione da parte elvetica delle quote di contribuzione per la tutela contro la disoccupazione versate dai lavoratori (art. 1). La prestazione consiste in un’indennità di disoccupazione speciale, spettante ai soggetti aventi almeno un anno di anzianità lavorativa negli ultimi 2 anni, e « divenuti disoccupati a seguito di cessazione non a loro imputabile del rapporto di lavoro », o « per i quali il mancato rinnovo del contratto di lavoro stagionale risulti... determinato da motivi economici e comunque non imputabili ai lavoratori stessi » (art. 2). Il trattamento ha una durata massima di 360 giorni (art. 4), ma il relativo quantum — determinato in base a complessi procedimenti amministrativi, che coinvolgono gli organi dell’INPS, i sindacati, le commissioni parlamentari ed i ministri del lavoro e del tesoro — viene fatto dipendere dalle disponibilità effettive della gestione medesima (art. 3). L’idea-guida di tale norma è, quindi, l’equilibrio finanziario della gestione (id est: la sufficienza delle quote di contribuzione retrocesse dalla Svizzera), sulla quale gravano anche gli oneri per l’iscrizione nelle liste di mobilità (art. 4), i trattamenti di famiglia (art. 5) e la contribuzione figurativa (art. 6) spettanti ai lavoratori, nonché le spese di amministrazione (art. 7). L’art. 9 prevede dei divieti di cumulo con alcune prestazioni previdenziali, nonché un rinvio, per quanto non espressamente regolato, alle norme sull’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione. Previdenza complementare. — Infine, un cenno merita la materia della previdenza complementare, nel periodo interessata dal d.m. 14 gennaio 1997, n. 211 — che detta la disciplina secondaria relativa alle formalità da assolvere, perché i fondi pensione possano ottenere la prescritta autorizzazione per l’esercizio dell’attività prevista dall’art. 4, terzo comma, d.lgs. n. 124/93 —; per effetto di tale provvedimento la previdenza complementare, dopo 5 anni dall’emanazione della l. n. 421/92, che ne ha fatto un elemento strutturale del nuovo sistema previdenziale, acquisice l’ultimo tassello necessario per il relativo decollo: a questo punto, l’iniziativa passa definitivamente alle collettività interessate, che potranno proporre R I D L, 1997, III

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le istanze di riconoscimento a partire dal trentesimo giorno dalla pubblicazione del decreto, e cioè a partire dall’11 agosto, ed entro 30 giorni da tale data (ma il termine non è perentorio). Come è noto, il ritardo con il quale il decreto è stato pubblicato è dipeso da alcune difficoltà insorte nella elaborazione delle norme relative ai requisiti di onorabilità e professionalità dei componenti degli organi di amministrazione e di controllo (artt. 4 e 14); come risulta anche dal preambolo, limitatamente al periodo massimo di 5 anni dall’entrata in vigore del decreto (e dunque in via transitoria) si è consentito che la qualifica di amministratore o di componente dell’organo di controllo possa essere assunta anche da sindacalisti e rappresentanti di associazioni di categoria privi di alcuni elementi di professionalità specifica (che, invece, saranno richiesti, superato il detto periodo transitorio). Da notare che, pochissimo tempo dopo la pubblicazione di quel decreto, il legislatore (art. 2, l. 18 luglio 1997, n. 229) è intervenuto sul testo dell’art. 4, terzo comma, d.lgs. n. 124/93, stabilendo che i criteri di cui all’art. 3, l. n. 1/91 (cui tale norma rinvia, quanto a requisiti degli organi responsabili del fondo) « si interpretano nel senso che i requisiti per l’esercizio dell’attività, con particolare riferimento all’onorabilità e professionalità dei componenti degli organi collegiali e, comunque, responsabili del Fondo possono essere desunti anche da funzioni assimilabili espletate presso organismi associativi abilitati all’istituzione di forme pensionistiche complementari, ovvero presso enti ed organismi espletanti attività in materia di previdenza obbligatoria e complementare ». Il d.m. n. 211/97 contiene tre gruppi distinti di norme, rispettivamente per i fondi di nuova istituzione, per i fondi preesistenti alla l. n. 421/92 e per i fondi aperti. L’attesa maggiore riguardava, indubbiamente, la disciplina dei fondi preesistenti, stante la vastità della tipologia e delle conseguenti problematiche. Ma tale attesa è rimasta in parte delusa; l’unica disposizione specifica di un qualche interesse — perché rivela la presa d’atto del carattere non peregrino di fondi interni non costituiti come patrimonio separato, e dunque privi degli effetti di cui all’art. 2117, c.c. — è quella che si riferisce alle forme pensionistiche complementari istituite, appunto, come fondi interni, e in riferimento alle quali si richiede il rilascio da parte del datore di lavoro di un impegno all’astensione « da qualsivoglia comportamento che possa essere di ostacolo ad una gestione indipendente, sana e prudente del fondo pensione, o che possa indurre il fondo medesimo ad una condotta non coerente con i principi di cui al d.lgs. n. 124/93 ». Al suddetto decreto ha dato attuazione la Commissione di vigilanza, con due comunicati dell’11 luglio 1997, che fissano, in particolare, gli adempimenti che i fondi preesistenti sono tenuti ad assolvere nei confronti di essa Commissione, ivi compresa una dettagliata informativa (valida anche a fini di rilevazione statistica). Infine, il già citato d.lgs. 2 settembre 1997, n. 314, che ha ridisciplinato le materia dell’imponibile contributivo e di quello fiscale per il lavoro dipendente (v. supra), non poteva dimenticare i premi e le prestazioni di previdenza integrativa: R I D L, 1997, III

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per i secondi, è stata confermata l’esenzione da ogni onere contributivo; per i primi, invece, è stato previsto l’assoggettamento al contributo di solidarietà del 10% dei « contributi e somme a carico del datore di lavoro, versate o accantonate » a favore delle forme pensionistiche complementari di cui al d.lgs. n. 124/93, salva la totale esenzione per l’ipotesi di utilizzazione delle quote di accantonamento del t.f.r. Se, invece, le forme di previdenza complementare non sono state costituite (o modificate) a norma del suddetto decreto n. 124, la contribuzione va versata in misura piena. Viene, altresì, confermato il contributo di solidarietà del 2% a carico del lavoratore, di cui all’art. 1, quinto comma, lett. b), d.lgs. 14 dicembre 1995, n. 579, relativo al trattamento fiscale e contributivo delle somme eccedenti il massimale di contribuzione di cui all’art. 2, l. n. 335/95.

Segnalazioni.

La « ricongiunzione »: un’occasione mancata? — Se in materia di riscatti e di prosecuzione volontaria il legislatore delegato (d.lgs. 184/97), pure nei limiti di un intervento non destinato ad abbracciare tutti gli aspetti delle materie trattate, ha comunque saputo realizzare l’importante obiettivo di superare le divisioni tra i vari regimi previdenziale e dettare una disciplina generale dei suddetti istituti, assai deludente risulta, viceversa, quanto nel medesimo testo risulta disposto al fine di « riordinare, armonizzare e razionalizzare le discipline... in materia di... ricongiunzione » (così, testualmente, la norma di delega contenuta nella legge del 1995). Al legislatore delegato, infatti, si prospettava, innanzitutto, il compito di porre ordine in quella frastagliata normativa, la quale, a fini di conservazione della integrità della posizione assicurativa, minacciata da particolari vicende (soprattutto i mutamenti di oggetto o di sede geografica dell’attività lavorativa, con conseguente « migrazione » del lavoratore attraverso più regimi previdenziali), consente che, ai fini pensionistici, periodi di assicurazione maturati in regimi previdenziali diversi (e anche di diversi paesi) possano essere considerati unitariamente (cumulo), oppure che i singoli apporti contributivi vengano materialmente trasferiti dall’uno all’altro regime, per essere fatti valere interamente in quello di finale confluenza (ricongiunzione propriamente detta), ma senza che l’alternativa tra la scelta del cumulo in luogo della ricongiunzione, o viceversa, valga come regola generale, ed inoltre con discipline della ricongiunzione fortemente differenziate, quanto ad oneri, per settori ed anche a seconda del regime collettore concretamente prescelto. Ed, invero, il cumulo (o totalizzazione) dei vari spezzoni assicurativi è criterio generale del diritto comunitario (art. 51 Trattato CE e art. 15, Regolamento CE n. 54/72), di fatto accolto anche in alcuni settori del diritto interno (cfr. art. 16, l. n. 233/90), e non comporta trasferimenti di contributi, né, di per sé, oneri aggiuntivi, il suo effetto rimanendo soltanto quello di consentire il computo cumulativo dei vari spezzoni assicurativi e di liquidare un trattamento penR I D L, 1997, III

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sionistico frazionato in tanti pro-rata a carico di ciascun regime interessato ed in proporzione all’apporto assicurativo, e secondo le discipline proprie, rispettivamente, di quei regimi. La ricongiunzione propriamente detta, invece, si fonda su di un criterio diretto a « massimizzare » i vantaggi dell’operazione, attraverso il trasferimento effettivo dei contributi da una struttura assicurativa all’altra, in modo che tutto il periodo di vita attiva (e assicurata) possa considerarsi come svolto interamente presso il regime prescelto (che, naturalmente, è, di regola, il più favorevole), con l’ovvia esigenza di « attualizzare » la contribuzione trasferita e, dunque, con inevitabile assunzione di oneri finanziari ad hoc, a carico di chi intenda concludere l’operazione. Allo stato, peraltro, la legislazione vigente non lascia all’interessato la possibilità di scegliere tra « totalizzazione » e « ricongiunzione » e, quest’ultima, d’altra parte, è diversamente regolata per settori (leggi nn. 322/58, 29/79 e 45/90), con oneri, come già detto, anche fortemente differenziati a seconda dei casi, ed, in particolare, nel rapporto con i regimi previdenziali dei liberi professionisti. Con il decreto in esame, il legislatore delegato ha affrontato solo marginalmente l’oggetto della delega, palesemente rifuggendo dagli aspetti di maggiore complessità, ed anzi dando l’impressione di essere addirittura intimorito di fronte a tali compiti. Già, infatti, pur intitolandosi alla « ricongiunzione », il decreto provvede soltanto in materia di « cumulo » o « totalizzazione ». Invero, si deve riconoscere che a tale scelta effettivamente corrisponde una preminenza ideale del cumulo sulla ricongiunzione propriamente detta: e ciò non tanto perché la totalizzazione è il modello preferito dal diritto comunitario, quanto perché essa rappresenta il meccanismo naturale e diretto per evitare che la garanzia di cui all’art. 38, secondo comma, Cost., possa restare pregiudicata da vicende contingenti (e non significative, in quella prospettiva) dell’assicurato, quali quelle che ineriscono ad una vita lavorativa caratterizzata dal mutamento di attività (e quindi di regimi assicurativi), anziché dalla fedeltà ad un’unica professione. Tuttavia, il legislatore delegato ha fortemente contenuto la portata generale di tale riconoscimento di principio, attribuendo la facoltà soltanto a coloro che liquidano la pensione in forma contributiva e, dunque, soltanto ai lavoratori assunti dal 1996 in poi ed a quelli che, pur essendo stati assunti precedentemente, opteranno eventualmente, avendone i requisiti, per il calcolo contributivo dell’intera posizione assicurativa (v. supra). Tale scelta, d’altra parte, pregiudizialmente esclude dal campo di applicazione del cumulo i liberi professionisti, ai cui regimi previdenziali non si impone l’adesione al sistema di calcolo contributivo, e nonostante che l’esigenza più avvertita di una razionalizzazione della materia si sia manifestata proprio nell’ambito di operatività della l. n. 45/90 (e in riferimento alla disciplina da questa dettata, i Pretori di Milano, Modena e Cagliari, da ultimo, hanno rimesso la questione all’esame della Corte costituzionale). Ma, a tal proposito, il legislatore delegato mostra di essere consapevole che l’adozione del sistema di calcolo contributivo in sé non è pregiudiziale all’ammissibilità della totalizzazione, posto che, in chiusura della medesima disposizione, espressamente riR I D L, 1997, III

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conosce agli enti previdenziali privatizzati dei liberi professionisti (notoriamente ancora legati al calcolo retributivo dei trattamenti pensionistici) la facoltà, nell’ambito dei poteri di autonomia normativa loro accordati dal d.lgs. n. 509/94 (e ribaditi dall’art. 3, l. n. 335/95), di prevedere analoga disciplina (anche se aggiungendo il vincolo — invero, a quanto sembra, in contrasto proprio con quell’autonomia — di dar rilievo al cumulo suddetto « al solo fine del conseguimento dei requisiti contributivi previsti dall’ordinamento giuridico di appartenenza per il diritto a pensione e non per la misura di quest’ultima »). Infine e comunque, il cumulo in questione è consentito soltanto a patto che l’interessato non abbia « maturato in alcuna delle predette forme il diritto al trattamento previdenziale »: il che sembrerebbe escludere (il condizionale è d’obbligo, stante la non piena perspicuità della disposizione sul punto) la possibilità di far valere, al fine della totalizzazione, i periodi di assicurazione di durata pari o superiore al requisito di anzianità assicurativa minima, alla cui maturazione è, appunto, subordinato il diritto al trattamento pensionistico. È ovvio che la suddescritta disciplina si pone come alternativa a quella della ricongiunzione (propriamente detta), di cui alle citate leggi, così come quest’ultima resta l’unica via praticabile in tutte le ipotesi che restano estranee alla disciplina della totalizzazione. Non si può fare a meno di rilevare — e, d’altra parte, il dato è espressamente confermato dalla relazione al decreto — che nelle scelte operate in proposito dal legislatore delegato ha giocato un ruolo decisivo — sicuramente spropositato — l’intento di evitare (enfatizzando il vincolo di contenimento delle norme « nell’ambito delle vigenti risorse finanziarie », posto dalla disposizione di delega) rischi di spese aggiuntive: scrupolo, invero, esagerato, nella specie, posto che attraverso la totalizzazione (e, dunque, con il frazionamento del trattamento pensionistico pro-rata) non si fa altro che fissare le condizioni necessarie, affinché sia effettivamente onorato l’impegno, assunto al momento della riscossione della contribuzione, di erogare all’assicurato quanto corrispondente alle varie frazioni di contribuzione, secondo la disciplina propria dei regimi cui quelle rispettivamente si riferiscono. (m.c.).

Intersezioni.

Parità di trattamento dei sessi e sicurezza sociale nelle fonti comunitarie. — In questi ultimi anni, si è andato formando, soprattutto in Gran Bretagna, un vivace, ed ormai piuttosto consistente, filone di letteratura critica sui limiti e le contraddizioni che connotano la normativa comunitaria in tema di parità di trattamento tra uomini e donne in materia di sicurezza sociale, del quale non sembra inutile fornire qui qualche ragguaglio, quantomeno con riguardo agli aspetti che ne appaiono più significativi (v., in particolare, tra gli altri, HOSKYNS, LUCKHAUS, The European Community Directive on Equal Treatment in Social Security, in PoliR I D L, 1997, III

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cy and Politics, 1989, vol. 17, 321; PRECHAL, BURROWS, Gender Discrimination Law of the European Community, Aldershot, 1990, spec. 165 ss.; LISTER, Women’s Economic Dependency and Social Security, Manchester, 1992; SOHRAB, Sexing the Benefit: Women, Social Security and Financial Indipendence in EC Equality Law, EUI Thesis, Firenze, 1994; STEINER, The Principle of Equal Treatment for Men and Women in Social Security, in HERVEY, O’KEEFFE, Sex Equality Law in the European Union, Chichester, 1996, 111; FREDMAN, The Poverty of Equality: Pensions and the ECJ, in ILJ, 1996, n. 2, 91; nonché, da ultimo, ancora LUCKHAUS, Privatisation and Pensions: Some Pitfalls for Women?, in European Law Journal, 1997, n. 1, 83). Orbene, viene generalmente rilevato che tanto la Direttiva n. 79/7/CEE, relativa all’attuazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne in materia di (regimi legali di) sicurezza sociale, quanto la Direttiva n. 86/378/CEE, volta all’implementazione del medesimo principio nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale, si uniformano ad un modello eminentemente formale di eguaglianza tra i due sessi, alla cui stregua uomini e donne devono essere trattati nello stesso modo allorché si trovino nella stessa situazione, appunto senza alcuna discriminazione direttamente o indirettamente fondata sul sesso. La parità di trattamento assicurata dalle Direttive poggia, cioè, su un modello di (giudizio) di uguaglianza del tutto corrispondente alla « regola di giustizia » aristotelica, secondo cui si debbono trattare gli eguali in modo eguale e i diseguali in modo diseguale. Alla stregua di tale modello — si sottolinea — alle donne dovrà essere garantito il medesimo trattamento (di sicurezza sociale) previsto per gli uomini tutte le volte che esse si trovino nella stessa situazione di questi, mentre dovrà essere assicurato un trattamento corrispondentemente diverso allorquando versino in una situazione diversa da quella propria di questi ultimi (« samenessdifference » model of equality). In particolare, alle donne dovrà essere garantito — fatte salve le eccezioni espressamente consentite (per lo più in loro favore) dalle Direttive — il medesimo trattamento previsto per gli uomini se e quando esse rivestano — al pari di questi ultimi — la medesima qualità di lavoratori, subordinati o autonomi, ovvero, più in generale, la stessa qualità di appartenenti alla « popolazione attiva », così come definita dalle Direttive medesime. Di contro, sempre in coerente applicazione della medesima regola di giudizio, le donne saranno (legittimamente) assoggettate ad un trattamento diverso, allorché esse svolgano i loro tradizionali ruoli familiari « di cura », non retribuiti in quanto « naturalmente » estranei al mercato del lavoro, e per ciò stesso non contemplati e (garantiti) dalle Direttive. Nel modello accolto dalle Direttive, la parità di trattamento di sicurezza sociale viene perciò offerta alle donne — come si è efficacemente detto — sulla base di standards tipicamente maschili, « in which women are to have the same treatment when they are the same as men (women as paid workers), and different treatment when they are different from men (women as dependants and carers) » (SOHRAB). R I D L, 1997, III

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La Direttiva n. 79/7/CEE si applica, in effetti, ratione personae, all’insieme della « popolazione attiva » nel mercato del lavoro, cioè ai lavoratori dipendenti e indipendenti, ai lavoratori la cui attività si trova interrotta per malattia, infortunio o disoccupazione involontaria, ai soggetti in cerca di lavoro ed ai lavoratori pensionati o invalidi (art. 2). La Direttiva n. 86/378/CEE ha un campo di applicazione soggettivo in tutto corrispondente tranne per ciò che riguarda le persone in cerca di occupazione (art. 3), in tale ultimo caso escluse, per l’evidente incompatibilità del relativo status col regime dei sistemi di previdenza complementare. Pur non chiusa ad interpretazioni relativamente estensive delle richiamate disposizioni, la Corte di Giustizia ha in più occasioni ribadito che il principio di non discriminazione della Direttiva n. 79/7/CEE non ha una sfera di applicazione generale, bensì un ambito soggettivamente limitato al mondo del lavoro retribuito (agli uomini e alle donne « in their capacity as workers », come è stato ben puntualizzato). Così, ad esempio, in Achterberg -te riele (cause nn. 48, 106, 107/88) la Corte ha affermato che la predetta Direttiva non può in alcun modo trovare applicazione a favore di chi non sia mai entrato nel mondo del lavoro ovvero ne sia uscito per motivi diversi dal concretarsi dei rischi « protetti » e non cerchi di (ri)entrarvi. Nella specie si trattava di donne patentemente discriminate nei loro diritti pensionistici (tutti acquisiti nella loro qualità di « dipendenti dal capofamiglia ») e pur tuttavia ritenute estranee alla sfera applicativa della Direttiva in ragione del fatto che: la prima di esse aveva perduto il proprio lavoro senza essersi successivamente attivata per reperirne uno nuovo; la seconda aveva rassegnato volontariamente le proprie dimissioni; la terza, infine, non aveva mai lavorato. Corrispondentemente, le Direttive si applicano — ratione materiae — agli schemi (rispettivamente legali e professionali) istituiti per la tutela contro i rischi della malattia, dell’invalidità, della vecchiaia, di infortunio sul lavoro e tecnopatia e di disoccupazione. Vengono invece espressamente escluse (peraltro solo parzialmente nella Direttiva n. 86/378) le disposizioni concernenti le prestazioni ai superstiti e le prestazioni familiari (artt. 3, Direttiva n. 79/7/CEE; 4, Direttiva n. 86/378/CEE). La Direttiva n. 79/7/CEE riguarda, d’altra parte, in linea di principio, unicamente i regimi legali di sicurezza sociale organizzati secondo le linee del modello assicurativo sociale, applicandosi alle disposizioni concernenti l’assistenza sociale solo nella (limitata) misura in cui esse siano destinate a completare od a supplire ai predetti regimi. Mentre entrambe le Direttive facultizzano gli Stati membri ad escludere dal rispettivo campo d’applicazione, tra l’altro, la fissazione di limiti di età diversi per il pensionamento di uomini e donne e la concessione di vantaggi pensionistici (ancora eventualmente diversi per i due sessi) in favore delle persone che hanno provveduto alla cura e all’educazione dei figli (artt. 7, Direttiva n. 79/7/CEE; 5, Direttiva n. 86/378/CE). La limitazione dell’ambito di applicazione delle Direttive unicamente alle attività di lavoro retribuito comporta, evidentemente, l’esclusione del lavoro « di cura » (caring work) svolto (principalmente) dalle donne dal dominio del principio R I D L, 1997, III

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di uguaglianza. Ne risulta, secondo la dottrina esaminata, un pesantissimo limite strutturale nella valenza operazionale del principio. Le Direttive rafforzano, anzi, in tal modo, la dicotomia lavoro retribuito-lavoro di cura ed escludono così dalla provincia dell’uguaglianza « di fronte alla legge » una dimensione cruciale « of women’s unequal relationship to the benefit system » (ancora SOHRAB). L’attività riproduttiva e di cura delle donne (labour of love) viene tradizionalmente relegata e marginalizzata entro la sfera privata e non trova, nelle Direttive, che una limitatissima cittadinanza, comunque insufficiente a garantire loro un adeguato accesso al principio di uguaglianza. Il ruolo di cura delle donne trova, infatti, nelle due Direttive riconoscimenti limitatissimi, unicamente come causa di giustificazione di (parziali) eccezioni e di (circoscritte) deviazioni dal principio di uguaglianza. Così, unicamente in tale ristretta prospettiva di eccezione al principio le Direttive precisano che lo stesso non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna a motivo della maternità. Ed ugualmente, in un’ottica di deviazione (solo temporanea) dalla regola, le Direttive consentono l’attribuzione di « vantaggi » compensativi alle donne che si dedichino alla cura dei figli, rinunciando così a svolgere attività di lavoro retribuito. Né esse si aprono alla pur timida prospettiva « promozionale » accolta nell’art. 2, par. 4, della Direttiva n. 76/207/CEE ed ancor meglio riconoscibile nella Direttiva n. 96/34/CE sui congedi parentali. Manca, infatti, totalmente, nelle Direttive in esame, qualsivoglia accenno alla possibile adozione di « misure volte a promuovere la parità delle opportunità per gli uomini e le donne » nell’accesso alle prestazioni garantite dai sistemi nazionali o professionali di sicurezza sociale. Considerazioni del tutto corrispondenti a quelle testé riferite vengono, d’altra parte, ripetute per il profilo relativo alla sfera di applicazione oggettiva delle Direttive. Come è stato rilevato a conclusione di un’attenta analisi, « il bisogno di protezione sociale in situazioni connesse con il lavoro di cura delle donne non è ricompreso tra i rischi coperti dalla Direttiva. La maternità è specificamente esclusa dal principio della parità di trattamento (art. 4.2), allo stesso modo, del resto, delle prestazioni familiari e per i superstiti (art. 3.2). La Direttiva garantisce, dunque, l’uguaglianza di trattamento unicamente in relazione ai classici rischi e bisogni maschili di protezione sociale, siccome connessi al modello standard del rapporto di lavoro, coi rischi ed i bisogni femminili che rimangono fuori dalla sfera applicativa della Direttiva ». Lo stesso vale, naturalmente, per la mancata ricomprensione, nell’orbita del principio d’uguaglianza, degli schemi assistenziali in quanto tali: anche tale scelta del legislatore comunitario viene, infatti, ritenuta idonea a mortificare le chances di tutela paritaria delle donne che — come per lo più avviene (cfr. LISTER e LUCKHAUS) — versano in una situazione di dipendeza economica dovuta alla deficitaria (o insussistente) maturazione dei titoli d’accesso ai benefici previdenziali. Anche sotto tale profilo, le Direttive appaiono, quindi, strutturalmente inidonee ad R I D L, 1997, III

Osservatorio previdenziale

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offrire alle donne reali condizioni di uguaglianza di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale ed a contribuire a superare le fortissime diseguaglianze di genere determinate dalla attuale configurazione dei sistemi di Welfare state. La Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha, d’altra parte, nel complesso, dimostrato — secondo gli autori in rassegna — una sostanziale cautela nell’interpretazione delle Direttive sulla parità di trattamento tra uomini e donne in materia di sicurezza sociale. Significativa, al riguardo, appare la pur consistente giurisprudenza della Corte in materia di discriminazioni indirette. La Corte ha, infatti, mostrato di applicare con un certo rigore la nozione di discriminazione indiretta pressoché esclusivamente nelle ipotesi in cui questa riguarda le lavoratrici a tempo parziale: in questo caso vengono, infatti, in rilievo profili di discriminazione comunque afferenti al mondo del lavoro retribuito, ovvero alla sfera rispetto alla quale le Direttive, e prima ancora l’art. 119 del Trattato, offrono alle donne una sia pur limitata possibilità di accesso al principio di parità di trattamento. Per contro — viene osservato — allorché si è trattato di valutare profili di discriminazione coinvolgenti le donne nella loro qualità di dependants and carers, ovvero profili di discriminazione che attengono alle più generali diseguaglianze di genere radicate nelle strutture sociali dei paesi membri della Comunità, la Corte di Giustizia si è sistematicamente dimostrata assai restia ad intervenire, vuoi ritenendo la fattispecie esclusa dal campo di applicazione delle Direttive, vuoi riconoscendo alla pratica discriminatoria ragioni di « obiettiva giustificazione sociale ». I limiti strutturali delle Direttive e, per ciò che qui specificamente rileva, dello stesso art. 119 del Trattato si riverberano, così, in altrettanti limiti della nozione di discriminazione indiretta, che rimanendo ancorata al modello di eguaglianza formale (sameness approach) offerto da tali fonti normative, perde inevitabilmente la sua forza espansiva tutte le volte che la logica del discorso sulla parità tenti di valicare i confini di un’eguaglianza costruita su standards puramente « maschili »; come è stato scritto (SOHRAB), « il divieto delle discriminazioni indirette non è che un aspetto del sameness approach; nel senso che una differenza di trattamento delle donne che si trovano in una situazione assimilabile a quella degli uomini non è consentita, indipendentemente dal fatto che essa dipenda da criteri specificamente legati al sesso, ovvero neutri rispetto ad esso. Quando però le donne si trovano in una situazione non assimilabile a quella degli uomini, come avviene allorché venga in rilievo il loro lavoro di cura o la loro posizione di dipendenza economica, il potenziale impatto del divieto di discriminazione indiretta è più limitato ». Anche la vicenda giurisprudenziale relativa alle differenze di età pensionabile previste dai regimi professionali di sicurezza sociale — culminata nel celebre caso Barber (causa n. C-262/88) — rimane avviluppata, si afferma, nelle aporie e nelle contraddizioni del modello d’uguaglianza meramente formale accolto dalle fonti normative e patrocinato dalla Corte. La rigida applicazione del principio di uguaglianza formale tra uomini e donne — e la conseguente invalidazione, nel settore della previdenza complementare, delle women-friendly provisions accordanti alle R I D L, 1997, III

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lavoratrici il beneficio di più favorevoli limiti d’età pensionabile specificamente diretti a compensare gli svantaggi da queste sofferti nel mercato del lavoro — si è invero risolta in un gioco a somma negativa a danno delle donne. La riaffermazione della incondizionata uguaglianza formale tra i due sessi, a prescindere dalle condizioni di svantaggio di fatto operanti a scapito delle donne nella gendered social reality, è infatti avvenuta in dispregio delle ragioni dell’uguaglianza sostanziale di queste ultime rispetto ai colleghi maschi e della effettiva possibilità delle stesse di vedersi pagare dai fondi pensionistici aziendali prestazioni di importo effettivamente equivalente a quelle corrisposte ai lavoratori di sesso maschile. In tal senso — come ha icasticamente osservato FREDMAN — « equality has been fashioned in a way which tends to perpetuate existing power relations, not just between men and women, but also between employers and employees » (s.g.). MAURIZIO CINELLI STEFANO GIUBBONI FABRIZIO D. MASTRANGELI CARLO ALBERTO NICOLINI

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MERCATO DEL LAVORO E SICUREZZA SOCIALE (a proposito del libro di SIMONETTA RENGA, Mercato del lavoro e diritto, Milano, Angeli, 1996, pp. 264)

R. si è proposta un compito estremamente interessante e ambizioso: analizzare il sistema di sicurezza sociale come componente essenziale del funzionamento del mercato del lavoro. Inizia proponendo una ricostruzione del quadro costituzionale del sistema di sicurezza sociale per i lavoratori disoccupati. L’A. ragionevolmente mira a configurare in termini unitari il sistema di sicurezza sociale, negando che vi sia un rapporto di indifferenza tra il principio contenuto nell’art. 38 Cost. (che contempla prestazioni economiche per provvedere al bisogno conseguente alla disoccupazione involontaria) e quelli contenuti negli artt. 4 e 35 Cost. (nei quali sarebbe implicito un principio di promozione dell’impiego). Tra le due aree esisterebbe, invece, un rapporto di complementarità poiché « l’obiettivo dell’apparato di sicurezza sociale costituzionalmente previsto consiste nella rimozione della causa, oltre che degli effetti, dello stato di bisogno », costituendo uno strumento essenziale di realizzazione del principio emancipatorio fissato dal secondo comma dell’art. 3 Cost. L’A. trova conferma della sua ricostruzione nell’evoluzione della legislazione relativa al mercato del lavoro, legislazione che ha introdotto nuovi istituti nei quali le prestazioni di carattere economico, conseguenti alla mancanza di lavoro, risultano esplicitamente collegati a una strumentazione volta a conseguire obiettivi occupazionali (es., indennità di mobilità, contratti di solidarietà difensivi, etc. ). Delineando i confini del sistema di sicurezza sociale collegato alla disoccupazione, esclude l’area delle disposizioni in materia di fiscalizzazione degli oneri sociali e più in generale degli aiuti alle imprese (considerandoli come interventi immediatamente rivolti a perseguire obiettivi di politica industriale e solo in maniera mediata ed eventuale obiettivi occupazionali) ed include, invece, gli sgravi contributivi concessi a fronte di un aumento dei livelli occupazionali, così come le svariate forme di incentivazione alla ricollocazione del lavoratore, nel lavoro subordinato, ma anche in quello autonomo ed associato. Non si comprende bene perché — una volta data una nozione ampia, che miR I D L, 1997, III

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ra a considerare unitariamente le misure per la disoccupazione e quelle contro la disoccupazione — l’A. (sia pure incidentalmente: p. 229) escluda dall’area della sicurezza sociale una materia come la formazione professionale e l’orientamento (ivi compresa la figura dello stage). Assumere come presupposto per la qualificazione di un istituto in termini di sicurezza sociale l’attualità della « situazione di bisogno derivante dalla mancanza di lavoro » — così sembrerebbe fare l’A. — appare alquanto contraddittorio e riduttivo, dovendo comportare l’esclusione di qualsivoglia attività di servizio, rivolta alle persone, mirata a ridurre in prospettiva il rischio della loro disoccupazione (si pensi, per fare un esempio, alle attività di formazione permanente). Si deve ricordare, peraltro, che la stessa legge quadro sulla formazione professionale, nel primo comma del suo primo articolo, esplicitamente provvede a collocare quella materia nella rosa di tutte le disposizioni costituzionali prima richiamate. Scopo primario che R. si propone è quello di valutare il sistema di sicurezza sociale relativo alla disoccupazione alla luce dei parametri costituzionali, che individua nella « generalità della protezione sociale », nell’« adeguatezza delle prestazioni economiche » nonché nell’« idoneità a rimuovere la causa generatrice dello stato di bisogno, ovvero a predisporre una tutela di natura occupazionale » (p. 25). In questa prospettiva l’A. passa in rassegna la disciplina positiva di quelli che parrebbe ritenere esauriscano gli istituti del sistema di sicurezza sociale per i lavoratori disoccupati (nell’ordine: i trattamenti di disoccupazione, le integrazioni salariali, i contratti di solidarietà, l’indennità di mobilità, il pensionamento anticipato e quello graduale, la formazione in azienda, i lavori socialmente utili, le agevolazioni economiche alle assunzioni, gli incentivi all’iniziativa imprenditoriale in forma autonoma o associata). Prima di svolgere questa analisi l’A. (nel cap. 2) ritiene opportuno inquadrare le mutate caratteristiche del mercato del lavoro al fine di « rendere giuridicamente intellegibili le diverse fattispecie nelle quali si concreta la prestazione di energie lavorative nel mercato e le complesse relazioni intercorrenti tra le stesse » (p. 25) — ciò che risulta poco chiaro nonché al fine — che risulta più chiaro — di rilevare l’esistenza di una « specifica interrelazione fra sistema di sicurezza sociale per i lavoratori disoccupati e forme negoziali assunte dalla prestazione di energie lavorative ». Ponendosi in questa prospettiva, l’A. riassume, con termini efficaci, le ormai ben note trasformazioni intervenute sul mercato del lavoro, dalle quali è opportuno muovere per lo svolgimento di qualsiasi analisi in materia: sottolinea la perdita di centralità della figura tradizionale del lavoro subordinato, quello a tempo pieno e dotato di stabilità, in collegamento con l’emersione di altre forme di lavoro caratterizzate dal segno della flessibilità — generalmente in un quadro di controlli di vario tipo (sindacale, amministrativo) — e dall’alterazione, che esse comporterebbero, degli indici tradizionali della subordinazione (meglio si direbbe, della sua configurazione tradizionale). Al termine di un percorso forse eccessivamente lungo — impegnato intorno R I D L, 1997, III

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ai problemi del metodo per la « decodificazione giuridica del mercato del lavoro » (l’A. nega validità sia al metodo sillogistico sia a quello tipologico, optando per il « metodo tipologico funzionale ») — R. esprime l’idea, condivisibile, che la pluralità delle forme di lavoro non infici l’unitarietà del tipo lavoro subordinato. Molto meno si diffonde nell’analisi di cosa debba intendersi per subordinazione, accontentandosi di sostenere che « nell’ambito dell’ordinamento positivo vigente, la ricorrenza dello schema lavoro subordinato si verifichi tutte le volte che i diversi elementi presenti in un rapporto saranno correlati in guisa tale da realizzare il coordinamento datoriale dell’altrui attività lavorative » (p. 76). Questa affermazione — senza ulteriori approfondimenti circa le caratteristiche e le modalità di siffatto coordinamento — potrebbe non sembrare sufficiente. La « decodificazione » avrebbe forse richiesto che maggiore sforzo venisse impiegato nell’individuazione delle caratteristiche differenziali tra lavoro subordinato e lavoro autonomo ed invece l’analisi viene condotta al fine di prendere posizione sul problema se la fattispecie legale di subordinazione sia una o se ve ne siano più di una, propendendosi per la seconda tesi, negandosi all’art. 2094 c.c. il valore di fattispecie generale e pervenendo comunque, come si è detto, all’affermazione dell’unitarietà del tipo. L’A. passa quindi a esaminare velocemente quelle che ritiene le principali tipologie negoziali in ascesa nel mercato del lavoro (il contratto di lavoro a termine, il lavoro intermittente, gli accordi di riduzione e flessibilizzazione dell’orario di lavoro, in particolare part-time e pensionamento flessibile) e non esita a considerare tali (cioè come tipologie negoziali di lavoro subordinato) forme di lavoro che il legislatore ha esplicitamente qualificato come non appartenenti all’area del lavoro subordinato: i lavori socialmente utili e le c.d. borse di lavoro. Tesi, queste ultime, molto interessanti, ma anche molto impegnative, che avrebbero richiesto quindi un particolare approfondimento delle caratteristiche del « tipo »: ciò, come si è detto poco fa, non è stato fatto e difficilmente peraltro avrebbe potuto esserlo nell’ambito di una monografia di taglio orizzontale. R. giustamente rileva come nello sviluppo delle forme di lavoro atipico si esprima un interesse dell’ordinamento alla crescita dell’occupazione, perseguito appunto attraverso l’introduzione di moduli giuridici nel segno della flessibilità che aspirano ad avere un maggior grado di aderenza alle dinamiche concrete del mercato del lavoro. Sembra tuttavia discutibile la conseguenza che se ne deriva, pervenendo a confondere il piano della ragione di politica del diritto, per la quale vi è stata una moltiplicazione delle forme di lavoro atipico, ed il piano — del tutto diverso — della funzione del tipo (« La funzione del tipo... non cristallizzerebbe più esclusivamente l’interesse del singolo datore di lavoro all’etero-organizzazione della prestazione nell’ambito di un’organizzazione aziendale specifica, ma un più generale interesse all’inseribilità della prestazione di energie prevalentemente personali nella struttura economico-produttiva globale del mercato » — p. 279). L’A. passa successivamente in rassegna la disciplina positiva degli istituti di sicurezza sociale collegati alla disoccupazione. L’obiettivo prioritario che giustaR I D L, 1997, III

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mente si propone non è quello di analizzare i nodi interpretativi che possono presentare i singoli istituti, bensì — come si è detto prima — quello di apprezzare questi ultimi alla luce dei parametri costituzionali. Per quel che riguarda il trattamento di disoccupazione (affrontato nel cap. 3), dopo la parte analitico-descrittiva vengono svolte considerazioni in linea generale certamente condivisibili. In particolare si rileva: — come nel predetto trattamento prevalgano le caratteristiche di un meccanismo assicurativo (caratteristiche che invece tenderebbero a dissolversi nei trattamenti speciali, ma, aggiungerei, anche nel caso dei lavoratori agricoli nonché dei c.d. settantottisti; in questi casi la disoccupazione, per la sua strutturalità, sarebbe difficilmente configurabile in termini di rischio assicurato, prevalendo nel sistema piuttosto una finalità redistributiva accentuata dal fatto che la prestazione viene erogata in un’unica soluzione e nell’anno successivo a quello del mancato lavoro, svolgendo una semplice funzione di integrazione del reddito annuale, non legata alla ricerca di una nuova occupazione); sembra non sufficientemente esplicitata ed argomentata la tesi secondo la quale i meccanismi assicurativi risponderebbero « compiutamente alla domanda di mantenimento sotto il controllo datoriale della mobilità della forza lavoro nell’ambito di settori produttivi centrali nell’economia del paese » (p. 101); — come siano molto limitati i sistemi di controllo sulla permanenza del requisito dell’involontarietà dello stato di disoccupazione, che invece dovrebbero rivestire particolare importanza nel funzionamento del sistema (si fa opportunamente cenno, per converso, al sistema inglese, in cui è presente una sofisticata procedura di accertamento della disponibilità al lavoro che mira a sollecitare il lavoratore a prendere parte attiva alla ricerca di una nuova occupazione); — come la prestazione del trattamento ordinario di disoccupazione debba considerarsi inadeguata nel suo ammontare (su questo si può convenire dal punto di vista politico, meno da quello giuridico, essendo difficile leggere nell’art. 38 Cost. — come invece ritiene di poter fare l’A. — un preciso valore, beninteso quando si sia lontani dalle « scandalose » 800 lire giornaliere che indussero la Corte costituzionale ad intervenire; piuttosto l’inadeguatezza potrebbe essere affermata sotto il profilo delle ingiuste differenze con l’indennità di mobilità, quindi più sotto il profilo dell’art. 3 Cost.); — come l’inadeguatezza della prestazione abbia costituito la ragione principale dello sviluppo dei trattamenti speciali e, quindi, della sua graduale marginalizzazione, a favore dei primi, nell’ambito del sistema di tutela dei lavoratori disoccupati. Va incidentalmente rilevato che nella parte analitico-descrittiva della materia dei trattamenti di disoccupazione anche R., come altri autori nel recente passato, ritiene di dover dare conto della disciplina del sussidio straordinario di disoccupazione previsto dalla l. n. 264/1949. Si tratta di un istituto del quale raramente un operatore potrebbe dire di conoscere l’esistenza: a ragione, dal momenR I D L, 1997, III

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to che esso dovrebbe ormai darsi come perento, essendo stato a suo tempo concepito come fruibile solo da soggetti che risultassero già assicurati in epoca anteriore al 6 giugno 1949. Viene poi esaminata (cap. 4) la materia delle integrazioni salariali. Dapprima attraverso un’analitica ricognizione descrittiva di tutti gli aspetti della sua vasta ed articolata disciplina, che dà conto anche delle sue vicende evolutive, fino a quelle a noi più vicine, le quali hanno visto il disegno razionalizzatore della l. n. 223/1991 completamente sommerso da un’alluvione di provvedimenti legislativi successivi, prevalentemente finalizzati ad introdurre, pur se in via transitoria, regimi di deroga. Compito estremamente arduo — come ben sa chiunque abbia tentato di porvi mano — per via dell’esasperata frammentazione della normativa; l’A. lo svolge con ammirevole tenacia e sulla base dell’analisi così compiuta non esita a chiamare « controriforma » (p. 144) la politica legislativa che si è espressa in quei provvedimenti. Buone ragioni non le mancano. L’estrema varietà delle innovazioni intervenute nel corso degli anni nella disciplina delle integrazioni salariali induce R. ad affermare come risulti problematico l’inquadramento unitario della materia. Tende comunque a mettere in evidenza la sua appartenenza al sistema di sicurezza sociale mettendo in discussione il tentativo di ricondurla alla funzione primaria di sostegno al sistema delle imprese. Su questo si può convenire, dal momento che — a seguito dell’introduzione della causale della crisi e, soprattutto, del frequente utilizzo delle proroghe del trattamento, essenzialmente in mera funzione dilatoria delle conseguenze, ritenute socialmente intollerabili, delle eccedenze strutturali di personale — la funzione di ausilio al sistema delle imprese da parte del trattamento straordinario di integrazione salariale non si esprime più nei termini in cui si esprimeva nel quadro iniziale, cioè prevalentemente nella soddisfazione dell’interesse imprenditoriale a realizzare le necessarie trasformazioni dell’organizzazione produttiva mantenendo il rapporto con una forza lavoro che ha prospettive di rientro e che quindi si potrebbe avere interesse a non disperdere, bensì si rivela, nella maggioranza dei predetti casi, come semplice interesse al mantenimento della pace sociale; esprimendosi per questa via nell’istituto, come funzione decisamente prevalente, quella della protezione dei lavoratori (ciò che dovrebbe portare ad assimilare il trattamento straordinario di integrazione salariale soprattutto al trattamento di disoccupazione). Una particolare attenzione viene sinteticamente rivolta al problema del collegamento tra intervento della Cassa integrazione e piano del rapporto obbligatorio, prestandosi adesione alla tesi che riconduce l’effetto modificativo del rapporto direttamente all’atto amministrativo di concessione del trattamento e non alla volontà negoziale delle parti. Dopo aver valutato come conforme ai principi dell’art. 38 Cost. l’ammontare dei trattamenti di integrazione del reddito e non invece il loro carattere settoriale, l’A. passa ad esaminare le interrelazioni dell’istituto con il mercato del lavoro. È fortemente criticato il negativo effetto distorcente delle regole di funzionamento R I D L, 1997, III

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del mercato del lavoro, la cui trasparenza verrebbe inquinata dall’immobilizzazione di forza lavoro che si produrrebbe, per effetto dell’abuso dell’istituto, in posizioni lavorative che sono a forte rischio di sopravvivenza, se non del tutto fittizie. Viene peraltro rilevato come fin dai primi anni ’80 nella disciplina abbiano cominciato a fare apparizione una serie di disposizioni specificamente preordinate ad agevolare la ricollocazione dei lavoratori e, quindi, a mobilizzare la forza lavoro interessata da quei trattamenti (non avrei fatto riferimento alla disciplina dei lavori socialmente utili poiché quest’ultima solo negli ultimi tempi è venuta assumendo la configurazione di strumento mirato anche a finalità di reimpiego del lavoratore, avendo avuto invece, nella primitiva configurazione, l’assorbente finalità di controllo del lavoratore sul mercato del lavoro in funzione di contrasto del lavoro nero). Si tratta di un’indicazione importante. La trattativa sulla riforma del Welfare che si sta svolgendo in questi giorni si farà certamente carico di rafforzare e sistematizzare questa linea evolutiva, conferendole ben altro spessore, dovendosi infatti riconoscere come centrale l’obiettivo di conferire agli interventi di sostegno del reddito una chiara finalizzazione ad obiettivi di politica attiva. Al sistema di sicurezza sociale vengono ricondotti anche i contratti di solidarietà (cap 5): quelli difensivi, che mirerebbero alla tutela dell’interesse al mantenimento dell’occupazione, e quelli c.d. espansivi, apprestati a favore dei lavoratori privi di occupazione. Per quel che riguarda i contratti difensivi, R. condivisibilmente sostiene, al termine di una sommaria illustrazione delle modifiche di vario segno che l’istituto ha ricevuto nel corso del tempo, che l’effetto modificativo del rapporto obbligatorio nei confronti di tutti i lavoratori deve ricondursi direttamente all’accordo collettivo, a differenza di quanto a suo dire avverrebbe — come si è detto prima — nel caso dell’integrazione salariale. Pur attraverso qualche passaggio non agevolmente comprensibile — probabilmente per l’eccessiva sinteticità (« Vero è che il patto modificativo è fortemente condizionato sotto l’aspetto funzionale dalla finalizzazione dello stesso al superamento di una situazione di eccedenza occupazionale: la strumentalità dell’accordo alla ripartizione degli effetti negativi della mancanza di lavoro nell’ambito dell’azienda non ne elide tuttavia la capacità di apportare variazioni all’elemento temporale della prestazione. Nulla impedisce, infatti, che l’orario di lavoro stabilito si consolidi in via definitiva nell’azienda... »: p. 170) —, giustamente l’A. rileva che la vicenda modificativa provocata dal contratto di solidarietà, « sebbene trovi ragione in una situazione di emergenza occupazionale, non è qualificata dalla legge come necessariamente transitoria ». Così viene invece intesa dalle parti sociali, le quali, come è noto, la concepiscono nei termini opportunistici di variante del trattamento di integrazione salariale, quindi in funzione meramente dilatoria del problema delle eccedenze. Pochi sono, giustamente, i cenni rivolti ai contratti di solidarietà c.d. espansivi. Infatti sappiamo, e sarebbe stato forse il caso di evidenziarlo, che non sembra esservi notizia dell’utilizzo di questo istituto. L’A. si diffonde poi (cap. 6) nell’analitica illustrazione della complessa disciR I D L, 1997, III

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plina dell’indennità di mobilità, ivi compresi gli aspetti del suo finanziamento. Viene giustamente evidenziata la connessione di quest’istituto con la riforma del trattamento di integrazione salariale realizzata dalla l. n. 223/1991 e la sua finalizzazione all’obiettivo di conferire un più accettabile livello di trasparenza al mercato del lavoro. Tale indennità, analogamente al trattamento di disoccupazione, tutela l’evento della disoccupazione involontaria, ma la sua struttura si allontanerebbe da quella assicurativo-previdenziale propria del trattamento in questione. Nella disciplina dell’indennità di mobilità viene inoltre giustamente messa in evidenza la tendenza a conferire maggiore incisività al requisito che caratterizza i trattamenti di disoccupazione, la disponibilità al lavoro da parte del titolare del trattamento (conseguenziale all’involontarietà che deve qualificare lo stato di disoccupazione) e viene illustrata tutta la strumentazione mirata a promuovere un rapido ricollocamento dei lavoratori in mobilità. Protezione del reddito e garanzia occupazionale risulterebbero quindi strettamente connessi. R. giudica conforme ai principi dell’art. 38 l’ammontare dell’indennità di mobilità (incidentalmente ci si può chiedere perché l’A. imputi l’andamento a scalare del trattamento — peraltro molto contenuto — all’esigenza di « ristabilire un limite all’entità dell’intervento economico gli interventi di sostegno economico ai lavoratori disoccupati » — p. 183 —, laddove molto più plausibile è la finalità di spingere il disoccupato ad attivarsi nella ricerca di una nuova occupazione, della quale pur si parla nel prosieguo della trattazione — p. 190 —). Sempre con riferimento allo stesso principio costituzionale ne lamenta la violazione, invece, in ragione del carattere settoriale che ha l’indennità (ciò che dovrebbe a mio avviso, come rilevato in precedenza, chiamare in causa più l’art. 3 della Costituzione; la stessa A. peraltro lo rileva nella parte conclusiva del lavoro, p. 258). Lo studio prosegue (cap. 7) con un’interessante analisi delle varie forme di pensionamento anticipato collegate ai problemi occupazionali — delle quali mi sembra tuttavia improbabile si possa parlare in termini di « deviazione dal socialtipo del lavoro subordinato » (p. 209) —, con l’analisi degli istituti per la formazione dei lavoratori disoccupati (cap. 8), in particolare del contratto di formazione e lavoro, con l’analisi della disciplina dei lavori socialmente utili (cap. 9), della disciplina delle agevolazioni economiche alle assunzioni (cap. 10), nonché di quella degli incentivi previsti a favore dell’iniziativa imprenditoriale in forma autonoma o associata (cap. 11). Per quel che riguarda la materia dei lavori socialmente utili, va detto che la loro assai disordinata disciplina viene accuratamente ricostruita e giustamente descritta in termini di cocktail normativo. Nella ricostruzione c’è qualche inesattezza: credo che non si possa affermare che i trattamenti integrativi sarebbero finalizzati « a compensare le decurtazioni subite dai prestatori di lavoro a livello retributivo » (p. 236), se è vero che l’attività lavorativa non viene prestata a tempo pieno, bensì per un numero di ore ridotto in corrispondenza al valore orario della prestazione resa dai lavoratori in organico. Forse sarebbe stato opportuno mettere adeguatamente in evidenza la diffeR I D L, 1997, III

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renza (non di struttura, ma certamente di funzione) tra l.s.u di tipo tradizionale, quelli richiesti ai soggetti già titolari di trattamento previdenziale, e la tipologia, più recente, di l.s.u., offerti a soggetti non più titolari o comunque privi di occupazione da lungo periodo; è chiaro come nel primo caso prevalga la funzione di controllo sul mercato del lavoro (contrasto del lavoro nero), che sembra aver ricevuto un potenziamento negli ultimi periodi e nel secondo, invece, risulti certamente accentuata la funzione protettiva (erogazione di un trattamento assistenziale e promozione della ricollocazione). Da un punto di vista generale si deve osservare che tutti gli istituti cui si è fin qui fatto cenno vengono diligentemente passati in rassegna con andamento prevalentemente analitico e descrittivo, finendosi per dare la sensazione di trovarsi di fronte ad una sorta di compendio. Ne consegue che talvolta spazio comparativamente minore viene lasciato alle importanti considerazioni di fondo — che pur di frequente vengono svolte — relative alle funzioni economiche dei predetti istituti nonché agli aspetti critico-ricostruttivi, considerazioni che presentano maggiore importanza in un lavoro monografico di tal fatta e che invece talvolta risultano quasi soffocate dalla sovrabbondanza dell’illustrazione minuta. Peraltro, è appena il caso di aggiungere che solo fino ad un certo punto questo è imputabile all’A., essendo caratteristica prevalente della legislazione in materia — come è noto — un’accentuata frammentarietà e disorganicità, che rende doveroso — per chi voglia parlare ad un pubblico più vasto di quello degli addetti ai lavori — ogni tentativo di ricostruzione della fisionomia della disciplina che si vuole analizzare; sappiamo, peraltro, che anche gli addetti ai lavori sono spesso posti in seria difficoltà dalla pessima qualità della legislazione (si vedano le condivisibili lamentazioni di PERA, q. Riv., 1996, I, 413). Nell’ultimo capitolo (cap. 12) vengono tirate le somme e il lavoro acquista maggiore originalità. Sulla base dell’analisi fin lì svolta si sostiene — e le valutazioni sono da condividere in pieno — che il sistema risulta « farraginoso, frammentario, paradossalmente caratterizzato da inutili sovrapposizioni e da vuoti di tutela incolmabili, ispirato dalla logica del contingente, assillato da problemi di bilancio pubblico » (p. 257), presenta eccessive disparità di tutela di fronte alle medesime situazioni di bisogno. Tutto ciò induce l’A. a definire questo sistema assai lontano dal modello costituzionale, pur se in esso sono rintracciabili linee evolutive meritevoli di apprezzamento. Credo che particolarmente su due linee di fondo si debba convenire. La prima: nell’articolazione di nuove forme di lavoro — introdotte sul piano legislativo — R. giustamente vede un percorso volto a dare effettività alla garanzia costituzionale del diritto al lavoro. Se ne deve desumere, quindi, che essa condivida l’opinione secondo la quale i tentativi di conferire maggiore flessibilità al sistema giuridico del mercato del lavoro non sarebbero stati suggeriti, ed in genere non vengono suggeriti, dalla perversa intenzione di precarizzare la condizione dei lavoratori ed indebolirne le tutele, bensì, al contrario, di trovarne di tipo nuovo, più confacenti alle mutate caratteristiche materiali del sistema economico e R I D L, 1997, III

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del mercato del lavoro, quindi dotate di un più credibile grado di effettività (« un sistema di protezione sociale che abbia quale obiettivo primario la tutela dell’occupazione, ovvero la rimozione della causa generatrice dello stato di bisogno, non può essere veicolo di politiche del lavoro di segno contrario rispetto alle esigenze del mercato » (p. 264), ma deve esprimere « una politica di governo dei movimenti della forza lavoro nel mercato compatibile con le regole naturali di funzionamento dello stesso e corrispondente alle necessità in esso prevalenti » (p. 265). La seconda linea in verità costituisce una proiezione della prima: l’A. esprime l’idea che il sistema di sicurezza sociale, « oltre a prevedere disposizioni di sostegno del reddito entro la soglia della sufficienza, dovrà farsi veicolo di una politica attiva dell’impiego diretta all’incentivazione della mobilità della forza lavoro nelle occupazioni disponibili nel mercato... attribuendosi per tal via effettività alla garanzia costituzionale del diritto al lavoro (p. 288) e che si debbano evitare, invece, i pericoli di una protezione sociale che — esaltando una cittadinanza del tutto scollegata dalla condizione lavorativa e rinunciando a mirare alle finalità di reintegrazione del lavoratore in una posizione occupazionale nel mercato del lavoro — finisca per produrre una ghettizzazione di « gruppi di lavoratori in un mercato artatamente costruito in cambio di assistenza sociale ». In conclusione, il lavoro di R. costituisce un apprezzabile tentativo di lettura in orizzontale di una materia molto vasta e contiene molti spunti stimolanti; anche se si deve riconoscere che ha un andamento diseguale e che la lettura risulta talvolta non agevole per via di passaggi non ben calibrati ed appesantita da qualche ripetizione. È difficile sfuggire alla sensazione che l’opera avrebbe potuto decisamente migliorare se avesse ricevuto una maggiore sedimentazione. FRANCO LISO Ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Bari

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LE NUOVE FRONTIERE DEL SINDACATO CONFEDERALE (*) (a proposito del libro di SERGIO COFFERATI, GAETANO SATERIALE, A ciascuno il suo mestiere. Lavoro, sindacato e politica nell’Italia che cambia, Milano, Mondadori, 1997, pp. 198)

1. Un libro come questo è importante di per sé, sol perché porta la firma del segretarie generale della più consistente confederazione sindacale dei lavoratori ed è d’estremo interesse per il giuslavorista. Perché affronta tutti i complessi problemi di politica sindacale dell’ora; soprattutto perché mette largamente in discussione molte cose, anche se talora lo fa con asserzioni di valore, allo stato comprensibilmente non sviluppate nei possibili svolgimenti attuativi. Ne dico qui in sintesi (abbandonandosi all’estro ne verrebbero alcune centinaia di pagine) per quello che mi ha particolarmente colpito, premettendo che non ho tutte le competenze necessarie per una valutazione approfondita. Perché sono solo un giurista con incursioni non organiche nelle scienze sociali contermini e nella storia; non sono, ad esempio, attrezzato in termini di politica economica e di organizzazione collettiva del lavoro. 2. La prima curiosità che viene è questa: ma come si colloca ideologicamente l’attuale segretario della CGIL? Ufficialmente sappiamo che proviene dalla corrente sindacale comunista da qualche anno dissolta, che fa capo al PDS, che deve destreggiarsi all’interno con una consistente sinistra largamente ispirata da RC. Qui ci sono solo alcuni spiragli di rilievo: « Può darsi che sbagli, ma penso che la vecchia guerra tra capitale e lavoro possa finalmente considerarsi finita » (p. 138); la « ... cultura della lotta di classe e dell’antagonismo irriducibile tra operai e capitale — che a me non dispiace affatto si sia progressivamente esaurita... » (p. 192). La bancarotta del marxismo-leninismo pare totale. Mentre, in positivo, il motivo conduttore del libro sta nell’idea della solidarietà generale come unificante; al che consegue naturalmente, una forte preoccupazione (dichiarata anche nei giornali di questa metà di settembre 1997) per il localismo e specie per il leghismo (p. 191 ss.) (la cultura leghista è realtà più vasta della Lega ed è anche a sinistra, p. 192). Non a caso il libro si chiude (pp. 196-197) sul tema dello sciopero nei s.p.e. con (*)

Questo contributo è destinato agli Studi in onore del prof. GINO GIUGNI. R I D L, 1997, III

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convinta adesione alla nostra l. n. 146 (lo sciopero non può colpire i diritti fondamentali, non si possono prendere in ostaggio i consumatori, a costo di protrarre nel tempo le lotte e di aggravarne l’onere, magari ripiegando su manifestazioni virtuali). Francamente della concezione del mondo di C. si vorrebbe sapere di più; proprio perché, nella crisi di tutte le ideologie e nello smarrimento della linea distintiva tra destra e sinistra, la testimonianza del segretario della CGIL sarebbe importante. Perché anch’io partecipo a questo travaglio e non trovo punti sicuri di riferimento. In questi ultimi tempi ho riflettuto sulla mia vicenda personale di ex socialista approdato a metà degli anni ’70, in reazione al diciannovismo contestatario e nella constatazione del fallimento delle esperienze di pianificazione integrale, al liberalismo-liberista. E mi sono detto « sono un liberale per ragionamento, socialista per sentimento ».

3. Forse, più semplicemente, al centro vi sono, esaustivi, i valori umani, con l’accento posto sulla centralità del lavoro (p. 142); di conseguenza (p. 49 ss.) si reputa erronea la tesi sull’inutilità del lavoro, si parla dell’illusione di poter sostituire agli uomini le macchine nonché di quella informatica oggi di moda, ricordando che il lavoro non è solo fatica e sfruttamento. Al che si collega quanto l’A. dice in tema di tempo e di orario (p. 115 ss.), sulla necessità di combinare il massimo sfruttamento degli impianti con la riduzione degli orari individuali di lavoro, con svariate notazioni interessanti; in particolare si rievoca, in denuncia della grettezza corporativa che talora alligna anche nel mondo del lavoro, il caso dei « pipistrelli » in una fabbrica di Belluno (p. 118), cioè dell’istituzione, per non disturbare i lavoratori già in servizio, di un turno di notte utilizzandosi giovani, prevalentemente donne. Con la proposta molto sensata di consentire la massima fruibilità in termini di apertura del nostro strabocchevole patrimonio culturale, ovviamente senza costringere a turni massacranti di presenza (p. 115); quanta gente potrebbe così trovare collocazione socialmente utile! Certo sempre all’insegna di questo valore, C. scrive della rimozione degli ambienti di lavoro nella cultura e nell’iconografia dopo il 1914 (p. 146); anch’io, assai più vecchio rispetto all’A. sento come Lui, mi commuovo innanzi alle vecchie foto di gruppo con tutti quei severi operai, non scamiciati come oggi si usa in tutti gli strati sociali, ma in giacca, bombetta, farfalla sovversiva.

4. Interessanti, ancora in termini di chiave di lettura, sono le cose che C. dice del mestiere di sindacalista. Sulla premessa che oggi si tratta di trovare soluzione a problemi spesso assai più complessi di quelli di un tempo (p. 68) e che « solo chi ha partecipato alla trattativa dall’interno sa quale può essere una soluzione equilibrata e consensuale » (p. 69) (donde, immagino, la difficoltà di trasferire alle basi questa consapevolezza), del mestiere l’A. dice (p. 157 ss.) che il sindacalista deve sapere un po’ di tutto, che deve operare come un buon artigiano preparanR I D L, 1997, III

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dosi bene sulle questioni, perché quasi sempre l’ideologia maschera la scarsità d’idee, imparando le « lingue » dei diversi ambienti. E del mestiere C. tutto sommato è soddisfatto, per la possibilità di autodeterminare l’orario — che pur resta pesante con sacrificio della famiglia —, perché non si è mai soli, non è monotono, seppur faticoso, evitando di credersi capipopolo (pp. 161-162). Con notazioni profondamente umane specie sulle assemblee (pp. 166-167), col divario tra i discorsi e il voto finale; quest’uomo, ritengo razionale e posato, preferisce quelle di piccole dimensioni, perché è « agghiacciante » l’esperienza di quelle generali, nella sala mensa con migliaia di persone, quando molti sonnecchiano e nel rumore di stoviglie e piatti, con l’inevitabile panico iniziale. Ammirevole sincerità.

5. Netta è la scelta per la costruzione di un sistema di relazioni sindacali ordinato. Si deve tradurre in normativa di legge la Costituzione (p. 4); nostalgici della prassi selvaggia contestataria si trovano e nel sindacalismo e nel mondo imprenditoriale (p. 47); l’art. 39 Cost. è di forte attualità (p. 65); la regolamentazione può servire a misurare il peso dei vari sindacati; a suo avviso le forme più dure del conflitto vanno abbandonate (p. 133 ss.), soffermandosi poi l’A. sulla crisi attuale di rappresentatività (p. 174 ss.). E qui il discorso potrebbe essere molto lungo.

6. A me pare che in tutto il complesso discorso di C. che fa leva sul sindacato confederale, vi sia una grossa lacuna. Niente vi è detto, nemmeno implicitamente, del principio, costituzionalmente garantito ex art. 39, primo comma, dell’autodeterminazione della categoria e di conseguenza non si fanno i conti con la possibilità, in parte acquisita, del sindacato di mestiere. Né è possibile sostenere, come forse da molte parti si vorrebbe, che il modello costituzionalmente accolto di sindacato è, appunto, quello confederale; in proposito si ricordi che ci sono voci di dissenso perfino su una questione più a monte, qualcuno sostenendo che il principio ricordato varrebbe anche a livello aziendale, di guisa che avrebbe diritto di cittadinanza, cosa che personalmente non concedo, anche il sindacato aziendale. Oltre tutto non si può sostenere la « costituzionalizzazione » del modello confederale, giacché si arriverrebbe ad un’implicazione radicale che forse nessuno si sente di patrocinare; cioè che, su questa premessa, un sindacato genuino, ma di scarsa consistenza, in quanto autenticamente confederale (presente in minoranza ovunque) potrebbe rivendicare la rappresentatività in danno di forti sindacati di categoria. Altra cosa è che, di fatto, il sindacato confederale possa vincere; a parte la situazione particolare acquisita della dirigenza e l’altra dei piloti, i confederali hanno vinto la partita per i quadri ed è probabile che col tempo facciano rientrare il fenomeno dei cobas e simili.

Nella concezione di C. il confederalismo fa i conti col principio, acquisito R I D L, 1997, III

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nella prassi poststatutaria, che occorre sempre la convalidazione delle basi, sempre consultate e per l’approvazione delle piattaforme e per l’approvazione della sottoscrizione del contratto; gicché, come l’A. ricorda, il sindacato tratta per tutti. Dopo di che si pone il problema di che cosa succeda nell’ipotesi che le basi respingano il contratto, con un brano che, per non travisare, merita riportare letteralmente (p. 177): « Com’è ovvio, deve essere chiara non solo la procedura di validazione, ma anche che cosa succede in caso di voto negativo. Oggi, infatti, troppo spesso, dopo un voto negativo non succede nulla, e l’accordo viene applicato come se niente fosse (mancano esemplificazioni in concreto, come sarebbe stato desiderabile, n.d.r.), consentendo così un atteggiamento di comodo da parte di tutti: le aziende che non tengono conto dei risultati del voto e considerano inutile il percorso democratico, e alcuni gruppi di lavoratori che spesso attivano un serrato fuoco di sbarramento contro l’ipotesi d’accordo, in una specie di esercitazione a salve, dando per scontato che, in ogni caso, non si perderà nulla. Questa situazione moltiplica i rischi che le intese vengano respinte, proprio perché quei risultati appaiono garantiti agli occhi di chi vota. Pertanto, fatta salva la necessità di una legge, è possibile e consigliabile che gli accordi contengano fin d’ora anche precise regole su ‘‘cosa fare’’ in caso di mancata approvazione. Senza fare ogni volta delle regole di ‘‘validazione’’ degli accordi un’occasione per scatenare divisioni tra le organizzazioni sindacali e al loro interno ». L’ipotesi mi sembra quella che la parte padronale abbia stipulato il contratto a condizioni inferiori rispetto a quelle pretese nella piattaforma, tra consensi e dissensi nel sindacalismo dei lavoratori; per intenderci come avvenne nel 1954 con l’accordo interconfederale per il conglobamento delle retribuzioni che la CGIL accettò come acconto. È evidente che la parte padronale è disposta a praticare di fatto per tutti le condizioni contrattualmente concesse. Perché, in definitiva, le condizioni sono sempre quelle che la parte padronale, sponte o premuta, è disposta ad offrire nella logica della situazione. Non mi pare, però, che dal rigetto dell’ipotesi d’accordo derivi alcun particolare problema giuridico; la vertenza riparte da zero. Qui si paga il costo della prassi di condizionare le decisioni alla validazione delle basi, allontanandosi dal modello costituzionale che conosce solo il sindacato e quindi le decisioni dell’organizzazione, salvo il problema politico interno del rapporto con le basi. La questione è un’altra nell’ottica della regolamentazione anche legislativa patrocinata da C.; la legge deve essere conforme alla prassi da tempo instauratasi. Per me non c’è obbligo di « conformazione », il legislatore potrebbe tirare diritto secondo il modello costituzionale.

8. In coerenza col moderatismo ispiratore, C. non trascura l’esigenza di garantire l’efficienza delle imprese, ricordando che il sindacato ha compiuto il passaggio difficile rinunciando alla cultura dell’« imponibile » (p. 4). E in più luoghi (v. ad es. p. 97) afferma che debbono esservi le condizioni che rendano remunerativi gli investimenti. Mi pare che, sempre nella Sua ottica di conciliare gli interessi R I D L, 1997, III

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del lavoro con le esigenze delle imprese per quanto hanno di giustificato, sia condotto il non facile discorso sul tema della flessibilità nell’uso della forza lavoro; dove da una parte dice che, di fatto, la flessibilità esiste (p. 102 ss.), ricordando la varia tipologia dei rapporti di lavoro a disposizione e perfino il lavoro nero e quei contratti sindacali che egli chiama non di riallineamento, ma di emersione e, dall’altra, contrappone la flessibilità senza limiti che vorrebbero i datori di lavoro e quella, viceversa, garantita senza abbassamenti della tutela del lavoro (p. 80 ss. e pp. 92-93), comprensibilmente ponendo l’accento, nella logica del suo mestiere di sindacalista, sull’imperativo primo di dare uno scossone all’economia italiana con l’incremento dell’occupazione. Riassuntivamente (p. 106) per C. sono a disposizione quattro modelli di rapporto: di avviamento con formazione; permanente a tempo pieno con periodico aggiornamento professionale; permanente a tempo parziale; per l’uscita progressiva dal mercato con orari ridotti e eventuale utilizzo nell’addestramento dei giovani chiamati a sostituire.

9. È in questo contesto che va letta la prima parte del libro (« Quattro anni vissuti pericolosamente ») con una ricostruzione di quanto avvenuto (che però è poi spesso ripresa in altri luoghi). La storia è di quanto si è verificato nella crisi gravissima dell’economia e del bilancio, nel terremoto che ha portato dal crollo della prima repubblica ai persistenti dubbi conati di fondare la seconda. In particolare si rievocano i due fondamentali protocolli del 1992 e del 1993, sotto la regia dei governi AMATO e CIAMPI; qui l’A. registra che molti, a torto, considerano il secondo protocollo come una coda del primo, mentre, invece, avrebbe rappresentato una clamorosa inversione di tendenza; confesso che io sono tra i molti. In effetti qui, perché forse si tratta di cose largamente notorie, la narrazione è per più versi monca o quanto meno lacunosa per gli ignari « di base ». La storia è anche quella dei difficili rapporti col governo Berlusconi; ma il sindacato vinse la battaglia sulle pensioni riuscendo a portare in piazza anche molti elettori del centrodestra (p. 33). È anche la storia dei non facili rapporti con il governo di centrosinistra, debole e prigioniero di una maggioranza non compatta, anche per l’azione di disturbo di RC e per episodi di scavalcamento del sindacato (v. ad es. p. 38 e pp. 53-55).

10. Proprio perché netto è il rigetto della politica del muro contro muro, la linea è nettamente partecipazionistica (pp. 139-140). Superato il modello fordista, mettendosi l’accento sulla qualità, ha corso il controllo funzionale reciproco tra i lavoratori col possibile ruolo attivo di tutti. Tutto dovendo essere sollecitato sindacalmente con procedure di monitoraggio, commissioni paritetiche, verifiche periodiche.

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La scelta è partecipazionistica, come nella realtà di tutti giorni, anche a R I D L, 1997, III

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livello macroeconomico; il sindacato deve partecipare alle decisioni di politica economica in un continuo confronto col padronato e col governo, giacché altrimenti le conquiste sindacali rischiano di vanificarsi (p. 15). Di qui il problema, reiteratamente accennato, dei rapporti tra sindacalismo e politica. In più luoghi C. mostra di non credere più alla bubbola della classe generale e ammette che il sindacato rappresenta inevitabilmente interessi particolari; sennonché (pp. 69-70) il peso di questi interessi particolari (almeno a livello confederale, mia nota) è molto rilevante, donde consegue che « per tutelare la propria parzialità il sindacato è obbligato a confrontarsi con le scelte generali ». Forse si potrebbe dire meglio; per il fatto stesso che le parti sociali contrapposte accettano di mettersi al tavolo col governo, per poter stare insieme e soprattutto per poter concludere, debbono porsi in una logica di governo; debbono trovare soluzioni possibili nel bilanciamento degli interessi contrapposti e tali da mantenere in equilibrio la baracca.

12. Sul tema, cruciale proprio in queste settimane di fine estate, della possibile riforma dello Stato sociale e del sistema pensionistico, la linea è ovviamente possibilistica, come è logico che avvenga per chiunque si accinga a giuocare una difficile partita, cercando di portare a casa, per la parte rappresentata, quanto possibile nella soluzione compromissoria. La linea è quindi quella, volutamente generica, di una certa disponibilità, a condizione che non vengano lesi i diritti dei soggetti più deboli (p. 123). Si dice anche (p. 126) che la riforma può consentire diverse opportunità, ad esempio passandosi dalla formula « ti pago perché non hai lavoro » ad altre: « ti pago affinché tu possa riqualificarti », « ti pago a condizione che tu cerchi lavoro », « ti pago perché svolgi attività utile alla collettività ». Si dice anche che se si verificasse un buco improvviso nei conti, la CGIL è pronta a concordare soluzioni immediate di aggiustamento (p. 129). La prospettazione è rosea. Ma, francamente, il sindacalismo avrebbe potuto da tempo e potrebbe sempre fare, certamente col grande favore dell’opinione (tranne che dei diretti interessati), il gran gesto di mandare a mare la famigerata pensione d’anzianità, concessa, in anni allegri, da eminenti rappresentanti di quel grosso e variopinto partito che per trent’anni ha sgovernato l’Italia (ho letto in un giornale che si trattò, soprattutto, di RUMOR e di LA MALFA, certo degni delle fiamme eterne). Soprattutto perché, per definizione, non si può sperare di riformare per il meglio salvaguardando interamente i c.d. diritti quesiti, salvo accettare la filosofia che nel mio orticello chiamo dell’avv. CIABATTINI. Questo collega, valoroso avvocato, una volta mi raccontò disperato che, per vent’anni, la Cassazione aveva accettato una certa tesi e del tutto improvvisamente aveva invece cambiato linea in un caso da lui trattato, dicendo accoratamente « ma doveva cominciare proprio da me? ». Ridendo cercai di rasserenarlo, dicendogli che da qualcuno bisogna pur cominciare. Né riforme né rivoluzioni si fanno senza vittime; basti ricordare quanti interessi sono stati sacrificati nella convulsa storia di questo secolo. R I D L, 1997, III

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13. In materia salariale C. registra che, allo stato, in applicazione dei famosi protocolli, la contrattazione collettiva nazionale ha per fine non l’aumento dei salari reali, bensì solo il recupero del potere d’acquisto, non potendosi tuttavia accettare per sempre l’invariabilità dei salari reali (p. 50); il che mi pare del tutto accettabile, ricordando che ancor oggi, spesso, il livello salariale non è elevato e si possono immaginare i sacrifici di tante famiglie. La posizione è rigida nel senso dell’esclusione in assoluto di deroghe ai minimi contrattuali, potendosi semmai ammettere una certa flessibilità nella contrattazione aziendale integrativa. Ma non si capisce (a parte la non generalità in fatto della contrattazione integrativa) come questa « compensazione » possa aver corso; forse escludendola in toto? Ma, in sé, la posizione mi pare eccessivamente rigida (e in corso di superamento, forse, con recenti previsioni, contratti di area e patti territoriali): se il sindacato accetta i contratti di emersione per indurre le imprese a mettersi in regola, perché nega a priori possibilità di riduzioni retributive in contropartita di impegni per ulteriore occupazione? L’A. torna poi sul tema della controversa flessibilità retributiva, affermando che, di fatto, la stessa già esiste (p. 108), ma facendo di ogni erba un fascio (minimi diversi per categorie, contrattazione integrativa, differenza tra grande e piccola impresa e imprese che ricevono o no contributi pubblici, contratti d’emersione, uso dello straordinario e trattamenti ad personam). Invece, per C., si può pagare di più per la professionalità e il rendimento, senza scardinare le tutele (cioè dare eventualmente di più); si può legare parte della retribuzione alla produttività, alla qualità e alla redditività (p. 110), ma evitando che tutto si traduca in standard acquisiti, rischiando di abbassare, anziché elevare, la disponibilità e la collaborazione (con sana prudenza « conservatrice »). Si può anche fare riferimento a indicatori di bilancio (p. 111), ma questo implica che la parte lavoratrice debba conoscere le scelte che incidono sul bilancio stesso per potervi influire; col costo, per le imprese, di allargare il numero delle persone che conoscono le cose più riservate, con previsione di consigli di sorveglianza e di diritti contrattuali, « senza arrivare a ipotesi fantasiose di diritti di veto che snaturerebbero il ruolo sindacale e delle imprese ». Ne risulta così una disponibilità assai interessante, ma nell’immediatezza, rispetto alla pretesa imprenditoriale di ridurre il costo del lavoro per favorire l’effettiva ripresa economica (più volte C. registra il paradosso italiano dell’elevatezza di questo costo con un livello non adeguato di salari), questo discorso è in gran parte un dialogo tra sordi; come in una famosa barzelletta (« vai a pescare? »; « no, vado a pescare »; « ah, credevo che tu andassi a pescare »).

14. C. si sofferma sul sistema contrattuale quale si è stabilizzato con i recenti protocolli, difendendo i due livelli di contrattazione, affermando che non regge la durata biennale delle intese economiche (p. 57). Vi sono anche interessanti prospettazioni sul piano della contrattazione come regolamentazione normativa dei rapporti di lavoro. Non ha più senso differenziare per categorie gran parte delle normative contrattuali esistenti, con differenze che non si giustificano (p. 59). SoR I D L, 1997, III

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no del tutto d’accordo; è giunta l’ora dell’unificazione, che potrebbe aversi con un grande accordo interconfederale o anche per legge. Più conturbante è la prospettazione giusta la quale, avendo fatto bancarotta la soluzione antica di normative astratte eguali per tutti e dato il ritorno al privato anche nel mondo del lavoro, si dovrebbe passare alla tutela al singolare (p. 87 ss.), perché i lavoratori desiderano condizioni diverse secondo la loro concreta situazione sociale o familiare, giacché mettere sullo stesso piano situazioni diverse è ingiusto. Ma, se non vogliamo infirmare il modello contrattuale collettivo, tutto questo, in ipotesi, deve aver corso in termini di normativa generale ed astratta, arricchendo la tipologia dei casi della vita, nei termini tradizionali (il lavoratore che, ad esempio in quanto studente abbia... ha diritto a che...). In sintesi, per questa parte non è possibile che la contrattazione si discosti dal metodo tradizionale; si tratta di arricchirne le applicazioni e non sarà impresa agevole.

15. Sui problemi europei C. assume l’unica posizione che, nella logica del mestiere, si impone a un sindacalista, auspicando che si vada oltre la dimensione meramente economica-finanziaria per un’Europa sociale. Sento nello stesso modo. Nella mia gioventù fui decisamente federalista e nell’estate del 1946 mi detti da fare a Lucca per costituire la sezione del MFE. Sbagliando, pensavamo, in termini risorgimentali, doversi unificare l’Europa come nell’800 si ebbero le unificazioni italiana e tedesca; dimenticando che in realtà un popolo europeo, con identità di lingua, non esiste. Sono passati cinquant’anni e l’Europa (con un unico ministro per gli esteri) non è venuta. Non riesco a capire bene quanto ora si sta costruendo, non mi persuade l’accento che porta diritto all’egemonia dei tecnocrati (non sarebbe più semplice dire che il continente è governato dal vertice dei governatori delle banche centrali, di dubbia investitura democratico-parlamentare?). Non mi persuade che si possa mettere da parte la dimensione etico-politica essenziale in operazioni autentiche del tipo. Le prospettazioni correnti hanno un sapore intrinsecamente antisocialista e non democratico. A meno che la vicenda non debba intendersi in chiave del tutto diversa: fate pure tutto quello che volete, fermo però che i conti debbono tornare per moralizzare ogni possibile prospettiva politica. Da anni chiedo lumi a diverse persone, ma non sono riuscito a chiarire.

16. C. tratta dell’organizzazione sindacale confederale della Triplice (p. 169 ss.), dando anche i dati dell’apparato nonché sul trattamento economico dei funzionari a pieno tempo, non eccessivo, ma sempre variamente collegato al grado, giacché, come avveniva nel vecchio movimento comunista, tutti sono eguali, ma vi sono compagni più eminenti (in verità, se è oggettivamente vero in natura che gli uomini sono diversi l’uno dall’altro, non ho mai capito bene come all’eminenza debba di necessità accompagnarsi la diversità dei trattamenti economici; ci credo anche poco, in termini di giustificazione, perché sono convinto che l’uomo non è solo cupidigia economica, essendo anche ambizione « disinteressata » e che a tanti R I D L, 1997, III

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piacerebbe essere considerati primi senza una lira di più). L’A. rileva che si tratta di un’organizzazione lenta e pesante, spesso non in grado di anticipare la realtà (p. 173), con grossi problemi di coordinamento, « enormi macchine produttrici di discussioni e votazioni ». Tratta anche dell’unità sindacale (p. 179 ss.), proclamata nei primi anni ’70 e mai realizzata, ma ormai matura, chiedendosi delle ragioni di tanto ritardo contrastante col processo di aggregazione politica che ha avuto parzialmente corso negli ultimi anni. Una prima ragione può ravvisarsi nel fatto che, nella situazione della Triplice, esiste « ... una sorta di rendita di posizione, dovuta al fatto che restando divisi ma lavorando insieme ciascuno finisce per contare di più », con un potere di veto (p. 180). Ma il più grosso ostacolo sta nelle resistenze burocratiche, ognuno difendendo il proprio ruolo, perché « la riunificazione comporterebbe... una riduzione del numero dei dirigenti e una redistribuzione delle cariche »; ognuno difende così la sua nicchia (p. 181). È quanto dissi alcuni anni or sono, quando venni chiamato per una relazione a un convegno in Pisa della CISL, ricevendo le severe rampogne del segretario generale D’ANTONI. Forse, rispetto a questa situazione paralizzata, la mossa decisiva scatenante potrebbe venire da un intervento legislativo ben calibrato sulla rappresentanza sindacale; potrebbe, cioè, avvenire quello che è successo sul piano politico a seguito del passaggio al sistema parzialmente maggioritario, con una « rivoluzione » che ex post tutti decantano a parole. D’altro canto l’unificazione del mondo dell’attuale Triplice immuterebbe molto, in fatto, la problematica in ordine al problema di registrare puntualmente il diverso peso delle organizzazioni; giacché, stando ai dati di oggi (non dimentichiamo che il tentativo leghista di autonomia sindacale è, allo stato, fallito), la nuova centrale unificata dovrebbe avere spazio determinante, dovendosi contare solo nei rapporti col sindacato gravitante nell’area di AN e coi sindacati di mestiere e autonomi. Per C. il sindacato deve trovare nuova linfa sviluppando i servizi per la gente (come stanno facendo le banche e tante altre imprese): contrattazione, concertazione, servizi (pp. 186-187). Il segretario della CGIL parla anche di altri possibili sviluppi, qui solo enunciati: la possibilità di una federazione sindacale per i lavoratori delle piccole imprese (pp. 187-188), perché qui « ... l’omogeneità di bisogni e problemi connessi alle dimensioni aziendali prevale sulle differenze merceologiche e settoriali », col pericolo però di un legame d’interessi interclassista. Un discorso in parte analogo è fatto (pp. 188-189) per le professionalità non operaie, perché ancor oggi il sindacato è un’organizzazione con una cultura prevalentemente industriale, operaia, maschile e adulta; potrebbe aversi un’organizzazione, per queste professionalità, sindacale orizzontale, magari inizialmente senza compiti contrattuali, dovendosi in ogni caso « tentare strade nuove, anche a costo di aspre discussioni e momenti di conflitto ». Il discorso di C. è sempre criticamente aperto con pressoché totale assenza di verità rivelate. San Lorenzo a Vaccoli, settembre 1997

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Libri ricevuti

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LIBRI RICEVUTI

Sono qui segnalati i libri di interesse lavoristico pervenuti alla Redazione della Rivista, in bozze o in edizione definitiva, nel periodo giugno-agosto 1997. La rubrica è curata da Pietro Ichino.

AA.VV., Il premio di risultato nell’industria metalmeccanica. Manuale per la contrattazione e per la gestione degli accordi, Roma, Ediesse, 1997, pp. 102, s.p. — A un’introduzione, nella quale vengono descritte le caratteristiche del sistema di contrattazione collettiva a due livelli, istituito dal « protocollo Giugni » del luglio 1994, e le funzioni essenziali che in quel sistema sono attribuite alla contrattazione aziendale, seguono cinque capitoli intitolati rispettivamente alle « motivazioni del premio di risultato », alle disposizioni sulla contrattazione aziendale contenute nel contratto collettivo per il settore metalmeccanico del luglio 1994, alla « metodologia di progettazione di un sistema di retribuzione per risultati », agli « indicatori » (di redditività, tecnico-produttivi o di qualità) utilizzabili a tal fine, al « percorso contrattuale » da seguire. In appendice le schede relative ad alcuni accordi aziendali sul premio di risultato: Fiat di Torino, Fiat di Melfi, Nuovo Pignone, Elbi International, Gate, Giuliani, Zanussi, Fimma; inoltre i più importanti testi normativi in argomento, di fonte legislativa e contrattuale. Il volumetto è completato da due pagine di bibliografia.

J.R. BELLACE, M.G. ROOD (a cura di), Labour Law at the Crossroads: Changing Employment Relationships. Studies in honour of Benjamin Aaron, LondonBoston, Kluwer, 1997, pp. 250, s.p. — Nell’introduzione i Curatori tracciano con affetto e ammirazione un profilo del giuslavorista e comparatista statunitense B. AARON, in onore del quale è stata promossa la raccolta. Questa si apre con un saggio di M.A. OLEA (professore emerito dell’Università di Madrid), « Il contratto di lavoro: fra don Chisciotte e Sancio Panza »: una gustosissima rilettura del rapporto di lavoro tra i due eroi del romanzo di Cervantes alla luce delle categorie moderne del sinallagma contrattuale e dell’onerosità o gratuità della prestazione. Seguono i saggi di J.R. BELLACE, « Il diritto del lavoro per l’azienda post-industriale: il superamento del New Deal negli Usa » (« ciò che è necessario, entrando gli Stati Uniti nell’era post-industriale, è un nuovo meccanismo capace di produrre R I D L, 1997, III

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un dialogo sociale al livello dell’impresa, che consenta ai lavoratori di esprimere il proprio punto di vista sulle questioni che li riguardano in quanto tali in modo costruttivo e rappresentativo al tempo stesso »); di R. BEN-ISRAEL, « Dalla giustizia collettiva alla giustizia individuale: il cambiamento delle relazioni di lavoro in Israele » (« è probabile che il sistema di relazioni industriali israeliano diventi un sistema pluralista, dal lato dei sindacati dei lavoratori, con conseguente mutamento dello status speciale di cui finora ha goduto lo Histadrut [confederazione generale fino ad oggi dominante]. È inoltre prevedibile che il volume della regolazione mediante contratti individuali di lavoro aumenterà e che la contrattazione collettiva di livello nazionale o relativa all’intero settore industriale verrà sempre più sostituita dalla contrattazione collettiva aziendale, almeno nel settore privato »); R. BLANPAIN, « Un’imposta per la sicurezza sociale: finanziare la sicurezza sociale per i lavoratori del settore privato con un aumento dell’Iva » (la proposta, riferita al sistema belga ma estensibile all’intera comunità europea, è di ridurre i contributi previdenziali, sostituendovi come fonte di finanziamento del sistema della sicurezza sociale un aumento dell’Iva); J.C. FERNANDEZ MADRID, « I principi del diritto del lavoro in Argentina »; F. GAMILLSCHEG, « La rappresentatività del sindacato nella legge tedesca »; CHI-SUN KIM, « I cambiamenti nella natura del rapporto di lavoro nel mercato del lavoro coreano e le loro conseguenze sul piano legislativo »; B. VON MAYDELL, « Il concetto di sciopero politico nel diritto tedesco e nel diritto internazionale »; L. NAGY, « La soluzione delle controversie collettive di lavoro nei Paesi dell’Europa centrale e orientale »; A. PLÀ RODRIGUEZ, « Il diritto del lavoro a un bivio »; M.G. ROOD, « Internazionalizzazione: un nuovo stimolo per il diritto del lavoro e la legislazione sociale »; J. SCHREGLE, « Spiegare il diritto del lavoro e le relazioni industriali agli stranieri: alcune riflessioni sulla comparazione internazionale »; J.-M. SERVAIS, « La tutela del lavoro e le agenzie per il lavoro: gestione pubblica o privata? » (« Un’efficiente amministrazione pubblica del lavoro conserva tra i suoi ruoli prioritari quello del controllo ispettivo, ma si assiste a un’espansione delle sue funzioni nel campo della diffusione dell’informazione e dell’elaborazione di politiche tendenti a conciliare le esigenze economiche con quelle sociali. Questo nuovo ruolo è indiscutibilmente più difficile; ma questo sembra essere il prezzo da pagare per competere con i servizi privati nell’area sempre più estesa nella quale essi godono di un evidente vantaggio concorrenziale »); M. SEWERYNSKI, « Il ruolo dell’amministrazione pubblica nelle relazioni industriali durante il periodo della transizione in Polonia » (« Gli organi amministrativi dovrebbero intervenire nel sistema delle relazioni industriali soltanto nei casi nei quali l’amministrazione pubblica opera come datore di lavoro, o come attore negoziale in una contrattazione tripartita »); T. SIGEMAN, « Insiders e outsiders nel mercato del lavoro: esperienze di un sistema nordico di sicurezza sociale, nella prospettiva del diritto del lavoro » (l’A. osserva come negli anni ’70 e ’80 il movimento sindacale svedese abbia avuto successo nel perseguimento del proprio obbiettivo di estendere lo status di insiders alla maggior parte possibile di lavoratori, per mezzo dell’imposizione generalizzata di standard di trattamento che ebR I D L, 1997, III

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bero l’effetto di una riduzione delle differenze retributive, a vantaggio dei lavoratori professionalmente più deboli; tuttavia, in conseguenza di un insieme complesso di fattori, negli anni ’90 la tutela eccessivamente rigida degli insiders ha finito col causare un forte aumento della disoccupazione; donde la necessità di una modifica del sistema, non solo in direzione di una maggiore flessibilità sul versante della disciplina dei rapporti individuali, ma anche in direzione di una riforma del sistema delle relazioni industriali tendente a un maggiore equilibrio tra la rappresentanza degli interessi dei lavoratori attualmente occupati e la rappresentanza degli interessi di quelli che dovranno accedere all’occupazione in futuro); J.-M. VERDIER, « Aspetti dell’evoluzione del diritto del lavoro in Francia nel quadro dei mutamenti tecnologici ed economici »; P. VIERGE, « Il diritto del lavoro canadese: specchio delle nuove realtà del lavoro? » (« Il diritto del lavoro dovrà confrontarsi con la tendenza sempre più forte verso l’individualizzazione delle relazioni di lavoro »; « per coloro che non riescono a trovare un proprio spazio nel mondo del lavoro, qual è il possibile significato del diritto del lavoro? Dovrà il loro accesso al lavoro, sovente aleatorio e precario, essere perseguito a spese della protezione offerta dalla legge ...? In una prospettiva di lungo termine, la presente situazione dovrebbe indurre il diritto del lavoro canadese ad adottare un approccio capace di investire in modo continuativo l’intero percorso professionale del lavoratore, sempre più caratterizzato dal succedersi di periodi di lavoro, di inattività e riqualificazione... »).

L. BELLARDI, L. BORDOGNA (a cura di), Relazioni industriali e contrattazione aziendale. Continuità e riforma nell’esperienza italiana recente, Milano, Angeli, pp. 202, L. 42.000 — Nel libro sono esposti i risultati delle rilevazioni sulla contrattazione aziendale nel settore industriale, avviate dal Cesos nei primi anni ’80 sotto la guida di E. SANTI, che già avevano condotto alla pubblicazione del volume La contrattazione collettiva nelle aziende industriali in Italia, a cura di G. BAGLIONI e R. MILANI (Angeli, 1990). Il volume si compone di due parti. Nella prima, composta da due saggi dei due Curatori, viene ricostruita l’evoluzione delle relazioni industriali, e in particolare dei contenuti e struttura della contrattazione collettiva, nel periodo tra gli accordi triangolari del gennaio 1983 e del luglio 1993; vengono inoltre qui presentati e interpretati i risultati generali delle rilevazioni effettuate nel decennio 1984-94 su un campione di aziende industriali distribuito su tutto il Paese, mai inferiore a 600 unità produttive. La seconda parte del volume è dedicata invece a un esame di alcune della materie negoziate negli accordi aziendali: retribuzione e orario (V. LECCESE), inquadramento, mercato del lavoro e organi paritetici (P. TESAURO).

S. BOLOGNA, A. FUMAGALLI (a cura di), Il lavoro autonomo di seconda generazione. Scenari del postfordismo in Italia, Milano, Feltrinelli, 1997, pp. 352, L. 40.000 — Sono passati ormai quasi vent’anni da quando la tendenza all’auR I D L, 1997, III

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mento percentuale del lavoro subordinato rispetto al lavoro autonomo, che si era manifestata ininterrottamente dall’inizio del secolo, si è invertita, registrandosi in tutti i Paesi maggiormente industrializzati una tendenza opposta all’aumento del lavoro autonomo a spese di quello subordinato. Il fenomeno, sviluppatosi prevalentemente negli anni dei trionfi delle reaganomics e del modello thatcheriano (tendente all’abolizione di tutte le protezioni collettive e all’esaltazione della figura del lavoratore « imprenditore di se stesso »), è stato misconosciuto e poco studiato da giuristi e sociologi del lavoro: al punto che all’autore di queste note, che in un suo libro del 1989 parlò a questo proposito di una tendenza alla « fuga dal lavoro subordinato », venne allora rimproverato su una rivista sindacale di attribuire significato a oscillazioni statistiche che ne sarebbero state del tutto prive. Il libro curato da B. e F. pone fine a questa « chiusura d’occhi » ideologica, proponendosi di fornire, « da sinistra », non soltanto una descrizione precisa del fenomeno e i relativi dati quantitativi, ma anche il quadro delle sue interpretazioni possibili. Fornisce i dati statistici sulle dimensioni e le articolazioni del fenomeno il contributo di F. RAPITI su « Lavoro autonomo, lavoro dipendente e mobilità: un quadro statistico sull’Italia », dove si sottolinea come la crescita del lavoro indipendente sia legata soprattutto alla « scelta » (non necessariamente « libera ») compiuta dai giovani in fase di entrata nel mercato del lavoro. Fanno il punto sulle costruzioni teoriche — con riferimento prevalente al campo sociologico — in materia di lavoro autonomo i saggi di S. BOLOGNA, « Dieci tesi per la definizione di uno statuto del lavoro autonomo » e « Per un’antropologia del lavoratore autonomo », di C. MARAZZI, « Il lavoro autonomo nella cooperazione comunicativa » e di A. FUMAGALLI, « Aspetti dell’accumulazione flessibile in Italia ». Seguono i contributi di L. RICCI su « Il lavoro che cambia », F. BELUSSI su « Il capitalismo delle reti - stabilità e instabilità dei corporate network nel settore della subfornitura del tessile-abbigliamento veneto », B. ANASTASIA e P. GUERRA su « L’artigianato tra imprenditorialità, autonomia e dipendenza », P. PERULLI e C.F. SABEL su « Rappresentanza del lavoro autonomo e coordinamento economico - il caso degli enti bilaterali dell’artigianato », C. MORINI su « Lavoro autonomo e settore editoriale: la parabola di una professione », I. CICCONI su « I paradossi della produzione postfordista nel comparto costruzioni ». Chiude il volume il contributo giuridico di G. BRONZINI su « Postfordismo e garanzie », nel quale il magistrato propone una rassegna critica delle proposte di riforma della disciplina del lavoro autonomo.

M. BROLLO, La mobilità interna del lavoratore. Mutamento di mansioni e trasferimento. Art. 2103, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 674, L. 80.000 — Quest’ultimo volume del Commentario del codice civile diretto da P. SCHLESINGER si divide in due sezioni, dedicate rispettivamente al mutamento delle mansioni assegnate al lavoratore subordinato e al mutamento del luogo della prestazione. La prima sezione si divide a sua volta in tre capitoli, dedicati rispettivamente a un’introduzione di carattere generale in tema di ius variandi dell’imprenditore, alle nozioni di manR I D L, 1997, III

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sioni « equivalenti » e di « mansioni inferiori » e alla relativa disciplina, alla nozione di « mansioni superiori » e alla relativa disciplina. La seconda sezione si divide in due capitoli, intitolati rispettivamente a « trasferimento del lavoratore: fonte e nozione » e a « limiti legislativi e negoziali al trasferimento ». Il libro sarà oggetto di recensione a cura di G. PERA in uno dei prossimi fascicoli della Rivista. C. CALLIERI, B. TRENTIN, Il lavoro possibile. Prospettive di inizio millennio, Torino, Rosenberg & Sellier, 1997, pp. 92, L. 15.000 — A. VARNI, studioso di storia contemporanea, si propone di individuare le linee essenziali dell’evoluzione del lavoro e delle relazioni industriali attraverso un dialogo con C. e T., particolarmente polarizzato sul presente e sul futuro prossimo.

F. CARINCI (dir.), I contratti collettivi di comparto. Commentario, 2 voll., Milano, Giuffrè, 1997, pp. 602 + 1482, L. 220.000 — Nell’introduzione il Direttore dell’opera osserva che ormai il processo della c.d. « privatizzazione » del pubblico impiego non può più considerarsi « nel mezzo del guado », bensì ormai prossimo al compimento: la nuova delega al Governo contenuta nella l. n. 59/1997 dovrebbe — a suo avviso — consentire l’approdo definitivo: donde la necessità dell’opera di sistemazione dottrinale dell’ingente materiale normativo accumulatosi nel frattempo. Questo è lo scopo del primo dei due volumi, che, oltre all’introduzione citata, ospita nella prima parte (dedicata a « i protagonisti della contrattazione ») i contributi dell’attuale presidente dell’ARAN, C. DELL’ARINGA su « La contrattazione e le retribuzioni pubbliche nel periodo 1994-1997: una breve (e parziale) cronistoria »; L. DE VITTORIO su « I contratti del pubblico impiego ’94-’97: una verifica critica della riforma »; G. D’AURIA su « Corte dei conti e contrattazione collettiva nel settore pubblico »; A. CORPACI su « La magistratura amministrativa nel nuovo regime contrattuale »; G. CANANZI, L. PROSPERETTI su « I compensi correlati alla produttività e alla qualità ». Nella seconda parte, dedicata a « Gli istituti disciplinati dalla contrattazione », compaiono i contributi di A. PILATI, « Norme sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali »; M. BARBIERI, « Campo di applicazione e relazioni sindacali (contrattazione, informazione, partecipazione, procedure di raffreddamento) »; S. SCARPONI, « I diritti sindacali »; M.T. CARINCI, « Costituzione ed estinzione del rapporto »; L. NOGLER, « Periodo di prova, tempo determinato, tempo parziale »; A. BOSCATI, « Orario di lavoro, riposi, ferie e festività »; R. DEL PUNTA, « La sospensione del rapporto (malattia e infortuni, maternità, servizio militare, aspettative) »; G. ZILIO GRANDI, « Il trattamento economico »; L. PAOLUCCI, « Criteri di organizzazione del lavoro »; M. MISCIONE, V. PINTO, « La mobilità concordata »; S. MAINARDI, « Sanzioni disciplinari »; D. GOTTARDI, « Pari opportunità ». Nella terza parte, dedicata alla nuova legge-delega (17 marzo 1997, n. 59), il contributo in argomento di M. BARBIERI. Il secondo volume contiene i testi di tutti i contratti collettivi di comparto e i rispettivi accordi di rinnovo: per i ministeri, le regioni e le autonomie locali, gli enti pubblici non economici, la saR I D L, 1997, III

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nità, le aziende e amministrazioni dello Stato a ordinamento autonomo, la scuola, l’università, le istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione. Inoltre alcune delibere dell’ARAN e della Commissione di garanzia per gli scioperi nei servizi pubblici essenziali. Segue una raccolta di testi normativi e una rassegna di giurisprudenza amministrativa in tema di impiego pubblico degli ultimi due anni. L’opera è completata da una corposa bibliografia e da un indice analitico.

S. COFFERATI, G. SATERIALE, A ciascuno il suo mestiere. Lavoro, sindacato e politica nell’Italia che cambia, Milano, Mondadori, 1997, pp. 198, L. 27.000 — Strutturato in trentasei brevi capitoletti, tutti scritti con una particolare attenzione a evitare qualsiasi concessione al « sindacalese », il libro traccia nella sua prima parte una storia dell’ultimo quinquennio della maggiore confederazione sindacale italiana, vista e vissuta dall’osservatorio privilegiato della segreteria nazionale, dall’« accordo Amato » del ’92 al « protocollo Ciampi » del ’93 (del quale viene riconfermata la sostanziale tenuta, alla vigilia della prima verifica quadriennale), allo scontro con il Governo Berlusconi del ’94 sulla riforma delle pensioni, all’accordo con il Governo Dini del 1995 sulla stessa materia, fino alle ultime battute della trattativa con il Governo Prodi sulla più ampia materia della riforma del Welfare. Nella seconda parte, intitolata a « Innovatori recenti e conservatori antichi », e nella terza, intitolata a « Una nuova politica contrattuale », viene delineata la strategia della CGIL nella nuova fase politico-economica che si è aperta con il tramonto del vecchio sistema politico e l’ingresso ormai quasi compiuto dell’Italia nel sistema monetario europeo: si segnalano qui in particolare il capitolo su « La forza delle regole », dove i due Autori respingono l’idea della differenziazione dei minimi retributivi come strumento per lo sviluppo del Mezzogiorno e ribadiscono la necessità di conservare un ruolo centrale e inderogabile al contratto collettivo nazionale; il capitolo « Tutela al singolare », dove si sostiene la necessità che il contratto collettivo apra e regoli anche spazi di scelta e negoziazione individuale delle condizioni di lavoro (« esiste però un discrimine tra flessibilità subita e flessibilità gradita, e questo discrimine si chiama possibilità di scelta. Senza tale possibilità, non vi sono spazi maggiori per l’individuo ma solo opportunità maggiori per chi già ne possiede e maggiore costrizione per chi ne è privo »; questa possibilità di scelta individuale « è forse un’utopia, ma un’utopia per cui vale la pena di riformare l’economia e la società »); e il capitolo « Stato sociale, si cambia », dove si sottolinea un atteggiamento fortemente pragmatico: la riforma del Welfare non deve rispondere soltanto a esigenze di equità intersettoriale e intergenerazionale, ma anche a esigenze di equilibrio attuariale, sulle quali qualsiasi apriorismo, in un senso o nell’altro, sarebbe fuori luogo (« se da un confronto serio sulle cifre del bilancio si appurasse l’esistenza di un buco imprevisto nella spesa pensionistica, la CGIL sarebbe pronta a concordare una soluzione immediata di aggiustamento »). Nell’ultima parte, intitolata al « Mestiere del sindacato », vengono delineate le prospettive di un processo di unificazione sindacale non limitato R I D L, 1997, III

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alle tre confederazioni maggiori, ma aperto anche a quella parte del movimento sindacale che fino a oggi ha rappresentato i « lavoratori di destra »; qui anche alcune pagine di notevole rilievo sulla necessità di un intervento legislativo per l’efficacia erga omnes del contratto collettivo e sulla riforma delle rappresentanze sindacali aziendali (dove viene sottolineata la necessità che i rappresentanti siano e si sentano al tempo stesso legati ai lavoratori che li hanno scelti e all’organizzazione sindacale di cui sono organi). Il messaggio essenziale che si trae dal libro, ben riassunto nel suo titolo, è quello della piena autonomia del « mestiere » del sindacato da quello del partito: autonomia che gli AA. (e Cofferati in particolare) non interpretano in chiave pansindacalistica, bensì semmai sottolineando le dimensioni più circoscritte dell’interesse collettivo di cui il sindacato è portatore rispetto a quello di cui è portatore il partito e la diversità dei piani su cui si svolgono l’azione dell’uno e quella dell’altro. Un messaggio nel quale si rispecchia l’atteggiamento fondamentalmente laico e pluralista dell’attuale segretario generale della CGIL. Una più ampia recensione del libro, a cura di G. PERA, può leggersi nelle pagine che precedono, nella rubrica Letture.

COMMISSIONE EUROPEA, Pari opportunità tra donne e uomini nell’Unione Europea. Relazione annuale 1996, Bruxelles-Lussemburgo, CECA-CEE-CEEA, 1997, pp. 132, Ecu 15 — È la prima di una serie di relazioni (di cui si preannuncia una cadenza annuale) della Commissione sulla politica comunitaria per le pari opportunità; essa si indirizza non soltanto agli « addetti ai lavori », ma a tutti gli operatori economici e sociali e agli stessi destinatari e destinatarie di tale politica. I sei capitoli nei quali la relazione si articola sono intitolati rispettivamente: « Promuovere la partnership in una società in evoluzione », « Promuovere la parità in un’economia in evoluzione », « Consentire a donne e uomini di lavorare e occuparsi della famiglia », « Promuovere un’equilibrata rappresentanza dei sessi nel processo decisionale », « Dare alle donne gli strumenti per esercitare i loro diritti », « I progressi di Pechino » (dove si dà conto della preparazione e dello svolgimento della Conferenza mondiale svoltasi lo scorso anno nella capitale cinese). La relazione può essere chiesta ad Anima - Bureau d’assistance technique du Programme d’action communautaire à moyen terme sur l’égalité des chances entre les femmes et les hommes, 61 rue de Spa, 1000 Bruxelles, tel. (32)2.2309031, fax (32)2.2307511.

W. DÄUBLER, Direito do trabalho e sociedade na Alemanha, São Paulo, Editora Ltr, 1997, pp. 320, s.p. — Si tratta di una raccolta di tre studi del noto giuslavorista di Brema, già apparsa in Germania sotto il titolo Arbeitsrecht und Gesellschaft in Deutschland, tradotta in portoghese per iniziativa della Fondazione brasiliana Friedrich Ebert. Alla presentazione dell’Autore, ad opera di A. ALVARES DA SILVA, e dei contenuti del libro, ad opera di J.F. SIQUEIRA NETO, fanno seguito i tre saggi di D., dedicati rispettivamente a una presentazione dei caratteri generali del diritto del lavoro tedesco (qui anche un paragrafo sulla recente valorizzazione delR I D L, 1997, III

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l’autonomia individuale e uno sull’estensione del campo d’azione del diritto del lavoro al settore del lavoro autonomo), all’impatto delle nuove tecnologie sul diritto del lavoro, nonché infine agli effetti della internazionalizzazione dell’economia sul sistema delle tutele.

G. D’IMPERIO, Il lavoro interinale. Commento alla l. 24 giugno 1997, n. 196, Napoli, Simone, 1997, pp. 160, L. 15.000 — Alla breve presentazione di D. GAROFALO fa seguito un capitolo sulla disciplina del collocamento pubblico (dove avrebbe forse dovuto darsi conto dell’ormai prossima cessazione del regime di monopolio statale), l’esposizione del contenuto degli artt. 1-11 della l. n. 196/1997 sul lavoro temporaneo tramite agenzia e un capitolo finale contenente una breve rassegna delle principali esperienze europee in quest’ultimo campo. In appendice il testo della nuova legge.

A. GARILLI, Il lavoro nel Sud. Profili giuridici, Torino, Giappichelli, 1997, pp. 176, L. 26.000 — Il saggio, che costituisce la seconda edizione di un lavoro pubblicato da G. tre anni or sono (Il lavoro e la mafia. Un’analisi giuridica del mercato del lavoro in Sicilia, 1994, sul quale v. la scheda in questa Rubrica, 1994, 307-308), ne aggiorna il contenuto con una rassegna delle nuove misure di politica del lavoro. In appendice quattro leggi regionali siciliane dell’ultimo decennio sul mercato del lavoro.

I quattro codici, Milano, Ed. Tecniche Nuove, 1997, Cd-rom, L. 69.000 — È un compact-disk contenente i testi della Costituzione, dei quattro codici e di una raccolta di oltre 300 leggi complementari. La sua utilità peculiare, rispetto alla carta a cui siamo abituati, sta, ovviamente, nella possibilità di disporre di tutti questi testi legislativi in uno spazio minimo dovunque si disponga anche di un computer; ma sta altresì, soprattutto, nella possibilità di effettuare col minimo dispendio di tempo la ricerca di tutte le norme (tra quelle raccolte) che contengano una o più determinate parole; infine nella possibilità di « prelevare » qualsiasi testo legislativo, per farne l’uso preferito, stampandolo su carta o inserendolo in un altro testo a cui si sta lavorando con un sistema di videoscrittura. Agli amanti della musica il c.d. offre la possibilità di lavorare al suono delle Quattro stagioni di Vivaldi, con scelta della stagione preferita. La selezione delle leggi complementari in materia di lavoro è un po’ povera e troppo squilibrata in favore delle leggi più recenti: ventitré leggi in tutto, di cui soltanto sei precedenti al 1990 e nessuna precedente al 1966. Per chi fosse interessato a una raccolta di testi legislativi su disco specificamente « lavoristica », la migliore è ancora quella offerta dall’IPSOA. Più equilibrata, invece, la selezione delle altre leggi complementari del codice civile. R I D L, 1997, III

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A. MARESCA, Ambiente di lavoro e protezione comunitaria, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 488, L. 64.000 — Nel saggio di settanta pagine che apre il volume (appartenente alla collana « L’Italia e la vita giuridica internazionale », diretta da F. POCAR), a una breve introduzione fanno seguito tre capitoli dedicati rispettivamente alla ripartizione delle competenze tra Comunità e Stati membri in materia di protezione dell’ambiente di lavoro, al rapporto tra l’ordinamento comunitario e l’ordinamento interno in caso di competenze concorrenti e alla disciplina in concreto applicabile per effetto dell’integrazione dei due ordinamenti, con particolare riferimento al potere sanzionatorio. Nella seconda parte sono contenute le norme comunitarie fondamentali per questa materia e le numerose direttive emanate in attuazione delle stesse. Nella terza parte tre sentenze della Corte di giustizia, la sentenza Dellavalle (25 luglio 1995) della nostra Corte di cassazione e l’ordinanza del Tribunale di Genova 14 dicembre 1996.

F. MERONI, A. MOTTA, Manuale di consulenza del lavoro, 45a ed., Milano, ed. « Il Sole-24 Ore Pirola », 1997, pp. 1056, L. 120.000 — Con quest’ultima edizione, aggiornata al marzo 1997, il manuale supera i trent’anni di vita: la prima edizione risale infatti al 1966.

MINISTERO DEL LAVORO E DELLA PREVIDENZA SOCIALE, Il patto per il lavoro diventa legge. Guida ai nuovi provvedimenti per favorire l’occupazione, Roma, Presidenza Cons. Ministri, 1997, pp. 30, gratuito — È un fascicoletto con il quale il Governo si propone di presentare al grande pubblico in termini semplici e chiari il contenuto della « legge Treu » (24 giugno 1997, n. 196), attuativa delle intese contenute nel capitolo del c.d. « Patto per il lavoro » del settembre 1996 dedicato alla promozione dell’occupazione. Si segnala in questa sede soltanto in quanto costituisce manifestazione di una nuova sensibilità del Governo — maturata sulla scorta delle esperienze dei Paesi europei più evoluti — all’importanza della diffusione della conoscenza e comprensione del contenuto delle nuove leggi anche nel pubblico dei non giuristi. Diffusione senza la quale — in una situazione quale è la nostra di produzione legislativa caotica e alluvionale — l’efficacia delle nuove norme rischia di essere fortemente diminuita dall’ignoranza generale della loro esistenza.

G. NAPOLETANO, U. LAURO (a cura di), Codice commentato del diritto del lavoro, Napoli, Liguori, pp. 1520, L. 90.000 — Il codice si caratterizza per la selezione di massime che i Curatori hanno inserito, a commento dei vari articoli di legge, con l’intento di apprestare una vera e propria rassegna della giurisprudenza più recente, di legittimità e di merito, capace di dar conto non soltanto delle tendenze uniformi, ma anche degli orientamenti contrastanti. Il volume è corredato da indici sistematico, cronologico e analitico. R I D L, 1997, III

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L. NOGLER, Saggio sull’efficacia regolativa del contratto collettivo, Padova, Cedam, 1997, pp. 252, L. 35.000 — L’A. osserva che la questione dell’efficacia della disciplina collettiva dei rapporti di lavoro è stata da sempre studiata e discussa come se essa si esaurisse nella questione dell’inderogabilità, ovvero del divieto di pattuizioni individuali difformi; esiste invece anche un « effetto automatico non imperativo », ovvero meramente dispositivo, delle norme collettive, in relazione al quale si pongono diversi interrogativi: il contratto collettivo produce il proprio effetto sul rapporto individuale di lavoro direttamente, oppure attraverso il contratto individuale? Il suo effetto consiste nel far sorgere in capo al lavoratore un vero e proprio diritto soggettivo compiutamente definito, o nel fornire al giudice un parametro in relazione al quale determinare caso per caso il contenuto pratico degli obblighi del datore di lavoro? Secondo N., la maggior parte degli studi sul contratto collettivo è caratterizzata da un « approccio olistico », le cui radici andrebbero cercate nelle teorie weimariane, consistente nel considerare le grandi categorie dell’« autonomia collettiva » e dell’« organizzazione sindacale » come entità a sé stanti, effettivamente esistenti nella realtà fenomenica: approccio errato — sostiene N. —, al pari delle conseguenze che ne vengono tratte sul piano giuridico, poiché le suddette categorie non sono altro che artifici concettuali utilizzati per descrivere comportamenti, prerogative e interessi dell’« unica entità reale...: gli individui e i loro rapporti reciproci ». Le entità collettive sono dunque pure e semplici « costruzioni giuridiche strumentali alle esigenze degli individui-lavoratori, secondo un nesso di strumentalità che non dovrebbe mai essere perso di vista in nome di obiettivi, o di presunte entità, sovraordinate agli individui stessi; costruzioni giuridiche, peraltro, assolutamente necessarie perché la libertà dell’individuo non deve essere intesa alla stregua di una mistificazione aprioristica, ma come condizionata storicamente e quindi bisognevole di strumenti accessori di emancipazione dalle situazioni, per lo più inevitabili, di svantaggio in cui l’individuo si trova a operare ». Il saggio si articola in cinque capitoli: nel primo, intitolato all’« Efficacia immediata e inderogabile del contratto collettivo », l’A. espone la tesi della fondamentale duplicità degli effetti del contratto collettivo, di cui si è detto sopra, con ampi riferimenti alla storia dell’istituto; nel secondo, intitolato all’« Efficacia immediata e inderogabile del contratto collettivo di diritto comune », egli propone una incisiva rassegna critica della dottrina giussindacalistica in argomento; nel terzo, intitolato a « Contratto collettivo e regole di giudizio », vengono esposte la teoria dell’efficacia del contratto collettivo come effetto che il contratto stesso è in grado di produrre per forza propria (che N. denomina « giusnaturalismo pandettista ») e quella secondo la quale l’efficacia del contratto collettivo è effetto della legge (« positivismo statalista »); nel quarto, intitolato a « L’efficacia regolativa e inderogabile nella prospettiva della garanzia costituzionale della libertà sindacale », l’analisi si sposta dal piano codicistico a quello costituzionale: l’efficacia regolativa e l’inderogabilità in pejus del contratto collettivo come garanzie funzionali della libertà sindacale sancita dal primo comma dell’art. 39 Cost.; nel quinto e ultimo capitolo, intitolato a « Efficacia regolativa, inefficacia R I D L, 1997, III

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delle deroghe individuali e obbligo di applicazione del datore di lavoro », N. individua nell’art. 2113 c.c. un fondamento positivo non soltanto dell’efficacia inderogabile, ma anche dell’efficacia dispositiva del contratto collettivo; qui anche un paragrafo sulle origini weimariane dell’obbligo di applicare le regole collettive. L’indice degli autori e trenta pagine di bibliografia chiudono il libro.

R. PATERNÒ, L. PROSPERETTI, Orario di lavoro e occupazione. Problemi e prospettive economiche alla luce del recepimento della direttiva CEE, Padova, Marsilio, 1997, pp. 172, s.p. — L’analisi teorica e la ricerca empirica mostrano come tra riduzione dell’orario (disposta da norma di legge o di contratto collettivo) e riduzione del tasso di disoccupazione vi sia una correlazione assai modesta. Ai risultati già acquisiti in proposito si aggiungono quelli di questa ricerca, condotta su di un campione di imprese metalmeccaniche per un periodo quinquennale: la domanda di lavoro espressa dalle imprese non è significativamente correlata all’orario contrattuale e con quest’ultimo non è correlata neppure la domanda di lavoro straordinario. Gli AA., docenti rispettivamente di economia internazionale e di economia industriale, sostengono che per ottenere effetti significativi sui livelli occupazionali occorre adottare piuttosto una politica della flessibilizzazione dell’orario di lavoro, che favorisca maggiormente l’incontro fra domande e offerte di lavoro che si scostano dal modello standard del lavoro a tempo pieno: in questa chiave dovrebbe essere letta la direttiva comunitaria n. 104/1993, entrata in vigore nell’autunno dello scorso anno.

G. PERA, V.A. POSO, Codice del lavoro. La disciplina del rapporto di lavoro, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 1538, L. 56.000 — Nella presentazione i Curatori indicano come « disperante » il lavoro di redazione di una raccolta di leggi sul lavoro destinata agli magistrati, avvocati e operatori pratici, oltre che agli studiosi e studenti, per l’enorme massa del materiale legislativo, dalla quale talvolta non è neppure possibile eliminare i testi abrogati, potendo pur essi tornare utili, a fini di applicazione pratica o di studio. Il codice è diviso in diciotto capitoli, corrispondenti a materie omogenee; ogni capitolo è suddiviso in paragrafi, con riferimento alla diversa provenienza delle fonti; all’interno di ciascun paragrafo le fonti sono riportate in ordine cronologico. La ricerca è aiutata dagli indici cronologico, analitico e sistematico, che chiudono il volume. La raccolta è aggiornata al 2 maggio 1997.

E. REYNERI, Sociologia del mercato del lavoro, Bologna, Il Mulino, 1996, pp. 444, L. 45.000 — « Occupazione e disoccupazione — avverte l’A. — stanno sempre più diventando questioni che chiamano in causa l’equilibrio delle società contemporanee, attraversate da mutamenti tecnologici, organizzativi e culturali senza precedenti per ampiezza, radicalità e rapidità. In prima linea sul fronte di tali R I D L, 1997, III

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mutamenti si collocano anche e soprattutto i modi in cui viene socialmente utilizzata e scambiata quella ‘‘merce molto particolare’’ che è il lavoro umano »: fenomeno, questo, estremamente complesso, del quale le categorie e i modelli propri della sociologia possono per molti aspetti fornire una chiave di interpretazione più persuasiva di quanto non possano quelli propri della scienza economica, che, ad avviso di R., troppo sovente tende a « vedere tutto il reale come razionale ». Al « mercato del lavoro tra economia e sociologia » è dedicato il primo capitolo del libro, nel quale R. propone una rassegna delle principali teorie economiche e sociologiche del mercato del lavoro molto densa di riferimenti. Nel secondo capitolo viene affrontata la difficile questione della definizione delle tre figure fondamentali per lo studio del mercato del lavoro: quelle degli occupati, dei disoccupati e degli inattivi. I capitoli successivi sono dedicati rispettivamente alle « tendenze e squilibri di un mercato del lavoro dualistico » (dove il riferimento è soprattutto al dualismo territoriale nord-sud), alle nuove caratteristiche qualitative e quantitative della partecipazione al lavoro delle donne, ai « modelli di disoccupazione in Europa », al « modello » della disoccupazione italiana, ai modi in cui l’occupazione viene cercata in Italia e in Europa (qui l’esame di « una nuova forma di discriminazione, sia dal lato di chi cerca lavoro, sia da quello delle imprese, tra chi è ben inserito in reti di relazioni e chi invece ne è escluso »), alle tendenze della domanda di lavoro (nuove professioni, nuove competenze, nuove caratteristiche di flessibilità richieste alla forza-lavoro, tendenza allo sviluppo dei lavori c.d. atipici), al fenomeno dell’occupazione sommersa e del doppio lavoro, al fenomeno dell’immigrazione in una società « terziaria e segmentata », alla regolazione del mercato del lavoro italiano (« il controllo amministrativo: da strumento antisindacale a utopia del sindacato »), alle politiche attive del lavoro e servizi per l’impiego: qui R. traccia una storia della politica del lavoro italiana recente, che si conclude con la previsione della prossima abrogazione del monopolio statale dei servizi di collocamento e con una discussione dei problemi della cooperazione e concorrenza tra servizi pubblici e servizti privati. In questi ultimi due capitoli avrebbe forse potuto essere maggiormente sviluppato il dialogo con la letteratura giuslavoristica in argomento. Ventiquattro pagine di riferimenti bibliografici concludono il volume.

M. ROCARD, Les moyens d’en sortir, Parigi, Seuil, 1996, pp. 276, FF. 98 — È una lunga argomentazione a sostegno della proposta per l’incentivazione della riduzione degli orari di lavoro in funzione di redistribuzione dell’occupazione, presentata dall’A. insieme ad altri deputati al Parlamento europeo e da questo approvata a larghissima maggioranza, come raccomandazione agli Stati membri, nel settembre 1996: « invece di calcolare i contributi previdenziali che gravano sulle retribuzioni secondo un’aliquota unica, conviene prevederne due: una fortemente ridotta, applicabile sulla retribuzione corrispondente alle prime 32 ore settimanali di lavoro, l’altra, fortemente aumentata, applicabile sulla retribuzione corrisponR I D L, 1997, III

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dente alle ore di lavoro ulteriore ». L’idea — già parzialmente messa in pratica dal legislatore italiano, e da molti considerata come l’unica concretamente praticabile con qualche probabilità di successo in funzione dell’obbiettivo del « lavorare meno per lavorare tutti » — è quella di evitare riduzioni autoritative del limite massimo di orario, e istituire invece un forte incentivo alla riduzione degli orari di lavoro e un forte disincentivo all’utilizzazione degli straordinari, lasciando inalterato il costo del lavoro complessivo per l’impresa che resti ancorata al vecchio orario normale (che in Francia dal 1982 è di 39 ore). L’A. prende il discorso alla lontana, svolgendo un’ampia analisi dei mutamenti intervenuti nel mondo e nel mercato del lavoro in conseguenza del progresso tecnologico (con abbondanza di citazioni, da CHATEAUBRIAND a KEYNES, a BLUM, ad Hannah ARENDT), delle differenze tra il modello statunitense e quello europeo di disciplina del mercato del lavoro (qui una netta ripulsa nei confronti del primo, per le gravi disuguaglianze che esso determina nei livelli retributivi: « l’Europe doit combattre une immense pauvreté chômeuse, mais les États-Unis et le Japon ont à combattre une immense pauvreté salariée ») delle misure finora sperimentate per il sostegno dell’occupazione e per l’assistenza ai disoccupati, delle proposte sul tappeto. Dove però l’analisi e l’argomentazione appaiono decisamente povere e insufficienti è nella parte relativa ai motivi del totale fallimento (che pure l’A. ammette esplicitamente) delle due esperienze francesi di riduzione generalizzata degli orari di lavoro, nel 1937-38 e nel 1982, e in quella nella quale si discutono le condizioni necessarie perché la riduzione degli orari si traduca in redistribuzione dell’occupazione: tema, questo, che è stato oggetto di una grande quantità di studi teorici ed empirici da parte di economisti di diverse nazionalità: R. cita, per confutarne la tesi, soltanto uno scritto dell’economista francese G. SAINT PAUL, ma ignora senza eccezione tutti quelli per lui stranieri, di vario orientamento sul punto; l’omissione — davvero sconcertante — appare particolarmente grave in riferimento a quelli che hanno esaminato criticamente la prospettiva dell’incentivazione pubblica alla riduzione dell’orario, quale alternativa alla riduzione autoritativa generalizzata. La scienza econometrica oggi è in grado di misurare con una notevole precisione gli effetti delle misure di politica del lavoro: giuristi, politici e legislatori dovrebbero farne un uso più ampio e sistematico, per evitare che i loro dibattiti sulla politica del lavoro si riducano a uno sterile confronto fra posizioni ideologiche contrapposte.

M. SALVATI, La sinistra il Governo l’Europa, Bologna, Il Mulino, pp. 98, L. 10.000 — Dopo il crollo delle illusioni dell’ideologia comunista e il declino dell’esperienza socialdemocratica, la sinistra deve reinventarsi come forza capace di gestire una complessa trasformazione economica e sociale. La riflessione proposta da S., economista e oggi deputato del PDS, investe in particolare i nodi che la sinistra italiana deve sciogliere, nella prospettiva dell’integrazione europea: il lavoro, lo stato sociale, la competitività, il vincolo della stabilità monetaria (che d’ora in poi ci impedirà di risolvere i nostri problemi « nascondendo la spazzatura sotto R I D L, 1997, III

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il tappeto », come si è fatto fin qui con la sistematica svalutazione della moneta). Il libretto si divide in tre capitoli, dedicati rispettivamente a « La sinistra e la fase », « I dilemmi del PDS » e « Una rivoluzione copernicana: l’ingresso nell’Unione economica e monetaria », seguiti da « Una prospettiva in luogo di una conclusione ».

F. SANGALLI, Qualità lavoro sindacato. Fare « qualità totale » con il coinvolgimento dei lavoratori e del sindacato, Milano, ed. « Il Sole-24 Ore », 1997, pp. 124, L. 24.000 — I cinque capitoli in cui il libro di S. (amministratore delegato di una società di formazione e studio dell’organizzazione aziendale) si articola sono intitolati rispettivamente all’innovazione nella produzione e nel lavoro, alla « qualità totale » come sistema gestionale, alla « qualità totale » come pratica operativa, alle esperienze italiane ed europee in proposito, all’individuazione di una politica sindacale per la « qualità totale » in azienda. In appendice, « l’autovalutazione aziendale con il modello EFQM » e un « programma di formazione sulla qualità totale per dirigenti e rappresentanti sindacali ». Il volume è completato da tre pagine di bibliografia.

S. SCARPONI (a cura di), Le pari opportunità nella rappresentanza politica e nell’accesso al lavoro. I sistemi di « quote » al vaglio di legittimità, Trento, Università degli Studi, 1997, pp. 244, L. 35.000 — All’introduzione della Curatrice, « Osservazioni sui profili evolutivi e il fondamento giuridico delle pari opportunità », fanno seguito i contributi di M.V. BALLESTRERO, « Azioni positive e quote nel giudizio di due autorevoli Corti »; D. GOTTARDI, « Autonomia collettiva e sistemi di quote. Il caso delle Ferrovie dello Stato », R. TONIATTI, « Identità, uguaglianza e azioni positive: profili e limiti costituzionali della rappresentanza politica preferenziale »; E. ROSSI, « Tra eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale: la sentenza n. 422/95 nella giurisprudenza della Corte costituzionale »; L. ANTONIOLLI DEFLORIAN, « Breve quadro ricostruttivo delle azioni positive nel sistema giuridico statunitense ». In appendice una nota bibliografica e le sentenze Adarand 1995 della Corte suprema degli Stati Uniti, nn. 422/1995, 190/1993 e 261/1995 della Corte costituzionale italiana, n. 450/1993 della Corte di giustizia della Comunità europea.

G. VILLANI, Relazioni industriali e procedure concorsuali, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 258, L. 40.000 — Il libro, ospitato nella collana di diritto del lavoro diretta da M. RUSCIANO e T. TREU e aperto da una prefazione di M. NAPOLI, si articola in tre capitoli. Il primo delinea il quadro giuridico delle relazioni industriali « nell’impresa sana », come premessa per il discorso sulle relazioni industriali nell’impresa in crisi: l’A., avvocato in Torino, si sofferma qui sull’informalità come carattere preminente del nostro sistema e sul tentativo di formalizzazione per via R I D L, 1997, III

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contrattuale compiuto con il « protocollo Giugni » del luglio 1993, per poi esplorare le nuove frontiere del sistema che si aprono con l’affermarsi del principio del « dialogo sociale » europeo. Nel secondo viene proposta una sintesi dell’elaborazione giuslavoristica sull’impresa in crisi: l’A. osserva come sia questo il terreno scelto dall’ordinamento comunitario europeo per sancire normativamente il principio del dialogo sociale e promuovere relazioni industriali di tipo partecipativo. Il cuore del saggio si colloca nel terzo e ultimo capitolo, dove V. tratta del contenuto e del significato dei rapporti collettivi nelle procedure concorsuali: il tema assume rilievo sul piano normativo man mano che nella consapevolezza degli studiosi e negli interventi normativi si fa strada l’idea che le procedure concorsuali, pur essendo finalizzate essenzialmente alla tutela dei creditori, debbano essere sempre di più orientate anche al recupero dei complessi aziendali. L’A. affronta la questione dell’incidenza del conflitto collettivo sulla figura del curatore fallimentare e sul ruolo in esso degli altri organi delle procedure concorsuali; si interroga inoltre sui problemi nascenti dalla nuova formulazione dell’art. 19 St. lav. conseguente al referendum del giugno 1995, senza tralasciare i profili — finora per lo più trascurati dalla dottrina — relativi al ruolo delle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e delle organizzazioni sindacali dei dirigenti. Conoscendo bene la prassi delle relazioni industriali italiane, V. insiste anche sugli accordi gestionali, di cui propone un’ipotesi ricostruttiva, sui problemi inerenti all’intervento della Cassa integrazione guadagni, ai licenziamenti collettivi e ai trasferimenti d’azienda, con particolare riferimento all’affitto.

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